V. Interdisciplinariedad con el derecho internacional privado 209

hecho, hay dos posibles interpretaciones: o bien se entiende que los prisioneros de guerra se hallan en una situación jurídica privilegiada, o bien se admite que el CJM es inconstitucional desde la ratificación del convenio. El texto del Convenio parece prever esta situación, porque el art. 82, al disponer que los prisioneros quedan sometidos a la normativa de la potencia detentora, agrega con gran sabiduría: No obstante, no se autorizará persecución o sanción alguna contraria a las disposiciones del presente capítulo. Cabe observar que el Convenio data de 1949 y no tiene por objeto proteger los derechos de los militares de las potencias detentoras, sino sólo los derechos de los prisioneros. La complementariedad del derecho humanitario con el de derechos huma-nos, el desarrollo enorme de este último en las décadas posteriores al Convenio, la violación de normas concretas de todos los instrumentos internacionales por parte del Código de Justicia Militar y el expreso reconocimiento de la jerarquía constitucional de los derechos humanos, además del escándalo del privilegio de los prisioneros en relación a los propios militares argentinos, son todas razones que llevan a concluir que la única solución viable es la inconstitucionalidad del vigente CJM que, por lo menos, debe garantizar a los militares nacionales los mismos derechos que a los prisioneros de guerra.

6. Los arts. 64 a 78 del Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, establecen una serie de normas limitativas del ejercicio del poder punitivo sobre poblaciones de territorio ocupado. La legislación penal territorial queda vigente, facultándose en limitada medida a su reforma por la potencia ocupante, garantizándose los principios generales, la irretroactividad legal y la proporcionalidad de las penas. Se limita la punición por actos contra la potencia ocupante y se autoriza la pena de muerte sólo para casos graves y siempre que ésta ya estuviese prevista en el derecho del territorio ocupado. La potencia ocupante no puede imponer penas por hechos cometidos antes de la ocupación ni puede penar a sus propios nacionales que hubiesen buscado refugio en el territorio ocupado por actos anteriores al comienzo de las hostilidades ni deportarlos, salvo por delitos comunes que hubiesen dado lugar a extradición. Se establecen una serie de garantías procesales (debido proceso, tribunales independientes, defensa, recursos, etc.). Nueva-mente el derecho internacional humanitario plantea al derecho argentino el problema de su compatibilidad con el Código de Justicia Militar. Es claro que las disposiciones de ese código relativas a coacción directa -la mal llamada ley marcial- no son com-patibles con las del Convenio, lo que llevaría al absurdo de que los habitantes del territorio argentino en caso de necesidad tendrían menos derechos que las poblaciones de un territorio ocupado en caso de guerra internacional. Otra vez, para evitar el escándalo jurídico y por las mismas razones invocadas al tratar el tema anterior, debe entenderse que son inconstitucionales las disposiciones respectivas que no sean com-patibles con lo establecido en el mencionado Convenio. En particular, debe conside-rarse derogado el art. 111 del CJM, que imponía como regla el sometimiento a los tribunales militares de la población civil de los territorios ocupados, dado que en este momento es clara la Constitución en cuanto a que los tratados internacionales tienen jerarquía superior a las leyes.

V. Interdisciplinariedad con el derecho internacional privado (derecho penal internacional)

1. Se trata de la materia más asidua en el tratamiento de los penalistas, que en la teoría de la ley penal suele ser considerada como ámbito de validez espacial o, sim-plemente, como validez espacial de la ley penal289. Sin embargo, en los trabajos más

289 Así, Soler, I, p. 163; Núñez, 1, p. 156; Fontán Balestra, I, p. 157; en Italia, Antolisei. p. 83; Maggiore, I, p. 207; en Alemania, Welzel, p. 26; Maurach, p. 116.

210 § '5. Interdisciplinariedad constructiva con saberes jurídicos tangentes

recientes parece omitirse2U0, quizá porque -pese a este extendido hábito expositivo- nc se trata de una materia específica del derecho penal sino que constituye un complejo capítulo del derecho internacional privado, al que hay que remitirse para su completo tratamiento. La inclusión de una breve referencia a ella en la exposición del derecho penal obedece a que tiene incuestionable interés para el penalista y, también, a razones puramente didácticas y expositivas, además del peso de la tradición.

2. Respecto de la validez de la ley penal existen cuatro principios en la legislación y doctrina comparadas, entendidos como principios ideales o puros, es decir que, en la realidad, los sistemas de derecho penal internacional o internacional privado (penal) los combinan en soluciones mixtas o complejas. Por otra parte, su manejo no está libre de confusiones, pues tanto pueden emplearse para determinar la ley aplicable (para resolver conflictos de leyes penales) como para resolver conflictos de competencia jurisdiccional, cuestiones que siempre es necesario distinguir, puesto que es factible que un tribunal aplique una ley penal extranjera o limite la propia ley nacional en razón de remisiones condicionantes de una ley extranjera. Los referidos principios o criterios son: (a) el de territorialidad (la ley penal rige en todo el territorio del estado y en los lugares sometidos a su jurisdicción)291; (b) el de nacionalidad o de personalidad (se aplica la ley penal del país del cual es nacional el autor (personalidad activa) o del país del que es nacional el sujeto pasivo (personalidad pasiva) sin que importe el lugar del hecho292; (c) el real o de defensa (la ley aplicable es la del estado titular del bien jurídico lesionado o en el que habita la persona que es titular del mismo); y (d) el universal o de justicia universal (el estado que aprehende al autor le aplica su ley, sin que importe el lugar del hecho ni la nacionalidad de los sujetos o la pertenencia del bien jurídico)293. Si bien estos principios se combinan de diferente modo en los sistemas concretos, ninguna ley puede prescincir del principio de territorialidad, que siempre es necesario, aunque no suficiente. Puede afirmarse que todos los sistemas concretos son combina-ciones de los tres restantes para limitar o extender la aplicación territorial294. Como las disposiciones de derecho penal internacional son nacionales, cada país combina los principios mencionados en forma particular y, en general, puede observarse una mayor incidencia del principio de personalidad o nacionalidad en los países europeos, por oposición a los latinoamericanos. Los conflictos que se producen al respecto no tienen solución, pues cada país aplica su propia legislación. De este modo, en función del principio de personalidad pasiva, la justicia europea ha podido conocer casos de delitos cometidos en la Argentina contra ciudadanos de sus respectivas nacionalidades m.

3. El CP argentino regula la materia en su art. Io: Este código se aplicará; 1) por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdicción; 2) por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en el desempeño de su cargo. Es claro que este texto contiene pocas limitaciones al principio de territoriali-dad, debiendo remitirse al derecho internacional público para precisar el concepto de territorio, con la consiguiente problemática respecto del espacio aéreo y del mar terri-torial. Si bien actualmente no es admisible la ficción de que los lugares sometidos a la jurisdicción son territorio nacional, se asimilan a éste para estos efectos. Para el prin-cipio territorial es importante determinar la ley aplicable cuando la conducta tiene lugar en un ámbito territorial y el resultado en otro (los llamados delitos a distancia).

2''° v., por ejemplo, los planteamientos de Freimd y Kohler. 291 Sobre ello, especialmente el concepto de "territorio". Fierro, op. cit., p. 215 y ss. 2,2 Oehler. Internationales Strafrecht, p. 443; Harb, Derecho Penal, p. 126. 2,? Oehler, op. cit.. p. 519. 294 La posición angular del principio territorial se destaca desde los primeros internacionalistas

argentinos (Cfr. Ferreyra, R.D., Lecciones de Derecho Internacional, p. 40). 295 Cfr. lthurburu, // processo sugli italiani scomparsi in Argentina.

V. Interdisciplinariedad con el derecho internacional privado 211

Dado que la ley vigente no resuelve expresamente la cuestión, debe entenderse que la voz efectos consagra la llamada regla de ubicuidad, conforme a la cual rige tanto la ley del lugar de la acción como la del lugar del resultado. Esta regla -adoptada por muchas legislaciones- tampoco resuelve el problema, sino que tiene como único objeto evitar un conflicto negativo que conlleve impunidad (cuando la acción se realiza en un territorio regido por la ley del resultado y el resultado en uno regido por la ley de la acción). Una razonable reconstrucción dogmática del art. 1° del CP, permite concluir que (a) la ley argentina se aplica, en primer término, a las acciones que se realizan en el territorio nacional; (b) en caso de conflicto negativo, también se aplica si en el territorio ha tenido efecto el resultado.

4. Según el alcance que se otorgue a la voz efectos del art. Io CP, se considerará si la ley argentina, junto a la referida regla de la ubicuidad, adopta o no el principio real o de defensa como subsidiario del territorial296. La cuestión no es pacífica, dadas las deficiencias técnicas de la expresión. De cualquier manera, la voz efectos es demasiado amplia como para pretender que se limita a resultados (que sólo abarcaría los llamados delitos a distancia), por lo cual resulta forzado no admitir que también comprende las consecuencias jurídicas lesivas para un bien jurídico garantizado territorialmente. Sin embargo, dentro del mismo sector doctrinario que admite esta extensión se sostiene que, por tratarse de un principio de carácter subsidiario, debe interpretarse restrictivamente, por lo cual debe entenderse que el principio real está limitado a los bienes jurídicos públicos y no a los restantes, argumentándose que, de lo contrario, anularía el principio territorial297. Esta interpretación no es adecuada, porque el prin-cipio real o de defensa, si bien es subsidiario, lo es porque los tres restantes en cualquier combinación son subsidiarios del territorial, por lo cual no lo excepciona sino que extiende la aplicación de la ley penal a casos que no están incluidos en ese principio, sin que ello importe reconocimiento de reciprocidad alguna. A este último respecto debe recordarse que estos conflictos, debidos a diferentes regulaciones del derecho internacional privado (penal), no tienen solución, salvo que se prevea en tratados. Pol-lo tanto, al no comprometer ningún ejercicio de la soberanía territorial, no tiene razón la interpretación restrictiva y, en consecuencia, su limitación a los bienes jurídicos públicos tampoco se justifica. Cabe aclarar que el principio real o de defensa no debe confundirse con el de la personalidad pasiva: la ley nacional no alcanza a todos los delitos cometidos en el extranjero contra ciudadanos argentinos, sino sólo a los que afectan bienes jurídicos que se hallan en el país, sean sus titulares ciudadanos nacio-nales o extranjeros. Conforme a esta combinación del principio territorial con el real en subsidio, la ley penal sería aplicable a (a) acciones típicas realizadas, en todo o en parte, en el territorio nacional; (b) a acciones típicas realizadas fuera del territorio, cuando el resultado típico se produjese en él, o cuando mediase un conflicto negativo y la ley no sea aplicable en función de otro principio; (c) a acciones y resultados típicos producidos en el extranjero, si afectan la disponibilidad de entes garantizada legal-mente en el territorio.

5. Con mucho menor incidencia que el principio real o de defensa, opera el de personalidad o nacionalidad. Se consideraba que la no extradición del nacional era una manifestación de este principio, pero durante muchos años reinó bastante insegu-ridad a su respecto, puesto que estaba consagrada en la ley 1.612, que regulaba la extradición a falta de tratado, pero se discutía si esa ley estaba vigente después de la sanción del código procesal de Obarrio. La vigente ley 24.767 29S acabó con esas

-1'6 La disparidad de opiniones es considerable. Sobre ello, Herrera, La Reforma penal, p. 29; Peña Guzmán, en LL, 30-335; Soler, 1, p. 174; Núñez, 1. p. 170; Fontán Baleslra, I, p. 260.

:97 Al respecto. Fierro, op. cit., p. 139. :9S Sobre ella, D'Alessio-De Paoli-Tamini, en LL, 21/5/97; Piombo, Tratado de la extradición

'Internacional e interna).

212 § 15. Interdisciplinariedad constructiva con saberes jurídicos tangentes

incertidumbres, estableciendo en su art. 12 que el nacional puede hacer opción para ser juzgado por los tribunales nacionales, en cuyo caso será aplicable la ley argentina, siempre que el estado requirente preste conformidad. En caso que medie un tratado que prevea la extradición de nacionales, el ciudadano argentino puede formular igual opción pero, conforme al art. 36, queda a criterio del poder ejecutivo decidir al respecto. La regla de no extradibilidad del nacional no tiene carácter constitucional y, de hecho, ha sido derogada en varios tratados bilaterales de extradición y en el Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889. Cabe preguntarse si la extradi-ción de un nacional, por lo menos en algunos casos, no importa una pena de expatria-ción, cuestión en la que no ha reparado la doctrina. Aunque es en algunos aspectos discutible, puede afirmarse que el principio de nacionalidad estaría también consagra-do en el Tratado Antartico y en las convenciones de París de 1884 (protección de cables submarinos) y de la ONU de 1949 (represión de la trata de personas y de la prostitución ajena)2". Su consideración con tan escasa relevancia es un error del CP, que deja a quienes victimizaren a ciudadanos argentinos en el extranjero fuera de todo alcance de la ley nacional.

6. En cuanto al principio universal, se lo consagra en tratados como el de derecho penal internacional de Montevideo de 1889300 y en las convenciones sobre piratería, tortura, trata de esclavos, trata de personas y protección de cables submarinos301. A veces se utiliza este principio para resolver cuestiones de competencia, sin decidir respecto de la ley aplicable, lo que abre la posibilidad de aplicación de la ley extranjera por tribunales nacionales. Es lo que sucede con lo dispuesto por el Tratado de Monte-video de 1889: Cuando un delito afecte diferentes estados prevalecerá para juzgarlo la competencia de los tribunales del país damnificado en cuyo territorio se capture al delincuente. Si el delincuente se refugiare en un estado distinto de los damnificados, prevalecerá la competencia de los tribunales del país que tuviese prioridad en el pedido de extradición (art. 3 o). En los casos del artículo anterior, tratándose de un solo delincuente, tendrá lugar un solo juicio y se aplicará la pena más grave de las esta-blecidas en las distintas leyes penales infringidas. Si la pena más grave no estuviese admitida por el estado en que se juzga el delito, se aplicará la pena que más se aproxime en gravedad (art. 4o). Aunque no parece ser una consecuencia necesaria del principio universal, se considera que el código penal reconoce este principio en el segundo párrafo del art. 50: La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada en razón de un delito que pueda, según

299 Cfr. Piombo, Extradición de nacional. 300 Zuccherino, Los tratados de Montevideo. 301 La aplicación respecto de estos delitos en Fierro, op. cit., p. 371 y ss. En orden a la Convención

contra la tortura, el 14 de octubre de 1998 el juez instructor español Baltasar Garzón solicitó a las autoridades británicas la detención provisional del ex dictador chileno Pinochet, quien en razón de ello fue detenido en Londres el día 16 del mismo mes. El arresto desató en varios países europeos una oleada de denuncias presentadas tanto por nacionales de estos países como por exiliados chilenos. El gobierno español solicitó la extradicción de Pinochet el 6 de noviembre de 1998, mientras en otros países también se presentaron solicitudes. La House qf Lords le negó su inmunidad el 25 de noviembre por tres votos contra dos -contrariamente a una decisión de la High Court de 28 de octubre-. En base a esta decisión, el Ministro de Interior británico autorizó la tramitación de la extradicción; sin embargo, la decisión de los lores fue anulada el 15 de enero de 1999 por los vínculos existentes entre unos de los jueces y la organización Amnistía Internacional. La segunda decisión de la House of Lords de 24 de marzo de 1999, aunque confirmó en su orientación general a la primera, redujo los delitos a los que quedaba referida la extradicción a los cometidos con posterioridad al 29 de setiembre de 1988 (fecha de entrada en vigor de la Convención contra la Tortura en el derecho interno británico). La trascen-dencia del caso en Ambos, en "Revista Peruana de Ciencias Penales", n° 10, p. 407 y ss.; Méndez, en "Judicium et Vita", IIDH, San José, 2000, p. 130 y ss.; Carretón Merino, en "Revista Argentina de Derechos Humanos", Año I, n° 0, p. 27 y ss. El alegato de Juan Bustos Ramírez y el texto completo del fallo de desafuero de laCorte de Apelaciones de Santiago de Chile, en "Revista Peruana de Ciencias Penales". n° 10, p. 443 y ss.

V. Interdisciplinariedad con el derecho internacional privado 213

la ley argentina, dar lugar a extradición. Quizás la más importante referencia al principio universal se halle en la propia Constitución, cuyo art. 118 establece que cuando el delito se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio.

1. Cuestiones claramente pertenecientes al derecho internacional son la extradición y el asilo, pese a que tradicionalmente son desarrolladas por los penalistas302. La pertenencia de la extradición al derecho internacional no le cancela su carácter de institución procesal penal, como tampoco ésta excluye su consecuencia material (con-tenido penoso) ni los presupuestos de derecho penal que requiere303. Por ello, no es admisible a su respecto la tesis de que puede regirse retroactivamente aduciendo que el derecho internacional no prohibe la retroactividad (entraría en contradicción con-sigo mismo) ni tampoco que es admisible por no tener carácter penal material (tampoco lo sería si fuese enteramente procesal, pues las leyes procesales más gravosas no tienen efecto retroactivo). En cuanto al asilo, tiene una estrecha relación con el derecho internacional de refugiados, que adquirió un formidable desarrollo en las últimas décadas del siglo XX, especialmente a partir de la creación del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para Refugiados. Debido a esta pertenencia no corresponde desarrollarlas, salvo en lo que respecta a un concepto que debe ser proporcionado por el derecho penal y que el derecho internacional debe receptar al tratar de las mismas, que es el delito y el delincuente políticos, que excluye la extradición y ampara con el asilo.

8. A efectos constitucionales (art. 18) el delito político se conceptúa subjetivamente 304

y, por efecto de la Convención internacional sobre genocidio, este crimen se excluye de los beneficios del delito político. Cabe preguntar si existe un único concepto de delito político, o bien si éste se desdobla entre uno propio del derecho público interno (defi-nido subjetivamente o sea, por la motivación) y otro internacional que sirva para negar la extradición y para conceder el asilo. Dado que no hay una ley internacional clara, se han sostenido criterios tanto subjetivos como objetivos 305. Con criterio objetivo se pretendió distinguir entre delito político y delito social 306, siendo este último el que se orientaría sólo contra la estructura económica y social, lo que no pasó de una tentativa de limitación del concepto de delito político 307. La gravedad de algunas manifestacio-nes criminales ha sido aprovechada para tratar de eliminar toda la tradición de privi-legio del delito político: con razón se ha dicho que con ese criterio se volvería a crucificar a Cristo308. En esta materia, al igual que en el derecho público interno, no resta otra solución que apelar al criterio subjetivo: sería inadmisible una definición objetiva que permita privilegiar al que actúa sólo movido por el lucro, como el merce-nario, el vendedor o el traficante de armas. Por lo tanto, no existen dos conceptos de delito político sino un único concepto, salvo que lo limiten los tratados internacionales. Su definición subjetiva (por la motivación o culpabilidad) no implica que deba ser un delincuente por conciencia309, siendo suficiente un claro motivo político.

302 v. Bassiouni, International Criminal Law, p. 191 y ss.; del mismo, International Extradition; Perez-Holguin Sarría-Holguin Sarria, Documentos de la extradición.

303 van den Wyngaert, en "Studies in International Criminal Law, Skrifter fran Juridiska Fakulteten i Uppsala", n° 27. 1989, p. 43 y ss.

3,M Supra § 15, I. 305 Sobre estos criterios. Ruiz Funes, Evolución del delito político, p. 51 y ss. .106 Nuvolone, e n "Trent'anni", p. 609 y ss. 307 Así lo critican, Bruno, II, p. 226, y Quintano Ripollés, en "Rev. de Derecho penal", 1951, p. 271

v ss. 31,8 Opinión de Manzini, seguida por Millán, Amnistía penal, p. 52. 309 v. Infra § 49.