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PAULA VIGNES IZQUIERDO rIf, 667 078 834 - Fax, 936 754 811

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Juzgado de Primera Instancia n° 37 de Barcelona Gran Via de les Corts Catalanes , 111 - Barcelona - C,P, : 08075

TEL ,: 935549437 FAX: 935549537 EMAIL : instancia37 ,barcelona@xij,gencat.cat

N,I.G,: 0801942120170006104

Procedimiento ordinario 31/2017 -B2 Materia: Demandas sobre acciones individuales a las condiciones generales de contratación

Cuenta BANCO SANTANDER: Beneficiario : Juzgado de Primera Instancia nO 37 de Barcelona Para ingresos en caja, Concepto: N° Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos) Pagos por transferencia IBAN en formato electrónico : ES55 0049 3569 9200 05001274 , Concepto: N° Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos) Pagos por transferencia IBAN en formato papel: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, Concepto: N° Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos)

Parte demandante/ejecutante:

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Parte demandada/ejecutada: BANCO DE SABADELL Procurador/a: Marta Pradera Rivero Abogado/a : SANTIAGO AlTOR ALONSO LARRUSCAIN

SENTENCIA N° 138/2017

Magistrada: Maria Millán Gisbert Lugar: Barcelona Fecha: 31 de mayo de 2017

Vistos por mí, MARIA MILLAN GISBERT, Magistrada-Juez del Juzgado de la Instancia número TREINTA Y SIETE de los de esta Ciudad, los autos de JUICIO ORDINARIO seguidos en este Juzgado y registrados bajo el número 31/17 -B2, a instancia de Dña. - - - - -'-

, con respectivos NI F representados por la Procuradora

Paula Vignes Izquierdo y defendidos por el Letrado Jorge Muñoz Gómez, contra BANCO SABADELL, S.A., con CIF A-08000143, representado por la Procuradora Marta Pradera Rivero y defendido por el Letrado Santiago Aitor Alonso Larruscain, y atendiendo a los siguientes,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la Procuradora Paula Vignes Izquierdo, en representación de la parte actora, se presentó demanda contra BANCO SABADELL, S.A., en atención a los siguientes hechos:

Los actores suscribieron contrato de préstamo hipotecario con la demandada en fecha 30 de noviembre de 2011.

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El Sr. ,enía en ese momento 79 años y estaba jubilado, habiendo trabéiJaao como mecánico de ferrocarriles. La demandada; la Sra. tenía 79 años y estaba igualmente jubilada, habiendo trabajado como dependiente en una parada de venta de pollos; la Sra. tenía 52 años y trabajaba como administrativa.

Los actores tienen la condición de consumidores y carecen de formación y experiencia financiera y bancaria.

En el contrato de préstamo existen diversas cláusulas que se consideran abusivas: la limitación mínima del tipo de interés al 6,9%, la comisión pre reclamación de cuotas impagadas de 30 euros; el tipo de interés de demora de 25 puntos sobre el interés ordinario; el vencimiento anticipado y la imputación de los gastos de formalización, tramitación , inscripción registral e impuestos.

Finalmente, alegaba que habían incurrido en error en el consentimiento.

La parte actora alegó en su demanda los fundamentos de derecho que consideró de aplicación.

Y, finalmente, terminó suplicando sentencia de conformidad con el contenido de la demanda .

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la demandada para que compareciera y contestara en el plazo de 20 días.

La Procuradroa Marta Pradera Rivero, en representación de la demandada, compareció en las actuaciones y presentó escrito de contestación en fecha 6 de marzo de 2017.

TERCERO.- Convocadas las partes a la audiencia previa, ésta tuvo lugar el día 15 de mayo de 2017.

Abierto dicho acto, la demandada manifestó que la contestación que había presentado no tenía nada que ver con la demanda de autos y que se allanaba a la nulidad por abusiva de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras.

Seguidamente, las partes se pronunciaron sobre los documentos de la contraria y se fijaron los hechos controvertidos.

La parte actora renunció, por su parte, a la acción de nulidad por vicio del consenti miento.

Recibido el pleito a prueba, las partes propusieron los medios de prueba que consideraron oportunos y se admitió únicamente la prueba documental, quedando seguidamente los autos vistos para sentencia.

CUARTO.- Mediante auto de fecha 10 de mayo de 2017 se dictó auto desestimando las excepciones de cosa juzgada y litispendencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- De la acción ejercitada.- La acción que ejercita la parte actora en su demanda, tras haber renunciado en la audiencia previa a la acción de nulidad por vicio del consentimiento, es una acción encaminada a que se declare la nulidad, por abusivas, de diversas cláusulas contenidas en el contrato de préstamo suscrito con la entidad demandada en fecha 30 de noviembre de

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2011 (cláusula suelo, comisión por reclamación de recibos impagados, interés moratoria, vencimiento anticipado y gastos derivados del contrato y su protocolización e inscripción), y ello al amparo del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TR-LGDCU).

La demandada presentó una contestación a la demanda que nada tenía que ver con la demanda y en el acto de la audiencia previa se allanó a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de comisión de reclamación de recibos impagados.

SEGUNDO.- Del allanamiento de la demandada respecto de la cláusula de comisión por reclamación de recibos impagados.- La parte demandada se allanó a la pretensión de la actora en cuanto a que se declarase nula por abusiva la cláusula de reclamación de recibos impagados contenida en la Cláusula Financiera Primera, E, apartado 5, de "TREINTA EUROS (€ 30) por cada uno de los pagos no satisfechos a su vencimiento" (en negrita en el contrato).

Pues bien, de conformidad con lo dispuesto en el arto 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) , ante el allanamiento de la demandada en cuanto a esta cláusula, procede dictar sentencia estimatoria en este punto.

TERCERO.- Del control de las demás cláusulas.- Para centrar la cuestión, hay que empezar por señalar que desde que se traspuso al Directiva 1993113/CEE del Consejo, de 5 de abridle 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos elaborados con consumidores (Directiva 93/13), lo que se llevó a cabo con la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC), se ha venido distinguiendo entre dos tipos de controles de las cláusulas no negociadas:

El control de incorporación o inclusión . - y el control de contenido, sustantivo o de fondo, también denominado

"de abusividad".

El primero de ellos -el control de incorporación- se regula en los arto 5 y 7 LCGC, aplicable tanto a los contratos entre empresarios como en contratos entre un profesional y un consumidor (ex arto 2 LCGC), y se regula también en el actual arto 80.1.a-b TR-LGDCU) para los contratos entre empresario y consumidor (ex art. 2 TR-LGDCU). Es evidente, pues, que este primer control se aplica tanto respecto de consumidores como de empresarios.

El segundo control -el de contenido- se encuentra regulado únicamente en los art. 80.1.c) y 82 a 91 TR-LGDCU , por lo que es de aplicación únicamente en relación con los consumidores.

La Sentencia del Tribunal Supremo (STS), del pleno, de 9 de mayo de 2013, ha venido a introducir un tercer control , que denomina de transparencia y que se considera que forma parte del control de abusividad, ya que así se indica expresamente en la STS de 24 de marzo 2015, que lo considera "como parte integrante del control de abusividad". Consecuencia de ello, es que este control de

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real y no sólo la formal o gramatical -que es la que se controla con el control de inclusión o incorporación- y por ello es por lo que se conoce a este control de trasparencia como "segundo control de trasparencia" o "control de trasparencia reforzado o cualificado", para distinguirlo de ese primer control que supone el control de incorporación o inclusión.

La STS de 9 de mayo de 2013 describe este control de transparencia como aquel que permite "que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado , esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuesto o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución desarrollo del mismo".

La particularidad de este control de trasparencia es que, a diferencia del control de abusividad, sí puede aplicarse a las cláusulas que describen el objeto de principal del contrato.

En efecto la STS de 9 de mayo de 2013 se indica que ''191 . Sin embargo, el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo.

192. Es cierto que, como regla general, no es susceptible de control ya que el considerando decimonoveno de la Directiva 93/13 indica que "f. .. ] la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercanc{a o de la prestación", y el artículo 4.2 que "[L]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayans de proporcionarse como contrapartida [. . .}.

Más adelante establece que "206. El artículo. 4.2 de la Directiva 93113/CEE dispone que "[Ija apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal [ ... j siempre que se redacten de manera clara y comprensible".

207. La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible".

De hecho, la STS de 14 de julio de 2016 incluso indica que el control de transparencia sólo cabe respecto de las cláusulas que configuran el objeto principal del contrato .

Planteada la cuestión , como sea que las cláusulas cuya nulidad se pide son de diversa naturaleza, hay que empezar por señalar que a la cláusula suelo, por constituir el objeto principal del contrato, le es de aplicación el control de transparencia y, a las demás cláusulas, que no constituyen el objeto principal del contrato, les es de aplicación el control de abusividad en sentido estricto.

En ambos casos es necesario, para que puedan aplicarse los referidos controles que, por una parte, los actores sean consumidores y, por otro lado, que la cláusula no se haya negociado, requisitos éstos que no se han discutido y en cuanto al carácter de consumidor de los actores se ha reconocido expresamente con el allanamiento parcial a la nulidad de la cláusula examinada en el anterior Fundamento de Derecho.

CUARTO.- De la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés o cláusula suelo.- En primer lugar, procede analizar la nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo, contenida en la Cláusula Financiera

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Primera D), en cuanto establece que "En cualquier caso, la ENTIDAD tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como MíNIMO, al tipo del SEIS CON NOVENTA POR CIENTO (6,9096) nominal anual; y como máximo al tipo del CATORCE POR CIENTO (1496) nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca" (la negrita es de la escritura)".

Conforme a lo ya argumentado en el Fundamento de Derecho anterior y de acuerdo con la doctrina establecida en la STS de 9 de mayo de 2013, una determinada cláusula supera el control de transparencia cuando permite al consumidor conocer las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la misma en el contrato.

Así se reafirma el Alto Tribunal en la STS de 29 de abril de 2015 cuando exige que las cláusulas "sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá f. . .] porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre diferentes ofertas existentes en el mercado y hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto de contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo entre varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre prescio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación".

y en este sentido, en la tan mencionada STS de 9 de mayo de 2013 se dan las claves para determinar si una cláusula supera o no el control de transparencia cuando dice: "256. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo. en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

257. No es preciso que exista equilibrio "económico" o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-.

258. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo JI, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.

259. En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador. pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-o Sin perjuicio, claro está. de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso ".

Aplicando todo lo expuesto al caso de autos, en el presente caso lo primero que destaca es el hecho de que la cláusula suelo va acompañada de una cláusula techo, lo que puede provocar en el consumidor la sensación, del todo artificiosa, de que el "suelo" que a él se le fija, tiene como contrapartida equivalente un "techo" para el banco, cuando ello no es cierto. y es que,

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mientras que el suelo o límite mínimo garantiza al banco en todo caso un interés fijo relevante si el Euribor baja, que es algo habitual, por el contrario, el techo se fija en un porcentaje (14%), que resulta poco previsible que llegue a darse alguna vez, al menos a corto o medio plazo, una coyuntura tal que determine su aplicación. Se transmite, pues, la idea equivocada de que existe un justo equilibrio de las prestaciones cuando ello no es así. En los casos en los que la coyuntura podría ser más favorable para el consumidor, debido al pacto de un interés variable, resulta que la cláusula suelo cercena e impide virtualidad de la misma y convierte el tipo contratado, que era cuando menos formal o nominalmente variable al alza y a la baja, en un tipo variable exclusivamente al alza.

No obstante, aparte del hecho de que la cláusula suelo esté redactada junto a una cláusula techo, lo cierto es que por lo demás la cláusula en cuestión resulta bastante clara.

Empezando por la ubicación de la cláusula, se constata que la misma se halla inserta en la Cláusula Financiera Primera, en la letra D), bajo el título "Intereses Ordinarios". La cláusula ocupa 7 líneas de los cuatro folios de la cláusula en la que está inserta.

Podría parecer que queda diluida con la información que la rodea, pero está destacada en negrita tanto la palabra MíNIMO -que también está en mayúsculas- como el tipo, que viene reflejado tanto en letras como en números. Además, en la página en la que se incluye la cláusula, no existe ninguna otra mención en negrita, por lo que ésta destaca especialmente.

Por otro lado, hay que señalar que, a diferencia de otros contratos en que la limitación a la variabilidad del tipo de interés se incluye dentro de una cláusula en cuya rúbrica se hace referencia al "interés variable", lo que puede hacer pensar que no hay límite a la variabilidad, en este caso, como ya se ha indicado, la rúbrica de la cláusula es "intereses ordinarios", por lo que en ese aspecto no se detecta que se pueda hacer incurrir al consumidor en error.

V, por si fuera poco, consta unida, a la copia del préstamo que aporta la parte actora, la oferta vinculante firmada por todos los actores cinco días antes de la suscripción del contrato, esto es, el 25 de noviembre de 2012, en ella se indica en negrita y subrayado la cláusula suelo, negrita y subrayado que ni siquiera se utiliza para destacar el tipo básico de la operación.

También hay que tener en cuenta que en el Exponen I del contrato consta que los prestamistas "han solicitado a la ENTIDAD un nuevo préstamo con el que financiar determinadas operaciones y que a su vez le permita disponer de liquidez con la que atender las obligaciones dimanantes de otras" y en el Exponen II se deja constancia de las referidas operaciones consistentes en un préstamo hipotecario sobre la misma finca y un préstamo personal. De ello se deduce que, como mínimo los actores pudieron comparar las condiciones del contrato de autos con las de los contratos que ya tenían suscrito con anterioridad y podían valorar la trascendencia de la cláusula suelo con su experiencia anterior.

Por todo ello , debe concluirse que la cláusula suelo objeto de autos sí supera el control de trasparencia y, por lo tanto, no cabe declarar su nulidad.

QUINTO.- Del interés de demora.- Procede examinar a continuación la nulidad por abusiva de la cláusula por la que se establecen los intereses

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moratorias, contenida en la Cláusula Financiera Primera, H) con el siguiente tenor literal: "Los pagos no efectuados en la fecha de su vencimiento, san de capital o de intereses, incurrirán automáticamente en MORA, sin necesidad de previo aviso o requerimiento al deudor. Sobre las cantidades vencidas y no pagadas y por el tiempo de demora se aplicará el tipo de interés de demora resultante de incrementar en veinticinco (25) puntos porcentuales el tipo de interés nominal ordinario vigente en el momento de vencimiento de los recibos" (en negrita en el contrato).

De conformidad con lo previsto en los artículos 82 TR-LGDCU, se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato y el art. 85.6 TR-LGDCU establece que en todo caso serán abusivas las cláusulas que supongan "la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones".

A estos efectos, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (ST JUE) de 14 de marzo de 2013 respecto de los intereses de demora establece que el Juez debe realizar un análisis comparativo del interés de demora con otras normas que fijen el interés legal para advertir si exceden de su objetivo propio, que no es otro que el de indemnizar el daño que soporta la entidad financiera por el incumplimiento del prestatario o acreditado .

Para valorar la desproporción se atiende a otras normas que fijan dicha sanción especial por incumplimiento y teniendo en cuenta que en el año 2011, cuando se contrata el préstamo, el interés legal del dinero estaba fijado en un 4%, que el interés de demora a efectos tributarios se fijaba por ley en un 5%, que el interés de demora en las operaciones comerciales se fijaba por ley en el 8%, que el interés moratorio en deudas de los aseguradores se fija en un 6% y que el interés aplicable a las deudas declaradas en sentencia judicial conforme al arto 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es de 6%, resulta totalmente desproporcionado fijar un interés moratorio para deudas de particulares en 25 puntos por encima del interés ordinario.

Por otro lado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) ha establecido el criterio de que se consideran abusivos los intereses de demora que superen en dos puntos los remuneratorios, circunstancia ésta que concurre en el presente caso.

En este sentido se pronuncia la STS de 22 de abril 2015 en la que la Sala considera que "el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el arto 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia. La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las

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criterio en otro supuesto de crédito al consumo en el que el interés remuneratorio pactado era inicialmente de un 9 % Y se elevó más tarde incluso por encima del 10 % Y con un pacto de interés moratoria que incrementaba el remuneratorio en 20 puntos porcentuales. El TS razona, para justificar su decisión, en los siguientes términos: "En el caso de los contratos de préstamo sin gaJantia real celebrados por negociación, las máximas de experiencia nos muestran que el interés de demora se establece por la adición de un pequeño porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio pactado.

Utilizando las enseñanzas que se extraen de los criterios expuestos, en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, paJa no resultaJ abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de gaJantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado (en el caso enjuiciado, era inicialmente de un 9% nominal anual, que posteriormente, al ser vaJiable, se incrementó por encima del 10%), por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaJía un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece PaJa los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales".

y finalmente, la STS de 3 de junio de 2016 ha extendido ese mismo criterio establecido para los préstamos personales a los préstamos hipotecarios.

Por todo ello, debe declararse la nulidad, por abusiva, de la referida cláusula .

SEXTO.- De la cláusula de vencimiento anticipado.- Debe examinarse a continuación el posible carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la Cláusula Financiera Primera, 1) con el siguiente tenor literal: "La ENTIDAD podrá dar por vencido el préstamo en su totalidad, aunque no hubiere transcurrido el plazo total del mismo, y en tal caso podrá ejercitar acciones de todo tipo, incluso judiciales y de ejecución que correspondan frente a la PARTE PRESTATARIA Y demás obligados en razón del presente contrato o como consecuencia de las garantías prestadas a favor de LA ENTIDAD, que podrá reclamar la totalidad de las cantidades adeudadas, tanto vencidas como pendiente de vencer, con su intereses, incluso los de demora, gastos y costas procesales, en los casos siguientes: 10. La demora en el pago de cualquiera de los plazos de amortización de capital y/o de los intereses, así como el impago de las comisiones y compensaciones establecidas en la Estipulación primera de la escritura".

De conformidad con lo previsto en el artículo 82 TR-LGDCU, se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

La doctrina jurisprudencial ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Así, la STS de Pleno de 23 de diciembre de 2015 aborda el problema que plantea este tipo de cláusulas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria

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examinando una cláusula que permitía al Banco exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos por la falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses. La Sala inicia su examen recordando que en términos generales no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos "cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo".

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Justicia Unión Europea (ST JUE) de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, señala que "En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló el Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter de esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantfa del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo".

Sobre estas bases, el Tribunal Supremo señala que la cláusula controvertida, no supera los anteriores estándares cuando "ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación". Para acabar concluyendo que "en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves".

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, debe considerarse nula la cláusula del vencimiento anticipado contenida en el contrato de préstamo que nos ocupa, ya que no modula la aplicación de la cláusula en función de la gravedad del incumplimiento, ya sea por la duración o por la cuantía del impago, y tampoco permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

Siendo así, debe estimarse la demanda también en este punto y debe declararse la nulidad de la cláusula.

SÉPTIMO.- De la cláusula de los gastos.- Finalmente, procede examinar el posible carácter abusivo de la cláusula por la que se imponen determinados gastos al consumidor, contenida en la Cláusula Financiera Primera, apartado G), en cuanto dice lo siguiente "Serán de cuenta del prestatario los gastos originados por: tasación del inmueble; aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca; los impuestos de todo tipo que graven esta operación; la tramitación de la escritura ante el registro de la Propiedad y la oficina de impuestos".

Pues bien, nuevamente cabe recordar que, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 TR-LGDCU, se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias

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de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Y en especial, el art. 89.3 TR-LGDCU establece el carácter abusivo de las cláusulas consistentes en "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario".

A la luz de dichos preceptos examinemos uno por uno los gastos que se imponen al consumidor en la cláusula denunciada.

Procede empezar, pues, por los gastos de tasación del inmueble. Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial (SAP) de La Rioja,

sección P , de 16 de junio de 2015 "La tasación [ ... ] es un dato que ha de constarle al banco para la eficaz constitución de la hipoteca y por ello, a falta de argumentos en contra, estimamos que es un gasto que interesa al prestatario y debe soportar a fin de obtener el préstamo. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra sección Primera de 14 de mayo de 2014 establece: " .. .Ia imputación al comprador hipotecan te de Jos gastos de tasación del inmueble y los de comprobación de su situación registral no suscita dudas de legalidad. Se trata de gastos precontractuales que normalmente asume el que comprador en tanto que obligado a poner a disposición del prestamista los datos necesarios para la elaboración de la oferta correspondiente, tanto en cuanto al principal como, en su caso, las condiciones en que se establece la hipoteca". ".

Acogiendo la doctrina expuesta, los gastos de tasación no pueden considerarse imputables a la entidad bancaria, por lo que no puede considerarse abusiva su atribución al consumidor, máxime cuando la tasación se hace en interés de éste.

En segundo lugar, hay que examinar los aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca.

A estos efectos establece la STS de 23 de diciembre de 2015 que "Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) , que tanto el arancel de los notarios, como el de Jos registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del seNicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un títuJo ejecutivo (articulo 517 LEC), constituye la garantia real (arts. 1875 CC Y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de Jos gastos producidos como consecuencia de la inteNención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al compradorlconsumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva Yo por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantfa hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso".

Acogiendo la doctrina expuesta, la cláusula debe considerarse abusiva y, en consecuencia, nula.

A continuación , deben examinarse la imputación al consumidor de los

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impuestos que gravan la operación. La anteriormente citada STS de 23 de diciembre de 2015 establece al

respecto que "En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El arto 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el arto 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el arto 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el arto 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquel/os en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el arto 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva , por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula".

Acogiendo la doctrina expuesta, debe considerarse abusiva y nula la cláusula en este punto.

Finalmente, quedan por examinar los gastos de la tramitación de la escritura ante el registro de la Propiedad y la oficina liquidadora.

Dichos gastos son gastos derivados de la inscripción de la hipoteca y derivados de la liquidación de los impuestos y, en consecuencia, por congruencia con lo resuelto en relación a dichas dos cuestiones, debe considerarse abusivo la imputación en exclusiva de dichos gastos al consumidor.

Así pues, también en este punto debe declararse nula la cláusula.

OCTAVO.- De las costas.- De conformidad con el arto 394 LEC, siendo parcial la estimación de la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

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Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña.

VILACHA, con respectivos Nlr . representados por la Procuradora Paula Vignes Izquierdo y defendidos por el Letrado Jorge Muñoz Gómez, contra BANCO SABADELL, S.A., con CIF A-08000143, representado por la Procuradora Marta Pradera Rivero y defendido por el Letrado Santiago Aitor Alonso Larruscain, debo DECLARAR la nulidad de las siguientes cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 30 de noviembre de 2011:

- Cláusula E. 5: Comisión por reclamación de recibos impagados: "TREINTA EUROS (€ 30) por cada uno de los pagos no satisfechos a su

vencimiento". Cláusula H: Intereses de demora:

"Los pagos no efectuados en la fecha de su vencimiento, san de capital o de intereses, incurrirán automáticamente en MORA, sin necesidad de previo aviso o requerimiento al deudor. Sobre las cantidades vencidas y no pagadas y por el tiempo de demora se aplicará el tipo de interés de demora resultante de incrementar en veinticinco (25) puntos porcentuales el tipo de interés nominal ordinario vigente en el momento de vencimiento de los recibos".

Cláusula 1: Vencimiento anticipado: "La ENTIDAD podrá dar por vencido el préstamo en su totalidad, aunque

no hubiere transcurrido el plazo total del mismo, y en tal caso podrá ejercitar acciones de todo tipo, incluso judiciales y de ejecución que correspondan frente a la PARTE PRESTATARIA Y demás obligados en razón del presente contrato o como consecuencia de las garantías prestadas a favor de LA ENTIDAD, que podrá reclamar la totalidad de las cantidades adeudadas, tanto vencidas como pendiente de vencer, con su intereses, incluso los de demora, gastos y costas procesales, en los casos siguientes: 1°. La demora en el pago de cualquiera de los plazos de amortización de capital y/o de los intereses, así como el impago de las comisiones y compensaciones establecidas en la Estipulación primera de la escritura".

- Cláusula G: Otras comisión y gastos, únicamente en cuanto a los "aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca; los impuestos de todo tipo que graven esta operación; la tramitación de la escritura ante el registro de la Propiedad y la oficina de impuestos".

Asimismo, debo CONDENAR a la demandada a devolver a la parte actora las cantidades indebidamente cobradas por dichas cláusulas.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona que, en su caso, deberá ser interpuesto ante este Juzgado en el plazo de los VEINTE DíAS siguientes a su notificación.

De conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, al preparar el recurso deberá consignarse un depósito de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre del Juzgado o Tribunal. A tal efecto, la Instrucción 8/2009 de la Secretaría General de la

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Administración de Justicia, señala que la parte recurrente deberá indicar en el campo concepto del documento, del Resguardo de ingreso, que se trata de un "Recurso", seguido de los datos siguientes (Código 02 -Civil-Apelación). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, los señalados datos (Código 02 -Civil-Apelación), deben indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio) . El recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso al tiempo de interponer el recurso. Poniéndose en conocimiento de las partes que los ingresos o transferencias que se efectúen por el presente concepto, habrán de realizarse en todo caso de forma separada a cualquier otro ingreso, que por cualquier concepto, realice la recurrente en la cuenta de este expediente.

Expídase testimonio de esta resolución que quedará unido a los autos, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

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