y cc. politicas

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

“Constitución de la Sociedad Anónima Cerrada vs. Sociedad

Comercial de Responsabilidad Limitada, ante la Ley Nº 26887, en

la ciudad de Trujillo: 2016-2017”

TESIS

PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE:

ABOGADO

Autores:

Br. Carranza Meregildo, Wagner Moises

Br. Gonzales Tenazoa, Jeffrey Allison

Asesor:

Ms. Reyes Barrutia, Lizardo

TRUJILLO – PERU

2019

Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas y Comunicaciones

Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/

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DEDICATORIA

A mis padres Rita y Walter por su incondicional apoyo.

JEFFREY ALLISON GONZALES TENAZOA

DEDICATORIA

Dedico este trabajo de investigación a mis padres Lorenzo y Nelly, por

haberme brindado el apoyo necesario durante toda mi formación profesional,

así como por el buen consejo y guía que me han acompañado toda mi vida.

WAGNER MOISES CARRANZA MEREGILDO



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AGRADECIMIENTO

Agradecemos de manera especial al Ms. Lizardo Reyes Barrutia,

quien tanto dentro como fuera de las aulas universitarias cultivó nuestro

interés por la investigación jurídica, por su manifiesto apoyo para el

desarrollo de la presente tesis, por su total disposición para el

asesoramiento de la misma y por toda la colaboración brindada durante

todos estos meses de estudio, muchas gracias.



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PRESENTACIÓN

Señores Miembros del Jurado:

Conforme a lo dispuesto por el Reglamento de Grados y Títulos de

la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, escuela Académico

Profesional de Derecho de la Universidad Nacional de Trujillo, con la

finalidad de obtener el Título Profesional de Abogado, nos es honroso

someter a vuestra consideración el presente trabajo de investigación

titulado: “CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANONIMA CERRADA

VS. SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA,

ANTE LA LEY Nº 26887, EN LA CIUDAD DE TRUJILLO: 2016-2017”.

El presente trabajo de investigación es el resultado de dedicación

y esfuerzo, en donde se han aplicado los conocimientos y experiencias

adquiridas a lo largo de nuestra formación profesional. Siendo propicia

la oportunidad para dejar constancia de nuestro reconocimiento y

agradecimiento a los señores docentes de la Escuela Profesional de

Derecho y Ciencias Políticas, quienes con su orientación y su

enseñanza contribuyeron en nuestra formación profesional y a todas

las personas que colaboraron de alguna manera en la realización de la

presente investigación.

Trujillo, 25 de Abril del 2019.



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INFORME DEL PROFESOR ASESOR

En cumplimiento de la formalidad que exige el procedimiento para

obtener el Título de Abogado, me es sumamente grato realizar el

siguiente informe de la tesis titulada:

“CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANONIMA CERRADA VS.

SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, ANTE

LA LEY Nº 26887, EN LA CIUDAD DE TRUJILLO: 2016-2017”.

Realizada por los Bachilleres: Wagner Moises Carranza

Meregildo y Jeffrey Allison Gonzales Tenazoa.

En mi condición de asesor he podido apreciar que se trata de un

excelente trabajo de investigación que se ha realizado con paciencia y

dedicación, sobre un complejo eje temático que gira en torno a un

análisis exhaustivo de la Sociedad Anónima Cerrada y de la Sociedad

Comercial de Responsabilidad Limitada y los factores que a través del

tiempo han condicionado la preferencia de la primera sobre la segunda

por parte de los agentes económicos.

Luego de haber realizado los autores un estudio minucioso de los

principios generales del Derecho, así como del Derecho Societario y

Derecho Constitucional, se evidencia que actualmente la Sociedad

Anónima Cerrada es la preferida por los agentes económicos.

El presente trabajo, recopila importante bibliografía de doctrina

nacional respecto al tema, por tanto, se trata de un gran aporte de los

mencionados bachilleres, con el objeto de obtener el Título de

Abogado.



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En virtud de lo expuesto anteriormente, la presente Tesis se

encuentra expedita para ser sustentada ante el jurado que

oportunamente se designe.

Es todo cuanto tengo que informar.

Trujillo, 25 de abril del 2019.



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RESUMEN

El presente trabajo de investigación tiene como fuente el análisis de la

Sociedad Anónima Cerrada y la Sociedad Comercial de Responsabilidad, los

factores que a través del tiempo han condicionado que actualmente exista

preferencia de una sobre la otra por parte de los agentes económicos, debido a

los factores sociales, económicos y jurídicos, los cuales han hecho posible que

la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada hoy en día sea una pequeña

porción en cuanto a número de constituciones y que la Sociedad Anónima

Cerrada sea la principal sociedad y primera opción ante los agentes económicos;

esto en el marco de la garantía de libertad de empresa prescrita en nuestra

Constitución Política, utilizándose los métodos deductivo-inductivo y analítico

sintético, además del uso de la técnica de análisis documental utilizando la ficha

de registro de datos, como instrumento de obtención de datos, para la obtención

de los resultados.

Del mismo modo, se realizó el estudio de la normativa societaria como la Ley

General de Sociedades – Ley N° 26887 y sus modificatorias y la Constitución

Política del Perú de 1993, a efectos de dotar la presente investigación de

fundamentos teóricos y doctrinarios para lograr las conclusiones

correspondientes.

Palabras Clave: constitución de Sociedad Anónima Cerrada y Sociedad

Comercial de Responsabilidad Limitada, libertad de empresa, actos protocolares

inscribibles, agentes económicos.



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ABSTRACT

The present research work has as a source the analysis of the Closed

Anonymous Company and the Limited Liability Company, the factors that over

time have conditioned that there is currently preference of one over the other by

the economic agents, due to the social, economic and legal factors, which have

made it possible for the Limited Liability Company today to be a small portion in

terms of number of constitutions and that the Closed Anonymous Company be

the main company and first option by the economic agents; this within the

framework of the guarantee of freedom of business prescribed in our Political

Constitution, using the deductive-inductive and synthetic-analytical methods, in

addition to the use of the documentary analysis technique using the data record

card, as a data collection instrument , to obtain the results.

In the same way, the study of corporate regulations was carried out, such as

the General Corporation Law - Law No. 26887 and its amendments and the

Political Constitution of Peru from 1993, in order to provide the present

investigation with theoretical and doctrinal foundations to achieve the

correspondent conclusions.

Keywords: constitution of Closed Anonymous Company and Limited Liability

Company, freedom of business, registrable protocol acts, economic agents.



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INDICE

Pag.

DEDICATORIA..........................................................................................01

AGRADECIMIENTO..................................................................................02

PRESENTACIÓN ......................................................................................03

INFORME DEL PROFESOR ASESOR .....................................................04

RESUMEN ................................................................................................06

ABSTRACT ...............................................................................................07

INTRODUCCIÓN .......................................................................................12

CAPITULO I: EL PROBLEMA ..................................................................13

1.1 REALIDAD PROBLEMATICA.............................................................14

1.2 ANTECEDENTES DEL PROBLEMA ..................................................20

1.2.1 DOCTRINARIOS ..............................................................................20

1.2.2 NORMATIVOS .................................................................................20

1.2.3 JURISPRUDENCIALES ...................................................................21

1.3 JUSTIFICACION .................................................................................21

1.3.1 Desde el punto de vista Constitucional ........................................21

1.3.2 Desde el punto de vista Económico ..............................................23

1.3.3 Desde el punto de vista Jurídico ...................................................24

1.4 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA.....................................................26

1.5 HIPOTESIS .........................................................................................26

1.6 VARIABLES ........................................................................................26

1.6.1 VARIABLE INDEPENDIENTE ..........................................................27

1.6.2 VARIABLE DEPENDIENTE .............................................................27



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1.6.3 INDICADORES O CATEGORIAS DE LAS VARIABLES .................27

1.7 OBJETIVOS ........................................................................................27

1.7.1 OBJETIVO GENERAL .....................................................................27

1.7.2 OBJETIVOS ESPECIFICOS ............................................................28

1.7.3 METODOS .......................................................................................28

CAPITULO II: MARCO TEORICO.............................................................29

2.1 SUB CAPITULO I: EL REGIMEN ECONOMICO DE LA

CONSTITUCIÓN DE 1993 ........................................................................30

2.1.1 LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA ..................................................30

2.1.2 ETAPA PRECONSTITUYENTE A LA CONSTITUCIÓN DE 1993: EL

CAMBIO DEL PARADIGMA ECONÓMICO ..............................................34

2.1.3 CARACTERISTICAS DEL NUEVO REGIMEN ECONOMICO .........38

2.2 SUB CAPITULO II: LA CONSTITUCIÓN DE 1993 Y LA LIBERTAD DE

EMPRESA .................................................................................................43

2.2.1 LA LIBERTAD DE EMPRESA Y EL ESTADO PERUANO ..............43

2.2.2 LA CONSTITUCIÓN DE 1993 Y LA LIBERTAD DE EMPRESA ......44

2.2.3 EL ROL DE LAS EMPRESAS Y REGULADORES DEL MERCADO

EN EL DESARROLLO ECONÓMICO .......................................................50

2.2.3.1 El Problema del Control de Precios ...........................................51

2.2.4 LA LIBERTAD DE COMPETENCIA .................................................53

2.2.5 EL RÉGIMEN ECONÓMICO Y LOS TIPOS SOCIETARIOS DE LA

LEY GENERAL DE SOCIEDADES: EL ORIGEN DE LA ACTUAL LEY N°

26887 ........................................................................................................55

2.3 SUB CAPÍTULO III: LA SOCIEDAD ANONIMA CERRADA ...............59

2.3.1 DE LA SOCIEDAD, MERCANTIL, EN GENERAL ...........................59



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2.3.2 ORIGEN Y JUSTIFICACIÓN DE LA SOCIEDAD ANONIMA

CERRADA ................................................................................................61

2.3.3 CARACTERISTICAS........................................................................68

2.3.4 NATURALEZA JURIDICA ...............................................................75

2.3.5 EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA .............................................76

2.4 SUB CAPITULO IV: LA SOCIEDAD COMERCIAL DE

RESPONSABILIDAD LIMITADA ..............................................................80

2.4.1 ANTECEDENTES: ORIGEN Y JUSTIFICACION .............................80

2.4.2 DEFINICIÓN: UNA APROXIMACION DESDE SUS

CARACTERISTICAS ................................................................................85

2.4.3 NATURALEZA JURIDICA ...............................................................86

2.5 SUB CAPÍTULO V: LA SOCIEDAD ANONIMA CERRADA Y LA

SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA ..............88

2.5.1 DIFERENCIAS SUSTANCIALES ENTRE LA SOCIEDAD

COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Y LA SOCIEDAD

ANONIMA CERRADA ...............................................................................89

2.5.2 SITUACIÓN ACTUAL DE LA SOCIEDAD COMERCIAL DE

RESPONSABILIDAD LIMITADA Y DE LA SOCIEDAD ANONIMA

CERRADA ................................................................................................95

a. A nivel nacional ...................................................................................96

b. Por zonas registrales ..........................................................................97

CAPITULO III: RESULTADOS ................................................................ 102

3.1 SUB CAPITULO I: DISCUSIÓN DE RESULTADOS ......................... 108

CAPITULO ESPECIAL: CASO PRÁCTICO ............................................ 111

1. DATOS GENERALES ......................................................................... 112



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2. RESUMEN DEL CASO ....................................................................... 112

CAPITULO IV: CONCLUSIONES ........................................................... 114

CAPITULO V: RECOMENDACIONES .................................................... 117

BIBLIOGRAFIA ....................................................................................... 119

ANEXOS ................................................................................................. 123



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INTRODUCCIÓN

Este problema surge a través del tiempo, tomando como punto de partida el 09

de diciembre de 1997, fecha en la que se publicó la nueva Ley General de

Sociedades N° 26887, la misma que entró en vigencia el 01 de enero de 1998.

Es así que, en los últimos años se ha evidenciado de forma progresiva -en el

mercado de agentes económicos- una disminución en la actividad constitutiva de

la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada respecto de la Sociedad

Anónima Cerrada, por factores que desarrollaremos más adelante, asimismo

analizaremos tanto doctrinaria como legalmente a estos dos tipos societarios con

el único fin de poder descubrir los factores mencionados, debido a que en

nuestra ciudad de Trujillo, la mayoría de agentes económicos prefieren el modelo

de la Sociedad Anónima Cerrada.



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CAPITULO I:

EL PROBLEMA



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CAPITULO I: EL PROBLEMA

1.1 REALIDAD PROBLEMÁTICA

En la gran mayoría de los países del mundo, el aspecto económico es

una de las regulaciones más importantes que poseen en sus textos

constitucionales. El régimen económico regulado delimita el rol del

Estado en la economía nacional, es decir, si la participación que éste

tendrá en ella será más activa, neutra o en todo caso subsidiaria

(interviniendo o no en el mercado o relegando a los agentes

económicos la tarea de ordenar el mercado de acuerdo a sus intereses

con una participación mínima). Es así que, en nuestra Constitución

vigente, el aspecto económico se regula en el Título III del Régimen

Económico, Capítulo I, Principios Generales.

Uno de los aspectos principales y que nos interesa conocer, por ser de

vital importancia en la presente investigación, es el derecho a la

Libertad de empresa, el mismo que se encuentra regulado en el artículo

59 de nuestra Constitución:

Artículo 59.- Rol Económico del Estado.

El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad

de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El

ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la

salud, ni a la seguridad pública.

El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que

sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las



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pequeñas empresas en todas sus modalidades. (Constitución

Política del Perú, 1993)

Para cumplir con el objetivo de la presente investigación es importante

delimitar qué entendemos por Libertad de Empresa. Y estando a lo

manifestado el Tribunal Constitucional (EXP. N° 01405-2010-PA/TC),

la libertad de empresa forma parte de las denominadas “libertades

económicas que integran el régimen económico de la Constitución de

1993 -libertad contractual, libertad de empresa, libre iniciativa privada,

libre competencia, entre otras-, cuya real dimensión, en tanto límites al

poder estatal, no puede ser entendida sino bajo los principios rectores

de un determinado tipo de Estado y el modelo económico al cual se

adhiere.” Y son considerados “como base del desarrollo económico y

social del país, y como garantía de una sociedad democrática y

pluralista.” Asimismo, “se erige como derecho fundamental que

garantiza a todas las personas a participar en la vida económica de la

Nación, y que el poder público no sólo debe respetar, sino que además

debe orientar, estimular y promover, conforme lo señalan los artículos

58º y 59º de la Constitución.”

En consecuencia, el Estado debe remover los obstáculos que impidan

o restrinjan el libre acceso a los mercados de bienes y servicios, así

como toda práctica que produzca o pueda producir el efecto de limitar,

impedir, restringir o falsear, para lo cual debe formular y establecer

todos los mecanismos jurídicos necesarios a fin de salvaguardar dicho

objetivo.



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Así, en otra sentencia el Tribunal Constitucional (EXP. N° 0011-2013-

PI-TC) ha establecido que la libertad de empresa es “un derecho

fundamental mediante el cual se garantiza la facultad de toda persona

a elegir y crear libremente una institución u organización con el objeto

de dedicarla a la realización de actividades que tengan fines

económicos, ya sea de producción de bienes o prestación de servicios,

orientados a satisfacer necesidades.”

Por otro lado tenemos a la Ley General de Sociedades - Ley 26887,

que se erige como la ley fundamental para la constitución y la

regulación de los demás actos que permiten el desarrollo y

funcionamiento de las empresas, Ley de la Empresa Individual de

Responsabilidad Limitada - Decreto Ley N° 21621 y la actividad

empresarial individual conocidas como las personas naturales con

negocio. Los particulares o los empresarios, si se quiere ser más

específico, tienen plena libertad de elegir la forma en que se

organizarán para realizar sus actividades económicas, esto es,

constituyendo una empresa o sociedad, o simplemente realizando

actividad individual acogiéndose a un régimen tributario de la SUNAT,

por consiguiente, esa libertad de elección va a determinar el uso y

desuso de ciertas formas, pues como ya hemos dicho es la libertad de

los particulares y sus intereses lo que prima en el mercado.

Es así que, algunas formas societarias o personas jurídicas resultaran

más convenientes que otras y ello se verá reflejado principalmente en

su numerosidad, debido a la preferencia de la persona o personas y al

tipo de actos que se desarrollen con cada una.



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Dos de las formas societarias reguladas en la Ley General de

Sociedades y que serán objeto de estudio de la presente investigación

son la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada y la Sociedad

Anónima Cerrada.

El origen de la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, se

remonta, a un contexto histórico en donde era necesaria la creación de

una figura jurídica, que represente una mezcla entre los beneficios que

ofrecían las sociedades de personas con las sociedades de capitales.

Así pues, la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada surge

como una figura que permitía la participación de los socios como en la

sociedad colectiva, pero entregándoles responsabilidad limitada como

en las sociedades comanditarias, y además sin el formalismo excesivo,

conforme a la época, que demandaba la constitución de una sociedad

anónima, la misma que estaba relegada para la gran empresa por los

grandes capitales que se requerían en la época.

Entonces la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada tuvo un

espectacular auge, se llegaban a constituir más sociedades de este tipo

que las mismas sociedades anónimas, esto principalmente porque,

además de los beneficios antes descritos, las legislaciones de la época

significaron un amplísimo rango de acción dentro de un margen

reducido de trabas y garantías, esto en comparación a la legislación

existente en ese momento para los demás tipos societarios.

En nuestra legislación vigente la Sociedad Comercial de

Responsabilidad Limitada es un tipo societario regulado en la actual

Ley General de Sociedades - Ley N° 26887 (artículo 283 y siguientes),



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pero que data desde la promulgación del código civil de 1936. Después

de varios cambios legislativos y en el marco de la reforma societaria

que buscaba la aprobación de un nuevo texto societario, se discutió la

necesidad de suprimir la figura de la Sociedad Comercial de

Responsabilidad Limitada, toda vez que la funcionalidad u objeto de la

misma iba a ser reemplazada con la incorporación de una nueva firma

societaria, esto es, la Sociedad Anónima Cerrada, la misma que según

los expertos se enmarcaría mejor en los estándares de un mercado

más moderno y que facilitaría el desenvolvimiento de los particulares

en la formación de la empresa y que al mismo tiempo traería un mejor

efecto para la economía nacional. Las diferencias partían desde las

acciones y las participaciones y del especial trato legal que significaba

cada uno respecto a la forma de los mismos, su naturaleza, y hasta su

transferencia. Asimismo, la imposibilidad de la Sociedad Comercial de

Responsabilidad Limitada de poseer un directorio lo que reducía su

margen de acción en el mercado para las grandes operaciones.

Así pues, la discusión que se originó con motivo de la reforma societaria

toma vigencia nuevamente. Hoy en día, a casi 20 años desde la entrada

en vigencia de la Ley N° 26887, es indiscutible la necesidad de la

revisión del texto legislativo en la búsqueda de afinar problemas que

han sido descubiertos en la práctica: el excesivo formalismo, la

excesiva burocracia y la excesiva onerosidad que ello representa son

factores importantes que han condicionado a los empresarios a dejar

de lado al tipo societario y, en progresivo, el mismo ha sido sustituido

por la Sociedad Anónima Cerrada.



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Sin embargo, este desuso no es un fenómeno propio de las sociedades

comerciales de responsabilidad limitada sino que también de otras

formas como la sociedad colectiva o en comandita; olvido, que de cierta

forma es la expresión de la autorregulación del mercado en función al

principio de la Libre Empresa: el empresario siempre va escoger una

institución jurídica que se adecue de la mayor forma posible a sus

intereses, expresados en la rapidez y flexibilidad de los tramites y actos,

menor formalidad posible para evitar distraerse del núcleo productivo

de su negocio, así como una reducida onerosidad en la realización de

sus actividades.

Así, se reconoce que la forma predominante de desarrollar una

economía altamente rentable es a través de una sociedad mercantil,

cuya responsabilidad es limitada, en sus distintas formas societarias.

Sin embargo, muchos de los tipos societarios ya han venido en

obsoletos, como la sociedad colectiva o las en comanditas. Lo mismo

podríamos decir del tipo societario que es objeto de la presente

investigación, la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada,

aunque su uso no ha desaparecido del todo, sí es cierto que ha

reducido en gran manera y el mismo ha sido reemplazado, como

pronosticaba el Maestro Enrique Normand Sparks, por la Sociedad

Anónima Cerrada, por el mayor dinamismo y flexibilidad que representa

para el tráfico comercial a diferencia de la Sociedad Comercial de

Responsabilidad Limitada.

En los últimos años (2016-2017) son pocas las empresas que se han

constituido bajo este tipo societario, es evidente el interés de los



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particulares el constituir sociedades que faciliten el tráfico comercial,

que les reduzcan los formalismos y las trabas legales para poder

desarrollar sus actividades de la forma más rápida posible y

ciertamente han advertido que la Sociedad Comercial de

Responsabilidad Limitada no les resulta útil para esos intereses, por

ello optan por la Sociedad Anónima Cerrada.

1.2 ANTECEDENTES DEL PROBLEMA

1.2.1 DOCTRINARIOS

Daniel Echaiz Moreno. Análisis crítico de la Ley General de

Sociedades a once años de su vigencia (1998-2009), Lima-

Perú, 2009.

Daniel Echaiz Moreno. Derecho Societario: un nuevo

enfoque jurídico de los temas societarios. Gaceta Jurídica.

Primera edición. Lima, Perú, 2009.

Daniel Echaiz Moreno. Marco conceptual general sobre la

sociedad comercial de responsabilidad limitada. Revista

ESDEN, año 1, N° 1, abril-junio 2007.

1.2.2 NORMATIVOS

Anteproyecto de la Ley General de Sociedades.

Ley N° 26887 – Ley General de Sociedades.

Ley N°28160 - Ley que modifica el artículo 44 de la Ley

Nº26887, el artículo 17 del Decreto Ley Nº 21621 y el artículo

79.1 de la Ley Nº 27444.



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1.2.3 JURISPRUDENCIALES

1.2.3.1 DERECHO NACIONAL

EXPEDIENTE N° 4292-2008, Quinto Juzgado

Especializado en lo Civil de Trujillo.

1.3 JUSTIFICACIÓN

1.3.1 Desde el punto de vista Constitucional.

Nuestra actual constitución regula el principio de la libertad de

empresa y es en esta libertad que los particulares pueden

elegir, entrando al tema, dentro de los tipos societarios que más

convenga a sus intereses.

Así pues, la libertad de empresa de cierta forma estaría

condicionando que todos los tipos societarios que no estén

conforme a los intereses de los particulares, entiéndase a los

empresarios, o que de cierta forma no sirvan como instrumento

adecuado para realizarlos, queden en desuso. Ejemplo de dicha

situación son las sociedades colectivas, tal como lo ha

sostenido, las en comanditadas, por acciones simple y las

sociedades civiles, que ciertamente han desaparecido del

mundo factico por plena acción de los particulares al hacer

ejercicio de esa libertad de empresa, que resulta ser un derecho

fundamental que ciertamente estaría condicionando el mercado

y la existencia de las formas societarias.

En el caso en concreto, la sociedad comercial de

responsabilidad limitada estaría padeciendo de la misma



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patología a causa del mercado por acción de los particulares,

cayendo en desuso paulatino en comparación a otros tipos

societarios, como la Sociedad Anónima, especialmente la

Sociedad Anónima Cerrada, que resultan poseer una

organización jurídica económica más adecuada, lo que estaría

ocasionando que la Sociedad Comercial de Responsabilidad

Limitada caiga en desuso. Por ello resulta importante realizar

un estudio más profundo sobre el tema.

La constitución de 1993 introdujo un nuevo régimen económico

con el claro objetivo de incentivar el desarrollo económico del

país, de mejorar la situación interna y externa de nuestra

nación, uniéndonos así a las corrientes económicas modernas

buscando facilitar la creación de empresa en sus diferentes

modalidades y flexibilizando su desenvolvimiento en el

mercado. Producto de esto se hacía necesario introducir

muchas reformas en el plano legislativo a fin de preparar el

terreno para que los objetivos de la Constitución puedan

concretarse.

Es así que, en este contexto se aprobó una nueva legislación

societaria, y en las discusiones y trabajos que originaron el texto

final, se discutió arduamente la necesidad de los agentes

económicos y como resultado se reguló a la sociedad anónima

cerrada, sociedad comercial de responsabilidad limitada, entre

otras.



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Actualmente, el debate de que la Sociedad Anónima Cerrada

es el tipo societario que predomina ha tomado más fuerza y

hasta las opiniones de los expertos (cuando le pronosticaban

que la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada ya no

tenía razón de ser) parecen estar haciéndose realidad cuando

se demuestra que la sociedad comercial de responsabilidad

limitada está siendo superada y dejada de un lado por la

sociedad anónima cerrada, y esto debido principalmente a la

propia acción de los particulares que actúan dentro de esa

libertad de empresa que ya hemos explicado anteriormente.

1.3.2 Desde el punto de vista Económico.

Conjuntamente con la libertad de empresa se encuentra otra

arista importante que servirá como base para la presente

investigación; la misma que, de cierta forma, está dentro de la

primera, y estamos refiriéndonos del factor económico.

Ya hemos explicado algunas de las diferencias sustanciales

que existen entre la Sociedad Comercial de Responsabilidad

Limitada y la Sociedad Anónima Cerrada; la formalidad y

requisitos legales que se deben cumplir en la primera, muchas

veces, llega a significar un sobre costo a la hora de la

constitución de dichas formas societarias e inclusive durante el

desarrollo de la sociedad.

En comparación a los gastos que una Sociedad Comercial de

Responsabilidad Limitada incurre contra los gastos de una



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Sociedad Anónima Cerrada, ya hemos determinado que la

primera de ellas resulta poseer un margen mucho más oneroso

para los particulares/empresarios. Así pues, dentro de la

libertad antes mencionada, los particulares/empresarios

siempre van a preferir las situaciones que demanden menos

costos. A decir verdad, este fenómeno no solo es propio a los

empresarios, sino a cualquier persona en le desarrollo de

cualquier activad, sea económica y hasta social.

Es claro, actualmente, que el sistema económico del país en su

gran mayoría funciona en torno a las sociedades. Resulta

fundamental establecer cuáles de estas formas societarias son

las que predominan en las intenciones de los

particulares/empresarios y cuáles son los motivos principales

de esa preponderancia.

Como un adelante a responder esas interrogantes, creemos

que se debe a la libertad con que cuentas los empresarios y en

base ella escogerá la o las formas societarias que les signifique

menos onerosa.

1.3.3 Desde el punto de vista Jurídico.

Finalmente, una de las causas de la excesiva onerosidad como

ya hablábamos anteriormente se encuentra en los distintos

requisitos, tramites o reglas jurídicas que posee la Sociedad

Comercial de Responsabilidad Limitada en comparación a la

Sociedad Anónima Cerrada.



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Estos hechos, hacen que los costos jurídicos, desde el punto de

visto del análisis económico del derecho, sean mucho más

elevados uno en comparación al otro.

En este marco es que entra a jugar nuevamente el principio de

la libertad de empresa, el particular al encontrarse en ciertas

trabas jurídicas que le resultan onerosas, se encuentra libre de

elegir la situación jurídica que le demande menos trabas y por

lo tanto menos costos.

La excesiva formalidad de los actos hace que este tipo

societario resulte sumamente oneroso para la empresa

peruana, lo que se estaría evidenciando en la disminución de la

cantidad de sociedades constituidas bajo esta forma y de la

inactividad o transformación de las mismas al nuevo paradigma

societario: la Sociedad Anónima Cerrada.

El presente trabajo de investigación pretende enfocar los

alcances de nuestra legislación societaria específicamente en

la regulación de la Sociedad Comercial de Responsabilidad

Limitada y su aplicación práctica en el esquema económico del

país, en comparación al régimen jurídico entregado para, la que

en origen se introdujo como su reemplazo, la sociedad anónima

cerrada: haciendo necesario un estudio en cuanto a las

diferencias sustanciales que las separa como el nivel de

responsabilidad de socios o representantes, la excesivo

formalismo y onerosidad para la formalización de los actos



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societarios, lo que condiciona la aceptación y el nivel de uso

que los particulares/ empresarios hacen de cada una.

Así mismo la presente investigación va dirigida a estudiantes,

abogados, docentes, magistrados, operadores del derecho y

público en general, como material de consulta para absolver las

inquietudes que surgen en la actualidad en materia societaria.

Asimismo, la presente investigación va dirigida a estudiantes,

abogados, docentes, magistrados, operadores del derecho y

público en general, como material de consulta para absolver las

inquietudes que surgen en la actualidad en materia societaria.

1.4 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA:

¿Cuáles son los factores que condicionan la constitución de la

SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA en

comparación con la SOCIEDAD ANONIMA CERRADA, teniendo en

cuenta los actos protocolares que se inscribieron ante la SUNARP en

el año (2016-2017) en la provincia de Trujillo?

1.5 HIPÓTESIS

Los factores que condicionan la constitución de la SOCIEDAD

COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA en comparación con

la SOCIEDAD ANONIMA CERRADA, teniendo en cuenta los actos

protocolares que se inscribieron ante la SUNARP en los años 2016 y

2017, en la provincia de Trujillo, son los económicos, normativos y

sociales.



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1.6 VARIABLES

1.6.1 VARIABLE INDEPENDIENTE:

Actos protocolares inscribibles de Sociedad Anónima Cerrada y

la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada que se

registraron ante la SUNARP en los últimos dos años (2016-

2017).

Factores económicos, normativos y sociales que condicionan la

constitución de la SOCIEDAD COMERCIAL DE

RESPONSABILIDAD LIMITADA en comparación con la

SOCIEDAD ANONIMA CERRADA

1.6.2 VARIABLE DEPENDIENTE:

La constitución de la Sociedad Comercial de Responsabilidad

Limitada en comparación a la Sociedad Anónima Cerrada.

1.6.3 INDICADORES O CATEGORÍAS DE LAS VARIABLES

1.6.3.1 Sociedad Anónima Cerrada

1.6.3.2 Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada

1.6.3.3 Acto protocolar inscribible

1.6.3.4 SUNARP

1.7 OBJETIVOS

1.7.1 OBJETIVO GENERAL

1.7.1.1 Demostrar cuales son los factores que condicionan la

disminución de la constitución de la Sociedad



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Comercial de Responsabilidad Limitada en

comparación a la Sociedad Anónima Cerrada en la

provincia de Trujillo.

1.7.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS

1.7.2.1 Demostrar que la excesiva formalidad y onerosidad son

factores de limitación para la constitución de la

Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada en

comparación con la Sociedad Anónima Cerrada.

1.7.2.2 Determinar si la Sociedad Comercial de

Responsabilidad Limitada, promueve la libertad de

empresa, comercio e industria, así como a los intereses

de los agentes económicos en nuestro país.

1.7.3 METODOS

1.7.3.1 Método Inductivo–Deductivo: Será utilizado para

obtener las conclusiones del trabajo de investigación,

que vienen a ser las generalizaciones de los datos

obtenidos.

1.7.3.2 Método Analítico-Sintético: Será aplicado en la

ejecución de la presente investigación de manera

global; ya que nos permitirá analizar la bibliografía

necesaria y posteriormente sintetizar el tema materia

del presente proyecto.



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CAPÍTULO II:

MARCO TEÓRICO



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CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO

2.1. SUB CAPÍTULO I: EL REGIMEN ECONÓMICO DE LA

CONSTITUCIÓN DE 1993

2.1.1. LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA

La economía, como materia académica, ha cobrado relevancia en

el último siglo; en tanto, el derecho constitucional en los dos últimos

siglos. La exigencia de nuevos derechos encontró en la economía

y sus diversas manifestaciones un campo a ser regulado por el

orden constitucional, que nos ha llevado a teorizar sobre la relación,

a veces conflictiva, entre Constitución y economía, de esta

interacción ha nacido el concepto Constitución económica.

La Constitución Económica se origina en la etapa de la segunda

postguerra y a nuestro entender descubre con claridad cuándo

surge necesariamente el Constitucionalismo económico como tal,

es decir en la primera mitad del siglo XX, en la Europa entre las

guerras mundiales y que toma una amplitud posteriormente durante

el desarrollo de los Estados constitucionales de la postguerra.

Así pues, La Constitución Económica es una creación del Siglo XX

y tenemos a la Constitución de Weimar como pionera y base de

este pensamiento que cobró amplios seguidores por su carácter

decisivo en el desarrollo del Estado.

El principal aporte de la Constitución de Weimar (1919) radica en

un reconocimiento expreso al contenido de la economía dentro de



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una Constitución, no como un modelo de acciones en la utilización

de recursos por parte del Estado para su sostenimiento en tanto

aparato de gobierno, sino en un enfoque dirigido a la protección del

individuo en tanto sujeto de derechos económicos. Es decir, le da

un sentido a la economía como ciencia social que se vincula

directamente al bienestar de los ciudadanos.

Así su artículo 151º señala: La organización de la vida económica

debe responder a principios de justicia, con la aspiración de

asegurar a todos una existencia digna del hombre. Dentro de estos

límites, se reconoce al individuo la libertad económica (Constitución

de Weimar, 1919).

No obstante, para Iparraguirre Acosta (2003), el termino en estudio

ha tenido en su desarrollo varios significados, i) como sistema

económico subyacente a un ordenamiento jurídico, ii) como

orientación general de un texto constitucional en el cual se da un

lugar prevalente al accionar económico del Estado y de los agentes

económicos, y iii) como el sistema económico que es regulado

expresamente en un determinado texto constitucional como, el

establecimiento jurídico de una ordenación económica

determinada.

En suma, consideramos que el concepto de Constitución

Económica hace referencia a aquel aspecto del orden jurídico,

estrictamente el constitucional, que regula el accionar del estado y

de los demás agentes económicos en el mercado los cuales deben

girar en torno a los intereses superiores de la sociedad o del



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hombre como fin supremo del estado, es decir, en pro de la

búsqueda de sus beneficio y protección de sus derechos

fundamentales.

En nuestro país, según reconoce la doctrina, propiamente podemos

empezar a hablar de una constitución económica con la

promulgación de la Constitución de 1979, en donde la constituyente

implanta el régimen de Economía Social de Mercado, en donde

resulta como característica la asociación del principio de la libertad

de mercado con el equilibrio social y de la responsabilidad de cada

individuo con relación al todo.

Al respecto el maestro Raúl Chanamé Orbe (2005) hace un

resumen detallado de las principales características del régimen

económico implantado por la Constitución de 1979:

- La iniciativa privada era libre, pero debía ser delimitada o

regulada su ejercicio por el estado en beneficio o garantía

del interés social.

- El Estado garantizaba la pluralidad de empresa.

- El estado como empresario, más aun en aquellos sectores

de importancia nacional.

- Se recurría a los planes de desarrollo para que el Estado

formulara, a su vez a través de éstos, la política económica

y social.

- Se recurría a los planes de desarrollo para que el Estado

formulara, a su vez a través de éstos, la política económica

y social.



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- Rechazo constitucional del monopolio y oligopolio en

materia de medios de comunicación.

Posteriormente, este paradigma económico pasaría a cambiar con

la promulgación de un texto constitucional (Constitución de 1993).

El texto constitucional nace en un contexto de cambios, en donde

la característica principal, al menos en su gran mayoría, se refleja

en el fracaso de los gobiernos intervencionistas, lanzando a la

palestra la idea de que Estado debía cambiar o mejor dicho de que

era necesario reinterpretar al Estado en materia económica, tal y

como lo recomendaba el mismo Banco Mundial en esa época.1

Este nuevo paradigma económico en definitiva blandía como nuevo

estandarte un Estado Subsidiario; el Liberalismo Social, y la idea

de Contrato y Estado, y la promoción del desarrollo de la pequeña

y mediana empresa, idea que tomó fuerza por la revolución

tecnológica, la expansión del capital, el auge empresarial y el éxito

de la economía de libre mercado.

Estas ideas fueron de fueron debatidas en el Congreso

Constituyente Democrático, el mimo que será desarrollado en el

siguiente punto de esta investigación.

Volviendo al tema de la Constitución Económica, nuestro Tribunal

Constitucional ha emitido pronunciamientos mediante sentencias

que podrían dar luces sobre su verdadero alcance y forma de

concepción en nuestro país partiendo específicamente de la

interpretación de la actual constitución.

1 Banco Mundial (1991). Informe sobre el Desarrollo Mundial, Washington D.C.



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En ese sentido, el Tribunal Constitucional como máximo intérprete

de la Carta Magna ha establecido que los principios de la

Constitución Económica (Iniciativa privada, rol subsidiario del

estado, economía social de mercado, derechos del consumidor,

etc.), deben ser entendidos como: i) Normas programáticas; ii)

Mandatos de optimización a cargo del legislador; iii) El deber estatal

de promocionar el bienestar general. Así, la sentencia del

Expediente N° 00034-2004-PI/TC señala que los “principios

integrantes de la denominada Constitución Económica, constituyen

normas programáticas, mandatos de optimización a cargo del

legislador que se fundamentan, a su vez, en el deber estatal de

promocionar al bienestar general (artículo 44° de la Constitución).

Cabe precisar, sin embargo, que aun cuando semánticamente

presentan cierto grado de indeterminación y, por consiguiente,

amplia flexibilidad a favor del legislador; tales disposiciones no

pueden asumirse como capaces de sustentar cualquier tipo de

legislación arbitraria y carente de adecuación objetiva, pues los

límites a la intervención estatal en la actividad económica de los

particulares, se constituyen ahí donde tal actuación supondría una

violación del principio de vinculación a los derechos

fundamentales.”2

2.1.2. ETAPA PRECONSTITUYENTE A LA CONSTITUCIÓN DE 1993:

EL CAMBIO DEL PARADIGMA ECONÓMICO

2 Perú. Tribunal Constitucional, expediente N° 00034-2004-PI/TC.



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Ya hemos mencionado el contexto político, económico y jurídico en

el cual se veía gestando la nueva y actual Constitución Política del

Perú, y el nuevo paradigma económico que se buscaba

implementar, precisamente en ponderación del contexto ya

mencionado.

Carlos Torres y Torres Landa (1994, uno de los constitucionalistas

del Congreso Constituyente Democrático había expresado que

dado el nuevo contexto mundial no era posible seguir con una

constitución elaborada sobre la base de conceptos de la Social

Democracia, la misma que tuvo su debida importancia y

oportunidad, no era posible que el Estado siguiera teniendo la

función de asumir la responsabilidad de la solución a todos los

problemas sociales. Era, en sus palabras, “necesario fomentar la

idea de la acción propia y la ayuda mutua de los ciudadanos para

resolver los problemas sociales, dejando a cargo del Estado sólo la

atención de las necesidades fundamentales. Así, los escasos

recursos gubernamentales serán bien usados en lo fundamental:

salud, educación, seguridad e infraestructura. Esto desarrollará en

la población un espíritu de autosuperación hacia un hombre dueño

de su propio destino, generador de puestos de trabajo y no de

simple burócrata”

Del mismo modo el autor sostenía (hoy como tesis comprobada),

que no podían existir países que funcionaran de forma

independiente en materia económica del resto del mundo y con la

consolidación de los mercados mundiales, nuestro país debía ser



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objetivo y acertado para aceptar que el mundo de hoy es de lucha

empresarial, de tecnología y de capacitación.

Así también, el maestro Sigifredo Orbegoso V. (1995), nos explica

la situación política jurídicas existente en los tiempos

inmediatamente anteriores a la sustitución del antiguo régimen

económico por el nuevo paradigma instituido en nuestra actual

constitución.

Así pues, para el autor la disyuntiva era clara: el dilema consistía

en preferir el modelo que aun regia en la Constitución de 1979,

caracterizada con la harta intervención del Estado en su rol

empresarial, cuyo estandarte importante eran las empresas

estatales, o, por el contrario, abrir paso al nuevo modelo

económico, esto es, el liberalismo, lo que significaría reducir o

hasta eliminar el papel promotor del estado en la economía

nacional, quitándole todo tipo de intervención como entidad

empresarial, o planificador y promotor de la economía, adiós a las

empresas públicas o el apoyo a determinadas formas

empresariales de corte social como las cooperativas.

La nueva corriente económica estaba sustentada en la rigurosa

libre competencia en una economía de mercado, en el cual la

iniciativa privada única.

Dicho sea de paso, el nuevo paradigma estaba totalmente

respaldado por el gobierno de entonces, sin embargo, la disyuntiva

igualmente se habría dado si el gobierno hubiera sido asumido por

el escritor Mario Vargas Llosa. La situación, entonces, no surgió por



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el capricho personal del gobierno fujimorista, sino por el contrario,

resultó ser el efecto de la adhesión a un nuevo orden dominante en

el mundo.

De acuerdo a la realidad económica, política y jurídica dominante

de en la época, había que encontrar una salida solutiva. Es decir:

prevalecía la política económica amparada por la Constitución de

1997, o prevalecía el modelo liberal adoptado e impulsado por el

gobierno. Había entonces que hacer prevalecer la Constitución o el

modelo liberal propuesto para salir de la crisis reinante.

Sin embargo, los autores concluyen que si bien es cierto era

urgente el cambio del paradigma, este no debía significar la

eliminación total del Estado ni adoptar un liberalismo despiadado

pues, como se ha explico en líneas anteriores, este no es un

liberalismo para los grandes, para los poderosos, ellos no necesitan

ninguna ayuda. Los poderosos están por encima de las leyes, no

porque puedan modificarlas sino porque eligen el país donde

invierten y se desarrollan. Entonces, la modernización o el

liberalismo social, no debe ser entendido como la libertad sólo para

que los grandes capitales se desarrollen, sino fundamentalmente

como un instrumento para liberar las fuerzas productivas de

nuestra población y defenderlas de las posiciones de dominio

monopólico. Este es el objetivo que se persigue. Por eso el régimen

económico precisa que el Estado debe orientar sus recursos a lo

fundamental: salud, educación, seguridad e infraestructura, debe



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apoyar a los que tienen menores recursos y a su vez combatir las

actividades de abuso monopólico.

El maestro Torres Lara (2000) sostenía la necesidad de incorporar

a los actores emergentes (los micro y pequeños empresarios): “Sin

duda, el contenido de la Constitución Económica es discutible, y

opera en medio de drásticos cambios económicos en nuestro país

y el mundo. Lo más importante, pues, es una economía que permita

el libre desarrollo de la micro y pequeña empresa y la mediana

empresa, mediante un sistema que ofrezca seguridad para la

generación de puestos de trabajo3.

En resumidas cuentas, lo que este nuevo paradigma económico

planteaba era liberar al Estado de su obligación de asumir la

responsabilidad de asumir el rol económico, puesto que ese ya era

regulado por el mercado, sino de garantizar que no se afecten los

derechos mínimos de los agentes privados la hora de dejarlos

hacer uso de llamada “libertad de la iniciativa privada”, sin que esto

vaya a significar por otro extremo que el Estado tenga que

inmiscuirse en las relacionases privadas de los agentes

económicos, pues el Estado respeta la Libre Contratación como

ejercicio de la libertad.

2.1.3. CARACTERÍSTICAS DEL NUEVO RÉGIMEN ECONÓMICO.

3 Torres y Torres Lara, C. (2000). El Centro del debate constitucional en 1993, Tomo I, Lima, Fondo Editorial del Congreso del Perú, pp. 31-34.



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Respecto a las características principales de la vigente constitución

la harta doctrina reconoce ciertos principios que rigen el régimen

económico de la carta magna, teniendo a la económica social de

mercado, como el principal variante y eje del nuevo régimen, luego

la libertad de contratar, la libre competencia, el pluralismo

económico, la igualdad de tratamiento al capital, los derechos del

consumidor, entre otros.

Así pues, y para objeto de la presente investigación, creemos

conveniente tocar solamente las siguientes características:

- Se sustenta en el derecho a la iniciativa privada que es

libre, esta se ejerce al interior de una economía social de

mercado, prescrita en nuestra Constitución4. Al respecto, el

Tribunal Constitucional ha manifestado un alcance sobre

dicho termino: “la libre iniciativa privada, prescrito en el

artículo 58º de la Constitución y que se encuentra

directamente conectado con lo establecido en el inciso 17)

del artículo 2° del mismo texto, el cual consagra el derecho

fundamental de toda persona a participar, ya sea en forma

individual o asociada, en la vida económica de la Nación. De

ello se colige que toda persona natural o jurídica tiene

derecho a emprender y desarrollar, con autonomía plena, la

actividad económica de su preferencia, afectando o

destinando bienes de cualquier tipo a la producción y al

4 Congreso Constituyente Democrático, Constitución Política del Perú, Lima, Perú, 29 de diciembre de 1993, (art. 58).



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intercambio económico con la finalidad de obtener un

beneficio o ganancia material. La iniciativa privada puede

desplegarse libremente en tanto no colisione los intereses

generales de la comunidad, los cuales se encuentran

resguardados por una pluralidad de normas adscritas al

ordenamiento jurídico; vale decir, por la Constitución, los

tratados internacionales y las leyes sobre la materia.”5 (El

subrayado es nuestro).

Respecto al derecho de la libre iniciativa privada, como ya

hemos manifestado anteriormente, el Tribunal

Constitucional también manifiesta que la misma se ejerce

dentro de una economía social de mercado, la misma que

esta caracterizada por tres pilares fundamentales: i)

Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos

productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso. ii)

Mercado libre lo que supone, por un lado, el respeto a la

propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia

regida, por la oferta y la demanda en el mercado y, por el

combate a los oligopolios y monopolios; y iii) un Estado

subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones

estatales directas aparezcan como auxiliares,

complementarias y temporales.

- El derecho a la libertad de empresa es la discrecionalidad

de la persona jurídica, nacional o extranjera, para –conforme

5 Perú. Tribunal Constitucional, expediente N° 0001-2005-PI/TC.



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a ley o intereses- poder desplegar su iniciativa, inventiva,

potencialidad, inversión y/o productividad. En el mercado

conviven empresas nacionales, como trasnacionales;

grandes, medianas y pequeñas empresas; más aún, en

nuestro medio, una de las modalidades más difundida es la

micro empresa o empresa familiar, que según el artículo 59

debía promovérsele para propender una igualdad o

superación empresarial, circunstancia que, como ya

expresamos, también fue discutida por los juristas en la

etapa pre constituyente.

Para un mayor enfoque, nuevamente debemos recurrir a las

nociones que el Tribunal Constitucional ha definido sobre

este tema: “la libertad de empresa, consagrada por el

artículo 59° de la Constitución, se define como la facultad

de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo

de una unidad de producción de bienes o prestación de

servicios, para satisfacer la demanda de los

consumidores o usuarios. Tiene como marco una

actuación económica autodeterminativa, lo cual implica

que el modelo económico social de mercado será el

fundamento de su actuación y, simultáneamente, le

impondrá límites a su accionar. Consecuentemente, dicha

libertad debe ser ejercida con sujeción a la ley –siendo sus

limitaciones básicas aquellas que derivan de la seguridad, la

higiene, la moralidad o la preservación del medio ambiente–



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, y su ejercicio deberá respetar los diversos derechos de

carácter socio-económico que la Constitución reconoce.”6

(El subrayado es nuestro).

- Rol subsidiario del Estado, mediante el cual El Estado se

convierte ahora en un vigilante de la libre competencia, que

ha de facilitar, combatiendo toda práctica que la limite, así

como el abuso de posiciones dominantes o monopólicas7.

La jurisprudencia del TC ha sistematizado la libre

competencia: “La libre competencia se define como la

potestad de coexistencia de una pluralidad de ofertas en el

campo de la producción, servicios o comercialización de

productos de la misma especie por parte de un número

indeterminado de agentes económicos.”

En suma, podemos decir que la libertad económica que tiene su

bandera al derecho de la libre iniciativa privada, es la característica

fundamental del nuevo texto constitucional. En ese sentido, para

objeto de esta investigación será fundamental profundizar el

estudio sobre la libertad de empresa, pues ya hemos visto que la

misma ha condicionado el desarrollo del mercado (¿o viceversa?).

Ya hemos visto que las condiciones sociopolíticas de la época, no

solo nacional, sino aquellas corrientes de pensamiento que

dominaban el mundo dieron origen o cuajaron el escenario

oportuno para el cambio del texto constitucional, que trajo consigo

6 Perú. Tribunal Constitucional, expediente N° 0001-2005-PI/TC. 7 Bullard Gonzáles, Alfredo, (2003), Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. Lima, Palestra Editores.



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el cambio de paradigma económico normativo, sin dejar de un lado

que la misma sociedad peruana ya venía ejerciendo desarrollando

la iniciativa privada de propia mano, tal como lo explica Hernando

de Soto (2005)8.

¿Es acaso el mercado que condiciona a los agentes económicos?

O ¿es al revés? La actual Constitución garantiza la iniciativa

privada y dentro de esa libertad de elegir se erige la Libertad de

empresa. Los agentes económicos, basados en sus intereses,

libremente, elegirán entre todas las formas que el Estado, en su rol

subsidiario les ha garantizado, entiéndase formas societarias (para

entrar dentro de nuestra investigación), la herramienta “más

adecuada” para la satisfacción de sus intereses y dejaran de lado

entonces las demás formas (societarias).

2.2. SUB CAPÍTUTLO II: LA CONSTITUCION DE 1993 Y LA

LIBERTAD DE EMPRESA

2.2.1 LA LIBERTAD DE EMPRESA Y EL ESTADO PERUANO

Las relaciones entre Estado y mercado han sido siempre complejas

en todos los países y épocas; también lo han sido en el Perú, ellas

constituyen la base sobre el que se realizan, con más o menos

libertad, las transacciones comerciales y las propuestas jurídicas

para modelarlas. Frente a esas relaciones se levantan las

disposiciones constitucionales defendiendo de la libertad

8 De Soto, Hernando, 2005, El otro sendero. Lima, Empresa Editor El Comercio S.A.



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económica, las que han tenido una vigencia precaria y limitada, lo

que ha dado lugar a una permanente contradicción entre el

mandato constitucional y la vida diaria. Asimismo, el

desconocimiento generalizado del contenido esencial de la libertad

económica ha corrido parejo con las reiteradas llamadas a su plena

vigencia por parte de minorías ilustradas.

La libertad económica es uno de los principios rectores de la

civilización occidental contemporánea e inspira todo el derecho

patrimonial. Es también denominada libertad de empresa, fórmula

actualizada de la libertad de comercio e industria cuyo

reconocimiento se inicia con la Revolución Francesa de 1789, la

que tiene indirecto origen en la Declaración de los Derechos del

Hombre y el Ciudadano de la misma fecha.

2.2.2 LA CONSTITUCIÓN DE 1993 Y LA LIBERTAD DE EMPRESA

La mención explícita a la libertad de empresa aparece por primera

vez en nuestra Constitución de 1993, aunque las Constituciones

republicanas reconocieron siempre —pero con limitaciones— la

libertad de comercio e industria. En otras palabras, nuestros textos

constitucionales, históricamente, han reconocido el derecho de los

ciudadanos a escoger el trabajo y a realizar las actividades

económicas que crean convenientes, asumiendo que ello

posibilitará hacer realidad los proyectos de vida de cada cual en

materia económica, esto es, la obtención de bienestar, y dando por



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cierto que ello será compatible con el interés público y representará

un beneficio para la sociedad (Kresalja 2004: 504).

Hay que hacer notar que la Constitución vigente de 1993 significó

un cambio importante en el régimen económico constitucional. A

diferencia de lo que ocurría con la Constitución anterior de 1979, el

rol del Estado queda disminuido, pues ya no formula la política

económica ni planifica, y su actuación empresarial queda muy

limitada, de modo que desaparece la posibilidad de reservarse

actividades económicas (Kresalja 2001: 204). El Estado ya no

asume el rol de promotor del desarrollo que tenía en la Carta de

1979, lo que convierte a la empresa privada en la principal

responsable de la actividad económica.

Como ocurre en otras Constituciones modernas, son materias

relacionadas a la economía e incorporadas en nuestra Constitución

el tratamiento jurídico de la propiedad, la libertad contractual, la

libertad de iniciativa privada y la de empresa, los servicios públicos,

la protección del trabajador, el rol del Estado, la competencia

económica y los abusos a que pueda dar lugar, así como la

protección a consumidores y usuarios, entre otros. Estos son los

pilares sobre los que se asienta nuestro constitucionalismo

económico.

El artículo 58 de la Constitución Política de 1993 prescribe que la

iniciativa privada es libre y que se ejerce en una economía social

de mercado. En su artículo 59 siguiente, la Carta Fundamental

garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa. Con el



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objeto de tener una visión más completa y equilibrada de estos

enunciados, podemos agregar que el artículo 1 de la misma Carta

prescribe que «[…] la defensa de la persona humana y el respeto

de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado», y

que el artículo 2 dispone que toda persona tiene derecho a su libre

desarrollo y bienestar (inciso 1); a la igualdad ante la ley (inciso 2);

a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica

(inciso 8); a contratar con fines lícitos (inciso 14); a trabajar

libremente (inciso 15); a la propiedad (inciso 16); y a participar, en

forma individual o asociada, en la vida económica de la nación

(inciso 17). Finalmente, en el artículo 65, el Estado se obliga a

defender los intereses de los consumidores.

Al ser la Constitución la cúspide del ordenamiento jurídico, la

materia económica que aparezca en ella tendrá también ese

carácter, de modo que se constituya en un verdadero plan de

acción para la administración pública y para los operadores

económicos. En este sentido, es preciso recordar la afirmación del

jurista español Pablo Lucas Verdú: «Los principios rectores de la

política social, económica y cultural son postulados inderogables y

vinculantes, inspirados en los valores constitucionales que tienden

mediante su capacidad transformadora, articulada en la normativa

correspondiente, a optimizar el bienestar general» (Verdú 1984:

164).

El sistema económico constitucional es el de la economía de

mercado del Estado social, es decir, el de la economía social de



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mercado, que suele dejar un amplio margen de acción al poder

público, resultado de la combinación de elementos heterogéneos

procedentes de las distintas formas de concebir la economía de

mercado e inspirados tanto en postulados del neocapitalismo

contemporáneo como del socialismo democrático (Font 1987: 131).

El sistema económico se suele formalizar a través de cláusulas

generales indeterminadas y, por tanto, necesitadas de concreción

por normas de inferior jerarquía a la constitucional. En la

Constitución vigente tienen varias esa calidad, como la

correspondiente a su artículo 59, en virtud de la cual el Estado

brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren

cualquier desigualdad; la de su artículo 58, por el que el Estado

orienta el desarrollo del país; y la del artículo 61, que obliga a

facilitar y vigilar la libre competencia. Por cierto, todas estas

cláusulas de contenido económico necesitan de precisión jurídica y

forman parte de un sistema que se asienta en la defensa de la

persona humana y el respeto a su dignidad.

La antes referida indeterminación de las cláusulas económicas

responde, entre otros aspectos, a la exigencia de actualización

normativa inherente a la vida económica. Sin embargo, la

valorización sistemática de esas cláusulas nos permite afirmar, en

sentido amplio, que ellas sancionan de modo inequívoco un

sistema de libre iniciativa, variando los límites y las facultades de

intervención por parte del Estado en los diferentes conjuntos

normativos vinculados a distintas actividades económicas. Las



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críticas a esa ambigüedad son fruto de posiciones extremas,

fuertemente ideologizadas, de escasa o nula viabilidad práctica.

Tanto por su ubicación en el artículo 2 de la Constitución sobre los

derechos de la persona como por el contenido general de la

Constitución vigente, la libre iniciativa en el ámbito económico, que

se confunde y cohabita con la libertad de empresa, es un derecho

fundamental. Como sabemos, estos deben ser reflejo de los

derechos de la persona al interior de la Constitución y funcionar

como elementos subjetivos incorporados al sistema democrático.

La libertad de empresa tiene el carácter de derecho fundamental, y

así lo ha ratificado el Tribunal Constitucional9. Se trata de un

auténtico derecho subjetivo sobre el que se construye el sistema

económico constitucional, un derecho subjetivo que el Estado y los

poderes públicos tienen la obligación de respetar y garantizar, y, en

tal sentido, se trata de una pretensión que se puede exigir a quien

tiene el deber de hacer posible que se actúe de acuerdo a ella; en

otras palabras, el titular del derecho podrá acudir a los tribunales

de justicia cuando otro sujeto, privado o público, lesione ese

derecho.

Como derecho fundamental, consustancial a la dignidad del ser

humano, la libertad de empresa solo adquiere pleno sentido si

puede ser ejercida por todos. No se trata ya de un derecho subjetivo

implícito como lo era en las Constituciones liberales del siglo XIX,

que defendían, básicamente, los intereses de la burguesía, sino de

9 Perú. Tribunal Constitucional, expediente N° 0008-2003-AI/TC



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un derecho que se alza contra los abusos que la propia libertad de

empresa puede generar; se convierte en un derecho que requiere

de la intervención del Estado para su propia defensa. No se trata,

pues, de un derecho subjetivo absoluto, dado que necesita de la

intervención del Estado, con el propósito de que restablezca

condiciones de igualdad entre sujetos que son básicamente

desiguales, tal como se comprueba en la vida cotidiana. Esa

intervención garantiza: [...] el libre acceso al mercado de todos

aquellos que cumplan con las exigencias o requisitos que exige la

legislación positiva y que, en ocasiones, necesita de la aplicación

de un conjunto normativo ad-hoc —el referido a la protección de la

competencia— para sancionar los abusos que puedan hacerse en

el ejercicio desorbitado de esa libertad. Podemos entonces afirmar

que, en nuestro ordenamiento jurídico, nadie puede suprimir el

derecho a la libre iniciativa de un agente económico, actual o

potencial (Font 1987: 534).

La libertad de empresa tiene también una dimensión institucional,

pues la normativa debe estar destinada a garantizar su

funcionamiento, a eliminar externalidades y a servir al consumidor,

todo ello con el objeto de lograr los fines sociales

constitucionalmente consignados. Por ello, a su vez, se justifican

las intervenciones normativas que limitan esa libertad, por cierto sin

transgredir su contenido esencial.

Vemos, así, que la libertad de empresa, en su visión «estática» o

individual, es una libertad fundamental protegida por el Estado,



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pero también lo está desde una perspectiva «dinámica» en su

visión institucional o del mercado en su conjunto, en el cual cada

libertad de los concurrentes se ha de unir a la libertad de los demás

si pretendemos que el mercado funcione. De este modo, la libertad

de empresa como derecho fundamental «[…] actúa tanto en la

entrada al mercado como en su permanencia y en su salida»

(Soriano 1998: 97).

En síntesis, todos los derechos fundamentales,

constitucionalmente protegidos, cuentan con un doble ámbito: uno

subjetivo, que contiene las facultades de acción que el derecho

reserva a su titular y que, por tanto, exige la abstención por parte

del poder público; y otro objetivo o institucional, que obliga a ese

poder público a realizar acciones positivas a fin de lograr el pleno

ejercicio y la plena eficacia de los derechos fundamentales.

2.2.3 EL ROL DE LAS EMPRESAS Y REGULADORES DEL

MERCADO EN EL DESARROLLO ECONÓMICO.

La Constitución señala, en su artículo 59º, que el ejercicio de las

libertades empresariales no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud

o seguridad pública. Si bien es cierto, la salud y la seguridad pública

podrían resultar límites plausibles para los derechos en mención -

y en consecuencia cumplir con el criterio de razonabilidad antes

señalado -, no consideramos lo mismo respecto a la moral pública.

En primer lugar, el concepto de moral pública es lo suficientemente

subjetivo como para admitir las más diversas interpretaciones. Para



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ello es necesario recurrir entonces al concepto de reserva de Ley

antes señalado, a fin de que la misma sea la que defina con claridad

dichos límites.

Por otro lado, existen límites a las libertades empresariales que no

resultan amparables por el ordenamiento jurídico. La reserva por

parte del Estado de actividades económicas se encuentra

seriamente limitada en la Constitución, a diferencia de lo señalado

por la Carta de 1979, que la permitía expresamente. La citada

reserva es, a todas luces, una violación de la libertad de empresa,

al limitar el acceso al mercado de los particulares. Esta reserva se

encuentra directamente relacionada con la existencia de

monopolios fiscales, como es el caso del servicio de saneamiento,

como lo hemos señalado.

En cuanto a la libertad de dirección, las limitaciones tienen un

evidente origen en la regulación económica y, en especial, en el

hecho de que las actividades en cuestión sean consideradas

servicios públicos. Sin embargo, la doctrina moderna tiene mucho

cuidado en dicha regulación, puesto que podría resultar muy

perniciosa, en particular si se regulan precios o producción. Una

regulación indebida de esta naturaleza lo único que va a originar es

la falta de incentivo para la realización de la actividad en cuestión.

2.2.3.1 El Problema del Control de Precios.

El control de precios es una medida absolutamente excepcional,

que se emplea en situaciones extremas en las cuales no resulta



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posible someter el bien o servicio en cuestión a los efectos de la

oferta y la demanda o no basta con los mecanismos de defensa de

la competencia a los que nos referimos más adelante. Y, en tales

circunstancias, la regulación debe propender únicamente a

establecer límites máximos de los precios o tarifas de tal forma que

el precio de los productos tienda al precio de equilibrio, que él

mismo tendría de existir libre competencia.

Esta regulación es evidentemente temporal, hasta que los bienes y

servicios regulados puedan someterse al mercado. En

consecuencia, no existe justificación alguna para someter a control

de precios a bienes o servicios que se producen en situaciones de

libre competencia, puesto que el precio será determinado por el

mercado de manera espontánea, a través de la aplicación de la ley

de la oferta y la ley de la demanda. Y es que en el mercado libre de

un país, de una región, de una parte de la tierra o inclusive a escala

mundial, no resultan determinantes el reglamento estatal sobre

cuánto hay que pagar por un producto o un servicio, sino la oferta

y la demanda. Ello se basa en teoría subjetiva del valor, por la cual

los bienes poseen el valor económico que les asigna el individuo.

Los derechos de propiedad garantizados y las reglas de

competencia protegidas por el Estado a través de tribunales

independientes garantizan muy pronto que el grupo más importante

de personas dentro de la economía social de mercado, o sea los

consumidores, disfrute de sus ventajas.



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2.2.4 LA LIBERTAD DE COMPETENCIA

El Tribunal Constitucional, en su sentencia del 17 de enero de 2005

(expediente 3315-2004. Agua Pura Rovic S.A.C.), ha señalado que

el concepto de libre empresa al que apunta nuestra Constitución

Política se adscribe al cuadro más amplio de la libertad económica,

lo cual supone libertad de acceso al mercado por parte de los

diversos agentes y libertad de iniciativa o de actuación dentro del

mercado. Dice también que ni el Estado ni los agentes económicos

pueden impedir o restringir ese acceso, y sí, más bien, deben

competir conforme a las propias condiciones y variables impuestas

por la ley de la oferta y la demanda. Agrega que el derecho no

puede intervenir para alterar las reglas propias del mercado, sino

garantizar que este funcione de la manera más correcta y efectiva,

y que, a su vez, garantice que las propias condiciones de libre

competencia que la Constitución presupone estén siendo

cumplidas.

La libertad de competencia es una facultad inderogable del

empresario y motor de un sistema económico de mercado. No es

solo un derecho, sino también una obligación, que entre nosotros

tiene consagración constitucional tanto implícita como explícita: es

implícita cuando, en su artículo 58, señala que la iniciativa es libre

y se ejerce en una economía social de mercado, y cuando, en el

artículo 59, garantiza la libertad de empresa; y explícita cuando, en

su artículo 61, afirma que el Estado facilita y vigila la libre



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competencia, y combate las prácticas que la limiten y el abuso de

posición de dominio.

Se trata de una libertad integrada, tanto por las denominadas

libertades económicas (establecimiento y circulación de bienes,

capitales y personas) como por las jurídicas (la contractual, por

ejemplo); esto es, hay libertad de iniciativa y de organización y, a

su vez, manifestación de la autonomía de la voluntad contractual.

La libertad de competencia tiene como presupuesto legitimador

inherente a su ejercicio el cumplimiento de una función social, que

actúa como límite de las actividades económicas competitivas y

que se manifiesta en la legislación específica correspondiente, la

que no desvirtúa el contenido esencial de la libertad de empresa,

sino que persigue mantener en un plano de igualdad a los agentes

económicos que participan en el mercado y proteger a los

consumidores y usuarios.

Ahora bien, la libertad de empresa opera al interior de un sistema

de economía social de mercado. Como hemos dicho ya, ese

sistema carece de una formulación única, ausencia esta que le da

flexibilidad. La libertad de empresa, como la formación de los

precios por el mercado, siempre está reconocida, pero también se

justifican intervenciones del Estado para dar vigencia al valor de la

solidaridad. Se trata, pues, de un sistema en el que la iniciativa

privada y las leyes de la oferta y la demanda tienen preeminencia,

pero en el que el Estado interviene para complementar su

funcionamiento y ofrecer seguridades mínimas a los consumidores



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y usuarios. La práctica de la deslealtad, de la publicidad engañosa

o de las prácticas colusorias se combate y sanciona, así como

también la marginación, las desigualdades injustas y la pobreza

extrema.

El concepto de economía social de mercado reconoce la

competencia como motor del sistema, la que debe dirigirse a la

satisfacción tanto de los legítimos intereses económicos

particulares como de los intereses sociales. Es este concepto el

que enmarca el ejercicio de la libertad de empresa

constitucionalmente reconocida. He señalado, en ocasión anterior,

lo siguiente: […] cuando nuestros textos constitucionales disponen

que la libre iniciativa privada y la libertad de empresa se ejercen en

el marco de una economía social de mercado, esta implícitamente

haciendo posible, a los partidos políticos democráticos

representantes de distintas ideologías, plantear y presentar a sus

electores distintos programas gubernamentales de política

económica y social, los que no podrán —claro está— transgredir

los valores incorporados en los principios constitucionales, así

como tampoco el contenido esencial de la libertad de empresa

(Kresalja 2004: 528).

2.2.5 EL RÉGIMEN ECONÓMICO Y LOS TIPOS SOCIETARIOS DE LA

LEY GENERAL DE SOCIEDADES: EL ORIGEN DE LA ACTUAL

LEY N° 26887



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La Ley de Sociedades Mercantiles N° 16123 del año 1966, tuvo

como principal virtud modificar las secciones 1° y 2° del Libro

Segundo del Código de Comercio del año 1902, bajo el cual se

regulaba el Contrato de Sociedad de naturaleza básicamente

comercial. Posteriormente la promulgación del Código Civil de

1984, trajo la consecuencia de adecuadamente nuestro

ordenamiento jurídico a este nuevo cuerpo de leyes, y debido a su

nueva técnica legislativa, las sociedades civiles se desprendieron

de este último y su normativa se interpolo a la Ley de Sociedades

Mercantiles, la que cambio su denominación a Ley General de

Sociedades.

Sin embargo, como lo recuerda el maestro Oswaldo Hundskopf

(2018), esta unificación de las formas societarias reunidas en los

diferentes textos legales en la Ley N° 16123, no significo un gran

cambio en el paradigma normativo, toda vez que en ocasiones solo

representaron leves modificaciones esquemáticas, o incluso la

trascripción literal de los artículos. Así pues, mediante Decreto

Supremo N° 003-85-JUS de 1985 se aprobó el Texto Único

Ordenado de la Ley General de Sociedades, siendo el primer

cuerpo legal en regular en un solo texto ambos tipos de sociedades.

Es el caso que a partir de la segunda mitad de la década de los 80,

y de la primera mitad de la siguiente década, debido a la propia

dinámica del derecho societario en permanente modernización y

cambio, debido además a las innovaciones introducidas en esos

años en nuestro ordenamiento jurídico, como ya hemos explicado



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en la primera parte de esta investigación, esto es, la necesidad y

conveniencia de adecuarla legislación societaria a las nuevas

concepciones y principios rectores de la economía de nuestro país

recogida en la Constitución de 1993, se realizaron un sinfín de

eventos académicos e incluso algunos trabajos y publicaciones que

apuntaban a la necesidad y/o conveniencia de contar con un nuevo

marco legal societario, llegando a identificar algunas de las

justificantes ideas para la adopción de un nuevo cuerpo legal

societario:

- La necesidad de adecuar y modernizar la legislación

societaria conforme a la nueva realidad y proyectarla al siglo

XXI.

- Al año de 1994 se contaba con una legislación societaria

desordenada y contradictoria que en nada e coordinaba con

la realidad.

- La ley anterior mantenía figuras que ya habían sido

prohibidas desde el 68, como las acciones al portador.

- Había contradicción respecto al uso de términos: capital

social, capital suscrito, y capital pagado.

- Se regulaba un órgano que había demostrado su inutilidad:

el conejo de vigilancia.

- Se necesitaba incorporar nuevas instituciones como los

convenios de accionistas, la escisión de sociedades y otras

formas de reorganización societaria, los consorcios, etc.



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- Se requería actualizar las normas sobre estados financieros,

balances, utilidades y repartición de dividendos.

- Se necesitaba adecuar los procesos judiciales con relación

al nuevo código procesal civil de 199310.

Como el maestro Hundskopf lo manifiesta, prácticamente

constituida un clamor del empresariado la idea de que un nuevo

texto societario acabaría con los vacíos y contradicciones

existentes y reordenaría íntegramente la normativa.

A esta conclusión podrimos añadirle la idea de esta investigación,

que el empresariado buscaba un nuevo texto jurídico en el cal

pueda desarrollarse más adecuadamente para la satisfacción de

sus intereses.

Así, también manifiesta que elaborar una ley obedeció a la

necesidad de revisar, corregir, innovar, cambiar, modificar y

complementar el antiguo texto legislativo y ponerlo acorde con la

gran transformación del marco económico del Perú en los últimos

años, que en el caso de la legislación mercantil de nuestro país

alcanzaba una tradición de más de 90 años, lo cual dentro de la

dinámica del derecho societario y la evolución de la economía

mundial, justificaba plenamente la dación de un nuevo cuerpo legal.

Se necesitaba un texto que recoja y compruebe fielmente la

realidad nacional.

10 Hundskopf Exebio, Oswaldo, (2018), Reseña histórica de la ley general de sociedades N° 26887, Lima, Editorial Gaceta Jurídica S.A..



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En ese sentido, finalmente el 9 de diciembre de 1997 se publicó la

Ley N° 26887 o la Nueva Ley General de Sociedades, vigente

desde el 1 de enero d 1998.

2.3. SUB CAPÍTULO III: LA SOCIEDAD ANONIMA CERRADA

2.3.1 DE LA SOCIEDAD, MERCANTIL, EN GENERAL

Inicialmente el comercio lo ejercían únicamente los comerciantes

individuales, pero en la medida que se desarrollan las actividades

comerciales y las normas de Derecho Mercantil, se organizan las

sociedades mercantiles, sea con el propósito de fortalecer el

capital, de proteger los riesgos personales de los comerciantes o

para limitar la responsabilidad de los socios que integran la

sociedad mercantil.

A esas Sociedades Mercantiles que el Comerciante organiza, se

les otorga personalidad jurídica para que puedan ejercer derechos

y contraer obligaciones como cualquier persona individual en pleno

ejercicio de sus derechos civiles.

Pero, ¿cómo podemos definir la sociedad? Respecto a esta

cuestión, y de forma general, podemos decir que la sociedad es la

unión de personas y bienes o industrias para la explotación de un

negocio, cuya gestión produce con respecto de aquellas, una

responsabilidad directa frente a terceros, y la producción de

ganancias a su favor. Entendida así, la sociedad tiene ciertos



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elementos, tales como: personas, actividad económica, bienes o

servicios, responsabilidad y lucro.

En nuestra legislación no existe una definición expresa de lo que

podemos entender como sociedad en el sentido mercantil. La

actual Ley General de Sociedades, solamente nos entrega un

concepto general cuando señala que: “Quienes constituyen la

sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio

en común de actividades económicas.”11

Así pues, la ley nos intenta dar una definición de sociedad mercantil

desde el punto de vista de sus fines tal como lo explica el maestro

Elías Laroza (1999), quien sostiene que “la nueva LGS adopta un

criterio diferente a las anteriores al momento de definir el objeto de

todas las sociedades como el ejercicio en común de actividades

económicas. Todas las sociedades tienen fin económico y esta es

suficiente para la formación de cualquier clase de sociedad”12

Para el citado autor, esta definición introduce profundos cambios

en la tradición con la que se venía regulando las sociedades,

especialmente a aquella por la cual se distinguía entre sociedades

mercantiles y sociedades civiles: todas las formas societarias

tienen un fin económico y la distinción y hasta el mantenimiento de

denominaciones como “civiles” son simples declaraciones, dado

que cualquier forma societaria de las siete reguladas, pueden

desarrollar fines económicos.

11 Congreso de la República del Perú, Ley General de Sociedades, ley nº 26887, Perú, 05 de diciembre de 1997, (art. 1). 12 Elias Laroza, Enrique, (2000), Derecho societario peruano – Ley General de Sociedades del Perú, Tomo II, Trujillo, Normas Legales.



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Otra de las características importantes es que todas las formas

societarias aportan “bienes o servicios”, es decir que las personas

estamos en la libertad de escoger cualquier forma societaria porque

al fin y al cabo todas ellas siguen un fin económico y todas ellas

requieren el aporte de bienes o servicios, fuera de las distinciones

de carácter formal.

Así pues, el artículo 1° de la Ley General de Sociedades se rehúsa

a definir la naturaleza jurídica de la sociedad: ¿es un contrato?

¿una institución? ¿un negocio social? La actual ley no se atreve a

adoptar una de las tantas teorías que intenta definir la naturaleza

jurídica de la sociedad. Por ello, creemos acertado, como el

maestro Elías Laroza, entender o acércanos a una noción de

sociedad tomando en consideración sus objetivos y por qué no sus

elementos, como ya lo hemos explicado líneas arriba.

Sin embargo, creemos conveniente precisar que no obstante esta

consideración general, existen elementos que obligatoriamente

debemos tener en cuenta para efectuar, quizás, una distinción

entre cada tipo societario de los mercantiles y los personales,

consideración que resulta importante para un entendimiento

adecuado de cada tipo de sociedad, al menos en la parte educativa

y estructural para un mejor entendimiento de sus alcances: el

“intuito personae” y la “affectio societatis”.

2.3.2 ORIGEN Y JUSTIFICACIÓN DE LA SOCIEDAD ANONIMA

CERRADA



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Para el desarrollo de este aspecto, debemos indicar que la

SOCIEDAD ANONIMA CERRADA es una forma societaria

mercantil o de capital, pero con ciertas características personales

diferenciada principalmente por el tema de la responsabilidad de

los socios, como veremos más adelante, en resumidas cuentas, lo

que prima en ella, en la SOCIEDAD ANONIMA CERRADA, es el

interés económico (como ya dijimos, esta consideración es para un

mejor entendimiento de la presente investigación).

Como se ha señalado, es la sociedad de personas un tipo

societario en donde se pone manifiesto de manera primordial el

elemento de confianza entre los socios y hacia los terceros,

respondiendo estos en forma personal, solidaria e ilimitada con su

patrimonio respecto a las obligaciones que contraen a nombre de

la sociedad. Vemos pues, que en este tipo de sociedades la

responsabilidad de los socios no se limita tan solo a sus

aportaciones, tanto como bienes o servicios, que realizaron para la

constitución de la sociedad; sino que, esta va más allá pudiendo

afectar también el patrimonio que ostenta a título particular cada

socio.

La sociedad de capitales tiene su origen en la creación de las

compañías para el comercio con la Indias Orientales y Occidentales

en el Siglo XVI. Los nuevos descubrimientos geográficos realizados

durante esa época conllevaron a la creación de grandes empresas

de capitales las cuales necesitaba organizarse en una nueva forma



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societaria distinta a las de la época, superando las limitaciones de

las sociedades de carácter personal.

Es la sociedad de capitales, un tipo societario en donde la condición

de socio se adquiere mediante la aportación de bienes patrimonial,

no permitiéndose el aporte de servicios; toda vez que, el factor

personal o la condición del socio no es un elemento importante para

la constitución y desarrollo de la sociedad. Las condiciones

personales de los socios son de poca o para nada transcendentes

para el inicio y posterior marcha de la empresa, fundamentándose

primordialmente su desarrollo en el capital aportado. Es definitiva

lo que importa en la vida y funcionamiento de esta clase societaria

es el aporte que efectúe cada persona o socio que lo integra,

mucho más incluso que, la calidad o condición de las personas que

lo conforman.

Dentro de la sociedad de capitales la aportación patrimonial

realizada por los socios constituye el patrón fundamental por el cual

se fundamentan las relaciones internas entre los socios y la

sociedad, a diferencia de la sociedad personal, en donde este

aspecto no constituye el eje rector de las relaciones entre los

asociados. En una sociedad de capitales la condición de socio se

adquiere por el aporte de bienes o derechos susceptibles de

valoración económica que realiza el socio al momento de la

constitución, restringiéndose la aportación de servicios de carácter

personal en el sentido que estas responden a elementos subjetivos.

Asimismo, dicha aportación trasciende con relación a los beneficios



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y pérdidas que asumirá los socios dentro del desarrollo económico

de la sociedad, así como, en la dirección y gestión de la misma.

Dentro de nuestra legislación nacional podemos catalogar a la

sociedad anónima y la sociedad comercial de responsabilidad

limitada como sociedades de capitales. En donde si bien es cierto

que en esta última existen elementos dentro de su regulación que

significan un fortalecimiento a la condición del socio, esta mantiene

primordialmente el elemento capitalista.

Enrique Elías Laroza (2000) señala que: “Con el transcurso del

tiempo, la sociedad anónima se ha convertido en la auténtica

sociedad de capitales y en el vehículo preferido de los empresarios.

Paradójicamente, en Francia y en España la sociedad anónima

nace en el Siglo XVII como medio para la expansión y desarrollo

económico del Estado (y de un Estado absolutista). Ya en el Siglo

XIX la empresa privada adopta, para canalizar el desarrollo

explosivo que el capitalismo generaba. En nuestro país, durante el

Siglo XX, tras el régimen benigno y liberal del Código de Comercio

de 1902, empiezan a surgir los mismos temores de la Europa del

Siglo XIX, ante el recelo del Estado que ve en la sociedad anónima

un poder económico creciente y una fuente de conflictos por los

excesos que podían cometerse contra accionistas minoritarios y

terceros”.13

13 Elias Laroza, Enrique, (2000), Derecho societario peruano – Ley General de Sociedades del Perú, Tomo II, Trujillo, Normas Legales.



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En ese sentido, la dación del Código de Comercio de 1853 marca

el surgimiento de la sociedad anónima peruana: este hecho

acarrea, sobre todo, una gran transformación económica para el

Perú y, como tal, es esencial explicarlo dentro de la situación

histórica en la que se produjo.

El origen de la sociedad anónima en cada país se explica dentro de

una dinámica interna propia, dentro de un contexto social,

económico, político e institucional determinado, tal y como hemos

sestemos en capítulos anteriores de esta investigación.

En resumidas cuenta, podemos explicar el contexto histórico en el

que surgió la sociedad anónima en el Perú: intento de acercarse al

desarrollo capitalista o a la “modernización tradicional” marcada por

una tendencia a querer entrar dentro d la corriente capitalista

imitando a las sociedades de moderna, pero con fuerte oposición a

abrazar concretamente el capitalismo en toda su extensión. En esta

época la sociedad anónima no se utilizaba para el desarrollo de

actividades industriales sino más bien para actividades

tradicionales.

Así pues, la Sociedad Anónima Cerrada, nace como tipo societario

dentro de nuestra regulación nacional con la promulgación de la

Ley General de Sociedades, la cual en su exposición de motivos

señala que el nacimiento de este tipo obedeció a razones prácticas,

funcionales, tratándose de adecuar a una realidad empresarial al

querer satisfacer las necesidades del pequeño o mediano



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empresario, el cual tiene una tendencia a desarrollar su actividad

en el ámbito familiar y personal.

Tal como lo explica Flores Concha (2017), “este tipo societario

desde un principio fue pensado como una nueva forma que

reemplazaría a la figura de las sociedades comerciales de

responsabilidad limitada que se venía utilizando en nuestro

territorio, respondiendo así, a la tendencia generalizada. Sin

embargo, en la revisión realizada por la comisión redactora, se

advirtió argumentos transcendentes para mantener este tipo

societario, por lo que en la actualidad contamos con estas dos

modalidades que conviven de forma paralela.”14

Señalando además que, hoy en día no existe duda alguna respecto

a que la sociedad anónima (y sus dos modalidades) constituyen

uno de los principales vehículos de intervención en el Perú.

Para esto el mencionado autor se aferra a los informes técnicos

emitidos por el INEI (Demografía empresarial en el Perú, 2017)

correspondiente al mes de febrero del 2018, donde se concluye que

solo en el último trimestre del 2017, el 47,66% del valor total de

vehículos de inversión, con personalidad jurídica, y conforme a

dados de alta por la SUNAT, fueron sociedades anónimas.

Estos datos hacen concluir al autor respecto a que la sociedad

anónima cerrada es uno de los vehículos o fundamentos

económicos de la inversión en el país.

14 Flores Concha, Eric Gutemberg, (2017), La problemática en la titularidad y afectación de las acciones dentro de las sociedades anónimas cerradas. Lima, Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú.



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Apoya su tesis en la idea de que la sociedad es una ficción jurídica

cuya utilidad consiste en ser el nexo de una serie de contratos entre

accionistas, administradores y trabajadores. Su idea se encuentra

inminentemente enfocada desde el punto de vista económico, eso

es claro cuando expresa que: la sociedad tiene por atributo

principal el de reducir costos de transacción entre las partes,

limitando las responsabilidades de los partes, especialmente del

empresario, evitando hacer que la actividad empresarial sea más

onerosa.

Como sobre la sociedad divergen en común muchas partes,

también divergen diferentes intereses, por ende, también resulta

lógico pensar que las partes buscaran maximizar su propia utilidad.

Esta idea la podríamos utilizar para de alguna forma justificar uno

de las hipótesis de la presente investigación: el factor económico

como condicionante para la formación de diferentes tipos

societarios o mejor dicho el costo o la onerosidad que resultara

para el empresariado la elección o preferencia de un tipo societario,

en especial entre los dos tipos que se pretende demostrar

(SOCIEDAD ANONIMA CERRADA vs. SOCIEDAD COMERCIAL

DE RESPONSABILIDAD LIMITADA). Es decir, el empresario

preferirá siempre la elección de una forma societaria que en su vida

no le resultará muy onerosa, claro está, considerando además

otros aspectos como el tema de la responsabilidad o la facilidad de

con que se desenvolverá en el mercado.



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Según, Elías Laroza, con la Nueva Ley General de Sociedades

nació la denominada “trilogía societaria, por cuanto pasaba a

regular las tres formas de sociedades anónimas con el fin de

organizar las distintas organizaciones empresariales basadas en

dos criterios: el primero, significaba establecer a la sociedad

anónima no solo como un instrumento de actividad nacional, sino

como un ente capacitado para actuar en los medios financieros y

mercados de capitales en el mundo de hoy. Y el segundo,

establecer que la estructura de la sociedad anónima no puede ser

estática o inamovible para todo tipo de forma societaria, es decir

adaptar la actividad económica, objeto social y negocios de cada

empresa a cada condición que el empresario necesite.”15

2.3.3 CARACTERÍSTICAS

Este tipo de sociedad de manera general se caracteriza a diferencia

de su contraparte, la sociedad anónima abierta, por estar

conformada por un número reducido de personas y no cotizar sus

acciones en el mercado de valor, siendo el caso que, dentro de su

regulación podemos advertir características que avisan un

predominante carácter personal dentro del desarrollo de sus

actividades.

Una de la primera característica sería que este tipo de sociedad

adoptada por nuestra legislación se constituye por un número




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reducido de personas naturales o jurídicas, un máximo de 20 según

lo regulado por ley, los cuales manifiestan un ánimo de participar

de forma directa en la dirección y administración de la empresa. Al

tener un número reducido de persona que conforma la sociedad lo

que se busca es que los socios conserven una relación personal

entre sí, basada en cualquier tipo de nexo en común que influya en

el affectio societatis. Se puede señalar que existe un elemento

intuitu personae predominante en su constitución; toda vez que, las

condiciones personales de los socios, pudiendo ser estos lazos de

familiaridad, amistad o de tema profesional, influyen en el ánimo

para la constitución de la empresa, pero que, sin embargo, no soy

relevantes en el desarrollo de la sociedad.

Asimismo, otras características que marcan el elemento personal

en la sociedad anónima cerrada son el derecho de adquisición

preferente por parte de los socios miembros; así como, la

estipulación de cláusulas de consentimiento. Sobre el derecho de

adquisición preferente este consiste en la estipulación normativa

que establece que una accionista antes de poder realizar la

transferencia total o parcialmente de sus acciones debe comunicar

a la sociedad mediante carta dirigida al gerente sobre este hecho a

fin de que cualquier accionista o la sociedad dentro del plazo de 60

días desde la comunicación opte por la compra, caso contrario el

accionista tiene el derecho de realizar la transferencia. Sobre lo

segundo, este hecho se ve reflejado en la posibilidad de que en el

estatuto se pueda establecer que cualquier tipo de transferencia de



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acciones quede sometida al consentimiento previo de la sociedad,

el cual se daría por acuerdo de junta general; siendo el caso que,

la negatoria por parte de este órgano conllevaría a la adquisición

de las acciones por parte de la sociedad, es así que, este tipo de

limitación se encuentra supeditada a la discrecionalidad de los

socios. Asimismo, otra limitación a la transferencia de acciones se

daría en el caso de enajenación forzosa, situación en la cual la

sociedad, dentro del plazo de 10 días de comunicada la resolución,

tiene el derecho de subrogación sobre el adjudicatario pagando el

mismo valor que pago este.

Es así que, mediante estos mecanismos la legislación pretende

otorgar una adecuada protección a la sociedad, tratando de evitar

el ingreso de una persona externa que pudiese entorpecer el

desarrollo de la sociedad al no 15 compartir o tener el mismo

interese de los demás socios que en un principio constituyeron la

sociedad.

Sobre este punto la exposición de motivos elaborada por la

Comisión Redactora de la Ley General de Sociedades señala que:

“...Para esta forma societaria consagra en el proyecto dos

elementos: Un derecho de adquisición preferente entre los socios,

si algún socio quiere transferir, los demás socios tienen un derecho

preferente para adquirir esas acciones y se ha establecido la

posibilidad de pactar un “placet” o “agreement”, esto es, la figura

que si alguien quiere transferir acciones, la sociedad tiene que

aprobar el adquiriente. Es éste un elemento personalista, un



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elemento “intuito personae” en la sociedad anónima cerrada”.

Alguien está dispuesto asociarse con algunos, pero no con todos.

Si alguien de los socios quiere venderle a un tercero, la sociedad

tiene que dar su aprobación al nuevo socio ¿Y cómo se resuelve

esto si no hay aprobación? Si la sociedad no da la aprobación; es

decir, hemos compatibilizado la posibilidad de disponer de las

acciones del socio con la de atribuirle a los socios un carácter

personalista, cerrado, propio de la sociedad anónima cerrada...”16

De conformidad con la Ley General de Sociedades, “las

limitaciones a la transferencia de acciones no pueden significar la

prohibición absoluta de transferir, siendo estas de observancia

obligatoria cuando se encuentran contempladas en el pacto social,

en el estatuto o se originen en convenios entre accionistas o entre

accionistas y terceros, que hayan sido notificados a la sociedad”.17

Del texto anteriormente citado podemos señalar entonces, que es

el accionista la única persona que puede ponderar la necesidad

real de establecer limitaciones a la transmisibilidad de sus propias

acciones, por cuanto, lo contrario significaría un potencial perjuicio

a la circulación de las acciones, agraviándose, asimismo, los

intereses del accionista y de la sociedad, toda vez que, las

limitaciones a las acciones significan de cierta forma una

desnaturalización al carácter circulatorio que tiene toda acción.

16 Estudio Caballero Bustamante, (2002), Ley General de Sociedades: Exposición de Motivos. Lima. 17 Congreso de la República del Perú, Ley General de Sociedades, ley nº 26887, Perú, 05 de diciembre de 1997, (art. 101).



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Señalado esto, debemos centrarnos en el punto de cómo en

nuestra legislación se manifiestan estas clases de limitaciones a la

transmisibilidad de las acciones en una sociedad anónima cerrada,

advirtiéndose en un primer punto que esta se da por una cláusula

de autorización o de consentimiento, siendo esta aquella por la cual

el socio tiene plena facultad para disponer sobre su acción, si

cuenta con la autorización del sujeto designado en dicha cláusula,

nuestra Ley General de Sociedades admite para la sociedad

anónima la posibilidad de introducir estatutariamente esta

modalidad. Es así que, en el caso de la sociedad anónima cerrada,

aparte de contemplarse el derecho de adquisición preferente, se ha

contemplado también la posibilidad de establecer en el estatuto una

cláusula de consentimiento o autorización a favor de la sociedad.

El artículo 238 de la Ley señala que es la Junta General de

Accionistas la encargada de aprobar o desaprobar la transferencia

de las acciones y en este último caso, de ocurrir, la sociedad queda

obligada a adquirirlas en el precio y condiciones ofertadas.

Esta clase de norma al implicar una limitación a la transferencia de

acciones mas no una prohibición denota un carácter razonable;

toda vez que, la ley general de sociedades admite prohibiciones

temporales a la transferencia por el periodo máximo de 10 años.

Sin embargo, debemos advertir que en la doctrina existen

posiciones encontradas a la utilización de este tipo de limitaciones

por cuanto su aplicación puede conllevar a una práctica abusiva

que atente el normal desarrollo de las actividades societarias. Un



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ejemplo de esta clase de abusos, se podría dar en el caso que un

accionista decida retirarse de la sociedad vendiendo sus acciones

por encima del valor nominal del libro a una persona indeseable por

la sociedad, en esta circunstancia la sociedad, al no tener la

intención del permitir el ingreso de dicha persona, se encontraría

en la obligación de comprar las acciones al precio de venta

sobrevalorado al verse compelido a comunicar su negatoria a la

posibilidad de transferencia realizada por el socio vendedora. Es

así que, en la práctica se recomienda que las cláusulas de

consentimiento o autorización a favor de la sociedad deben de

contener de manera expresa y clara las razones por las cuales se

prohibirían la transferencia de acciones a favor de terceros

adquirientes, eliminándose de esta manera, posibles prácticas

abusivas por parte de la sociedad hacia sus socios.

Otra forma de limitación a la libre transmisión de las acciones se

daría mediante la aplicación de la cláusula de preferencia. Siendo

esta la que prevé derechos de adquisición, de modo que imponen

al socio la obligación de transmitir, en el caso que beneficiario de

la restricción ejercite su correspondiente derecho de adquisición,

nuestra Ley General de Sociedades ha dispuesto la aplicación de

este tipo de cláusulas limitativas a la transmisibilidad de acciones

que se realicen por actos inter vivos o mortis causa; así como a los

supuestos de ejecución forzada. Es así que los artículos 237° y 240



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de la Ley18 han regulado abiertamente la posibilidad de pactar el

derecho de preferencia de acciones intervivos y mortis causa,

respectivamente, ya sea en los términos y condiciones señalados

en la Ley u otros pactos que libremente fijen los accionistas. En lo

referente a la adquisición preferente en caso de ejecución forzada,

se ha considerado que la ley establezca este derecho a favor de la

sociedad, pues en esta situación la transmisión no nace de la

voluntad del accionista ejecutado, sino que este se encuentra

compelido por un tercero.

Para finalizar con lo referente a la forma de cómo se manifiesta en

la sociedad anónima cerrada las limitaciones a la transferencia de

acciones, debemos señalar que esta se da también mediante la

aplicación de cláusulas de rescate. La cláusula de rescate es un

mecanismo mediante el cual se obliga al socio a transmitir sus

acciones a favor de la sociedad, otros socios o terceros en el caso

que ocurran determinados supuestos contemplados por ley. Siendo

el caso que, dentro de nuestra legislación podemos apreciar que

para el caso de enajenación forzosa de acciones y para el de la

transmisión por sucesión hereditaria, los artículos 239º ° y 240° de

Ley19 establecen supuestos de derecho de adquisición preferente

otorgando el derecho de subrogación a favor de la sociedad o de

los socios.

18 Congreso de la República del Perú, Ley General de Sociedades, ley nº 26887, Perú, 05 de diciembre de 1997. 19 Congreso de la República del Perú, Ley General de Sociedades, ley nº 26887, Perú, 05 de diciembre de 1997.



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2.3.4 NATURALEZA JURÍDICA

Como ya hemos expresado líneas arriba, la SOCIEDAD ANONIMA

CERRADA es una forma societaria de capital, pero con marcadas

características personales como ya hemos expresado

anteriormente.

Cuando se postuló la nueva Ley General de Sociedades, se

consideró a la SOCIEDAD ANONIMA CERRADA la más novedosa

por cuanto significaba una mixtura que permitiría armonizar las

ventajas de la dinámica interna de la sociedad anónima con las

exigencias personalistas de una organización empresarial de

pequeña magnitud y más familiar, e incluso estuvo a punto de hacer

desaparecer a la SOCIEDAD COMERCIAL DE

RESPONSABILIDAD LIMITADA, como ya hemos estudiado

anteriormente.

Es en razón a la naturaleza capitalista de esta clase de sociedades,

que se da el hecho que los socios responden de manera limitada

frente a los terceros con quienes la sociedad realice actividades

comerciales, alcanzando dicha limitación tan solo a los bienes y

derechos que ha aportado el socio a favor la sociedad. Esta figura

es de suma transcendencia e importancia, siendo el motivo por el

cual en la actualidad sea la sociedad de capitales, en su modalidad

de sociedad anónima, la forma de organización más difundida a

nivel mundial al limitar el riesgo de cualquier aventura empresarial

tan solo a la aportación realizada por el socio.



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Según Elias Laroza, citando a Veron, la SOCIEDAD ANONIMA

CERRADA, “son aquellas denominadas también de familia, ósea,

no recurren a la suscripción publica y mantienen el capital en

manos de un grupo familiar, de amigos o simplemente de un núcleo

de personas que ad initio tuvieron la idea de mancomunarse en el

esfuerzo de emprender una determinada actividad económica”20

2.3.5 EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

Según FLORES CONCHA (La problemática en la titularidad y

afectación de las acciones dentro de las sociedades anónimas

cerradas), la Sociedad Anónima Cerrada es un modelo societario

de origen angloamericano el cual fue creado pensado para aquellas

empresas que no veían interés en la cotización de su acciones

dentro del mercado de valores; así como, el interés de mantener el

control directo de la empresa por los accionista mediante la

regulación de un número limitado en su integración; dicho modelo,

fue de manera posterior aplicado a las legislaciones de Brasil,

Argentina y Chile, pasando a forma parte de nuestra normatividad

nacional mediante la promulgación de la Ley General de

Sociedades.

El mismo autor nos cita a Alvarado Puelma “la distinción en dos

variedades de la sociedad anónima, la cerrada y la abierta, se

originó en Estados Unidos, extendiéndose luego a Brasil, Argentina




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y Chile. En todos estos casos, lo que las diferencia es la cotización

en Bolsa, el monto de capital, el número de accionistas”

En chile, la creación de la Sociedad Anónima Cerrada y Abierta se

dio en razón al sobrecargo en la supervisión de estas por parte de

la entidad controladora. Para aliviar dicha situación, se recurrió a la

distinción entre las sociedades anónimas abiertas y cerradas,

reservando la supervisión tanto solo para las abiertas, con lo cual

el número de sociedades que debía ser supervisadas se redujo de

manera drástica. La razón de ser para mantener el control sobre

las Sociedades Anónimas Abiertas fue que estas, al cotizar sus

acciones en el mercado de valores, recurren al ahorro público lo

que hace necesaria su supervigilancia. Es en esta característica el

fundamento en el cual reposa la distinción entre una Sociedad

Anónima Abierta y Cerrada.

La Ley que regula dicho modelo societario en ese país es la Ley N°

18046 - “Ley sobre Sociedades Anónimas”, se limita a establecer

en su artículo 2° que las sociedades pueden ser de tres clases;

abiertas, cerradas y especiales, siendo sociedades anónimas

abiertas aquellas que hacen oferta pública de sus acciones de

conformidad con su Ley de Mercado de Valores, que tienen 500 o

más acciones y en las que al menos el 10% de su capital suscrito

pertenece a un mínimo de 100 acciones. Advirtiéndose que, en el

tercer párrafo de dicho artículo, se reserva la condición de sociedad

cerrada a todas aquellas sociedades que no califica como abiertas

o especiales.



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En España, la norma que regula sus tipos societarios aprobada por

Real Decreto Legislativo 1/2010 es la “Ley de Sociedades de

Capital”, en donde se advierte que no considera necesaria la

distinción de la Sociedad Anónima en Abierta o Cerrada,

asemejándose al tipo societario de Sociedad Anónima Abierta

regulada en nuestra legislación, dándose el caso que dicho tipo

societario puede ofrecer o no sus acciones al público, ser

constituida por un número ilimitado de accionistas y el monto de

sus capital debe ser mayor a los 60,000.00 EUROS. Así, y resulta

curioso, para evitar la proliferación de sociedades anónimas en su

artículo 4° establece un elevado capital mínimo para la constitución

de esta clase y aquellas que no lo alcanzan deben transformarse

en colectivas, comanditas o de responsabilidad limitada en los

cuales el capital mínimo para su constitución es menor. Es

menester señalar el monto mínimo de aportación establecido en la

legislación española para la constitución de una Sociedad

Anónima, respondería a una suerte de barrera de entrada para

evitar la proliferación de empresa de capitales pequeños

constituidas bajo esta figura; toda vez que, al no denotar estas una

gran inversión, su entrada significaría una desnaturalización de la

figura de la sociedad anónima reservada para las empresas de

grandes capitales. De otro lado, para permitir el funcionamiento de

una sociedad anónima con grandes capitales y muchos

accionistas, reduce los quórums y las votaciones a 25% en primera

convocatoria, también limita el derecho de asistencia a las juntas y



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excluye a pequeños accionistas que posean un número mínimo de

acciones y que no pasen del 1 al 1,000 del capital social.

Cabe destacar que dentro del modelo español se mantiene la

Sociedad de Responsabilidad Limitada como un modelo pensado

para las empresas de pequeño capital y de corte familiar o amical,

en donde los accionistas tengan 25 interés en el manejo directo de

la empresa, con la ventaja de estar dentro de un modelo que limite

la responsabilidad de las deudas al aporte efectuado por cada

accionista en la constitución de la empresa. Por lo que el modelo

de sociedad anónima estaría reservado para las empresas de

grandes capitales.

En lo que refiere al modelo de Derecho Societario Anglosajón,

regido bajo la Common Law, se aprecia que en este existe una

drástica diferenciación, basada en concepciones económicas y

jurídicas, entre las sociedades personalistas y la de capitales. Así,

la sociedad de personas, denominada de modo uniforme como

partnership o general parneship, se encuentra referida a una

estructura asociativa flexible en sus requisitos de constitución en la

que el origen contractual y el régimen de responsabilidad aparecen

como factor primordial. Por el contrario, la sociedad de capitales o

corporation, se presenta como una forma societaria en donde el

cumplimiento de las formalidades legales establecida por el Estado,

sumado a su reconocimiento estatal, da lugar a la separación

patrimonial que permite aislar el riesgo en la inversión asumido por

los accionistas.



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2.4. SUB CAPÍTULO IV: LA SOCIEDAD COMERCIAL DE

RESPONSABILIDAD LIMITADA

2.4.1 ANTECEDENTES: ORIGEN Y JUSTIFICACIÓN

La sociedad comercial de responsabilidad limitada encuentra su

origen en Europa el siglo XIX como derivación de la sociedad

anónima y recibió un tratamiento paralelo similar en diversos

países.

Como no podía ser de otro modo, su origen respondía a la

necesidad de regular aquellas actividades no bien atendidas

eficazmente por los modelos societarios vigentes.

Hasta ese momento la sociedad anónima se había implantado

como el único modelo legal disponible para las iniciativas

empresariales cualquiera fuera el capital involucrado. Sin embargo,

aquellas actividades emprendidas por un grupo reducido de

personas, relacionadas en muchos casos por vínculos familiares o

de amistad veían serias dificultades en su estructura, considerando

a la sociedad anónima como muy rígida y formal lo cual le restaba

dinámica a una organización de dimensión mediana o pequeña que

pretendía ser suficientemente flexible. En este sentido, la sociedad

comercial de responsabilidad limitada ofrecía así una propuesta

adecuada para empresas de pocos socios quienes mantenían

lazos personales estrechos y con goce de autonomía patrimonial a

través de la responsabilidad limitada.



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Manuel Broseta Pont, observó que “el origen de la SRL ofrecía un

planteamiento contradictorio y si se quiere paradójico pues se

pretendía conjugar la irresponsabilidad de los socios por las deudas

sociales (propia de la sociedad anónima) con la mayor libertad

posible en orden a su organización interna (rasgo característico de

las sociedades de personas y en particular, de la colectiva) en una

estructura unitaria y cerrada de la sociedad.”21

Tras comprobar la necesidad de respaldar jurídicamente el tipo de

iniciativa empresarial, diversos países comprendieron en sus

ordenamientos la estructura básica de dicho modelo. Así, en el

Reino Unido fue incorporado en el Companies Act de 1862,

correspondió su incorporación en Alemana mediante la Ley del 20

de abril de 1892 la cual, por cierto, tuvo una gran influencia

legislativa en Europa. En España, la regulación de la sociedad de

responsabilidad limitada estuvo contenida en la Ley del 17 de julio

de 1953. Esta última, comparte elementos en común con el modelo

escogido por el legislador nacional y sus características serán

comparadas frecuentemente en el presente trabajo.

El Modelo societario de la Sociedad Comercial de Responsabilidad

Limitada surge por la necesidad que existía en muchos

comerciantes a propósito de no encuadrar sus pretensiones dentro

de las modalidades empresariales de la época: las sociedades

colectiva, comanditaria y anónima. La Sociedad colectiva, si bien

21 Broseta Pont, Manuel & Martinez Sanz, Fernando, (2005) Manual de Derecho Mercantil. 13era Edición. Volumen I. España. Editorial Tecnos.



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posibilitaba la participación de los socios en la gestión del negocio,

como contrapartida les confería responsabilidad ilimitada y

solidaria frente a los acreedores sociales. Por su parte, la sociedad

comanditaria, si bien otorgaba responsabilidad ilimitada y solidaria

frente a los acreedores sociales. Por otro lado, la sociedad

comanditaria, si bien otorgaba responsabilidad limitada a sus

socios, les negaba su participación en la gesta negocial,

permitiéndola sólo a los socios colectivos que, en la práctica,

devenían como socios de una sociedad colectiva. Finalmente, la

Sociedad anónima, si bien excluía la responsabilidad personal de

los socios, estaba estructurada para la gran empresa,

requiriéndose elevados capitales.

Por lo tanto, era imperiosa la implantación de una nueva figura

jurídica que constituya una suerte de mixtura y en la que armonicen

las ventajas ofrecidas tanto por las denominadas sociedades de

personas como por las llamadas sociedades de capitales; con el

afán de propiciar la activa intervención de los socios en la gestión

de la sociedad y la limitación de la responsabilidad de éstos a su

aporte, ello genera el nacimiento de la Sociedad Comercial de


MASCHERONI, nos indica que “Los primeros esbozos de la

Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, datan de 1884,

cuando en Alemania – que comenzaba su desarrollo económico y

por ende empresarial – se suscitan entre los comercialistas

enconadas discusiones en torno a la conformación de un tipo



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intermedio entre la sociedad anónima – o si se prefiere las

sociedades por acciones y la sociedad colectiva.”22

El diputado alemán Dechselhause concebía el nuevo tipo societario

como una variante de la colectiva, o sea, en otras palabras, como

una sociedad de carácter personal predominante.

No era un criterio uniforme, porque había oposición, pues otros

optaban por un tipo más próximo a la Sociedad Anónima- es decir,

a las sociedades de capital y como consecuencia de esa

aproximación, regulado estructuralmente por los principios

corporativos de la organización asociativa.

El antecedente germano fue seguido después en Portugal, que

reglamentó la sociedad por cuotas – denominación adoptada en el

derecho luso-brasileño – en 1901, por Austria en 1906 y por Francia

en 1925. En América Latina, ya Brasil la había incorporado a su

derecho positivo en 1919.

En todos los casos precitados, la sociedad comercial de

responsabilidad limitada ha sido organizada como un tipo

intermedio entre la sociedad anónima y la colectiva, acercándose

más a una u otra en los diversos ejemplos.

En el common law, o sea en el derecho anglosajón, la exigencia o

necesidad de extender a las registred companies la limitación de

responsabilidad de los socios – benefició originariamente

circunscrito a las chartered companies (con patente real) y a las

statutory companies (autorizadas por ley) – llevó a la institución de

22 Mascheroni, Fernando H. (1987), Derecho Societario. Lima, Perú. Editorial Ediciones Jurídicas. p.79



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la limited company, en la que confluían el beneficio de la

personalidad jurídica por vía genérica y el de la responsabilidad

limitada de los socios.

La limited company se caracteriza por su elasticidad, siendo la

limitación de responsabilidad su principio habitual y la división del

capital en acciones una contingencia no necesaria.

De ella surgió otra forma societaria, la private company, cuyo

número de socios es reducido, que no acude al ahorro público y

que limita la circulación de sus participaciones de capital. En esta

última modalidad encuentra la sociedad comercial de

responsabilidad limitada, uno de sus antecedentes ajenas a la

corriente “continental” del derecho europeo.

En la legislación nacional, fue el Código Civil de 1936 que

contempló por primera vez a la Sociedad de Responsabilidad

Limitada, bajo la forma de sociedad civil, de carácter

eminentemente personalista y con responsabilidad limitada de sus

socios, tres décadas más tarde, con fecha 27 de julio de 1966, se

promulgó la Ley de Sociedades Mercantiles, aprobada mediante

Ley N° 16123, la cual contempla a la Sociedad Comercial de

Responsabilidad Limitada dentro de rubro, precisamente, a las

Sociedades Mercantiles.

Años después, se expide la Ley General de Sociedades, a través

del Decreto Legislativo N° 311 (de 1984), siendo posteriormente

modificado por el Decreto Supremo N° 003-85-JUS (del 13 de mayo



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de 1985) que da origen al Texto Único concordado de la Ley

General de Sociedades.

Con motivo de la reforma del Derecho Societario en el Perú, el 2 de

marzo de 1997 fue publicado en el Diario Oficial El Peruano el

Anteproyecto de la Ley General de Sociedades, elaborado por la

Comisión redactora y en el que se suprime a la Sociedad comercial

de responsabilidad limitada.

Finalmente se sancionó la Ley General de Sociedades mediante la

Ley N° 26887 del 09 de diciembre de 1997, donde se subsume a la

sociedad comercial de responsabilidad limitada dentro de su libro

III dedicado a otras formas societarias, que no sean la sociedad

anónima, destacando como característica estructural de esta

sociedad, primero: el capital está dividido en participaciones;

segundo, el número de socios se limita a veinte y tercero los socios

carecen de responsabilidad personal por las obligaciones sociales.

2.4.2 DEFINICIÓN: UNA APROXIMACION DESDE SUS

CARACTERISTICAS

Al igual que en la sociedad anónima cerrada, nuestra legislación

nacional no contempla una definición taxativa respecto a lo que se

debe entender por una sociedad comercial de responsabilidad

limitada. Ha dejado esa tarea a la doctrina respectiva, la misma que

ha sido muy tímida a la hora de esbozar una definición, limitándose

simplemente a manifestar los rasgos específicos que la ley señala



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para cuando nos encontramos frente a una sociedad comercial de

responsabilidad limitada.

Así pues, podemos decir que es una persona jurídica, creada por

ficción de la ley, constituida por voluntad de dos o más personas,

para el ejercicio de una actividad económica, con el objeto de

repartirse las utilidades.

Su capital se divide en participaciones y no pueden ser acciones ni

títulos valores.

Se exige para su formación un número mínimo de socios superior

a dos, limitándose, en cambio el máximo número de ellos a veinte;

la condición de socio no es transmisible con la facilidad que en las

anónimas en las que, por esencia, la participación no es

negociable; tampoco recurre al público para la colocación de

participaciones. Se trata de un tipo societario adaptable a empresas

de mediano o pequeño capital, por lo que no hay que recurrir a la

sociedad anónima, siendo suficiente, por lo mismo, una

organización más sencilla, con una administración que le permita

actuar con mayor agilidad.

La Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, tiene una

denominación, pudiendo utilizar además un nombre abreviado, al

que en todo caso se le debe añadir la indicación "Sociedad

Comercial de Responsabilidad Limitada" o su abreviatura "S.R.L."

2.4.3 NATURALEZA JURÍDICA



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La sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada S.R.Ltda., a

diferencia de la Empresa Unipersonal e igual que la Empresa

Individual de Responsabilidad Limitada, constituye un ente jurídico

distinto a estas empresas unipersonales. Por ello puede contraer

obligaciones o adquirir derechos. Se trata de una ficción del

derecho necesaria para la actividad comercial. Una vez inscrita en

los Registros Públicos, adquiere su personalidad jurídica.

La Sociedad de Responsabilidad Limitada nace con la finalidad de

limitar el riesgo al que están sujetos los socios que no se

organizaban como sociedad anónima. Por ello nació la necesidad

de regular el desarrollo de empresas a cargo de pequeños grupos

de personas, limitando el riesgo sobre sus patrimonios personales,

la Sociedad de Responsabilidad Limitada apareciera como una

sociedad familiar o cerrada en la que predominó el elemento

personalista propio de las sociedades comanditarias y colectivas.

Es decir, en un principio la Sociedad de Responsabilidad Limitada

se estructuró sobre la base de las sociedades personalistas en las

que predomina el elemento intuito personae y el affectio societatis,

limitándose la responsabilidad de los socios a su aporte, rasgo

característico de las sociedades de capitales; recogiendo de esta

manera elementos de las formas societarias que habrían existido

hasta esa época, para dar origen a un nuevo tipo, con

características tanto personalistas como capitalistas.

Por ello Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada “…es un

tipo híbrido entre las colectivas y las anónimas, con caracteres



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propios que las configuran especialmente e impiden adscribirlas en

absoluto a ninguna de ambas clases, por lo que en las legislaciones

más recientes desaparecen los límites precisos que permitían

dividirlas en dos tendencias: latina y germánica, y asimilarlas, en

las primeras, a las sociedades personalistas, y en las segundas, a

las de capitales, si bien es innegable que la tendencia actual es la

de aplicar a tales sociedades, en aquella parte que afecta a las

relaciones internas entre los socios y en ausencia de otra

regulación, ciertas normas de las colectivas...”23

“La Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada ofrece, pues,

las ventajas de la sociedad colectiva, en cuanto permite y estimula

la colaboración de los socios en la administración y fiscalización de

los negocios sociales; y de la sociedad anónima, en cuanto da

cabida a la limitación de la responsabilidad de los mismos a su

aporte social…Pero debemos precisar que la Sociedad Comercial

de Responsabilidad Limitada no es ni modalidad de la sociedad

colectiva, ni variante de la sociedad anónima; sino que representa

un tipo especial, sui generis de la sociedad, nacido para responder

exigencias y circunstancias también especiales.”24

2.5. SUB CAPÍTULO V: LA SOCIEDAD ANONIMA CERRADA Y LA

SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

23 Velasco Alonso, Angel. (1981), Ley de sociedades de Responsabilidad Limitada, Madrid, Edersa, p. 25. 24 Leoón Montalván, Andrés. (1964), Derecho Comercial Peruano. Lima, p. 277.



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2.5.1 DIFERENCIAS SUSTANCIALES ENTRE LA SOCIEDAD

COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Y LA

SOCIEDAD ANONIMA CERRADA

Es menester desarrollar las similitudes y diferencias que existen en

la regulación, dentro de nuestra legislación, entre las sociedades

anónimas cerradas y las sociedades de responsabilidad limitada; a

fin de tener el precepto claro que ambos tipos societarios guardan

similitudes incuestionables en cuanto a su constitución y desarrollo,

siendo el caso que, dichas similitudes darían por vislumbrar una

naturaleza parecida.

Señalado esto, procedemos a analizar en primer lugar las

características de la Sociedad Comercial de Responsabilidad

Limitada, la cual, a pesar de ser una figura anterior, guarda una

similitud irrefutable con la sociedad anónima cerrada. Es así que,

hablar del modelo de la Sociedad Comercial de Responsabilidad

Limitada, es hablar de un modelo creado para armonizar las

ventajas que ofrece tanto las denominadas sociedades de

personas como por las llamadas sociedades de capitales, siendo el

caso que esta clase de armonización no se encuentra en otros tipos

societarios como en la colectiva, en comandita o anónima; toda vez

que, la sociedad colectiva, si bien posibilitaba la participación de los

socios dentro de la administración de la 19 empresa, como

contrapartida existe una responsabilidad ilimitada y solidaria frente

a los acreedores social, de otro lado, la sociedad comanditaria, si

bien otorgaba responsabilidad limitada a sus socios, les negaba su



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participación en la gestión participación en administración,

permitiéndola sólo a los socios colectivos y finalmente, la sociedad

anónima, si bien limitaba la responsabilidad de los socios al capital

aportado, este al ser elevado se encontraba estructurado para las

empresas de gran envergadura con accionariado difundido.

Rodrigo Uria, señala que: “La sociedad de responsabilidad limitada

surge en la práctica inglesa, obedeciendo a razones económicas

que aconsejaban extender a las pequeñas sociedades el beneficio

de la responsabilidad limitada de los socios, sin los inconvenientes

que la organización más complicada de la sociedad anónima traía

para las sociedades de pocos socios y de capitales medio. Se

regula por primera vez en la Ley alemana de 1892, de donde pasa

al Código de Comercio portugués de 1901, a la Ley austriaca de

1906 y a la inglesa de sociedades de 1907, para extender con

posterioridad a la primera guerra europea por todos los países,

excepto Norteamérica, en donde la especial flexibilidad de la

sociedad anónima no ha dejado sentir la necesidad de este nuevo

tipo societario.”25

Dentro de las característica estructurales de La Sociedad

Comercial de Responsabilidad Limitada, se puede aprecia que esta

al igual que la Sociedad Anónima Cerrada, sólo puede estar

conformado por un máximo de 20 socios, los cuales pueden ser

personas naturales o jurídicas. Dicha limitación en el número de

socios que la conforma se encuentra fundamentalmente

25 Uría, Rodrigo. (1999), Curso De Derecho Mercantil, Madrid, Civitas Ediciones.



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sustentado en el hecho que este tipo societario está pensado para

las inversiones de corte familiar o amical en donde no sería natural

la posibilidad de constituirse con un gran número de personas ya

que estos, aparte del ánimo de aportar capital para la constitución

de la empresa, tienen interés en desarrollar cargo de dirección o

estar directamente vinculados en el desarrollo de esta. Otra

característica que también guarda estrecha similitud con la

sociedad anónima cerrada es la responsabilidad limitada de sus

socios los cuales no responden personalmente por las obligaciones

sociales, es así que, la responsabilidad del socio sólo se limita al

capital aportado para la constitución; así como, a los subsiguientes

aumentos de capital, no afectando el patrimonio que ostenten a

título personal. Dicha limitación atendería al hecho de limitar el

riesgo del monto invertido por el socio, por cuanto en caso de

pérdidas, estas sólo alcanzarían al monto aportado.

Sin embargo, debemos señalar que no todo es similitud entre

ambos tipos societarios, siendo el caso que en la Sociedad

Comercial de Responsabilidad Limitada las aportaciones de los

socios se ven reflejada en participaciones a diferenciación de su

contraparte, en donde esta se refleja en acciones. Dicha

diferenciación es sumamente transcendental en cuanto a la

representación del capital social por cuanto las participaciones al

no poder ser incorporadas en títulos valores se limita su

negociabilidad; marcando así abismalmente una diferenciación con



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las acciones que sí tiene la calidad de títulos valores factibles de

circulación y negociación.

Al tener las acciones la característica de ser títulos valores, se

denota la posibilidad circulatoria de la misma a diferencia de las

participaciones en la Sociedad de Comercial de Responsabilidad

Limitada, las cuales fueron pensadas más para quedarse en poder

de los socios fundadores mediante la restricción en su circulación

al no poder ser incorporadas en documento transmisible.

Consecuencia derivada de su no incorporación en títulos valores

es que el socio aportante no recibe un certificado, título o

documento que acredite su aporte, sino que el mismo consta en el

estatuto de la sociedad. Por ende, la transferencia de las

participaciones deberá efectuarse por cesión de derechos e

implicará la modificación de dicho estatuto. Sobre esta clase de

política legislativa respecto de las participaciones, debo señalar

que la imposibilidad de la misma de poder ser incorporado en un

título valor limita drásticamente su capacidad de negociación dentro

del sistema económico peruano; toda vez que, las aportaciones de

los socios al no poder ser representadas mediante valores factibles

de enajenación y afectación por los mecanismo establecidos por la

legislación cartular, restringe la posibilidad de financiamiento del

socio aportante al no poder acceder al mercado primario o

secundario de valores.

Después de haber analizado las características estructurales de la

Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, pasaremos a



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analizar su naturaleza, advirtiéndose que esta clase de tipo

societario ha recogido elementos de los modelos de sociedad de

personas y de sociedad de capitales, siendo este un modelo

autónomo, hibrido, distinto o sui generis.

ECHAIZ MORENO, define la naturaleza de este tipo societario

como: “Una modalidad societaria nueva, independiente y

autónoma, no asimilable a otra, pero que congrega en su seno

elementos que ha recolectado de la comúnmente denominadas

sociedades de personas y sociedades de capitales”26. Es así es

pues, como este tipo societario vendría a ser una amalgama entre

un tipo societario de naturaleza personal y elementos que

caracterizan a las sociedades de capitales, como vendría a ser la

responsabilidad limitada de sus socios frente a terceros,

restringiéndose esta al capital aportado.

Finalizando, al haber desarrollado las características de la

Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada y cómo esta se

asemejan de manera resaltante a una sociedad anónima cerrada;

debemos señalar que, salvo el hecho que el capital social en una

Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada se encuentra

representada en participaciones, la cuales no abarcan la posibilidad

de incorporase a títulos valores en razón a su naturaleza; estamos

26 Echaiz Moreno, Daniel. (2005), Sociedades. Doctrina, legislación y jurisprudencia. Trujillo, Fórum Casa Editorial, p. 45.



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frente a un tipo societario que en su naturaleza guarda una gran

semejanza con el tipo de sociedad anónima cerrada.

Sobre este punto debemos tomar en consideración las palabras

señaladas por el Dr. Enrique Normand Spark, que en calidad de

presidente del Comisión Redactora del Proyecto de la Ley General

de Sociedades, en la exposición de motivos señala que: “El

concepto de sociedad anónima cerrada que contiene el proyecto

recoge las notas más características de la Sociedad Comercial de

Responsabilidad Limitada. Entre ellas tenemos que contiene

limitaciones a la transferencia de las participaciones; una

organización administrativa simple en cuanto puede prescindirse

del directorio; admite la posibilidad que la sociedad termine con la

muerte del socio, aun cuando queda pacto en contrario; y se ha

limitado el número de socios a 20. Estos elementos hacen de la

Sociedad Anónima Cerrada una sociedad pequeña que recoge

todas las características de la Sociedad Comercial de

Responsabilidad Limitada”27.

En el aspecto normativo, podemos realizar un cuadro hartamente

conocido, incluso desde nuestras de aulas universitarias, para un

mejor entendimiento de las dimensiones de semejanza y diferencia

entre las sociedades anónimas cerradas y las sociedades

comerciales de responsabilidad limitada.

27 Estudio Caballero Bustamante, (2002), Ley General de Sociedades: Exposición de Motivos. Lima.



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SAC SRL

N° SOCIOS 2-20 RESPONSABILIDAD DE SOCIOS

Limitada

CAPITAL

- Acciones: pueden ser de distintos tipos y derechos.

- Puede contener en un título valor.

- Pueden ser objeto de derecho reales de garantía.

- Pagados en no menos del 25%.

- Participaciones: todos son iguales y con los mismos derechos.

- No pueden ser incorporados en un título valor.

- Pueden ser objeto de derecho reales de garantía.

- Pagados en no menos del 25%.

CONSTITUCIÓN

Puede haber una fase de creación de acciones y otra fase posterior de emisión de dichas acciones.

ambas fases de creación y emisión se funden en una sola (un solo acto legalmente inseparable).

TITULARIDAD Información privada Información pública

ÓRGANOS

- Junta general de socio

- Gerencia - Directorio

(opcional)

- Junta general de participacioncitas

- Gerencia

ADQUISICIÓN PREFERENTE

Sí

VENTA DE ACCIONES/PARTICIPACIONES

No se inscribe en el registro de personas jurídicas

Sí se inscribe en el registro de personas jurídicas

DURACIÓN Determinado o indeterminado RESERVA LEGAL Obligatoria Facultativa

DENOMINACIÓN Seguida de: “Sociedad anónima cerrada” o “S.A.C.”

Seguida de: “Sociedad comercial de responsabilidad limitada” o “S.R.L.”

EXCLUSIÓN DE SOCIO

Según el estatuto Según la ley y estatuto

2.5.2 SITUACIÓN ACTUAL DE LA SOCIEDAD COMERCIAL DE

RESPONSABILIDAD LIMITADA Y DE LA SOCIEDAD ANONIMA

CERRADA

Maria Elena Guerra-Cerron, hace un estudio comparativo entre el

nivel de constituciones por cada zona registral, su estudio plantea



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una comparación con datos obtenidos desde el año de 1998 hasta

mayo del 2017. Los resultados obtenidos, según las pablas de la

autora, “nos permite observar cual radiografía la preferencia en la

constitución y formalización de sociedades de sociedades a nivel

nacional (…)”, en donde existe una marcada preferencia a la

Sociedad Anónima, primordialmente por la forma ordinaria, seguida

por la Sociedad Anónima Cerrada y por la Sociedad Comercial de

Responsabilidad Limitada. Veamos a resumidas cuentas, el

estudio de GUERRA-CERRON28:

a. A nivel nacional

a.1. Desde 1998 hasta mayo del 2009

Se verifica una preferencia por la sociedad anónima junto con

la sociedad comercial de responsabilidad limitada, conforme se

muestra en el siguiente gráfico.

a.2. Desde 1998 hasta el año 2017

28 Guerra Cerrón, J. María Elena, (2018). La constitución legal de las sociedades en el Perú. Radiografía Registral, Ley General de Sociedades. Estudios y comentarios a veinte años de su vigencia. Lima, Gaceta Jurídica, p. 19 a 41.



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Las sociedades anónimas se han incrementado, mientras que

no se registra una variación en el nivel de constituciones de las

demás formas societarias.

b. Por zonas registrales

Existe una marcada diferencia en cada una de ellas, ya sea por la

cantidad de las sociedades formadas en unas en comparación de

las otras, o por las preferencias en tipo societario de ellas.

Así, en las zonas registrales de Lima, Trujillo, Moyobamba, Iquitos,

Ucayali, hasta el 2009 se registra una marcada preferencia por

constituir sociedades anónimas, seguidas por la sociedad

comercial de responsabilidad limitada, con una mínima

participación de las demás formas societarias.

Por otro lado, en las zonas registrales de Huancayo, Arequipa,

Cusco, Huaraz, Tacna, Ica, Piura, se registra un mayor interés por

la sociedad comercial de responsabilidad limitada seguida de cerca



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por la sociedad anónima. Las demás formas societarias tienen

mínima presencia, a diferencia de la sociedad colectiva de

responsabilidad limitada la cual tiene gran preferencia en la zona

registral de Chiclayo.

Recién a partir del año 2009 hasta mayo del 2017, las cosas

parecen ser más unánimes: En Lima, Pucallpa y Huaraz, la

sociedad anónima sigue siendo la más preferida, siendo que en

esta última ha desplazado a la sociedad comercial de


Pero en las zonas registrales de Chiclayo, Cusco y Tacna, aun se

sigue prefiriendo la sociedad comercial de responsabilidad limitada,

desplazando en sobre manera a la sociedad anónima.

Asimismo, es importante resaltar el enorme crecimiento de la

sociedad anónima cerrada en casi todas las zonas registrales, al

margen de que en algunas no es la más preferida, sí es la forma

societaria que más crecimiento ha demostrado en comparación a

las demás, desplazando a la sociedad anónima y a la sociedad

comercial de responsabilidad limitada, en zonas registrales como

Huancayo, Arequipa, Trujillo, Ica, Piura, Moyobamba, Iquitos y

Ayacucho. Y arrojando un gran crecimiento, en los últimos años, en

las zonas registrales de Chiclayo, Huaraz y Tacna.

Para nuestro estudio, creemos importante atraer a colación más a

fondo los resultados en la zona registral de Trujillo:



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Como ya habíamos explicado anteriormente, hasta el 2009 existe

una marcada preferencia de la sociedad anónima, frente a la

sociedad comercial de responsabilidad limitada.



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Como puede verse, existe un marcado incremento de la sociedad

anónima cerrada en comparación a las demás formas societarias,

llegando a superar a la misma sociedad anónima y a la sociedad

comercial de responsabilidad limitada.

El mismo fenómeno se repite en otras formas societarias tal como

ya hemos mencionado líneas arriba, y en casi todas ellas se refleja

un gran crecimiento de constituciones de sociedades anónimas

cerradas.

Creemos que esta situación se puede explicar diferentes puntos: el

primero, y basándonos en el primer cuadro, la preferencia de la

sociedad anónima en relación a la sociedad comercial de

responsabilidad limitada, se explica por cuanto antes de la

promulgación de la nueva ley general de sociedad solo existían

están dos formas societarias en la escena empresarial, siendo que

la sociedad anónima se empezaba a posicionar como el nuevo

paradigma en comparación a la sociedad comercial de

responsabilidad limitada, principalmente por contexto internacional

sobre la adopción de un economía liberal a la cual el país apuntaba

para formar parte del mercado internacional.

Un segundo punto tiene relación intrínseca con el anteriormente

mencionado (la adopción de la nueva corriente económica

imperante ene l mercado mundial), así pues, la sociedad anónima

cerrada nace, como ya hemos explicado y citado de varios autores

anteriormente, como una novedad que busca repotenciar los

objetivos de la sociedad anónima, pero con buscando salvaguardar



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las características personalistas de la sociedad comercial de


Precisamente esta novedad, creemos, se ve reflejado en la poca o

mejor dicho en la paulatina y progresiva adopción de la sociedad

anónima cerrada en comparación a las otras dos formas societarias

imperantes, es decir: recién cuando el empresariado empieza a

conocer el dinamismo, características y beneficios de la sociedad

anónima cerrada es que empieza el despegue de esta forma

societaria. Tal como se puede observar en los cuadros antes

citados y como explicaremos más adelante.



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CAPÍTULO III:

RESULTADOS



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CAPÍTULO III: RESULTADOS

RESULTADO 01: CUADROS ESTADÍSTICOS: NIVEL, ALTAS Y BAJAS DE

EMPRESAS EN LOS PERIODOS 2016-2017 ESTUDIO NACIONAL

CUADRO 01: NIVEL DE EMPRESAS POR TRIMESTRES 2016-2017

Fuente: Instituto Nacional de Estadística e Informática - Directorio Central

de Empresas y Establecimientos.

CUADRO 02: NIVEL DE ALTAS POR TRIMESTRES 2016-2017



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CUADRO 03: NIVEL DE BAJAS POR TRIMESTRES 2016-2017



CUADRO 04: ALTAS DE EMPRESAS, SEGÚN ORGANIZACIÓN JURÍDICA,

2016-17



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de Empresas y Establecimientos

CUADRO 05: BAJAS DE EMPRESAS, SEGÚN ORGANIZACIÓN JURÍDICA,

2016-17

Fuente: Instituto Nacional de Estadística e Informática - Directorio Central de Empresas y Establecimientos.



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REULTADOS 02: CUADROS ESTADISTICOS: NIVELES DE ACTOS

INSCRITOS ENTRE SOCIEDADES ANONIMAS Y SOCIEDADES

COMERCILES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA POR MESES EN LOS

PERIODOS 2016-2017 EN LA CIUDAD DE TRUJILLO

0

50

100

150

200

250

300AÑO 2016 - POR MESES

AÑO 2016 SAC AÑO 2016 SRL

0

50

100

150

200

250 AÑO 2017 - POR MESES

AÑO 2017 SAC AÑO 2017 SRL



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RESULTADOS 03: CUADROS ESTADISTICOS: TOTAL DE ACTOS

INSCRITOS DE CADA FORMA SOCIETARIA (SOCIEDAD ANONIMA

CERRADA VS. SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA)

EN LOS PERIODOS DE 2016-2017 EN LA CIUDAD DE TRUJILLO

SAC, 1717

SRL, 164

SAC

SRL

0 200 400 600 800 1000 1200 1400 1600 1800 2000

AÑO 2016 TOTAL DE ACTOS

SAC, 1868

SRL, 180



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3.1. SUB CAPÍTULO I: DISCUSIÓN DE RESULTADOS

3.1.1. RESPECTO AL RESULTADO 01:

Los gráficos estadísticos expresados en los cuadros del 01 al 05,

se han elaborado a partir de los datos obtenidos del Instituto

Nacional de Estadística e Informática - Directorio Central de

Empresas y Establecimientos, los que a su vez se basan en datos

que reporta la Superintendencia Nacional de Aduanas y de

Administración Tributaria.

El primer cuadro nos arroja como resultado una marcada

diferencia entre el nivel de constitución de empresas entre cada

periodo de estudio, sean sociedad anónima cerrada o sociedad

comercial de responsabilidad limitada; sin embargo, nos permite

ver una característica fundamental: la tendencia ascendente,

marcada por una mayor cantidad de constituciones en el año 2017

en comparación al año 2016.

Ello refleja que los agentes económicos han optado por la

formalización de sus actividades mediante la constitución de

empresas, sin embargo, en adelante el resto de datos nos

permitirán establecer qué tipo de forma societaria eligen los

agentes económicos al momento de dicha formalización.



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El segundo y el tercero cuadro, nos permiten observar un

resultado en parte que difiere del resultado antes identificado: la

tendencia ascendente. Aun cuando existe una diferencia entre

cada periodo de estudio (con mayor margen en el año 2017),

existe una constante reflejada en la variabilidad de casos de altas

y bajas según cada uno de los cuatro trimestres estudiados en

cada periodo (2016-2017).

Posteriormente, evaluando el cuarto y quinto cuadro, podemos

verificar nuevamente un marcado crecimiento entre la preferencia

de las sociedad anónima, como la forma empresarial

predominante frente a las demás formas societarias u

organizaciones jurídicas como la Empresa Individual de

Responsabilidad Limitada, diferencia que también se refleja en

cada periodo estudiado.

3.1.2. RESPECTO A LOS RESULTADOS 02 Y 03:

Los cuadros estadísticos graficados en el segundo y tercer

resultado, fueron elaborados en base a los datos obtenidos de la

Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, los mismos

que nos arrojan un resultado fundamental: la tendencia de los

agentes económicos a la preferencia en la constitución de la

Sociedad Anónima Cerrada frente a la Sociedad Comercial de

Responsabilidad Limitada. La diferencia es sustancial, tanto a

nivel global entre cada año estudiado, así como en cada uno de



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los meses que constituyen nuestros periodos de estudio, no existe

un solo mes en el cual la Sociedad Anónima Cerrada supere en

preferencia a la Sociedad Comercial de Responsabilidad

Limitada.

Asimismo, los datos obtenidos no solamente se limitan a estudiar

el nivel de constituciones por cada forma societaria, sino también

la cantidad de actos protocolares que se logran inscribir en los

registros públicos, arrojando como resultado la supremacía de la

Sociedad Anónima Cerrada.

En definitiva, los resultados obtenidos son concluyentes y reflejan

la marcada preferencia de los agentes económicos a constituir, y

desarrollar sus actividades empresariales, con la forma societaria

denominada Sociedad Anónima Cerrada.



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CAPÍTULO ESPECIAL:

CASO PRÁCTICO



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CAPÍTULO ESPECIAL: CASO PRÁCTICO

1. DATOS GENERALES:

NÚMERO DE EXPEDIENTE: 4292-2008

DEMANDANTE: SALINAS ORBEGOSO SANTOS PAULINO

DEMANDADOS: SERVICIOS E INVERSIONCES CASAR S.R.L. Y

CANCINO BOLAÑOS JUAN CARLOS

MATERIA: EXCLUSION DE SOCIO

ORGANO JUDICIAL: QUINTO JUZGADO ESPECIALIZADO CIVIL

DE TRUJILLO

FECHA DE EMISIÓN FINAL: TRES DE ABRIL DEL DOS MIL DOCE

2. RESUMEN DEL CASO:

Se trata de una demanda de exclusión en donde el demandante

acciona en contra de la sociedad y del otro socio de la empresa,

solicitando que el juez ordene su exclusión argumentando que el socio

demandado estaría inmerso dentro de una de las causales de

exclusión que regula la LGS para la SOCIEDAD COMERCIAL DE

RESPONSABILIDAD LIMITADA, esto es, que el socio excluido se

dedique por cuenta propia o ajena al mismo género de negocios que

constituye el objeto social de la empresa.

En el ínterin del caso, se demuestra que efectivamente el socio

demandado habría constituido una Sociedad Anónima Cerrada que

desarrolla el mismo objeto social de la Sociedad Comercial de




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Sin embargo, el demandado alega que se vio obligado a constituir la

SOCIEDAD ANONIMA CERRADA debido a que la SOCIEDAD

COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA de cual era

participacioncita se encontraba paralizada y no podía desarrollarse

con la facilidad conveniente a los intereses sociales. Este hecho

impedía sobremanera que la sociedad pueda tomar decisiones

trascendentales debido a que era sumamente necesaria la presencia

del socio demandante para la toma de acuerdos que estuviesen

conforme con las formalidades que exigía el tipo societario, según la

legislación vigente.

Por ello, en la búsqueda de la consecución de sus intereses se

constituyó la SOCIEDAD ANONIMA CERRADA, por considerar que es

tipo societario que más se adecuaba a los mismos.

En este caso se demuestra que los particulares, dentro del ejercicio

fundamental de la libertad de empresa, han condicionado el uso, o en

este caso el desuso, de una forma societaria que no responde a los

intereses de los particulares. El presente es un caso que ejemplifica la

situación actual de las sociedades comerciales de responsabilidad

limitada en comparación a la funcionalidad y flexibilidad que ha

demostrado la sociedad anónima cerrada como un tipo societario

acorde a la consecución de los intereses económicos de los

particulares.



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CAPÍTULO IV:

CONCLUSIONES



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CAPÍTULO IV: CONCLUSIONES

De todos los ítems desarrollados a lo largo de la presente investigación,

se arriba a las siguientes conclusiones:

PRIMERA: Las sociedades nacieron con el desarrollo del comercio,

principalmente ante la necesidad de que los comerciantes de encontrar

una manera de realizar sus actividades, manejando grandes capitales, sin

el riesgo de involucrar de sobre manera su patrimonio.

SEGUNDA: La Sociedad Anónima permitía, exclusivamente a los grandes

capitales, realizar sus actividades con el beneficio de la “responsabilidad

limitada”. Ante ello los agentes económicos excluidos, por falta de capital,

tuvieron la necesidad de crear una forma societaria que los haga participe

del beneficio de la “responsabilidad limitada”; surgiendo de esta forma las

empresas familiares que posteriormente evolucionaron a la hoy Sociedad

Comercial de Responsabilidad Limitada.

TERCERA: Actualmente la diferencia fundamental entre la sociedad

anónima cerrada y la sociedad comercial de responsabilidad limitada, se

expresa en la conformación del capital: la primera es representada en

acciones y la segunda se expresa en participaciones.

CUARTA: La diferencia existente entre acción y participación es un factor

que condiciona el dinamismo y la onerosidad de cada forma societaria en

el desarrollo de sus actividades, lo que conlleva a que los agentes



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económicos prefieran la constitución de una forma societaria en

comparación de la otra.

QUINTA: En la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada se

evidencia una excesiva formalidad y onerosidad para el desarrollo de

algunos actos; en comparación con la Sociedad Anónima Cerrada, que

expresa un mayor dinamismo o facilidad de desenvolvimiento en el

mercado con reducidos costos.

SEXTA: Los resultados estadísticos de los años 2016 y 2017, han

demostrado la preferencia que existe entre la constitución de la SAC frente

a la SRL, siendo esta preferencia proporcionalmente directa a la cantidad

de actos inscribibles que se desarrollan en cada una de las formas

societarias.

SETIMA: La Sociedad Anónima Cerrada es la forma societaria que más

preferencia tiene entre los agentes económicos, quienes en uso de su

derecho a la libertad de empresa, han causado la disminución en la

constitución de la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada.



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CAPÍTULO V:

RECOMENDACIONES



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CAPÍTULO V: RECOMENDACIONES

PRIMERA: Perfeccionar la regulación de la sociedad anónima cerrada,

creando y/o realizando modificaciones que sean necesarias en su

regulación a fin de acrecentar el dinamismo de la misma, esto de

conformidad al rol económico del estado y la libertad de empresa que

también garantiza, respondiendo las demandas de los agentes

económicos y las innovaciones a fin de evitar que la misma caiga es una

situación de desfase. Como alternativa, recomendamos flexibilizar la

formalidad a la hora de las constituciones de las Sociedades Anónimas

Cerradas, siendo una posibilidad la creación de la misma con la firma de

la minuta autorizada por abogado, reduciendo de esta forma tiempo y

costos.



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