Instituto Tecnológico de la laguna

Antología: Introducción al Derecho

Bertha Alicia Salazar Castro

Equipo 3: Antología

Fecha: 28 de Agosto del 2014

INDICE

Introducción al Derecho……………………………………… 1

¿Qué es el Derecho?............................................... 3

Introducción al Derecho (Reale)…………….……………. 6

El derecho: Una Breve Introducción……..……….……. 16

Introducción al derecho.

Se han creado y aplicado leyes, que estas actúan de forma justa y sancionan de conformidad al delito cometido así mismo se han ido reformando conforme la sociedad y su modus vivendi han ido avanzando y a su vez desarrollando nuevas tecnologías en donde entra el caso de las TIC, y que con esta se desarrolla un nuevo tipo de legislación. Legislación informática Conjunto de leyes, normas, reglas, procedimientos, asignación de funciones y demás elementos que rigen la implantación de sistemas de información en empresas e instituciones. Gerente de TIC Capacidad de evaluar el estado de las políticas informáticas. No solamente la parte técnica (hardware y software), sino también la parte legal. Objetivos: y Conocer el sistema jurídico mexicano y Comprensión de la convergencia: derecho informática. Y Derechos de los usuarios: a la información, privacidad y expresión. Y Tendencias en firmas electrónicas y Conocer la legislación en: robo de datos, accesos no autorizados, registro de software, la piratería´, robo de equipo, normas internacionales. Preceptos básicos: y El que es primero en tiempo, es primero en derecho. Y El desconocimiento de una ley no te exime de ella. Y Lo que no está prohibido, está permitido. Y Ninguna ley puede ser retroactiva Unidad 1 Introducción al derecho 4 Instituto Tecnológico Superior de La región Sierra

Las relaciones sociales no siempre se desenvuelven de un modo natural y armónico. Surge la necesidad de establecer un orden, el cual no puede imponerse si no mediante la intervención del derecho. El orden no se ³recomienda´, se impone. El derecho tiene un carácter normativo Aparece como un mandato u orden dirigido a la conducta social de los individuos para que éstos hagan o dejen de hacer ciertas cosas. Derecho Se define como un conjunto de reglas o disposiciones que rigen la conducta de los hombres en sus relaciones sociales. Tiene dos acepciones: y Una facultad reconocida al individuo por la ley para llevar a cabo determinados actos. Y Conjunto de leyes o normas jurídicas aplicables a la conducta social de los individuos. Es necesario que todas las relaciones de carácter social encuentren protección y apoyo en la norma jurídica y que los intereses individuales se protejandebidamente1.2 Norma jurídica y diferencias entre ésta y las normas morales, convencionales y religiosas. Normas técnicas 5 Instituto Tecnológico Superior de La región Sierra

Previenen la forma más adecuada para hacer bien una cosa. Quien viola la norma técnica, su sanción es el fracaso. Ejemplo: La serie de medidas que el médico debe tomar en cuenta para realizar con éxito una intervención quirúrgica. Normas de etiqueta Las impone el decoro, el amor propio u otros sentimientos propios de un grupo social o de una etapa histórica. Su violación tiene como sanción el ridículo. Normas morales Las normas morales son de orden individual o social, constituyen deberes elementales impuestos por los sentimientos de moralidad del grupo social para su propio bienestar. Su violación trae como consecuencia el remordimiento y/o el desprecio social. Normas jurídicas Rigen y coordinan, a su vez, la conducta social del individuo. Su violación trae como consecuencia sanciones civiles, administrativas y penales. Impuestas por el Estado, las hace obligatorias, tienen fuerza coactiva es decir, las hace cumplir aun sin el consentimiento de los individuos. Crean no sólo deberes, sino facultades; a esto se le conoce como bilateral. Conceptos jurídicos fundamentales y su clasificación. Sus cambios. Hecho antijurídico. Es la trasgresión, el hecho antecedente al que se encuentra imputada la sanción. Sanción o consecuencias La privación de un bien tal como la vida, la libertad o la propiedad, que se infringe coactivamente por un

órgano de Estado que actúa aplicando una norma jurídica. Responsable 6 Instituto Tecnológico Superior de La región Sierra

Es responsable de determinada trasgresión aquella persona a la cual se aplica la sanción, independientemente de que haya sido o no quien realizó el acto prohibido. El deber jurídico. Es lo opuesto a la trasgresión. Ejemplo: si es ilícito matar, el deber es no matar. Sujetos de derecho o persona jurídica Son los entes que sirven de centros de imputación de derechos, es decir los órganos sancionadores. Responsabilidad jurídica La responsabilidad jurídica recae en los órganos sancionadores que están constreñidos por una norma sancionadora. Marco Jurídico: Conjunto leyes de leyes, derechos y obligaciones que existen para una acción o comportamiento dado, dentro de una rama del Derecho.1.4 Fuentes del derecho. Positivo, costumbre, jurisprudencia, etc. El derecho al desarrollarse adopta diversas formas: 1. La ley 2. La costumbre y el uso 3. La jurisprudencia 4. Doctrina. La ley Es la norma de derecho dictada, promulgada y sancionada por la autoridad pública, aun sin el consentimiento de los individuos, tiene como finalidad el encauzamiento de la actividad social hacia el bien común. La costumbre y el uso 7 Instituto Tecnológico Superior de La región Sierra

Las normas tienen como origen la costumbre, son reglas de conducta obligatorias, elaboradas por una comunidad social para resolver situaciones jurídicas. Las normas que tienen como origen la costumbre, se le llama Derecho Consuetudinario. La jurisprudencia Es la interpretación que de la ley hacen los tribunales, cuando la aplican a cinco casos concretos sometidos a ellos y la generalizan. En México, toca a los tribunales federales establecer la jurisprudencia. Para que ésta exista es necesario que la interpretación de la ley se aplique a casos concretos, y se repita en cinco ocasiones (siempre en el mismo sentido) y se generalice. La jurisprudencia establecida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en múltiples ocasiones, llena los ley decir vacíos que deja la ley, es decir, cuando la ley no es clara en su redacción y es necesario interpretarla para aplicarla de una manera justa. Doctrina Está integrada por el conjunto de estudios y opiniones que los autores de Derecho realizan o emiten en sus obras. Los autores de Derecho en múltiples ocasiones, emiten opiniones propias e interpretan la ley en sus obras, todo este conjunto de ideas expuestas por dichas personas, toma el nombre genérico de ³doctrina´.1.5 División o ramas del Derecho. Fiscal, laboral, etc. La desaparición y nuevas. 1. Derecho civil 2. Derecho mercantil 3. Derecho laboral 4. Derecho agrario 5. Derecho constitucional 6. Derecho administrativo 7. Derecho procesal 8. Derecho penal 1. 9 Derecho internacional 9. Público 10. Derecho internacional privado Derecho civil La forma en que las personas privadas (individuales o colectivas, físicas o morales) se estructuran orgánicamente, sin perder de vista su poder de acción. Además de la organización social de la familia. Derecho mercantil Regula las distintas relaciones jurídicas que se derivan de los actos de comercio establecidos entre comerciantes, comerciantes y particulares o particulares exclusivamente. También comprende las normas constitutivas de las sociedades mercantiles e instituciones de crédito. Derecho laboral Regular las distintas relaciones jurídicas entre los trabajadores y patrones, contrato de trabajo, ya sea individual, colectivo o contrato-ley. Proporciona las bases para la constitución de personas morales (sindicatos, asociaciones profesionales etc.).

¿Qué es el Derecho?El Derecho es el conjunto de normas jurídicas generales positivas que surgen de la sociedad como un producto cultural generada dentro de leyes y que tienen la finalidad de regular la convivencia entre los miembros de esa sociedad—las personas—y de estos con el Estado.

Concepto de Derecho

Etimología

Concepto De Derecho

Definición De Derecho

División Del Derecho O “Suma División” Del Derecho

Contenido De La División Del Derecho

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By JORGE MACHICADO

HART, L. A Herbert, "El Concepto de Derecho", Bs. As. Argentina: Abeledo-Perrot: 1963, 339 paginas. ACERCA: "El libro de H.L.A Hart publicado en el año de 1963, por la editorial argentina “Abeledo-Perrot” sobre el “concepto de derecho” se encuentra divido en diez capítulos, en donde el autor durante el transcurso de sus líneas intenta definir en que consiste el concepto de “que es derecho”. Para dar una posible respuesta, Hart intenta desarrollar una serie de temas de carácter sociólogo, lingüístico, político y filosófico partiendo de una interpretación pragmática de la vida jurídica. Mas..."(Víctor Julián). ESTRACTO: "El enunciado de que alguien tiene o está sometido a una obligación, implica sin duda alguna la existencia de una regla.

ETIMOLOGIA

“DERECHO” deriva del latín “directium” que significa ‘directo’, ‘derecho’. Otros dicen que la palabra “Derecho” deriva de “dirigere”, que significaría ‘enderezar’, ‘ordenar’, ‘guiar’.

CONCEPTO DE DERECHO

El Derecho es el conjunto de normas jurídicas generales positivas que surgen de la sociedad como un producto cultural generada dentro de leyes y que tienen la finalidad de regular la convivencia entre los miembros de esa sociedad—las personas—y de estos con el Estado.

DEFINICION DE DERECHO

Para Ulpiano el Derecho es el "arte de lo bueno y lo equitativo".

Para Kant, el Derecho es el "complejo de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el criterio de todos los demás, según una ley universal de libertad."

Para Marx el Derecho "es la voluntad de la clase dominante, elevada a la categoría de ley."

"En general se entiendo por Derecho, conjunto de normas jurídicas, creadas por el estado para regular la conducta externa de los hombres y en caso de incumplimiento esta prevista de una sanción judicial." (Flores Gomes González, Fernando y Carvajal Moreno, Gustavo, Nociones de Derecho Positivo Mexicano, Editorial Porrua, Vigésima quinta Edición, México 1986, p. 50).

DIVISIÓN DEL DERECHO O “SUMA DIVISIO” DEL DERECHO

DIVISION DEL DERECHO

DIVISION DEL DERECHO © AJ™

Derecho Público

Derecho Público. Conjunto de normas jurídicas que regulan la organización del Estado y las relaciones que se dan entre éste y los sujetos particulares

Derecho Privado

Derecho Privado. Conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre las personas particulares—sean colectivas o individuales—, y de estos con el Estado, cuando éste actúa como persona particular.

Diferencias

El Derecho Publico contiene normas de organización de la sociedad. El Derecho Privado normas de conducta de los individuos.

El Derecho Publico esta dirigido al Estado. El Derecho Privado esta dirigido al individuo.

Si se persigue el interés del Estado estamos en el campo del Derecho Público. Si se persigue el interés del individuo estamos en el campo del Derecho Privado.

El Derecho Público es irrenunciable. En el Derecho Privado los individuos pueden o no ejercitar sus facultades que les otorgan las leyes.

El Derecho Público es imperativo. Mientras que el Derecho Privado campea el principio de la autonomía de la voluntad.

En el Derecho Público se hace todo lo que dice la ley, no lo que no prohíbe. En el Derecho Privado el individuo esta facultado todo aquello que la ley no lo prohíbe expresamente.

Otros autores niegan estas diferencias, ya que dicen por definición el Derecho tiene una función colectiva: todo el Derecho es público.

CONTENIDO DE LA DIVISIÓN DEL DERECHO

Derecho Objetivo

Derecho Objetivo. Conjunto de leyes aplicables a las personas y que forman el ordenamiento jurídico vigente.

Derecho Subjetivo

Facultad o poder reconocido a una persona por la ley vigente y que le permite realizar o no ciertos actos. Por ejemplo el derecho a la propiedad, le permite utilizar una cosa en su provecho.

Derecho Natural

Derecho Natural. Es el Conjunto de reglas ideales, eternas e inmutables que se anhela ver transformadas en leyes positivas.

Derecho Positivo

Derecho Positivo. Conjunto de norma jurídicas, escritas o no, vigentes en un Estado.

Comprende el derecho escrito o legislado, el consuetudinario o no escrito, es decir, el vigente.

CARACTERÍSTICAS:

es un derecho expresado cuya existencia no se discute es propio o particular de cada país lo constituyen el conjunto de preceptos establecidos por la autoridad política de un

pueblo. su cumplimiento y ejecución puede ser espontáneo o no. su relatividad, el derecho se transforma a través del tiempo.

Derecho y Moral

La Moral se refiere a los actos de fuero interno. El Derecho se aplica a la manifestación del fuero externo.

Las diferencias son:

El Derecho proviene de la voluntad social y constituye un ordenamiento jurídico imperativo. La moral proviene de la conciencia humana.

El Derecho es coercible, la moral, no. Las normas jurídicas son bilaterales (alteridad = existe el otro), exteriores, coercibles y

heterónomas (relación entre dos personas). Las normas morales son unilaterales, autónomas (fuero interno), e incoercibles.

Derecho Y Religión

Derecho y Religión antiguamente estaban unidos, hoy están vinculados. En el Derecho las normas nos atan a la ley. En la Religión a Dios.

Miguel RealeCATEDRÁTICO DE LA FACULTAD DE DERECHO

DE LA UNIVERSIDAD DE SAO PAULO

INTRODUCCIÓN AL DERECHONos encontramos, ahora, ante uno de los problemas más difíciles y también más bellos de la Filosofía Jurídica: el de la distinción entre Moral y derecho. No pretendo, ahora, agotar el tema, sino más bien dar algunos elementos necesarios para no confundir ambos conceptos, aunque sin llegar a

• Disuadirlos. No raras veces el avanzar en el conocimiento de la verdad radica en distinguir las cosas sin separarlas. Al hombre de poca cultura le basta con percibir una diferencia entre dos seres para inmediatamente oponerlos; pero los más experimentados conocen el arte de distinguir sin separar, siempre que no haya razones esenciales que justifiquen la contraposición.

Muchas son las teorías acerca de las relaciones entre el Derecho y la Moral. Nos limitaremos a tratar algunos puntos de referencia esenciales, teniendo en cuenta de modo especial el papel que desempeñaron en el desenvolvimiento histórico de la problemática que el tema presenta.

La teoría del mínimo ético

En primer lugar, recordemos la teoría del «mínimo ético» ya expuesta de alguna manera por el filósofo inglés Jeremías Bentham y desarrollada, más un de, por varios autores entre los que se cuenta el gran jurista alemán de fines del siglo pasado y principios de éste, Georg Jellinek.

La teoría del mínimo ético consiste en afirmar que el Derecho representa el de Moral necesario para que la sociedad pueda sobrevivir. Como no todos pueden ni quieren cumplir de una manera espontánea las obligaciones morales, se hace indispensable el dolar de fuerza ciertos preceptos éticos para que

Introducción al Derecho

la sociedad no zozobre. La Moral, dicen los partidarios de esta doctrina, se cumple de manera espontánea; pero como las violaciones son inevitables, es necesario que se castigue con más vigor y rigor la transgresión de los dispositivos que la comunidad considera indispensables para la paz social. Así, el Derecho no aparece como algo diverso de la Moral, sino que es una parte de ésta, protegida por garantías específicas.

La teoría del mínimo ético puede esquematizarse a través de la imagen de dos círculos concéntricos de los cuales el mayor corresponde a la Moral y el menor al Derecho. De esta suerte aparecerá un campo de acción común para ambos, estando el Derecho comprendido dentro de la Moral. Conforme con este .símil podríamos decir que «todo lo que es jurídico es moral, pero no todo lo que es moral es jurídico».

¿Son aceptables los principios de esta doctrina? ¿Será correcto afirmar que todas las normas jurídicas se contienen dentro del plano moral? El bien social ¿se realiza siempre que se alcanza la plena satisfacción de los valores de la subjetividad, es decir, el bien personal de cada uno?

Observemos que fuera de la Moral existe lo «inmoral»; pero existe también lo «amoral». Una regla de circulación varía —por ejemplo, aquella que exige que los vehículos circulen por la derecha— es una norma jurídica. Pero si mañana el legislador, obedeciendo a imperativos técnicos, opta por la izquierda ¿podrá decirse que esta decisión influye en el campo moral? Evidentemente, no. El Derecho Procesal establece que el demandado debe contestar a la demanda dentro de un plazo determinado. Y ¿por qué no otro? Si fuese otro ¿podríamos decir que el cambio influiría en la vida moral? Evidentemente, no. El artículo 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad de los contratos cuando adolezcan de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley (art. 1.300) «sólo durará cuatro años». ¿Por qué no un plazo de cinco años o de tres años y medio? Son razones puramente técnicas, de utilidad social, las que resuelven muchos problemas de carácter jurídico. Por tanto, no es exacto decir que todo lo que sucede en el mundo jurídico sea dictado por motivos de orden moral.

También existen actos jurídicamente lícitos que no lo son desde el punto de vista moral. Tomemos, por ejemplo, el caso de una sociedad mercantil de dos socios, uno de los cuales se dedica totalmente a los objetivos de la empresa, mientras que el otro descansa en el trabajo ajeno prestando de tarde en tarde una débil colaboración a fin de justificar su participación en los beneficios sociales. Si el contrato social establece para cada socio una compensación igual, ambos recibirán la misma cantidad. Cabe preguntar: ¿es esto moral? Hay, pues, un campo de la Moral que no se confunde con el campo jurídico.

El Derecho llega a tutelar muchas materias que no son morales. Un hecho concreto puede provocar nuestra repulsa íntima sin que, acaso, pueda ser objeto de reclamación jurídica. Muchas relaciones amorales o inmorales se realizan al amparo de la ley, creciendo y desenvolviéndose sin que aplique obstáculos jurídicos a las mismas. La aspiración constante de que el Derecho Hílele sólo lo «lícito-moral» no es plenamente realizable en la práctica; a pesar de todas sus providencias posibles, siempre permanece un residuo inmoral que es Iniciado por el Derecho. Hay, pues, que acotar una esfera dentro del campo índico que si no es inmoral, al menos es amoral y que induce a representar el Derecho y a la Moral como dos círculos secantes. Podemos decir que estas dos representaciones —la de los dos círculos concéntricos y la de dos círculos— corresponden a dos

concepciones: la primera, referida a la concepción real, y la segunda mirando a la concepción rea! o pragmática de las relaciones mire el Derecho y la Moral. Si bien las representaciones gráficas tienen sus mil lujas y sus desventajas—entre estas últimas está la de simplificar excesivamente los problemas—, sin embargo, sirven, al iniciar los estudios, de puntos de herencia para ulteriores investigaciones.

El cumplimiento de las reglas sociales

Si analizamos los hechos que generalmente suceden en la sociedad o los que nos rodean en nuestra vida cotidiana, podemos comprobar que existen reglas sociales que son cumplidas de manera espontánea. A su lado existen otras que los hombres solamente cumplen en determinadas ocasiones cuando son forzados a ello. Hay, pues, una distinción entre cumplimiento espontáneo y Cumplimiento obligatorio o forzado de las reglas sociales.

¿A cuál de estas categorías pertenece la Moral? Podemos decir que la Moral i-, el mundo de la conducta espontánea, el mundo del comportamiento que en sí mismo su razón de existir. El acto moral indica la adhesión del contenido de la regla. Sólo tenemos Moral auténtica cuando el individuo, por un movimiento espiritual espontáneo, realiza el acto enunciado por la norma. No es posible concebir acto moral fruto de la fuerza y de la coacción. Nadie puede ser bueno por la violencia. Sólo es posible practicar el en sentido propio cuando él nos atrae por lo que en sí mismo vale y no por tolerancia de terceros o por la fuerza que venga a consagrar la utilidad o la actitud. Aun cuando haya reparos a poner a la ética k a n t i a n a por su excesivo formalismo —ética que pretende el cumplimiento

El riguroso de «el deber por el deber»—, queda fuera de duda que Kant vislumbró una verdad esencial cuando puso en evidencia la espontaneidad del acto moral.

La Moral para realizarse auténticamente debe contar con la adhesión de los obligados. Quien practica un acto, consciente de su moralidad, se adhiere por lo misino al mandamiento que acata. Si respeto a mi padre, practico un acto en la

i ' l i ' n a convicción de su intrínseca valía, coincidiendo el dictamen de mi con-

• M - í i c i a con el contenido de la moral. ¿Acontecerá lo mismo con el Derecho? ¿Habrá siempre una adecuación de mi manera de pensar y obrar el plano de la Moral?

Introducción

Como ya hemos dicho, esta coincidencia es esencial. Pero esto mismo no en el mundo jurídico.

Otro ejemplo viene a esclarecer la cuestión. Es un ejemplo Iranio un experiencia profesional y que puede repetirse con cualquiera de los oyentes u In largo de esta vida llena de imprevistos y de dramas que nos dejan, Cierta vez fui llamado a una residencia de ancianos que me expuso mi angustiosa situación económica, carentes como estaban de los más medios de subsistencia. Como decían los romanos en su comprensión de la vida, la vejez es la peor de las dolencias. Los ancianos me revelaron un industrial de gran capacidad económica, poseedor de fábricas y establecimientos comerciales, no solamente se negaba a prestarles, sino que también prohibía a sus familiares y deudos que lo hicieran. Bien, el Código Civil brasileño, como el de todas las naciones, consagra el principio de solidaridad económica entre los cónyuges. En ese sentido, los descendientes no

pueden descuidar la asistan debida a los padres y abuelos cuando éstos se encuentran, económicas por motivos que no puedan ser superados. Se trata evidentemente de un precepto de orden jurídico que es, al mismo tiempo, de orden moral. El principio de solidaridad humana, o mejor todavía de solidaridad familiar, dicha regla jurídica consagra en los Códigos; si la ley civil establece la obligación de prestar alimentos, la ley procesal asegura a los necesitados los remedios indispensables para la realización de este desiderátum, gracias a la intervención del juez.

Como en el caso concreto que me fue dado conocer como abogado, demos por hecho que el hijo no ceda a razones y se niegue obstinadamente a presente asistencia a sus progenitores. No quedará a los padres más que un camino: el de ejercitar una acción procesal para urgir la obligación de dar alimentos. Realizada la prueba demostrando la carencia económica de los interesados y di-la suficiencia del hijo para pagar la cantidad señalada por los peritos, el dictó sentencia condenando al hijo a pagar una pensión alimenticia mensual. Esta sentencia, después de la apelación pasó a cosa juzgada, esto es, se convirtió en sentencia ante la cual no cabía ya recurso alguno. Sentencia firme es aquella contra la cual no es posible recurso; es una sentencia que se hace exigible porque los órganos del poder judicial se han pronunciado de una manera definitiva. Estábamos, pues, ante una sentencia y podíamos promover su ejecución respondiendo los bienes del hijo como garantía de que se realizan lo dispuesto por el juez.

El hijo hizo efectivo el pago de la pensión, pero de mala gana: vencido, pero no convencido. Yo me pregunto: ¿hasta qué punto la regla moral coexistí-en este caso con la regla jurídica? ¿Hasta qué punto el pago pudo convertirse en una acción moral? La regla moral de asistencia a los ascendientes no coincide con la regla jurídica desde el momento en que se hace indeclinable el recurso a la fuerza a través del poder judicial. En el momento en que los padres

Comparecieron ante el juez para interponer la acción a fin de lograr la prestación del deber filial, la regla moral no acompañó a la regla jurídica, sino que quedó momentáneamente eclipsada por falta de apoyo en el plano de la conciencia del obligado; en realidad, el Derecho se pone al servicio de la Moral para suplir la falta de adhesión espontánea a su imperativo de solidaridad humana.

La Moral es incompatible con la violencia, con la fuerza, o sea, con la coacción; incluso cuando la fuerza se manifiesta como fuerza jurídicamente organizada. El hijo que mensualmente paga la prestación alimenticia obligado por e! imperativo de la sentencia sólo practicará un acto moral el día en que se convenza de que no está cumpliendo una obligación impuesta, sino que está practicando un acto que le enriquece espiritualmente, enriquecimiento que será nías valioso cuanto menos piense en el cálculo de sus intereses.

Derecho y coacción

El cumplimiento obligatorio de la sentencia satisface al mundo jurídico, pero continua ajeno al campo propiamente moral. Esto nos demuestra que existe, entre el Derecho y la Moral, una diferencia básica que podemos indicar con esta expresión: la Moral es incoercible y el Derecho es coercible. Lo que distingue al Derecho de la Moral, es, por tanto, la coercibilidad. Coercibilidad es una expresión técnica que sirve para, mostrar la plena compatibilidad que existe entre el Derecho y la fuerza.

Hay tres posturas diferentes respecto de la relación entre Derecho y fuerza. Una primera teoría, imbuida de etnicismo absoluto, sostiene que el Derecho nada tiene que ver con la fuerza, ni en su aparición ni en su realización. Según los partidarios de esta doctrina habría, con referencia al

Derecho, la misma incompatibilidad que hay con la Moral. Esta teoría idealiza el mundo jurídico, perdiendo de vista lo que efectivamente sucede en la sociedad.

En el campo diametralmente opuesto, tenemos la teoría de la coacción, que ve en el Derecho una efectiva expresión de fuerza. Para Jhering, uno de los mayores juristas del siglo pasado, el Derecho se reduce la «norma+coacción», lo cual fue seguido con entusiasmo por Tobías Bárrelo que lo definió como «la organización de la fuerza». Según esta concepción, podríamos definir el Derecho como la ordenación coercitiva de la conducta humana. Ésta es la definición masiva del Derecho dada por uno de los grandes maestros contemporáneos que, aun nonagenario, se mantuvo siempre fiel a sus principios del normalísimo estricto.

A título de ilustración cabe recordar que Ihering simbolizaba la actividad con una espada y u n a balanza: el Derecho no sería el equilibrio de la balanza si no estuviese. Idea que está en

Introducción

Constancia con lo expuesto por él en su famoso libro La lucha por el Derecho, que mi generación leía con entusiasmo.

La teoría de la coacción logró larga adhesión en la época del predominio positivista, siendo después objeto de críticas aceradas comenzando por la observación fundamental de que generalmente se da el cumplimiento espontaneo del Derecho. Millares de, contratos se ejecutan espontáneamente, siendo muy reducido el número de los que engendran conflictos sujetos a la decisión judicial. No se puede definir la realidad jurídica en función de lo que excepcionalmente acontece.

Por otro lado, la coacción ya es, en sí misma, un concepto jurídico, dándose la interferencia de la fuerza en virtud de la norma que la prevé, la cual, a su ve/., presupone otra manifestación de fuerza y, por consiguiente, otra norma superior; y así sucesivamente hasta llegar a una norma pura o a la pura coacción. Fue esta objeción la que Hans Kelsen procuró superar con su teoría de la norma fundamental, teoría que estudiaremos más adelante.

Lo que hay de verdad en la doctrina de la coacción es la verificación de la compatibilidad del Derecho con la fuerza, lo que ha dado lugar a la aparición de una tercera teoría que pone el problema en términos más rigurosos: es la teoría de la coercibilidad, según la cual el Derecho es la ordenación coercible de la conducta humana.

La diferencia está en un adjetivo, pero es fundamental. Para unos la fuerza está siempre presente en el mundo jurídico, es inmanente al mismo y, por tanto, le es inseparable. Para otros, la coacción en el Derecho no es efectiva, sino potencial, representando una segunda línea de garantía de la ejecución de la norma cuando se revelan insuficientes los motivos que, comúnmente, impulsan a los interesados a cumplirla.

La teoría de la coercibilidad, cierta en cuanto revela la posibilidad de la existencia de ejecuciones jurídicas compulsorias sin que esto comprometa su juridicidad, nos deja en el vestíbulo del problema, pues surge inmediatamente la pregunta: ¿qué es lo que explica esta compatibilidad entre el Derecho y la fuerza?

Derecho y heteronomía

Por los ejemplos dados hasta ahora se ve que podemos obedecer o no a las normas de Derecho de las cuales somos los destinatarios. Éstas son puestas por el legislador, por los jueces, por los usos y costumbres, siempre por terceros, pudiendo coincidir o no sus mandamientos con las convicciones que nosotros tenemos sobre la cuestión.

Podemos criticar las leyes de las cuales disentimos, pero debemos obrar en conformidad con ellas, les demos o no la adhesión de nuestro espíritu. Esto significa que ellas valen objetivamente, independientemente y a despecho de la opinión y del querer de los obligados.

La validez objetiva y transpersonal de las normas jurídicas que, por así decirlo, se sobreponen a las pretensiones de los sujetos de una relación superándolas en la estructura de un querer irreductible al querer de los destinatarios, es lo que se denomina heteronomia. Fue Kant el primer pensador que enunció esta nota diferenciadora, afirmando que la Moral es autónoma y el Derecho erónomo. No todos pagan los impuestos de buen grado; el Estado no depende que al pagar un tributo el contribuyente lo haga con una sonrisa en los labios, le basta con que el pago se haga en las fechas determinadas. Nada más absurdo y monstruoso que la idealización de un homo mridicus, modelado según el Derecho y destinado a practicarlo con rigurosa fidelidad a las estructuras normativas.

En el Derecho se da un cierto carácter de «extranjería» del individuo con i dación a la regla, ya que decimos que el Derecho es heterónomo por ser puesto por terceros aquello que jurídicamente estamos obligados a cumplir.

Se dirá que los terceros son el Estado y que el Estado está constituido por la sociedad de los hombres, de manera que, en último análisis, nos estamos dañando a nosotros mismos. Es una satisfacción poder pensar que nos amamos autogobernando y dictando las reglas que debemos obedecer. Con todo, no siempre existe esta aquiescencia, porque podemos estar en espíritu contra la ley y, al mismo tiempo, estar obligados a obedecerla. La ley puede ser injusta e inicua, pero en cuanto no ha sido revocada o no ha caído en desuso manifiesto, obliga y se impone contra mi voluntad; lo cual no impide que se encontraba, en la medida de lo posible, neutralizar o atenuar el rigor del Derecho injusto. El carácter de heteronomía es, por tanto, mucho más profundo de lo indica a primera vista parece. De ahí que podamos dar un paso más y decir que el

Derecho es la ordenación heterónoma y coercible de la conducta humana.

Llegados a este punto, surge la siguiente pregunta; el Derecho, ¿es coercible V heterónomo como razón última o se presenta así en virtud de otro requisito que es esencial?

Bilateralidad atributiva

Durante mucho tiempo los juristas, bajo la influencia de la escuela positivista, se contentaron con la presentación del problema en términos de coescribir. Pronto renunciaron a la «teoría de la coacción en acto, para aceptar la tutoría de la coacción en potencia; o sea, después de ver al Derecho como coacción electiva pasaron a apreciarlo como posibilidad de coacción, pero nunca abandonaron

Introducción

El elemento coercitivo. Éste permaneció corno elemento último en la determinación del Derecho. Podemos decir que el pensamiento jurídico con-temporáneo no se contenta con el concepto de «coacción potencial», sino que, con mayor profundidad, procura penetrar más al interior de la experiencia jurídica para descubrir la nota distintiva esencial del Derecho. Ésta es, según nuestro criterio, la bilateralidad atributiva.

La teoría de la bilateralidad atributiva, a la cual he dado desarrollo propio, corresponde a la posición de otros iusfilósofos contemporáneos. Así, por ejemplo, Del Vecchio dice que la Moral se distingue del Derecho por el elemento de «bilateralidad», «alteridad» o «intersubjetividad», dando a estos términos un sentido tal vez equivalente aí que enunciamos con el adjetivo «atributivo». Un jurista polaco integrado en la cultura rusa del siglo pasado, Petrazinski, emplea la expresión «imperatividad atributiva». Por otro lado, no podemos olvidar los antecedentes de la doctrina contenidos en los conceptos de «relación» de Aristóteles, de «alteritas» de Santo Tomás, de «exterioridad» desarrollado por Christian Thomasius, y en el de «heteronomía» expuesto por Kant, o en el del «querer entrelazante» de Stammler, etc.

En orden a caracterizar lo que va a ser la «imperatividad atributiva», Petrazinski nos da un ejemplo que reproducimos con algunas modificaciones. Imaginemos que un hombre acomodado, al salir de casa, se encuentra con un viejo amigo de infancia que, impulsado por la necesidad, le pide una ayuda de cinco rublos, recibiendo una negativa formal y violenta. Acto seguido, la misma persona toma un coche para ir a determinado lugar. Al finalizar el trayecto, el cochero le cobra cinco rublos. La diferencia de la situación es muy grande entre el cochero que cobra cinco rublos y el amigo que solicitaba la misma cantidad. En el caso del amigo que pedía limosna había un nexo de posible solidaridad humana, de caridad; pero en el caso del cochero tenemos un nexo de crédito por efecto de la prestación de un servicio. En el primer caso, no hay vínculo de exigibilidad; lo que no sucede en el segundo, pues el cochero puede exigir el pago de la tarifa. Este ejemplo nos demuestra cómo el Derecho implica una relación entre dos o más personas según un cierto orden objetivo de exigibilidad.

Por los estudios que hemos desarrollado sobre la materia pensamos que se da bilateralidad atributiva cuando dos o más personas se relacionan según una proporción objetiva que les autoriza a pretender o a exigir algo con garantías. Cuando un hecho social presente este tipo de relación, decimos que es jurídico. Donde no existe proporción en el pretender, en el exigir o en el no hacer, no hay Derecho, de la misma manera que no existe éste si no hay garantía específica para tales actos.

Bilateralidad atributiva es, pues, una proporción intersubjetiva en función de la cual los sujetos de una relación son autorizados para pretender, exigir o hacer garantizada mente algo.

Este concepto se desdobla en los siguientes elementos complementarios:

a) Sin una relación que una dos o más personas no se da Derecho

(bilateralidad en sentido social, como intersubjetividad).

b) Para que haya Derecho es indispensable que la relación entre los sujetos sea objetiva, esto es, no susceptible de ser reducida unilateralmente a cualquiera de los sujetos de la relación (bilateralidad en sentido axiológico).

c) De la proporción establecida debe resultar la atribución garantizada de una pretensión o acción que se puede imitar a los sujetos de la relación o extenderse a terceros (atribución).

Es evidente que podríamos emplear otras expresiones para designar la nota distintiva del Derecho como, por ejemplo, proporción atributiva; pero lo esencial es comprender la sustancia de la cuestión captando el concepto de la misma en su concreción.

No estarán de más algunas consideraciones complementarias que sirvan también para deshacer algunos equívocos frecuentes en esta materia.

En un contrato de corretaje, por ejemplo, el propietario o el intermediario se relacionan para efectuar la venta de un predio, estando autorizado el corredor a prestar sus servicios con la garantía de una retribución proporcional al precio lijado. En éste, como en los demás vínculos contractuales, ninguna de las personas debe quedar a merced de la otra; la acción de ambas está subordinada una proporción transpersonal u objetiva que se resuelve en una relación de prestaciones y contraprestaciones recíprocas.

Por esto no es esencial que la proporción objetiva siga el modelo de la MClprocidad propia de las relaciones contractuales. Basta que la relación se es un según una proporción que excluya la arbitrariedad (que es el no-Derecho) y que represente la concretización de intereses legítimos según criterios de racionalidad variables en función de la naturaleza y la finalidad de la vinculación. Por ejemplo, un negocio puede ser aleatorio, asumiendo una de las partes deliberadamente el riesgo de la operación acordada.

No se diga que el concepto de bilateralidad o proporción atributiva sólo es aplicable al plano de las relaciones privadas, y que no es conforme ni con la estructura de las relaciones entre los particulares y el Estado, ni para caracterizan por ejemplo, las reglas de organización de un servicio público. Se afirma la clase de normas no hay proporción ni hay atribución, cuando lo que hay que advertir es que estos términos no pueden emplearse aquí en sentido.

introducción

Breves datos históricos

Ya en la más remota Antigüedad se intuyó que el Derecho no se confundo con la Moral. Desde los presocráticos hasta los estoicos, pasando por Platón y Aristóteles, las relaciones entre la Moral y el Derecho han sido enfocadas desde diversos ángulos. Aunque se den coincidencias entre estos autores y los que hemos estudiado antes, no se puede afirmar que, en Grecia, haya existido el propósito deliberado de determinar las notas distintivas del mundo moral y del mundo jurídico.

Otro tanto puede decirse de los juristas romanos sobre todo al observar que non omne quod licet honeslum est o que cogitatíonis nerno poenam paiitur. Estas dos afirmaciones demuestran que los juristas romanos vislumbraran la existencia del problema planteado acerca de la distinción entre Derecho y Moral.

Este problema, percibido desde la Antigüedad clásica, adquirió, en la Edad Moderna, un sentido más vital y pragmático especialmente después de los conflictos surgidos entre las diversas confesiones religiosas a partir de la Reforma protestante. Se produjeron luchas violentísimas en el mundo europeo con repercusiones también en el continente americano. Los protestantes se dividieron en diversas corrientes, de tal manera que no sólo hubo conflicto entre la Iglesia Católica y los protestantes, sino también entre éstos mismos. Cada Jefe de Estado se atribuyó el derecho a intervenir en la vida particular de los ciudadanos a fin de indagar sus convicciones religiosas: unos querían que sus súbditos fueran católicos, otros que fuesen protestantes. Apareció entonces la necesidad de una delimitación clara de la zona de actuación del poder público, y se buscó a través de la distinción entre el mundo jurídico y el mundo moral y religioso. De esta forma, esta cuestión adquiría un significa-do más profundo y urgente, impulsando a una toma de posición acerca del mismo.

El más notable de los estudiosos de esta materia fue el jurista alemán Thomasius que escribió su obra más importante entre 1700 y 1705. Este autor, que gozaba de la admiración de otra gran figura de la época, Wilhelm Leibniz, dirigió su atención al problema procurando presentar una diferencia práctica entre Derecho y Moral a fin de tutelar la libertad de pensamiento y de conciencia mediante una delimitación entre lo que llamó «fuero interno» y «fuero externo».

El Derecho, según él, sólo debe preocuparse de la acción humana una vez haya sido exteriorizada; la Moral, por el contrario, se refiere a lo que se realiza en el plano de la conciencia. Cuando una acción se desarrolla en el fuero interno, nadie puede interferirse ni obligar a hacer o a dejar de hacer. El Derecho, por consiguiente, rige las acciones exteriores del hombre, al paso que las acciones intimas pertenecen al dominio especial de la Moral. La Moral y el Derecho (piolaban así totalmente separados, sin posibilidad de invasión recíproca en sus derechos, de suerte que la libertad de pensamiento y de conciencia recibía, a naves de esta ingeniosa doctrina, una necesaria tutela.

La doctrina de Thomasíus tuvo gran repercusión porque correspondía, en cierta forma, a una aspiración de la época. Basta recordar que Kant aceptó la teoría de Thomasius como casi todos sus contemporáneos. ¿Cuál es la resultante de esta teoría?

Si el Derecho sólo se cuida de las acciones exteriorizadas, solamente aquello que se proyecta en el mundo exterior se encuentra sujeto a una posible intervención del poder público. Ningún ciudadano puede ser procesado por el simple hecho de pensar, ni puede ser obligado a profesar tal o cual creencia. La coacción solamente surge en el momento en que la actividad del individuo se proyecta sobre la de los demás individuos pudiéndoles causar daño.

¿Qué decir a la postura de Thomasius? ¿Será exacto decir que el Derecho solo cuida de aquello que se exterioriza sin tener en cuenta el mundo de la intención? En primer lugar, no es posible separar la acción de los hombres en tíos campos estancos. Ella siempre es una y concreta, aunque pueda ser examinada en dos momentos sin descomponerse propiamente en dos partes. Del otro lado, si bien es cierto que el Derecho sólo aprecia la acción en cuanto usía se proyecta en el piano

social, no es menos cierto que el jurista debe apreciar el mundo de las intenciones. El fuero interno es de suma importancia ni la Ciencia Jurídica. En el Derecho Penal, por ejemplo, hacemos una distinción básica entre delitos dolosos y culposos. Dolosos son las infraccione la ley penal que resulta de la intención premeditada del agente. El individuo que saca un arma con intención de herir a su enemigo, practica un crimen doloso, porque su acto es una concreción de su voluntad consciente. El delito culposo, por el contrario, es aquel mediante el cual alguien causa daño, pero sin intención de realizarlo. Si una persona atropella a un transeúnte matándolo o hiriéndolo, existe evidentemente una infracción de la ley penal, infracción que no está acompañada de intención dolosa: es un delito culposo. Si se probase el accidente se realizó intencionalmente o que el automóvil fue el instrumento de designio criminal, tendríamos un delito doloso. Estamos viendo que, en la esfera penal, es necesario tomar en consideración el elemento íntimo o Intencional.

De manera idéntica podemos decir que el Derecho Civil no prescinde del elemento intencional. Así, por ejemplo, el Código Civil parte del principio de los contratos deben ser interpretados según la intención de las partes (arts. 1.281 y ss.). En el mismo Código Civil leemos: «Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo» (art. 1.265), requiriendo, siempre, para la existencia del contrato el consentimiento de los

Introducción

Todavía es preciso observar que la doctrina de la «exterioridad del Derecho contiene un elemento verdadero en el sentido de que presupone un hecho innegable y que ya hemos hecho resaltar, esto es, que el Derecho jamás cuida del hombre considerado aisladamente, sino del hombre en cuanto miembro de la comunidad, en sus relaciones «intersubjetivas», incluso cuando lo que se quiere tutelar es la subjetividad individual. Estamos viendo que la teoría de Thomasius nos reconduce a la doctrina de la bilateralidad atributiva que, como ya hemos dicho, echa sus raíces en la cultura clásica.

En la historia de la jurisprudencia la apreciación de este hecho fundamental aparece ya entre los filósofos griegos, especialmente por obra de Aristóteles al tratar en su Ética a Nicómaco del problema de la justicia. Aristóteles fue el primero en vislumbrar, en el fenómeno jurídico, el elemento de la proporcionalidad. Después de él encontramos la obra de San Agustín y, finalmente, la de Tomás de Aquino que, escribiendo sobre Teología, dejó páginas admirables sobre el problema de la ley y de la justicia. A propósito de la virtud de la justicia, afirmaba que ella se diferenciaba de las otras virtudes por ser proporíio ad alterum, por ser una virtud objetiva en cuanto que implica siempre la relación de dos sujetos. Es propia del Derecho esta nota de «alteridad». Alientas (de cúter) es una expresión bastante significativa: El Derecho es siempre alteridad y se realiza siempre a través de dos o más individuos según proporción. Hablaba Tomás de Aquino de la áltenlas, que, según Del Vecchio, corresponde exactamente a la moderna palabra «bilateralidad».

En el mundo moderno otros pensadores renovarán el problema, como, por ejemplo, Grocio, que fue el consolidado del Derecho Internacional y, después, Leibniz que, además de ser gran matemático, científico y filósofo, dejó notables escritos sobre problemas jurídicos.

En el mundo contemporáneo, especialmente a partir de las últimas décadas del siglo pasado, la cuestión ha vuelto a adquirir nuevo interés, apareciendo un moderno criterio distintivo

fundamental, según resulta de la doctrina de Rudolf Stammler sobre el Derecho corno «forma de querer entrelazarte, autárquico e inviolable».

El Derecho: Una Breve Introducción¿Qué es el Derecho?

Esta es una breve descripción general que apunta señales sobre algunas corrientes de pensamiento en Derecho. La primera señal es que “el derecho” es común, en aquellas sociedades regidas por leyes, pero al mismo tiempo distinto porque no constituye una creación natural. Las leyes son distintas alrededor del mundo, basadas en distintos sistemas políticos, religiosos y sociales, con distintas justificaciones y mecanismos de legitimización. Más aún, lo que es etiquetado como “derecho”, a pesar de ser en gran medida similar, frecuentemente varía entre las culturas. Por ello, en distintos sistemas los mismos términos sencillos varían enormemente en significado. Es posible argumentar, que la historia del Derecho ha reflejado y continua reflejando el desarrollo de la sociedad humana desde sus diminutos inicios geográficos y el comercio y las asociaciones, hasta la cooperación internacional y la actual globalización. El Derecho no genera este desarrollo pero funciona como un vehículo para su avance y para la prevención y solución de conflictos ya sea voluntaria o necesariamente. Las leyes (el conjunto de leyes) se ocupan del control social de los individuos en las comunidades. Sin comunidad, de vivir en aislamiento, los humanos no requerirían leyes (aunque uno estaría tentado a pensar que un individuo aislado regularía su propia existencia para cubrir las necesidades). Sin embargo, el hombre no vive en aislamiento sino firmemente en comunidad. En cada comunidad el “Derecho”, sin importar el medio, surge para regular el comportamiento individual, para gobernar el funcionamiento de la comunidad. Estas leyes operan con niveles crecientes de sofisticación. El gran jurista norteamericano, Kart Llewellyn, en su Teoría de las Funciones Legales -Law-Jobs Theory- (Llewellyn 1940) sugirió que la esencia del derecho es la prevención y solución de problemas. Este es un acercamiento bastante funcionalista y no hace juicios de valor acerca de la calidad o suficiencia del Derecho, pero representa un buen punto para comenzar nuestro entendimiento. Llewellyn indica que las sociedades requieren de ciertas “funciones regulatorias/legales” para evitar y resolver los conflictos que emergen entre la sociedad y los individuos. Más aún, uno puede observar que los acuerdos internacionales requieren y encuentran mecanismos similares de prevención y solución de conflictos. Llewellyn señala que son esenciales cuatro funciones legales para el orden social:

• Mecanismos de solución de conflictos o “casos problema”; • Medidas de prevención de conflictos –“canalización preventiva”; • Estructuras de poder reconocidas; y • Aseguramiento de metas comunes- “dirección común”

En la mayoría de las sociedades, uno puede observar instituciones que crean el Derecho, instituciones que aplican el Derecho, instituciones que resuelven los conflictos y asimismo reglas que fluyen de (y regulan) estas instituciones y que regulan internamente la sociedad y sus relaciones internacionales. Todas estas existen para la meta común de vivir juntos en un orden social y por el mejoramiento de esa sociedad. Estas reglas podrían ser clasificadas en tres grupos de regulaciones, aquellas:

• Entre individuos específicos –aquí veríamos reglas contractuales que obligan solamente a los individuos parte del acuerdo y a ciertas obligaciones específicas (responsabilidad extracontractual) donde los individuos tienen responsabilidad frente a otros individuos, por ejemplo, de no comportarse negligentemente con ellos;

• Entre individuos y el resto de la sociedad- por ejemplo los derechos de propiedad que van más allá de las relaciones entre individuos específicos y que reconocen derechos frente a toda la comunidad de respeto a esa propiedad;

• Entre los individuos y el Estado- Por ejemplo el Derecho penal, donde el Estado vela por toda la comunidad, o las reglas de la administración pública (donde estas reglas también regularían la creación y aplicación de las leyes); y

• Entre Estados- una parte de las reglas administrativas se ocuparán de las relaciones entre los Estados, por ejemplo en la diplomacia informal y en tratados formales.

¿Cómo opera el Derecho?

a. Separación de poderes

Como hemos visto dentro de las funciones legales existen dos funciones claras y distintas: la producción del Derecho y la resolución de controversias. Existen dos conceptos comunes a ambas funciones: la rendición de cuentas y la transparencia. La separación de poderes incumbe a la rendición de cuentas (responsabilidad de responder ante el electorado por los propios actos). Cuando los productores de leyes o los jueces no tienen contrapesos existe un peligro para la libertad del individuo. Así, el separar a aquellos que crean las leyes de aquellos que resuelven controversias acerca de esas leyes, asegura la rendición de cuentas entre sí, que ejerzan entre sí cierto contrapeso. Claramente existen dificultades respecto al Derecho creado por los jueces (en los 5 sistemas de Derecho Común) y al nombramiento de los mismos por los creadores de Derecho normales. Estos problemas son en alguna medida resueltos por las Constituciones. Una Constitución es la regla de reglas para la creación de normas y resolución de conflictos en una sociedad. Esto va directo al meollo de asegurar justicia o equidad en la sociedad, al proveer de reglas transparentes con las cuales la sociedad es gobernada. Una Constitución puede estar escrita, i.e. plasmada en un cuerpo claro de reglas (v.g. la de

los Estados Unidos de Norteamérica) o no estarlo, i.e. plasmarse en un cuerpo de normas consuetudinarias y especiales (v.g. el caso del Reino Unido). Más aún, obligaciones impuestas por tratados internacionales, por ejemplo relacionadas a los derechos humanos, pueden imponer ciertos parámetros que exijan respeto a ciertos aspectos de equidad.

Otro elemento más que asegura equidad es la norma que regula la retroactividad de la ley. Es claro que sería injusto cambiar la ley de manera tal que la conducta pasada de uno (a pesar de ser legal al momento de realizarla) sea declarada ilegal en un momento posterior. Sin embargo Fuller (1969) señala que no toda retroactividad esta prohibida. La retroactividad que actúa en beneficio del individuo es considerada como necesariamente buena. Más aún, puede ser afirmado que cualquier interpretación del significado de los términos de una ley requiere un cierto grado de aplicación retroactiva. Sin embargo, el principio de equidad exige que las leyes sean publicadas con anterioridad a su imposición en detrimento del individuo.

b. Creación del Derecho: Autoridad, Regulación, Reglamentos y Códigos

Dentro de un marco constitucional (escrito o no escrito) la creación de normas recae generalmente sobre una asamblea legislativa de representantes de los miembros de la sociedad (v.g. un Parlamento o un Congreso). La representación y el apego a las reglas de procedimiento del sistema brindan a esas normas la legitimidad propia del Derecho.

La “regulación primaria” es generada directamente a éste nivel y tiene un efecto directo. Pueden también contener normas que deleguen poder a otros individuos o funcionarios, como por ejemplo a los ministros, para que creen a su vez normas bajo la regulación primaria. Estas normas constituyen a su vez “regulación secundaria”. Arreglos constitucionales aseguran que el ejercicio de la regulación secundaria se realice dentro de los límites de la delegación conferida. En el Reino Unido como en muchas otras jurisdicciones, donde exista una delegación de facultades hacia un individuo en específico o cargo en específico, no puede haber una segunda delegación. La facultad delegada debe ser ejercida por la persona a quien se delegó originalmente. 6 La regulación puede normar una situación a través de “reglamentos”. Los reglamentos son instrumentos obligatorios para ciertos ámbitos. Pueden aparecer ya sea en regulación primaria o secundaria. Por ejemplo, un gobierno podría observar la necesidad de crear reglas que establezcan estándares obligatorios a una industria. Los reglamentos se distinguen de los de Códigos de Conducta o Directrices por la fuerza obligatoria de su contenido. Las Directrices ofrecen Buenas Prácticas dentro de las cuales una industria (u otra institución) podría funcionar mejor. Sin importar cómo las normas son formuladas, deben ser

promulgadas con anterioridad a que pueden proclamarse como legítimamente obligatorias para los individuos.

Tanto la regulación, ya sea primaria o secundaria, como la reglamentación pueden dejar cierta discrecionalidad en los individuos. La legislatura podría reconocer que las circunstancias en las cuales las reglas serán aplicadas pueden cambiar o que existen razones para permitir cierta laxitud en la aplicación o ámbito de aplicación de la ley. Atribuciones discrecionales son otorgadas para alcanzar esa posibilidad de reacción o sensibilidad del Derecho. Es una cuestión de equidad el que la discrecionalidad deba ser ejercida dentro de la facultad conferida e, incluso, que sea de hecho ejercida. Por lo tanto, una oposición a considerar el ejercicio de discrecionalidad y la obstaculización de la misma, a través de la imposición de una sola decisión para todas las circunstancias en las cuales la discrecionalidad tiene lugar (en lugar de considerar su ejercicio en casos individuales) está prohibida. El beneficio de la discrecionalidad es que brinda considerable flexibilidad en la toma de decisiones, pero su peligro es que casos similares no son tratados similarmente (un principio central para lograr una toma de decisiones justa). Davis (1969) demuestra que al dar cierta discrecionalidad se pueden evitar facultades excesivamente abiertas y que cuando es enfocada por el poder ejecutivo a situaciones y campos específicos, asegura que los beneficios de flexibilidad son mantenidos sin los peligros de arbitrariedad en la toma de decisiones.

c. Justicia de Paz en la Resolución de Controversias

El segundo conjunto de instituciones de gobierno es el de resolución de controversias -o poder judicial. Aquí, las instituciones relacionadas tienen dos funciones, primero, interpretar y aplicar la ley; y segundo, asegurar que el proceso para la creación de normas cumpla los requisitos constitucionales (incluyendo los derechos humanos). Estos dos elementos, especialmente el segundo, dependen de la posición constitucional del poder judicial. La resolución de controversias se llevará a cabo en un sistema legal complejo a lo largo de distintos foros, cuya variedad es requerida por varias razones. Por ejemplo, cuando el asunto a considerar es relativamente simple y las sumas de dinero o derechos involucrados son relativamente pequeños, un 7 tribunal más informal puede ser empleado para asegurar una toma de decisiones relativamente rápida y barata (incluso puede ser un tribunal administrativo). Mientras más complejos y amplios los asuntos y derechos involucrados, en la misma medida podrá cambiar la formalidad de las actuaciones. También habrá una jerarquía de tribunales que brinde una estructura para la revisión de decisiones, culminando en un derecho final de apelación. Esto abre no sólo la posibilidad de que los errores pueden ser corregidos, sino también a que el caso sea cerrado. La Justicia de Paz representa una parte práctica para asegurar la legitimidad de la resolución de controversias en una sociedad. Aunque sus principios no son universalmente aceptados, son métodos sencillos para asegurar cierto grado de esa legitimidad. Los dos principios fundamentales

son “audi alteram partem” (las audiencias deben ser justas) y “nemo judex in causa sua” (“nadie puede ser juez en la causa propia”). Craig (2003) da una explicación clara del desarrollo y extensión de estos principios en el Derecho Inglés. La clave es la equidad procesal y administrativa en la operación del Derecho y además que así sea visto o percibido. Así, cierta equidad se asegura cuando la ley es promulgada antes de adquirir fuerza obligatoria, cuando los cargos o alegatos hechos son justos, cuando la asesoría jurídica está disponible para todos, cuando las partes tienen derecho de audiencia y cuando el poder judicial es independiente.

d. Derecho Común: ¿un híbrido desafortunado?

Los sistemas legales pueden clasificarse en dos grupos, los de “derecho civil” y los de “derecho común”. Estos términos sin embargo, como cualquier otro término, dependen de su contexto y tienen una variedad de significados. Derecho civil, por ejemplo, frecuentemente es referido para distinguir un conjunto de leyes distinto a las de derecho penal. Derecho común, en el derecho inglés, se refiere a una jurisdicción específica junto a, por ejemplo, la ley mercantil –de raíces en derecho consuetudinario- (una distinción convertida en cierto grado obsoleta por la entrada en vigor de las Actas de la Judicatura a finales del siglo XIX). El significado interesante para nosotros es la distinción entre un sistema de leyes altamente codificado (como por ejemplo el Código de Napoleón en Francia y subsecuentes leyes codificadas) y las jurisdicciones de derecho común (como por ejemplo Inglaterra). En los sistemas de derecho común existe una distinción entre la ley codificada del parlamento y la operación del derecho creado por los jueces a través de precedentes judiciales. En un sistema de derecho común, la interpretación en sí misma de la ley codificada adquiere fuerza legal y carácter de “derecho” a través de la actividad de los jueces. Sin embargo, los jueces también han creado áreas jurídicas donde no había ley previa, las cuales son mantenidas a través de precedentes organizados de acuerdo a la estructura jerárquica judicial. 8 Esto produce dificultades no sólo para la separación de poderes en sí misma, sino también porque de esta manera se imponen reglas de conducta a los miembros de la sociedad, no a través de las instituciones democráticas para la creación de las leyes, sino también a través de los jueces. En una sociedad donde se considere importante la elección democrática de aquellos encargados de la creación de las leyes, es difícil de explicar la creación de leyes por parte de jueces no electos.

4. Tratados Internacionales

Libertad versus Paternalismo

Este trabajo sugiere quizá que las leyes son inevitables, lo cual es en cierta medida cierto. Sin embargo, la magnitud del impacto de la creación de leyes sobre la vida de los individuos no debe ser subestimado. La ley representa una intervención en la libertad del individuo de expresarse como

lo desee. El grado en el cual el Estado puede intervenir para poner freno a la autodeterminación del individuo involucra, en primera instancia, una decisión política. Aquellos involucrados en la creación de leyes con una posición de izquierda, pueden sentir que la centralización de la toma de decisiones y el proveer por las necesidades de la sociedad es el medio más efectivo para asegurar la satisfacción general de necesidades (físicas, sociales o espirituales). El aparato estatal puede, en esa lógica política, ser visto como benefactor o paternalista hacia los individuos bajo su cargo. Este es el anatema para los políticos liberales de derecha quienes afirmarían que la intervención del Estado es una negación de la libertad y ciudadanía del individuo. Giddens (1998) ha sugerido, sin embargo, que las preocupaciones y respuestas tanto de los de derecha como los de izquierda no han sido reflejadas históricamente. El demuestra que las posiciones políticas no necesariamente deben considerarse de “derecha” o “izquierda”, o “liberales” o “intervencionistas”. Lo que se sucede es que existen respuestas a situaciones que cambian dentro del paquete general de políticas adoptadas por los partidos políticos y movimientos en un momento determinado. Por ejemplo, el libre comercio y el proteccionismo se han desplazado alrededor del espectro político, siendo consideradas en distintos momentos por los de derecha e izquierda como políticas de centro. El elemento importante a destacar es que existe una variedad de posiciones políticas en la creación de leyes que tienen un profundo impacto en la libertad individual.

Derechos Humanos

Las Constituciones nacionales han definido a los Derechos Humanos por muchos años. Estos aparecieron en el escenario internacional poco 9después del conflicto de 1939-1945. La Declaración Universal de los Derechos Humanos sentó un conjunto de derechos como punto de referencia; otros tratados subsecuentes han obligado a los Estados signatarios a implementar aquellos derechos en la legislación nacional. Ello de alguna manera coincide con el punto que Giddens señala respecto al carácter mutable de las posiciones políticas. Los Derechos Humanos, siendo estándares de referencia, dan a los individuos un conjunto de libertades y derechos que solamente pueden ser derogados a la luz de acusaciones supervenientes de violación a los Derechos Humanos de otros individuos. Los derechos no pueden ser violentados por conveniencia política o cualquiera otra causa, excepto para la protección de los derechos de otros, y aún así, la derogación de derechos es un problema de balance. Los derechos fundamentales se ocupan de derechos tales como el derecho a la vida, la libertad de expresión, derechos a la vida familiar y otros similares. Posteriormente, otros tratados han introducido los derechos de asilo, alimentación y otros similares (aunque estos no parecen haber atraído tanto entusiasmo como los tratados originales).

Tratados económicos o comerciales

Los tratados de Derechos Humanos son solamente un ejemplo de cooperación internacional sobre un tema acordado. Las Naciones han visto de igual manera el valor de forjar relaciones para propósitos económicos y comerciales. Esto tiene grandes implicaciones en el área de biotecnología. Los tratados son negociados por distintos grupos de países. La Organización de las Naciones Unidas ha sido el foro para muchos tratados internacionales sobre biotecnología. La Organización Mundial del Comercio (OMC), otra creación del período posterior a 1939-1945, ha visto la creación de tratados comerciales, especialmente a través del Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT por sus siglas en inglés). Mientras que los derechos de propiedad intelectual fueron armonizados por medio de tratados individuales y luego a través de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) trajo la regulación de la propiedad intelectual bajo el poder de la OMC. Más aún, los países siempre han hecho alianzas para fortalecer sus posiciones individuales. Esto continúa, por ejemplo, en la Unión Europea. Esta Unión tenía solamente una modesta pretensión inicial en la armonización de la producción de carbón y hierro en la década de 1950. En las décadas de 1960 y 1970 se movió hacia una Comunidad Económica Europea y luego a Comunidad Europea.

Tratados Internacionales y Soberanía

Los tratados internacionales dependen primero, de un número específico de países que los firmen y después los implementen en la legislación nacional. Involucran la subyugación de lo nacional a lo internacional y ello es su fuerza y debilidad. Según Llewellyn, el éxito de los tratados internacionales depende de su habilidad para forjar una nueva comunidad con mecanismos para cubrir las funciones legales. Los Tratados deben su fuerza y autoridad a la negociación y aceptación por parte de los países firmantes; imponen normas de comportamiento a los Estados miembros; tienen sistemas de resolución de controversias que incluyen sanciones para el caso de incumplimiento de las obligaciones; y expresan metas compartidas por los Estados signatarios.

Bibliografíahttp://www.monografias.com

http://jorgemachicado.blogspot.mx/2013/05/ild.html

http://www.uco.es/dptos/ciencias-juridicas/filosofia-derecho/diego/Nuevo/FILOSOFIA/materiales/Introduccion%20al%20Derecho%20-Miguel%20Reale-.pdf

http://www.uazuay.edu.ec/estudios/derecho/introduccion_al_derecho/I_Derecho_Iuspositivismo.pdf