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T.D.: 6284296

OPINIÓN Nº 086-2015/DTN

Entidad: Municipalidad Provincial de Piura

Asunto: Nulidad del contrato

Referencia: Comunicación recibida el 20.ENE.2015

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente Municipal de la Municipalidad Provincial de Piura realiza varias consultas sobre la nulidad de un contrato en el ámbito de las contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el "Reglamento").

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “¿Se puede declarar la nulidad de un contrato de obra, cuando se ha puesto en conocimiento de la existencia de un documento falso, con una pericia de parte?” (sic).

En primer lugar, debe indicarse que la potestad para declarar la nulidad de ofi-cio de un contrato bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado se encuentra regulada en el artículo 56 de la Ley.

Así, el tercer párrafo del referido artículo establece los supuestos en los que, pese a haberse celebrado un contrato e iniciado su ejecución, el Titular de la Entidad puede declarar de oficio su nulidad, con la finalidad de salvaguardar la legalidad de la contratación y los fines que esta persigue.

Entre estos supuestos se encuentra el previsto en el literal b), según el cual el Titular de la Entidad puede declarar la nulidad de oficio de un contrato: “Cuando se verifique la transgresión del principio de presunción de veracidad1

durante el proceso de selección o para la suscripción del contrato.” (El subrayado es agregado).

De la disposición citada, se advierte que el legislador ha establecido que la potestad del Titular de la Entidad2 para declarar de oficio la nulidad de un contrato, bajo la causal de transgresión del Principio de Presunción de Veracidad, se limita a estos dos supuestos: (i) la presentación de documentación falsa o inexacta durante el proceso de selección, como parte de la propuesta técnica; y (ii) la presentación de documentación falsa o inexacta para la suscripción del contrato.

En este orden de ideas, el Titular de la Entidad puede declarar la nulidad de oficio de un contrato, entre otras causales, cuando se verifique la transgresión al Principio de Presunción de Veracidad, al haberse presentado documentación falsa o inexacta durante el proceso de selección o para la suscripción del contrato. Adicionalmente, de conformidad con el numeral 1) del artículo 241 del Reglamento, la Entidad tiene la obligación de comunicar tal hecho al Tribunal de Contrataciones del Estado para que este inicie el respectivo Procedimiento Administrativo Sancionador e imponga la respectiva sanción, de ser el caso.

En relación con lo anterior, debe precisarse que la presunción de veracidad se desvirtúa si existe prueba3 de que lo afirmado en documentos y declaraciones juradas no corresponde a la verdad de los hechos. Al respecto, la prueba que permita verificar la transgresión al Principio de Presunción de Veracidad corresponderá a la naturaleza del documento o declaración jurada objeto de fiscalización, dicha prueba deberá generar convicción sobre la falta de veracidad o inexactitud en el Titular de la Entidad.

2.2 “Una hoja informativa, de la Oficina de Control Institucional, dando cuenta sobre irregularidades en un proceso de selección determina la nulidad de un contrato de obra o de un proceso de selección?” (sic).

El segundo párrafo del artículo 56 de la Ley faculta al Titular de la Entidad a declarar la nulidad de oficio de un proceso de selección, hasta antes de la

1 El numeral 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que “En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.”

2 El artículo 5 de la Ley establece que la potestad del Titular de la Entidad de declarar de oficio la nulidad de un contrato es indelegable.

3 Solo una prueba en contrario -no otra presunción o indicio- desvirtúa la presunción de veracidad, entendiéndose que será un elemento objetivo y verificable que causa convicción sobre la falta de veracidad o exactitud de lo que originalmente haya afirmado o los documentos aportados por los administrados.

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celebración del contrato, siempre que los actos dictados: (i) provengan de órgano incompetente; (ii) contravengan las normas legales; (iii) contengan un imposible jurídico; o (iv) prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable.

Por su parte, el referido artículo, en su tercer párrafo, establece determinados supuestos en los que, pese a haberse celebrado el contrato e iniciado su ejecución, el Titular de la Entidad puede declarar su nulidad de oficio: (i) cuando el contrato ha sido suscrito en contravención del artículo 10 de la Ley; (ii) cuando se verifique la transgresión del Principio de Presunción de Veracidad durante el proceso de selección o para la suscripción del contrato; (iii) cuando el contrato ha sido suscrito pese a encontrarse en trámite un recurso de apelación; (iv) cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos para la configuración de alguna de las causales de exoneración y; (v) cuando no se haya utilizado los procedimientos previstos en la Ley, pese a que la contratación se encontraba bajo su ámbito de aplicación.

Así, corresponde al Titular de la Entidad determinar si se configura alguno de los supuestos descritos que podría generar la nulidad del proceso de selección o del contrato, según corresponda; asimismo, es preciso señalar que, cualquier denuncia o información sobre irregularidades o la vulneración de algunos de los supuestos antes señalados debe ser debidamente probada, de manera que genere convicción al Titular de la Entidad y este pueda optar por la decisión de declarar la nulidad, dentro del procedimiento correspondiente.

2.3 “La Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento exigen la realización de una pericia para determinar la validez o no de un documento presentado en un proceso de selección, dentro del proceso de control posterior?” (sic).

Complementariamente al Principio de Presunción de Veracidad, el numeral 1.16 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, la LPAG), establece la vigencia del Principio de controles posteriores4, según el cual, las Entidades deben privilegiar las técnicas de control posterior, en lugar de las técnicas de control preventivo, en los procedimientos que se desarrollan bajo su competencia. En tal sentido, la Administración tiene la facultad de comprobar, a posteriori, la veracidad de los documentos presentados por los administrados en los procedimientos.

Asimismo, el artículo 32 de la LPAG establece que mediante la fiscalización posterior la Entidad ante la cual se ha desarrollado procedimiento administrativo, queda obligada a verificar la autenticidad de las declaraciones, documentación e información presentada mediante el sistema de muestreo.

4 “Principio de privilegio de controles posteriores.- La tramitación de los procedimientos administrati-vos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad adminis-trativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz” (el resaltado es agregado).

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Al respecto, el artículo 24 de la Ley dispone que: “Si el Comité Especial toma conocimiento que en las propuestas obra un documento sobre cuya veracidad o exactitud existe duda razonable, informará el hecho al órgano encargado de las contrataciones para que efectúe la inmediata fiscalización. Ello no suspenderá, en ningún caso, la continuidad del proceso de selección.” (El resaltado es agregado).

Adicionalmente, el artículo 56 de la Ley establece que se podrá declarar de oficio la nulidad del contrato, entre otras causales, cuando se verifique la trasgresión del Principio de Presunción de Veracidad durante el proceso de selección o para la suscripción del contrato.

En tal sentido, los documentos y/o declaraciones que se presenten durante la tramitación de un proceso de selección podrán ser objeto de fiscalización posterior a fin de corroborar su veracidad y autenticidad.

Ahora bien, la normativa de contrataciones del Estado no establece la realiza-ción de una prueba determinada para comprobar la autenticidad o no de los do-cumentos presentados durante el proceso de selección, correspondiendo a cada Entidad a cargo de la fiscalización posterior realizar las pesquisas, cruces de in-formación, confirmación de datos, entre otros medios acordes a la naturaleza del documento objeto de control posterior, dentro de los cuales se puede encon-trar la pericia.

3. CONCLUSIONES

3.1 El Titular de la Entidad puede declarar la nulidad de oficio de un contrato, entre otras causales, cuando se verifique la transgresión del Principio de Presunción de Veracidad, al haberse presentado documentación falsa o inexacta durante el proceso de selección o para la suscripción del contrato; sin perjuicio de la obligación de la Entidad de comunicar tal hecho al Tribunal de Contrataciones del Estado para que este inicie el respectivo Procedimiento Administrativo Sancionador e imponga la respectiva sanción, de ser el caso.

3.2 La presunción de veracidad se desvirtúa si existe prueba de que lo afirmado en documentos y declaraciones juradas no corresponde a la verdad de los hechos. Al respecto, la prueba que permita verificar la transgresión al Principio de Presunción de Veracidad corresponderá a la naturaleza del documento o declaración jurada objeto de fiscalización, dicha prueba deberá generar convicción sobre la falta de veracidad o inexactitud en el Titular de la Entidad.

3.3 Corresponde al Titular de la Entidad determinar si se configura alguno de los supuestos previstos en el artículo 56 de la Ley que podría generar la nulidad del proceso de selección o del contrato, según corresponda.

3.4 Cualquier denuncia o información sobre irregularidades o la vulneración de algunos de los supuestos antes señalados debe ser debidamente probada, de manera que genere convicción al Titular de la Entidad y este pueda optar por la decisión de declarar la nulidad, dentro del procedimiento correspondiente.

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3.5 La normativa de contrataciones del Estado no establece la realización de una prueba determinada para comprobar la autenticidad o no de los documentos presentados durante el proceso de selección, correspondiendo a cada Entidad a cargo de la fiscalización posterior realizar las pesquisas, cruces de información, confirmación de datos, entre otros medios acordes a la naturaleza del documento objeto de control posterior, dentro de los cuales se puede encontrar la pericia.

Jesús María, 21 de mayo de 2015

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZDirector Técnico Normativo

RAC.

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