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La pruebaEN EL PROCESO

CIVIL

Cap

tulo 1

5Presentacin

Una de las exigencias ineludibles sobre el proceso civil contempo-rneo es que ya no se puede pensar en l como fin, sino como aque-llo para lo cual ha sido forjado: la efectiva concrecin de las normas de derecho material. Ello tiene su fundamento en el advenimiento del Es-tado Constitucional de Derecho y, ms concretamente, en un podero-so fenmeno que revolucion el modo de concebir el Derecho Proce-sal, conocido con el feliz trmino de instrumentalidad del proceso, (entendido este como sistema procesal).

La separacin metodolgica de los planos del derecho material y procesal que se dio en la fase del procesalismo (inaugurada en Alema-nia en el siglo XIX y afianzada por la escuela sistemtica de Chiovenda) fue tan grande, que la ciencia del proceso cay en la ms absoluta in-dolencia frente a las necesidades del derecho material que clamaban por ser efectivamente tuteladas, y todo por conseguir su tan ansiada autonoma como disciplina jurdica. Pero eso ya es historia. En la ac-tualidad, no hay manera de pensar en el proceso a espaldas de la gran influencia que ejerce el derecho material en su propia configuracin y objetivos a alcanzar como mecanismo de pacificacin social. As, en palabras de Cndido Dinamarco, se trata de una relativizacin del bino-mio derecho-proceso.

Es por ello que sus instituciones, categoras y funcionamiento, des-de la fijacin del objeto litigioso, pasando por la invalidez y la impugna-cin, hasta la actuacin de las decisiones (en fin, el procedimiento en su conjunto), estn condicionadas a ser construidas y aplicadas des-de una perspectiva teleolgica, a fin de que el proceso se convierta en un mecanismo idneo para resolver las crisis del derecho material.

LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL

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Y, como es claro, un aspecto que no puede ser ignorado es la proble-mtica de la probanza de los hechos alegados por las partes, que no es otra cosa que una ardua batalla por hacer valer sus derechos.

Cabe resaltar que la concepcin del proceso visto a travs del pris-ma del derecho material no se limita a prestaciones normativas (crea-cin de leyes adecuadas por el legislador) o prestaciones fcticas (su idnea aplicacin por el juez); ello tambin debe ser una pauta me-todolgica en la labor del jurista. En efecto, seguir haciendo proce-so desde castillos conceptuales que adolecen de la perspectiva de la instrumentalidad son intentos vanos y, a priori, infructferos. Es pre-ciso contemplar al proceso y al Derecho los planos del ordenamien-to jurdico como dos elementos inconfundibles y autnomos, pero a la vez indisolubles e interdependientes, conectados por un vnculo teleolgico.

Este pensamiento est presente en todos los trabajos que compo-nen la obra colectiva que presentamos. Los autores que participan (se trata de los doctores Gnther Gonzales Barrn y Jorge Beltrn Pache-co, y de las doctoras Marianella Ledesma Narvez, J. Mara Elena Gue-rra Cerrn y Emilia Bustamante Oyague) han mostrado su profunda preocupacin por la forma como diversas situaciones que acontecen en el plano del derecho material son ventiladas en el proceso jurisdic-cional, desde la concreta perspectiva del derecho probatorio.

Para nadie es desconocido que la prueba judicial origina grandes vi-cisitudes en el da a da, tanto para los jueces como para las partes. Ciertamente, ello escapa de la relevancia constitucional del derecho a probar como manifestacin del derecho a un proceso justo y, natu-ralmente, de las normas procesales que disciplinan la materia. Aqu entran en juego las complejidades al momento de probar los hechos y en el caso del rgano jurisdiccional obtener conviccin de los me-dios de prueba que son sometidos a su consideracin, lo cual tiene es-trecha relacin a las dificultades que ofrece el ejercicio de los derechos materiales de las partes en el proceso. Por ello, el abordaje de estas particulares dificultades por el estudioso del Derecho no puede signi-ficar otra cosa que una contribucin para buscar una luz al final del t-nel que es ese mundo ajeno a los manuales y tratados, sino inherente a la verdadera vivencia del fenmeno procesal.

7PRESENTACIN

Los temas abordados a partir de esta inquietud por los autores men-cionados son la usucapin, la nulidad del acto jurdico, el desalojo, la responsabilidad mdica y el divorcio, respectivamente. En su anlisis, adems de sus profundos conocimientos sobre la materia, hacen uso de un vasto acervo jurisprudencial y, naturalmente, de su propia expe-riencia personal, lo cual les permite ofrecer un panorama ilustrativo de los principales puntos problemticos de los tems desarrollados, siem-pre desde la ptica del complejo derecho probatorio.

Estamos seguros de que estos trabajos sern de enorme utilidad para el lector, quien encontrar no solo una clara exposicin sobre cmo probar, cmo contraprobar o prevenirse de los problemas que puedan surgir en los diferentes procesos, sino tambin un gran es-fuerzo pensado en conciliar el proceso con la tutela de los derechos materiales.

Renzo I. Cavani BrainAsesor en temas procesales civiles de Gaceta Jurdica

Cap

tulo 1

La prueba de la prescripcin

adquisitiva

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1Captulo

La prueba de la prescripcin adquisitiva

Gnther GONZALES BARRN(*)

Sobre la prescripcin adquisitiva o usucapin se ha escrito mucho y, particularmente en nuestro pas, ha sido objeto de diversos pronunciamientos por parte de la jurisprudencia. No obstante, esta vez es enfocada por el autor un verdadero ex-perto en el tema de forma original, pues la desarrolla a par-tir de la probanza de sus elementos en un proceso judicial. El anlisis, exhaustivo y enriquecedor, muestra las complejida-des de la usucapin al momento de buscar su reconocimiento ante la jurisdiccin.

I. LA USUCAPIN ES UN HECHO JURDICO COMPLEJO

La exigencia de soluciones razonables, alejada de dogmatismos, obliga a reconocer la usucapin como el ltimo mecanismo de certe-za de las relaciones patrimoniales sobre las cosas. Siempre se requie-re un instituto de cierre o de clausura que impida continuar con los de-bates interminables. El fin de las discusiones es ya, de por s, un bien que el ordenamiento jurdico alienta y necesita para lograr sus objeti-

(*) Doctor en Derecho por la PUCP. Profesor de Derecho Civil y Registral de la PUCP, USMP, UIGV y UNMSM. Juez Superior Titular de la Corte de Lima. Ha sido presidente de los Tribu-nales Administrativos de Cofopri y Sunarp, as como notario de Lima.


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vos de paz, estabilidad, mantenimiento del orden, incentivo del traba-jo y esfuerzo, entre otros no menos valiosos.

Ahora bien, para que se constituya la prescripcin adquisitiva se re-quiere de la posesin como elemento de justicia, y de un largo perio-do de tiempo como elemento de seguridad. Por ltimo, tambin debe presentarse la inaccin del propietario, quien no reclama jurdicamente la devolucin del bien posedo por un tercero, y que constituye un ele-mento de sancin, pues la actitud negligente, abstencionista e impro-ductiva del dueo justifica la prdida del dominio aun en contra de su voluntad. Es la causa dogmtica por la cual se entiende y comprende la expoliacin que sufre el titular; y siendo ello as, existe una cuestin de justicia material implicada en ese hecho.

Y por qu se escoge la posesin como base de justicia para la usucapin o elemento caracterstico? La razn es muy simple: la po-sesin es la realidad misma y efectiva del Derecho, por eso la mejor doctrina seala que la propiedad se justifica gracias a la posesin, ya que el ttulo formal es solo un medio para lograr la finalidad intrnseca de cualquier derecho real, cual es el aprovechamiento y disfrute mxi-mo de los bienes, lo cual significa poseerlos. Por lo tanto, si desde una perspectiva axiolgica el fin se encuentra en grado superior al medio, entonces es evidente que la posesin se encuentra en situacin de primaca sobre la propiedad, ya que esta existe y se reconoce para ha-cer efectiva a la segunda(1). El artculo 923 del CC define a la propie-dad como el poder jurdico que confiere las facultades de uso y dis-frute, entre otras. Por lo tanto, la propiedad permite poseer en forma legtima, por lo que la primera es el medio para lograr la segunda, que viene a ser su finalidad. De esta manera, adems, se eliminan los pro-pietarios meramente abstencionistas, que no dan contenido social o econmico a los bienes y los dejan improductivos. La riqueza material tiene como finalidad que el sujeto la aproveche para crear ms rique-za en beneficio general, pero si alguien abdica de ejercer el contenido mismo de la propiedad y, peor an, un tercero posee ese bien, enton-ces debe considerarse que la situacin preferente es la del poseedor.

(1) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Giuffr, Miln, 2000, p. 9.

LA PRUEBA dE LA PRESCRIPCIN AdqUISITIVA

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Por tal motivo, resulta evidente que la usucapin o adquisicin por posesin no puede ser erradicada del Derecho, ya que en ella est la ontologa misma, la razn de ser de la propiedad, por encima del formalismo(2).

El segundo elemento de la usucapin lo constituye un tiempo bas-tante extendido de posesin, ya que de esa manera se permite que el propietario pueda equilibrar nuevamente las cosas a travs del ejer-cicio de las pretensiones jurdicas de recuperacin del bien (reivindi-cacin). Si luego de todo ese lapso de tiempo se mantiene la tensin entre el titular formal desprovisto de iniciativa econmica frente al po-seedor que invierte y produce, entonces la solucin a favor de este l-timo se impone por s misma(3). La usucapin reconoce en el tiempo a su ms poderoso aliado. En palabras del jurista alemn Windscheid: El tiempo es un poder al cual ningn ser humano puede sustraerse; lo que ha existido largo tiempo nos aparece, solo por eso, como algo fir-me e inconmovible y es un mal defraudar las expectativas que crea(4).

El tercer elemento de la usucapin lo constituye la inactividad del titular, cuya conducta improductiva y negligente merece una sancin del ordenamiento, cual es la extincin de dominio cuando ello vaya uni-do a la posesin de un tercero. De esta manera no estamos ante una solucin de pura seguridad, sin que existan consideraciones de justicia material implicadas en el hecho. Por el contrario, la inactividad es una sancin en contra del titular que se origina por su desidia; por tanto, el ordenamiento se siente tranquilo cuando expolia a un sujeto por sus

(2) Algunos sostienen que la usucapin debe ser removida totalmente a favor del registro, pues no se puede admitir el despojo. La idea es simplemente absurda, pues la propiedad toda est llena de guerras de conquista, invasiones, usurpaciones, fraudes, abusos, despo-jos, abandonos, olvidos, etc. Es muy difcil pensar que un solo pedazo de tierra no haya pa-sado por alguna de estas patologas. Para eso surge la usucapin como hecho jurdico califi-cado de preclusivo, esto es, que pone fin a los debates interminables sobre la legalidad de las adquisiciones.

(3) Sin embargo, en opinin nuestra, lo que s puede ser criticable en nuestro ordenamiento es el plazo legal extraordinario de diez aos para que opere la usucapin, el cual es reducido segn un anlisis comparativo con los sistemas jurdicos nacionales ms representativos, y lo que permite sospechar, obviamente, que en ese tiempo se puedan mantener las contra-dicciones entre el inters de quien pretende conservar el derecho y el inters del que bus-ca la preclusin del debate. Sobre este punto, el del plazo, s merece pensarse en serio una reforma legal.

(4) DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, Civitas, Madrid, 1995, p. 699.


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actos propios, que se hallan en contradiccin con los principios que inspiran la regulacin jurdica de los bienes y la riqueza en general. En consecuencia, el tercer elemento es el fiel de la balanza que la inclina a favor del poseedor.

Desde nuestra perspectiva, no es posible imponer soluciones de justicia formal a rajatabla, esto es, proclamar la verdad dogmtica de las adquisiciones derivativas (y de transmisiones publicadas en el re-gistro, por ejemplo) y olvidarse de las situaciones contradictorias, los estados de hecho, la realidad vital, la seguridad jurdica o el cierre de-finitivo del debate.

Ntese que los elementos definitorios de la prescripcin adquisitiva se encuentran vinculados con los propios fundamentos que la justifi-can. En efecto, se dice que la usucapin premia la conducta econmi-camente valiosa del poseedor pues un bien entra del circuito de uso, disfrute y produccin, lo cual est vinculado con los requisitos de po-sesin por un tiempo determinado. Por otro lado, la usucapin se jus-tifica, tambin, como sancin al propietario descuidado, lo que se en-cuentra relacionado con el requisito de inactividad del propietario en la reclamacin jurdica de la cosa(5).

II. PRUEBA DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA O USUCAPIN

Como en toda pretensin jurdica que se ventila en los tribunales, y salvo la inversin de la carga probatoria, el actor debe aportar los me-dios de prueba que permitan que el juez se forme una conviccin fa-vorable (razonada y razonable) respecto a la existencia de los distintos

(5) La usucapin tiene plena vida en el Common Law, aunque con el nombre de adverse pos-session, que bien puede traducirse como posesin contradictoria, lo cual implica que se trata de una posesin en contradiccin al ttulo del propietario. Eso seguramente provoca-r angustia y asombro en nuestros economicistas, acostumbrados a denigrar de la prescrip-cin adquisitiva, aun cuando sean fervientes admiradores de la tradicin jurdica anglosajo-na. En el Derecho ingls, por ejemplo, se admite la usucapin contra el registro luego de doce aos segn la Land Registration act de 2002, aunque el sistema es bastante detallista y complicado, de acuerdo a la conocida complejidad del rgimen de propiedad en ese pas, el que tiene un origen histrico feudal. Sobre el particular puede verse: RIDALL, J.G. Land Law, 7 edicin, Lexis-Nexis UK, Londres, 2003, p. 587 y ss.

Por su parte, en el Derecho de Irlanda, fuertemente inspirado por el sistema ingls, el plazo de la adverse possession es tambin de doce aos a favor del poseedor en con-cepto de dueo (squatter), segn el statute of limitations (Ley de Restricciones) de 1957 COUGHLAN, Paul. Property law. 2 edicin, Gill & McMillan Ltd, Dubln, 1998, p. 212 y ss.


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elementos constitutivos de la usucapin (artculo 197 del CPC). Aqu se realiza un juicio de orden jurdico por el cual se aprecia una situacin de hecho que debe estar comprobada dentro de los mrgenes de ra-cionalidad y probabilidad nunca con certeza absoluta, y luego el juez subsume el hecho probado dentro de una norma jurdica, la cual apli-ca al caso concreto y por la que emite una decisin fundada en dere-cho y en los hechos(6).

Los medios de prueba vienen a ser los instrumentos utilizados por las partes para trasladar los hechos a la presencia del juez(7). En el sistema procesal peruano rigen los principios de libertad probatoria y apreciacin judicial en virtud de las reglas de la sana crtica, es decir, apreciacin razonada y conjunta, por lo que se descartan los sistemas rgidos o tasados de prueba.

Si tenemos en cuenta que los elementos de la usucapin son tres: la posesin cualificada, el tiempo y la inactividad del propietario, enton-ces la prueba aportada por el actor deber versar sobre estos tres pre-supuestos. Por su parte, y en sentido inverso, el demandado buscar contradecir cualquiera de dichos elementos, aunque sea uno solo de ellos, con el fin de desvirtuar la pretensin. Recurdese que la usuca-pin es un hecho jurdico complejo, es decir, compuesto de distintos presupuestos que la configuran. Siendo as, el demandante se encuen-tra obligado a probar todos ellos.

(6) Igual ocurre en sede notarial en los casos especficos en los cuales puede declarar la pres-cripcin adquisitiva. En esta hiptesis, la actuacin notarial no implica el ejercicio de fe pblica, pues no estamos en presencia de la comprobacin de un hecho que le consta al notario por medio de sus sentidos, sino ante una apreciacin o juicio. Siendo ello as, y al no existir fe pblica de por medio, si el notario se equivoca o yerra en su juicio, no podr co-meter delito contra la fe pblica, pero s podr ser objeto de responsabilidad civil si es que actu con culpa. Esa misma situacin es la que ocurre con los juicios que realizan los ma-gistrados al momento de dictar sentencias, pues en estos casos nunca hay delito contra la fe pblica (por no existir comprobacin de un hecho a travs de los sentidos), pero s pue-de haber prevaricacin, que es un delito distinto y que protege otro bien jurdico. La norma sobre prevaricacin (artculo 418 del CP, modificado por la Ley N 28492, publicada el 12 de abril de 2005) solo comprende a jueces o fiscales que yerran dolosamente en el juicio que realizan; por lo tanto, si esa misma conducta la lleva a cabo un notario al momento de la de-claracin de prescripcin adquisitiva, entonces su accin ser atpica.

(7) SERRA DOMNGUEZ, Manuel. La prueba de las obligaciones. En: Estudios de Derecho Probatorio. Communitas, Lima, 2009.


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III. PRUEBA DE LA POSESIN

1. Nota introductoria

Hace dos siglos, Savigny dijo que la propiedad es una posesin vestida por el tiempo, dando a entender que el reconocimiento jur-dico de un derecho pleno de atribucin sobre las cosas (propiedad) se sustenta en el poder fctico de preeminencia sobre ellas (posesin), al cual se le adosa de un plazo legal, pues no existe mejor ttulo que el tiempo. En tal sentido, la doctrina ms moderna seala que si la pro-piedad se define como el derecho a gozar un bien, entonces la finali-dad de la propiedad es obtener la posesin y, en una visin teleolgi-ca del fenmeno jurdico, el fin (la posesin) es ms importante que el instrumento (la propiedad), es su prius lgico(8). Es ms: para qu ser-vira la propiedad si el dueo no pudiese poseer el bien? Esta simple cuestin despeja cualquier duda.

Si la propiedad se basa en la usucapin, entonces esta debe te-ner como contenido esencial a la posesin(9). Por lo tanto, para que haya usucapin debe haber verdadera posesin, esto es, poder de he-cho voluntario sobre el bien. Sin embargo, la sola posesin no es su-ficiente, pues se requieren algunas condiciones adicionales (artculo 950 del CC) como: posesin en concepto de dueo, pblica, pacfica y continua.

La posesin no se presume y, en consecuencia, le corresponde al ac-tor realizar la actividad procesal destinada a convencer al juez de la exis-tencia de esa situacin de hecho. Es necesario acreditar la realizacin de actos materiales sobre el bien, los que pueden ser realizados directa-mente por el interesado, sus representantes o dependientes. En tal sen-tido, se seala como actos posesorios tpicos el cultivo, la edificacin, la percepcin de frutos, deslinde, reparaciones, la accin de cercar o alam-brar, las operaciones de mensura y amojonamiento, entre otros(10).

(8) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Ob. cit., pp. 8-9.(9) HERNNDEZ GIL, Antonio. La posesin. En: Obras completas. Tomo II, Espasa Calpe,

Madrid, 1987, p. 357.(10) KIPER, Claudio. Derechos reales y prueba. En: De Reina Tartire, Gabriel (coordinador).

Derechos reales. Principios, elementos y tendencias. Heliasta, Buenos Aires, 2008, p. 216.


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Los medios probatorios tpicos que sirven para acreditar la posesin son los siguientes: las declaraciones juradas y recibos de pago del im-puesto predial o arbitrios municipales, los contratos que se refieran al inmueble o que lo sealen como domicilio, los recibos de pagos por los servicios pblicos domiciliarios del bien, los documentos pblicos, como escrituras notariales, en los cuales se haya sealado como domi-cilio el bien, las construcciones realizadas y los recibos de pago por la asesora tcnica o de la adquisicin de los materiales de construccin, las licencias o autorizaciones tramitadas ante la autoridad municipal o administrativa, las constancias de posesin emitidas por organizacio-nes oficiales o representativas de los pobladores, los recibos de arren-damiento girados por el solicitante en calidad de arrendador, las decla-raciones testimoniales de vecinos o colindantes o los procedimientos administrativos o judiciales que haya seguido el poseedor y en los que la controversia gire sobre la ocupacin del bien, o por lo menos se in-dique el domicilio fehaciente del actor; certificados domiciliarios o ins-pecciones judiciales tramitadas como prueba anticipada o que hayan sido levantadas dentro de cualquier tipo de proceso, constataciones notariales, entre otras.

Ntese que muchas de las pruebas enumeradas son de carcter in-directo, es decir, no estn enfiladas a acreditar en forma inmediata el hecho controvertido, sino que solo permiten probar un hecho determi-nado (distinto), del cual recin se tiene el punto de partida para inferir la posesin.

Por ejemplo, el pago de los servicios pblicos de agua potable o energa elctrica, solo constata que el sujeto es deudor de una relacin jurdica de consumo y que ha cumplido con el abono correspondien-te. Sin embargo, en forma indirecta lleva a inferir (por deduccin) que dicha persona debe poseer el bien, ya que tiene acceso a los recibos que se entregan a domicilio y los paga todos los meses por el eviden-te inters de contar con la prestacin que realizan las empresas con-cesionarias. La misma situacin se presenta con la licencia de obra, la cual acredita la peticin para levantar una edificacin, de lo que se pue-de inferir que el solicitante es el poseedor del predio sobre el cual se ha realizado una construccin.


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Ahora bien, la usucapin nunca deja de ser un hecho, aun cuan-do se le reconozca jurdicamente, y por ello la prueba de su ocurren-cia debe tener en cuenta ese dato. En otras palabras, la prueba no puede ser formalista o ritualista, salvo que se renuncie a conocer la verdad material. As ocurre cuando un poseedor paga los recibos del impuesto predial, pero girados a nombre del propietario. Es relevan-te? En realidad no, pues la prueba busca acreditar la posesin y no la conformidad con el derecho, que justamente se presume ausente en el caso de la prescripcin adquisitiva. En tal caso bastar que el ac-tor tenga en su poder los recibos, ya que ello hace presumir que los pag, y que a pesar de estar girados a nombre de un tercero, sin em-bargo, l tuvo acceso a dichos documentos solo por efecto de estar en posesin del bien. En cambio, y aunque suene paradjico, eso ge-nera mayor conviccin que el hecho que los recibos aparezcan a nom-bre del poseedor, pues en este caso simplemente podra tratarse de una apariencia basada en documentos, pero nada en sustancia. En efecto, es posible que un sujeto pueda incorporarse al padrn de con-tribuyentes de la municipalidad, y luego recabe los recibos para efec-tuar el abono, pero sin contar con posesin. Esa estratagema, sin em-bargo, no sera posible en teora si el poseedor paga recibos ajenos ya que no habra forma de tener acceso a dichos documentos. En tal sentido, queda claro que el formalismo se descarta para el caso de la prueba de la usucapin(11). Exactamente la misma solucin debiera darse para el caso de los recibos pagados por concepto de los servi-cios pblicos.

Por su parte, anloga situacin se presenta cuando el demandante pretende la usucapin de una parte de un inmueble de mayor exten-sin, pero sin que conste la independizacin. El formalismo hara in-viable plantear siquiera la demanda, pues el inmueble no se encontra-ra identificado o delimitado, segn el caso; sin embargo, ya existe una ejecutoria suprema que cas la resolucin recurrida en el entendido de que la falta de independizacin no es obstculo para el acceso a la jus-ticia (Exp. N 1165-2001-Lima). En efecto, el poseedor puede ejercer

(11) Empero, si el poseedor no aparece como titular en el registro municipal de contribuyentes, entonces bien podra dudarse de su animus domini, por lo que deber subsanar esta defi-ciencia con otro medio probatorio. El artculo 505-2, in fine, del CPC establece que: El juez podr, si lo considera necesario, exigir la presentacin de los comprobantes de pago de los tributos que afecten al bien.


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actos posesorios sobre una porcin del predio, y si bien ello impide que pueda adquirir la totalidad del inmueble, empero, no existe impe-dimento legal alguno para que se le declare domino por la parte. Bien puede decirse: quien puede lo ms, puede lo menos.

En resumen, la prueba de la usucapin es compleja, y no basta un solo elemento para generar conviccin, mxime cuando un perio-do tan prolongado (diez aos para la prescripcin extraordinaria) exi-ge que el actor cuente con diversos medios de prueba que funden su pretensin. Muchas veces se presentan demandas en donde solo tie-ne relevancia la declaracin de testigos, una partida de nacimiento o el documento nacional de identidad como nicas pruebas, lo que por supuesto jams puede ser suficiente para acreditar la existencia de un hecho jurdico tan complejo y extendido en el tiempo. Peor an si se trata de una prueba de las llamadas indirectas. As sucede con el pago de impuestos o contribuciones que acreditan un acto jurdico, y no material, por lo que su eficacia probatoria es relativa(12), y por s sola no podra bastar para declarar fundada la demanda.

La Corte Suprema lo ha declarado as en diversas ejecutorias:

- La constancia de posesin no es idnea para acreditar dicho dere-cho, al no estar corroborada con otros medios probatorios que for-men conviccin total (Casacin N 264-1998-Hunuco).

- Los juzgadores no estiman que los recibos por servicios adjun-tados, ni las dems pruebas admitidas y actuadas cumplan con acreditar las exigencias del artculo novecientos cincuenta del C-digo Civil, razn por la que se desestima la demanda (Casacin N 1418-2002-Lima).

Por lo tanto, se requiere que existan diversos elementos de jui-cio, abundantes y coincidentes, que permitan llegar a una misma conclusin.

(12) KIPER, Claudio. Ob. cit., p. 216.


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2. Prueba de la posesin en concepto de dueo o del animus domini

Segn Dez-Picazo, hay posesin en concepto de dueo cuando el poseedor se comporta segn el modelo o el estndar de comporta-miento dominical y cuando el sentido objetivo y razonable derivado de este comportamiento suscite en los dems la apariencia de que el po-seedor es dueo(13). Es bueno destacar que el animus domini no pue-de quedar circunscrito al mbito sicolgico del poseedor, ya que la in-tencin de este debe materializarse a travs de su comportamiento en no reconocer otra potestad superior. A efectos prcticos, la determi-nacin del nimo del poseedor requiere el conocimiento de la causa posesoria. No hay otra forma de diferenciar una posesin de la otra. As lo dicen con toda claridad Rodolfo Sacco y Raffaele Caterina: el ani-mus domini es la voluntad de sujetar el bien como la sujeta el titular del derecho real(14).

La posesin con nimo de dueo implica que el poseedor no reco-noce vnculo alguno con el titular, es decir, posee sin admitir derecho mayor al suyo. No cabe usucapir, por mucho que sea el tiempo que transcurra, si se posee en concepto distinto del de dueo, por ejem-plo, en el de arrendatario o en el de precarista(15). En efecto, carecen de animus domini los poseedores cuya causa posesoria no sea en con-cepto de dueo, como es el caso de quienes poseen como arrenda-tarios, comodatarios, depositarios, etc. En los casos de posesin me-diata e inmediata, el poseedor superior est habilitado para usucapir siempre que no reconozca un titular de mayor grado a l. Tampoco tie-nen animus domini los servidores de la posesin, ni los detentadores espordicos o tolerados del bien, quienes ni siquiera llegan a conver-tirse en poseedores.

En este momento cabe preguntarse si la posesin con animus do-mini puede darse por saldada con una simple declaracin jurada o con los fundamentos de hecho expuestos en la demanda; o si se requiere

(13) DEZ PICAZO. Ob. cit., tomo III, p. 564.(14) SACCO y CATERINA. Ob. cit., p. 97.(15) PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos reales. Derecho hipotecario. Tomo I,

CRPME, Madrid, 1999, p. 127.


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algo ms, como podran ser las declaraciones testimoniales, las solici-tudes ante la municipalidad distrital respecto a licencias o autorizacio-nes propias de una obra o un negocio que denoten la condicin de pro-pietario; o el pago del impuesto predial.

Sobre el particular hay dos claras tendencias en doctrina. Para la pri-mera el animus domini se presume, y en todo caso le corresponde al demandado destruir la presuncin. Se dice que: A todo poseedor se le presume que posee como propietario y, por tanto, puede prescribir la cosa que posee. Es a su adversario a quien corresponde demostrar-le que posee por cuenta de otro, como arrendatario, depositario, usu-fructuario, etc., y probado esto es claro que no habr de prescribir ja-ms. La prueba de que posee por cuenta ajena no puede basarse en testimonios, sino en instrumentos en que consta el contrato de loca-cin, de depsito, de usufructo, etc., o en otro gnero de probanzas que hagan verosmil la afirmacin del no poseedor(16).

Una segunda tesis considera que el drstico efecto que produce la usucapin aconseja que el poseedor deba probar todos los presu-puestos que conforman la figura, con lo cual tambin estara obligado a aportar prueba referida a la posesin en concepto de dueo. Algu-na sentencia, no muy meditada, acoge esta postura: Tratndose de un proceso de prescripcin adquisitiva el demandante debe probar la posesin ad usucapionem, esto es, como propietario, para lo cual ne-cesariamente debe ofrecer la declaracin testimonial de no menos de tres ni ms de seis personas, mayores de veinticinco aos, sin perjui-cio de los dems medios probatorios que estime pertinentes (Casa-cin N 1916-99-Chincha).

El artculo 912 del CC establece la presuncin de propietario de todo poseedor, mientras no se pruebe lo contrario. Sin embargo, ello no opera en las relaciones entre poseedor mediato e inmediato o contra el propietario con derecho inscrito en el registro. Normalmente la exis-tencia de esta presuncin debera significar que en el proceso de usu-capin le baste al demandante con acreditar la posesin, pues inme-diatamente se reputara que lo hace en concepto de dueo. Empero,

(16) CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los derechos reales. Tomo I, Talleres Grficos Villanueva, Lima, 1958, p. 255.


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si dicha pretensin se ejerce respecto de un predio inscrito, total o par-cialmente, la presuncin no juega, por lo que bien puede decirse que en un gran nmero de casos el demandante vendr obligado a probar el animus domini.

Es ms, incluso en los casos que resulte aplicable la presuncin (bienes no inscritos), el demandado podra oponerse a dicha circuns-tancia mediante la actuacin de testimoniales; y si el actor solo tiene una frgil presuncin, sin mayor prueba, entonces lo lgico sera te-nerla por desvirtuada, siempre que se trate de testigos serios, veros-miles, con antecedentes de moralidad y que den razn circunstancia-da de sus dichos. En tal sentido, debe rechazarse la opinin de Jorge Eugenio Castaeda, en cuanto considera que solo los instrumentos pueden refutar la condicin del poseedor. No hay razn alguna, con el sistema procesal vigente y tampoco lo haba con el anterior, para dar crdito a las declaraciones testimoniales luego de la apreciacin razo-nada de la prueba, segn las reglas de la sana crtica, y mxime si el ac-tor no presenta medio probatorio alguno. Con mayor razn, el deman-dado pueda oponerse eficazmente si exhibe o presenta, por ejemplo, una carta remitida por el actor en la cual este pide la venta del inmue-ble, o un contrato de arrendamiento, o un contrato de trabajo, con lo que se desvirta la posesin en concepto de dueo.

En suma, el animus domini se presume solo a favor del poseedor de bienes no-inscritos, pero se trata de una frgil ayuda para el actor, pues el demandado puede desvirtuarlo con cualquier medio probato-rio, incluso la declaracin de testigos dentro de los mrgenes de apre-ciacin libre, pero motivada, de la prueba. En el caso de bienes inscri-tos no opera la presuncin, lo cual implica que el demandante debe probar su condicin posesoria, pero en ningn caso significa que no cabe prescribir contra un propietario inscrito(17).

(17) Existen importantes decisiones judiciales que admiten la llamada usucapin contra el regis-tro (usucapio contra tabulas). As, por ejemplo: La doctrina es unnime al considerar que cuando alguien posee un bien sin ttulo para s y por s, excluye la existencia de un posee-dor mediato, adems se le reconoce que mediante esa posesin puede adquirir el dominio por usucapin, aunque haya reconocido que tenga el derecho de propiedad otra persona, in-cluso aunque el derecho de esta ltima est inscrito en los registros pblicos, pues la pres-cripcin adquisitiva procede incluso contra esta por mucho que tenga su dominio inscrito (Casacin N 1040-99-Huaura).


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En tal sentido, dilucidar la causa de posesin es un tema de prime-ra importancia y el juez debe asegurarse de conocer el hecho que dio origen a la toma de posesin. Si hay endeble prueba de las partes y no se forma conviccin para resolver, entonces el juez podr actuar prue-ba de oficio, tal como la declaracin que preste el propio demandante respecto a su causa posesoria. Aqu podr interrogar sobre lo siguien-te: Cmo entr a poseer? Fue por motivo de despojo o invasin, o tal vez el sujeto pas por all y le gust la casa? Alguien se la prest o encarg? El empleador no le pag sus beneficios sociales? Era vigi-lante a quien finalmente nadie le reclam por la devolucin? En fin, las posibilidades son muy variadas y a travs de la tcnica de las pregun-tas y repreguntas, con firmeza, seriedad y precisin, el magistrado po-dr acercarse a la verdad material que le permita emitir una decisin final con justicia. Por ejemplo, si el actor reconoce que no le pagaron sus remuneraciones o que le encargaron la casa pero el propietario nunca regres, entonces en ambos casos queda refutada la alegada posesin dominical.

El artculo 505.1 del CPC establece que la demanda debe cum-plir los siguientes requisitos adicionales: Se indicar en todo caso: el tiempo de la posesin del demandante y la de sus causantes; la fecha y forma de adquisicin; la persona que, de ser el caso, tenga inscritos derechos sobre el bien; y, cuando corresponda, los nombres y lugar de notificacin de los propietarios u ocupantes de los bienes colindan-tes. Ntese que es requisito imprescindible conocer la causa poseso-ria y por ello se exige indicar en la demanda la fecha y forma de adqui-sicin (de la posesin, se entiende, o del dominio, si fuese el caso). Por lo tanto, el juez se encuentra autorizado a la actuacin de prueba oficiosa para determinar ese hecho, especialmente cuando las versio-nes de las partes son contradictorias. En tal caso, y conforme ya he-mos sealado, se impone sentar al demandante frente al juez para que este lo interrogue respecto a la fecha y forma de adquisicin.

3. Qu pasa con el poseedor sin animus domini que invoca la modificacin de su concepto posesorio?

En doctrina se conoce como interversin a la figura por la cual un poseedor cambia o muta su condicin posesoria. Por ejemplo, un poseedor en calidad de arrendatario, comodatario o usufructuario,


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pretende luego que se le reconozca como poseedor en concepto de dueo. Normalmente la interversin se presenta en las siguientes dos hiptesis:

a) Oposicin del poseedor: No basta un cambio psicolgico meramen-te interno del poseedor, pues la interversin solo se produce cuan-do ocurran actos notorios, concluyentes e inequvocos que impli-quen despojo en contra del titular; verbigracia: rechazo al pago de la renta, mediante actos positivos de dominio que sean conocibles por el propietario. No basta el mero incumplimiento de sus obliga-ciones ni conductas equvocas.

b) Ttulo conferido por un tercero al poseedor: Cuando un tercero le otorga un ttulo al poseedor con el cual este inicia una nueva po-sesin con animus domini. Ejemplo: el arrendatario compra el bien a un tercero, y no de quien deriva su posesin inmediata. En tal situacin, el arrendatario pasar a convertirse en poseedor en concepto de dueo, pero el cambio de condicin posesoria solo puede ser opuesta al titular cuando el acto le es cognoscible; pues en caso contrario se validara una modificacin clandestina y subrepticia.

En nuestra opinin, y aun sin texto legal expreso, la figura debe ad-mitirse, pues siempre debe evitarse que los formalismos nieguen un hecho de la vida. Sin embargo, tratndose de un instituto que pone en peligro la seguridad jurdica (en cuanto facilita a ciertos poseedores la mutacin de su concepto o calidad posesoria, sin que el poseedor su-perior pueda tomar conocimiento efectivo de ello), debe aplicarse con toda prudencia; buscando que la interversin formalice situaciones de hecho largamente consolidadas, y no que permita usurpaciones encu-biertas y aprovechadoras de situaciones equvocas.

La doctrina entiende que la posesin se sigue disfrutando en el mis-mo concepto en que se adquiri, mientras no se pruebe lo contrario. De conformidad con las normas generales sobre la prueba, la carga de probar corresponde a quien afirma los hechos configuradores de su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos (artculo 196 del CPC). Siendo ello as, quien invoca la causa de la posesin no necesita ms que probar el acto gentico del estado posesorio; por lo


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tanto, si se prueba que la causa de la posesin es un contrato de arren-damiento, ello ser suficiente para descartar la posesin en concepto de dueo. En cambio, quien contradice esta situacin deber alegar y probar los nuevos hechos; ergo, quien niegue que la causa posesoria sea el contrato de arrendamiento deber probar la interversin. Es evi-dente, pues, que las normas generales sobre la carga probatoria son suficientes para admitir la existencia de un principio de continuidad de la causa posesoria.

En todo caso, para facilitar la comprensin de la materia, no exis-te inconveniente en forzar el lenguaje para reconocer la presuncin de continuidad en la causa de posesin, la cual se deriva en va interpre-tativa del mismo artculo 915 del CC En efecto, la presuncin de pose-sin por tiempo intermedio solamente se justifica si la posesin en el momento actual y en el momento anterior es homognea. De poca o nula utilidad sera probar una posesin actual como arrendatario y una posesin de hace diez aos como propietario. En tal sentido, la conti-nuidad de la posesin en el tiempo conlleva implcitamente la continui-dad en la causa de la posesin(18).

La jurisprudencia argentina rechaza la consumacin de la interver-sin cuando exista una conducta equvoca: La mera invocacin y acreditacin por la demandada de actos tales como pago de impues-tos y servicios y realizacin de refacciones en el inmueble de su con-cubino luego de fallecido este, no alcanza para que pueda alegarse la interversin del ttulo, si ante las intimaciones a desocuparlo cursadas por los herederos del propietario no respondi haciendo valer su alega-da condicin de poseedora, con lo cual, pese a la actividad desplegada, queda en pie la situacin inicial de reconocimiento de la posesin en

(18) Siendo la posesin la inmediatividad misma del derecho como apariencia, es evidente que se puede cambiar el modo de ejercicio y extensin del derecho, pero ello requerir siempre un acto expreso socialmente significativo. En la medida en que no exista este acto expre-so o no sea socialmente significativo, se estima inalterado el ttulo posesorio. Esta presun-cin es inseparable de la establecida en el artculo 469 (del CC espaol, similar a nuestro artculo 915 del CC) (...); se trata no solo de una presuncin de continuidad en la posesin, sino tambin de una presuncin de continuidad en su forma de ejercicio. Basta la prueba de la posesin en cualquier momento anterior para que, existiendo una posesin actual, se presuma la continuidad tambin en su modo de ejercicio: LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de derechos reales. Tomo I, Civitas, Madrid, 1986, pp. 93-94.

De la misma opinin es DEZ PICAZO. Ob. cit., tomo III, p. 617.


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otro (Cmara Nacional Civil, Sala E, 14-2-1995)(19). Es el caso tpico del arrendatario que deja de pagar la renta, y luego de diez aos preten-de que se le declare propietario por prescripcin adquisitiva. Esta hip-tesis tan frecuente debe rechazarse, pues el inquilino no ha realizado conducta alguna que permita sustentar un cambio de su condicin po-sesoria; antes era un arrendatario cuyo plazo del contrato lo amparaba; ahora simplemente es un incumplidor que se niega a devolver el bien, pero nada ms. El simple rechazo a la restitucin del bien es una con-ducta negativa y, en todo caso, equvoca por la duda que genera y de la cual no se puede inferir, bajo ningn argumento, que se haya produ-cido una modificacin hacia el animus domini. Por lo dems, una inter-pretacin en tal sentido es absurda, por la conclusin irracional que se desprende, pues el incumplidor se encontrara en mejor situacin jur-dica que el cumplidor, ya que el primero no tendra animus domini por haber dejado de pagar la renta, mientras el segundo mejorara su con-dicin por el solo hecho de incumplir. Es decir, se incentivara la posi-cin contraria al Derecho(20).

Muy distinta es la situacin cuando el arrendatario rechaza al dueo de la finca alquilada y le niega el derecho de cobrar la renta. Igual suce-de cuando el arrendatario resiste la accin de desalojo cuando exhibe un contrato de compraventa o cualquier ttulo jurdico que le permite invocar un derecho sobre el bien. En ambos casos existe un autntico despojo contra el poseedor superior, y se produce la interversin del concepto posesorio(21). Sin embargo, el poseedor superior podr recu-rrir a los remedios posesorios contra el despojo (artculo 921 del CC). No obstante, deben tratarse de hechos notorios, patentes y pblicos de los cuales se deduzca, fuera de toda duda, que se ha producido la interversin. Esa prueba no es fcil, y siempre la presuncin jugar a favor de que el poseedor mantenga la misma condicin posesoria des-de su ingreso en posesin.

(19) Cit. MARIANI DE VIDAL, Monna. Curso de derechos reales. Tomo I, Zavala, Buenos Aires, 2000, p. 164.

(20) Tampoco basta con el mero incumplimiento de sus obligaciones por parte del tenedor (v. gr., no pagar el alquiler, no restituir el inmueble al vencimiento del plazo acordado, etc.), porque se trata de actos equvocos: KIPER, Claudio. Ob. cit., p. 220.

(21) MARIANI DE VIDAL. Ob. cit., p. 165


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Otra hiptesis relativamente frecuente es de aquellos familiares o concubinos que mantienen la posesin del bien luego del fallecimien-to del poseedor y pretenden invocar la usucapin. Por ejemplo, un propietario hace ingresar a su pareja a la casa familiar donde viven tambin sus hijos. Luego del fallecimiento del propietario, la concubi-na sigue en posesin, por lo que llegado el momento plantea la pres-cripcin adquisitiva. Aqu tampoco se produce cambio de la causa de posesin pues la servidora de la posesin, que eso es la concubina en este caso, no ha mudado esa situacin con actos notorios, pblicos, inequvocos y cognoscibles al titular del dominio(22). Un caso parecido, pero no igual, acaba de ser resuelto por nuestra Corte Suprema en el Segundo Pleno Casatorio Civil, aun cuando en dicha ejecutoria no se debati el tema de la inversin posesoria.

En realidad, prcticamente no existe jurisprudencia del Poder Judi-cial sobre este tema, y solo podemos citar el prrafo de una sentencia en la que se menciona la problemtica pero solo como obiter dictum. As se dice que:

Cuarto.- () c) asimismo, existe un hecho que resulta incontro-vertible, y es que en el proceso sobre desalojo por conclusin de arrendamiento en contra de doa Rosa Garca Viuda de Crdenas, por sentencia judicial firme, y habindose declarado improceden-te el recurso de casacin interpuesto por la hoy recurrente, se orden su desalojo respecto del bien sublitis; en tal sentido, se tiene por criterio jurisprudencial uniforme que quien es reconocida como arrendataria de un predio no puede usucapir a su favor res-pecto de la propiedad sobre el mismo inmueble. En ese contexto,

(22) Los tribunales argentinos se han pronunciado con el siguiente criterio, que compartimos: 1. La posesin para prescribir debe ser a ttulo de dueo, con nimo de tener la cosa para s, situacin enteramente ajena a la ocupacin del inmueble llevada a cabo por la actora, concubina o acompaante del titular dominial. Ella se comport en un mbito absorbido por la posesin legtima de aquel y desde que as fue desde el principio y no hay noticias de que se haya producido un cambio con el tiempo, nunca pudo adquirir el derecho por el que bre-ga. 2. En la expresin de agravios argumenta la actora, acerca de la ocupacin continua con su concubino, que este, adems de convivir con ella lo haca con su familia legtima. Ello es inadmisible, pues tal mera ocupacin no puede computarse como posesin, segn razones del juzgador no rebatidas. De todos modos, la ocupacin por la actora implicaba una repre-sentacin que conservaba la posesin del poseedor y, por ende, obr siempre a favor de este, por lo que la demandante no puede invocar posesin alguna frente a los herederos de su ex concubino (Cmara 1 Civil y Comercial de San Nicols, sentencia del 25 de abril de 1995) CALEGARI DE GROSSO, Lydia. Usucapin, p. 183.


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el argumento de la recurrente en el sentido de haber ejercido nueva posesin a ttulo personal del predio sublitis al fallecimiento de su esposo carece de sustento por cuanto de los actuados sobre el sealado proceso de desalojo, doa Rosa Garca Viuda de Crdenas fue reconocida judicialmente como inquilina, estatus que debe en-tenderse que se mantuvo en el tiempo, aun despus de la muerte de su cnyuge (el resaltado es nuestro) (Casacin N 1779-2009-Ica, emitida el 18 de octubre de 2005 y publicada en el diario oficial el 28 de febrero de 2006).

Sin embargo, la jurisprudencia administrativa s nos muestra un caso en donde la ratio decidendi se concentra, precisamente, en la in-terversin de la condicin posesoria. Los hechos en resumen son los siguientes: se produce un conflicto respecto a la titularidad de un pre-dio ubicado en Centro Poblado en el que se discute a quin debe ti-tularse de acuerdo con las normas sobre formalizacin estatal de la propiedad. Se enfrenta un poseedor inmediato (arrendatario) con el po-seedor mediato (arrendador), siendo que el primero reconoce por mu-chos aos al segundo como propietario; sin embargo, posteriormen-te, el poseedor inmediato alega que empez a poseer en concepto de dueo por haber comprado el predio a un tercero que no es el po-seedor mediato. He aqu la parte fundamental de la decisin emitida por el Tribunal Administrativo de la Propiedad de Cofopri (Resolucin N 001-2008-COFOPRI/TAP del 21 de enero de 2008, firmada por los seores vocales Gnther Gonzales Barrn, Luz Marina Snchez Mera y Jos Secln Peralta):

7. Que, ha quedado demostrado en autos que Lidia Vargas Gam-boa (en adelante Sra. Vargas) celebr un contrato de arrendamiento con los seores Eduardo Ayala Alfaro y su cnyuge Julia Pillihua-mn Mendoza (en adelante Sres. Ayala y Pillihuamn) con relacin al predio sublitis. As consta de los documentos de fojas 119, 121, 124 y 125, y de la propia declaracin del Sr. Ayala en su escrito de fojas 317. En tal sentido, y segn el artculo 905 del Cdigo Civil corresponde titular al poseedor mediato ya que este se encuentra en mejor condicin posesoria, ora porque posee en concepto de dueo, ora por ser poseedor de grado superior en vista a que el arrendatario solo posee gracias al arrendador por virtud de un ttulo temporal y se encuentra obligado a restituir el bien a favor de quien


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se lo entreg. Por tal motivo, es evidente que la posesin mediata la ejerce la Sra. Vargas, quien sucede a su causante Alejandra Gam-boa Orosco, segn declaratoria judicial de heredero de fojas 5. A ello debe sumarse las siguientes instrumentales que acreditan su condicin de poseedora mediata: actas de notificacin judicial (fojas 265 y 266), certificado comunal (fojas 267), recibos de pago de im-puesto predial (fojas 274 a 279) (...).

9. Que, la resolucin apelada tambin alega que los seores Ayala y Pillihuamn han cambiado su condicin posesoria, lo que impli-cara aplicar la figura jurdica denominada interversin posesoria, por lo cual estos habran posedo como arrendatarios y luego en concepto de dueo. Es evidente que una situacin como la descrita resulta excepcional en virtud del artculo 912, 2 prrafo, del Cdigo Civil, pues esta norma seala claramente que el poseedor inmedia-to no puede oponer al poseedor mediato la presuncin posesoria de propiedad, lo cual significa que es excepcional la posibilidad de convertirse en poseedor en concepto de dueo. Por tanto, la condi-cin jurdica se determina al momento de entrar en posesin, y por ello un poseedor inmediato no puede cambiar su estado posesorio a travs de un simple acto de voluntad, pues ello sera contrario a un mnimo de buena fe en las relaciones jurdicas, y adems alen-tara la inseguridad jurdica en los casos de ttulos temporales. Por esta razn, no basta la mora en el pago de la renta, o la negacin a hacerlo, ni tampoco el simple rechazo a la devolucin del bien, pues esas conductas constituyen solamente el incumplimiento de las obligaciones del arrendatario, y ningn ordenamiento jurdico ra-cional puede mejorar la situacin del incumplidor colocndole ahora la etiqueta de poseedor en concepto de dueo, salvo una situacin excepcional por la notoriedad y publicidad del hecho. Por tal moti-vo, el artculo 1700 del Cdigo Civil establece que vencido el plazo del contrato, se entiende que contina el arrendamiento bajo sus mismas estipulaciones, lo que implica sin dudas que se mantiene la condicin de poseedor inmediato.

10. Que, con respecto al ttulo de compraventa por escritura pblica que exhiben los seores Ayala y Pillihuamn, debe indicarse lo si-guiente: i) La escritura de compraventa no modifica por su solo otor-gamiento la condicin posesoria de los seores Ayala y Pillihuamn, ya que un contrato es, por s solo, un acto oculto que no alcanza


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publicidad o notoriedad frente a los poseedores mediatos; en tal sentido, debe tenerse en cuenta que la interversin solo se pro-duce cuando existen actos notorios, concluyentes e inequvocos que demuestran la mutacin del concepto posesorio, y que este ha sido opuesto o comunicado de manera fehaciente a los posee-dores mediatos. Esta situacin, segn la doctrina, se asimila a un verdadero despojo en contra del poseedor en concepto de dueo, por cuanto el inmediato le niega al mediato su calidad de tal, y se arroga un comportamiento de titular que antes no tena; ii) Por tan-to, la interversin es una figura que pone en peligro la seguridad jurdica (en cuanto facilita a ciertos poseedores la mutacin de su concepto o calidad posesoria), por lo que debe aplicarse en forma de excepcin y con toda prudencia, con el fin de evitar las usurpa-ciones encubiertas y aprovechadoras de situaciones equvocas. En el presente caso, los seores Ayala y Pillihuamn presentan algu-nos documentos como recibos de pago de impuesto predial y licen-cia de construccin a su nombre (fojas 32 a 34, 46 a 51, 155 a 164, 188 a 189), que podran demostrar cierta notoriedad de su cambio en la condicin posesoria, sin embargo, debe tenerse en cuenta que esos instrumentos datan de diciembre de 2002 (por ejemplo: la licencia) o de 2003 (pagos realizados por impuesto predial), razn por la que no se cumple el requisito de la posesin calificada con un ao de antigedad a la fecha del empadronamiento llevado a cabo el 11 de noviembre de 2003; por su parte, y con respecto a los re-cibos de agua o luz, estos no pueden valorarse como acreditativos de la interversin, pues esos servicios pueden ser solicitados por los poseedores inmediatos o simplemente precarios; iii) La com-praventa celebrada en el ao 2000, y otorgada por los herederos de Jos Leonidas Bustamante Mendoza (fojas 165), es un acto de disposicin que no conlleva por s mismo acto posesorio, y que aun de haber existido posesin inmediata previa, no acredita la interver-sin por cuanto no consta acreditada la comunicacin o la oposicin fehaciente a los poseedores mediatos referida al cambio de la situa-cin posesoria ().

11. Que, la Sra. Vargas ha demostrado su condicin de poseedora mediata, mientras que los seores Ayala y Pillihuamn si bien tie-nen una larga posesin hecho que no se discute, sin embargo, su posesin se hace en calidad de poseedores inmediatos, sin que se


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haya acreditado el cambio de situacin posesoria a travs de actos pblicos, notorios, inequvocos, con comunicacin y oposicin, por lo menos con la antigedad de un ao a la fecha del empadrona-miento.

4. Prueba de la posesin pblica

La posesin, en tanto hecho propio de la realidad fsica, solo puede ser reconocida jurdicamente en cuanto se manifiesta socialmente. En tal sentido, una posesin clandestina no llega a ser tal, pues el adjeti-vo resulta ser contradictorio con el sustantivo al que pretende calificar. Quien pretende el reconocimiento del orden jurdico como propietario, no puede esconderse u ocultarse, y no puede tener conductas equvo-cas o fundarse en meras tolerancias del verdadero poseedor, pues la clandestinidad es mirada con repulsa, en cuanto sustrae una cosa del curso natural de las interacciones humanas, a travs de la negacin de un valor social fundamental como es la comunicacin(23).

La posesin pblica implica que esta se ejerce de modo visible, y no oculta, de modo que se pueda revelar exteriormente la intencin de sujetar la cosa. La publicidad no requiere que el propietario tome cono-cimiento de la situacin posesoria ajena, pues basta la objetiva posibi-lidad, medida de acuerdo a los cnones sociales, de que cualquier ter-cero advierta la existencia de esa posesin(24). Segn Vlez Sarsfield, codificador argentino, la publicidad no est en relacin con el nmero de testigos que pudo presenciar la posesin, sino por la facilidad con la que cada uno de ellos pudo conocerlo(25). Por lo tanto, la posesin pblica implica exteriorizacin natural y ordinaria, no forzada, de los ac-tos de control sobre el bien de acuerdo con los cnones sociales. Una posesin forzada y no natural, sera aquella que solo se manifiesta en horas en las que normalmente no hay testigos, por ejemplo la no-che, o que no pueden advertirse en situaciones ordinarias, como los trabajos subterrneos, siempre que ambas se realicen exclusivamen-te en esos momentos o lugares.

(23) HERNNDEZ GIL, Antonio. Ob. cit., p. 375.(24) POLA, Paola. Lusucapione. Cedam, Padua, 2006, p. 12.(25) CALEGARI DE GROSSO, Lydia. Ob. cit., p. 192.


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La publicidad posesoria queda excluida en los dos casos siguientes:

a) Contacto fsico oculto: el detentador del bien se limita a tener con-tacto fsico con el bien, pero sin llamar la atencin externa de nadie, pues consciente o inconscientemente se busca mantener este he-cho en una esfera de clandestinidad. Por ejemplo: un invasor que llega a una casa de playa durante los meses de invierno, sabiendo que sus dueos no la habitan en esa estacin del ao. Si el invasor no genera acto externo alguno, limitndose a un aprovechamiento individual del bien, sin darle contexto social, entonces el sujeto ni siquiera llega a ser poseedor, y menos an se encuentra habilitado para la usucapin.

b) Contacto fsico equvoco: el sujeto mantiene contactos poco signi-ficativos con el bien, que no denotan con claridad la intencin de apropiarla para s. Por ejemplo: el dueo de una finca permite a su vecino la entrada en su jardn todos los das para contemplar las flores.

En cualquier caso, la publicidad de la posesin est determinada por la clase de bien del que se trate, por cuanto las exigencias de notorie-dad no son las mismas tratndose de una finca que de una joya. So-bre este punto vale la pena citar textualmente al profesor espaol An-tonio Hernndez Gil:

Siempre que se d el grado de exteriorizacin propio del uso de las cosas, segn la naturaleza de estas y las circunstancias, la posesin ser pblica. Lo que ha de hacer el usucapiente es comportarse en la utilizacin de la cosa, no de un modo especial, sino conforme a los cri-terios empricos usuales. Todo ello se traduce, en la prctica, en que el carcter pblico de la posesin habr de ser objeto de prueba, como todos los dems requisitos, y ser materia de debate de manera, si se quiere, ms estricta. Por ejemplo, en una particin hereditaria se ha ad-judicado a uno de los herederos una alhaja que el causante tena en de-psito y no corresponde a la herencia. El heredero, que podra ser una seora aficionada a esta clase de objetos, conoce la verdadera proce-dencia de la alhaja, pero lo silencia y lo recibe con el lote. Si la seora en el uso de esa pieza no hace distincin respecto de las dems, aun-que solo la exhiba en las oportunidades propias del caso, la posesin


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ser pblica. No hace falta que no se la quite de encima o que la co-loque en un escaparate. La posesin ser pblica. Si, por el contrario, guarda cuidadosamente la alhaja y, mientras se adorna con las dems, no la saca del joyero y este lo tiene en una caja fuerte, faltar el requi-sito de la posesin pblica(26).

Las pruebas de posesin pblica deben conducir a la conviccin de que el control del bien se realiza ante la presencia de vecinos, colin-dantes y de cualquier sujeto; lo que implica naturalidad y frecuencia de los actos posesorios. Se acredita mediante la declaracin de testigos, ejecucin de obras y construcciones, instalacin de negocios, arrenda-miento del bien, presencia en actividades comunales, uso y pago de los servicios pblicos, entre otros.

5. Prueba de la posesin pacfica

El Derecho se crea como un mecanismo ordenador de las conduc-tas humanas, cuyo objetivo, entre otros, es desterrar la violencia. Sien-do ello as, es lgico que el legislador habilite la usucapin solo al po-seedor pacfico, esto es, al poseedor sin el vicio de la violencia. Sin embargo, este requisito debe entenderse dentro de ciertos lmites, pues su aplicacin extensiva implicara que nadie pueda ganar la pro-piedad por usucapin, si es que antes no ha adquirido la posesin por medio de una entrega voluntaria. En el Derecho moderno nunca se ha interpretado de esa manera el requisito de la pacificidad de la pose-sin, pues cuando la posesin se hace valer a tantos aos de distancia del momento de adquisicin, la gnesis de esta es tomada sistemti-camente lejana del centro de la escena y del juicio(27).

Si la posesin pacfica fuese aquella que no lesiona la situacin jur-dica de otra persona, entonces la usucapin no tendra objeto, pues la aplicacin de esta presupone que exista contradiccin entre el posee-dor ad usucapionem y el titular del derecho subjetivo(28).

(26) HERNNDEZ GIL, Antonio. Ob. cit., tomo II, p. 385.(27) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Ob. cit., p. 500.(28) En ese clamoroso error incurre la Corte Suprema en la sentencia del 25 de setiembre

del 2002 y publicada en el diario oficial el 31 de enero de 2003 (Cas. N 1454-2002-Chin-cha): Quinto.- Que, la interpretacin correcta de la norma implica la confluencia de varios


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Por la misma razn, la posesin pacfica no significa que esta sea incontrovertida, ya que este requisito no es requerido por la norma. Los actos tales como la puesta en mora, las tratativas de negociacin, las cartas de requerimiento e incluso la interposicin de una accin reivindicatoria no tienen relacin con el carcter de pacificidad(29). En efecto, es muy comn pensar que la interposicin de una reivindicato-ria hace cesar el carcter pacfico de la posesin(30); sin embargo, este criterio debe rechazarse pues la discusin sobre la propiedad no altera el hecho pacfico de la posesin; en realidad, la reivindicatoria, o cual-quier otra accin de tutela de la propiedad, logra interrumpir la usuca-pin, pero no elimina la posesin(31). Por lo tanto, las interpretaciones

requisitos, entre los que se encuentran, el que la posesin sea pacfica, esto es, que la po-sesin no se haya adquirido por la fuerza, que no est afectada por la violencia y que no sea objetada, judicialmente, en su origen (...). Finalmente, la Corte declar infundada la deman-da de prescripcin adquisitiva, a pesar de que el actor acredit la posesin por ms de 23 aos. Cabe preguntarse: luego de tanto tiempo tiene importancia el origen de la posesin?

(29) Esos actos podran constituirse en causales de interrupcin de la posesin y, en consecuen-cia, de interrupcin del plazo exigido para usucapir; pero ese es otro tema. SACCO, Rodol-fo y CATERINA, Raffaele. Ob. cit., pp. 498-499.

(30) Es la opinin dominante en nuestros tribunales. Podemos citar a guisa de ejemplo las si-guientes sentencias: Casacin N 1454-2002-Chincha, emitida el 25 de setiembre de 2002 y publicada en el diario oficial el 31 de enero de 2003; Casacin N 1392-2001-Lambayeque, emitida el 8 de abril de 2003 y publicada en el diario oficial el 30 de junio de 2004; Casacin N 1992-2003-Tacna, emitida el 26 de abril de 2004 y publicada en el diario oficial el 30 de setiembre de 2004.

(31) Generalmente nuestra jurisprudencia confunde la pacificidad con la incontrovertibilidad de la posesin, de tal suerte que si una posesin se discute judicialmente entonces ya no es pacfica. En un caso reciente, las partes en el proceso de prescripcin adquisitiva esta-ban enfrentadas antes en un proceso de desalojo por precariedad; ante ello la Corte Su-prema declar infundada la demanda de usucapin por considerar que no exista posesin pacfica: Sentencia de fecha 8 de abril de 2003 y publicada el 30 de junio de 2004 (Cas. N 1392-2001-Lambayeque).

Por otro lado, la jurisprudencia tambin sostiene, errneamente, que la interposicin de ac-ciones judiciales interrumpe la posesin pacfica, cuando en realidad interrumpen la usu-capin. Es el caso de la sentencia de la Corte Suprema del 26 de abril del 2004 y publicada el 30 de setiembre del mismo ao (Cas. N 1992-2003-Tacna): Tercero.- Que, la pacifici-dad, como presupuesto para acreditar la presente accin, significa que la posesin de quien pretende ser declarado ser propietario por prescripcin debe transcurrir sin generar nin-gn conflicto con los derechos de los dems; siendo de considerar que dicho precepto le-gal se vulnera cuando aparece de autos que la posesin ha sido cuestionada a travs de al-gn proceso judicial que se haya instaurado en su contra y en el cual se discuta respecto del bien sublitis; Cuarto.- Que, cabe indicar que en los presentes autos de prescripcin ad-quisitiva los demandantes pretenden se les declare propietarios del bien sublitis, alegando la posesin continua, pacfica y pblica del predio desde el ao mil novecientos treintitrs, esto es, por ms de sesenticuatro aos; Quinto.- Que, asimismo debe tenerse en cuenta que la posesin pacfica en que se amparan los demandantes se ha visto interrumpida por varios procesos judiciales entablados entre las partes actoras, como lo son sobre pago de mejoras (expediente ciento veintiocho - noventicuatro), de desalojo por ocupante precario


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extensivas, o meramente gramaticales del vocablo pacfico, deben ser descartadas.

Cmo entender correctamente la posesin pacfica? La doctrina considera que la posesin no conduce a la usucapin si la adquisicin se encuentra viciada por la violencia, pero solo hasta que el vicio haya cesado(32). Por lo tanto, se entiende concluida la violencia cuando la po-sesin del despojante se consuma por la cesacin de actos materia-les de violencia (por ejemplo: el poseedor se resigna a la prdida de la posesin), o cuando la posesin se asienta a favor de una de las par-tes involucradas, pues concluyen los actos equvocos o no, definitivos de apropiacin (por ejemplo: las continuas tomas y retomas de la po-sesin hace que esta no se asiente a favor de una de las partes y, en consecuencia, la posesin no sea pacfica).

Por lo dems, la posesin es un hecho, por lo que la pacificidad como condicin de aquella solo puede referirse a los hechos posesorios. Por lo tanto, es un contrasentido que la pacificidad pretenda referirse a los derechos, que no viven en el mundo de la realidad material sino de la abstraccin. As, tendremos un hecho posesorio pacfico, es decir, que se ejerce sin violencia, pero jams tendremos una nocin de derecho pacfico. Tngase en cuenta que la anttesis de la posesin pacfica es la posesin violenta, y ambos conceptos son de imposible enca-je en el mbito de los derechos (existen derechos pacficos o de-rechos violentos?). En efecto, un poseedor que es demandado por el propietario en va de reivindicacin, en nada deja de gozar de la pose-sin pacfica (o acaso el demandado se vuelve poseedor violento?), y ms bien el uso de la justicia institucional demuestra que estamos en las antpodas de la violencia o de la autotutela. Por tanto, es inacepta-ble confundir los planos.

(expediente cuatrocientos veintinueve - noventicuatro), demanda de nulidad de suscrip-cin y nulidad de escritura pblica (expediente doscientos setentisiete - noventicinco); Sex-to.- Que, por ende se concluye que con la sola existencia de un proceso judicial donde se discuta los derechos de personas distintas de quien pretende adquirir el mismo bien por prescripcin adquisitiva, se interrumpe la posesin pacfica que exige el artculo novecien-tos cincuenta acotado (...). Finalmente, se declar infundada la demanda de prescripcin adquisitiva.

(32) As lo seala, por ejemplo, el artculo 1163 del Cdigo Civil italiano.


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La sentencia del Pleno Casatorio ha cerrado aparentemente el de-bate, pues considera que la posesin pacfica se refiere a la falta de violencia actual en la ocupacin del bien, y no tiene nada que ver con la discusin judicial de los derechos. As se dice: b) La posesin pac-fica, se dar cuando el poder de hecho sobre la cosa no se mantenga por la fuerza; por lo que, aun obtenida violentamente, pasa a haber po-sesin pacfica una vez que cesa la violencia que instaur el nuevo es-tado de cosas (Fundamento N 44). Por tal motivo, el errneo criterio de las antiguas sentencias supremas habra quedado superado.

Sin embargo, una sentencia posterior de la Corte Suprema contina hablando que la posesin no es pacfica cuando hay procesos o litigios sobre el bien(33). Entonces, cabe preguntarse si el Pleno Casatorio est cumpliendo sus fines, pues ni siquiera el mximo Tribunal logra unifor-mizar su propia jurisprudencia.

En cuanto a la prueba de la posesin pacfica bastar la declaracin de testigos o la invocacin de hechos de la demanda, ya que encon-trndose en posesin por tan largo tiempo se genera una mxima de experiencia consistente en que el poseedor es pacfico amparndose en su larga data; por lo tanto, la contradiccin del demandado debe-r destruir la inferencia a travs de la prueba de violencia fsica o falta de consolidacin de la posesin. Segn la jurisprudencia anterior aqu descartada debera acreditarse la existencia de procesos judiciales en

(33) Duodcimo.- Que, en el caso de autos corresponde analizar si los recurrentes vienen ejer-ciendo o no la posesin pacfica del inmueble sublitis; en ese sentido se verifica en autos que los demandados (sic: debi decir demandantes) poseen el referido bien desde el ocho de octubre del ao mil novecientos noventa y tres, en mrito al contrato privado de compraventa obrante a fojas ocho; y que los mismos han sido requeridos notarialmente por los demandados Daniel Alberto, Luis Jaime y Diana Margarita Ballesteros Marroqun con fe-cha doce de agosto del ao dos mil tres, para que desocupen el inmueble sublitis, a quienes adems en ese mismo ao, les instauraron una demanda de desalojo por ocupacin preca-ria, obrando en autos a fojas doscientos diez copia de la sentencia recada en dicho proce-so, de fecha veinte de setiembre del ao dos mil cuatro, que declar infundada la deman-da, en la que se seal que la posesin ejercida por los ahora demandantes respecto del inmueble sublitis, se encontraba justificada por el contrato privado de compraventa de fojas ocho y que dicho contrato resultaba vlido mientras no sea declarada judicialmente su inva-lidez; siendo que dicha documental fue incorporada al proceso como medio probatorio ex-temporneo, conforme se advierte a fojas doscientos veintids, de lo que se colige, que los recurrentes no ejercen la posesin pacfica requerida por el artculo novecientos cincuenta del Cdigo Civil debido a que los demandados los han requerido para que desocupen el in-mueble sublitis tanto judicial como extrajudicialmente (Casacin N 188-2008-Lima, emiti-da el 3 de diciembre de 2008 y publicada en el diario oficial el 2 de diciembre de 2009).


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los cuales se discuta la propiedad o la posesin del bien. El tema toda-va se encuentra abierto para el debate doctrinal y judicial.

6. Posesin continua

La posesin continua no significa una injerencia asidua o permanen-te sobre el bien, ya que ello en la prctica es imposible. De seguirse un criterio estricto, el solo hecho de que el poseedor se aleje tempo-ralmente del bien, o porque este duerma al excluirse aqu la volun-tariedad, dara lugar a la prdida de la posesin. Por ello, el artculo 904 del CC seala con toda claridad que la posesin se conserva aun-que su ejercicio est impedido por hechos pasajeros. Desde el Dere-cho Romano ya se deca que la posesin se adquiere con el corpus y el animus, pero puede conservarse solo con el animus(34). Por lo tan-to, en la fase sucesiva a aquella de la adquisicin de la posesin, esta se conserva mediante la sola posibilidad de tomar injerencia sobre el bien. Esta enseanza es plenamente vlida en la hora actual, aun cuan-do sea necesario aclarar que la falta del corpus significa que el posee-dor no necesita una injerencia actual sobre el bien, pues basta una in-jerencia potencial, a lo cual se le aade la abstencin de los terceros.

El sujeto conserva la posesin aunque haya perdido el contacto f-sico sobre el bien, siempre que se encuentre en grado de retomar el contacto en cualquier momento(35). Se pueden poner varios ejem-plos: Ticio deja la bicicleta a un lado de la calle para tomarla poco des-pus; Cayo deja caer en forma involuntaria un objeto en un lugar don-de es difcil encontrarlo. La imposibilidad de injerencia es incompatible con la conservacin de la posesin, pero en esta frase debe enten-derse una imposibilidad definitiva. Por lo tanto, se conserva la po-sesin en aquellos periodos de tiempo en los cuales el bien sea tem-poralmente inidneo para sufrir la dominacin fsica o econmica del hombre (por ejemplo: fundo ubicado en una zona montaosa accesible solo en verano)(36). En cambio, si un tercero adquiere el poder sobre el

(34) SCHULZ, Fritz. Derecho Romano clsico, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1960, p. 423.(35) As opinaba Savigny al interpretar los textos del Derecho Romano (cit. RAMREZ CRUZ, Eu-

genio. Tratado de derechos reales. Tomo I, Rhodas, Lima 1996, p. 634), siendo este criterio finalmente el que ha prevalecido en la doctrina.

(36) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Ob. cit., pp. 81-83.


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bien (falta de abstencin de los terceros), el sujeto primigenio habr perdido la posesin.

La posesin continua significa mantener en forma constante el con-trol sobre el bien, por lo menos de modo potencial, sin que los terce-ros interfieran sobre este. La continuidad del hecho posesorio debe-r extenderse por el tiempo establecido en la ley para la consumacin de la usucapin.

La continuidad en la posesin no implica que el uso del bien deba ser igual durante todo el periodo de la usucapin, ya que este concep-to no se entiende en forma rgida. Por consiguiente, no se impide que el poseedor pueda variar la modalidad de disfrute de la cosa, segn las exigencias de una normal gestin econmica(37).

Asimismo, vale la pena hacer algunas precisiones respecto a la prueba de la continuidad en la posesin, y la frmula legal para aliviar la carga probatoria. As pues, si la posesin nace de ocupacin, tradicin o despojo, entonces el poseedor debe probar cualquiera de los actos genticos antes citados. Empero, la posesin no es un derecho ampa-rado en la prueba de un ttulo (o del acto causal), pues en realidad se trata de una situacin de hecho permanente, cuyo acto inicial no prue-ba por s mismo la existencia actual de la posesin. Ante tal circunstan-cia, el legislador se ha visto obligado a establecer presunciones que fa-cilitan la prueba del estado posesorio. En verdad, aunque la posesin pueda sufrir modificaciones con el transcurso del tiempo, la ley, por un afn simplificador, presume la continuidad de la posesin(38). En efec-to, el artculo 915 del CC establece que la prueba de la posesin actual y de cualquier otro momento anterior (prueba del acto gentico) hace presumir la posesin durante todo el tiempo intermedio.

Por ejemplo: si X prueba su posesin actual y la del acto genti-co acaecido hace diez aos (ocupacin, tradicin, despojo), entonces se presume la posesin de X durante todo el periodo continuado de

(37) POLA, Paola. Ob. cit., p. 9.(38) Incluso, puede hablarse de un principio de continuidad de la posesin, el cual presenta un

doble reflejo o proyeccin: uno, la presuncin de continuidad de la posesin en la fase inter-media; y dos, la presuncin de continuidad de la causa de la posesin: DEZ-PICAZO, Ob. cit., tomo III, pp. 615-616.


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diez aos, y no solo en los dos instantes sobre los que existe prueba concreta(39). En el caso del artculo 915 del CC, la afirmacin-base (obje-to de prueba) es la siguiente: El poseedor debe acreditar que posey el bien antes y ahora, mientras la afirmacin-resultado (presuncin) es: Se presume que posey en el tiempo intermedio. Sin embargo, esta presuncin es de naturaleza iuris tantum, por cuanto admite prue-ba en contrario. Y cul podra ser esta? La prueba en contrario puede atacar la afirmacin-base o la afirmacin-resultado (presuncin). En el primer caso, por ejemplo, puede demostrar que el sujeto no posey ni antes ni despus; en el segundo caso, en cambio, se puede acreditar que el sujeto no posey en el tiempo intermedio(40).

En nuestro Derecho positivo, la presuncin de continuidad en sus dos variantes solo opera en cuanto a determinados elementos de la posesin: la continuidad del estado posesorio entre dos puntos tem-porales (artculo 915 del CC) y la continuidad de la causa posesoria o del acto gentico de la posesin (interpretacin del artculo 915 CC). Es bueno advertir que en ningn caso se presume la posesin misma; es decir, el interesado deber probar sin ampararse en presuncin al-guna el poder de hecho actual y el poder de hecho anterior, as como la causa de la posesin: La posesin anterior o remota no aparece fa-vorecida ni presumida y ha de ser objeto de la necesaria prueba(41).

7. Sigue: posesin continua y suma de plazos posesorios

La continuidad de la posesin no necesita ser mantenida por el mis-mo sujeto. Desde el Derecho Romano se conoce la llamada acce-sin de posesiones, es decir, la unin de dos posesiones cuya finali-dad es conceder al poseedor actual la facultad de aprovecharse de la posesin del anterior titular a efectos de facilitar el cumplimiento del

(39) Se trata de una autntica presuncin legal, esto es, una consecuencia jurdica que cabe dentro de la normalidad de las relaciones sociales segn las mximas de la experiencia. La presuncin es producto de una relacin que enlaza un hecho conocido y cierto con un hecho desconocido e incierto (una afirmacin-base se enlaza con una afirmacin-resultado, que es el objeto de la presuncin): ZAVALA TOYA, Salvador. Las presunciones en el Derecho Ci-vil. En: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, N 48, p. 98.

(40) Ibdem, p. 113.(41) DEZ-PICAZO. Ob. cit., tomo III, p. 616.


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trmino legal de la usucapin(42). En nuestra doctrina, esta figura se conoce preferentemente con el nombre de suma de plazos pose-sorios, y est prevista por el artculo 898 del CC: El poseedor pue-de adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le transmiti vlida-mente el bien. La accesin de posesiones requiere una transmisin vlida del bien y la tradicin entre el poseedor anterior y el poseedor actual. La transmisin vlida alude a la existencia de un negocio jur-dico traslativo entre las partes, el cual debe ser un negocio estructural-mente perfecto (artculo 140 del CC), aunque sea ineficaz por faltarle al transferente la titularidad del derecho. La importancia fundamental de esta figura se encuentra en facilitar el cumplimiento del trmino le-gal de la usucapin, y por ello, las posesiones que se unen deben ser homogneas, en este caso, ad usucapionem.

Solo podrn sumarse posesiones del mismo tipo; por ejemplo, quien posee como propietario a ttulo de compra podr efectuar un acto de transmisin vlida (donacin) a otro poseedor en condicin de propietario; aqu existen posesiones homogneas. En cambio, no se cumple este requisito cuando el poseedor en concepto de dueo transmite el bien a un poseedor en concepto de usufructuario.

8. Prueba del tiempo

Con respecto al tiempo, y a efectos de generar conviccin sobre la veracidad de la pretensin, las pruebas deben ser obtenidas en perio-do no sospechoso, esto es, con mucha anterioridad al tiempo de la de-manda, y sin que se advierta que todo el caudal probatorio se levant poco antes de la reclamacin judicial, pues en tal caso quedara la duda o sospecha sobre si los documentos se han preparado ficticiamente con el fin de sustentar la demanda.

Por ejemplo, una partida de nacimiento solo acredita este hecho y la filiacin de los padres; empero, en este caso el juez puede apre-ciar que el domicilio del padre, consignado en la citada partida, coinci-de precisamente con el bien materia de la demanda. Es evidente que si el instrumento se extendi un mes antes de la demanda, se genera

(42) HERNNDEZ GIL. Ob. cit., p. 281.


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una sospecha muy seria de fraude; pero distinto sera el escenario si la distancia temporal es de diez aos, pues en tal caso la declaracin del actor se ha realizado hace tanto tiempo que deviene en improba-ble que alguien haya falseado la realidad con un efecto temporal tan lejano y futuro en el tiempo. Ese periodo no sospechoso al cual perte-nece la probanza, sin dudas, aumenta considerablemente su poder de conviccin.

Por otro lado, las pruebas solo acreditan el hecho acaecido en el mo-mento en que son otorgadas o extendidas, y no pueden retrotraerse al pasado. En caso contrario, el juez cometera un grave error de apre-ciacin que podra dar lugar a la nulidad de la sentencia por decisin irrazonable. Es la hiptesis tpica de las constancias de posesin emitidas por las organizaciones de pobladores o por las municipalida-des. Dicha certificacin no tiene efecto retroactivo, pues ello equi-valdra a sostener que el certificador ha constatado que efectivamen-te la posesin se extiende desde hace cinco o diez aos, por ejemplo. Siendo ello as, la declaracin debera tener como respaldo un expe-diente administrativo en el que consten las pruebas que justificaran arribar a dicha conclusin. Caso contrario, el certificado de posesin tiene un valor muy relativo, circunscrito a la fecha en la cual se exten-di, y siempre que conste de algn mecanismo que permita fecharlo con certeza. Nunca acredita para el pasado, y aun cuando lo hace para el presente, sin embargo, su eficacia es referencial y limitada, pues en realidad se trata de una testimonial (declaracin de tercero) mal ac-tuada, ya que el sujeto no ha comparecido ante el juez con todas las garantas de certeza, fehaciencia, inmediacin y contradiccin de la prueba. Por tal motivo, nadie podra ser declarado usucapiente por un simple certificado de posesin. La mejor doctrina comparte este cri-terio: El pago en una sola oportunidad de todos los impuestos atrasa-dos, no demuestra el animus domini por el tiempo anterior a ese pago, porque lo que demuestra el animus posesorio es cada uno de los pa-gos durante todo el tiempo de la posesin(43).

El tiempo en la usucapin es una prueba normalmente difcil, pero se alivia por medio de las presunciones legales de posesin intermedia

(43) KIPER, Claudio. Ob. cit., p. 250.


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(quien acredita la posesin en forma actual y en el pasado, goza a su favor de la presuncin de haber posedo en el periodo intermedio), o a travs de la figura jurdica de suma de los plazos posesorios a favor del solicitante (el poseedor actual suma el periodo posesorio del cau-sante de su derecho). La doctrina dice que el tiempo es: De muy di-fcil prueba, por ello se presume que el poseedor actual que lo hubiera sido en poca anterior ha continuado sindolo durante el tiempo inter-medio (...). La continuidad se interrumpe de dos maneras: naturalmen-te, por prdida de la posesin, y civilmente por la reclamacin judicial del propietario al poseedor. Una vez interrumpido el plazo para la usu-capin debe iniciarse de nuevo, sin que aproveche el tiempo transcu-rrido al poseedor que contina en la tenencia material de la cosa o que la recupere despus(44).

9. Inactividad del titular

La usucapin requiere de un tiempo bastante extendido, pues de esa manera se permite que el propietario pueda equilibrar nuevamen-te las cosas a travs del ejercicio de las acciones de recuperacin de la posesin (reivindicacin). Si luego de todo ese tiempo se mantiene la tensin entre el titular formal desprovisto de iniciativa econmica fren-te al poseedor que invierte y produce, entonces la solucin a favor de este ltimo se impone por s misma.

En efecto, el tercer elemento de la usucapin lo constituye la inacti-vidad del titular, cuya conducta improductiva y negligente merece una sancin del ordenamiento, cual es la extincin de dominio cuando ello vaya unido a la posesin de un tercero. De esta manera no estamos ante una solucin de pura seguridad sin que existan consideraciones de justicia material implicadas en el hecho. Por el contrario, la inactivi-dad es una sancin en contra del titular que se debe a l mismo y su desidia; por lo tanto, el ordenamiento se siente tranquilo cuando ex-polia a un sujeto por sus propios actos que se hallan en contradiccin con los principios que inspiran la regulacin jurdica de los bienes y la riqueza en general.

(44) LVAREZ CAPEROCHIPI. Ob. cit., tomo I, pp. 150-151.


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La usucapin exige que el poseedor posea el bien durante el tiem-po requerido y que el propietario o titular del derecho no lo reclame du-rante todo ese lapso. Si el poseedor pierde la posesin, o el propietario reclama el bien, entonces queda interrumpida la usucapin. Si se vuel-ve a iniciar la posesin, ser esta una posesin nueva y distinta, no una posesin empalmada con aquella otra concluida(45). Por ello, la continui-dad de la posesin implica que esta no se haya interrumpido durante el plazo legal exigido para la usucapin.

La inactividad es un hecho que viene implcito con la posesin con-tinuada que acredita el demandante, por lo que la carga de la prueba para negar esa falta de interrupcin recae en el demandado. Este de-ber probar que ha interrumpido la usucapin, principalmente por el inicio de procesos judiciales referidos a la propiedad o posesin del bien, o por el reconocimiento del poseedor de la condicin jurdica su-perior del titular, con lo cual elimina la posesin en concepto de dueo.

El Cdigo Civil vigente contiene solo una norma referida a la inte-rrupcin de la usucapin (artculo 953 del CC), la cual resulta insuficien-te para abarcar todas las hiptesis susceptibles de presentarse en la realidad. Por tal razn, y en cuanto sea necesario, habr necesidad de aplicar por analoga las normas previstas para la interrupcin de la pres-cripcin extintiva (artculo 1996 del CC).

Segn la doctrina clsica, la usucapin en vas de consumarse pue-de interrumpirse de forma natural y de forma civil(46).

Existe interrupcin natural cuando se abandona el bien o se pierde la posesin por intervencin de un tercero (artculo 953 del CC); en ta-les casos de prdida o privacin (se supone involuntaria) de la pose-sin, la interrupcin se reputa como no efectuada si el poseedor pri-migenio recupera el bien antes de un ao de producida la prdida o privacin, o si por sentencia se ordena la restitucin (artculo 953 del CC). Esta ficcin (es tal, por cuanto considera como posesin un pe-riodo de tiempo en el que no se ejercit el poder de hecho) tiene como

(45) HERNNDEZ GIL. Ob. cit., p. 406.(46) ROCA TRAS, Encarna. Las relaciones entre la posesin y el registro de la propiedad. En:

Revista crtica de Derecho Inmobiliario. N 530, Madrid, enero-febrero, 1979, p. 48.


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objetivo facilitar la consumacin de la usucapin(47). En buena cuenta, la citada norma tiene como fin exclusivo que se reanude el cmputo de la usucapin, pero en ningn caso constituye o da lugar a una po-sesin que no existe.

La interrupcin natural de la usucapin aprovecha al propietario, aun cuando la prdida de la posesin se deba a un tercero, es decir, aun-que el domino no haya realizado acto alguno para recuperar la cosa. Esta situacin hara suponer que esta modalidad de interrupcin pro-piamente no existe, pues en realidad se trata de ausencia de uno de los presupuestos legales para consumar la adquisicin, cual es la fal-ta de posesin continua durante el plazo de ley. En tal caso, no habra interrupcin de una posesin todava existente, sino simplemente au-sencia de posesin.

El artculo 1996-2 del CC considera como causal de interrupcin de las obligaciones la puesta en mora del deudor, pero en doctrina se nie-ga que este acto pueda tener la misma eficacia entre el propietario y el poseedor usucapiente, pues aqu no existe un problema crediticio en donde funcione la mora y, por lo tanto, se considera que la consti-tucin en mora no tiene tal efecto en sede de usucapin(48). As pues, la antigua doctrina francesa (Troplong) considera que una interpelacin extrajudicial dirigida al poseedor del inmueble no interrumpe la pres-cripcin. Las denuncias sobre la propiedad de una finca, que no se so-meten a los jueces, se supone que no son serias o que carecen de me-dios de prueba(49).

La interrupcin civil se produce cuando el propietario reclama jur-dicamente la posesin del bien (artculo 1996-3 del CC, por analoga) o

(47) Esta ficcin no puede aplicarse por analoga (artculo IV del T.P. del CC: Las normas excep-cionales no son susceptibles de analoga); por lo tanto, su nica consecuencia es tener por no realizada la interrupcin de la usucapin. La literalidad del artculo 953 del CC lo confir-ma: Se interrumpe el trmino de la prescripcin si el poseedor pierde la posesin o es pri-vado de ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes de un ao o si por sentencia se le restituye (el subrayado es nuestro). La norma alude a que la recuperacin de la posesin hace cesar ese efecto (y no, otros), limitando su mbito de aplicacin a la interrupcin de la usucapin.

(48) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Ob. cit., p. 506.(49) CALEGARI DE GROSSO, Lydia. Ob. cit., p. 235.


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si el poseedor reconoce la superioridad de un derecho ajeno (artculo 1996-1 del CC, por analoga).

Las gestiones administrativas del titular, e incluso los requerimien-tos extrajudiciales, carecen de la entidad para interrumpir los efectos de la usucapin(50). Por tanto,

03lapruebaenelprocesocivil-2

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