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Autorigad Nacional del Servicio Civil

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año del Centenario de Machu Picchu para el mundo"

Lima, 1 4 JU~ 2011

OFICIO Nº ~ - R ,;¿ ·2011 .. SERVIR/PE I

Señor

FRANKLIN PALOMINO MALPARTIDA

Alcalde Municipalidad Provincial de Chincheros

Apurfmac.-

Asunto Consulta sobre incompatibilidad de funciones

Referencia Oficio N° 55-2011-AL-MPCH-APU

~.BSPEOilL ACIONAL SE1'

a 4 s 4 5 z- 02

Tengo el agrado de dirigirme a usted con relación al documento

de la referencia, por el que consulta sobre la incompatibilidad de funciones de los

regidores municipales.

Al respecto, le remito el Informe Legal N!! 510-2011-SERVIR/GG­

OAJ, de la Oficina de Asesoría Jurídica de esta entidad, el mismo que cuenta con la..

conformidad de la Gerencia de Políticas de Gestión de Recursos Humanos.

EBO/MBT /MMC/mro Reg.25804,26177·2011

Sin otro particular, quedo de usted.

Atentamente,

-·-··· · ·····~·= ·· EO.MUNDO B TETA OBREROS. Pres1de.i e Ejecutivo

AUTORIOAO NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

www.servlr.gob.pe

Pasaje Francisco de Zela 150 Piso 10, Jesús María Uma 11, Peru l: Sl-1-2063370

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A

De

Asunto

Ref.

Descriptor

Fecha

Presidencia del Consejo de Ministros

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año del Centenario de Machu Picchu para e l mundo "

INFORME LEGAL N!! -2011-SERVIR/GG·OAJ

MARIANA BALLÉN TALLADA Gerente de Políticas de Gestión de Recursos Humanos

MANUEL MESONES CASTELO Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica

Consulta sobre incompatibilidades de funciones

Oficio Nº 55-2011-AL-MPCH-APU

a) Incompatibilidad de funciones b} Doble percepción de ingresos

Lima,

Tengo el agrado de dirigirme a usted, en atención al documento de la referencia, por el cua l la Municipalidad Provincial de Chinche ros - Apurímac consulta si se pueden ejercer simultáneamente las funciones de regidor y trabajador en el mismo gobierno loca l. Asimismo, consulta si corresponde otorgar a dicho trabajador licencia con goce de haber.

Al respecto la entidad consultante precisa que el trabajador se desempe~a como servidor contratado desde mayo del 2000 y actualmente se encuentra encargado de la Oficina de Registro Civil de dicha municipa lidad, asimismo refiere que ha sido elegido regidor de dicho municipio en octubre del 2010.

ANTECEDENTES Y BASE LEGAL

1.1 El artículo 40 de la Constitución Política del Perú establece lo siguiente:

"Artículo .40.- Carrera Administrativa La ley regulo el ingreso o la carrero administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un emplea o cargo público remunerado,

con excepción de uno más por función docente.

No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta.

Es obligatorio la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en rozón de sus cargos". (subrayado agregado)

1.2 Por su parte el Decreto Legislativo Nº 276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público en su artículo 7 preceptúa que:

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Pre5idencia -· ., ... ',

A.u~g~ldad ~a~lqnal · · del Consejo de Ministros .del ~ryicio Civil

"Decenio de las Personas con Oiscapacídad en el Perú" "Año del Centenario de Machu Picchu para el mundo "

"Ningún servidor público puede desempeñar mós de un empleo o carg~ público remunerado, inclusive en las Empresas de propiedad directa o indirecro del Estado o de Economía Mixta. Es incompatible os/mismo la percepción simultáneo de remuneraciones y pensión por servicios prestados al Estado. Lo única excepcióf1 a ambos principios está constituido por la función educativa en la cual es compatible 10

percepción de pensión y remuneración excepcional".

1.3 El mismo dispositivo en el artículo 24 señala como uno de los derechos de los servidores públicos de carrera, hacer uso de permisos o licencias por causas justificadas e motivos personales, en la forma que determine el Reglamento.

En ese sentido, el Reglamento de la Carrera Administrativa aprobado mediante Decreto Supremo N" 005-90-PCM, en el artículo 110 establece las licencias con goce de remuneraciones a que t ienen derecho los funcionarios y servidores, entre ellas por función edil de acuerdo con la Ley 23853.1

1.4 De otro lado, el artículo 11 de la Ley W 27972 - Ley Orgánica de Municipalidades, referido a responsabilidades, impedimentos y derechos de los regidores preceptúa lo siguiente:

"( ... ) los regidores no pueden ejercer /unciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de con/fonio, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente ~ otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. Todos los actos que contravengan esto disposición son nulos y lo infracción de esto prohibición es causal de vacancia en el cargo de regidor.

Para el ejercicio de Ja función edil, los regidores que trabajan como dependientes en el sector público o privado gozan de licencia con goce de haber hasta por 20 (veinre) horas semanales, tiempo que será dedicado exclusivamente o sus labores mu'1icipoles. El empleador está obligado a conceder dicho licencia y o preservar su nivel remunerativo, así como o no troslodorlos ni reasignar/os sin su expreso consentimiento mientras ejerzan función municipal, bojo responsobílldod".

1.5 Asimismo, el artículo 22 de la Ley W 27972 señala los casos en los que el cargo de alcalde o regidor se declara vacante, siendo éstos:

a) Muerte; b) Asunción de otro cargo proveniente de mandato popular;

1 El articulo 22 de la Ley N' 23853 - Ley Orgánica de Municipalidades modificado por la Ley N' 26317 y derogada ¡:or la ley N' 27972 establecía: "Los Aleo/des Distrito/es y Regidores que trobojon como dependientes er el Secco• Público o Privodo, gozan de licencio de sus centros de trabajo has to por quince horas semonoles, sin de!cuento ~r. sus remuneraciones, tiempo que será dedicada exclusivamente a los labores municipales. No serón troslododos ni reasignados, sin su consentimiento, de los cargos públicos o privados que desempeñan mientras ejercen funci'Sn municipal.

El empleador está obligado o conceder la licencio semanal, bojo responsabilidad. Los oleo/des remunerados pueden optar entre lo remuneración municipal o lo de su función público o pm·odo. En ei pnmer coso gozarán de licencio sin goce de haber por el término de su mandato. En el segundo coso, de lo licencia o lo que se refiere el primer párrafo y pueden acogerse o/ beneficio de lo dietoH

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Presldenc.ia

del Consejo de Ministros

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Ano del Centenario de Machu Picchu para el mundo"

e) Enfermedad o impedimento fís ico permanente que impida el desempeño normal de sus funciones;

d) Ausencia de la respectiva j urisdicción municipal por más de treinta (30) días

consecutivos, sin autorización del concejo mun icipal;

e) Cambio de domicilio fuera de la respectiva jurisd icción municipal;

f) Condena consentida o ejecutoriada por delito doloso con pena privativa de la libertad; g) lnconcurrencia injustificada a t res sesiones ordinarias consecut ivas o seis no consecutivas durante tres meses; h) Nepotismo, conforme a ley de la materia; i) Por incurrir en la causa l establecida en el artículo 63 de la presente Ley; j) Por sobrevenir algunos de los imped imentos establecidos en la Ley de Elecciones Municipa les, después de la elección .

1.6 El literal h) del artícu lo 10· del Decreto Legislativo N° 1023 - Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil - SERVIR, establece como una de sus funciones, opinar de manera vinculante sobre las materias de su competencia; las cuales están contextualizadas en el marco de las polít icas que en materia de gestión de la compensación, entre otras, emita de manera progresiva la Autoridad.

11 ANÁLISIS

Competencia de SERVIR 2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia del serv1c10 civi l están

contextualizadas en el marco de las polít icas que en materia de gestión del empleo e ingreso al servicio civil, entre otras, em ita de manera progresiva.

Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal

de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constitu irse en una instancia administ rativa o consu ltiva previa a la adopción de decisiones

individuales que adopte cada Entidad.

En ese sentido, debe precisarse que las consu ltas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sob re el Sistema Administr:ativo de Gesti9n de Recursos Humanos, planteadas sobre t emas genéricos y v incu lados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación part icular alguna.

De los derechos de los servidores púb licos 2.2 Conforme al artículo 31 de la Constitución Política del Perú, es un derecho de los ciudadanos

participar en asuntos públicos así como también t ienen el derecho de ser elegidos.

En el caso de ser electo regidor, conforme lo establecido en el artículo 11 de la Ley N° 27972, para el ejercicio de la función, los regidores que trabajan como dependientes en el sector

público gozan de licencia con goce de remuneraciones hasta por 20 horas semanales, constituyendo obligación de su empleador conceder dicha licencia bajo responsabilidad sin

reducir su nivel re munerativo.2

2 A manera de comentario cabe mencionar que el derecho a la licencia en el regimen del Decreto Legislativo N' 276, se e1cuentra establecido en el artículo 110 del Reglamento de la Carrera Administrativa; y en r~g l rnen del Decreto

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Presidencia Autoridad Nádonav:~'"" del Consejo de Ministros

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"Decenio de las Personas con Discapacidéld en el Perú'' HAño del Centenario de Machu Picchu para el mundo"

Cabe mencionar que el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 3331-2003 -A.A/TC en sus argumentos 7, 8 y 9 ha señalado lo siguiente :

"7. Según el artículo 22. • de la Ley N. • 23853, Orgónica de Municipalidades, vigenre al momento de la elección de la recurrente y durante los tres primeras meses de su función, los regidores que rrabajan como dependientes en el secror público o pr!vodo, gozan de licencia en sus centros de trabajo hasta par 20 horas semanales, sin descuentos de sus remuneraciones, tiempo que será dedicado exclusivamente a las labores municipales, estando obligado el empleador a conceder lo licencia semanal, bajo respoT'sabilidad. Dicho norma ha sido recogida en el ortfculo Jl. •de lo actual Ley Orgónica de Mur.icipalidodes, N. •

27972.

8. Este Colegiado considera que la norma citado permite el pleno ejercicio del derecho reconocido en el artículo 31 . •de lo Constitución, el cual establece que los ciudadanos tienen el derecho de ser elegidos y de elegir libremente o sus representantes, de oc'.Jerdo con las condiciones y procedimientos determinados por la ley orgánica. La Constitución precisa, en el artículo 23. º, que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales. Evidentemente, la decisión de la empleadora, dado la condición de regidora en funciones, afecta el derecho de la recurrente reconocido en el artículo 31. •de la Carta Magna.

9. Del mismo modo, este Tribunal estima que el trabajador públlco o privado que, en el ejercicio de un derecho constitucional, es elegido por sufragio directo, pcr un período determinado, paro ejercer lo función de regidor del órgano normativo y fiscalizador del gobierno local, no puede ser afectado en sus condiciones laborales por ejercer un derecho constitucional que tiene por finalidad promover la porricipoción democrát ico de los ciudadanos en los gobiernos locales. ( ... )".

En ese sentido, de lo señalado precedentemente es factible concluir que es un derecho de los servidores públicos ejercer funciones de regidor, correspondiendo a su empleador otorgar la correspondiente licencia.

De las prohibiciones de los servidores públicos 2.3 Cabe señalar que la Constitución establece la prohibición de que los funcionarios o servidores

públicos no pueden desempeñar más de un cargo o empleo público remunerado.

En el caso que una persona, por los servicios que brinda al Estado en una determ nada entidad pública, perciba como contraprestación por los mismos una remuneración, ésta se encontrará impedida de percibir cualquier otro monto proveniente del Estado; ello teniendo en cuenta el mandato constitucional.

En ese mismo sentido, existe normativa específica que regula la incompatibilidad del desempeño del empleo remunerado . A manera de ejemplo podemos citar el Decreto Legislativo N2 276 que establece que ningún servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado; la Ley N2 28175, que preceptúa que ningún empleado

Legislativo N' 728, en el literal k) del articulo 12 del Texto Único Ordenado del Decreto LegislatiJo N' 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo N' 003·97-TR.

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Presidencia del Consejo de Ministros

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" •Año del Centenario d e Machu P1cchu para el mundo"

público puede percibir del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de Ingreso, así como que es incompatible la percepción simultánea de rem uneración y pensión por servicios prestados al Estado, entre otros.

2.4 Sin embargo, es necesario precisar que dicha regla contiene dos excepciones, las cuales están constituidas por la función docente y la percepción de dietas.

En el caso de los regidores, de acuerdo a lo señalado en el último párrafo del numeral 2.5 del presente informe, estos desempeñan su cargo a tiempo parcial percibiendo por tal motivo solo dietas por sesiones, lo que, en principio les permitiría ejercer otras funciones públicas o privadas en otra entidad.

En ese sentido, es factible concluir que los servidores simultáneamente pueden ejercer funciones de regidor y recibir el monto por concepto de dieta así como funciones en alguna entidad y recibir su correspond iente remuneración por parte de su empleador.

2.5 De otro lado, cabe mencionar que conforme lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley W 27972 los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de director io, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción; deviniendo en nulos todos los actos que contravengan dicha disposición, con la consecuente vacancia en el cargo de regidor.

De una lectura del precitado artículo se desprende que para que se configure la prohibición es necesario que el regidor adicionalmente, no solamente ejerza función administrativa, sino que es indispensable que dicha función sea ejercida en la misma municipalldad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción.

Al respecto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1 del Título Preliminar de la Ley W 27972, los gobiernos locales son entidades, básicas de la organitación territorial del Estado; siendo elementos esenciales del gobierno local, el territorio, la población y la organización. Asimismo, las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno promotores del desarrollo local, con personería jurídica de derecho público y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines.

Además, debe considerarse que las mun icipalidades en función de su jurisdicción se clasifican en provincial, sobre el territorio de la respectiva provincia y el distrito del cercado; distrital, sobre el territorio del distrito; y de centro poblado, cuya jurisdicción la determina el respectivo concejo provincial, a propuesta del concejo distrital.

Sobre la función administrativa 2.6 No existe una definición legal que delimit e qué entendemos por función administrativa . El

abanico de posibilidades que plantea ese simple término puede Incluir toda actividad en la que una persona al servicio del Estado participa (en menor o mayor grado) en la formación de la voluntad de la administración (incluye personal de línea y personal de las áreas de apoyo), así como cua lquier relación donde una persona forma parte del aparato estatal, aun cuando su participación en la formación volitiva de la entidad sea nula (como por ejemplo una secretarla o un conserje) .

s

Presidencia

del Consejo de Ministros

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Peru"

"Año del Centenario de Machu Picchu para el mundo "

Lo preceptuado en el artículo 11 de la Ley N" 27972 no hace diferencias respecto al tipo de vinculación o de función que realiza dicha persona, sino que de manera genérica prohíbe que quien ejerce las funciones de regidor, pueda vincu larse administrativamente con el mismo municipio donde es regidor.

En ese contexto, cabe citar una definición sobre desempeño de función administrativa, entendida ésta como "( ... ) la realizada por el conjunto de órganos regidos por relaciones de dependencia que se revelan en el derecho de dar instrucciones del órgano superior y en el deber de obedecerlas del órgano inferior ( ... )",3 en cualquier entidad del gobierno local que se encuentre dentro del territorio del mismo.

Finalmente, entendemos que una limitación tan genérica responde al deber de proteger los intereses de la colectividad, esto es el interés social frente al derecho indivicual de una persona que prestando servicios a una Municipalidad en cualquier nivel jerárquico de esta, (incluso un obrero municipal cuya labor es básicamente manual). pudiera obtener un beneficio indebido como consecuencia del cargo de política que hubiere alcanzado por el voto popular. Asimismo, ante la posibilidad de que un servidor desarrolle funciones de carácter político, es necesario adoptar ciertas medidas con la finalidad de evitar conflictos de intereses o situaciones irregulares en el desenvolvimiento de las funciones como servidor.

111 CONCLUSIONES

3.1 SERVIR no es competente para opinar respecto a casos concretos o específicos.

3.2 De acuerdo con lo establecido en la Ley N" 27972 concordada con la Ley N" 28175, la percepción de remuneración y dieta, constituye una excepción a la regla de prohibición de doble percepción de ingresos.

3.3 El desempeño de la función edil y de función administrativa resulta incompatible en el mismo gobierno local.

Finalmente, remito para su consideración el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra visación, y de estimarlo pertinente, trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva .

Atent

r .O 1.

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OAJ/MMC/mro D:/Oocumentos Servlr/mrivera/lnformes/201 J/IL·lncompatib1lldad de funciones como regidor - Mun. de Chinchcros.

3 GORDILLO, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo", Tomo 1, p. IX 7

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