1. indice 2. introducciÓn general a la unidad y...

DERECHO DEL TRABAJO

Curso 2016/2017

UD II - Tema 6 - El salario

Universidad Miguel Hernández. Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas. Grado en Derecho 1

1. INDICE

1. El salario: Concepto. Límites. Naturaleza Jurídica. 2. Modalidades de salario. A) Salario

en Dinero B) Salario en Especie. C) Salario atendiendo al módulo de fijación D) Otros

modos remuneración. 3. Estructura salarial. 4. Salario Mínimo Interprofesional. 5.

Liquidación y Pago: Lugar, Tiempo, Forma y Documentación del Salario. La Protección

Legal del Salario: El Fondo de Garantía Salarial.

2. INTRODUCCIÓN GENERAL A LA UNIDAD Y ORIENTACIONES

PARA EL ESTUDIO

En este tema se tratará el concepto de salario y tipos, además de trabajar su estructura sobre

un recibo de salarios. Se desarrollarán otros aspectos como la protección legal del salario y

la inembargabilidad del mismo.

3. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Conocer los distintos tipos de salario, sus conceptos y protección.

Clasificar aquellos conceptos que son salariales de los que no lo son.

Elaboración de un recibo de salarios sencillo a partir de los datos aportados.

4. DESARROLLO DE LOS CONTENIDOS: EL SALARIO

1. EL SALARIO

El artículo 35 CE, Título I, Capítulo II, sección 2ª establece que “Todos los

españoles tiene derecho a una remuneración suficiente para satisfacer sus

necesidades y las de su familia”.

Concepto y naturaleza jurídica:

Siguiendo la definición del artículo 1.1 del ET podríamos decir que es la

contraprestación que el trabajador recibe por el trabajo que ejecuta con sujeción a un

contrato de trabajo, por ser este un contrato de cambio. Tal contraprestación será por tanto

consustancial al contrato de trabajo. El salario será el objeto (Qué se debe) y la causa (por

qué se debe)1.

Limitaciones. Los Convenios Colectivos deben respetar además del SMI y el

principio constitucional de igualdad de trato. No podrán contener tratamientos

1 José Castán Tobeñas

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discriminatorios directos o indirectos por razón de género, o entre temporales o fijos. Por

otro lado, el contrato también deberá respetar el principio de no discriminación que no

quiere decir que no pueda pactar salarios distintos, sino que esa distinción no debe basarse

en las causas de discriminación prohibidas en el artículo 14 de la Constitución, raza, edad,

sexo, religión, etc. En concreto, el art. 28 del ET prohíbe toda discriminación por razón de

sexo obligando al empresario a pagar la misma retribución por la prestación de un trabajo

de igual valor.

Según el artículo 26.1 del E.T. se entiende por salario “la totalidad de las

percepciones económicas de los trabajadores en dinero o en especie por la prestación

profesional de los servicios laborales por cuenta ajena ya retribuyan el trabajo efectivo,

cualquiera que sea la forma de remuneración, como tiempos de descanso computables

como de trabajo”. Es decir:

1. El descanso semanal y en días festivos.

2. Las vacaciones anuales.

3. Las interrupciones de la labor en la jornada continuada, cuando así se pacte y

consiguientemente se retribuya como tiempo de trabajo. Art. 34 ET.

4. Las ausencias justificadas del trabajo con derecho a retribución.

5. Las interrupciones del trabajo ajenas a la voluntad del trabajador o imputables al

empresario previstas en el Art. 30 ET.

Por el contrario, no tendrá la consideración de salarios, art. 26. 2 ET:

Las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de a)

indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia

de su actividad laboral.

Las prestaciones e indemnizaciones de la SS. b)

Las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o c)

despidos.

Tendrán naturaleza salarial los supuestos legalmente determinados de extinción

preavisada del contrato de trabajo cuando el preaviso pueda sustituirse por los salarios

correspondientes.

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Límites. El propio artículo 26 establece como límites:

En ningún caso, incluidas las relaciones laborales de carácter especial, el salario en

especie podrá superar el 30% de las percepciones salariales del trabajador.

El salario no puede ser inferior al SMI respecto a la jornada trabajada.

Todas las cargas fiscales y de Seguridad Social a cargo del trabajador serán

satisfechas por el mismo, siendo nulo todo pacto en contrario.

Según el artículo 26.5 ET “operará la absorción y compensación cuando los

salarios realmente abonados en su conjunto y en cómputo anual sean más

favorables para los trabajadores que los fijados en la norma o en el convenio

colectivo de referencia”. Es decir, cuando un trabajador percibe un salario superior

al establecido en el convenio colectivo o superior al SMI, esa diferencia superadora

a lo obligatoriamente exigido por la ley o por el convenio colectivo puede ir

neutralizándose o compensándose hasta desaparecer en la medida en que a su vez

las condiciones legales o convencionales van siendo mejoradas por normas o

pactos sucesivos. Las subidas salariales, por ejemplo, por el IPC no se acumulan a

la retribución percibida por los trabajadores. Puede ocurrir que no opere la

absorción y la compensación si así se ha pactado expresamente.

2. MODALIDADES DE SALARIO

A) El Salario en Dinero

El Art. 29.4 ET deja al empresario previo informe del Comité de Empresa o

Delegados de Personal, la decisión de efectuarlo en moneda de curso legal o mediante talón

u otra modalidad de pago similar como a través de entidades de crédito.

B) El Salario en Especie.

Se trata de la entrega por el empresario de un bien distinto del dinero que en

ningún caso puede superar el 30% de las percepciones salariales, ni dar lugar a una

minoración del salario por debajo del SMI.

C) Salario atendiendo a modo de fijación.

El salario se puede determinar o cuantificar de diversas formas; la opción entre las

distintas existentes corresponde a los convenios colectivos. El salario por unidad de tiempo

(jornal) y salario por unidad de obra (destajo) son los habituales.

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Salario por unidad de tiempo se fija atendiendo únicamente al tiempo de trabajo, el

único criterio a considerar es el número de horas, días, semanas o meses

trabajados, siendo la cuantía de la retribución el resultado de multiplicar el número

de unidades de tiempo trabajadas por el importe convenido de cada una de ellas.

Salario por unidad de obra se fija atendiendo únicamente al número de unidades de

obra realizadas, esto es, se atiende al resultado. Comúnmente se llama salario a

destajo, sin embargo habrá de tener en cuenta que existe la garantía del percibo del

SMI obligatorio aunque no se alcance el resultado esperado.

Ambos no son sistemas puros en su concepto pues para tener en cuenta el cálculo la

duración del tiempo o la cantidad obra se debe tener presente el rendimiento mínimo.

Salarios mixtos.- El salario se fija mediante una combinación de salario

garantizado medido por el tiempo de trabajo al que se añade otro salario variable

atendiendo al resultado.

Salario a tarea. Consiste en que el trabajador se compromete a realizar un

determinado trabajo o cantidad de obra en la jornada o en cualquier otro periodo

que se haya establecido al efecto y se entiende cumplida la jornada o el tiempo

cuando ha terminado el trabajo.

D) Otros modos de remuneración.

Salario a comisión. La retribución del trabajador se calcula en función de los

negocios o ventas en que haya mediado el trabajador. Puede consistir bien en una

cantidad fija por negocio o bien en un porcentaje sobre el mismo. Se encuentra

regulado en el artículo 29.2 del E.T. según el cual el salario a comisión está

sometido a las siguientes reglas:

- El derecho a la comisión nace en el momento de pagarse el negocio o

venta que hubiera intervenido. Si el pago del negocio se produjera después

de extinguida la relación laboral, terminado el contrato, el trabajador

seguiría teniendo derecho a su cobro.

- La comisión debe liquidarse y pagarse al finalizar el año salvo que se haya

pactado otra cosa.

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- El trabajador o los representantes legales trabajadores pueden pedir, en

cualquier momento, el examen de los libros del empresario en los que

estuvieran devengadas tales comisiones. Si el negocio no se pagara o se

deshiciese por culpa probada del empresario, el trabajador mantiene su

derecho a la comisión.

- Cuando la relación de trabajo sea común (no-relación especial) y el

trabajador esté retribuido a comisión tendrá garantizado en todo caso el

S.M.I. o el salario mínimo profesional (establecido en convenio colectivo).

La participación en beneficios. Se configura más bien como una tercera paga

extraordinaria desvinculada de la existencia o no de beneficios.

La retribución a la parte. Consiste en atribuir al trabajador una fracción

determinada del producto, del importe o valor obtenido de mismo. Propia sector

pesca.

3. ESTRUCTURA SALARIAL

Según el artículo 26.3 ET las fuentes definidoras de la estructura salarial son:

a) Convenio Colectivo, protagonista principal, respetando el nivel legal.

b) Contrato Individual, actuará en defecto de CC.

c) La ley, no disponible, que comprende exclusivamente la fijación del tipo de

partidas que integran la estructura salarial: salario base y complementos.

1. PERCEPCIONES SALARIALES

A) El salario base

Es la retribución fijada por unidad de tiempo o de obra sin atender a ninguna otra

circunstancia que pudiera motivar el pago de complementos salariales. Consiste en una

cantidad fija por día, por semana o por mes según el grupo profesional del trabajador de

que se trate. Normalmente sirve de soporte para calcular otros complementos salariales;

cuando no establezca nada el convenio colectivo tendrá la consideración de salario base el

S.M.I. vigente en cada momento.

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B) Complementos salariales

Son cantidades que se añaden al salario base fijadas en función de determinadas

circunstancias relativas a:

Las condiciones personales del trabajador: plus de antigüedad, aplicación de títulos,

idiomas o conocimientos especiales o cualquier otro de naturaleza análoga, que derive

de las condiciones personales del trabajador y que no haya sido valorado al ser fijado el

salario base.

Al trabajo realizado. Este tipo de complementos tiene naturaleza funcional y su

percepción depende de que se realice una determinada actividad. Distinguimos:

- Los complementos de puesto de trabajo: se pagan por desempeñar un

determinado puesto o función. Por ejemplo los complementos de penosidad,

toxicidad y peligrosidad (se suelen pagar por día efectivamente trabajado), el

plus de turnicidad, de responsabilidad, de nocturnidad, etc. Su percepción

depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional del puesto de

trabajo asignado.

- Los complementos de cantidad o calidad del trabajo: las llamadas primas o

incentivos o plus de productividad, se pagan al trabajador por alcanzar o

superar un determinado nivel de rendimiento. También el plus de puntualidad

o de asistencia y las comisiones.

A la situación y resultados de la empresa. Es la llamada paga de beneficios o

gratificaciones en función de ventas o facturación.

Un problema que se plantea es la consolidación o no de dichos complementos.

Es decir, si el empresario está obligado a seguir pagándolos si varían las circunstancias por

las que se pagan, por ejemplo, ante un cambio de funciones o de puesto de trabajo. En

principio y conforme al art. 26.3 ET, el carácter consolidable o no de los complementos

depende de lo que se haya pactado. A falta de pacto, el E.T. considera como no

consolidables los vinculados al puesto de trabajo y a la situación y resultados de la

empresa.

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C) Las gratificaciones extraordinarias

Así denomina en art. 31 ET a los complementos de vencimiento superior al

mes. Los trabajadores tienen derecho anualmente, al menos, a dos pagas extraordinarias

cuya cuantía será la pactada por convenio colectivo o por acuerdo entre empresario y

representante de los trabajadores. Pagas que se cobrarán una por Navidad y otra en el mes

que se fije por convenio colectivo o por acuerdo entre empresario y representante de los

trabajadores. Si se acuerda en convenio, se podrá prorratear su importe mensualmente.

El sistema de devengo de las pagas extraordinarias suele establecerse en las normas

sectoriales en proporción a la permanencia en la empresa durante el semestre o el año

anterior. A falta de forma expresa, se devengarán en proporción al tiempo de servicio en el

año anterior a su cobro. Se cotiza mes a mes aunque se retribuyan en los meses previstos

1 enero a 30 junio Semestral 1 julio (A) a 30 junio (C) Anual

1 julio a 31 diciembre 1 enero (C) a 31 diciembre (C)

2. PERCEPCIONES EXTRASALARIALES. Art. 147 LGSS

Cantidades que puede percibir el trabajador pero su cobro no depende del trabajo

realizado o del desarrollo de una determinada actividad laboral, sino que bien tratan de

compensar los gastos ocasionados al trabajador la ejecución de su trabajo o bien tratan de

cubrir situaciones de necesidad o de inactividad no imputables al trabajador. Estos pluses,

en principio, no cotizan a la Seguridad Social. Son percepciones extrasalariales:

a) Las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera de

su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, cuando utilice

medios de transporte público, siempre que el importe de dichos gastos se justifique

mediante factura o documento equivalente.

b) Las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera

de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, no

comprendidos en el apartado anterior, así como para gastos normales de

manutención y estancia generados en municipio distinto del lugar del trabajo

habitual del perceptor y del que constituya su residencia, en la cuantía y con el

alcance del IRPF.

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CONCEPTO IMPORTE EXENTO IMPORTE NO

EXENTO

Gastos de manutención y

estancia (Dietas)

Gastos de estancia Importe justificado Importe no justificado

Gastos de manutención

Pernocta España 53.34 €

El exceso de tales

cantidades

Extranjero 91.35 €

No Pernocta

España 26.67 €


Personal de vuelo

España 36.06 €


Gastos de Locomoción

Transporte público Importe justificado Importe no justificado

Por su cuenta

0.19 €/Km recorrido + peajes

y aparcamiento justificado

El exceso

Pluses de transporte urbano y de distancia Hasta el 20% del

IPREM (en conjunto)

El exceso del 20% del IPREM (en conjunto)

c) Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados,

suspensiones y despidos o extinciones hasta la cuantía máxima prevista.

d) Las prestaciones de la Seguridad Social, las mejoras de las prestaciones por

incapacidad temporal concedidas por las empresas y las asignaciones destinadas

por éstas para satisfacer gastos de estudios dirigidos a la actualización,

capacitación o reciclaje del personal a su servicio, cuando tales estudios vengan

exigidos por el desarrollo de sus actividades o las características de los puestos de

trabajo.

e) Las horas extraordinarias, salvo para la cotización por accidentes de trabajo y

enfermedades profesionales de la Seguridad Social

3. EL RECIBO DE SALARIOS

El cuerpo principal del recibo se divide en: devengos, deducciones y bases de cotización.

- Devengos: Cantidades que perciben los trabajadores por diversos conceptos. Los

devengos se dividen en percepciones salariales y percepciones no salariales.

- Deducciones: Son cantidades que la empresa retiene por diferentes conceptos.

o Cotización a la Seguridad Social. La cotización a la Seguridad Social es

obligatoria y nace desde el momento de la iniciación de la prestación de

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servicios por cuenta ajena, incluido el período de prueba, así como durante

la incapacidad temporal del trabajador. Todas las cargas del trabajador

tendrán que ser satisfechas por el mismo, siendo nulo todo pacto en

contrario.

o Retenciones por IRPF. El empresario está obligado a retener e ingresar en

el Tesoro determinadas cantidades en concepto de pago a cuenta del

Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas, cuando satisfaga

rendimientos de trabajo o prestaciones dinerarias por cuenta de la

Seguridad Social. Todas las cargas fiscales a cargo del trabajador serán

satisfechas por el mismo, siendo nulo todo pacto en contrario.

o Otras deducciones. Cantidades anticipadas, adeudadas, cuota sindical,

canon de negociación, embargo de salarios, etc.

- Bases de cotización a la Seguridad Social y base sujeta a retención del IRPF: En

este último apartado se deja constancia de las bases que sirven para el cálculo de

deducciones a que está sujeto el salario de los trabajadores, base de cotización por

contingencias comunes y base de cotización por contingencias profesionales.

Además de la base de cálculo para el Impuesto sobre la Renta de las Personas

Físicas (IRPF).

4. SALARIO MINIMO INTERPROFESIONAL

Anualmente, el Gobierno fija el Salario Mínimo Interprofesional por debajo de la

cual no cabe retribuir la prestación de servicios por cuenta ajena en jornada ordinaria. El

Real Decreto 742/2016 de 30 de diciembre ha establecido el SMI para 2017. España sigue

muy lejos de otros países vecinos como Francia, Reino Unido u Holanda con un salario

mínimo por encima de los 1.000,00 euros.

De esta manera el Salario Mínimo Interprofesional queda fijado para 2017 en:

Salario Mínimo diario: 23.59€

Salario Mínimo mensual: 707.60€

Salario Mínimo anual: 9.906.40€ (14 pagas)

En 2004 se introdujo el IPREM (Indicador Público de Rentas de Efectos

Múltiples) que se utilizará como indicador del nivel de renta para determinar la cuantía de

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determinados subsidios, ayudas a la vivienda, becas, etc. El IPREM lleva congelado desde

2010, de manera que sigue de 532.51€/mes.

El salario profesional

Normalmente la cuantía del salario suele venir determinada en los convenios

colectivos por categorías, grupos profesionales o niveles retributivos. Todos los

empresarios y trabajadores incluidos dentro del ámbito de aplicación de los mismos y

durante todo el tiempo de su vigencia están obligados a respetar dicha cuantía o a mejorarla

por contrato. Los salarios de convenio tienen que respetar también el SMI.

5. LIQUIDACIÓN Y PAGO

La determinación del salario a pagar se fija por acuerdo entre el empresario y el

trabajador y es una cantidad bruta de la que hay que deducir las cotizaciones a la S.S. (que

es la cuota obrera) y las retenciones del I.R.P.F. Pero este acuerdo viene limitado

doblemente: por el salario que le corresponde según convenio, las mejoras que se pacten en

el contrato de trabajo, y, en todo caso, por el SMI.

Lugar, Tiempo, Forma y Documentación del Salario

A) Lugar de pago. Art. 29.1 ET, la liquidación y pago del salario se harán en el lugar

convenido o conforme los usos y costumbres.

B) Tiempo de pago. Se hará puntualmente en la fecha convenida sin que el periodo de

tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares pueda

exceder de un mes.

El trabajador tendrá derecho a percibir, él o sus representantes legales, sin que llegue el

día señalado para el pago, anticipos a cuenta del trabajo ya realizado. Por otro lado, el

retraso en el pago del salario devengará un interés por mora anual del 10% de lo

adeudado, aplicándose solo al salario y no a otras cantidades que pueden ser adeudadas

por el empresario (STS 15 noviembre 2005, Rec 1197/2004).

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La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado

constituye causa justa para que el trabajador pueda solicitar judicialmente la extinción del

contrato, art. 50.1 b) con derecho a una indemnización como si fuera un despido

improcedente: 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos

de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 24 mensualidades (para los periodos

posteriores al RDL 3/2012). Además de reclamar judicialmente las cantidades adeudadas

con el recargo de mora correspondiente en el plazo de un año desde el día que se pudo

reclamar: cuando se debió de pagar el salario.

C) Forma y documentación del salario. Siguiendo el Art. 29 ET, La documentación del

salario se realizará mediante la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo

del pago del mismo. El recibo de salarios:

El empresario tiene la obligación de facilitar al trabajador, junto al salario, un «recibo

de salarios», que se ajustará al modelo establecido por el Ministerio de Empleo y

Seguridad Social en la Orden ESS/2098/2014 de 6 de noviembre que entra en vigor el

12-5-20152 , o al que en su sustitución, se establezca por Convenio Colectivo o, en su

defecto, por acuerdo entre empresa y los representantes de los trabajadores. Siempre

que contenga con la debida claridad y separación las diferentes percepciones del

trabajador, así como las deducciones que legalmente procedan.

Contenido: el modelo de recibo de salarios debe contener, con la debida claridad y

separación las diferentes percepciones del trabajador, así como las deducciones que

legalmente procedan (las cotizaciones a la Seguridad Social, la llamada cuota obrera, y

la retención a cuenta del IRPF).

El recibo de salarios se referirá a meses naturales. Las empresas que abonen a los

trabajadores salarios por períodos inferiores, deberán documentar dichos abonos como

anticipos a cuenta de la liquidación definitiva, que se extenderá en el recibo mensual de

salarios.

2http://www.boe.es/boe/dias/2014/11/11/pdfs/BOE-A-2014-11637.pdf

http://www.boe.es/boe/dias/2014/11/11/pdfs/BOE-A-2014-11637.pdf

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El recibo de salarios será firmado por el trabajador al hacerle entrega del duplicado del

mismo y abonarle, en moneda de curso legal o mediante cheque o talón bancario, las

cantidades resultantes de la liquidación. La firma del recibo dará fe de la percepción

por el trabajador de dichas cantidades, sin que suponga su conformidad con las

mismas. Cuando el abono se realice mediante transferencia bancaria, el empresario

entregará al trabajador el duplicado del recibo sin recabar su firma, que se entenderá

sustituida por el comprobante del abono expedido por la entidad bancaria. El recibo de

salarios debe ser archivado por las empresas junto a los boletines de cotización a la

Seguridad Social, durante el plazo mínimo de cuatro años para las comprobaciones

oportunas.

La protección Legal del Salario: El Fondo de Garantía Salarial

Respondiendo a las previsiones legales internacionales y en particular a las

comunitarias, se han adoptado una serie de medidas para asegurar al trabajador la

percepción de, al menos, en una parte del salario, cualquiera que sea su situación

económica, personal o la situación económica del empresario. Entre esas medidas, cabe

destacar tres:

◙ Frente a los acreedores del trabajador. El trabajador responde del cumplimiento de

sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros. Para la satisfacción de su

crédito, el acreedor del trabajador puede instar el embargo, o retención del salario de

éste; embargo que, no obstante, tiene unas limitaciones: El salario mínimo

interprofesional, que en su cuantía, es inembargable. Esta inembargabilidad no rige

cuando el embargo o la retención tiene por objeto el pago de alimentos, en cuyo caso el

juez debe fijar la cantidad a retener. Las retenciones de salarios superiores al salario

mínimo legal se rigen por la siguiente escala establecido en el artículo 607 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil3:

Para la primera cuantía adicional que suponga el importe de un segundo

salario mínimo interprofesional, el 30 por 100.

Para la cuantía adicional que suponga el importe de hasta un tercer salario

mínimo interprofesional, el 50 por 100.

3 Se utilizarán parámetros distintos en cuanto a la inembargabilidad del salario en caso de ejecución hipotecaria de la

vivienda familiar cuando el precio de venta no alcance para cubrir la venta.

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Ídem hasta un cuarto salario mínimo, el 60 por 100.

Ídem hasta un quinto salario mínimo, el 75 por 100.

Para cualquier cantidad que exceda de dicha cuantía, el 90 por 100.

La cantidad que sirve de base para regular el embargo es aquella cantidad líquida

que percibe el trabajador una vez efectuadas las deducciones y descuentos de carácter

público: cotizaciones a la Seguridad Social y retenciones a cuenta del Impuesto sobre la

Renta.

◙ Frente a los acreedores del empresario: privilegios del crédito salarial

La posible mala situación económica del empresario le puede impedir hacer frente a la

totalidad de los créditos y obligaciones que tiene pendientes. A fin de no hacer ilusorias las

expectativas de cobro del salario ya devengado, el ordenamiento jurídico otorga al

trabajador, frente a los demás acreedores del empresario, dos clases de garantías: la

calificación como créditos privilegiados o preferentes de las deudas salariales del

empresario y la ininterrupción, por la tramitación de un procedimiento concursal, de la

reclamación salarial que puede tener interpuesta el trabajador.

- Los correspondientes a los últimos treinta días de trabajo gozarán de preferencia

sobre cualquier otro crédito hasta el doble del Salario Mínimo Interprofesional.

- Los créditos salariales tienen preferencia sobre cualquier otro crédito, respecto

de los objetos elaborados por los trabajadores, mientras sean propiedad o estén

en posesión del empresario.

- Los créditos por salarios no protegidos en los apartados anteriores, tendrán la

condición de singularmente privilegiados en la cuantía que resulte de multiplicar

el triple del Salario Mínimo Interprofesional por el número de días de salario

pendientes de pago, gozando de preferencia sobre cualquier otro crédito,

excepto los créditos con derecho real, en los supuestos en los que éstos, con

arreglo a la ley, sean preferentes. La misma consideración tendrán las

indemnizaciones por despido, en la cuantía correspondiente al mínimo legal

calculada sobre una base que no supere el triple del Salario Mínimo.

- El plazo para ejercitar los derechos de preferencia del crédito salarial es de un

año, a contar desde el momento en que debió percibirse el salario, transcurrido

el cual prescribirán tales derechos.

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Las preferencias reconocidas en los apartados precedentes serán de aplicación en

todos los supuestos en los que no se halle el empresario declarado en concurso. En caso

de concurso, serán de aplicación las disposiciones de la Ley Concursal sobre clasificación

de créditos, ejecuciones y apremios.

◙ Frente a la insolvencia del empresario: EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL

El Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) es un organismo autónomo, dependiente

desde su creación del Ministerio encargado de asuntos laborales, cuya función es la

protección y garantía del cobro efectivo de determinados créditos laborales de los

trabajadores por salarios e indemnizaciones en determinados supuestos, normalmente ante

situaciones de insolvencia empresarial o concurso de acreedores.

a) Retribuciones e indemnizaciones garantizadas

Salarios:

Abono a los trabajadores de los salarios con sus pagas extraordinarias, incluidos los

de tramitación, pendientes de pago por declaración de insolvencia (cuando, instada la

ejecución no se consiga satisfacer el crédito) o procedimiento concursal de la empresa. Se

excluyen del ámbito de protección del Fondo de Garantía Salarial los pluses extrasalariales

y las mejoras voluntarias.

La cantidad máxima a abonar por el Fondo de Garantía Salarial, es la que resulta

de multiplicar el doble del Salario Mínimo Interprofesional diario, con prorrateo de pagas

extras, por el número de días pendientes de pago, con un máximo de ciento veinte días.

Estos salarios habrán de estar reconocidos en Acta de Conciliación o Resolución Judicial.

(Art. 33.1 ET)

Indemnizaciones:

1º. Abono a los trabajadores de las indemnizaciones reconocidas en Sentencia o

Conciliación judicial o en Resolución de la Autoridad Laboral, recaídos según los

casos por despido disciplinario calificado de improcedente o nulo. Quedan excluidas

las indemnizaciones por despido improcedente acordadas en conciliación extrajudicial.

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2º. Extinción de los contratos de trabajo por voluntad del trabajador mediando causa justa

cuando el trabajador haya instado judicialmente la resolución del contrato, al amparo

del art. 50 ET

3º. En supuestos de despido colectivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de

producción, incluida la extinción de la personalidad jurídica de la empresa art. 49.1.g)

ET y despido por fuerza mayor art. 51 ET.

4º. En supuestos de extinción o despido por causas objetivas previstas en el art. 52 del ET.

5º. Extinciones del contrato de trabajo acordadas por auto del juez del concurso conforme

a lo previsto en el art. 64 de la Ley 22/2003, Concursal, en la redacción dada por la Ley

38/2011.

6º. Extinciones de contratos temporales o de duración determinada. En estos casos el

FOGASA responde subsidiariamente por las indemnizaciones derivadas de la extinción

de los contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente

proceda conforme al art. 49.1 c) del ET, quedando exceptuados los contratos de

interinidad y los formativos (art. 33.2 ET).

El importe de la indemnización4:

- 30 Días por año de servicio para los casos de despido improcedente.

- 30 Días por extinción de los contratos por voluntad del trabajador mediando

causa justa. (art. 50 ET).

- 20 días por año en el resto de supuestos (despidos colectivos, por causas

objetivas y por fuerza mayor) o concurso. No obstante, en estos supuestos, si se

impugna la decisión extintiva del empresario y se declara judicialmente la

nulidad o la improcedencia de tales despidos, el límite indemnizatorio del

FOGASA alcanzará hasta los veinticinco días de salario por año de servicio.

La cantidad máxima a abonar, es una anualidad, sin que el salario diario, base del

cálculo, pueda exceder del doble del Salario Mínimo Interprofesional, con pagas extras.

La autoridad laboral que constate la fuerza mayor, podrá acordar que la totalidad o una

parte de la indemnización que corresponda a los trabajadores afectados por la extinción de

sus contratos, sea satisfecha por el Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio del derecho de

éste a resarcirse del empresario.

4 Para determinar el número de años de servicio del trabajador en la empresa en la que causa el derecho a la indemnización a

cargo del FOGASA, se tomará el tiempo de servicios efectivamente prestados , sin que compute como tal el período que,

en su caso, se haya estado en situación de excedencia forzosa ( STS 30-6-1997)

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b) ¿Cómo se financia?

La financiación del FOGASA procede principalmente de las cotizaciones

efectuadas por los las empresas tanto públicas como privadas que tengan trabajadores por

cuenta ajena a su servicio, y que serán ingresadas mensualmente, junto con las demás

cuotas de Seguridad Social y de recaudación conjunta, en la Tesorería General de la

Seguridad Social, y de las cantidades obtenidas por subrogación en los créditos de los

trabajadores frente a las empresas.

El tipo a aplicar a la base es el 0,2% a cargo exclusivamente de la empresa.

c) Beneficiarios

Están protegidos por el Fondo de Garantía Salarial todos los trabajadores

contratados laboralmente, con independencia del tipo de empresa, contrato o relación

laboral especial de que se trate, incluidos los altos directivos y también los trabajadores

transnacionales, a partir del 1 de enero de 2013, también quedarán protegidos los socios

trabajadores de sociedades laborales que cuenten con un número de socios no superior a

veinticinco aun cuando formen parte del órgano de administración social y tengan o no

competencias directivas.

d) Tramitación

El procedimiento de solicitud de prestaciones al Fondo de Garantía Salarial podrá

iniciarse de oficio o a instancia de los interesados o de sus apoderados.

Plazo de solicitud: un año contado desde la fecha del Acta de Conciliación, Sentencia,

Resolución administrativa que reconozcan la deuda salarial o en su caso fijaran la

indemnización. Dicho plazo se interrumpirá por el ejercicio de las acciones ejecutivas o de

reconocimiento de los créditos en el procedimiento concursal, así como por las demás

formas admitidas en Derecho.

Contra la Resolución administrativa cabe interponer demanda ante el Juzgado de lo

Social en el plazo de un año a partir de la notificación.

DERECHO DEL TRABAJO

Curso 2016/2017



e) Subrogación

El FOGASA se subrogará obligatoriamente en los derechos y acciones laborales

frente a la empresa deudora, manteniendo los privilegios salariales. Consecuencia de esto

será que el Fondo puede comparecer como parte en los procesos de los que pudiera

derivársele responsabilidad, y ha de ser citado en los procedimientos concursales en los que

puedan existir créditos laborales, para que pueda personarse como responsable subsidiario.

6. FUENTES Y BIBLIOGRAFÍA

Las personas interesadas en profundizar en los contenidos de este tema podrán

hacerlo consultando los siguientes manuales:

Palomeque López, M. C., Álvarez de la Rosa, M., Derecho del Trabajo, Madrid,

Ramón Areces, 2014. Pp 635-665.

Web FOGASA: http://www.mtin.es/fogasa/

7. ACTIVIDADES

Para facilitar la comprensión de este tema será necesario que el/la alumno/a realice

los ejercicios del tema que se encuentran en la pestaña correspondiente del blog de

la asignatura.

http://www.mtin.es/fogasa/

1. indice 2. introducciÓn general a la unidad y...

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