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T.D.: 3461542

OPINIÓN Nº 008-2014/DTN

Solicitante: Reyes & Consultores Asociados S.A.C.

Asunto: Especificaciones técnicas contradictorias

Referencia: Comunicación S/N recibida el 26.JUL.2013

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Representante Legal de Reyes & Consulto-res Asociados S.A.C. consulta sobre la posibilidad de convocar un proceso de selección con Bases que contienen especificaciones técnicas contradictorias.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consul-tas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vincu-lados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, apro-bada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Dis-posición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

“¿Está permitido que entidades del Sector Público convoquen a procesos de selección para la contratación de bienes, considerando en sus Bases o Bases Integradas, CA-RACTERÍSTICAS TÉCNICAS QUE CONTENGAN DOS (02) ESPECIFICACIO-NES TÉCNICAS DIFERENTES, PARA UN MISMO OBJETO DE LA CONVOCA-TORIA?” (sic).

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

2.1 En primer lugar, debe indicarse que el artículo 13 de la Ley, en su primer párrafo, establece que “Sobre la base del Plan Anual de Contrataciones, el área usuaria deberá requerir la contratación de los bienes, servicios u obras, teniendo en cuenta los plazos de duración establecidos para cada proceso de selección, con el

fin de asegurar la oportuna satisfacción de sus necesidades.”; precisando en su segundo párrafo que "Al plantear su requerimiento, el área usuaria deberá descri-bir el bien, servicio u obra a contratar, definiendo con precisión su cantidad y calidad, indicando la finalidad pública para la que debe ser contratado.” (El re-saltado es agregado).

De las disposiciones citadas, se advierte que corresponde al área usuaria de los bienes a ser adquiridos, definir con precisión en las especificaciones técnicas las características, condiciones, cantidad y calidad de estos, de tal manera que satisfagan su necesidad.

Por su parte, los artículos 27 de la Ley y 12 del Reglamento establecen que, sobre la base de las especificaciones técnicas definidas por el área usuaria, el órgano encargado de las contrataciones debe realizar un estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, a efectos de definir, además del valor referencial, otros aspectos importantes, tales como la pertinencia de realizar ajustes a las características y/o condiciones de lo que se va a contratar. Así, a partir del mencionado estudio, el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad puede determinar la pertinencia de ajustar las especificaciones técnicas, previa autorización del área usuaria, dado que, en principio, es competencia de dicha área su definición.

Ahora bien, aprobado el expediente de contratación, el Titular de la Entidad, o funcionario delegado, debe designar al Comité Especial que conducirá el respectivo proceso de selección.

Con ocasión de la notificación de la designación de dicho comité, debe entregársele el expediente de contratación conteniendo todas las actuaciones realizadas desde la formulación del requerimiento hasta su designación; entre estas, las especificaciones técnicas definidas por el área usuaria, con los ajustes realizados por el órgano encargado de las contrataciones, de ser el caso. Cabe precisar que el Comité Especial tiene la potestad de consultar sobre la información contenida en el expediente de contratación, e incluso sugerir las modificaciones que considere pertinentes, de conformidad con el numeral 1) del artículo 31 del Reglamento.

Sobre la base de la información técnica y económica contenida en el expediente de contratación1 y empleando las Bases estandarizadas aprobadas por OSCE, el Comité Especial debe elaborar las Bases del respectivo proceso de selección, debiendo consignar en estas las especificaciones técnicas contenidas en el expediente de contratación recibido2.

De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado ha determinado que es

1 De conformidad con el artículo 39 del Reglamento.

2 De conformidad con el artículo 26 de la Ley, es parte del contenido mínimo de las Bases, “las características técnicas de los bienes, servicios u obras a contratar”.

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competencia del área usuaria de los bienes a ser adquiridos definir las características de estos en las especificaciones técnicas; asimismo, ha precisado que determinados órganos, en el marco de las actividades bajo su ámbito de competencia, pueden sugerir a dicha área la corrección de las especificaciones técnicas, cuando ello resulte necesario.

2.2 Precisado lo anterior, debe señalarse que, si bien en las Bases deben recogerse las especificaciones técnicas de los bienes a adquirirse sin deficiencias que puedan inducir a error a los postores, puede ocurrir que estas contemplen especificaciones técnicas defectuosas; ante ello los participantes pueden solicitar su aclaración mediante consultas o, incluso, cuestionarlas mediante observaciones; de conformidad con el artículo 28 de la Ley.

Asimismo, el artículo 59 del Reglamento dispone que, una vez absueltas todas las consultas y/u observaciones, o si estas no se hubieran presentado, las Bases que-darán integradas, debiendo contener todas las modificaciones producidas como consecuencia de las mencionadas consultas y observaciones, así como, de ser el caso, de los pronunciamientos y acciones de supervisión del OSCE.

2.3 Sin perjuicio de lo expuesto, cabe indicar que, en el supuesto que la Entidad ad-vierta que las Bases no recogen reglas claras para los postores, por contener espe-cificaciones técnicas con deficiencias que pueden inducir a error a estos, su Titular podrá declarar la nulidad del proceso de selección3, de conformidad con el artículo 56 de la Ley.

3. CONCLUSIONES

3.1 La normativa de contrataciones del Estado ha determinado que es competencia y responsabilidad de la Entidad definir adecuadamente en las especificaciones técni-cas -que son parte de las Bases-, las características de los bienes a ser adquiridos; de igual forma, ha establecido los órganos de la Entidad que, en el marco de las actividades bajo su ámbito de competencia, pueden perfeccionar dichas especifi-caciones técnicas. En esa medida, las Bases no deben contener especificaciones técnicas contradictorias; no obstante, de verificarse ello, los participantes pueden solicitar su aclaración y/o cuestionarlas, mediante consultas y/o observaciones, respectivamente; sin perjuicio de la potestad del Titular de la Entidad para decla-rar la nulidad del proceso de selección, de conformidad con el artículo 56 de la Ley.

3 En el fundamento 29 de la Resolución 1097-2007.TC-S2, el Tribunal de Contrataciones del Estado ha señalado que “al haberse acreditado las deficiencias de las Bases en lo que respecta las reglas claras a las cuales deberían someterse los postores en el presente procedimiento que además inciden en la ejecución contractual, la respuesta que ofrece la normativa a las autoridades administrativas es la posibilidad de que corrijan sus errores u omisiones, previa declaración de nulidad del acto viciado por parte de este Colegiado, tal como establece el artículo 57° de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el cual prevé que el Tribunal declarará nulo los actos administrativos que prescindan de las normas esenciales del procedimiento, que en el presente caso ha sido su elaboración defectuosa e imprecisa, lo cual ha conllevado a que las reglas del proceso no sean claras y definitivas.” (El subrayado es agregado).

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Jesús María, 8 de enero de 2014

MARY ANN ZAVALA POLODirectora Técnico Normativa

JCMF.

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