principio.de.precaución.(con.especial.relevancia. respecto

124

Principio.de.precaución.(con.especial.relevancia.respecto.a.su.aplicación.en.la.República.Argentina)1

José Alberto Esain2

El desarrollo de la ciencia, a la vez implica un creciente poder y una creciente abstracción. El hombre de la calle solo ve lo primero, siempre dispuesto a acoger favorablemente a los vencedores; el teórico ve ambos aspectos, pero el segundo comienza a preocuparle en forma esencial, hasta el punto de hacerle dudar de la aptitud de la ciencia para aprehender la realidad. Este doble resultado del proceso científico parece contradictorio en sí mismo. En rigor, es la doble cara de una misma verdad: la ciencia no es poderosa a pesar de su abstracción sino justamente por ella (Ernesto Sábato. en su primer texto, Uno y el Universo, 19453).

El estudio de las leyes del desarrollo social, la misma posibilidad de delinear – al menos en sus trazos esenciales – las trayectoria de un porvenir próximo o lejano más o menos probable, no nos dispensa jamás de la toma de conciencia de nuestra responsabilidad como sujetos agentes y creadores de nuestra historia, y no como objetos de una historia según una concepción que nos reduciría a no ser otra cosa que la resultante o la suma de las condiciones de nuestra existencia (Roger Garaudy4).

Lo trágico del hombre moderno se encuentra en que se ha creado a si mismo condiciones de existencia, para las cuales, a partir de su desarrollo filogenético, no está maduro (Albert Einstein).

Resumen: El derecho ambiental es signo de esta época. El principio precautorio es quizá uno de sus elementos más particulares, porque es una regla que hace pie en elementos típicos de la posmodernidad como son los peligros que acarrean los adelantos científicos y la incertidumbre sobre los efectos de actividades que no se han podido testear sus consecuencias, acuciados por el acelerado mundo de hoy. El presente trabajo entonces se plantea y abunda sobre estos fundamentos desde la bioética, los que dieron nacimiento al principio de precaución. También se apunta al desarrollo del contenido del principio, los subprincipios que lo componen y su aplicación a diversos ámbitos específicos, inclusive al ámbito judicial. En este último punto, se citan casos internacionales, de Francia, Europa y de la Corte Argentina, donde la precaución ha tenido enorme trascendencia a efectos de analizar la razonabilidad en el ejercicio del poder de la policía ambiental, así como al evaluar los impactos acumulativos de una variada paleta de permisos de deforestación. Palabras claves: Derecho ambiental; principio precautorio; precaución; bioética; jurisprudencia argentina.

Abstract: The Environmental Law can be considered as the symbol of our days and the precaution principle may be considered one of its more precious elements since it is a rule based on a typical element of post-modernity, as are the dangerous aspects of scientific

1 El presente trabajo se basa en ESAIN, José Alberto. “Principio de precaución” en Mirá, conocimiento para la transformación. Mar del Plata: Serie de Investigación y desarrollo de la Universidad Atlántida, 2006.2 Abogado, Master en Derecho Ambiental, bajo el título La empresa, la Administración Pública y el ciudadano ante el medio ambiente. Otorgado por la Sociedad de Estudios Vascos (Eusko Ikaskuntza) – Universidad del País Vasco – el Departamento de Derecho Administrativo y Constitucional de la Euskal Herriko Universitatea y el Servicio de Documentación Jurídico Ambiental la Corte Internacional de Arbitraje y Conciliación Ambiental. (Directores: Ramón Martín Mateo y Demetrio Loperena Rota). Profesor de grado en UNMdP, y postgrado en UBA, UNL, UTN, entre otras.3 SÁBATO, Ernesto. Obra completa, ensayos. Buenos Aires: Seix Barral, 1996.4 GARAUDY, Roger. Para una discusión sobre el problema moral. París, 1967.

125

Principio de precaución (con especial relevancia respecto a su aplicación en la República Argentina)

advances and the uncertainties about the effects on activities that did not allow testing their consequences, run over by the acceleration of modern life. The article also arose and expanded itself on those fundaments of bioethics that give birth to mentioned precaution principle; it studies the development of the content of the referred principle, the subprinciples and the use in different but specific scopes including the judicial one. On this last aspect are made references to international cases from France, Europe and Argentina, where precaution has had strong effects in the analysis of the reasonability of the exercise of environmental police power as we as to evaluate the cumulative impacts on the multiple and varied permissions given to deforestation.Keywords: Environmental law; precautionary principle; caution; bioethics; ArgentinaEnvironmental law; precautionary principle; caution; bioethics; Argentina jurisprudence.

INTRODUCCIÓN

La precaución surge históricamente como un requisito para la aprobación de determinadas reglamentaciones aplicables a la bioquímica, la farmacéutica, el derecho nuclear, la genética. Luego se tomó la noción de precaución como principio imprescindible para relacionar las consecuencias de determinadas actividades sobre el entorno social y natural en la sociedad postmoderna. Pero, además del derecho ambiental, la idea de precaución es común a las restantes disciplinas que se han puesto a la vanguardia de los avances del desarrollo moderno. En este contexto, el principio de precaución fue incorporado primero por la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo; y luego en el art. 130 R del Tratado de la Comunidad Europea. En el plano comparado, Francia lo integra directamente al derecho positivo mediante la ley 95-101 del 2 de febrero de 1995 de “Refuerzo a la Protección del Medio Ambiente”5.

Esta acumulación de menciones legales y reconocimientos jurídicos en nuestro sistema legal nos obliga a enfocar ahora nuestro estudio

para descubrir el centro conceptual del principio de precaución, hoy expresamente reglado por la ley 25.675 en su artículo 4. Creemos que es fundamental para poder adentrarnos en el estudio del principio de precaución, previamente abordar una visión del desarrollo científico desde la bioética.

BIOÉTICA y DEREChO AMBIENTAL

Es la bioética6 la disciplina que advierte acerca de cómo los valores éticos de la ciencia y de la técnica se encuentran divorciados de cualquier valor moral del hombre. No es arbitrario que se haya planteado como necesaria la creación de un campo interdisciplinario que profundice los valores antropológicos a efectos de no alejar a la ciencia de la realidad humana. Tres son los fenómenos que incidieron en el nacimiento y en el posterior desarrollo de la Bioética: primero la catástrofe ecológica, segundo la revolución biológica y tercero la medicalización de la vida. La primera – que hoy ocupa este trabajo – se vincula con el progresivo desajuste de la relación entre el hombre y la

5 En la ley francesa el principio es definido como aquel “según el cual, la ausencia de certeza, teniendo en cuenta los conocimientos científicos y técnicos del momento, no debe retrasar la adopción de medidas efectivas y proporcionadas tendientes a prevenir un riesgo de daños grabes e irreversibles al medioambiente a un costo económico aceptable”.6 Recordemos que la bioética como ciencia interdisciplinaria toma su nombre de la raíz griega bios (vida) y ethos (valores humanos, ética). Es decir que aparecía años atrás como una rama de la Ética General. En la enciclopedia de la Bioética (Encyclopedia of Bioethics) se enmarca el significado más vigente de la bioetica, definida como “el estudio sistemático de la conducta humana en el área de las ciencias de la vida y el cuidado de la salud, en cuanto que dicha conducta es examinada a la luz de los valores y de los principios morales”.

126


naturaleza, con una razón instrumental que apunta solo a la eficacia, al rendimiento y a la utilidad, traducido en una creciente explotación ilimitada y destrucción del hábitat natural, con las graves consecuencias conocidas por todos7.

Mucho se ha dicho sobre esto a lo largo de las diferentes etapas de la Bioética, y una de las voces más exaltadas les ha correspondido a los autores identificados en la corriente denominada existencialista. Su tesis, con claros destellos humanistas, expone que en este siglo la ciencia necesitó de las abstracciones, muy a pesar de que con ello se estaba alejando de los problemas cotidianos del hombre. Según esta tesis, las teorías tienen más aplicaciones cuanto más abstractas son, ya que lo concreto se pierde con lo particular. En este siglo el poder y prestigio de la ciencia se construyó gracias a ese pacto con el diablo8. No es entonces descabellado sostener que la ciencia de hoy no tiene valoración moral. La bomba nuclear necesitó un concurso de matemáticos, físicos e ingenieros para ser creada; pero luego podría haber sido utilizada tanto por el ejército de algún tirano, o para luchar por la libertad de algún pueblo oprimido9. Todos los productos de la ciencia son ajenos al mundo de los valores éticos: el teorema de Pitágoras puede ser verdadero o falso pero nunca será perverso, ni respetable, ni decente, ni bondadoso, ni colérico10.

La deshumanización de la ciencia se produjo en un proceso que se puede explicar desde un análisis análogo al fenómeno que se produjo con la física. La nueva física constituyo un

desafío al ideal cartesiano de inteligibilidad. Con el abandono de la hipótesis del éter se abre la crisis que se cierra con la aceptación de la teoría de la relatividad y la de la física cuántica. Así se quiebra la idea clásica esbozada en la frase de Lord Kelvin que decía: “Para entender algo hay que poder construir un modelo mecánico de ello”. Nace la “matematización” de la realidad y de la naturaleza..La ciencia se aparta del hombre y de la realidad, adoptando así una posición ética alejada de la naturaleza humana.

Respecto a ello, las conclusiones de la Conferencia que formalizó la conocida Proclamación de Teherán consideró las “nuevas.oportunidades.que.ofrece.el. rápido.progreso.de. la. ciencia. y. tecnología...”; aunque en el apartado 18 de la Declaración solemne reconoció expresamente la ambigüedad del desarrollo de la ciencia y la técnica. Expresó:

Si bien los recientes descubrimientos y adelantos tecnológicos (entre los que ocupan un lugar relevante los producidos en el campo de la biología y la medicina), han abierto amplias perspectivas para el progreso económico, social y cultural, esta evolución puede, sin embargo, comprometer los derechos y libertades de los individuos y por ello requerirá una atención permanente.

Podemos ver, entonces, como entre los primeros temas de aquella incipiente Bioética se planteaba si existía una alianza entre el

7 HOOFFT, Pedro Federico. Bioética y derechos humanos. Buenos Aires: Ed. Depalma, 1999, p. 5.8 Ernesto Sábato dice que “llega a ser monarca, pero, cuando lo logra, su reino es apenas un reino de fantasmas” (Obra completa, ensayos. Buenos Aires: Ed. Seix Barral, 1996, p. 29).9 Con esto no justificamos la utilización de la violencia, sino que pretendemos dejar en claro la asepsia de contenidos morales de los contenidos de la ciencia moderna.10 En esto podemos marcar la coincidencia de pensadores de diferentes épocas y escuelas, que postulan la misma idea de base. Vale en este sentido adentrarse en la lectura de Humberto Eco en la estructura ausente o en la del mismo Ernesto Sábato en “Hombres y Engranajes”, o Jean Paul Sartre en “El Ser y la Nada”. La misma idea ha sido movilizadora de las estéticas expresionistas en el cine alemán de principio de siglo. Basta ver los films de Lang, Pabst, todos confluyendo en una idea renovadora y provocativa despojada del objetivismo impresionista, y apuntando a una renovación de los elementos humanistas y existencialistas.

127


adelanto científico por una parte, y el progreso humano por la otra. La crisis era – en esa primera época – saber si el desarrollo de la ciencia que tantos progresos y beneficios le había aportado a la humanidad (una mejor comprensión de sí mismo y del universo que lo rodea, aplicaciones provechosas en el campo de la salud y todo lo que esto significa en bienestar del hombre), podía autolimitarse en los campos en que existían peligros serios derivados de aplicaciones perjudiciales para la dignidad del hombre y para el progreso de la raza humana.

En este contexto, debemos ahora analizar cuáles son las características de la ciencia del siglo veinte. La revolución científica, con su fundamento en la ética de los fines, produjo como fenómeno social la revolución industrial. Este cambio en la forma de producción de bienes es similar al que antes se había dado con la agricultura. Así aparece “más de lo mismo” es decir, la técnica del antiguo homo faber está representada en esta época moderna e industrial por la llamada tecnociencia que se basa en una ética de fines pero más utilitarista y manipuladora que la anterior etapa11.

Surge la pregunta sobre las bondades del modelo de sociedad fomentada por una tecnología basada en la ética científica de fines. Sobre todo la bioética se pregunta si la misma es adecuada para el hombre desde un punto de vista biológico. Porque en ese aspecto podemos recordar la frase de Einstein que inicia el presente.

Si tenemos que caracterizar el sistema del siglo XX podemos decir que la aceleración científica y tecnológica se estuvo produciendo y se sigue dando a una velocidad inusitada y que no habíamos visto antes. Mientras se tardó miles de años para pasar del barco a remo a la carabela, o de la energía eólica a la eléctrica, en nuestro siglo, en unas pocas décadas se

paso del dirigible al avión a vela, de la hélice al turborreactor nuclear y de allí a la nave interplanetaria. En unas decenas de años fuimos testigos del triunfo de las teorías de Einstein y de su cuestionamiento. A fines del siglo pasado, los balleneros que motivaran el maravilloso relato de Herman Melville, arponeaban una sola ballena que tenían que llevarla hasta tierra para que allí se la convirtiera en un “producto”, dado que no se tenía ni espacio, ni tecnología para llevar adelante el procedimiento “industrial” para hacerlo en el barco. Así vemos cómo esa pesca con tintes románticos termina modificada hoy por barcos de manufactura, los que trabajan con tecnología satelital. Se calcula que cada uno de ellos, antes de llegar a puerto, pesca alrededor de veinte Moby Dicks, con la grave incidencia que ello trae para la supervivencia de la especie. Este proceso de vaciamiento de valores es el precio que se tuvo que pagar para gozar de los adelantos tecnológicos. La consecuencia de ello es que hoy con un mínimo gesto, con una mínima acción, se puede provocar la extinción de muchísimas especies animales o vegetales y/o la polución.

La descripción que pretendemos realizar no es más que esto: una descripción. No estamos calificando, sino narrando cómo funciona el modelo para corregir sus falencias en la medida que sea posible.

Sostiene Humberto Eco que el costo de este sistema es la hiperespecialización. Estamos frente al peligro de los saberes separados, pues el programa educativo no forma profesionales que conozcan generalidades, sino especialidades; es decir, se enseña a los estudiantes y se los especializa en una rama del saber sin suficiente información sobre el papel que desempeña ese conocimiento en el todo. Así, vemos a ingenieros de épocas pasadas que conocían menos de un campo específico, pero que “sabían” más del todo que importa a la ingeniería. Hoy

11 WRIGHT, Georg von. Ciencia y razón. Revista Ética y Ciencia, año II, nro. 2, invierno 1988, p. 10.

128


tenemos ingenieros civiles, genéticos, químicos, mecánicos etc. Todos ellos, de tan especialistas que son, podrían terminar diseñando un tendido de cable que provocara cáncer a todo un barrio. Con esto, lo que queremos demostrar es que el hombre de ciencia, a consecuencia de esta manera de aprender, hoy puede ser manejado con mayor facilidad por intereses ajenos al progreso de la ciencia para mejorar las condiciones de vida de la sociedad. Esto en ciencia significa que, el mismo que crea la formula de la reacción nuclear de los átomos en cadena, no puede saber que con ella se hará una máquina de matar masiva como jamás en la historia de la humanidad se pudo ver12..

En la faz tecnológica esto se expresa de otro modo no demasiado diferente, pues allí se da el sistema de la línea de montaje.. En ella, cada componente solo conoce su faz del trabajo. Privado de la satisfacción de ver el producto terminado, también está exento de toda responsabilidad. Se puede producir, y así se da con frecuencia, productos con contaminantes sin saber siquiera ello. Con la hiperespecialización y la línea de montaje tenemos por un lado al científico a las ordenes de sectores que solo quieren obtener mejores créditos económicos y, por el otro, a la tecnología que en lugar de orientarse al hombre, se coloca en una posición de amo y señor de la naturaleza, a veces sin saber por qué o para quién.. C o i n c i d i m o s nuevamente con Eco cuando dice que

ciencia sin ética humana, hiperespecialización, línea de montaje, todo ello hizo posible el holocausto ecológico, las bombas nucleares, la polución. La persecución racial y el genocidio no fueron una invención de nuestro siglo, pero lo que torna más terrible el genocidio nazi

es que fue rápido, tecnológicamente eficaz, y que buscó el consenso sirviéndose de los medios de comunicación y del prestigio de la ciencia. Fue fácil hacer pasar por ciencia una teoría pseudocientífica, porque en un régimen de separación de saberes como el de nuestra realidad el químico que aplicaba los gases asfixiantes no juzgaba necesario tener opinión sobre la antropología física13.

A este fenómeno se le suma el de la manipulación: hoy se controlan las acciones y los movimientos de la sociedad de consumo por medio de los sistemas comunicacionales; y así se pone en peligro la falta de independencia de opiniones de los individuos que para formarse idea sobre cualquier tema, esperan la opinión de un experto. El hombre de hoy ya no puede ver la realidad, sino que la percibe a través de los medios: esa es La Realidad.

Hoy la mayor parte de la gente cree que el espectáculo de los noticieros es la realidad, cuando olvidan que sólo están viendo noticias. Así en el final del siglo pasado la comunicación transformó la noticia en espectáculo, y siguiendo por ese sendero nos arriesgamos a confundir la realidad con la diversión. El holocausto fue posible porque se lo pudo aceptar y justificar sin ver sus resultados. Además de un número – al postre limitado – de personas responsables y de ejecutores directos (sádicos y locos) otros millones colaboraron a distancia, realizando cada cual un gesto que nada tenía de aterrador14.

Así, los valores éticos de éste siglo supieron hacer de lo mejor de sí, lo peor. Todas las cosas terribles que sucedieron después no fueron sino una repetición sin gran innovación. Este siglo

12 ECO, Umberto.Umberto. Rápida utopía – textos para pensar. Buenos Aires: Perfil, 1988.13 Id. ibid.14 Para profundizar en esta idea recomiendo ver el film de Ingmar Bergman, “El huevo de la serpiente”, que describe como ningún otro, la manipulación en la época de la Alemania nazi. Un buen reflejo de lo sucedido en la Alemania de Weimar puede ser verificado desde lo sucedido con el cine de la época, y la denominada escuela expresionista de Pabst y otros autores.

129


es también en su final el del descubrimiento de la fragilidad. Un molino de viento se podía reparar, pero el sistema de la computadora no tiene defensa ante la mano de un niño precoz y estas líneas se podrían borrar por completo con una operación equivocada en mi PC. Esta fragilidad que se descubre en las últimas veintenas en el aspecto científico es la que ha motivado muchas de las disquisiciones de los últimos años en la Bioética.

Pues bien, una de las respuestas al fenómeno descripto ha sido la modificación en cuanto a la valoración jurídica del conocimiento científico. En esto ingresa el principio de precaución, que modifica la manera en que el derecho reacciona frente a la falta de certezas científicas. Como ahora veremos el cambio se produce incluso en el marco de la lógica jurídica, ya que el principio de precaución obliga a tomar medidas desde un presupuesto de incertidumbre, con base en una especie de presunción de que para determinado nivel de incertidumbre sobre posibles efectos dañosos, es mejor postergar la ejecución hasta que se despejen las dudas, sobre todo para evitar posibles daños masivos.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN y LA DEFINICIÓN DE LA LEy 2�.67�

Durante toda la década del noventa hemos podido asistir a una etapa nueva en lo ético y lo jurídico en relación a la actividad científica. Sabemos que cuanto más avanza la ciencia en su investigación, más incertidumbre genera. En ese marco parece inútil intentar racionalizar o mejorar la organización de los institutos de bioética, de investigación científica o crear nuevas figuras de control y vigilancia. Estos instrumentos sólo nos conducirán a establecer una certeza engañosa a través de la solidificación artificial de conocimientos inciertos15.

Coincidimos con la doctrina comparada más importante que sostiene que no es necesario modificar la organización de la capacidad pericial, sino hacer evolucionar el derecho. Aparece así una corriente que permite apreciar nuevos elementos que nos quitan el velo y nos dejan ver una imagen de “crisis del derecho” que antes no apreciábamos, en la que se debe apelar a numerosas disciplinas para poder elaborar nuevos contenidos tales como la idea de precaución, a efectos de darle vigencia – a través de la integración de la incertidumbre científica (y/o técnica) – a otros elementos para que se los considere en la toma de decisiones16.

En este aspecto el principio de precaución aparecerá como un elemento fundamental para analizar la legalidad de las decisiones administrativas de los nuevos tiempos. Hoy el Estado se enfrenta a nuevos desafíos y a una realidad que lo supera constantemente. Como vemos, en este punto el derecho va por detrás de los avances científicos que serán los que nos advertirán sobre los problemas que determinadas actividades pueden provocar. De allí a veinte años de esos acontecimientos, la realidad nos advierte sobre la falta de certeza que tenemos acerca de la inocuidad de determinados elementos que consumimos y que nos rodean. Podríamos decir en forma de trabalenguas que “sabemos que no sabemos todo lo que deberíamos saber para estar seguros”.

Esta incertidumbre sobre los efectos nocivos de determinadas actividades es la que ha llevado a adoptar esta precaución en la toma de decisiones y en todas las actividades en que este principio tenga injerencia. En materia ambiental el principio tendrá un rol fundamental, pues será uno de los pilares para la actividad de la policía ambiental a realizarse. En una sociedad de riesgo, era previsible que

15 CHANTAL, Cans. Le principe de précaution, nouvel elément du contróle de légalité. Revue Française de Droit Administratif, Paris, nro. 4, julio – agosto, 1999, p. 750; Revista de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia nro. 4, julio – agosto, 1999, p. 750; Revista de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.16 Id. ibid., p. 750.

130


frente a los avances científicos el principio se haya desarrollado con mayor vigor que uno de los sectores que más han sufrido las consecuencias de ese movimiento.

Es en diferentes instrumentos internacionales – que en Argentina poseen rango supralegal (primer párrafo artículo 75 inc. 22 CN) – donde primero podemos citar el principio. Si tenemos que expresar los más característicos el primero debe ser el Convenio Internacional sobre la Diversidad Biológica adoptado en Río de Janeiro, Brasil, el 5/6/92, aprobado por la ley 24.375, la que dispone en su artículo 3.3:

Las partes deberán tomar medidas de precaución para proveer o reducir al mínimo las causas del cambio climático y mitigar sus efectos adversos. Cuando haya amenazas de daño grave irreversible, no debería utilizarse la falta total de certidumbre científica como razón para posponer tales medidas, tomando en cuenta que las políticas y medidas para hacer frente al cambio climático deberán ser eficaces en función de los costos a fin de asegurar beneficios mundiales al menor costo posible. A tal fin esas políticas y medidas deberían tener en cuenta los distintos contextos socioeconómicos, ser integrales, incluir todas las fuentes, sumideros y depósitos pertinentes de gases de efecto invernadero y abarcar todos los sectores económicos [...].

En el ámbito del Mercosur, el proyecto de Protocolo Adicional al Tratado de Asunción

sobre Medio Ambiente, adoptado en la XI Reunión Ordinaria del S.G.T. N.6 (Asunción del Paraguay, 16 y 17 de marzo de 1999), en el inc. c del art. 4 Cap. III, reconoce como principio para armonizar la legislación ambiental entre los Estados Partes y el proceso de elaboración y actualización de los instrumentos jurídicos ambientales al principio precautorio17.

En el plano jurisprudencial una de las primeras menciones que se hicieran de este principio la tenemos en el leading case Almada c/Coopetro, donde la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires hizo uso y aplicación directa de este principio a partir de lo dispuesto en el principio 15 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo18.. A esta mención directa le siguieron algunas citas implícitas del principio por ejemplo en el caso “Ancore c/Municipalidad de Daireaux s/daños y perjuicios”19. Pero esto tuvo su correlato en la ley 25675, que en el artículo 4 adopta una definición del principio de precaución instaurándolo como obligatorio para las políticas nacionales provinciales y municipales en materia ambiental. Dice el artículo en su parte pertinente:

Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente.

Lo primero que podemos notar dentro de la definición transcripta del principio

17 Dice el proyecto al definir el principio: “La falta de información o conocimiento científico suficiente no es motivo para postergar la adopción de medidas frente a la inminencia de daños graves o irreversibles al medio ambiente y la salud humana”.18 La sentencia dice: “Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberádice: “Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente (Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, Acuerdos 60.094, 60.251, 60.254, autos “Almada HugoSuprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, Acuerdos 60.094, 60.251, 60.254, autos “Almada Hugo c/COPETRO”, LLBA 1996-46).19 Sup. Corte Bs. As., 19/2/2002 - Ancore S.A. y otros v. Municipalidad de Daireaux, con nota de José Alberto Esain, “El derecho agrario ambiental y la cuestión de los feed lots. La Sup. Corte de Just. De Bs. As. aplica la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Consejo de Estado francés tomando al principio de precaución como elemento para apreciar la razonabilidad de un acto administrativo en el marco del poder de policía ambiental, JA 2002-IV-392”.

131


de precaución es lo que denominaremos el presupuesto de incertidumbre. La precaución así supone varios elementos que se conjugan: • Ponderación de los efectos descontados:

De la definición adoptada por el legislador surge claramente la certeza de que los efectos descontados deberían tomarse en consideración. Estos elementos que en otro momento no se computaban pues se los mantenía entre los parámetros no verificables ya que no se podía acceder a ellos sino a través de muchos años de investigación (lo que retrasaba las autorizaciones de determinados medicamentos por ejemplo) hoy cobran relevancia; pues se presume, o por lo menos se supone que ellos en muchos casos pueden terminar siendo negativos para la salud y el ambiente humano. Por lo tanto ahora se deberán ponderar estos también, y el no poder acceder a la certeza sobre la valoración de los elementos descriptos no justifica postergar la adopción de medidas eficaces.

• Presupuesto de incertidumbre: Se plantea por lo tanto un sustrato que denominaremos presupuesto de incertidumbre en relación al cual la precaución recomienda estar particularmente atento por lo menos mediante la abstención. La regla del artículo 4 se refiere a dos posibilidades cuando dice “no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces”, pues las medidas eficaces pueden ser tanto la no autorización a una actividad o producto que no ha salido al mercado; como la prohibición de algún elemento o actividad que ya se encuentra funcionando o circulando. La incertidumbre sobre los efectos negativos es lo que en materia ambiental habilita tanto la abstención “autorizativa” como la prohibición.

• Prevención sostenible: Además, este principio responde a la idea previamente analizada de prevención como forma de impedir el agravio de los derechos de las generaciones futuras (sostenibilidad) en el hoy y no al momento en que el agravio se consolida. En este sentido la prevención actuará cuando no hay certidumbre científica del riesgo al ambiente

por una actividad dada mientras la prevención lo hará sobre el ámbito de la certidumbre (científica, no jurídica o real).

• Restricciones o prohibiciones a las actividades presumiblemente riesgosas: Las consecuencias de la aplicación del mismo serán restricciones, o prohibiciones a las actividades “presumiblemente” riesgosas en base a estudios científicos objetivos que son los que generan la incertidumbre.

• Revisión constante: La precaución implica una revisión constante de las medidas adoptadas a la luz de los distintos estadios de certidumbre − incertidumbre de los avances científicos. Esto tiene que ver con las nuevas pruebas que se vayan realizando sobre los productos y componentes del ambiente, y los diferentes descubrimientos que constantemente se van logrando. A partir de estos datos se ponderarán nuevos efectos que quizá no se tuvieron en cuenta en su momento, o no se los conocía, lo que obligará a replantearse las diferentes autorizaciones ya dadas.

• Medidas que pueden aparecer luego como innecesariamente aplicadas: Como elemento político ideológico este principio implica que las Administraciones frente a este estado de incertidumbre responden adoptando medidas que pueden aparecer luego como innecesariamente aplicadas. La incertidumbre sobre los efectos futuros de una actividad o producto nos puede llevar a prohibirla(o) sin tener certeza probada de su dañosidad. Esto provoca que luego, cuando se logre disipar la incertidumbre mediante pruebas, quizá se acredite que la prohibición no se justificaba pues el producto era inocuo. Ello no importa, pues el principio de precaución implica una ponderación moral-filosófica previa sobre la importancia de esos efectos descontados que antes no gravitaban, y que hoy se sabe pueden traer problemas gravísimos para nuestro futuro. No es más gravoso prohibir en estos casos que permitir la introducción de un elemento sobre el que no se ha agotado toda la “batería” de probanzas respecto a su inocuidad.

132


• Pérdida de ganancias: La lectura económica implica en este punto pensar en una decisión que pospone ganancias, al despreciar avances tecnológicos e intentar un paso atrás en el camino del desarrollo (“sin límites”), prefiriendo ante una duda o incertidumbre científica sobre la inocuidad de un elemento, preservar el ambiente o la salud de los consumidores prohibiéndolo. Aquí es donde juega partido el principio de sustentabilidad como limitativo del ejercicio de los derechos individuales, incluso en los casos de incertidumbre.

• Integrar los nuevos costos: En otra lectura económica del derecho más moderna esto implicaría integrar los nuevos costos dentro de la ecuación, pues lo que motiva la precaución es que el daño ambiental de producirse sería irreversible. Así el costo que se evita posponiendo la autorización, si se lo analiza a largo plazo sería menor que el que implicaría el soportar las consecuencias del elemento potencialmente dañador.

• Equidad intergeneracional: Otro elemento que juega un importante rol en la definición del principio de precaución (también lo hemos relacionado previamente con el principio de prevención) es el interés de las generaciones futuras, componente que ha sido incluido por el legislador en lo que se denomina principio de Equidad Intergeneracional (art. 4 ley 25.675). La incertidumbre se refiere básicamente a los efectos de las actividades de hoy (“que ya es mañana”) sobre el porvenir. El tomar en consideración este componente implicará entonces ponderar derechos de personas que ni siquiera aún son esto último; pero sobre las que debemos prestar atención en nuestro días como si ya fueran sujetos de derecho. Se impone entonces poner énfasis respecto a los efectos coyunturales de los efectos, generándose así una nueva causalidad dirigida a la previsibilidad; la que jugará un rol excluyente en torno a las consecuencias no comprobadas que antes se consentían con base en los derechos de hoy.

• Proyección sobre consecuencias inciertas – diferencia con la prevención: Ya hemos dicho que el principio de precaución – al contrario que lo que sucede con la prevención – se proyecta sobre consecuencias perjudiciales probables. Es que la precaución actúa ante el presupuesto de incertidumbre (“ausencia de información o certeza científica” según la ley 25.675), permitiendo la adopción de “medidas eficaces” que en otro momento no se justificarían por una exigencia de mayor rigurosidad sobre la probanza de la inocuidad.

• Prueba compleja – mejor posición del contaminante para probar los elementos inciertos y ciertos – Inversión de la carga probatoria: En materia procesal jurisdiccional sabemos que hay reglas que imponen presunciones, cargas probatorias, pautas de valoración etc. La doctrina de las cargas dinámicas probatorias nace como paliativo para aligerar la ímproba tarea de producir pruebas diabólicas que, en ciertos supuestos, se hacía recaer sin miramientos, sobre las espaldas de alguna de las partes (actor o demandado) por malentender las sacrosantas reglas apriorísticas de distribución de la carga de la prueba20.

• La solidaridad social impone que el que se beneficia de los adelantos tecnológicos sea quien enfrente la carga de probar la inocuidad de su emprendimiento. Aquí el principio de precaución solventa esta postura pues regla que ante la falta de probanzas sobre la inocuidad de una actividad o producto se permite adoptar medidas protectoras del entorno limitando el derecho de quien no despejó la incertidumbre sobre su inocuidad. En este sentido siempre el rol de probar caerá sobre el contaminante y no sobre el afectado. Esto se justifica en lo dificultoso que resultará – para quien no es el titular de la actividad – la prueba de la contaminación.

20 PEYRANO, Jorge W. Carga de la prueba, Actualidad. Los dos nuevos conceptos: el de imposición procesal y el de sujeción procesal. Procedimiento civil y comercial, T.3, 1994, Ed. Juris, p. 110, citado por Sergio J. Barberio, Cargas probatorias dinámicas: ¿qué debe probar el que no puede probar?” junio 11 de 2003 JA – JA 2003-II fascículo 11.

133


CONTENIDO y CONCEPTO DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN

Para analizar el contenido de este principio deberemos someramente recorrer a las diferentes ideas que el mismo incluye. Para ello adentrémonos ahora en una primera conceptualización del mismo. Diremos en este sentido que en materia ambiental existen ciertos riesgos e incertidumbre científica sobre el alcance de algunos daños que se están produciendo. El principio de precaución exige que cuando una duda razonable surja en relación con la peligrosidad de cualquier actividad de repercusiones ambientales, se evite la misma, o se tomen las medidas pertinentes para que ese eventual daño – científicamente no comprobado todavía – no llegue a producirse21.

Como vemos el principal elemento a tomarse en consideración será la duda razonable, la que implica falta de certeza total sobre la inocuidad de la actividad. Ello nos lleva a la conclusión de que este principio es también un desprendimiento del nuevo paradigma del que habláramos previamente. El legislador ha intentado compatibilizar los derechos a ejercer una industria lícita (lo que implica la utilización de los recursos naturales)

con la sostenibilidad del entorno, protegiendo los derechos de las generaciones futuras. Pero todo este conglomerado de yuxtaposiciones conceptuales se debe armonizar mediante límites legales, los que se desprenderán de las diferentes actividades administrativas y legislativas protectoras.

Así la precaución aparecerá también como un límite externo al ejercicio de derechos individuales, el círculo por sobre el que se posan los derechos de la comunidad en la protección de bienes colectivos. Desde este punto se debe leer al elemento precaución como un vector que posibilitará la actuación de la administración dentro de los márgenes de una nueva causalidad.

Además este principio de derecho ambiental – dada la vis expansiva que esta disciplina posee por imperio del principio de integración22 – llega a otras ramas del derecho que tienen relación con él, y a partir de ello, modifica varias de las realidades que en esos órdenes jurídicos se daban como paradigmas23. En consecuencia, hoy nos encontramos con una modificación de los parámetros clásicos en diferentes sectores jurídicos.

* Derecho civil: En derecho civil la aplicación de este elemento producirá una modificación en el régimen de la carga de la prueba. Decimos esto porque con la adopción de este principio la

21 ROTA, Demetrio Loperena. Principios de derecho ambiental. Madrid, 1995, p. 55.22 El principio de integración aparece reglado implícitamente por el constituyente en el artículo 41 (segundo párrafo) y expresamente por el legislador ordinario en el artículo 5 de la ley 25.675. Este implica en derecho ambiental reconocer que muchas de las demás políticas sectoriales tienen también repercusiones ambientales, y constituyen sin duda un factor retardatario de esta. Entonces cuando se habla de derecho ambiental se debe pensar en una disciplina que se esparce e integra en todas las demás ramas específicas. Para ubicar el principio de integración dentro de nuestra Constitución Nacional, deberemos atender al segundo párrafo del artículo 41 que dice: “Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales”. Al ser tan genérica la fórmula del artículo 41 (autoridades) nos permitimos interpretar que lo que el constituyente ha querido en realidad es integrar la variable ambiental en todas las políticas de gobierno. Pero más claro ha sido el legislador ordinario cuando dice que “Los distintos niveles de gobierno integrarán en todas sus decisiones y actividades previsiones de carácter ambiental, tendientes a asegurar el cumplimiento de los principios enunciados en la presente ley”. Evidentemente la integración ha llegado a nuestro sistema, y esto obliga a todas las demás políticas de Estado. Para profundizar la cuestión del principio de integración y su vis expansiva en el plano administrativo, ver René Javier Santamaría Arinas, Los servicios públicos, módulo 5 del Master a Distancia Interactivo de Derecho Ambiental, Servicio de Documentación de la Corte Internacional de Arbitraje Ambiental (CIACA).23 En el Tratado de la Comunidad Europea, el principio aparece reglado en su artículo 130.R.2, que señala: “Las exigencias de protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las demás políticas de la Comunidad”.

134


carga de acreditar la inocuidad de la actividad recaerá en el titular de la misma y no en el afectado, modificándose así el principio de que quien alega un daño deberá probarlo24.

De todos modos, es importante entender que este sistema de cargas dinámicas funciona como herramientas de presunción, pero el principio no sirve categóricamente para relevar a quien inicia un proceso por daño ambiental de la prueba de las alteraciones, y de la relación de causalidad. De todos modos, la novel evaluación de los elementos alegados, se reflejará en el sistema de presunciones que crea este principio que derivará luego en sistemas de apreciación probatoria que se informan desde el nuevo paradigma.

* Derecho administrativo: En materia administrativa, los elementos ambientales modificarán justamente la actividad realizada principalmente por el Poder Ejecutivo (recordemos que no es excluyente en la moderna teoría de las funciones del Estado esta actividad en cabeza de este poder), y se aplicará a toda la faz preventiva del Derecho Ambiental, dando base a la normativa. administrativa relativa a la Evaluación de los Impactos Ambientales y a los restantes procedimientos administrativos relacionados con las autorizaciones para funcionar, que son actividades que tendrán que llevar adelante los titulares de los proyectos que puedan generar futuros daños ambientales, previos a su ejecución, para demostrar la inocuidad de los emprendimientos. Allí es donde se relaciona el principio de prevención con el de precaución25.

Pero, además de esa utilización dentro de los denominados procedimientos preventivos ambientales, el principio de precaución se introduce en una renovada visión del clásico Poder de Policía, permitiendo apreciar en muchos casos la legalidad de actos

administrativos prohibitivos o limitativos de derechos constitucionales, los que se justificarán justamente a partir de la denominada incertidumbre sobre la falta de pruebas acerca de la inocuidad de determinada actividad.

EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN COMO ELEMENTO PARA ANALIzAR LA RAzONABILIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Como ya se dijera en alguna oportunidad, el punto de conexión entre la actividad de policía y el ambiente se encuentra en que en muchos casos la actividad de los particulares puede tener incidencia sobre el ecosistema, y en esa medida puede estar sujeta a la actividad limitadora de la Administración, que en este ámbito, tendrá como finalidad, como fin público, la defensa (en sentido polívoco depolívoco de de preservación y/o restauración en su caso) del bien colectivo reglado en el artículo 41. En este marco las técnicas administrativas encaminadas al control y la prevención de la contaminación ambiental van a ser las técnicas generales que la administración emplea para la limitación de otras actividades particulares y en ese sentido deberán de ajustarse a todos los elementos y principios que acabamos de describir26.

De todas maneras, sabemos que para que el acto limitativo del derecho individual no sea inconstitucional el mismo deberá ser razonable. Si no hay razonabilidad en el límite al derecho el acto obstructivo será arbitrario y por lo tanto inconstitucional. El análisis se hace en el caso concreto. Por lo general la jurisprudencia establece pautas que varían con las épocas, pero que presentan una concatenación de antecedente-consecuente, la que permite una

24 ROTA, Demetrio Loperena. Los principios del Derecho Ambiental. Madrid: Civitas, 1998.25 ESAIN, José Alberto. JA noviembre 6 de 2002-IV, fascículo nro. 6, p. 44.26 OLLO, María Luisa Agirretxe. Módulo 8 Licencias inspecciones, registros y sanciones, del Master en Derecho Ambiental de la Universidad del País Vasco, impreso por el Servicio de Documentación de la Corte Internacional de Arbitraje y Conciliación Ambiental, p. 2/3.

135


lectura lógica que luego podrá ser aplicada a la casuística concreta27.

La razonabilidad se impone desde el artículo 28 de la Constitución Nacional, lo que implica que el acto de policía, limitativo del derecho individual, sea adecuado a determinadas pautas y no comporte una injusticia para el particular. El control de razonabilidad del acto administrativo limitativo es esencial en toda esta materia. Justamente será en este principio donde la precaución jugará un rol muy destacado, como elemento renovador. Hoy el presupuesto de incertidumbre que da base a la precaución habilita un nuevo test de razonabilidad que justifica actos prohibitivos de derechos, sin la suficiente prueba – certeza fundante de antaño. Esto implica que la actual conformación social (sociedad de riesgo) faculta a adoptar medidas que pueden aparecer luego como innecesariamente aplicadas. Hoy se entiende razonablemente que la administración limite derechos individuales prohibiendo determinados emprendimientos a pesar de que no exista prueba fehaciente de los perjuicios que

ellos provocan. La justificación de estos límites – excesivos en otros tiempos – tiene que ver con los riesgos potenciales de la actividad y la incertidumbre sobre los peligros de la misma, lo que no ha podido ser evacuado por el interesado en llevar adelante la misma28.

La doctrina de la precaución como nuevo elemento de interpretación de la razonabilidad de los actos administrativos tiene origen en las señeras sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. La aplicación del principio de precaución en Europa y principalmente en Francia ha tenido una impronta relevante en los últimos tiempos en que los problemas de los daños masivos comenzaron a preocupar a la población. En este sentido, podemos recordar los inconvenientes con el consumo de harinas en los bovinos, lo que desembocó en la conocida afección de la “vaca loca”. Luego los problemas con la contaminación de la “Coca-Cola” y por último los conflictos generados a partir del problema de algunas semillas de maíz transgénico29.

Además de esa sentencia, la doctrina del Consejo de Estado de Francia se completó en el

27 Para profundizar sobre el principio de razonabilidad como elemento limitativo de los derechos ver Germán Bidart Campos, Tratado de Derecho Constitucional Argentino, Ed. Ediar, Tomo I-A ps. 801/810; o Eduardo Pablo Jiménez, Derecho Constitucional Argentino. Ed. Ediar, T II, Capítulo 12.28 José Alberto Esain, El Derecho Agrario Ambiental y la cuestión de los Feed Lots − La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires aplica la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Consejo del Estado Francés tomando al Principio de Precaución como elemento para apreciar la razonabilidad de un acto administrativo en el marco del Poder de Policía Ambiental. Nota a la sentencia “Ancore SA c/Municipalidad de Daireaux”, en JA noviembre 6 de 2002-IV, fascículo n. 6, p. 44.29 Ello condujo a que tanto en Francia como en la Comunidad Europea los jueces que se encargan de la revisión de las decisiones administrativas prohibitivas comenzaran a encontrar como elemento de análisis de la legalidad y la razonabilidad de las mismas el grado de incertidumbre sobre los efectos de determinados productos, lo que justificó en muchos casos la fuerte limitación de derechos individuales. En Francia la doctrina nace en oportunidad de decidir sobre una medida cautelar suspensiva de un acto administrativo (caso “Greenpeace et autres” del 25 de septiembre de 1998) donde el Consejo de Estado se tuvo que pronunciar sobre cuál era su concepción del principio de precaución, y asimismo sobre la prudencia en cuanto a la aplicación del mismo. La controversia surgía pues existía un decreto del Ministro de Agricultura que autorizaba a poner en el mercado ciertas variedades de maíces genéticamente modificados. El Consejo de Estado con fecha 25 de septiembre de 1998 decidió como medida cautelar la suspensión de la ejecución del decreto. Para resolver así el Consejo de Estado utiliza el principio de precaución como elemento a efectos de ponderar el error manifiesto de apreciación. Concretamente la idea central de la sentencia cautelar implica que la Administración deberá verificar más allá del respeto de los procesos de consulta previstos por la normativa. Entiende el Consejo de Estado de Francia que se debe profundizar por sobre la simple actividad, todo ello en pro de la seguridad, lo que implica tener en cuenta los efectos no ponderados y la extensión de los riesgos que la falta de certeza generará o podrá generar para la salud del hombre y del medio ambiente. En ese momento se solicitó a la Justicia de las Comunidades Europeas que se pronunciara sobre la cuestión y la sentencia comunitaria resolvió a favor de la competencia de Francia para poder no autorizar la puesta en el mercado de un producto fundado en consideraciones de salud pública y medio ambiente. Luego la resolución sobre el fondo del asunto fue mucho más interesante todavía, ya que el Consejo de Estado juzgó que la seria violación al principio de precaución “justifica la anulación del decreto atacado”. Concretamente en esa resolución el Consejo de Estado utiliza al principio como un elemento del control de legalidad. La idea de precaución no era una novedad, pues ya había sido invocada previamente; pero por primera vez en esa decisión del caso Greenpeace, el Consejo coloca el principio como una verdadera obligación de prevención en períodos de conocimientos científicos y técnicos inciertos (CHANTAL, 1999, referido en el texto de ESAIN, op. cit., p. 46).

136


caso Société Pro-Nat (caso de la “vaca loca”), en el que se resolvió el 24 de febrero de 1999 sobre la legalidad de un decreto que extendía a los productos de origen ovino o caprino la prohibición de comercialización aplicable a los de origen bovino que generaran riesgos potenciales de transmitir al hombre la encefalopatía espongiforme bovina (EEB). Allí se rechaza la demanda con base en un considerando particularmente interesante:

Considerando que de las constancias del expediente surge que nuevos datos científicos indican la posible transición del agente de la ESB a la oveja; que por otra parte como lo ha revelado particularmente el Comité de Expertos sobre las Encefalopatías Subigues Espongiformes Transmisibles, “la transmisión placentaria” del agente de la ESB no parece estar hoy demostrada; que, decidiendo a la vista de estos elementos, y tomando en cuenta las medidas de precaución que se imponen en materia de salud pública, al ordenar las prohibiciones que constituyen el objeto del decreto atacado, que se aplican a los alimentos destinados a niños pequeños así como a los complementos alimenticios que puedan contener cantidades elevadas de los mencionados tejidos, el Primer Ministro no ha cometido un error manifiesto de apreciación. Así, dado que los dictámenes de los expertos llegan a la conclusión de que no existe prueba de un riesgo, pero destacan que ese riesgo no se excluye, el gobierno debe aplicar el principio de precaución.

Esto es lo que lleva a entender que este principio ha hecho evolucionar el control de legalidad de los actos de la administración, al incorporar la falta de certeza entre los intereses a tomar en cuenta al ejercer el control de proporcionalidad. La técnica del balance de los beneficios frente a los inconvenientes deberá establecerse en relación a las chances y

sus riesgos30. Pero, claramente, la doctrina que proviene de estas sentencias del Consejo de Estado de Francia exigen del juez administrativo y en un procedimiento hipotético determinar las nociones de tiempo que va a tomar en consideración, en un horizonte intemporal, reduciéndola a nula la noción misma de riesgo en períodos de incertidumbre31.

Confirmando este criterio, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, al revisar la decisión de la Comisión de la Comunidad Europea del 24 de mayo de 1994 que establecía un embargo contra la carne vacuna británica por la cuestión de la “vaca loca”, ha resuelto que

cuando subsisten incertidumbres en cuanto a la existencia o magnitud de los riesgos para la salud de las personas, las instituciones (pueden) adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que la existencia real y gravedad de esos riesgos sean plenamente demostradas (decisión del 5 de mayo de 1998 en el caso C 180/96 y C 157/96 National Farmer Union)32.

El Tribunal de Primer Instancia de las Comunidades Europeas en su sentencia del 16 de julio de 1998 en un caso en el que se resolvía una acción de responsabilidad civil promovida contra la Comunidad en razón de la prohibición de ciertos productos auto-bronceantes sospechosos, sin tener la prueba formal de que fueran cancerígenos, concluyó que: a) las incertidumbres en cuanto a los riesgos que pesan sobre la salud de los consumidores eran por sí solas, suficientes para justificar la prohibición; y b) a pesar de que no es explícitamente citado por el juez comunitario, el esquema del principio de precaución es elemento suficiente para superar el control de legalidad y razonabilidad del acto administrativo33.

30 ESAIN, 2002, p. 47.31 CHANTAL, 1999, p. 757.32 Id. ibid., p. 755.33 Id. ibid., p. 756.p. 756.756.

137


En nuestro país la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en la sentencia Ancore SA c/Municipalidad de Daireaux34 toma esta doctrina y la utilizó para analizar la razonabilidad de un acto administrativo en el marco de un juicio de daños y perjuicios. Concretamente la Municipalidad de Daireaux sancionó una ordenanza que le obligaba a la empresa actora a adaptar la explotación de un Feed Lot que poseían en el radio urbano de la localidad, bajo apercibimiento de cerrar el emprendimiento y no dar más señales para el transporte del ganado. La empresa no acondicionó su explotación, sino que cerró sus puertas e inició una demanda por daños y perjuicios a la Municipalidad pues entendió que el acto administrativo era lo que había transformado la actividad legal en ilegal. En primera y segunda instancia se rechazó la demanda. La Suprema Corte de la Provincia confirmó el rechazo y fundó su decisión apreciativa de la razonabilidad del acto administrativo en el principio de precaución (junto al de prevención).

Concretamente la sentencia presenta dos tipos de aplicaciones de la precaución:• inversión de la carga de la prueba: aquí la

Corte de la Provincia de Buenos Aires justifica la suspensión en la actividad de la empresa en el hecho de que la misma nunca ha probado el nulo impacto de su actividad sobre el entorno. Esto implica la aplicación del principio de que quien está en mejores condiciones de probar un hecho (porque es él el quien está en posesión de la cosa, o es el titular de la actividad) lo debe hacer independientemente de si es actor o demandado.

• los elementos no ciertos: allí la sentencia deja implícita la idea de que respecto a este tipo de emprendimientos tampoco se sabe con seguridad la inocuidad de los mismos. Por lo tanto en estos supuestos en que no se tenga certeza sobre los daños que pudiera provocar la actividad la Corte provincial entiende que se justifica el acto prohibitivo, utilizando el criterio de precaución35.

Existen de todos modos otras sentencias sumamente relevantes en la aplicación del principio. Es justamente la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata, sala 2, la que ha dado una de las sentencias más importantes respecto a la aplicación de la precaución en el ámbito administrativo. Es un caso en que la DIA municipal había rechazado el emprendimiento, pero el juez en su sentencia definitiva anula la DIA y habilita el emprendimiento con algunos límites. En ese contexto la apelación hizo que la Cámara declarara razonable el ejercicio del poder de policía ambiental del municipio y en consecuencia revocará la sentencia de primera instancia suspendiendo la actividad. Dice la sentencia:

La Municipalidad de Balcarce, al emitir la D.I.A. denegatoria de la habilitación solicitada por la firma Emprendimientos Agropecuarios TGT S.R.L. con basamento en los principios de prevención y precaución, ha obrado en resguardo del medio ambiente cuya protección puso en movimiento la actividad jurisdiccional.Por otra parte, los fundamentos esgrimidos por la autoridad administrativa en modo alguno pueden calificarse como “ilegítimos” o “arbitrarios”.

34 JA noviembre 6 de 2002-IV, fascículo nro. 6, p. 33.35 En una parte de la sentencia se dijo respecto a este principio de precaución: “... el Municipio obró en función del deber de velar por la salubridad de la población, es decir, en forma lícita; mientras que los actores, en cambio, trocaron su actividad inicialmente lícita en ilícita al no prever y controlar el impacto ambiental, con el consiguiente perjuicio a terceros, por lo que su reclamo indemnizatorio carece de asidero legal” (fs. 401). No puede admitirse el argumento que denuncia la resolución de un tema que no fue reclamado, toda vez que a los efectos de determinar la responsabilidad del Estado municipal por el supuesto acto dañoso, debió necesariamente analizarse y establecerse el ejercicio abusivo que los actores hicieron de su derecho a trabajar, justificativo de la puesta en marcha del poder de policía municipal por la demandada”.

138


Del extenso E.I.A. presentado por Emprendimientos Agropecuarios TGT S.R.L. (fs. 443/559, Expte. 132.474) resulta claro que la actividad proyectada – engorde intensivo de bovinos para carne – es generadora de una importante masa de residuos sólidos, semisólidos y líquidos así como de efluentes gaseosos, cuya acumulación conlleva un alto riesgo de contaminación del suelo, aire, cursos de agua próximos y napas subterráneas. Esta circunstancia, sumada a las características físicas del predio elegido, su localización próxima al ejido urbano de Balcarce y la oposición vecinal que se ha presentado frente al proyecto, han sido merituadas por la autoridad municipal, destacándose en la D.I.A. que “los titulares del emprendimiento no han logrado formar la certidumbre acerca de la inocuidad de la actividad intentada” (V. fs. 334 vta./35, Expte. 134.373). Frente a este cuadro de situación la administración, acudiendo a la aplicación de dos principios fundamentales en materia de derecho ambiental: prevención y precaución, concluye denegando de la habilitación solicitada.Estimo innecesario extenderme aquí en consideraciones respecto de los enunciados principios, profusamente estudiados por la doctrina especializada (V. Cafferatta, Néstor, “El principio de prevención en el derecho ambiental”, Rev. de Derecho Ambiental, Ed. LexisNexis, N§ 0 p g. 3 y ss.; Coria, Silvia, “La importancia de los principios rectores en el derecho ambiental”, Rev. de Derecho Ambiental, Ed. LexisNexis, N§ 2 p g. 24 y ss.; Bergel, Salvador Darío, “La recepción del principio precautorio en la ley general del ambiente”, E.D. 22-4-04, entre muchos otros), y que han sido expresamente receptados por la Ley 25.675 en su artículo 4§. Sí he de señalar que la decisión administrativa – de la que se aparta el Sentenciante – se compadece con el criterio sentado por la Suprema Corte Provincial, en el sentido que “cualquier actividad susceptible de empobrecer

sustancialmente la calidad de vida de cualquier persona o comunidad debe ser en primer lugar prevenida o disuadida” (Autos “Almada Hugo c/ Copetro S.A. s/ daños y perjuicios”, Ac. 60.094 S. 19-5-98).Concluyo entonces que no existiendo afectación del derecho constitucional a vivir en un medio saludable, ni manifiesta ilegitimidad o arbitrariedad del acto administrativo emanado de la autoridad municipal competente – D.I.A. –, este no puede ser revocado dentro del presente proceso de amparo, y su revisión judicial queda exclusivamente reservada a la jurisdicción contencioso administrativa. En consecuencia, los agravios vertidos por ambas apelantes deben ser receptados” (Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata, sala nro. 2, expedientes en Cámara nro. 132.474 y 134.373, y en primer instancia 12.126; autos caratulados “Brisa Serrana c/ Emprendimientos Agropecuarios T.G.T. s/ reclamo contra actos de particulares”, Sentencia Definitiva).

Ante la incertidumbre del potencial daño que la actividad produciría sobre el ambiente, y la falta de pruebas que coadyuven a despejarla, la justicia, aplicando implícitamente el elemento precautorio entendió plenamente justificado el acto administrativo prohibitivo, y por lo tanto calificó como razonable y legal la decisión. Esta es otra forma de utilizar la precaución diferente de la propuesta previamente.

Otra causa interesante para resaltar es “Werneke” donde la Cámara Federal de Bahía Blanca ha sido muy clara al invalidar permisos de pesca en una zona de reserva por la incertidumbre respecto al daño que podría producir. Allí se dijo:

Pienso, como lo opinan la apelación y los amicus curiae, que existiendo la presente causa judicial en la que se encuentra verificada la posibilidad del daño al ecosistema, por la pesca artesanal, que el dictado de la ley 13366 no es óbice para la actuación del principio precautorio

139


del art. 4 de la ley general del ambiente nro.25675, ya que por ley no se puede predicar que no existe daño al ecosistema cuando media un expediente judicial cuyas pruebas aseveran la probabilidad del daño, demandando la situación estudios científicos insospechados de parcialidad que deberían haber sido acompañados en autos en procura de la liberación de la pesca artesanal. Por otro lado, aceptando lo que apunta la Fundación Centro de Derechos Humanos y Ambiente (CEDHA), dicha ley no puede derogar los intereses de la federación en la protección de la fauna migratoria y la “dañosidad” de la actividad sobre la misma. En efecto, no encontrándose discutido que la zona de San Blas es rica en diversidad migratoria, lo que surte la competencia federal (art. 7, 2do. párrafo, de la LGA), no lo es menos que la no actuación del principio de cautela por la autoridad provincial (art. 4 de la LGA), disminuye la protección del derecho consagrado en el art. 41 de la C. Nacional”. (Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca sala nro. 1, Secretaría nro. 1, expediente en Cámara 61.937 y en primer instancia 12.126; sentencia del 11 de mayo de 2006, en autos caratulados “Werneke Adolfo Guillermo y otros c/Ministerio de Asuntos Agrarios y Producción de la Provincia de Buenos Aires s/amparo – med. cautelar”; sumado al dictamen del Fiscal de Cámara Hugo Cañon).

Luego la Cámara Federal de La Plata en la causa “Asociación Coordinadora de Usuarios, Consumidores y Contribuyentes c/ ENRE – EDESUR s/ cese de obra de cableado y traslado de Subestación Transformadora” resolvió:

Por tanto, tal como lo autoriza el art. 4, apartado tercero, de la ley 25.675, la falta de certeza científica no puede utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del ambiente

cuando haya peligro de un daño grave o irreversible.Dicha norma recoge el añejo “principio de precaución” consagrado en numerosos documentos internacionales de derecho ambiental (art. 3, inc. 3, del Convenio de Cambio Climático; Principio 15 de la Declaración de Rio de Janeiro Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo 1992; artículo 130 R-2 del Tratado de Mastricht de la Unión Europea; ley 95-101 del 2/2/95, Refuerzo de la Protección del Medio Ambiente de Francia). El precepto reclama medidas de inmediato, de urgencia, aún cuando hubiera ausencia o insuficiencia de pruebas o elementos científicos referidos al comportamiento de la naturaleza, a fin de impedir la creación de un riesgo con efectos todavía desconocidos plenamente, lo que presupone que cualquier demora puede resultar a la larga más perjudicial que cualquier acción temprana intempestiva.La jurisprudencia internacional registra valiosos antecedentes sobre la aplicación de este principio a cuestiones ambientales. En Francia se destacan dos resoluciones del Consejo de Estado, dictadas en los casos “Greenpeace et autres” y “Societe Pro-Nat”, del 11/12/98 y del 24/2/99, respectivamente, relacionados con maíces transgénicos y la prohibición de comercializar carne vacuna por riesgo de transmisión de la enfermedad EEB (Encefalopatía Espongiforme Bovina o mal de la vaca loca). También en este caso existe un fallo del Tribunal de Justicia de las C.E.E, del 5/5/98, in re “National Farmers Union”. Por último, los tribunales norteamericanos han resuelto que a las cuestiones que envuelven al ambiente están particularmente inclinadas por su natural tendencia a la incertidumbre. El hombre de la era tecnológica ha alterado su mundo en direcciones nunca antes experimentadas o anticipadas. Los efectos en la salud de tales alteraciones son generalmente desconocidos y algunas veces imposibles de conocer. Esperar certidumbre normalmente nos habilitará solamente a reaccionar y no para

140


una regulación preventiva (“Ethyl Corp. v. EPA”, 541 F. 2d. 1 D.C. Cir. 1976; citado por Isidoro Goldenberg y Néstor Cafferatta, “El principio de precaución”, JA 2002-IV).22) Ahora bien, analizada y constatada la situación que ocasiona el funcionamiento de la subestación transformadora Sobral ubicada en la ciudad de Ezpeleta y los perjuicios ambientales, en la salud y en la calidad de vida que genera a los residentes del lugar, tampoco debe obviarse a los fines de disponer una medida cautelar los efectos que – según las razones expuestas por EDESUR a fs. 497/495 vta. – podría provocar en la actualidad el traslado de dicha planta en virtud de los perjuicios que, en principio, provocaría sobre la eficiente prestación del servicio eléctrico que beneficia no sólo a las personas representadas por la Asociación actora, sino también al resto de los consumidores que, en cierta medida, escapan a la problemática planteada en autos, y a quienes, en tanto terceros y también usuarios, no cabe perjudicar.23) En tales condiciones, acreditados suficientemente los requisitos del art. 230 del CPCCN y dentro del marco de la ley 25.675 que confiere facultades suficientes a la autoridad judicial en el ámbito de los procesos ambientales, tanto en la esfera cautelar como en relación a la dirección del proceso, concordemente con el principio de prevención que gobierna la materia (conf. arts. 4 y 32 de la citada ley), cabe hacer lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada. En consecuencia, corresponde ordenar a la empresa EDESUR y al ENRE que adopten las medidas necesarias a fin de suspender las obras de cableado destinadas a la sobrealimentación de la Subestación Sobral ubicada en Ezpeleta, Partido de Quilmes, en el caso que estas aún persistan (Cámara Federal de La Plata, 8 de julio de 2003. REG T 85 F 1/9 expte. n1 3801/02 caratulado “Asociación Coordinadora de Usuarios, Consumidores y Contribuyentes c/ ENRE – EDESUR s/ cese de obra de cableado y traslado de Subestación Transformadora”).

Otra sentencia interesante respecto al principio precautorio es la que se diera recientemente por la misma Cámara Federal de Apelaciones de La Plata en autos “Alarcón”. En ella se rechazó la medida cautelar que pretendía que se ordenase a las empresas demandadas el cese inmediato de la utilización de las líneas de alta tensión ubicadas al frente de sus viviendas. Dijo la Cámara:

Estimo, entonces, que el planteo cautelar de los actores no puede adoptarse, por cuanto el tomar una decisión como la solicitada supera el propio interés de la parte al tener incidencia sobre la comunidad por afectar la prestación de un servicio público.Es decir, pese a la importancia de los argumentos de la actora, en este caso, el interés específico de la tutela cautelar no justifica el otorgamiento de la medida pretendida, por cuanto no puedo soslayar en mi decisión las consecuencias que traería la suspensión de un servicio esencial para la comunidad. Desde este punto de vista, el principio precautorio no puede prevalecer, en virtud del daño real que se provocaría con la interrupción del esencial servicio eléctrico a los usuarios ajenos a este proceso (Cámara Federal de La Plata, sala 3, autos “Alarcón, Francisco y otros v. Central Dock Sud S.A. y otros”).

Como vemos entonces es incipiente que este principio se expanda sobre otros sistemas y otros contenidos de derecho ambiental. Esto es lo que sucedió en autos Oikos, donde el alto Tribunal de Mendoza lo utiliza para invalidar un proyecto que se instalaba fuera de una reserva, pero a muy pocos metros de la misma. En la sentencia la suprema Corte de Mendoza dice que la incertidumbre sobre los efectos que sobre la reserva tendría la actividad obligan a que la administración o la justicia en defecto de aquella suspendan la actividad. Concretamente la sentencia dijo:

141


La delimitación del área deberá respetar los principios de participación propia de la actividad reglamentaria de la Administración y no podrá ser una exclusiva determinación unilateral de alguna repartición dependiente de la provincia demandada. No se trata de una mensura que delimite el inmueble fiscal o de una mensura con todas la formalidades legales como ha sugerido especializada doctrina local (ver Miguel Mathus Escorihuela, Tutela judicial del ambiente, en nota al fallo de primera instancia de estos actuados, en La Ley Gran Cuyo, 2003, p. 631). Se trata de la determinación del área fáunica que puede o no coincidir con el predio fiscal, puede abarcar propiedades privadas. Señala acertadamente esa misma doctrina citada que “El área natural protegida Llancanelo no tiene límites rígidos, a modo de líneas demarcadoras propias del deslinde de inmuebles. Al ser un sistema ambiental compuesto por múltiples elementos (suelo, flora, fauna, agua etc.) configurativo de un ecosistema con biodiversidad propia, requiere del estudio, análisis e investigación de especialistas en distintas disciplinas vinculadas a la ecología. Ellos establecerán en base a la ciencia, cuáles son los contornos más o menos elásticos sobre el terreno, que configuran el sistema Llancanelo, y consecuentemente, el área natural protegida específicamente (Mathus Escorihuela, ob. cit., p. 634).La observación y comprobación personal en el sitio, en especial en las vertientes origen del Cari Lauquen, pone claramente en evidencia que la definición geográfica de la mensura obrante a fs. 61 es a todas luces inapropiada para determinar el alcance de la “reserva fáunica Laguna Llancanelo”. El caprichoso trazado de la línea oeste de la reserva, recorriendo prácticamente el borde físico de la imprecisa costa de la laguna, no se condice con la actividad fáunica evidente y tangible que excede ese margen ya – de por si – bastante dinámico. No es coherente siquiera con la Manifestación

de Impacto Ambiental presentada por la misma empresa recurrente (Sup. Tribunal de Mendoza, autos “Asociación Oikos Red Ambiental v/Provincia de Mendoza p/acc. de amp. s/inc. cas.” publicado en José Esain, “Los principios de conservación de la integridad del sistema ecológico y de la protección de la biodiversidad en cuanto al desarrollo sostenible en la áreas naturales” en RDAmb. Néstor Cafferatta (Director) Revista de Derecho Ambiental julio septiembre de 2005, ps. 238/248).

CONCLUSIONES

Como queda claro del recorrido emprendido, la expansión del principio de precaución se dará en varias de las áreas del derecho ambiental en los tiempos por venir. Creemos que estamos ante un elemento de suma trascendencia para poder atender los conflictos que se darán en los días próximos. La clave para evaluar el porqué ha tenido tanta difusión esta regla radica en su vinculación con la crisis que se ha provocado en la actualidad respecto al saber científico y a sus consecuencias respecto del entorno natural y humano. La incertidumbre respecto a las posibles consecuencias que podrían provocar acciones humanas, facilitadas por la ciencia de la postmodernidad, es lo que gatilla la actuación de la precaución. Pensado de este modo, estamos ante una sociedad de riesgo (Ulick Beck), es decir, una sociedad que deberá ser precautoria, lo que quiere decir, una sociedad global que se aboque mucho más a repensar el modelo científico imperante, con base en el derecho ambiental y la bioética.

Por ello, entendemos que este aporte no significa más que una primera visión sobre este elemento, respecto del cual creemos deberíamos comenzar a profundizar el estudio, pero no sin advertir la necesidad de ampliación respecto a estos elementos que quizá no hayan sido lo suficientemente profundizados aún.

142


BIBLIOGRAFÍA

BARBERIO, S. J. Cargas probatorias dinámicas: ¿qué debe probar el que no puede probar? JA.–.JA.2003-II fascículo 11. Junio 11 de 2003.

BUSTAMANTE, A. J. Derecho. Ambiental,.fundamentación. normativa. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1995.

CAFFERATTA, N. Ley 25.675 General del Ambiente, comentada interpretada y concordada, revista antecedentes parlamentarios. Ed.. La. Ley, nro. 4, mayo del 2003, p. 673.

CAFFERATTA, N. Daño ambiental colectivo y proceso civil colectivo, Ley General del Ambiente 25.675: compendio de reformas sustantivas y formales. Ed..La.Ley, nro. 4, mayo del 2003, p. 711.

CHANTAL, C. Le principe de précaution, nouvel elément du contróle de légalité.. Revue.Francaise. de. Droit. Administratif. Paris, nro. 4, julio – agosto, 1999, p. 750.

CORIA, S.; DEVIA, L.; GAUDINO, E. IntegraciónIntegración desarrollo sustentable y medio ambiente..Cuadernos. de. Integración. 1.. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1997.

ECO, U. Rápida. utopía. –. textos. para. pensar. Buenos Aires: Perfil, 1988.

ESAIN, J. A. Principio de precaución. In:.MIRÁ, conocimiento para la transformación. Mar del Plata: Serie de Investigación y desarrollo de la Universidad Atlántida, 2006.

GARAUDY, R. Para. una. discusión. sobre. el.problema.moral. París, 1967.

HOOFFT, P. F. Bioética. y. derechos. humanos. Buenos Aires: Depalma, 1999.

JAQUENOD, S. Z. El. derecho. ambiental. y.sus. principios. rectores. Madrid: Editorial Dykinson, 1991.

JIMËNEZ, E. P. Los. derechos. humanos. de. la.tercera.generación. Buenos Aires: Ediar, 1995.

LORENZO, B. B. La. protección. jurisdiccional.de.los.intereses.de.grupo. España: Editorial JM Bosch SA, 2000.

MATEO, R. M. Manual.de.Derecho.Ambiental. Madrid: Bosch, 1998.

MORELLO, A. M. La. tutela. de. los. intereses.difusos,. en. el. derecho. Argentino.. La Plata: Platense, 1999.

PEYRANO, J. W. Carga de la prueba, actualidad. Los dos nuevos conceptos: el de imposición procesal y el de sujeción procesal..Procedimiento.civil.y.comercial, T.3. Ed. Juris, 1994.

ROTA, D. L. Principios.del.Derecho.Ambiental. Madrid, 1995.

ROTA, D. L. Los. principios. del. Derecho.Ambiental. España: Civitas, 1998.

SÁBATO, E. Obra. completa,. ensayos. Buenos Aires: Seix Barral, 1996.

USERA, R. C. Constitución.y.medio.ambiente. Buenos Aires: Ciudad Argentina y Editorial Dykinson, 2000.

VALLS, M. Derecho.Ambiental. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1997.

________.. Derecho. Ambiental. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1999.

WRIGHT, G. von. Ciencia y razón. Revista.Ética.y.Ciencia, año II, nro. 2, invierno 1988.

principio.de.precaución.(con.especial.relevancia. respecto

Documents