UNA PROPUESTA NORMATIVA EN DEFENSA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DEL PADRE BIOLGICO COMO CONTRADICTOR LEGTIMO Y DEL MENOR CONCEBIDO EN ADULTERIO EN COLOMBIA PAOLA ANDREA LPEZ SERNA Trabajo de grado para optar al ttulo de abogada Asesora Gloria Dolores Prez Pineda Abogada Especialista en Derecho de Familia UNIVERSIDAD DE MEDELLIN FACULTAD DE DERECHO DERECHO DE FAMILIA MEDELLIN 2006 UNA PROPUESTA NORMATIVA EN DEFENSA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DEL PADRE BIOLGICO COMO CONTRADICTOR LEGTIMO Y DEL MENOR CONCEBIDO EN ADULTERIO EN COLOMBIA PAOLA ANDREA LPEZ SERNA UNIVERSIDAD DE MEDELLIN FACULTAD DE DERECHO DERECHO DE FAMILIA MEDELLIN 2006 Medelln,Septiembre 29 de 2006 Seores COMIT TCNICO DE INVESTIGACIONES FACULTAD DE DERECHOUNIVERSIDAD DE MEDELLN Asunto: Aprobacin de trabajo de grado LescomunicoquelaestudiantedepregradoPAOLAANDREALPEZSERNA, hadesarrolladosutrabajodegrado,UNAPROPUESTANORMATIVAEN DEFENSA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DEL PADRE BIOLGICO COMO CONTRADICTORLEGTIMOYDELMENORCONCEBIDOENADULTERIOEN COLOMBIA, con empeo y de forma responsable. Lodirigcomoasesoratemticadeformaconstante,yconsiderohalogradolos objetivospropuestosenelanteproyecto,previounanlisisdelosantecedentes sobre paternidad legtima y titulares de la accin de filiacin, se han expuesto los derechosfundamentalesvulneradosalhijoconcebidoduranteelmatrimonioyal padrebiolgicodistintodelcnyuge,alimpedirseelderechoalaverdadera filiacin. Haciendounllamadoallegisladorparaqueadecuelanormasustancialque permitaelejercicioefectivodelderechoconstitucionalalaccesoala administracin de justicia, de quien invoque un inters evidente. A pesar de que durante el desarrollo del trabajo fue expedida la ley 1060 de julio 26de2006quemodificenparteelplanteamientodelproblema,sebusco adecuarla, donde era necesario, de forma comparativa a la norma preexistente. Labibliografaescompletaylasconclusionespresentadaslascompartoensu generalidad. La tesis que asesor cumple bien su cometido para que sea enviada al examen de los jurados correspondientes. Cordialmente, GLORIA DOLORES PEREZ PINEDA Asesora temtica

Este trabajo se lo dedico a mis padres,que constantemente me han apoyado y motivado a seguiradelante. Y a mi hermana. CONTENIDO INTRODUCCION1 1.REALIDAD Y DERECHO.............................................................................................. 5 1.1.INDEPENDENCIA DE LA MUJER CONTEMPORANEA...........................................5 1.2.DERECHO Y MORAL .................................................................................................8 1.2.1LOS HECHOS SOCIALES SON EL SUSTRATO DE LO JURDICO Y DETERMINAN SU EVOLUCIN.. ......................................................................... 8 1.2.2INFLUENCIA DE LA IGLESIA CATLICA QUE POSIBLEMENTE IMPIDE ACEPTAR EL ADULTERIO COMO HECHO SOCIAL........................................... 10 1.2.2.1SEXTO MANDAMIENTO: "NO COMETERS ADULTERIO" (XODO 20:14; DEUTERONOMIO 5:17).10 1.2.2.2NOVENO MANDAMIENTO: "NO CODICIARS LA CASA DE TU PRJIMO, NI CODICIARS LA MUJER DE TU PRJIMO, NI SU SIERVO, NI SU SIERVA, NI SU BUEY, NI SU ASNO, NI NADA QUE SEA DE TU PRJIMO (XODO 20:17). ....................................................................................................... 13 2.PATERNIDAD............................................................................................................. 14 2.1.CONCEPCIN HISTRICA DE LA PATERNIDAD COMO FIGURA JURDICA ....14 2.2.ANTECEDENTE NORMATIVO DE LA FILIACIN DEL HIJO CONCEBIDO DURANTE EL MATRIMONIO EN COLOMBIA.........................................................15 2.3.PRESUNCIN DE PATERNIDAD LEGTIMA..........................................................21 2.3.1ANTECEDENTES.................................................................................................. 21 2.3.2DESVIRTUAR LA PRESUNCIN IMPLICA DESVIRTUAR LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA.................................................................................................... 29 3.LEGTIMOS CONTRADICTORES EN EL PROCESO DE FILIACIN EN COLOMBIA................................................................................................................. 39 3.1.ANTECEDENTE NORMATIVO.................................................................................39 3.2.ACEPCIN DE LEGTIMO CONTRADICTOR PARA EL LEGISLADOR COLOMBIANO..........................................................................................................41 3.3.PERSONAS LEGITIMADAS PARA INICIAR UN PROCESO DE FILIACIN.........46 3.3.1SE ENCUENTRAN LEGITIMADOS PARA INICIAR UN PROCESO DE IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD DE ACUERDO A LOS ART.216, 219, 220, 222, 403 DEL CC:.......................................................................................... 49 3.3.2SE ENCUENTRAN LEGITIMADOS PARA RECLAMAR LA PATERNIDAD SEGN ART.7 Y 12 DEL LA LEY 45 DE 1936: .................................................... 50 4.CALIDAD EN QUE ASISTEN TERCEROS AL PROCESO DE FILIACIN............... 52 4.1.CALIDAD EN QUE ES CITADA LA MADRE AL PROCESO DE IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD LEGTIMA. ..................................................................................52 4.2.CALIDAD EN QUE PUEDE ACTUAR HOY EL PADRE BIOLGICO EN EL PROCESO DE IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD............................................54 4.3.CALIDAD EN QUE ACTA EL DEFENSOR DE FAMILIA Y EL MINISTERIO PBLICO...................................................................................................................59 5.LA FAMILIA EN COLOMBIA Y SUS INTEGRANTES ............................................... 60 5.1.DERECHOS DEL MENOR........................................................................................60 5.1.1DERECHO PREVALENTE DEL MENOR............................................................ 63 5.1.2DERECHO A LA VERDADERA FILIACIN ...................................................... 65 5.1.3DERECHO AL ESTADO CIVIL. ............................................................................. 67 5.1.4DERECHO AL NOMBRE..................................................................................... 70 5.2.NATURALEZA JURIDICA DE LA FAMILIA EN COLOMBIA ..................................71 5.3.IMPORTANCIA Y DERECHOS DE LA FAMILIA ENRELACION CON EL DERECHO DE CADAINTEGRANTE......................................................................73 5.4.PONDERACIN DE PRINCIPIOS ENTRE LA FAMILIA Y EL INDIVIDUO:UNIDAD E INTIMIDAD FAMILIAR, DERECHO PREVALENTE DEL MENOR,-VERDADERA FILIACIN.................................................................................................................80 6.DERECHOS Y PRINCIPIOS VULNERABLES AL PADRE BIOLGICO EN LA REGULACIN ACTUAL SOBRE FILIACIN............................................................ 91 6.1.DIGNIDAD HUMANA................................................................................................91 6.2.DERECHO DE ACCIN............................................................................................93 6.2.1LEGITIMACIN EN LA CAUSA .......................................................................... 100 6.2.2INTERES PARA OBRAR..................................................................................... 104 6.3.DERECHO FUNDAMENTAL AL ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA.................................................................................................................................107 6.4.DERECHO AL DEBIDO PROCESO.......................................................................113 6.5.PRINCIPIO DE LA BUENA FE ...............................................................................115 6.6.JUSTICIA:LEGALIDAD E IGUALDAD Y PRESUNCIN DE PATERNIDAD......115 7.VALIDEZ DEL RECONOCIMIENTO DEL PADRE BIOLGICO AL HIJO LEGTIMO120 8.PRONUNCIAMIENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL .................................. 123 8.1.CADUCIDAD...........................................................................................................123 8.2.IMPORTANCIA QUE HA DADO LA CORTE CONSTITUCIONAL A LA FAMILIA DE CRIANZAFRENTE A LA FAMILIA BIOLGICA EN COLOMBIA .......................124 9.INFRACCIONES PENALES Y VICIOS EN EL CONSENTIMIENTO QUE PROPICIA EL ESTADO COLOMBIANO.................................................................................... 127 10. DERECHO PROCESAL EN DEFENSA DEL DERECHO SUSTANCIAL ................ 133 10.1. EXCEPCIN DE INCOSTITUCIONALIDAD...........................................................133 10.2. PROPUESTA NORMATIVA EN BENEFICIO DEL PADRE BIOLGICO..............135 10.2.1NECESIDAD DE LA REGULACIN.................................................................... 136 10.2.2TENTATIVA DE REGULACIN LEGISLATIVA .................................................. 138 10.2.3LIMITACIN DEL PROCEDIMIENTO POR EL LEGISLADOR DESDE LA CREACIN DE LA NORMATIVA ........................................................................ 141 11.CONCLUSIONES 143 BIBLIOGRAFIA 150 GLOSARIO Presuncin: Para el Dr.Jairo Parra Quijano, profesor de la Universidad Externado deColombia.SededucedelostrminosPraeyMumere,equivalesuponer una cosa cierta sin que est probada, sin que nos conste. Parentesco:Relacindefamiliaqueexisteentredospersonas,puedeserpor consanguinidadoafinidad.Daorigenaunosderechosyobligacionesde contenido personal y/o patrimonial. Filiacin: Es el lazo o vnculo de sangre que une la descendencia en lnea directa, establecindose un vnculo entre padre o madre con el hijo. Paternidad:Esunarelacinjurdicaentrepadresehijos,comoconsecuenciade una relacin biolgica (Hecho natural). Estadocivil:Esunasituacinjurdicaenlafamiliaysociedad.Atributodela personalidad;Conjuntodecondicionespersonalesquepermitenindividualizarlas, dentrodelconglomeradosocial,quelohacensujetodederechosyobligaciones.(Art.1 decreto 1260 de 1970).

Familia: Es la sociedad unida por un vinculo filial, entre el padre, madre e hijos. Accin de reclamacin: Tiene por objeto el reconocimiento de un estado civil que no se tiene y que en derecho corresponde realmente al reclamante. Accindeimpugnacin:Tienecomofindestruirunestadocivil,cuandodelun individuo viene gozando aparentemente. Padre biolgico: Es el hombreque ha participado en la concepcin efectiva de un ser, de lo que da fe, los marcadores genticos de la prueba cientfica de ADN. Padrelegtimo:Eselpadrequelaleypresumecomotal(Art.213CC),porel hechodehabersidoconcebidoelhijoduranteelmatrimonio.Eselmaridodela mujer casada. Hijo concebido en adulterio: Es el hijo de mujer casada que no obstante haber sido concebido durante el matrimonio, no lo ha sido por obra del marido de ella, sino de un tercero. Mujeradultera:Mujercasadaquenoobstantecohabitarconsuesposoha incumplido el deber conyugal de fidelidad. 1 INTRODUCCIN Desconocelanormativaactualelintersdeunterceroajenoalmatrimonio-que acta lejos de infracciones legales- especficamente al padre biolgico del menor, hijodemujercasadaconquienparalapocaenquesepresumelaconcepcin tuvo relaciones sexuales, no obstante no haber existido interrupcin del deber de cohabitacin entre los cnyuges y toda vez que solo la mujer es quien ha incurrido enlaomisindeldeberlegaldefidelidadconsagradoenelArt.176delCdigo Civil. Hoyendaelpadrebiolgicoprestoadesvirtuarlapresuncinlegaldepateris estquemnuptiaetdemostrantanconpruebasumariaseencuentraimpedido, por cuanto la ley no lo legitima para actuar como contradictor, es decir carece de procedimiento legal para reclamar la paternidad y aclarar la filiacin real. Y aunque pudierapensarsequelasrecientesmodificacioneshechasalCdigoCivilen materiadefiliacinconlaexpedicindelaley1060de2006sonunavanceen este asunto, la verdad es que no hay total claridadsobre la titularidad de la accin de impugnacin de paternidad en el padre biolgico hasta ahora. LacautelosaregulacinporellegisladorColombianosedebeaquedesdela primeranormativaenelsigloXIXlapaternidadhabasidounhechoqueporla faltadelconocimientocientficodehoynohabapodidoserdemostrada directamentesinopormediodepresuncionessealadasdemodotaxativo, presunciones que han tenido un claro pero debatido fundamento como se ver en el transcurso de este trabajo. 2 Nosepuededesconocerqueenlosltimostiemposlapruebaantropo-heredo-biolgica de ADN ha cogido fuerza por su veracidad siendo suficiente para que se predique la paternidad. Es importante la investigacin a desarrollar acerca de los derechos fundamentales yprincipiosinvolucradosenlarelacinentreelpadrebiolgicoyelmenor concebidoenadulterio,quepodraestardesconociendoelEstadoSocialde DerechoColombianocuandoelsealamientodelpadrelohaceatendiendoa factores de inters social ajenos al menor, ocultando la verdad biolgica. Toda vez quelafiliacincomovinculojurdicoqueuneaunhijoconsuspadres,con fundamentoenelhechofisiolgicodelaprocreacin,seencuentradeterminada por laconcepcin. Sehacemencinalosderechosfundamentalesqueconlaregulacinlegal sobre filiacin del hijo concebido en adulterio, se considera se desconocen tanto al padrebiolgicocomoalmenorcomomiembrodelgrupofamiliar:Derechode accin,accesoalaadministracindejusticia,debidoproceso,derechoala verdaderafiliacinyestadocivil,entreotros,desconociendolosprincipiosde dignidad humana y justicia. Situacinquenodebepasarinadvertidaporellegisladorporelsimplehechode serdemandadaporunaminoraporcuantolalegislacinColombianadebe proteger los derechos que objetivamente existen para su goce de forma universal. Eneldesarrollodeestetrabajosetieneelfirmepropsitodedemostrarla necesidaddeincluiralpadrebiolgicodentrodelaspersonaslegitimadaspara 3 queenejerciciodelderechodeaccinpuedadesvirtuarlapresuncinlegal consagradaenelArt.213CCyArt.214CCpaterisestquemnuptiaet demostrant,endefensadelaprincipialsticaconstitucional,previounestudio sobrelegtimoscontradictoresenlalegislacinColombiana.Paraqueenultimas se le permita al padre biolgico actuar por s mismo sin depender de la decisin de otro: padre legtimo, hijo legtimo o madre representante del menor (mujer que se podraverbeneficiadapatrimonialmenteconelestadocivilquesobreelhijo establece la ley), para iniciar un proceso con el fin de que se aclare la verdadera filiacin. Elplanteamientoquesehaceconelfindeevitarcrearestadosdefiliacin artificiosos, no mengua la caracterstica del estado civil de inmutable y permanente al sustituir la paternidad legtima (presumida por la ley) por la paternidad biolgica (real), cuando se demuestre que han cambiadolos hechos quehan generado un inicial y presunto estado civil, y en ningn momento de forma caprichosa. Se parte de reconocer la vigencia de la presuncin de paternidad y su necesidad socialmientrasnoexistaunterceroconintersdispuestoadesvirtuarla.No podemosolvidarquelanormanoesdefinitivayaquedebeestarsujetaalas contingenciasdelarealidadsociolgicayaxiolgicadelrgimendemocrtico Colombiano,poresolanormaserehaceyseadecuaalarealidadparacumplir con su fin de dar solucin a relaciones jurdicas. Como abogados debemos cooperar con la tarea legislativa, se busca que acorde conlafuncinsocialdelderechosecontribuyaamanteneractual,unapequea parte de la ciencia del derecho, ya que el derecho debe partir no de abstracciones 4 sinoderealidadesparaconsagrarunanormativanoarbitrariasinoarazdelas necesidades sociales, fundada en hechos ocurridos. El desarrollo de este trabajo se hizo con baseen el anlisis de la legislacin civil vigente en materia de filiacin, tomando la ley 1060 de 2006en comparativo con los artculos del Cdigo Civilhoy modificados, en donde se consider necesario. AdemsdedoctrinayjurisprudenciadelaCorteSupremadeJusticiayCorte Constitucional, dejando constancia de las ideas concretas de algunos autores que refuerzan la tesisen puntos de gran controversia. Se aplic a partir delproceso de filiacin extramatrimonial una relacinanalgica frente al procesode filiacin que se propone, para que pueda ser iniciado por el padre biolgico sobre el hijo que ha sido concebido con mujer casada. 5 1REALIDAD Y DERECHO 1.1.INDEPENDENCIA DE LA MUJER CONTEMPORANEA La concepcin de la mujer como ser inferior al hombre, alejada de la cultura y por consiguiente sometida a la voluntad del varn impregn ms de un mbito social y deproduccincultural,entreelloseldelderecho.Lasinstitucionesjurdicasy polticasreflejaronesteestadodecosaseinclusomuchasvecesreforzaronlas prcticas discriminatorias. Variasdelasconsecuenciasjurdicasdeladulteriorecaanexclusivamenteen cabeza de la mujer, as: ElCdigoPenalde1890enelArt.712estableca:Lamujercasadaquecometa adulterio sufrir una reclusin por el tiempo que quiera el marido, con tal que no se pase de cuatro aos.Si el marido muriese sin haber solicitado la libertad de la mujer y faltare ms de un ao para cumplir el trmino de reclusin, permanecer en ella un ao, despus de la reclusin hasta que cumpla su condena". De manera que el marido tena facultad para poner fin a la pena si le condonaba la injuria, situacin que tuvo vigencia hasta 1936. 6 De otra parte, las normas civiles vigentes hasta 1976 establecan como causal de divorcio"eladulteriodelamujer"(artculo154CC),queimplicabalasuspensin de la vida de los casados sin disolver el matrimonio (artculo 153 CC). Estanormatividadimpregnadaporla"lgicapatriarcal"nohizonadadistintoque perpetuar la discriminacin y generar un efecto simblico: La mujer y en especial lamujercasadaerapropiedaddelmaridoyportantocualquierofensaqueal hiciera deba ser castigada. EladulterioquehabasidodespenalizadoenColombiadesde1936tieneahora otras vas consagradas por la ley como lo es el divorcio. Trasunalentaevolucinelcaminoquehanrecorridolasmujeresendefensade sus derechos y principalmente en el reconocimiento de su igualdad jurdica dentro delafamiliasehavistoplasmadoenalgunasnormas;enColombialamujerse vinculalavidalaboralincipientementeenloscultivosdetabacoycaf,apartir de 1920 en las industrias textiles, poca de la industrializacin; con la ley 28 del 12 deNoviembrede1932lamujercasadaadquiereindependenciapudiendo comparecer libremente en juicio y el marido dej de ser su representante legal; en elao1933medianteDecreto227eldoctorEnriqueOlayaHerreraautorizel establecimientodelbachilleratoparalamujerabriendopasoalingresoala universidadparaqueposteriormenteadquirieralaindependenciaverdaderaante la demostracin de su capacidad y preparacin intelectual. 7 ngelaMaraQuinteroVelsquez,trabajadoraSocial.MagsterenOrientaciny Consejera,docentedelDepartamentodeTrabajoSocialquientratoenelprimer congresodefamiliadelaUniversidaddeMedelln-2004eltemade:transiciones socio familiares afirma que los cambios de paradigma en las familias con jefatura femenina se deben a: Incursin global de la mujer al sistema productivo formal y el espacio pblico. Formacin universitaria y posgraduada de mujeres. Cambios demogrficos. Sobre-mortalidad masculina. Desplazamiento forzoso.Migracin. Opcin de vida femenina: Parentalidad sin conyugalidad. Situacin que ha llevado al reconocimiento de Derechos de la Mujer y equidad de Gnero. Para Maria Ladi Londoo Echeverry: El estilo de pareja en monogamia permanente y exclusiva agoniza, a pesar de losesfuerzoseimposicionesdealgunosfundamentalismospordarle continuidad.Dentrodealgunasdcadassernolaprcticadeparejams comn en nuestro medio, sino la excepcin y el recuerdo de que existi como nefastomodelocultural().Deotrolado,cambiosquefueronmuydifciles para algunas mujeres se facilitaron desde finales del pasado siglo y comienzos del presente, con aportes de la tecnologa (para bien y para mal).Los nuevos sistemaselectrnicosquehanexpandidolascomunicacionesabrieron espaciosparaelintercambiodepersonasdetodoelmundopropiciando cercanasyrelacionesdetalmaneraquelasposibilidadesparaelamoryel erotismo son mayores y da a da aumentarn1.

1LONDOOECHEVERRY,MariaLadi.Entrecertezaseincertidumbresquenose contraponen.Cali:ISEDER2002.p. 250-251. 8 1.2.DERECHO Y MORAL 1.2.1Loshechossocialessonelsustratodelojurdicoydeterminansu evolucin.El saber jurdico tiene como finalidad propia el estudio dela realidad social conformada por las relaciones humanas desde la perspectiva de lo debido o lojusto,esdecirquelareflexinsobrelarealidadjurdicaesantetodouna reflexin sobre un aspecto determinante de la vida del hombre en sociedad, objeto de estudio del derecho, legisladores y ejecutores de la ley como los jueces. La proteccin del derecho no es de ndole conceptual sino real debe promover la realizacindelajusticiaconbaseenladignidadhumanacentradoenla humanizacindelasrelacionesinterpersonalesyaqueelderechonosepuede reducir a ser un instrumento coactivo. Noadaptarlanormaalarealidadsocialconllevasuineficacia.Unatrasoenla adaptacindelareglapositivacreatensionessociales,originainjusticias,hace caeralaleyendescrditoquedandoendesusoysustituidaporsituacionesde facto. Al respecto a dicho la Corte Constitucional: El aumento de la complejidad fctica y jurdica en el Estado contemporneo ha trado como consecuencia un agotamientode la capacidad reguladora de los postuladosgeneralesyabstractos.Enestascircunstanciaslaleypierdesu

9 tradicionalposicinpredominanteylosprincipiosylasdecisionesjudiciales, antesconsideradoscomosecundariosdentrodelsistemanormativo, adquierenimportanciaexcepcional.Estaredistribucinseexplicaantetodo por razones funcionales:no pudiendo el derecho, prever todas las soluciones posiblesatravsdelostextoslegales,necesitadecriteriosfinalistas (principios)ydeinstrumentosdesolucinconcreta(juez)paraobteneruna mejorcomunicacinconlasociedad.Perotambinseexplicaporrazones sustnciales:elnuevopapeldeljuezenelEstadosocialdederechoesala consecuencia directa de la enrgica pretensin de validez y efectividad de los contenidosmaterialesdelaConstitucin()prevalecerelderecho sustancial2. Loscambiossocialesimplicanaceptarnuevosmodelosculturalesysociolgicos.Cambiarlanormapreestablecidasignificauncambioenlascostumbresy actitudes de las personas. Es claro que no se puede deslindar moral y derecho por ser sistemas que regulan la vida social.Segn Devlin, La moral no es una cuestin que se relaciona con la razn sino con la sensibilidad () Por esa razn la inmoralidad a los efectos jurdicos es aquella quecualquierpersonadementerectaconsiderarainmoral()ningunasociedades capazdeprescindirdelaintransigencia,laindignacinylarepugnancia3.Sinembargo el derecho no puede perder la objetividad para procurar la justicia social. De todos es conocido que las leyes se ven afectadas desde su conformacin por tintes moralistas, segn prime en la mayora de congresistas la concepcin liberal o demcrata del que legisla.

2 Corte Constitucional sentencia T 406 de 1992M.P. Ciro Angarita Barn. 3 Devlin. citado por VASQUEZ Rodolfo.Derecho y moral ensayos sobre un debate contemporneo. Barcelona: 1998. p. 63. 10 Debemos partir de que la conciencia moral est derivada de la formacin religiosa denuestracultura,loquellevaafijarpautasdevidasarraigadasydequelas actitudes morales individuales son parte de los factores prcticos que contribuyen a formar la evolucin del derecho. 1.2.2Influenciadelaiglesiacatlicaqueposiblementeimpideaceptarel adulterio como hecho social. 1.2.2.1Sextomandamiento:"Nocometersadulterio"(xodo20:14;Deuteronomio 5:17).2333Correspondeacadauno,hombreymujer,reconoceryaceptarsuidentidad sexual.Ladiferenciaylacomplementariedadfsicas,moralesyespirituales,estn orientadas a los bienes del matrimonio y al desarrollo de la vida familiar.La armona de la pareja humana y de la sociedad depende en parte de la manera en que son vividas entre los sexos la complementariedad, la necesidad y el apoyo mutuos. 2336 Jess vino a restaurar la creacin en la pureza de sus orgenes.En el Sermn de la MontaainterpretademanerarigurosaelplandeDios:Habisodoquesedijo:no cometersadulterio'.Puesyoosdigo:Todoelquemiraaunamujerdesendola,ya cometi adulterio con ella en su corazn'" (Mateo 5: 27-28).El hombre no debe separar lo que Dios ha unido (vase Mateo 19:6). 2339Lacastidadimplicaunaprendizajedeldominiodes,queesunapedagogadela libertad humana.La alternativa es clara: o el hombre controla sus pasiones y obtiene la paz,osedejadominarporellasysehacedesgraciado(vaseEclesistico1:22)."La dignidad del hombre requiere, en efecto, que acte segn una eleccin consciente y libre, es decir, movido e inducido personalmente desde dentro y no bajo la presin de un ciego impulsointeriorodelameracoaccinexterna.Elhombrelograestadignidadcuando, 11 liberndose de toda esclavitud de las pasiones, persigue su fin en la libre eleccin del bien y se procura con eficacia y habilidad los medios adecuados" (Gaudium et spes, 17). 2340Elquequierepermanecerfielalaspromesasdesubautismoyresistirlas tentacionesdebeponerlosmediosparaello:elconocimientodes,laprcticadeuna ascesisadaptadaalassituacionesencontradas,laobedienciaalosmandamientos divinos,laprcticadelasvirtudesmoralesylafidelidadalaoracin."Lacastidadnos recompone;nosdevuelvealaunidadquehabamosperdidodispersndonos"(San Agustn, Confesiones, 10:29; 40). 2341 La virtud de la castidad forma parte de la virtud cardinal de la templanza, que tiende a impregnar de racionalidad las pasiones y los apetitos de la sensibilidad humana. 2342Eldominiodesesunaobraqueduratodalavida.Nuncaselaconsiderar adquirida de una vez para siempre.Supone un esfuerzo reiterado en todas las edades de la vida (vase Tito 2:1-6).El esfuerzo requerido puede ser ms intenso en ciertas pocas, como cuando se forma la personalidad, durante la infancia y la adolescencia. "Existen tres formas de la virtud de la castidad:una de los esposos, otra de las viudas, la terceradelavirginidad.Noalabamosaunaconexclusindelasotras.Enestola disciplina de la Iglesia es rica" (San Ambrosio, Vida, 23). 2351 La lujuria es un deseo o un goce desordenados del placer venreo.El placer sexual esmoralmentedesordenadocuandoesbuscadoporsmismo,separadodelas finalidades de procreacin y de unin. La fidelidad conyugal. 12 2364Elmatrimonioconstituyeuna "ntimacomunidadde vidayamorconyugal,fundada por el Creador y provista de leyes propias".Esta comunidad "se establece con la alianza del matrimonio, es decir, con un consentimiento personal e irrevocable" (Gaudium et spes, 48).Los dos se dan definitiva y totalmente el uno al otro.Ya no son dos, ahora forman una sola carne.La alianza contrada libremente por los esposos les impone la obligacin de mantenerla una e indisoluble (vase Cdigo de Derecho Cannico, 1983, canon 1056)."Lo que Dios uni, no lo separe el hombre" (Marcos 10:9; vanse tambin Mateo 19:1-12; 1 Corintios 7:10-11). 2365 La fidelidad expresa la constancia en el mantenimiento de la palabra dada.Dios es fiel.ElsacramentodelMatrimoniohaceentraralhombreylamujerenelmisteriodela fidelidaddeCristoparaconsuIglesia.Porlacastidadconyugaldantestimoniodeeste misterio ante el mundo. Las ofensas a la dignidad del matrimonio. 2380 El adulterio.Esta palabra designa la infidelidad conyugal.Cuando un hombre y una mujer,deloscualesal menosunoestcasado,establecenunarelacinsexual,aunque ocasional,cometenunadulterio.Cristocondenainclusoeldeseodeladulterio(vase Mateo5:27-28).ElsextomandamientoyelNuevoTestamentoprohbenabsolutamente eladulterio(vanseMateo5:32;19:6;Marcos10:11;1Corintios6:9-10).Losprofetas denunciansugravedad;veneneladulteriolaimagendelpecadodeidolatra(vanse Oseas 2:7; Jeremas 5:7; 13:27). 2381 El adulterio es una injusticia.El que lo comete falta a sus compromisos.Lesiona el signo de la Alianza que es el vnculo matrimonial.Quebranta el derecho del otro cnyuge yatentacontralainstitucindelmatrimonio,violandoelcontratoqueledaorigen.Comprometeelbiendelageneracinhumanaydeloshijos,quenecesitanlaunin estable de los padres. 13 1.2.2.2Novenomandamiento:"Nocodiciarslacasadetuprjimo,nicodiciarsla mujer de tu prjimo, ni su siervo, ni su sierva, ni su buey, ni su asno, ni nada que sea de tu prjimo (xodo 20:17). 2515Ensentidoetimolgico,la"concupiscencia"puededesignartodaformavehemente de deseo humano.La teologa cristiana le ha dado el sentido particular de un movimiento delapetitosensiblequecontraralaobradelaraznhumana.ElapstolsanPablola identificaconlaluchaquela"carne"sostienecontrael"espritu"(vaseGlatas5:16, 17,24;Efesios2:3).Procededeladesobedienciadelprimerpecado(vaseGnesis 3:11).Desordena las facultades morales del hombre y, sin ser una falta en s misma, le inclina a cometer pecados (vase Concilio de Trento, DS 1515). 2516Enelhombre,porqueesunsercompuestodeesprituycuerpo,existecierta tensin, y se desarrolla una lucha de tendencias entre el "espritu" y la "carne".Pero, en realidad, esta lucha pertenece a la herencia del pecado.Es una consecuencia de l, y, al mismotiempo,confirmasuexistencia.Formapartedelaexperienciacotidianadel combate espiritual. 14 2PATERNIDAD 2.1.CONCEPCIN HISTRICA DE LA PATERNIDAD COMO FIGURA JURDICA Antiguamentelafigurajurdicadelpadrenoexistayaqueelnacimientodelhijo vinculaba al hijo con la madre ignorndose la figura de la paternidad. SegnenunciaLillyanaMaraGiraldo4,elCdigodeHammurabiyelCdigode Lipit-Ishtarclasificanodistinguenloshijosdelesposoylosnacidosdeotro hombre,perosinquetodavaexistieranormaacercadelapresuncinde paternidad. Las Leyes de Man (Cdigo Hind) contienen las primeras normas que otorgan la paternidadsobreloshijosaquienejercepodersobrelamadre.Lapaternidad significaba propiedad sobre el hijo que surga del poder que el esposo tena sobre la madre. En Grecia la paternidad se defina y quedaba establecida segn el arbitrio y la libre voluntad del padre.La paternidad dependa ms de la voluntad de aceptacin por el padre que del hecho biolgico.

4 GIRALDO de O Lillyana Mara. Filiacin legtima. Medelln, 1982, 99p. Trabajo de Grado. Universidad de Medelln. Facultad de Derecho. 15 EnelderechoRomanoprimitivoelmaridooeljefedelgrupofamiliaraceptabao repudiabaalrecinnacidoqueleerapresentadoparaquepudieraingresarala familia Romana.Para ellos la paternidad es un hecho biolgico. 2.2.ANTECEDENTE NORMATIVO DE LA FILIACIN DEL HIJO CONCEBIDO DURANTE EL MATRIMONIO EN COLOMBIA LaregulacinactualdelderechodefamiliaColombianoymsexactamente respecto a la filiacin,viene desde el cdigo civil adoptado por Cundinamarca en 1859elmismoqueen1873seraadoptadoporlaNacin(aunquenorigi)para queposteriormenteconlaley57de1887fueradeclaradoelcdigoCivilde Colombia que comenz a regir el 22 de Julio de 1887 al que se le han introducido reformaslegislativassegnlosrequerimientoscientficos,tecnolgicosy socioculturalesquesehangestado.Situacinalaquedeberestar constantementereceptorelpoderlegislativoconelfindequetodoslosactos especialmenteaquellosqueproduzcanconsecuenciasjurdicasseencuentren bajo la regulacin del poder estatal. Anteriormente eran llamados hijos legtimos los nacidos o concebidos dentro del matrimonio, los dems se consideraban ilegtimos. La Corte Constitucional declaro la inexequibilidad de la expresin contenida en el Cdigocivil:sobrehijoslegtimoseilegtimosonaturales.Debindose interpretarcomomatrimonialesyextramatrimoniales,eliminandotodaposibilidad detratodiscriminatorioporelorigenfamiliar,peroentodocasodebindose 16 entender la posibilidad que tiene el marido de impugnar, no la legitimidad sino la paternidad del hijo concebido y nacido dentro del matrimonio5. DeigualmodolaCorteConstitucional,declarexequibleelArt.217CCEnel entendidodequelapalabralegitimidad,debeinterpretarseyaplicarsecomo referida a la paternidad del marido6. Lafiliacindelhijoconcebidodentrodelmatrimoniohasidounaregulacinsin muchas modificaciones: La ley 57 de 1887 en su Art.6 clasifico a los hijos en: 1Legtimos. 2.Ilegtimos, y estos en: oNaturales. oIncestuosos, adulterinos llamados tambin espurios y sacrlegos. oSimplemente ilegtimos. Laley153de1887reformenpartelaley57de1887.Seconsiderabanhijos ilegtimos de daado y punible ayuntamiento ms concretamente adulterinos:los nacidosdelaunindedospersonasenlaqueunooambosnopodancontraer matrimonioporestarcasadosalmomentodelaconcepcin.Elarticulo54dela ley 153 de 1887 no permita el reconocimiento por parte de los padres a los hijos ilegtimosdentrodelaclasificacindedaadoypunibleayuntamiento,estos

5 Corte Constitucional sentencia C-105 del 10 de Marzo de 1994 M.P. Jorge Arango Meja. 6 Corte Constitucional por medio de sentencia C-800 de 29 de Junio de 2000 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo. 17 menoresveanfrustradacualquieraccinqueintentasenparalograrsu reconocimientocomohijosnaturalesporcuantoselesnegabatododerechoque sederivaradesupaternidadomaternidaddndoselesuntratodeindiferenciae inexistencia, situacin que fue modificada por el Art.30 de la ley 45 de 1936 que derog expresamente el Art.54 de la ley 153 de 1887. Laley95de1890permitialcnyugeexclusivamente,laimpugnacindela paternidad en cualquier tiempo invocando las siguientes causales: 1.Adulterio (demostrado por divorcio fundado en esta causal) y cuando se acreditara que en la poca en la que se presume la concepcin no hacia vida conyugal con su mujer. 2.Cuandoelmenorhubiesenacidodespusdeldcimomessiguienteal da en que la mujer abandono definitivamente su hogar. Laley45de1936llamadaleyorgnicadelafiliacinnatural,terminaconla discriminacinentrehijosnaturalesyadulterinoseincestuosososimplemente ilegtimos. Laley75de1968,enelartculo3prohbeelreconocimientocomonaturaldel hijo de mujer casada por ser inconcebible que el hijo sea titular a un mismo tiempo de dos estados civiles contradictorios: La de legtimo del marido y su mujer y la de

Segn SUAREZ Franco Roberto en su obra: Derecho de familia, tomo II, p 26, La ley 75 de 1968 fue llamada ley cecilia. 18 natural de dicha mujer y el hombre diferente al marido.Sin embargo ste articulo establece unas excepciones. Consagralaimpugnacindelapaternidadlegtimanosoloporelmaridosino tambin por el hijo. La ley 721 de 2001, modific algunos artculos de la ley 75 de 1968, as: El Art.1 Modifica el Art.7 de la ley 75 de 1968 ordenando al juez la prctica de examen cientfico en los procesos para establecer la paternidad o maternidad.Y slo en los casos en que sea absolutamente imposible disponer de la informacin de la prueba de ADN se recurrir a otros medios probatorios segn el Art.3 de la Ley 721 de 2001. ElArt.7ModificaelArt.11delaley75de1968asignandounprocedimiento especialpreferenteparamenoresintervinientesenlosprocesosdefiliacinde paternidad o maternidad. El Art.8 Modifica el Art.14 de la ley 75 de 1968 establece una tarifa legal ya que manda al juez a declarar la paternidad o absolver cuando la prueba lo demuestre. Hasidocaractersticoenrelacinaldesconocimientodelapaternidaddelhijo nacido dentro del matrimonio, la estricta regulacin legal:Elquelasolavoluntaddelmaridonoseasuficienteparadestruirla paternidad. el hecho de existir unas personas que segn enuncia taxativamente laleysustancialtienenpersonerayestnlegitimadasparacuando 19 deseenacudiraunprocesodeimpugnacindelapaternidadpara obtenerunfallodefondofavorablealaspretensiones,falloque producirefectosergaomnesorelativossegnintervenga directamente o no dentro del proceso el legtimo contradictor. Frentealascausales:anteriormenteexistanunascausales establecidasdeformataxativaparaelpadreinvocarenunproceso de impugnacin de la paternidad; sin embargo esta situacin se hizo msflexibleconlasmodificacioneshechasporlaley1060deJulio 26de2006aalgunasnormassobreimpugnacindepaternidady maternidad del cdigo civil, bastndole al cnyuge para impugnar la paternidadcualquiermediodepruebaeficazparadesvirtuarla presuncindepaternidad,siendosuficientelaprueba antropoheredobiolgicadeADN,yderogadaexpresamentela causalesdeimpugnacinreferidasaladulteriodelamujery abandono de la mujer, que consagraba el Art.215 del CC y Artculos 5y6delaley95de1980.Quedandosinrelevancialascausales quedebainvocarelpadrelegtimoparadesconocerlapaternidad; causales que `por va jurisprudencial, en pronunciamiento de la Corte ConstitucionalpormediodeSentenciaC-109de1995M.P.AlejandroMartnezCaballeroseconcedierontambinalhijopero quehoycuentanconunmediomsexpeditocomoeslapruebade ADN.

Art.214CCmodificadoporelArt.2ley1060de2006.dice:Elhijoquenace despusdeexpiradosloscientoochentadassubsiguientesalmatrimoniooala declaracindelauninmaritaldehecho,sereputaconcebidoenelvinculoytienepor 20 padresaloscnyugesoaloscompaerospermanentes,exceptoenlossiguientes casos: 1. Cuando el cnyuge o el compaero permanentedemuestre por cualquier medio que l no es el padre. 2.Cuandoenprocesodeimpugnacindelapaternidadmediantepruebacientficase desvirte esta presuncin, en atencina lo consagrado en la ley 721 de 2001. Plazos:Existeuntrminodecaducidadparainiciarlaaccin,quehasta hace poco tuvo un plazo muy corto y limitado de 60 das contados desde el nacimiento o conocimiento del hijo, pero que la citada ley 1060 de 2006 la modificadecuando mejor a la realidad social, concediendo un trmino de 140dascontadosapartirdequeelpadretuvoconocimientodenoserel padre biolgico. Art.216CCmodificadoporelArt.4delaley1060de2006.Podrnimpugnarla paternidaddelhijonacidoduranteelmatrimoniooenvigenciadelauninmaritalde hecho,elcnyugeocompaeropermanenteylamadre,dentrodeloscientocuarenta (140) das siguientes a aquel en que tuvieron conocimiento de que no es el padre o madre biolgico. Como se observa, no obstante el surgimiento de necesidades sociales diversas a las presentadas en 1887 existi una normativa con pocas modificaciones durante un siglo y medio hasta mediados del ao 2006 en que se presento un gran avance en materia de paternidad legtima. Gloria Montoya Echeverri, jueza trece de familia de Medelln afirma: 21 Enestsentidolajurisprudenciayladoctrinahantratadodemitigarlas nocionesdeantaoconlaaplicacindelosprincipiosgeneralesdelderecho ()Enesteordendeideashaynecesidaddehablardeunadesarticulacin legislativa,deunaabundanciadenormasarcaicas,elaboradasporautoresy lneas de pensamientos diversos, que introducen en el derecho de familia ms contradiccionesqueprincipiosclarosqueorientensucorrectaaplicacin,en una sociedad totalmente transformada7.

Ellamismaconsidera:Noesposibleseguirpensandoconcriteriosdemediados del siglo XIX, ni creer que con las reformas efectuadas a la legislacin de familia, ellapuedasurtirsusefectos,en unasociedadquecomienzalavigsimaprimera centuria8. 2.3.PRESUNCIN DE PATERNIDAD LEGTIMA 2.3.1Antecedentes Enelmedioevopredominaronlosprincipiosdelderechocannicopocaenque regaPaterisest.PosteriormenteseconsagrenelcdigodeNapolende donde fue extrada para aplicarla al cdigo civil Colombiano.Esta presuncin esta determinadaporlaconcepcin(preezdelamadre)previacohabitacindela pareja (acto carnal), hechos ocultos que escapan a la observacin.

7 MONTOYA ECHEVERRI, Gloria.La necesidad de una reforma integral al derecho de familia.En :Vademcum de familia.Segundo trimestre de 2001. p 35-36. 8 Ibid. p. 40 22 Lapresuncindepaternidadseestableceenlalegislacinenunapocade esclavitudpatriarcal.Sinolvidarquelaantropologahademostradoquela naturaleza humana y sus costumbres estn dadas por la cultura que recibe desde el nacimiento. A propsito de las teoras que fundan la existencia de la presuncin:pater is est quemnuptiaetdemostrantsepresentanalgunasseriamenterevaluadasporla misma realidad social y aciertos legislativos a travs del tiempo, Francisco Rivero Hernndezeexponelosfundamentosdelapresuncindeloshijosconcebidos dentro del matrimonio: Teora dominical o por derecho de accesin.Siendo el hijo algo accesorio o fruto de la mujer y pertenecindole sta al marido, le pertenece el hijo.El hijo esdelmaridoopertenecealmarido,porderechodeaccesin:Porquele pertenece la madre, le pertenece el hijo; no en cuanto genitor sino en cuanto dominus. Estoeracompatibleconunavisinpatriarcaldelafamiliaydelmatrimonioenel queelmaridocomounareminiscenciadel"paterfamilias"romanoostentaba privilegiosypotestadesdesorbitantesnoslosobrelamujersinotambinsobre sus descendientes, era el jefe del hogar y tena la direccin y responsabilidad de la familia.Hoyaquedadoatrstodosentidodedependencia,subordinacin, inferioridad y obediencia al interior de la familia, esa concepcin del matrimonio y la familia no es compatible con el orden de valores instaurado por la Constitucin Nacional de 1991 puesto que reposan en la igualdad, dignidad y derechos de los integrantes del ncleo familiar:Derechosa la intimidad y el libre desarrollo de la personalidadtalycomosedesprendedelosartculos13,15,16y42dela Constitucin Nacional de Colombia. 23 Teorasbasadasenelmatrimonio,deberesmatrimonialesycomunidadde vida.Dentro de stas existen variantes que se explicarn, siguiendo como ya se indic, las explicaciones de FRANCISCO RIVERO HERNANDEZ: Teora basada en la fidelidad e inocencia de la esposa. Se sustenta la presuncin en la fidelidad que la esposa debe al marido y en la presuncin de ser inocente del delito de adulterio, en caso de que se imputara infidelidad. Esta teora es defendida por autores franceses como:Duranton, Laurent, Dalloz y Geny. Sesostieneporvariosautoresquefundarlapaternidadenlafidelidaddela esposa es insuficiente, ya que la fidelidad conyugal es algo negativo -Ausencia derelacionessexualesextraconyugales-Yesameranegatividadnosera capaz de explicar la paternidad del marido. B) Teora basada en la cohabitacin y fidelidad matrimoniales. El matrimonio supone una comunidad de vida que permite concluir que aquel fue consumado, que los casados continan cohabitando y que la mujer ha sido fiel, de lo cual se deduce, como consecuencia, la paternidad del marido. Segn Colin, Secriticalaanteriorteoraporilgica,yaquefundarlapresuncinde paternidadsobrelasobligacionesdecohabitacinyfidelidadyqueluegono figurecomocausasuficienteparaimpugnareladulteriodelaesposa,por probado e indiscutible que aparezca es un contrasentido. Estas dos teoras anteriores tienen una base dbil, que no permiten dar certeza a lapresuncindepaternidad,yaqueapesardequepartedelprincipio 24 constitucionaldelabuenafedeloscnyugesenelcumplimientodelas obligacionesdecohabitacinyfidelidadnadaimpidequeunodeloscnyuges hagacasoomisodelmandato,nosiendojustonilegalquelaleyporseguir estndaresynomodificarparmetrossigaregulandosituacionesderivadasde una imposicin que se torna injusta para el padre biolgicoquequiere ejercer su paternidad y la ley no se lo permite. C) Teora basada en la autoridad y vigilancia del marido. Se justifica la atribucin de la paternidad, por la idea de la vigilancia sobre la mujer, facilitada y hecha continua por la convivencia y la autoridad otorgada al marido sobre su esposa, en la que se implica la derivada de la santidad de la unin. Lasmismascrticasqueselehicieronalasteorasanterioresselehacena sta.Dejasinexplicacin,porquraznprobadalainfidelidaddelamujer sigue operando la presuncin de paternidad. Esta teora tuvo vigencia para la poca en que opero el patriarcado situacin que hoysepresentaenbajaproporcinanteelreconocimientodeigualdadde derechosentreelhombreylamujerdebidoengranpartealareaccindela misma mujer para dejar atrs la sumisin y el maltrato al que era sometida por el hombre. D) Teoras sociolgicas. (...)Esnecesarioapartarsedetodainterpretacinabasederomanticismoo psicologismo, para analizar objetiva y sociolgicamente () Es indispensable avecessacrificarlaverdadindividualparaalcanzarlaseguridadsocial.Los riesgosdeerrorsonentodocasomnimos,selosdesprecia.Debe prescindirsedeellos,pues,sinotodaslassituacionesindividualesse volveraninciertas,molestas,puestoquelademostracindirectadela paternidadesimposible.Entrelaverdaddeexcepcinylaseguridad 25 generalizada,nohaydudaenlaeleccin.Agregamsadelantetodaslas explicacionesindividualistasydemsnosonsinounseuelo.Violentanel sentidonaturaldelasreglasimpuestasporelordensocialeintentanlo imposible, pretendiendo dar un sentido defendible a lo que no es, en el fondo sinounadeformacindeloreal,impuestaporlasnecesidadesdelavida social. () Goguey atribuye el fundamento de la regla pater is est a imperativos de unidadypazfamiliares,puesatribuyendoopelegisunpadreciertoalhijo quenaceenmatrimonio,evitalosenojososproblemasquesuponela investigacinrealencadacasoconcreto,conlacrisisdeconfianzaypeligro paralaconvivenciaconyugalquesupondralasoladudaolapruebadela paternidad a cada hijo que nace. Cuandoselegislasedebehacerteniendoencuentaquelanormaesgeneral, impersonalyabstracta,yaquebuscaprotegerlasmayorasdentrodelos asociadosdeunacolectividad,sinembargonodebehacersecasoomisodelas eventualidadesquesepuedenpresentarenlasminorasyquesunoregulacin legislativacreadiscriminacioneslegalesquenoconcuerdanconelmandato constitucional.No es dable incriminar a los legisladores de caer en errores ya que lanormaeselaboradaysolounavezempiezaaregirsenotanlosvacos normativosqueaveces,correspondellenaraotrosentescomolaCorte Constitucional y los jueces de la repblica, pero que tratndose del estado civil, la leyylaConstitucinNacionallimitanlaregulacinalpoderlegislativo,segnlos Artculos 42 de la Constitucin Nacional y 1 de la ley 1260 de 1970. E) Teora voluntarista de COLIN. Lapaternidadesunhechoimposibledeprobar;Porello,nopuederesultar legalmentesinodeunreconocimiento,deunactodevoluntaddelpadre(tal como ocurre con la filiacin natural).En la filiacin legtima est de por medio, adems,elmatrimonio,actovoluntario,tambin,contractualparaCOLIN,en elquevaimplcitoaquelreconocimientoadmisin;Poreseactoelmarido confiesa,admiteporanticipadoloshijosquesumujertraigaalmundoenlo sucesivo,almenoscuandolaprocreacinnotengalugarenciertas circunstanciasanormales,predeterminadasporlaley.silaconfesin 26 anticipadaesavoue.Sielnacimientotienelugarencircunstancias anormalesprevistasenlaley,elmaridopuededesavouerdesconfesar, negar lo confesado; o sea, lo contrario de lo que haba hecho antes:el marido desavoue los hijos que antes el haba avoue. COLINjustificalaimpugnacindesavoue:a)Elpadrehaconfesadopor anticipadolapaternidad,soloelpuederetractarsedeesaconfesin.B)El marido al aceptar los hijos como suyos anticipadamente nacidos de su mujer, saba al riesgo que se expona; Incluso si los hijos no fueran suyos por causa del adulterio.Esta es la razn por la cual el adulterio no basta para impugnar lapaternidad.C)Loshijosnacidosenelmatrimonioyconcebidosantes,en virtud de la confesin del marido, eran hijos de l (el marido se confiesa padre de los hijos que su mujer tenga despus del matrimonio). Estateorahasidocriticada,fundamentalmente:a)Cmoexplicarqueen casodenulidaddelmatrimonio,loshijosseanlegtimos.Siloprincipal,el matrimonio,esnulo,nodebasernuloloaccesorio;Esereconocimiento.b) Cmo es posible reconocer a un hijo no concebido siquiera? c) FRANCISCO RIVEROHERNANDEZlehaceensntesislasiguientecrtica:Paraste,la esencia, lo fundamental de la filiacin legtima est en la voluntad del marido deadmitiralhijocomosuyo;ylaimpugnacindelapaternidades esencialmenteunaretractacindeaquellavoluntadyadmisin.Es,ami mododever,unavisindemasiadosubjetiva,voluntarista,dealgoquees eminentemente objetivo. Esposiblequelavoluntadprocreacionalpuedacomenzaraexteriorizarseantes que el hecho biolgico, sin que haya unin sexual, por cuanto uno de los fines del matrimonio es vivir juntos y procrear sin embargo as como pueden existir esposos condeseodeentregarleafectoaloshijosnacidosporsumujeranconociendo quenosonsuyos(porqueporejemploclnicamenteestacomprobadala impotenciagenerandi)existirncnyugesconcapacidadfsicaparaprocrearen losquerecaelapaternidadlegitimadelhijofrutodeladulterioyqueanteel conocimiento del actuar de la mujer no estaran dispuestos a reconocer. Antesdelaexpedicindelaley1060de2006sepresentabalapresuncinde paternidadcomounaimposicinalcnyuge,poreltiempotanreducidoqueel legisladordabaalpadreparaimpugnarlapaternidad,sinquefueraposiblela accin de impugnacin de la paternidad posterior a los 60 das, contados desde el 27 nacimientodelhijoodelconocimientodeeste.Sinembargohoynoesdable afirmarlomismo,yaqueelpadrelegtimopuedeimpugnarlapaternidadnosolo dentrodeuntrminomsamplio,sinoademsapartirdequelesurjaelinters para ello. F) Teora formalista de CICU. ParaCICUlapresuncindepaternidadenunciadaenelArt.231delCC Italiano (El marido es padre del hijo concebido durante el matrimonio) tiene su baseenelactadenacimiento.LaregladelArt.231sloadquiere virtualidad si existe acta de nacimiento en la que el hijo figure como nacido de mujer casada.La legitimidad-dice CICU- existe si hay matrimonio, parto de la esposa,concepcinenmatrimonioyesobradelmarido.Elinterspblico exigequeelestadodelaspersonasseadocumentadopreviamente,yaello proveeelactadenacimiento.Perostaacreditasolamenteelhechodel nacimientoylamaternidad,locualnoessuficienteparadocumentarla legitimidad, pues los requisitos de concepcin en matrimonio y paternidad del maridonopuedenseracreditadoscomolosotros;Laleylossuplecondos presunciones:La de la concepcin en matrimonio y la de la paternidad. Lapresuncindepaternidadcomolaconcepcin,actancomointegradoras del acta de nacimiento slo en el caso de que figure en tal acta el nombre de la madre como mujer casada. La presuncin de paternidad que la doctrina lee en el Art.231, no resuelve la cuestin de si el hijo es legtimo o no, sino la de si tiene titulo de estado de hijo legtimo.LapresuncindepaternidaddelArt.231noactaporelmero nacimiento en matrimonio despus de 180 das de contrado, sino en virtud del acta de nacimiento en que figure el hijo como nacido de mujer casada. Elactadenacimientoessolounapruebapreconstituidadelestadocivil,adems lacreacindedichaactapuedehabersehechoexistiendounvicioenel consentimientocreadoporlamujercomodoloyerrorcuandohacecreeral cnyuge y a la sociedad la legitimidad de tal hijo fundada en razones de su propia conveniencia. 28 G) Teora de la cohabitacin causal. FRANCISCORIVEROHERNANDEZescribe:Creoporotraparte,quehay que relacionar en alguna forma el fundamento de la presuncin de paternidad consuestructurainternadepresuncin.Aunqueesstaunacuestin prcticamente inexplorada, todo parece evidenciar que el fundamento guarda aquunaintimarelacinconlamximadeexperienciaoprincipiode normalidad, en su caso- que sirve a la formacin del juicio de probabilidad en lapropiapresuncin.Ysielloesas,comocreo,nadiedudaradeque ningunadelasteorasantesanalizadaslogra(nisiquieraintenta)explicar suficientemente aquella relacin. Afirmaelautorenestudio,lareglapaterisest,alatribuirlapaternidadal marido, lo que hace es suponer, en principio, que la esposa ha cohabitado con su marido (como condicin sine qua non previa, y situados en el terreno de plena normalidad humana, tica, de que debe partirse); y luego, que el hijo a nacidodeesacohabitacinprecisamenteynodeningunaotra,aunquela hubiera habido.Hay, pues, una presuncin de carcter causal o fecundo de la cohabitacin matrimonial, y slo de sta, mientras no se pruebe lo contrario. Agregamsadelanteelautorcitado,queprcticamentetodapresuncinde paternidad,suponeeldarcarctercausalaunadeterminadacohabitacin, considerarfecundalacohabitacin(presunta,demostradaoconfesada)del supuesto padre con la madre que ha alumbrado.Agrega Presunta o probada lacohabitacinentrelosesposos,laleyatravsdelareglapaterisest deduce, presume que tal unin ha sido fecunda, y que el hijo que goza de la presuncin de paternidad legtima ha nacido de esas relaciones precisamente. Estapresuncindegeneracin,oelementocausal,eseminentemente valorativo,ysehallainsertoenplenoprocesodeductivopropiodela presuncin que es la pater is est.Esto emparenta al elemento causal con el principio de normalidad y las mximas de la experiencia de tipo biolgico, tico y social que contribuyen a la formacin del juicio de probabilidad en que toda presuncin y tambin la presuncin de paternidad- consiste. Alpresumirselapaternidaddelmarido,nosepresume,enrealidadla fidelidaddelaesposa;noentrastaenjuegodirectamente,sino indirectamente,nocomocausaprxima,verdadera,propiamentedichala presuncindepaternidad,sinocomocircunstanciarelevantesinduda,que actaindirectamente.Loquesepresume,ciertamente,esqueelhijoha 29 nacidoporobradelacohabitacindelmarido,eselcarcterfecundo, generante, de esas relaciones lo que excluye que el hijo pueda ser de otro9. A pesar del deber de cohabitacin con el marido es posible que la mujer sostenga relacionessexualesconotrohombreparalapocadelaconcepcinyquesean justamenteestosencuentrosextramatrimonialeslosquegenerenlaconcepcin.Esta teora falla para los casos en que el hombre sufre de impotencia generando (clnicamente comprobado) y es que no est cientficamente comprobado que toda cohabitacin genera preez. 2.3.2Desvirtuarlapresuncinimplicadesvirtuarloshechosenquese funda Debemos partir de la razn de ser de las presunciones para determinar su utilidad como medio probatorio exclusivo en determinado momento. Las presunciones son reglas que se toman anticipadamente y de forma provisional (son reglas de la experiencia consagradas en la ley positiva), es un razonamiento hechoporellegisladorenelquegeneralizalaexperienciarepetida.Teniendo claro que no es un medio de prueba por cuanto no es suficiente para que la parte se libere de probar los hechos en que se funda la presuncin. Art.176Inc1CPC.Laspresuncionesestablecidasporlaleysernprocedentes, siempre que los hechos en que se funden estn debidamente probados.

9 RIVERO HERNANDEZ, Francisco.La presuncin de paternidad legtima, citado por PARRA QUIJANO, Jairo.Tratado de la prueba judicial:Indicios y presunciones.Bogot:Editorial ABC.2005.p. 135. 30 AdemsdequeellegisladorenelArt.175CPCnoenunciacomomediode prueba la presuncin, sin que tampoco se pueda considerar los medios de prueba demanerataxativatodavezquedichoarticuloconsagra:()ycualesquiera otrosmediosqueseantilesparalaformacindelconvencimientodeljuez,sin olvidarqueexistelalibertaddemediosprobatoriosparadarpasoalprincipiode verdad material como garanta de seriedad y sinceridad del proceso. Dicho lo anterior el padre biolgico no reconocido, para desvirtuar la presuncin de paternidaddeberprobarqueloshechosenquesefundatalpresuncinnoson ciertos. Lapresuncindepaternidadlegtimasehadeducidodeciertoshechos comprobados: 1.La maternidad, cuya prueba es el acta civil de nacimiento. 2.El matrimonio, cuya prueba es el acta de matrimonio. Teniendo en cuenta dos presunciones: 1.Art.92 CC Presuncin de la concepcin De la poca de nacimiento se colige la delaconcepcinsegnlareglasiguiente:Sepresumequelaconcepcina precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta das cabales, y no ms que trescientos, contados hacia atrs, desde la media noche en que principie el da del nacimiento. 31 Es decir la mujer debe haber cohabitado con un hombre en los 120 das de posible concepcin. 2.Art.214inc1CCImpugnacindelapaternidad.Elhijoquenacedespusde expiradoslos180dassubsiguientesalmatrimonio,sereputaconcebidoenly tiene por padre al marido. Esdeciresehombretienequeserelmaridoporquelaleyobligaaquienes contraenmatrimonioalacohabitacinyfidelidadylaleynosoloselimitaa imponer una obligacin sino que adems presume que el obligado la cumple. LapresuncindepaternidadqueconsagraelArt.214CCpaterisestquem nuptiaet demostrant es legal por decisin de la Corte Constitucional en sentencia C-004 de 1998 M.P. Jorge Arango Meja.Se trata de una presuncin legal y no de derechoporquesepretendequeencasosespecialessepuedaprobarquelos trminos de 180 y 300 das pueden ser inferiores o superiores respectivamente, ya quemdicamentesehaestablecidoposiblesgestacionesdeduracininferiora 180osuperiora300das.Ademspuedeocurrirqueelhijonohubiesesido engendrado por el marido sino por un hombre distinto.Actualmente, no es posible alpadrebiolgicoqueaduzcaunintersconpruebasumariadesvirtuaro controvertir la presuncin pater is est quem nuptiaet demostrant. Art.176Inc2CPC.Elhecholegalmentepresumidosetendrporcierto,peroadmitir prueba en contrario cuando la ley lo autorice. La presuncin se desvirta por la parte contra lacual se invoca la presuncin, que en cuestin de paternidad se invocara: contra el cnyuge, el hijo, interesados en 32 quesedeclarelaverdaderapaternidad(herederos,ascendientes)ymadre(de acuerdoalArt.216CCmodificadoporlaley1060de2006),ytodavahaciendo unainterpretacinextensivapodradecirse,quelapodradesvirtuartodo ciudadano en defensa del menor, ya que la sociedad debe actuar en subsidio de la actuacin de lafamilia y en beneficio del menor. Desvirtuando los hechos en que se funda. ParraQuijanoenunciaque,segnladoctrinanorteamericana:dosmtodosde ataqueseleabrenalapartecontraquinseinvocaunapresuncin:Puede aportar evidencia tendiente a desvirtuar la existencia de los hechos bsicos de los quedependelapresuncinopuedeofrecerevidenciatendienteadesvirtuarel hecho presumido. Segn Beatriz Elena Acero Gallego y Juan Carlos Garca Bernal: Debidoaladificultadquesedaparadeterminarlapaternidad,elderecho recurrilalaspresuncionesquehoytodavaseutilizan,peroqueconlas ciencias y tcnicas actuales poco a poco perdern importancia, hasta el punto que solo se tendr como medios de prueba los exmenes cientficos () En el vinculopaterno-filial,haydosrelacionesimportantes,unajurdicaqueesla que establece el vinculo entre el hijo y el padre (Filiacin) y otra biolgica, que es necesario para la generacin de la prole y para que surja la primera.No es necesario que halla siempre coincidencia entre la relacin jurdica y la relacin biolgicaporquelaprimerasoloesprocedenteencuantoseademostrable, mientrasquelasegundaesunhechonatural()Cuandoseimpugnauna paternidaddebebuscarseelverdaderopadre()Porquealtratarsedeuna presuncin, nos encontramos con sistemas legislativos que tienden a defender intereses sociales,que puedentenerunvalor,peroquepornocontradecirlo, imputan una paternidad a una persona que no corresponde10. Laleypermitelaimpugnacindelapaternidad,porquetienecomo fundamento una presuncin que admite prueba en contrario.La fidelidad de la

10ACEROGALLEGO,BeatrizElenayGARCIABERNAL,JuanCarlos.Lapruebaenlafiliacin.Trabajodegradoenderecho.Bogot:RepblicadeColombiaPontificiaUniversidad Javeriana,1984. p.145. 33 mujer no siempre se encuentra exenta de tacha, muchos son los casos en que lamujertienerelacionesextraconyugalesyenestoscasos,absurdosera imputarle la paternidad al marido11. Esto se debe al inters que el legislador ha tenido para proteger la legitimidad an putativa en defensa de la paz e integridad de la familia legtima desconociendo sin embargoelderechoconstitucionaldelpadrebiolgicoparaacudiralosestrados judiciales y del derecho del menor a conocer su verdadera filiacin. No es ste principio de siglo una excepcin a los nuevos requerimientos sociales, concientesdequelaineficaciadelanormanoafectasuvalidezperoporel contrario si aumenta la incertidumbre ante los vacos no previstos, adems de que es innegable que la normativa plasmada en los cdigos ha quedado cada vez ms corta frente a los avances de la ciencia, disciplina que no puede descartar el juez dentro de las reglas de la experiencia para proferir los fallos cuando la verdad ha llegado a su conocimiento a travs de las pruebas judiciales legalmente obtenidas, msancuandoespropiodeljuezmotivarsusprovidenciassegnlalibre apreciacin de las pruebas y valoradas de forma conjunta. Dentro del desarrollo de este trabajo no se pretende desconocer la importancia de la presuncin legal con funcin netamente extraprocesal y sustancial pater is est quem nuptiaet demostrant, que evita la incertidumbre de los hijos nacidos durante el matrimonio en el trmino que establecela ley y toda vez quees indispensable enunasociedadconrelacionessocialescadavezmscomplejas.Perosise busca aclarar la necesidad de otra alternativa para el caso de presentarse un litigio enelquesepretendaaclararlapaternidad,demaneraqueprimelaverdadreal

11 Ibid,p .76. 34 sobrelaverdadformal,cuandoseencuentrenplenamentedemostradoslos hechos en que el padre biolgico funda su pretensin, que en ultimas persigue la verdadera filiacin en beneficio del menor incapaz. El tratadista francs Lessona afirma, No siempre es posible al hombre llegar al conocimiento perfecto de la verdad encadacasoenparticular,y,noobstante,lasnecesidadessocialesno siemprelepermitensuspendersujuicioyabstenerse.Laestabilidadyel Estadodelaspersonas()lanecesidaddeseguridadydecalmaparauna multituddeinteresespreciosos,obliganallegisladoratenerporverdaderos grannmerodepuntosquenoestndemostrados,perocuyaexistenciase halla probada por una induccin ms o menos poderosa.El orden poltico lo mismo que el orden social, solo se fundan en presunciones legales.La aptitud para ejercitar ciertos derechos, para llenar ciertas funciones, solo se reconoce por medio de ciertas condiciones determinadas a priori, siendo evidentemente impracticable una comprobacin respecto de cada individuo12. DebeelEstadoestaratentoparaevitarqueenalgunoscasosrijalapresuncin paterisestquemnuptiaetdemostrantdeformadeshumanizadaporalgunas madres (esposas adlteras) oportunistas malintencionadas deseosas de que no se desmejoresusituacinsocialyquealaparpretendengarantizarelaspecto patrimonial a sus descendientes, independiente de ser su verdadero progenitor. Elrigorismodelapresuncinnogarantizaelcrecimientodelmenordentrodela perpetuaunidadfamiliar,puestoquenadaimpidequeposterioralnacimientodel hijo se presente el distanciamiento de los cnyuges o la disolucin del matrimonio sinqueexistaunverdaderocarioalinteriordelafamiliaquizsavecespor comentarios deshonrosos en relacin a la paternidad del marido, con el agravante dedesconocersealverdaderopadreesdecirelverdaderoestadocivilyfiliacin por parte del menor.

12LESSONAcitadoporQUINCENOALVAREZ,Fernando.Indiciosypresunciones.Bogot:Editora jurdica Colombiana Ltda..2000.p.608. 35 Antesdelaexpedicindelaley1060de2006elpadrecontabaconuna posibilidaddetiempomuyreducidaparainiciarlaaccindeimpugnacin,se presentabancasosenqueelcnyugenoobstantedudardelapaternidadnada podahacerporqueselehabaextinguidoeltiempoparaimpugnarlapaternidad (no precisamente por negligencia, dado que existan eventos en que el inters en el padre para impugnar surga superado el plazo de caducidad para los casos en queseestableca)debiendocontinuarconlarelacinpaternofilialquenoera garantadeunverdaderoamorantepreviossentimientosdedudafrenteala paternidad,porlocualnosejustificabatratardemostrarunhechocomocierto:presuncinpaterisestquemnuptiaetdemostrantsinquesereconocierala actuacinapersonasdeseosasdequesedescubrieralaverdad-encabezadel padre biolgico- por temor a la desintegracin familiar, cuando era posible que ya exista el desvertebramiento de sta familia. Laley1060deJulio26de2006elArt.4quemodificaelArt.216ampliola posibilidad al cnyuge de impugnar la paternidad dentro de los 140 das siguientes aaquelenquetuvoconocimientodequenoeselpadrebiolgico,esdecirel plazodecaducidadsecuentaapartirdequelesurgealpadreuninters.Sin embargoenestanuevaleycontinualaprohibicinparaelpadrebiolgicoreal, cuando es sujeto externo al hogar y desea reconocer a su hijo, mientras el padre legtimo no impugne dicha paternidad. SilviaBernaldeAfanador,yMargaritaBuitrago,afirman:Puessibienes conveniente,deseable,idealysocialmentepositivoquelosmenoresestn jurdicamente amparados; Que el matrimonio y la familia permanezcan como una clulabsicadelasociedad;Noloesmenosquedichosidealeselevadosno 36 puedenampararseenlamentira,lainfidelidadconyugal,paraconstituirla presuncin en una falsedad jurdicamente establecida13. Laley721de2001dagranimportanciaalosaportescientficosenstamateria de filiacin, descartndolos solo para el evento de extrema dificultad para llevar a cabo: Art3.Ley721de2001.Soloenaquelloscasosenqueesabsolutamenteimposible disponer de la informacin de la prueba de ADN, se recurrir a las pruebas testimoniales, documentales y dems medios probatorios para emitir el fallo correspondiente. ImponealfalladorunavaloracinexclusivaaestapruebaalafirmarensuArt.8.Pargrafo 2. En firme el resultado, si la prueba demuestra la paternidad o maternidad el juez proceder a decretarla, en caso contrario se absolver al demandado o demandada.Situacin que aunque no se quiera se presenta, no obstante no operar para el juez Colombiano como regla la tarifa legal. Analizadodesdelasreglasdelainterpretacin:laleyposterioryespecialse aplicaconpreferencia,esdecirlaley721de2001primafrentealcapitulode derechoprobatoriocontenidoeneldecreto1400y2019de1970consus modificaciones (Cdigo de procedimiento civil). Para Jorge Parra Bentez:

13BERNALdeAFANADOR,SilviayBUITRAGO,Margarita.IMPugnacindelapaternidad legitima.Trabajodegrado.Bogot:UniversidadJaverianafacultaddecienciasjurdicasy socioeconmicas.1989.p 88. 37 La ley 721 de 2001 parece haber introducido, una tarifa legal, excluyendo las reglasdelasanacrtica,porcuantoeljuezdeberdecretarlapaternidad cuandolosndicesdereferenciasuperenel99.9%sinembargosubsisteel arbitrio del juez. Respecto a la valoracin de esta prueba tcnica es factible afirmar que la ley 721de2001nosiguelasdirectricesdelarticulo187delcdigode procedimientocivil,conformealcuallaspruebasdebernserapreciadasde acuerdo con las reglas de la sana crtica.Los artculos 1 y 2 de la ley hacen referencia a ndices de paternidad superiores al 99.9 %, el articulo 8 prescribe que cuando el resultado est en firme, si la prueba demuestra la paternidad o maternidad,eljuezprocederadecretarla.Entonces,puedepensarsecon raznqueellegisladorColombianoconsagrunatarifalegalyqueel demandado nada tiene que hacer frente a la sentencia, de modo que recurrirla medianteunaapelacinimplicaraunesfuerzointil.Noobstante,puede decirsequesubsisteelarbitriodeljuezparadefinirsilapruebaesvlidao confiable14. SegnMaraLuisaJudithBravoAguiarconferencistadelprimercongresode familia realizado en la Universidad de Medelln, en el ao 2004, el propsito de la ley 721 de 2001 es reconocer la eficiencia de la investigacin gentica para: resolver las disputas jurdicas de paternidad biolgica. -Simplificar los procesos judiciales de filiacin extramatrimonial. Garantizar en forma absoluta los derechos humanos y fundamentales del individuo de conocer sus races genticas: del hijo para conocer quines son sus padres; del padre de conocer quines son sus hijos; de la madre de conocer quin es el padre de sus hijos. Finalmente se considera que la presuncin pater is est quem nuptiaet demostrant surgi fue indispensable y necesaria durante un periodo amplio en un momento de imposibilidaddepruebadirecta.Sinembargoesaspresuncioneshansido

14 PARRA BENITEZ, Jorge.Manual de derecho civil: Personas, familia y derecho de menores.Bogot: Temis, 2002. p. 28-29. 38 desplazadasantelosavancesdelacienciayfrentealaprcticadelaprueba antropo-heredobiolgica,portantoaunquedanseguridadjurdicaaloshijos concebidos dentro del matrimonio, no se debe permanecer indiferente cuando los hechosypresupuestosenquesefundalapresuncinquedandesvirtuadoscon ayuda de la ciencia, ms an cuando existen derechos fundamentales vulnerables al hijo y al padre biolgico. 39 3LEGTIMOS CONTRADICTORES EN EL PROCESO DE FILIACIN EN COLOMBIA 3.1.Antecedente normativo Estetrminohacereferenciadesde1855alosefectosergaomnesoefectos relativos segn la intervencin o no en el juicio del legtimo contradictor. La teora del legtimo contradictor es una reproduccin textual del Cdigo Civil de Chile, correspondiendo los Artculos 401 a 406 del Cdigo Civil Colombiano a los Artculos315a320delCdigoCivildeChile,enelqueAndrsBellodej establecidolaspersonasqueenlosjuiciosdeestadociviltienecarcterde legtimos contradictores. ElpensamientodellegisladorsepuedeverenelproyectodelcdigoCivil elaborado por Andrs Bello en 1853: Art.207Mientrasvivaelmarido,nadiepodrreclamarcontralalegitimidaddelhijo concebido durante el matrimonio, sino el marido mismo. 40 Art. 209 Si el marido muere antes de vencido el trmino que le conceden las leyes para declararquenoreconocealhijocomosuyo,podrnhacerlolosherederosdelmarido,y en general toda persona a quien la pretendida legitimidad del hijo irrogare perjuicio actual. Cesar este derecho, si el padre hubiese reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento autentico. Art.355.Legtimo contradictor en la cuestin de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre; y en la cuestin de maternidad es el hijo contra la madre, o la madre contraelhijo.Porconsiguiente,sielhijohaobtenidocontralamadreunfalloquele declara legtimo, no obstar este fallo al padre o sus herederos; y si otra persona que el hijohaobtenidocontraelpadreosusherederosunfalloquedeclaralailegitimidaddel hijo, no obstar este fallo al hijo o sus herederos.La parte final de este articulo no se tomo por las comisiones para redactar el Cdigo Civil por considerarlo explicativo de la parte inicial del Art.355. Son tan similares los procesos en que se discute la impugnacin de legitimidad y se investiga la paternidad, que se encuentran sometidos a unamisma regulacin en cuanto a los efectos de los fallos. Art.7delaley45de1936modificadoporelArt.10delaley75de1968.Las reglasdelosartculos395,398,399,401a404delCdigoCivilColombianoseaplican tambin al caso de filiacin natural. Muertoelpresuntopadrelaaccindeinvestigacindelapaternidadnaturalpodr adelantarse contra sus herederos y su cnyuge. Fallecido el hijo, la accin de filiacin natural corresponde a sus descendientes legtimos, y a sus ascendientes. Lasentenciaquedeclarelapaternidadenloscasosquecontemplanlosdosincisos precedentes,noproducirefectospatrimonialessinoafavoroencontradequienes 41 hayan sido parte en el juicio, y nicamente cuando la demanda se notifique dentro de los dos aos siguientes a la defuncin. Enmateriadetitularesdelaaccindeimpugnacindelapaternidadylegtimos contradictores para el caso de iniciar un proceso en que se discuta el estado civil deunapersonasepuedevercomolanormahasidoesencialmentelamisma desdequeempezaregirelCdigoCivildeCundinamarcaen1859hastahoy, olvidndosequeeneltranscursodeestetiempohansurgidoavances tecnolgicosycientficosquedenoconcordarlosconlarecienteConstitucin Nacional de 1991 dejara de lado algunos derechos fundamentales, como se ver en uno de los captulos ms adelante. 3.2.ACEPCIN DE LEGTIMO CONTRADICTOR PARA EL LEGISLADOR COLOMBIANO En Colombia la palabra legtimo contradictor comprende dos aspectos: 1.Titulares de un inters legtimo: Deunladoloconformalapersonaconintersjurdicoparaaccionarenun proceso en que se discute el estado civil de una persona sea como actor o como resistente,yaseaporquelaleylotienecomoparte(enelcasodelapaternidad legitimadeducidadelmatrimonioylacohabitacin)obienseaporqueel interviniente adquiere el derecho de un hecho biolgico anterior al nacimiento:La procreacin,enelcasodelapaternidadnatural;hiptesisestaltimadelaque deberapartirellegisladorparapermitirporlomenosunestudioseriodela pretensindelpadrebiolgicoendefensadelosderechosconstitucionalesde dignidadhumana,justicia,igualdad.ElEstadodebeproporcionarasus 42 integrantes el mayor bienestar posible, bienestar que brinda desde el momento en que asegura al recin nacido hallar su verdadera paternidad. Seconsideraaplicablealprocesoenquelaleypermitieraserpartealpadre biolgico (del hijo demujer adultera) distinto del cnyuge, parael reconocimiento delaverdaderapaternidad,enaplicacindelprincipiodeanaloga,el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justiciasobre juicio de filiacin natural, segn sentencia de casacin N 2147 de 22 de Octubre de 1954 M.P.Dr.Jos HernndezA,refirindoseaqueenestosprocesossedaunasentencia declarativadelestadocivilyaquepersigueladeclaracindeunarelacinde derechocomoefectojurdicodeunhechoejecutadoporelpadreycreadorde vinculaciones familiares y patrimoniales. 2.Efectos del fallo: Por otra parte se refiere a los alcances del fallo, es decir a los efectos erga omnes o respecto de todos cuando en l han intervenido los legtimos contradictores y a los efectos relativos cuando la sentencia solo obliga a las partes entre quienes se ha pronunciado, es decir que es cosa juzgada limitada a los litigantes cuando en el litigio no intervino uno de los legtimos contradictores.Sin que se pueda hablar de violacin del principio de indivisibilidad del estado civil de las personas, ya que se trataesdequenosepuedenoponerlosefectosdelfalloqueladeclaracinoel desconocimiento de la paternidad genera frente a los que no intervinieron ni fueron escuchados en el proceso judicial (los efectos patrimoniales que puedan derivarse del fallo solo son oponibles a los herederos intervinientes). 43 Separtedelabasedequesonlosherederosquienesrepresentanalcausante segnlasreglassucesorales,sinembargolaconsideracindelegtimo contradictor que recae sobre una persona no es transmisible por causa de muerte por ser una situacin personalsima, debido a sta situacin es posible afirmar que losherederosnorepresentanalcontradictorlegtimo,ycomoconsecuencia cuandoelpadremuerasininiciarelprocesoenquesedebateelestadocivilde unapersona(reclamacineimpugnacindelapaternidad)peroque posteriormenteinstauranlosherederos,elfallotendrunosefectosrelativos,es decir,selimitaaquienesintervinieronenelproceso(teniendoclaroquelos efectospatrimonialessisondivisibles).Peroporelcontrariocuandoelpadre personalmentehainiciadolaaccindeimpugnacindelapaternidadoelhijoa iniciadolareclamacindeellafrentealpadreyestemuereeneltranscursodel proceso la sentencia tiene efectos erga omnes aprovechando o perjudicando a los coherederos que citados no comparecieron, por que a los herederos que no fueron citados no les perjudica el fallo. Elefectoergaomnessedaporhabersepresentadoelprincipalinteresadoa accionar. DicholoanteriorseconcluyediciendoqueelCdigoCivilColombianoensuArt.403 cita a quienes son legtimos contradictores, no siendo posible que sean otros para que produzca los efectos del Art.401 del Cdigo Civil Colombiano. Vemos como un tercero, al no estar incluido como parte en un proceso de filiacin, sevelimitadototalmenteensusaspiracionescuandopretendahacervalerla paternidadbiolgica.Yqueaunqueseapliqueelprincipiodelderechoprocesal:Todo interesado puede pretensionar o resistir legtimamente en un proceso, por 44 anticipado ve frustrada su pretensin.Lo dicho acontece porque la legislacin civil Colombianaaestablecidolapersonerasustantivaadeterminadaspersonaspor encontrarse involucrada la tranquilidad familiar en la determinacin del estado civil, situacinqueseconsideraesnecesarioprotegermientrasnosedesconozcan otrosderechosreflejadosentercerosqueafectanderechosfundamentalesde unodelosindividuosmsvulnerablealinteriordelafamilia,endefensadel derechoalreconocimientodelaverdaderapersonalidaddelmenorArt.14 Constitucin Nacional. ElEstadotieneungrancompromiso:Brindaralhombremedioseficacespara sealarsuprogeniturareal,paracumplirconlacaractersticadelestadocivilde universalidad, fundada en hechos ciertos; de los que parta el Estado para ejercer sudeberdereconocimientoyproteccin,enlaqueseledaaesarealidad,un valor jurdico. Elmagistrado,DoctorHernnSalamancaensalvamentodevotohadichoEl legtimocontradictoreslapersonaaquienesimputableelhechoqueoriginala accin15, es decir, el autor del hecho que origina la accin, hecho determinado por elparentescoporconsanguinidadquesurgedelaprocreacin,situacinque realmentenoencuadraenelpadrelegtimocuandohaexistidoincumplimiento del deber de fidelidad por parte de la madre durante el tiempo en que se presume la concepcin, radicando ese parentesco en el padre biolgico distinto del cnyuge frentealhijodemujeradultera.Dedondesedesprendeunintersquenoes

15 Corte Suprema de Justicia.Salvamento de voto Dr. Hernn Salamanca.Citado porCAN RAMREZ, Pedro Alejo.Derecho civil-familia legislacin jurisprudencia. Santa Fe de Bogot: Editorial presencia Ltda., 1995. p. 487. 45 reconocidoporlasinstanciaslegalesyquecoartaelderechodeaccindeese tercero verdadero padre biolgico. Seconsideraquefrentealarecientemodificacinnormativaenmateriade filiacinfaltamayorclaridadfrentealaposibleactuacindelpadrebiolgicocon totalautonomaenuneventuallitigio.Continuandolainoperanciaparaelpadre biolgicodelArt.406CC,referidaalaimprescriptibilidaddelaaccinde reclamacindelapaternidad,yaquenohayningunanormaquedemanera expresa le permita a ese padre biolgico como tercero iniciar esta accin frente a unmenorqueporhabersidoconcebidadentrodelmatrimoniodesuspadres gozadelapresuncindelegitimidad,sinembargosaltaladudasiconla modificaciones hechas al ART 216 CC por la ley 1060 de 2006 qued sin efectos laexpresinmientrasvivaelmarido,nadiepodrreclamarcontralalegitimidad delhijoconcebidoduranteelmatrimonio,sinoelmaridomismo,queesloms seguro.PeroanaselArt406CCseguirasinaplicacinenelcasodequeel padre biolgico deseara reconocer al hijo, ya que,no existe fallo previo respecto delalegitimidaddelhijoconcebidodentrodelmatrimoniocomodijolaCorte Suprema de Justicia, en sala de Casacin el 9 de noviembre de 2004, con MP.Dr. Silvio Fernando Trejos Bueno: Cuando se establece el Art.406 del Cdigo Civil que: Ni prescripcin ni fallo alguno puede oponerse a quien se presente como verdadero padre, se est haciendoalusinalaposibilidaddebuscarladeclaracindepaternidado maternidadan despus de emitida una sentencia y en cualquier tiempo, pero ellonosignificaqueelestadocivilqueseencuentraconstituidopreviay legtimamentenodebaestaryaremovidoonodebaremoverse,porquede otra manera se llegara al absurdo de que mantenindoseel anterior- y la ley indicacmo,porquinesyenqutiempopuederemoverse-esdableal propiotiempoestablecerotrosiendoqueelestadocivilesnicoeindivisible (). 46 3.3.PERSONAS LEGITIMADAS PARA INICIAR UN PROCESO DE FILIACIN Nopodemosconfundirelpresupuestoprocesaldelacapacidadparaserparte, conelpresupuestomaterialdelalegitimacinenlacausaqueparaalgunos doctrinantes es presupuesto procesal. Elpresupuestoprocesaldelacapacidadparaserpartesederivadela personalidad, y en palabras de Beatriz Quintero y Eugenio Prieto Toda persona naturaltienecapacidadparaserparteencualquierproceso16.Entoncestoda personacapazpuedeserparte,peronotodapersonaestlegitimadapara pretender con posibilidad de xito en la sentencia. Segn Lpez Blanco, lo que habilita a un sujeto de derecho para ser parte no es elderechosustancialsinoeldeaccindecontenidonetamenteprocesal()es por completo indiferente que quien tiene la calidad de parte est asistido o no por elderechosustancial,debidoaquelamismasurgedelejerciciodelderechode accin ()17. Hayquetenerencuentaquesisequiereobtenersentenciaposiblemente favorablealaspretensionessedebertenerelderechosustancialyaquese puede ser parte sin tener la legitimacin en la causa.

16QUINTERO, Beatriz Y PRIETO Eugenio Teora general del proceso. Tercera edicin.Bogot: Temis S.A, 2000. p. 326. 17 LOPEZ BLANCO, Hernn Fabio.Instituciones de derecho procesal civil Colombiano.Tomo I.Novena edicin.Bogota: DUPRE editores Ltda., 2005. p. 290. 47 Esnecesariohablardeunalegitimacinporactivafrenteaunalegitimacinpor pasivadebiendoexistirlatitularidaddelderechosustancialencadapolo.La legitimacin se considera cierta por la simple afirmacin en la demanda.Para que el juez decida con sentencia de merito estimativa o desestimatoria de la pretensin esnecesarioqueelprocesosehayatrabadoenlegalforma,en laqueexistano solounlitigiosinotambinunosextremoslitigiososconlosposiblestitularesdel derechosustancial,tantodelactorquepretendecomodelopositorqueresiste dentro del proceso. Clasificacin de las personas legitimadas: 1.Principalinteresado:Elpadreencuestindepaternidad,quien siempre deber comparecer sea fsica o jurdicamente. Art.403inc2CCsiemprequeenlacuestinestecomprometidalapaternidad delhijolegtimodeberelpadreintervenirforzosamenteeneljuiciosopenade nulidad. Laley1060modificoparcialmenteelArt.216CCreferidoalostitularesdela accindeimpugnacin.Hoylaimpugnacindelapaternidadlegtimalapuede impugnar,mientrasvivaelpadrelegtimo:Elpadre,elhijoydaaentenderque tambin la madre, aunquetomado el articulo en su unidad incluye a la madre pero para la impugnacin de la maternidad, no de la paternidad. 48 ElArt.216Consagrabaunaprohibicinexpresa,impidiendoatodapersona diferentealcnyugemientrasesteviviera,(exceptoalhijo)impugnarla paternidad.Conlasmodificacioneshechasporlaley1060de2006,apesarde darlelatitularidaddelaaccinalpadre,hijoyquizsalamadreconla derogacindelaprohibicin,quedalaposibilidaddequeotraspersonasque demuestrenuninterspuedaneventualmenteiniciarelprocesodeimpugnacin sinembargo,siseconcuerdaconelArt.403CCreferidoalosefectosdelfallo, por no haber sido modificado lleva a pensar que continua la prohibicin. 2.Secundariamente interesados: Solo pueden accionar a falta de los primeros interesados.Tienen menor grado de inters. Losascendientesaunquenotenganpartealgunaenlasucesindelmarido, herederosdelmaridoytercerosconintersactualsolopuedenimpugnarla paternidaddelhijoconcebidodentrodelmatrimoniounavezmuertoelmarido, presentndose un trmino prescriptivo que hasta antes de la ley 1060 de 2006 fue de60dasparaprovocareljuiciodeilegitimidad,Art.219,Art.221yArt.222 CC.Peroqueconlaley1060seconcedeuntrminode140.Continuando comocondicinparalaimpugnacinqueelmaridodelamadrenohaya reconocido al menor por testamento u otro instrumento pblico. Art. 219 Inc 1 CC.Modificado por el Art. 7 de la ley 1060 de 2006 Los herederos podrn impugnar la paternidad o la maternidad desde el momento en que conocierondel fallecimientodelpadreolamadreoconposterioridadaesta;odesdeelmomentoen que conocieron del nacimientodel hijo, de lo contrario el trmino para impugnar ser de 140das.Perocesarestederechosielpadreolamadrehubierenreconocido expresamente al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento pblico. 49 Art.222 CC Modificado por el Art.8 De laley 1060 de 2006Losascendientesdel padreolamadretendrnderechoparaimpugnarlapaternidadolamaternidad,aunque notenganpartealgunaenlasucesindesushijos,peronicamentepodrnintentarla accinconposterioridadalamuertedeestosyamstardardentrodelos140dasal conocimiento de la muerte. 3.3.1Seencuentranlegitimadosparainiciarunprocesodeimpugnacin de la paternidad de acuerdo a los Art.216, 219, 220, 222, 403 del CC: Legitimados por activa: A.El padre legtimo, que la ley presume. B. Elhijoporsimismo(laley1060de2006ratificalaposibilidaddelhijode impugnarencualquiertiempo,situacinqueanterioraestaleyoperaba pero por va jurisprudencial). C. Lamadre(Parainterpretacindealgunos,paraquienespiensanases claro que antes de la ley 1060 de 2006 la madre solo asista al proceso en representacin de su hijo). D. Losherederosdelhijo,muertoeste(Aunquelafiliacinesunderecho personalsimo,se transmite es la accin, por lo menos a los descendientes que representan al causantepor tener un inters patrimonial). E. Muertoelpadre,losascendientesdelpadreaunquenoestnllamadosa herederar;tercerosconinterscuandonazcan300dasdespusdela disolucin del matrimonio. 50 F.Losherederossiemprequeelpadrenohayareconocidoalhijo expresamente por instrumento pblico Legitimados por pasiva: A.El padre cuando est vivo.Art.403 CC. B.Muerto el padre, herederos abintestato (cuando el padre dispuso libremente desusbienescuandoeltestadornotienelegitimarios)otestamentarios, continuadores de la persona del causante Art.1008 y Art.1011 CC. C.El hijo. D.Los herederos del hijo, muerto este. 3.3.2 Se encuentran legitimados para reclamar la paternidad segn Art.7 y 12 del la ley 45 de 1936: Legitimados por activa: A.El hijo por si mismo o representado por su madre o tutor. Muertoelhijo,descendienteslegtimosyascendientes,actuaranen representacin del hijo. B.La persona que cuide de la crianza y educacin del menor 51 C.El ministerio pblico D.El defensor de familia. Sin embargo se considera que a pesar de que el Art. 12 de la ley 45 de 1936 dice quesonparteslaspersonasenunciadasenlosliteralesDyEactancomo representantesdelmenor.Ycuandoelqueinicialaaccinesquienhacuidado delacrianzadelmenorlohaceconelfindepedirlealjuezqueselenombre curador- adlitem. Legitimados por pasiva: A.El presunto padre. B.Muerto el presunto padre, herederos y cnyuge. 52 4CALIDAD EN QUE ASISTEN TERCEROS AL PROCESO DE FILIACIN 4.1.CALIDAD EN QUE ES CITADA LA MADRE AL PROCESO DE IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD LEGTIMA. Art.223 Inc. 2 La madre ser citada, pero no obligada a parecer en el juicio. Nopodemoscalificarsuintervencincomolitisconsortenecesariopueslamadre nointegralacalidaddepartedemandantenidemandadaenelprocesode filiacin, y mucho menos su inasistencia llegara a generar nulidad. Art.403 Inc. 1 Partes en el proceso de filiacinLegtimo contradictor en la cuestin de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre () Lamadresoloactacomorepresentantedeunadelaspartes:Elmenor,para cumplir con el presupuesto procesal de la capacidad para comparecer al proceso. El juezdebe citar a la madre al proceso, su intervencin por ser voluntariase le da el tratamiento de testigo ya que con su testimonio puede contribuir a aclarar los hechos citados en la demanda de impugnacin de la paternidad por el padre o el hijo. 53 NoobstanteelArt.223Inc.3CCordenaraljueznodarlevaloralaprueba testimonialdelamujerhechaenelprocesodeimpugnacindelapaternidad cuandodeclarabasuadulterio,ladoctrinaconstitucionalhahechouna interpretacin msamplia y acorde con las normas de derecho probatorio, la cual se comparte. Art.223 Inc. 3 del Cdigo Civil Colombiano "No se admitir el testimonio de la madre que en el juicio de legitimidad del hijo declare haberlo concebido en adulterio".Y esto por cuantosutestimoniosetomabacomosospechosoalestarinfluenciadaporlaira,ante semejanteacusacindelmarido,loquepodagenerarlaatribucindeunamentira (aceptando una supuesta infidelidad). Respecto a este asunto se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia: Ellegisladorpreferacortarderaztodaposibilidadderiesgo,adoptandoel sistemadelaexclusindetestigos(asquelaleyoptpordesorlos).Pero hoyante,unrgimenprobatorioinspiradoenelprincipiodelaracional apreciacin de las pruebas, el juez no ha de desdear posibilidad alguna en el hallazgo de la verdad y que la exclusin de testigos puede traducir en ltimas exclusindejusticia,sevelgicoqueenvezdedescartareldichodelos sospechosos,lomejorseaescucharlosymsbienqueeljuzgador-elque ahora se encarga de la ponderacin de las pruebas- los someta a un anlisis msdrstico.Estoes,elsospechosoyanoestratadocomouninhbilpara declarar; simplemente que su versin es recibida con protesta de reserva.Lo cual significa que ahora puede la madre acudir al juicio a decir en todo caso la verdad;estoes,tantoadefendersuhonorylalegitimidaddelhijo,comoa develar la infidelidad18. La regla general en cuanto a terceros intervinientes en un proceso es que acuden a el por libre voluntad, de acuerdo con el Art.223 CC.El juez hace la citacin a la madreparaenterarladelproceso,peroquedaasuarbitriolaintervencinenel proceso.

18 Corte Suprema de Justicia EXP.6594.Sentencia de casacin de 30 de Agosto de 2001.M.P. Manuel Ardila Velsquez. 54 4.2.Calidad en que puede actuar hoy el padre biolgico en el proceso de impugnacin de la paternidad Enprimerlugarseestudiaralaposibilidadquetieneelpadrebiolgicopara impugnar o reclamar la paternidad biolgica real, frente al hijo legtimo del esposo: La legislacin en derecho de familia presenta una gran limitacin para quien aduce un derecho an no reconocido por las instancias legales pero que cientficamente puededemostrarse,comosetrataenelcasodelpadrebiolgicodispuestoa responsabilizarsedesusactuacionesapesardequelaleyyalehaasignadoa ese menor una paternidaden virtud de una presuncin legal. 1.Eventos en que el padre biolgico podr reconocer al hijo que no se reputa hijo del marido de la madre Art.20 Ley 57 de 1887: Cuando el hijo sea concebido durante la separacin de cuerpos de los cnyuges, siempre que: A.No halla existido reconciliacin entre los cnyuges. B.Que el marido no hubiere reconocido al hijo como suyo. 2.Antesdelavigenciadelaley1060de2006sepermitaalpadrebiolgico (distintoalcnyuge),estandovivoelpadrelegtimo,reconoceralhijoconcebido pormujercasadapreviaimpugnacinporelpadrelegtimo,ohijo,segnLey45 de 1936 Art.3, Modificado por el Art.3 de la ley 75 de 1968: 55 A.Cuando el padre desconociera al hijo, y la mujer aceptara.Ante juez. B.Declarndose por sentencia ejecutoriada: oCuandolamadreimpugnaralapaternidaddelmarido,mientrasel hijo fuera menor de edad.Art.216 CC. oCuando el hijo impugnara en cualquier tiempo. Estasposibilidadesdelpadrebiolgicoquedaronvigentesan,conlas modificaciones de la ley 1060 de 2006. 3.Antes de la expedicin de la ley 1060 de 2006 los eventos en que el padre biolgico(distintoalcnyuge)podaimpugnarlapaternidaddelhijoconcebido duranteelmatrimonio,paraqueseledeclararacomoelverdaderopadre, permitiendoselosolamenteunavezmuertoelpadrelegtimoArt.216CC,Art.220 CC y Art.221CC: A.Dentrodelos60dassiguientesalconocimientodeldecesodelcnyuge de la madre: Cuando el padre halla muerto dentro del trmino que tiene para desconocer al hijo sinhaberlohechoycuandonoexistatestamento,escriturapblica,ocualquier documentopblicoenquesehallareconocidocmohijo,yaquesisereconoci pordocumentoprivado,esapaternidadansepuedeimpugnardentrodelplazo legal por los interesados. B.Dentro de los 60 das a partir del conocimiento del nacimiento del hijo: 56 oCuando el hijo nace 300 das despus de disuelto el matrimonio por muerte del marido, divorcio o declaracin de nulidad. Nodeberahaberimpugnacinporterceroporqueelhijosesuponequenace siendo extramatrimonial, por ser concebido fuera del matrimonio. oCuandoelhijonace300dasdespusdeexistirlaimposibilidad fsica por parte del marido a la mujer Con la ley 1060 de 2006 los trminos de 60 das fueron ampliados a 140 das. Laley1060de2006permitealpadrebiolgicodistintoalcnyugedefendersu paternidad, solamente una vez iniciado el proceso de impugnacin por una de las parteslegitimadasporlaleysustancial,dedondesededucequeloqueel legisladorpretendifueagilizarelprocesodefiliacinesdecirprocurarqueala par de un proceso de impugnacin de la paternidad se acumule el de reclamacin delapaternidad,otorgndolefacultadaljuezparavinculardeoficioalpresunto padreyaesteultimoacoadyuvarenlaimpugnacinparaquesedeclarela paternidad cierta. Art.217 Inc. 1.Modificado por Art.5ley 1060 de 2006 El hijo podr impugnar la paternidadolamaternidadencualquiertiempo.Enelrespectivoprocesoeljuez, establecer el valor probatoriode la prueba cientfica u otras si as lo considera.Tambin podr solicitarla el padre, la madre, o quien acredite sumariamente ser el presunto padre o madre biolgico 57 Art.218CC.ModificadoporArt.6ley1060de2006Eljuezcompetenteque adelanteelprocesodereclamacinoimpugnacindelapaternidadomaternidad,de oficiooapeticindeparte,vincularalproceso,siemprequefuereposible,alpresunto padrebiolgicoolapresuntamadrebiolgica,conelfindeserdeclaradoenlamisma