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El “Concierto social” tras las Directivas Europeas de contratación pública de 2014. Modelos autonómicos

para la prestación de servicios a las personas

Ximena Lazo VitoriaUniversidad de Alcalá

[email protected]

Jornada: La Prestación de Servicios Públicos por las entidades sociales como motor de transformación social

Pamplona, 21 de octubre 2016


“Servicios” y “Servicio a las personas”

Riesgo limitado “utilidad pública”

Acuerdos de cooperación horizontal

Reserva de contratos

Prestación de servicios al margen de la vía contractual




SERVICIOS A LAS PERSONAS

Sectores UmbralesInterésTransfronterizo

Directiva2014/24

750.000 EUR +++

Directiva 2014/25

1. 000 000 EUR ++

Directiva2014/23

5.225.000 EUR +


A. VIA NO CONTRACTUAL PARA SERVICIOS A LAS PERSONAS

“Los Estados miembros siguen teniendo libertad para prestar por símismos esos servicios (servicios a las personas: sociales,sanitarios, educativos., etc.) u organizar los servicios socialesde manera que no sea necesario celebrar contratos públicos,por ej., mediante la simple financiación de estos servicios o elotorgamiento de licencias o autorizaciones a todos los operadoresetc. que cumplan las condiciones previamente fijadas...., sinlímites de cuotas, siempre que dicho sistema garantice unapublicidad suficiente y se ajuste a los principios detransparencia y no discriminación.”

B. STJUE de 2 de junio de 2016 (asunto C-410/14) Alemania (no afecta a la competencia y no crea discriminación a favor de entidad nacional). Publicidad /transparencia según interés transfronterizo.



Régimen ordinario serviciosVía contractual

Servicios a las PersonasVía NO contractual



¿en qué ámbitos se abre la posibilidad de la vía no contractual (Referido a ss a las personas?

Sector Considerandos

D 2014/23 54

D 2014/24 114

D 2014/25 120



¿qué objetos pueden quedar al margen contratos?

Reflejo en la potestad poder adjudicador

Sector Identificación de los servicios a las personas

D 2014/23 Anexo IV

D 2014/24 Anexo XIV

D 2014/25 Anexo XVII



La situación en el Derecho español. Estado de la cuestión antes de las nuevas Directivas 2014

� Fórmulas contractuales (Conciertos)

� Convenios

� Convenios singulares de vinculación de hospitales privados



La figura del concierto

� Subsidiariedad (modalidad contractualaplicada en defecto de servicio público) frentea la gestión pública directa.

� Preferencia por la iniciativa privada sin ánimode lucro en igualdad de condiciones con laempresarial (v. gr. Cataluña, Murcia, PaísVasco..)



El criterio de la preferencia en la adjudicación de contratos en la legislación estatal (CARÁCTER BÁSICO)

� RDL 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (DA 8ª Contratación con empresas que tengan en su plantilla minusválidos y con entidades sin ánimo de lucro).

� Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (DA 6ª Contratación con empresas que tengan en su plantilla personas con discapacidad o en situación de exclusión social y con entidades sin ánimo de lucro).

� RDL 3/2011, de 14 de noviembre, TRLCS (DA 4ª Contratación con empresas que tengan en su plantilla personas con discapacidad o en situación de exclusión social y con entidades sin ánimo de lucro).



4. En la misma forma y condiciones podrá establecerse talpreferencia en la adjudicación de los contratos relativos aprestaciones de carácter social o asistencial para las proposicionespresentadas por entidades sin ánimo de lucro, conpersonalidad jurídica, siempre que su finalidad o actividad tengarelación directa con el objeto del contrato, según resulte de susrespectivos estatutos o reglas fundacionales y figuren inscritas enel correspondiente registro oficial. En este supuesto, el órgano decontratación podrá requerir de estas entidades la presentación deldetalle relativo a la descomposición del precio ofertado en funciónde sus costes.

siempre que dichas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base para la adjudicación



� Desarrollo normativo posterior a las Directivas 2014

Aragón Decreto – Ley 1/2016, 17 de mayo (convalidado junio 2016)

Islas Baleares Decreto 18/2015, de 10 de abril de 2015

Cataluña Decreto - Ley 3/2016, de 31 de mayo

Asturias Ley 9/2015, 20 de marzo, de primera modificación a la LPA 1/2003, de S.S.

Murcia Ley 16/2015, 9 de noviembre, modifica Ley 3/2003, de S.S. Murcia

GaliciaLEY 8/2016, de 8 de julio, por la que se modifica la Ley 13/2008, de 3 de diciembre, de servicios sociales de Galicia



FÓRUMULAS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS SOCIALES

1.Gestión directa (incluida medio propio)2.Gestión indirecta (LCSP)3.“Concierto”; “concierto social” “acuerdos de acción concertada”

� Las leyes autonómicas identifican al concierto como una modalidad de gestión servicios sociales excluida de la aplicación de la normas TRLCSP



¿qué razones sustentan esta regulación?

� Libertad de elección de forma de gestiónDirectivas 2014 (Considerandos) servicios alas personas reconocida en favor de AAPPcompetentes en la materia (CCAA).

� Necesidad de adaptar la legislación (ausenciade transposición del Estado)



¿qué requisitos deben cumplir estos conciertos sociales?

� Todos los operadores económicos que cumplan unascondiciones establecidas de antemano por el poderadjudicador o la entidad adjudicadora, sin imponer límites ocuotas

� Siempre que se garantice una publicidad suficiente y serespeten los principios de transparencia y nodiscriminación.

� Acreditación, registro y convocatoria (requisitoscomúnes)



� Modelos CONCIERTOS SOCIALES

A. Entidades con o sin fin de lucro (prioridad).

� Por ejemplo: Baleares, Cataluña: “Para el establecimiento de conciertos sociales, se dará prioridad, cuando existan análogas condiciones de eficacia, calidad y rentabilidad social, a las entidades sin ánimo de lucro”.

B. Reserva entidades sin fin de lucro.

� Aragón: Acuerdos de acción concertada con entidades públicas o privadas sin ánimo de lucro



Test de no discriminación (Sodemare C-70/95, 17 de junio de 1997)

� Recientes pronunciamientos TJUE

• Sentencia TJUE de 11 de diciembre de 2014 (Asunto C-113/13) decisión prejudicial (Spezzino)

• Sentencia TJUE de 28 de enero de 2016 (Asunto C-50/14) decisión prejudicial (Casta)



Criterio SSTJUE 2015 y 2016

Libertad de establecimiento y libre prestación de servicios (arts. 49 y 56 TFUE) /legislación italiana a condición de que:

� La prestación de servicios contribuya realmente a una finalidad social y a la prosecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria.

� No obtención de beneficios

Directiva 2014/18



� Doctrina Tribunal Constitucional

• STC 84/2015, 30 de abril de 2015 (Recurso de inconstitucionalidad en contra de arts. 62 y 63 Ley 8/2012, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas de la Comunidad de Madrid).

Art. 63 Ley 8/2012: Modif. Ley 12/2001, 21 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid (art. 88. Organización y gestión).

Art. 88.2 “Cuando la gestión de los centros de atención primaria serealice por cualquiera de las formas de gestión indirecta previstas enTRLCSP podrá ofrecerse la gestión de los centros preferentemente a lassociedades de profesionales con personalidad jurídica propia, que esténconstituidas total o mayoritariamente por los profesionales sanitariosque presten sus servicios en el Servicio Madrileño de Salud, con lafinalidad de promover un mayor grado de implicación en elproceso de desarrollo, racionalización y optimización del sistemasanitario público madrileño”



� Doctrina Tribunal Constitucional

� El Derecho europeo no es canon de constitucionalidad de las leyes estatales o autonómicas.

� El precepto no establece el procedimiento (convenio, procedimiento de licitación limitado a estas sociedades, procedimiento abierto a todos los licitadores con preferencia en la adjudicación a sociedades profesionales).

� Por lo que, la eventual inconstitucionalidad mediata únicamente derivaría de si la preferencia (no procedimiento porque no está regulado) es contraria o no a legislación estatal básica.

• Principio de no discriminación (art. 1)• Reglas solvencia y capacidad (art. 54 y ss) 48842



Regulación en cascada

� Decreto 18/2015, (principios generales conciertos sociales)¿qué servicios? No son todos, Resolución determina quéservicios (entre los previstos en la Cartera Básica)pueden prestarse bajo la modalidad del concierto social.

� Res. C. S. Sociales y Cooperación (26 abril 2016):despliega elrégimen jurídico de la acción concertada con entidadesprestadoras de servicios sociales.

� Resolución 7 de julio 2016 servicios desarrollo infantil



� Concierto es una modalidad excluida del TRLCSP (DA 2ªDecreto 18/2015)

� Pero las resoluciones específicas se acercan a…

� Concierto: convocatoria pública (anuncio BOIB) yprocedimiento fijado por Resolución 26 de abril de 2016

� Preferencia: distinto tratamiento Ley Servicios Socialesv/s desarrollo posterior?� Art. 89 Quinquies Ley Ssociales Baleares

� Arts. 16 Decreto 18/2015 y 2 Resolución 26 abril 2016



Proyecto de Ley S. Sociales Andalucía

� Regulación de la iniciativa privada y social en la provisión deservicios sociales en Andalucía (título IV). Importante porqueen Andalucía: Ley 2/1988, de 4 de abril, no ordena estesector, reconociendo en todo momento la libertad deempresa (Preámbulo Proyecto Ley)

� Como principal novedad se incluye la figura del conciertosocial,

� Declaración de interés social para Andalucía a entidades sinánimo de lucro.



Fórmulas de organización prestación Servicios Sociales del Catálogo de Prestaciones de Servicios Sociales de Andalucía

• gestión directa (reserva exclusiva prestaciones contempladas en el artículo 43.5 y 6 nivel primario como al nivel especializado).

� régimen de concierto social

� gestión indirecta en el marco de la normativa de contratación del sector público,

garantizando en todo caso los principios de igualdad y no discriminación, publicidad y transparencia



En caso de gestión indirecta vía:

� Concierto social

� Fórmula contractual

“Preferencia” por la vía del concierto social (discrecionalidad débil): art. 105 hay que motivar por qué no se puede recurrir al concierto social


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