3.- vacancia alcalde carabayllo_9-2.doc

Jurado Nacional de EleccionesResolución N° 254-2009-JNE

EXP. N° 071-2009

Lima, veintisiete de marzo de dos mil nueve.

VISTO; en Audiencia Pública del veintisiete de marzo de dos mil nueve el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano don Claudio Rodríguez Mansilla, contra el Acuerdo de Concejo N° 046-2008-A/MDC, de fecha nueve de diciembre de dos mil ocho, mediante el cual se resuelve declarar improcedente su recurso de reconsideración, por el que solicita se declare la vacancia del cargo de Alcalde del señor Miguel Augusto Ríos Zarsoza de la Municipalidad Distrital de Carabayllo, Provincia y Departamento de Lima.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de vacancia del señor Claudio Rodríguez Mansilla

A fojas 02 del expediente, y con fecha 23 de julio de 2008, el señor Claudio Rodríguez Mansilla y ocho ciudadanos más presentaron solicitud de vacancia del cargo de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Carabayllo contra el señor Miguel Augusto Ríos Zarsoza, así como la destitución del señor Cesar Augusto Moran Junco, presunto trabajador del Municipio.

Fundamenta su pedido en el hecho de existir varias denuncias contra el Alcalde y el funcionario municipal mencionado, entre ellas, la correspondiente al día 18 de julio de 2008, fecha en la que un representante del Ministerio Público se constituyó en la chancadora “La Ponderosa I y II”, de presunta propiedad del Alcalde, y que se ubica en la zona denominada Río Seco, encontrando allí un cargador frontal de propiedad de la Municipalidad Distrital de Carabayllo conducido por el señor Jorge Izarra Palomino, el que ante la presencia de la unidad móvil de la Fiscalía, la Policía Nacional y otros dos vehículos más, los embistió frontalmente. Luego de ser detenida la maquinaria, se observa que el logo de la Municipalidad de Carabayllo había sido cubierto con aceite quemado y tierra. Tales hechos configuran, a decir de los peticionantes, un uso indebido de los bienes municipales y, por ende, una infracción del artículo 63 de la Ley Orgánica de Municipalidades.

Adjunta a su solicitud copia simples de anteriores denuncias ante el Ministerio Público, sobre delitos de usurpación, malversación de fondos, peculado de uso, asociación ilícita para delinquir, etc., así como de denuncias policiales N° 238 y 239 realizadas en fecha 19 de julio del 2008 por los señores Claudio Rodríguez Mansilla y Juan Pablo Mosquera Zavala en donde se narran los hechos sucedidos un día antes y que son objeto de la solicitud de vacancia.

Asimismo, obran también en el expediente por denuncia de parte los siguientes medios probatorios:

i) Copia certificada de la denuncia policial N° 236, de fecha 18 de julio de 2008, en la que se detalla que el cargador frontal conducido por Jorge Izarra Palomino fue objeto de persecución por cerca de tres kilómetros en la zona de Río Seco (Cantera La Ponderosa), siendo inmovilizado y puesto a disposición de la Comisaría El Progreso; ii) copias del Informe N° 015-2008-MEM-DGM-DTM/EI (fojas 045) y la Resolución N° 283-2008-MEM-DGM/V (fojas 45, vuelta), ambas del Ministerio de Energía y Minas (MINEM), en la que se ordena la realización de una inspección ocular ante la presunción de que se estaría explotando indebidamente sustancias no metálicas (materiales de construcción) en la zona de Carabayllo. El Informe en mención se origina en la denuncia ante el MINEM efectuada por Claudio Rodríguez Mansilla contra el señor Miguel Augusto Ríos Zarsoza; iii) la manifestación a nivel policial del alcalde de Carabayllo, de fecha 8 de febrero de 2008, en la que reconoce haber suscrito un contrato de

1

http://www.tamcotec.com/conperu.toronto/images/escudo.gif%00%E5%A1%B9%EF%92%81%E1%B4%BB%E4%A1%BF%E2%B2%AF%E5%B6%82%E8%97%84%E6%8C%A7%00%00%EA%AE%A5


arrendamiento, en calidad de Gerente de M & R SAC, con el poseedor del terreno denominado La Ponderosa, el señor César Morán Junco (fojas 46); iv) copia simple de un documento de la Gerencia de Recursos Humanos de la Municipalidad Distrital de Carabayllo, que señala específicamente, los nombres de las persona que prestan servicios no personales, así como su retribución correspondiente al mes de marzo de 2008. Se lee en la lista el nombre del señor César Augusto Morán Junco con un monto de S/. 1,900.00; v) copia de la manifestación a nivel policial del señor César Augusto Morán Junco (fojas 51), en la que sostiene ser poseedor de un terreno en la zona desde 1996, fecha en la que la Gobernación de Carabayllo lo reconoció como tal y once años después, en febrero de 2007 suscribió contrato de arrendamiento con el señor Miguel Ríos Zarsoza, el que ha implementado una empresa de chancado de piedra; y vi) copia de la Addenda al contrato suscrito por Consorcio DHMont-CG & M SAC con la empresa M & R SAC, de fecha 3 de mayo de 2005 sobre construcción de plataformado en una obra en el Distrito de Surco; vii) copia literal de la Partida Electrónica de M & R SAC en el Registro de Sociedades de la Oficina Registral de Lima; viii) dos CD’s de video conteniendo el primero dos informes periodísticos de los hechos ocurridos el 18 de julio de 2008, así como declaraciones del Alcalde explicándolos, ejerciendo su derecho a réplica; y un segundo CD conteniendo básicamente dos cosas: material videográfico y declaraciones del Alcalde respecto de la denuncia del año 2005 relativa a la utilización de maquinaria municipal en una obra particular en el distrito de Santiago de Surco y, minutos después, con imágenes de la inspección realizada en la zona de Río Seco (La Ponderosa) por miembros de la Policía Nacional y un ingeniero que afirma ser representante del Ministerio de Energía y Minas.

Igualmente el señor Claudio Rodríguez Mansilla, con fecha 19 de agosto de 2008, teniendo pendiente de solución la solicitud de vacancia ante el Concejo Distrital de Carabayllo, presenta ante este Jurado Nacional de Elecciones una solicitud para correr traslado del pedido de vacancia contra el Alcalde Miguel Augusto Ríos Zarsoza. Los fundamentos sobre los que se basa son sustancialmente idénticos a los que ya han sido expuestos. Con fecha 3 de setiembre de 2008 es recepcionado el Oficio N° 2278-2008-SG/JNE por la Municipalidad Distrital de Carabayllo, cumpliéndose así con lo solicitado a fojas 122.

2. Descargos del Alcalde

A fojas 68 obran los descargos del Alcalde a las dos solicitudes de vacancia.

- El solicitante no ha especificado ni desvirtuado de qué manera, a través de la imputación de diversos delitos, se ha infringido el artículo 63 de la Ley Orgánica de Municipalidades que ameritaría la declaración de vacancia solicitada.

- Refiere que el artículo 63 de la mencionada ley menciona los verbos contratar o rematar, lo que supone, según su parecer, una transferencia de propiedad, hecho que no ha ocurrido en el presente caso.

- Asimismo, señala que no es posible responsabilizarlo por el uso indebido de una maquinaria de propiedad municipal, ya que según se denuncia ha sido un trabajador municipal el que fue detenido manejando el cargador frontal, hecho que ha sido realizado sin conocimiento de la autoridad municipal y como tal se encuentra en investigación interna. No es posible, sostiene, que se le atribuya la autoría de un hecho en el que no ha participado ni directa ni indirectamente.

- Frente a la imputación de que existe relación contractual entre su persona y el señor César Morán Junco, trabajador municipal, sostiene que no existe contrato alguno, ni en forma personal ni como representante de la Municipalidad para la explotación de minerales en Río Seco (La

2



Ponderosa). Lo que ocurre es que la Municipalidad utiliza los recursos naturales que se encuentran dentro de su jurisdicción para realizar obras de pavimentación de pistas a favor de la comunidad, sin costo alguno.

- El señor Morán Junco no es trabajador ni funcionario municipal, únicamente ha sido prestador de servicios no personales hasta el día 30 de abril de 2008.

- De igual modo, a pesar de la existencia de un Informe y una Resolución Directoral del Ministerio de Energía y Minas sobre la explotación de sustancias minerales en La Ponderosa, en ninguna parte de dicho documento se afirma que sea él quien lo explote, antes bien, en dichos documentos se ordena practicar diversas diligencias de investigación.

3. Posición y trámite en el Concejo Municipal

A fojas 115 del expediente, corre el Acuerdo de Concejo N° 037-2008-A/MDC, de fecha 5 de setiembre de 2008, por el cual se rechaza la solicitud de vacancia del Alcalde de Carabayllo, señor Miguel Augusto Ríos Zarsoza.

Para arribar a esta decisión, además de evaluar los términos de la denuncia y los descargos del Alcalde, el Concejo Municipal se sirve de informes de áreas internas de la Municipalidad, los que concluyen que el señor César Morán Junco no ha sido ni trabajador ni funcionario, solamente ha prestado servicios en un corto periodo de tiempo. Por ende, es confiable el argumento del Alcalde según el cual no existe contrato con el señor César Augusto Morán Junco. De igual modo, las solicitudes de vacancia no cumplen con lo señalado en el artículo 63 de la Ley Orgánica de Municipalidades, en tanto que no se refieren ni a la celebración de contratos ni a remates sobre obras o servicios municipales, y menos a la adquisición, es decir transferencia de dominio a su favor, de un bien municipal.

En su parte resolutiva, tratándose de dos solicitudes que versan sobre los mismos hechos, acumula los expedientes formados para tal efecto y, ya de manera conjunta, los declara infundados.

Acuerdo de Concejo N° 041-2008-A/MDC

Mediante Acuerdo de Concejo N° 041-2008-A/MDC, de fecha 16 de octubre de 2008, obrante a fojas 229, el Concejo Municipal resuelve el traslado de la solicitud de vacancia interpuesta por Claudio Rodríguez Mansilla ante el Jurado Nacional de Elecciones. Bajo los mismos argumentos que los señalados en el Acuerdo de Concejo N° 037-2008-A/MDC, la solicitud es declarada infundada.

Recurso de Reconsideración

En fecha 10 de noviembre de 2008, es interpuesto el recurso de reconsideración (obrante a fojas 244) contra el Acuerdo de Concejo N° 041-2008-A/MDC, en virtud a la presentación de nuevos medios probatorios.

Así los argumentos del recurso son los siguientes:

- No es cierto que César Morán Junco haya prestado servicios no personales únicamente hasta el 30 de abril de 2008 ya que existe, y es presentado de manera anexa, el contrato privado de fecha 2 de febrero de 2007, vigente a partir del día 15 del mismo mes y año, celebrado entre el mencionado ciudadano y Miguel Augusto Ríos Zarzosa, en calidad de Gerente General de la

3



empresa M & R SAC, que tiene por objeto el arrendamiento de un terreno de 60 hectáreas ubicado en el Kilómetro 31.5 de la carretera Lima-Canta, por un periodo de 5 años; esto es, hasta el 15 de febrero de 2012.

- Prueba de que la relación entre César Morán Junco y la Municipalidad es una de tipo laboral es la constatación policial, en cuya declaración se puede leer que mantiene un vínculo laboral entre el 6 y 12 de marzo de 2008. No es cierto, entonces, que César Morán Junco haya tenido únicamente la condición de prestador de servicios no personales como afirman tanto el demandado como el Acuerdo de Concejo impugnado.

- No puede sostenerse, entonces, que un mero prestador de servicios no personales a la Municipalidad, como se afirma fue hasta el 30 de abril de 2008, le arriende al Alcalde un área de 60 hectáreas por un plazo de 5 años.

Acuerdo de Concejo N° 046-2008-A/MDC

A fojas 310 del expediente, corre el Acuerdo de Concejo N° 046-2008-A/MDC, de fecha 29 de noviembre de 2008 que sostiene que si bien ha sido incorporado al proceso un nuevo documento, refiriéndose al Contrato entre César Augusto Morán Junco y Miguel Augusto Ríos Zarzosa sobre arrendamiento del terreno de 60 hectáreas ubicado en la zona de Río Seco, tal acto jurídico versa sobre un bien particular y en nada afecta el patrimonio Municipal. Razón por la cual el recurso de reconsideración planteado por Claudio Rodríguez Mansilla es infundado.

Recurso de apelación

Con fecha 9 de diciembre de 2008, Claudio Rodríguez Mansilla interpone recurso de apelación, contra el Acuerdo N° 046-2008-A/MDC, basándose en las siguientes consideraciones:

- El Alcalde Miguel Augusto Ríos Zarsoza ha mentido al negar en un primer momento la existencia de un contrato con la persona de César Augusto Morán Junco, para luego admitir tal hecho en la instancia Municipal al resolver el recurso de reconsideración.

- Ha quedado demostrado que a la fecha de dicho contrato, el 12 de febrero de 2007, el señor Morán Junco era seguridad personal del alcalde Ríos Zarsoza, existiendo pues vinculo laboral con la municipalidad.

- Está acreditado con el Acta de Verificación Fiscal del 27 de setiembre de de 2007 que la cantera La Ponderosa es explotada a favor de Miguel Augusto Ríos Zarsoza quien se encontraba presente en dicha diligencia.

- Igualmente, a través de las imágenes grabadas en CD Room de la cantera de fecha 24 de octubre de 2008, se observa que el alcalde continúa con la explotación de mineral no metálico, utilizando para ello maquinaria y mobiliario municipal.

- Finalmente, con fechas 9, 10 y 14 de octubre de 2008, el alcalde Ríos Zarsoza alquiló maquinaria pesada a César Morán Junco a pesar de existir ya varias denuncias contra el referido ciudadano por los mismos hechos.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

Son múltiples las cuestiones en discusión en este proceso. Importa decidir: i) cuáles son los alcances del pronunciamiento de este Jurado Nacional de Elecciones teniendo en cuenta la

4



existencia de dos apelaciones presentadas en dos momentos distintos y por dos ciudadanos igualmente distintos contra el mismo Acuerdo de Concejo; ii) determinar la posibilidad de solicitar y declarar la vacancia de un alcalde o regidor haciendo referencia a hechos que ocurrieron en cuando discurría un periodo municipal distinto al actual; iii) establecer bajo qué condición el señor Miguel Ríos Zarsoza explota la cantera denominada La Ponderosa; iv) cuál es su relación con el señor César Morán Junco, v) si se ha utilizado indebidamente la maquinaria municipal para fines particulares; vi) si tal conducta comporta la infracción del artículo 63 de la Ley Orgánica de Municipalidades y, consecuentemente, vii) si ello conlleva a la vacancia del referido alcalde.

III. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

A. Respecto al recurso que debe ser materia de resolución ante el Jurado Nacional de Elecciones

1. En el expediente que obra en este Jurado, se pueden apreciar hasta tres solicitudes de vacancia. La primera presentada por el señor Claudio Rodríguez Mansilla en fecha 23 de julio de 2008; la segunda presentada por el señor Justo Mario Bances Santisteban, de fecha 21 de agosto de 2008; y, la tercera, una nueva solicitud de fecha 19 de agosto de 2008, interpuesta ante el JNE por el mismo señor Rodríguez Mansilla para que se corra traslado de ella al Concejo Distrital de Carabayllo.

Las dos primeras solicitudes fueron resueltas de manera conjunta, por tratarse de los mismos hechos, por el Acuerdo de Concejo N° 037-2008-A/MDC. La tercera solicitud, interpuesta cuando ya habían sido resueltas las dos primeras, fue rechazada mediante Acuerdo de Concejo N° 041-2008-A/MDC.

Ahora bien, existen tres solicitudes de vacancia que han sido resueltas mediante dos acuerdos de Concejo. Ambos acuerdos han sido impugnados por los dos solicitantes de la vacancia: i) el Acuerdo 037-2008-A/MDC es impugnado mediante recurso de reconsideración de Justo Mario Bances Santisteban, ii) el Acuerdo N° 041-2008-A/MDC es impugnado mediante recurso de reconsideración de Claudio Rodríguez Mansilla. Así, estos dos acuerdos son los que han sido impugnados, a pesar de que el primero de ellos también resolvía la solicitud de Rodríguez Mansilla, el cual decide no impugnarlo y dirigir su recurso más bien contra el último de los Acuerdos de Concejo que resolvió su solicitud interpuesta inicialmente ante este Jurado.

Ambos recursos de reconsideración son resueltos por Acuerdo de Concejo N° 046-2008-A/MDC, como se dijo, declarándolo infundados. Si bien este Acuerdo es impugnado tanto por el señor Rodríguez Mansilla como por el señor Bances Santisteban, el presente expediente se refiere únicamente al primero de los nombrados, ya que al momento en que este proceso llega a conocimiento de este Jurado el señor Bances no había presentado su recurso de apelación, el que es interpuesto y remitido a esta Suprema sede electoral cuando ya se había programada la audiencia de vista de la causa para la apelación del señor Rodríguez Mansilla, razón por la que la apelación del señor Bances Santisteban ha generado en esta sede el Exp. N° 212-2009

2. No obstante lo dicho, ello no impide que este Jurado Nacional de Elecciones tenga a la vista al momento de resolver el material probatorio aportado al proceso, en tanto que han sido incorporados cuando las personas participantes ostentaban válidamente la condición de sujetos procesales. Razón por la cual, no impide que Justo Mario Bances sea parte en este proceso, y que el Jurado pueda utilizar la documentación y el material fílmico que considere pertinente a efectos de justificar su decisión.

5



B. Respecto a los hechos sucedidos en el año 2005

3. El solicitante ha referido, tanto en su petición inicial como en sus recursos impugnatorios, que en mayo del 2005 el Alcalde habría dispuesto de maquinaria de la Municipalidad Distrital de Carabayllo en una obra particular en el Distrito de Santiago de Surco. Debe tenerse en cuenta que los hechos se refieren a situaciones presuntamente acaecidas durante la vigencia del anterior periodo municipal, el que fue entre el 2002 y el 2006 y por ende, la posibilidad de que estos hechos permitan la vacancia del alcalde se restringen a esta época. Por ello, habiéndose agotado el periodo representativo municipal sobre el que se solicita la vacancia, no es posible referirse a tales hechos, en la medida, en que no pueden de ninguna manera, sustentar la vacancia de un periodo posterior, ya que la vacancia tiene por finalidad alejar de manera definitiva del cargo representativo al Alcalde o Regidor que haya incurrido en uno de los supuestos señalados en el artículo 22 de la Ley Orgánica de Municipalidades. Este alejamiento supone impedir que el Alcalde o Regidor agote el periodo representativo para el que fue elegido por lo que, consecuentemente, los hechos que lo motiven sólo pueden referirse a los acaecidos en el periodo en que la vacancia se solicita. Por estas razones, en el presente caso, los hechos acaecidos en el año 2005 no pueden sustentar la vacancia del alcalde elegido en el año 2006, por más que se trate de la misma persona.

Sin embargo, lo antes manifestado no obsta para que, de comprobarse en sede jurisdiccional la veracidad de tales alegaciones, se determine su responsabilidad en los diversos ámbitos a los que corresponde, incluyendo el área penal.

C. La utilización de maquinaria municipal para la explotación de la cantera La Ponderosa

La participación del señor Alcalde Ríos Zarsoza en la explotación de la cantera

4. Ha quedado plenamente demostrado por el Acta Fiscal de fecha 18 de julio de 2008 (obrante a fojas 204) que en las inmediaciones de la Cantera La Ponderosa, a la altura del kilómetro 31.5 de la carretera Lima - Canta, en la zona denominada Río Seco, fue intervenido por el Ministerio Público y la Policía Nacional el cargador frontal con número de matrícula 624-G de propiedad municipal, siendo conducido por el trabajador Jorge Izarra Palomino, el mismo que manifestó que regresaba de dicha cantera por disposición del Jefe de Obras Públicas de la Municipalidad de Carabayllo.

Ello se condice con lo afirmado por el propio Alcalde Miguel Ríos Zarsoza en sus declaraciones periodísticas realizadas en días posteriores al 18 de julio ante el programa 24 Horas de Panamericana Televisión (según CD Room obrante a fojas 42 del expediente), en las que sostiene firmemente que si bien no existe convenio municipal con el propietario de la cantera para la utilización de la maquinaria municipal ésta se regularizará en el futuro. Es decir, queda claro, que tal maquinaria encontrada contaba con la anuencia de la municipalidad para explotar mineral no metálico en la cantera La Ponderosa, sin que esté determinado a favor de quién se realiza tal explotación.

Sin embargo, posteriormente, se contradice al afirmar en sus descargos a las solicitudes de vacancia interpuestos, obrantes a fojas 68 y presentados en fecha 4 de setiembre de 2008, que dicho trabajador ha actuado sin conocimiento de la alcaldía, dando a entender que su persona o la Municipalidad que representa no tienen nada que ver con la explotación de la cantera.

6



5. Estos hechos demuestran la posición incoherente del Alcalde cuando es conminado a declarar sobre los hechos de fecha 18 de julio de 2008, dejando entrever que existe la necesidad de ocultar algo indebido.

No obstante, hay datos que conllevan a la conclusión de la finalidad ilícita de la utilización de la maquinaria municipal. En primer lugar, el ocultamiento del logotipo de la Municipalidad de Carabayllo con manchas de aceite y barro en el cargador frontal intervenido, según el reportaje televisivo al que antes hemos hecho referencia. En segundo lugar, las propias declaraciones televisivas del Alcalde justificando que “toda maquinaria pesada está manchada con grasa o lodo”, pasando por alto el hecho de que lo esté solamente en la parte que permite la identificación como bien municipal la que es ocultada. En tercer lugar, a lo largo del expediente, el alcalde no ha podido demostrar la suscripción del referido convenio con la Municipalidad para la utilización de la maquinaria en la explotación de mineral no metálico, en la cantera La Ponderosa; antes bien, existe un contrato (fojas 264 y 265) suscrito por Miguel Augusto Ríos Zarsoza, en calidad de gerente general de la empresa M & R SAC y el señor César Morán Junco, para el arrendamiento de 60 hectáreas de la zona de Río Seco, zona en donde se lleva a cabo la explotación.

Tampoco ha podido demostrar que la extracción y utilización de materiales de construcción haya sido destinada para el asfaltado de pistas u otras obras municipales, ya que de ser así se habría necesitado no solo de un pronunciamiento expreso del Concejo y demás instancias pertinentes al interior de la estructura municipal, sino que hubiera sido necesaria la utilización de otras maquinarias municipales. Es decir, la sola participación del cargador frontal y no de otros bienes municipales hace presumir de manera fehaciente que la finalidad era ilícita.

6. De otro lado, si bien la relación contractual con César Morán Junco ha sido negada por el Alcalde, tal como se lee en sus descargos del 4 de setiembre de 2008 (que corren a fojas 68 y siguientes), ello demuestra una vez su conducta procesal tendiente a confundir al Concejo Municipal (y por extensión a este Jurado Nacional de Elecciones que resuelve en instancia final los pedidos de vacancia) y se constituye en demostrativa de la actuación que se le imputa y que intenta ocultar.

Asimismo, hay que tener en cuenta que el Alcalde no ha demostrado la suscripción de un convenio formal, o acto administrativo, que autorice la utilización de maquinaria municipal en la cantera La Ponderosa, todo lo cual hace concluir que la verdadera finalidad de su uso ha sido el aprovechamiento de tales bienes en favor de su empresa M & R SAC. Es más, del propio texto del contrato, no tachado como documento probatorio, se lee que su plazo de vigencia es de 5 años contados desde el 15 de abril de 2007.

7. De otro lado, se aprecia que el Concejo Municipal, a la hora de resolver los recursos de reconsideración interpuestos por los señores Claudio Rodríguez Mansilla y Justo Mario Bances Santisteban ha tenido a la vista el mencionado contrato y sin embargo concluye que se trata de un convenio particular, que versa sobre bienes igualmente particulares: arrendamiento de un terreno de propiedad privada a favor de una empresa particular. Sin embargo, el error de la decisión radica en no observar que el contrato no es presentado con la intención de demostrar la ilicitud de dicho acto jurídico sino como sucedáneo probatorio de la ilicitud del comportamiento del alcalde Ríos Zarsoza. A través de este no se demuestra que tal acuerdo entre dos particulares sea ilícito, sino que hacen concluir que el Alcalde de Carabayllo dispone de bienes municipales para una finalidad particular cual es la de explotar la cantera materia del contrato de arrendamiento.

7



Por estas razones, para este Colegiado Electoral, queda claro que el Alcalde Ríos Zarsoza ha utilizado para fines personales la maquinaria de la Municipalidad. Ahora bien, ello no se reduce a una sola ocasión (la correspondiente al 18 de julio de 2008, fecha de la intervención de la maquinaria por parte del Ministerio Público y que dio inicio a la solicitud de vacancia), sino que constituye una constante en el comportamiento del Alcalde. Ello es así no solo porque en autos obran CDs de videos posteriores al 18 de julio, en los que se observa, una vez más, maquinaria municipal trabajando en La Ponderosa, pero respecto de los que no está demostrada la certeza de la fecha de su grabación, sino porque, como el propio abogado del Alcalde lo ha señalado en la vista de la causa del expediente, se ha arrendado maquinaria municipal a favor de César Morán Junco los días 9, 10 y 14 de octubre de 2008. Este hecho es inverosímil, no solo porque no ha sido presentado hasta el momento documentación que sustente el referido arrendamiento, sino porque para aquellas fechas ya habían sido presentados las solicitudes de vacancia del Alcalde que no permiten admitir que se haya establecido relación contractual entre la Municipalidad y César Morán Junco a pesar de los cuestionamientos que eran de público conocimiento. Así, este Jurado tiene la certeza que el referido arrendamiento no es más que una forma de disimular hechos ilícitos.

8. Asimismo, debemos señalar que el mismo día de la Audiencia de Vista, el Alcalde hizo llegar al proceso un documento denominado “Addenda a la transacción extrajudicial”, suscrito de manera conjunta con César Morán Junco en fecha 25 de mayo de 2007, por el que se da por resuelto el contrato de arrendamiento de fecha 12 de febrero de 2007. Para este Jurado Nacional de Elecciones, tal documento no tiene la suficiencia probatoria para demostrar que el arrendamiento tuvo una vigencia de apenas tres meses, tal como lo pretende el Alcalde, dado que obra también el expediente, a fojas 326, el Acta de Verificación Fiscal de fecha 27 de setiembre de 2007 realizada en la cantera La Ponderosa, por la que el denunciado Miguel Ríos Zarsoza declara ante el representante del Ministerio Público que su presencia allí obedece a que mantiene un contrato de arrendamiento con César Morán Junco, posesionario legal de la cantera. Entonces, ¿cómo es posible afirmar que el contrato fue resuelto en mayo de 2007, cuando hacia setiembre de aquel año y ante una autoridad fiscal reconoce lo contrario? Esta contradicción, unida al hecho de que el documento que lo sustenta han sido presentados en la última parte del proceso ante esta sede jurisdiccional desvirtúan su calidad probatoria.

Queda demostrado entonces, que la utilización de la maquinaria en provecho particular ha sido constante y ha quedado comprobado y/o admitida en los días 18 de julio, 09, 10 y 14 de octubre de 2008. 9. De otro lado, no importa a los efectos de lo que se denuncia en este proceso, demostrar la titularidad real de la cantera La Ponderosa o de la Chancadora, menos aún si, como se ha sostenido por los solicitantes de la vacancia, su propiedad corresponde en realidad a Miguel Ríos Zarsoza y no a César Morán Junco (en tanto que este último ha prestado servicios a la Municipalidad), en la medida en que el monto del arrendamiento es en realidad minúsculo. Para la declaración de la vacancia, como se dirá con mayor detenimiento después, solo es necesario demostrar que la maquinaria en tanto es un bien municipal que ha sido utilizada para fines particulares del propio Alcalde y eso ha sido debidamente comprobado en la exposición que hemos realizado hasta este momento.

D. La utilización indebida de los bienes municipales como infracción del artículo 63 de la Ley Orgánica de Municipalidades

10. Demostrado entonces que de manera constante y sucesiva el Alcalde de la Municipalidad de Carabayllo ha utilizado bienes municipales (maquinarias) para una finalidad particular, como son los trabajos de extracción de minerales no metálicos para la empresa M & R S.A.C. de la

8



que es accionista y gerente general, corresponde ahora determinar si tal conducta constituye o no infracción del artículo 63 de la Ley Orgánica de Municipalidades.

La correcta interpretación del artículo 63

11. La mencionada disposición no tiene otra finalidad que la de proteger el patrimonio municipal en los actos de contratación que sobre bienes municipales celebren el Alcalde, los regidores y los demás servidores, trabajadores y funcionarios de la municipalidad. En rigor, lo que posibilita determinar qué situaciones se encuentran prohibidas o en qué condiciones los sujetos mencionados en el artículo 63 están prohibidos de participar en contratos sobre bienes municipales es el conflicto de intereses o que dicha celebración se realice violentando la normativa que la regula.

En efecto, el alcalde y los regidores, principalmente han sido elegidos para velar los intereses de la comuna, especialmente en lo que respecta al manejo de sus bienes, no pudiendo, en consecuencia, intervenir en contratos sobre bienes municipales porque, en aquel supuesto, no podría distinguirse entre el interés publico municipal que por su cargo deben procurar, de aquel interés particular, propio o de terceros, que persigue todo contratante. Así, la figura del conflicto de intereses es importante a la hora de determinar si el alcalde, los regidores y los demás sujetos señalados en el artículo 63 han infringido la prohibición de contratar, rematar obras y servicios públicos municipales o adquirir sus bienes.

12. Es claro para este colegiado que las limitaciones impuestas por este artículo 63 no se restringen a la prohibición de adquirir bienes municipales, como se hacía desde la Resolución N° 229-2007-JNE. Por el contrario, consideramos que tal interpretación lleva a una infraprotección del patrimonio municipal y no puede seguir siendo mantenida, en la medida en que ni siquiera atiende a los supuestos consagrados literalmente en el propio texto del artículo 63.

Definitivamente, uno de los criterios para determinar si nos encontramos ante la infracción del artículo 63 es el conflicto de intereses al que ya hemos hecho mención; sin embargo, a partir de allí se pueden derivar otros criterios que de manera complementaria ayudan a determinar en qué supuestos se ha infringido la norma en cuestión y que sin salir de su literalidad ayudan a proteger el patrimonio municipal.

El contrato consigo mismo sobre bienes municipales

13. Uno de esos supuestos en los que se presenta un evidente conflicto de intereses en el manejo de los bienes municipales y que, al mismo tiempo, comporta la infracción del artículo 63 de la Ley Orgánica de Municipalidades, es el del contrato consigo mismo.

Por definición el contrato supone una pluralidad de participantes. Siendo así, ¿es posible el contrato consigo mismo? Cabe afirmar que si bien en el contrato consigo mismo quien interviene en calidad de vendedor-comprador, cedente-cesionario, arrendador-arrendatario, etc., es una misma persona, lo determinante es que representa dos intereses distintos. Así, si bien una sola persona participa del contrato o lo suscribe, de ser el caso, son dos o más los intereses que confluyen; razón por la cual la institución del contrato es admisible por nuestro ordenamiento.

Esta figura se presenta especialmente en el caso de los alcaldes, los que por representar a la municipalidad son los llamados por ley a suscribir los contratos por los cuales se afecta, de una u otra manera bienes municipales. Sin embargo, el contrato consigo mismo no se reduce a la

9



persona del alcalde, sino también a aquellos otros funcionarios que sin tener la representación de la comuna actúan en nombre de ella, sea porque se les ha confiado su administración (p.e. en caso de empresas municipales) o porque actúan por delegación. El conflicto radica en celebrar un contrato sobre un bien municipal ostentando al mismo tiempo la calidad de representante de la municipalidad (alcalde) o representante de ella (funcionario) y la de particular. En estos casos quien participa tiene un conflicto entre defender el interés público municipal que por razón de su cargo ha de perseguir y el interés particular que como todo contratante persigue. Es más, muchas veces, tales intereses son contrapuestos, en la medida que está representado por prestaciones que las partes contratantes se deben recíprocamente.

Al recaer en una misma persona el deber de procurar el interés municipal y al mismo tiempo el interés particular en la contratación sobre bienes municipales se corre el riesgo de que prime el segundo de los mencionados. Por eso, tratando de evitar este conflicto, el artículo 63 de la Ley Orgánica de Municipalidades prohibe la participación de los alcaldes, regidores, servidores y trabajadores de la comuna en los contratos sobre bienes municipales. Más aun, atendiendo a su especial posición dentro de la organización municipal, el artículo 22 de la Ley Orgánica de Municipalidades sanciona con la vacancia del alcalde y los regidores la infracción de su artículo 63, es decir, la participación de cualquiera de ellos en contratos sobre bienes municipales.

La forma del contrato sobre bien municipal a la que se refiere la primera parte del artículo 63

14. La infracción del artículo 63 de la Ley Orgánica de Municipalidades no exige que el contrato celebrado tenga una representación formal. En otras palabras, como es de común recibo en el ordenamiento civil, los contratos no necesitan, salvo excepciones, revestir de alguna formalidad especial para que se consideren válidamente celebrados. Así, este colegiado considera que no es necesario la suscripción de algún documento como elemento sine qua non que demuestre la existencia de un contrato. Es más, lo determinante es que este se haya ejecutado, es decir que las prestaciones se hayan realizado. Incluso, es admisible la figura de la aceptación tácita de los contratos, según la cual una de las partes ejecuta a favor de la otra alguna de las prestaciones típicas de una determinada clase de contrato, mientras que la otra simplemente no expresa su disconformidad y, antes bien, ejecuta la suya propia.

15. Este razonamiento es coherente con un dato de la realidad a la que este Jurado Nacional de Elecciones, supremo administrador de la justicia electoral, no puede rehuir: La falta de documentos que plasmen el acuerdo de voluntades o la confluencia de intereses en la contratación sobre bienes municipales, especialmente para procurar la inexistencia de medios probatorios cuando se ponga al descubierto el indebido manejo de los bienes municipales y evitar así la consecuente infracción del artículo 63 de la Ley Orgánica de Municipalidades.

Por eso, no importa tanto, a efectos de aplicar el artículo 63 antes referido, la existencia o no de un documento suscrito por el alcalde, regidor o servidor municipal. Importa más que quien alegue la existencia de un contrato que infrinja la disposición mencionada demuestre que se han realizado las prestaciones correspondientes.

El caso concreto: uso indebido de bienes municipales como infracción del artículo 63

16. En el caso concreto, tal como se ha señalado, ha quedado claramente establecido que el Alcalde de la Municipalidad de Carabayllo ha utilizado de manera continua los bienes municipales para sus fines particulares. Sin embargo, no le corresponde a esta sede electoral determinar si tal conducta constituiría además el delito de peculado de uso, es decir, el

10



aprovechamiento de bienes públicos para fines particulares o distintos a los señalados legalmente, por cuanto ello le corresponde a los órganos jurisdiccionales.

Así, la utilización continua de maquinaria municipal para la explotación de minerales no metálicos en provecho de la empresa M & R S.A.C. da a entender la existencia de una relación contractual. Si bien se trata de una misma persona, el Alcalde Miguel Augusto Ríos Zarzosa, son dos intereses contrapuestos, los que al mismo tiempo representa. De un lado, en función a su cargo como representante y máxima autoridad administrativa de la municipalidad de Carabayllo; y, de otro lado, como Gerente General de M & R S.A.C., empresa dedicada al rubro de la construcción.

17. Como se dijo, no es necesaria la existencia de un documento debidamente formalizado y suscrito para concluir que existe un contrato entre la Municipalidad de Carabayllo y la empresa M & R S.A.C. de propiedad del Alcalde. Para demostrar su existencia basta, como se hecho aquí, demostrar la ejecución de la prestación que se deriva del contrato. Así, en el presente caso, y teniendo en cuenta que está probada la utilización de diversa maquinaria municipal para fines particulares, ha existido una cesión de uso que reviste las características señaladas en el Código Civil para el caso del contrato de comodato.

Mediante el comodato, según el artículo 1728 del Código Civil, “el comodante se obliga a entregar gratuitamente al comodatario un bien no consumible para que lo use por cierto tiempo o para cierto fin y lo devuelva”. En el caso que nos atañe, el bien no consumible es la maquinaria y los sujetos del contrato son la Municipalidad y la empresa M & R, ambos representados por el Alcalde. Estamos pues, ante la figura del contrato consigo mismo. Miguel Augusto Ríos Zarzosa asume ambas posiciones contractuales disponiendo el uso de bienes de la Municipalidad a favor de M & R S.A.C.

18. Debe aclararse que no todo peculado de uso, es decir el uso de bienes municipales para fines distintos a los señalados legalmente, conlleva necesariamente la infracción del artículo 63 de la Ley Orgánica de Municipalidades. Es necesario el concierto de voluntades representativa de dos intereses distintos. En el presente caso, el señor Ríos Zarzosa representa a dos personas jurídicas, una de derecho público interno (Municipalidad de Carabayllo) y una privada (M & R S.A.C.) y por eso contraviene las restricciones del artículo 63.

No habría infracción si hubiera dispuesto de un bien municipal para un beneficio personal, por ejemplo, si en vez de utilizar la movilidad que el Concejo le facilita para realizar gestiones municipales (inspecciones, diligencias, etc.), lo hiciera para asuntos personales que no colisionen con los intereses de la Municipalidad. No hay en este supuesto hipotético confluencia de dos voluntades e intereses distintos, porque es la persona del alcalde quien da un uso para sí mismo distinto al fijado legalmente. Cosa que no ocurre en el caso de autos, en la que el alcalde dispone (cesión en uso: contrato de comodato) bienes municipales (maquinarias) a favor de un tercero (M & R S.A.C.).

19. En conclusión, el uso indebido de bienes municipales conlleva infracción del artículo 63 de la Ley Orgánica de Municipalidades y, en consecuencia, la vacancia del alcalde o los regidores, si estos con su participación han representado intereses distintos a los de su alta función municipal, procurando con su actuación el interés de otra persona, aun cuando su representación recaiga en el mismo alcalde o regidor.

Para el caso concreto, queda claro entonces que el Alcalde de Carabayllo ha realizado un contrato consigo mismo sobre un bien municipal, infringiendo así el artículo 63 de la Ley

11



Orgánica de Municipalidades e incurriendo en la causal de vacancia señalada en el inciso 9 del artículo 22 de la misma Ley.

El Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones:

RESUELVE EN MAYORÍA

Artículo Primero.- Declarar FUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Claudio Rodríguez Mansilla; y, en consecuencia, REVOCAR el Acuerdo de Concejo N° 046-2008-A/MDC de fecha 29 de noviembre de 2008 que declara infundado el recurso de reconsideración contra el Acuerdo de Concejo N° 041-2008-A/MDC de fecha 16 de octubre de 2008, que rechazó la solicitud de vacancia al cargo de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Carabayllo, por la causal contemplada en el numeral 9 del artículo 22 de la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley N° 27972), concordante con el artículo 63 de la misma ley.

Artículo Segundo.- Declarar la vacancia de don Miguel Augusto Ríos Zarsoza al cargo de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Carabayllo, Provincia y Departamento de Lima, dejando sin efecto la credencial que le fue otorgada con motivo de las Elecciones Municipales del año 2006.

Artículo Tercero.- Convocar al Teniente Alcalde Rafael Marcelo Álvarez Espinoza, para que asuma el cargo de Alcalde del Concejo Distrital de Carabayllo, Provincia y Departamento de Lima, para completar el periodo de gobierno municipal 2007-2010, otorgándosele la respectiva credencial.

Artículo Cuarto.- Convocar a don Abner Genaro Velásquez Jordán, candidato no proclamado de la “Alianza Electoral Unidad Nacional” para que asuma el cargo de Regidor del Concejo Distrital de Carabayllo, Provincia y Departamento de Lima, para completar el periodo de gobierno municipal 2007-2010, otorgándosele la respectiva credencial.

Artículo Quinto.- Remitir a la Controlaría General de la República y el Ministerio Público las copias certificadas pertinentes a efectos de que evalúen las irregularidades administrativas o penales señaladas en la presente Resolución para los fines correspondientes.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

S.S.

SIVINA HURTADO

MINAYA CALLE

FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL DOCTOR MONTOYA ALBERTI, MIEMBRO TITULAR DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES

12



CONSIDERANDO:

1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 180° de la Constitución Política del Perú, el suscrito ha apreciado las pruebas con criterio de conciencia, llegando a la convicción de la responsabilidad del Alcalde señor Miguel Augusto Ríos Zarzosa según lo actuado, concordando con la opinión del Doctor Hugo Sivina Hurtado y de la señorita Doctora Elva Greta Minaya Calle, al arribar a la misma conclusión del contrato consigo mismo del citado burgomaestre; haciéndose la salvedad de no existir disposición alguna que hubiese permitido el alquiler de las maquinarias del municipio a terceros, conforme a ley.

2. En cuanto a la conducta del Alcalde le es de aplicación el artículo 63° de la Ley Orgánica de Municipalidades N° 27972, por tratarse de un bien mueble que se encuentra dentro del patrimonio de la municipalidad.

Mi voto, por tanto, es de acuerdo con los artículos primero al quinto de la parte resolutiva del acuerdo adoptado por el Doctor Hugo Sivina Hurtado y la señorita Doctora Elva Greta Minaya Calle.

SS.

MONTOYA ALBERTI

EL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR DOCTOR JOSE LUIS VELARDE URDANIVIA ES EL SIGUIENTE:

CONSIDERANDO:

1. Que, si bien se ha demostrado que, de manera constante y sucesiva el Alcalde de la Municipalidad de Carabayllo ha utilizado bienes municipales (maquinarias) para una finalidad particular, (como son los trabajos de extracción de minerales no metálicos para la empresa M & R S.A.C. de la que es accionista y gerente general), corresponde determinar si tal conducta constituye o no infracción del artículo 63 de la Ley Orgánica de Municipalidades, o por el contrario de manera excluyente constituye infracción punible correspondiente al delito de Peculado de Uso.

Por su parte el artículo 63 en análisis establece dentro de ellas como causal de vacancia, la prohibición de contratar, rematar obras, o servicios públicos municipales ni adquirir directamente o por interpósita persona sus bienes. En el presente caso, es de apreciar que el alcalde lejos de pretender representar al estado para celebrar un acto que diera origen al uso de la maquinaria para su beneficio, ha utilizado el bien como si fuera suyo, hecho que por principio de legalidad constituye Delito de Peculado de Uso; esta apreciación del código penal señala que "El funcionario Público que da en uso bienes del estado para fines diferentes del servicio público", comete delito de Peculado.

2. Que, atendiendo a la diferencia del contrato para uso personal y el delito de peculado, estos se diferencian de la siguiente forma: a) En el contrato, cuando se representa al estado, se da la figura de la representación, y la declaración de la voluntad esta orientada a la producción de los efectos jurídicos que pueda interesar o perjudicar al representado, mediante la creación, regulación, modificación o extinción de una relación jurídica patrimonial. Además tiene otros componentes como al Estado como representado, el Representante, y la Contraparte de la relación contractual, apreciándose la intervención de tres entes, no obstante, puede darse el caso que las tres entidades sean celebradas en una sola persona. b) En tanto el delito de Peculado de uso, se refiere como se ha

13



señalado antes que, un funcionario utilice el bien como si fuera suyo; en este caso los componentes están contenidas por un Agraviado que es el estado y un sujeto activo, es decir la intervención de dos personas, en la que incluso no cabe la posibilidad de comisión por apoderado, ya que de haber mas de un sujeto activo, se da una figura diferente al de la representación, figura a la que el Código Penal la ha denominado como autoría y participación; no está demás señalar que las características comunes al delito son su tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad; además el Peculado de Uso es un delito de resultado, tanto es así que lo importante para esta definición es que el bien usado tenga fines ajenos al servicio (Art. 388 del código Penal).

3. Lo analizado precedentemente hace prever que el Alcalde de la municipalidad de Carabayllo presuntamente habría cometido este delito de Peculado de uso, al haber utilizado en provecho propio bienes del estado consistente en maquinarias en las ocasiones que se mencionaron, mas no se aprecia que haya incurrido en la causal de vacancia del art. 63 de la ley 27972 consistente en la prohibición de contratar.

4. Es necesario que el presente caso se remita al ministerio público para que inicie las acciones legales pertinentes, habiendo presunción de vulneración de bienes jurídicos tutelados penalmente, así como al Órgano de control, para efectos de la realización de los exámenes correspondientes.

Que, por estas consideraciones, el sentido de mi voto es por que se declare INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Claudio Rodríguez Mansilla; contra la decisión adoptada en el Acuerdo de Concejo N° 041-2008-A/MDC de fecha 16 de octubre de 2008, que rechazó la solicitud de vacancia al cargo de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Carabayllo, por la causal contemplada en el numeral 9 del artículo 22 de la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley N° 27972), concordante con el artículo 63 de la misma ley.

SS.

VELARDE URDANIVIA

Bravo BasaldúaSecretario General

14


3.- vacancia alcalde carabayllo_9-2.doc

Documents