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AMPARO EN REVISIÓN 204/2018.QUEJOSA Y RECURRENTE: **********.
PONENTE: MINISTRO EDUARDO MEDINA MORA I.SECRETARIA: IVETH LÓPEZ VERGARA.Colaboró: Deyanira Lustre Mota.
Ciudad de México. Acuerdo de la Segunda Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, correspondiente a la sesión de fecha
cuatro de julio de dos mil dieciocho.
Vo. Bo.Ministro:
V I S T O S; Y,R E S U L T A N D O:
Cotejó:
PRIMERO. Demanda de amparo indirecto. Por escrito
presentado el tres de mayo de dos mil diecisiete en la Oficina de
Correspondencia Común de los Juzgados de Distrito en Materia
Administrativa en la Ciudad de México, **********, por conducto de su
apoderado legal **********, demandó el amparo y la protección de la
Justicia Federal contra las autoridades y los actos que a continuación
se indican:
Autoridades responsables:
- Congreso de la Unión.
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- Presidente de la República.
- Secretario de Gobernación.
- Director del Diario Oficial de la Federación.
- El Órgano de Gobierno de la Comisión Reguladora de
Energía.
- Coordinador General de Permisos de Energía Eléctrica de la
Comisión Reguladora de Energía.
- Secretaría Ejecutiva de la Comisión Reguladora de Energía.
Actos reclamados:
El artículo decimotercero transitorio, fracción I, inciso b), de
la Ley de la Industria Eléctrica, publicado en el Diario Oficial de la
Federación el once de agosto de dos mil catorce (por virtud de su acto
de aplicación).
La emisión del Acuerdo A/052/2016 publicado en el Diario
Oficial de la Federación el dieciséis de diciembre de dos mil dieciséis,
que define los criterios administrativos para dar cumplimiento al
artículo decimotercero transitorio, fracción I, inciso c), de la Ley de la
Industria Eléctrica (por virtud de su acto de aplicación).
Oficio ********** de seis de abril de dos mil diecisiete, a
través del cual se resolvió desfavorablemente la posibilidad de
celebrar un contrato de interconexión legado.
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La parte quejosa invocó como derechos fundamentales
violados los previstos en los artículos 1, 5, 14 y 16 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos; relató los antecedentes del
asunto y planteó los conceptos de violación que estimó pertinentes.
SEGUNDO. Trámite ante el juzgado de distrito. El Juez
Quinto de Distrito en Materia Administrativa en la Ciudad de México, a
quien por razón de turno correspondió conocer del asunto, mediante
acuerdo de cuatro de mayo de dos mil diecisiete, ordenó la formación
del expediente respectivo bajo el número **********, y se pronunció en
los términos siguientes:
Desechó la demanda de amparo respecto de los actos
reclamados del Secretario de Gobernación y del Director del Diario
Oficial de la Federación, consistentes en el refrendo y la publicación
de la Ley de la Industria Eléctrica, en virtud de que se actualizó la
causa de improcedencia prevista en el artículo 61, fracción XXIII, en
relación con el diverso 108, fracción III, ambos de la Ley de Amparo
(no se combaten por vicios propios).
Admitió a trámite la demanda contra el resto de las
autoridades señaladas como responsables.
Asimismo, dio la intervención legal correspondiente al Agente
del Ministerio Público de la Federación adscrito, requirió los informes
justificados respectivos a las autoridades señaladas como
responsables y fijó fecha y hora para la celebración de la audiencia
constitucional, sin que se tramitara el incidente de suspensión por no
haberse solicitado y no ubicarse en alguno de los supuestos de los
artículos 126 o 127 de la Ley de Amparo.
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Seguidos los trámites de ley, el veinte de junio de dos mil
diecisiete, el juez de distrito celebró la audiencia constitucional y, el
treinta de junio siguiente, dictó la respectiva sentencia en la que
resolvió lo siguiente:
I. Sobreseer en el juicio respecto del acto reclamado del
Coordinador General de Permisos de Energía Eléctrica de la Comisión
Reguladora de Energía, consistente en el oficio ********** de seis de
abril de dos mil diecisiete; porque no participó en su emisión
(inexistencia de actos conforme al artículo 63, fracción IV, de la Ley de
Amparo).
II. Negó el amparo por lo que hace:
Al artículo decimotercero transitorio, fracción I, inciso b), de
la Ley de la Industria Eléctrica.
El Acuerdo A/052/2016 publicado en el Diario Oficial de la
Federación el dieciséis de diciembre de dos mil dieciséis, que define
los criterios administrativos para dar cumplimiento al artículo
decimotercero transitorio, fracción I, inciso c), de la Ley de la Industria
Eléctrica.
El oficio ********** de seis de abril de dos mil diecisiete, a
través del cual se resolvió desfavorablemente la posibilidad de
celebrar un contrato de interconexión legado.
TERCERO. Recursos de revisión. Inconforme con la anterior
determinación, la parte quejosa interpuso recurso de revisión
mediante escrito presentado el dieciocho de julio de dos mil diecisiete
en la Oficialía de Partes del Juzgado Quinto de Distrito en Materia
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Administrativa en la Ciudad de México; del cual, por razón de turno,
correspondió conocer al Decimonoveno Tribunal Colegiado en Materia
Administrativa del Primer Circuito, cuyo Presidente, por acuerdo de
ocho de agosto de dos mil diecisiete, admitió a trámite el recurso y
registró el expediente con el número **********.
CUARTO. Resolución del tribunal colegiado de circuito. Seguidos los trámites legales, el Decimonoveno Tribunal Colegiado en
Materia Administrativa del Primer Circuito dictó la resolución
correspondiente el quince de febrero de dos mil dieciocho, mediante la
cual determinó:
Dejar firme el sobreseimiento decretado.
Ordenó remitir los autos a esta Suprema Corte de Justicia
de la Nación para que resolviera el tema de fondo materia de su
competencia (artículo decimotercero transitorio, fracción I, inciso b),
de la Ley de la Industria Eléctrica).
QUINTO. Trámite ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Por acuerdo de ocho de marzo de dos mil dieciocho, el
Ministro Presidente de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación
radicó el recurso de revisión bajo el expediente 204/2018 y determinó
que es procedente asumir la competencia originaria de este Alto
Tribunal para conocer del asunto; asimismo, turnó el expediente para
su estudio al señor Ministro Eduardo Medina Mora I.
SEXTO. Avocamiento. Mediante acuerdo de Presidencia de
dieciocho de abril de dos mil dieciocho, esta Segunda Sala se avocó
al conocimiento del asunto y, previo registro de ingreso, se remitieron
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los autos a la ponencia del señor Ministro Eduardo Medina Mora I.,
para la elaboración del proyecto correspondiente.
SÉPTIMO. Publicación del proyecto. El proyecto de
sentencia relativo a este asunto, se publicó en términos de los
artículos 73, párrafo segundo, y 184, párrafo primero, de la Ley de
Amparo, así como del Acuerdo General Plenario 7/2016.
C O N S I D E R A N D O:
PRIMERO. Competencia. Esta Segunda Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación es legalmente competente para
conocer el presente recurso de revisión, en términos de lo dispuesto
en los artículos 107, fracción VIII, inciso a), de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos; 81, fracción I, inciso e), y 83 de la
Ley de Amparo; 21, fracción II, inciso a), de la Ley Orgánica del Poder
Judicial de la Federación, en relación con lo previsto en los puntos
segundo, fracción III, y tercero del Acuerdo General Plenario 5/2013
publicado en el Diario Oficial de la Federación de trece de mayo de
dos mil trece, porque fue interpuesto en contra de una sentencia
dictada en audiencia constitucional en la que subsiste el problema de
constitucionalidad respecto del artículo decimotercero transitorio,
fracción I, inciso b), de la Ley de la Industria Eléctrica.
SEGUNDO. Oportunidad y legitimación. No es el caso de
analizar la oportunidad del recurso de revisión ni la legitimación de
quien lo interpuso, pues de estos temas se ocupó debidamente el
tribunal colegiado de circuito que previno en su conocimiento, en los
considerandos segundo y cuarto de su fallo.
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TERCERO. Causales de improcedencia. En términos de lo
dispuesto en el punto noveno, fracción II, del Acuerdo General
Plenario 5/2013 publicado en el Diario Oficial de la Federación de
trece de mayo de dos mil trece, esta Segunda Sala advierte que el
Juez Quinto de Distrito en Materia Administrativa en la Ciudad de
México y el Decimonoveno Tribunal Colegiado en Materia
Administrativa del Primer Circuito agotaron los temas de
improcedencia del juicio.
CUARTO. Antecedentes del asunto. Se estima conveniente
atender a los hechos relevantes que dieron lugar a la promoción del
juicio de amparo, a saber:
1. Desde mil novecientos ochenta y uno, ********** se dedica a
la producción de levaduras para la industria de la panificación en
México.
2. Con la finalidad de obtener la energía eléctrica en sus
plantas industriales, el indicado grupo constituyó a la ahora empresa
quejosa cuyo objeto social es la generación de energía eléctrica
producida conjuntamente con vapor u otro tipo de energía térmica
secundaria o ambas, para la satisfacción de las necesidades de los
establecimientos asociados a la cogeneración.
3. El diecinueve de junio de dos mil catorce, fue otorgado a la
ahora parte quejosa el permiso de cogeneración de energía eléctrica
**********, en términos de la resolución ********** de doce de junio del
mismo año y conforme a la ahora abrogada Ley del Servicio Público
de Energía Eléctrica, bajo la condición de entregar a la Comisión
Reguladora de Energía copia de la autorización en materia de impacto
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ambiental tres meses antes del inicio de operaciones de la central
(que se programó para junio de dos mil quince). Permiso que autorizó
la generación de energía eléctrica bajo la modalidad de cogeneración
para las empresas integrantes del grupo, a saber:
**********, sociedad anónima de capital variable.
**********, sociedad anónima de capital variable.
**********, sociedad anónima de capital variable.
4. El once de agosto de dos mil catorce se publicó en el Diario
Oficial de la Federación la Ley de la Industria Eléctrica, que entró en
vigor al día siguiente y que abrogó la Ley del Servicio Público de
Energía Eléctrica.
5. En noviembre de dos mil catorce, la ahora empresa quejosa
solicitó al Centro Nacional de Control de Energía (CENACE) el estudio
de prefactibilidad de interconexión en relación con el permiso de
cogeneración, que fue ratificado en febrero de dos mil quince
proporcionando un presupuesto para la interconexión de $********** (********** pesos 00/100 moneda nacional), para una instalación de
8.73 MW a realizarse en un plazo de ejecución de trece meses.
6. El trece de febrero de dos mil quince, la Dirección de
Desarrollo Urbano del Ayuntamiento de Ixtaczoquitlan, Estado de
Veracruz, expidió: i) la licencia de uso de suelo industrial número
********** para el predio que ocupa la planta industrial propiedad de
**********, y ii) la licencia única de construcción con número de folio
**********, para llevar a cabo la construcción de un cuarto de máquinas
que constituirían el taller de cogeneración.
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7. Por escrito presentado el veintinueve de abril de dos mil
quince, la ahora empresa quejosa solicitó cambio de fecha de inicio de
operaciones de la central eléctrica para julio de dos mil dieciséis; lo
que fue acordado favorablemente por la Comisión Reguladora de
Energía mediante oficio de veinticinco de junio de dos mil quince.
8. Por escrito presentado el catorce de agosto de dos mil
quince, se exhibió copia del oficio de veintidós de septiembre de dos
mil catorce que contiene la autorización de impacto ambiental
expedida por la Subdelegación de Gestión para la Protección
Ambiental y de Recursos Naturales de la Delegación Veracruz de la
Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales; mientras que el
veintiuno de agosto de dos mil quince, la Comisión Reguladora de
Energía tuvo por presentada la manifestación de impacto ambiental, y
por cumplida la condición decimocuarta, fracción II, del permiso de
cogeneración.
9. El dos de octubre de dos mil quince, la ahora empresa
quejosa presentó una solicitud para acreditar su sistema de
cogeneración como “cogeneración eficiente”; lo que fue resuelto
favorablemente por la Comisión Reguladora de Energía mediante
resolución ********** de diecisiete de diciembre de dos mil quince.
10. Por escrito presentado el cuatro de abril de dos mil
dieciséis, se solicitó nuevamente el cambio de fecha de inicio de
operaciones de la central eléctrica para diciembre siguiente; lo que fue
acordado favorablemente por la Comisión Reguladora de Energía
mediante oficio de dos de junio del mismo año.
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11. El treinta de noviembre de dos mil dieciséis, en
cumplimiento a lo establecido en la condición décimo cuarta del
permiso de cogeneración, la ahora empresa quejosa informó a la
Comisión Reguladora de Energía la puesta en servicio bajo el modo
“isla” de la central de generación eléctrica objeto del permiso.
12. Mediante escrito presentado el veintiséis de diciembre de
dos mil dieciséis, la ahora empresa quejosa presentó la información
necesaria para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo
decimotercero transitorio, fracción I, de la Ley de la Industria Eléctrica,
con la finalidad de que se le permitiera celebrar un contrato de
interconexión legado.
13. Por oficio ********** de seis de abril de dos mil diecisiete, la
Secretaria Ejecutiva de la Comisión Reguladora de Energía negó a la
ahora empresa quejosa la posibilidad de ejercer la opción de celebrar
un contrato de interconexión legado, con base en lo siguiente:
“(…) Hago referencia al escrito recibido en la Comisión Reguladora de Energía el 26 de diciembre de 2016 (la solicitud), mediante el cual su representada presentó información con la que pretende dar cumplimiento a lo señalado en el artículo decimotercero transitorio, fracción I, inciso c), de la Ley de la Industria Eléctrica (LIE), para el permiso de generación de energía eléctrica bajo la modalidad de cogeneración E/1157/COG/2014.
Sobre el particular, la comisión emitió el acuerdo A/052/2016 (el acuerdo), mismo que fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el 16 de diciembre de 2016, a través del que la comisión definió los criterios administrativos a seguir por los permisionarios que fueran titulares de un permiso al amparo de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica (LSPEE) o lo hubieran solicitado antes de la entrada en vigor de la Ley de la
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Industria Eléctrica (LIE), para que dieran cumplimiento al artículo decimotercero transitorio de la LIE.
Sin embargo, para que pudiera aplicarle el acuerdo que antecede, usted debió haber dado cumplimiento a los incisos a) y b) de la fracción I del artículo decimotercero transitorio de la LIE, conforme lo prevé el multicitado acuerdo en el numeral tercero, que a la letra dice:
‘Tercero. Sujetos. Que dicho artículo transitorio es aplicable a los permisionarios, al amparo de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica (LSPEE), que habiendo cumplido los supuestos normativos de los incisos a) y b) de la fracción I del artículo decimotercero transitorio de la LIE, no hayan celebrado un contrato de interconexión legado (CIL) antes del 31 de diciembre de 2016, bajo cualquiera de las modalidades señaladas en el artículo 3 de la LSPEE’.
En términos de la cita anterior, los sujetos debían hacer del conocimiento de la Comisión Reguladora de Energía su intención de continuar con el proyecto dentro de los 60 días siguientes a la entrada en vigor de la Ley de la Industria Eléctrica, tal y como reza el inciso b) de la fracción I del artículo decimotercero transitorio de la LIE.
Derivado de lo anterior y de la revisión y análisis de su expediente, no se desprende que haya manifestado continuar con el proyecto dentro de los 60 días siguientes a la entrada en vigor de la LIE, por tanto, la solicitud no se puede sujetar al procedimiento de evaluación del acuerdo y, en consecuencia, no se da cumplimiento a lo establecido en dicho ordenamiento legal para tener la posibilidad de ejercer la opción de celebrar un contrato de interconexión legado.
No obstante, y de así convenir a sus intereses, con base en lo establecido en el artículo décimo transitorio de la LIE, **********, S.A. de C.V., puede solicitar la modificación de su permiso por permiso con carácter único de generación, a fin de realizar sus actividades al amparo de la LIE, en
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términos de la resolución RES/809/2015 por la que la comisión estableció el mecanismo para solicitar dicha modificación. (…)”.
14. La empresa gobernada promovió el juicio de amparo
indirecto del que deriva el presente recurso, en el que reclamó, por
virtud de su acto de aplicación, el artículo decimotercero transitorio,
fracción I, inciso b), de la Ley de la Industria Eléctrica1, respecto del
cual el juez de distrito negó el amparo bajo la consideración toral de
que no transgrede los derechos de irretroactividad y de libertad de
comercio, conforme a las consideraciones que se reproducen a
continuación:
“(…) Ahora bien, a fin de determinar si en el caso, existe irretroactividad de la disposición cuya inconstitucionalidad se reclama, debe traerse a consideración lo dispuesto en los artículos 25, 27, párrafo sexto, última parte y 28, párrafos cuarto y quinto de la Constitución Federal, los cuales establecen con toda claridad los siguientes principios:
1. Corresponde exclusivamente a la Nación generar, conducir, transformar, distribuir y abastecer energía
1 “Decimotercero. Las solicitudes de permiso de autoabastecimiento, cogeneración, producción independiente, pequeña producción, importación o exportación realizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de la Industria Eléctrica se resolverán en los términos de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica. Dichos permisos se regirán por la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica y las demás disposiciones que emanen de la misma y, en lo que no se oponga a lo anterior, por lo dispuesto en la Ley de la Industria Eléctrica y sus transitorios.
Los permisionarios que cumplan con lo establecido con alguna de las fracciones I o II siguientes y con los demás requisitos para celebrar un contrato de interconexión podrán ejercer la opción de celebrar un contrato de interconexión legado con vigencia de hasta 20 años:
I. Cuando se presenten las siguientes circunstancias:a) Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de la Industria Eléctrica, el interesado haya solicitado
permiso para el proyecto de generación y pagado los derechos correspondientes o haya obtenido dicho permiso;b) El interesado notifique a la Comisión Reguladora de Energía su intención de continuar con el proyecto,
dentro de los 60 días siguientes a la entrada en vigor de la Ley de la Industria Eléctrica, yc) El interesado compruebe a la Comisión Reguladora de Energía, a más tardar el 31 de diciembre de 2016,
haber pactado el financiamiento completo del proyecto, y haber comprometido la adquisición de los equipos principales y erogado para la adquisición de activos fijos por lo menos el 30% de la inversión total requerida en el proyecto; la Comisión Reguladora de Energía podrá extender este plazo en proyectos cuyos montos de inversión justifiquen un plazo mayor, o
II. Cuando se haya asignado capacidad de transmisión al interesado mediante su participación en una temporada abierta organizada por la Comisión Reguladora de Energía, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de la Industria Eléctrica y haya cumplido con las aportaciones y garantías requeridas.
Se cancelarán los contratos de interconexión legados celebrados al amparo de la fracción I anterior, así como los derechos a celebrarlos, en los siguientes casos:
I. Cuando la Comisión Reguladora de Energía haya resuelto en sentido negativo la solicitud de permiso, oII. Cuando el interesado no demuestre a la Comisión Reguladora de Energía la operación comercial de la
capacidad total contemplada en el Contrato de Interconexión Legado a más tardar el 31 de diciembre de 2019. En casos particulares, la Comisión Reguladora de Energía podrá extender este plazo por causas justificadas”.
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eléctrica que tenga por objeto la prestación del servicio público. Como se ve, no es sólo la prestación del servicio público lo que es exclusivo de la Nación, sino todas las operaciones especificadas, cuando lo tengan por objeto.
2. En esta materia, no se otorgarán concesiones a los particulares.
3. Asimismo, la Nación aprovechará los bienes y recursos naturales que se requieran para dichos fines.
Por otra parte, del artículo 25 constitucional establece que al Estado corresponde la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que sea integral y sustentable, que fortalezca la soberanía de la Nación y su régimen democrático y que, mediante el fomento del crecimiento económico y una justa distribución del ingreso y la riqueza permita el ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales; que al desarrollo económico nacional concurrirán con responsabilidad social, el sector público, el sector social y el sector privado.
Finalmente, el artículo 28 de la Constitución, establece en la parte conducente que existen áreas estratégicas que corresponden a las funciones del Estado de manera específica, señalando entre otras la industria eléctrica.
De la relación armónica de estos tres preceptos constitucionales aparece que específicamente en la materia de energía eléctrica corresponde exclusivamente a la Nación generar, conducir, transformar, distribuir y abastecer dicha energía que tenga por objeto la prestación de servicio público subrayando el Constituyente que en esa materia no se otorgarán concesiones a los particulares y que la Nación aprovechará los bienes y recursos naturales que se requieran para dichos fines.
Si a lo anterior se agrega que en el examen de la iniciativa presidencial correspondiente a la adición al artículo 27 constitucional de mil novecientos sesenta, se estableció con claridad que la esencia de la adición consistía en que solamente la Nación podía intervenir en las cuestiones de
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la energía eléctrica, pero específicamente como servicio público y que, de ninguna manera, podía entenderse que la iniciativa privada tuviera prohibición para generar y aprovechar su propia energía eléctrica; sin embargo, debe considerarse tal y como lo sostuvo la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la controversia constitucional 22/2001, que el artículo 27 constitucional en la parte examinada, en relación con los artículos 25 y 28 del mismo Magno ordenamiento, permiten que la iniciativa privada pueda generar su propia energía eléctrica; lo único que no puede hacer, conforme a la Constitución, es prestar el servicio público de energía eléctrica y realizar las operaciones especificadas con ese fin, función que está reservada exclusivamente al Estado Mexicano a través de los organismos correspondientes.
Criterio adujo, que guardaba relación con lo establecido en el artículo 3 de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica en donde, en su fracción I, que señala que no se considera servicio público entre otros, la generación de energía eléctrica para autoabastecimiento y cogeneración; y con el artículo 36 en la parte que establece que la Secretaría de Energía, considerando los criterios y lineamientos de la política energética nacional y oyendo la opinión de la Comisión Federal de Electricidad otorgará permisos de autoabastecimiento y cogeneración, entendiendo por autoabastecimiento la generación de energía eléctrica destinada a la satisfacción de necesidades propias de personas físicas o morales, siempre que no resulte inconveniente para el país y, por cogeneración, la generación de energía eléctrica prevista conjuntamente por vapor u otro tipo de energía térmica secundaria, o ambos, cuando ésta no se aprovecha totalmente en los procesos que se utilicen para la producción de energía eléctrica o cuando se emplean combustibles producidos en sus procesos para la generación directa o indirecta de energía eléctrica y las limitaciones que la propia Ley establece.
Es decir, la anterior disposición supone la oportunidad de la gestión por particulares, sea de manera individual o como sociedades, para la explotación, uso o aprovechamiento de los bienes de dominio público (lo que
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en el caso acontece, pues en términos del artículo 6, fracción I, de la Ley General de Bienes Nacionales, la energía eléctrica se considera un bien de dominio público).
Lo anterior, pues en términos de lo dispuesto en el artículo 36, fracción II, inciso a), de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica citado, se da la posibilidad de que pueda aprovecharse un bien que inicialmente está destinado para el servicio público de energía eléctrica, lo cual la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la controversia constitucional referida, determinó que dicha posibilidad es con la finalidad de relevar al servicio público de la carga de sus consumos de electricidad en la medida en que sus procedimientos de generación de electricidad cubrieran sus necesidades de consumo, lo que implica la existencia previa de un permiso (que en el caso lo constituye el permiso de cogeneración), figura jurídica típica del derecho administrativo.
Respecto a la naturaleza jurídica de esta figura, la doctrina sostiene que si bien es cierto que mediante el permiso se crea un derecho a favor del particular permisionario que antes no tenía, a diferencia de la autorización que permite el ejercicio de un derecho preexistente, no es factible concebirla como un simple acto contractual, sino que se trata de un acto administrativo mixto, en el cual coexisten elementos reglamentarios y contractuales.
La cláusula o elemento reglamentario, es en donde se fijan las normas a que ha de sujetarse la organización y funcionamiento del servicio y el Estado puede modificar éstas en cualquier instante, de acuerdo con las necesidades que requiera la prestación del servicio sin que sea necesario el consentimiento del concesionario (horarios, derechos de los usuarios, etc).
Por su parte, el elemento contractual tiene como propósito proteger los intereses legítimos del concesionario, creando a su favor una situación jurídica individual que no puede ser modificada unilateralmente por el Estado. Este elemento se constituye por las cláusulas que conceden ventajas económicas que representan para el concesionario la garantía de sus inversiones y con ello
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la posibilidad de mantener el equilibrio financiero de la empresa.
Sobre esas premisas se concluye que el permiso como acto jurídico administrativo, se encuentra sujeto a las modificaciones del orden jurídico que regulan el bien público por aprovechar, al mismo tiempo que garantiza los intereses legítimos del permisionario, por lo que las modificaciones legales no podrán establecer cargas que afecten desproporcionada o injustificadamente su esfera jurídica y patrimonio.
Así las cosas, a fin de determinar si la parte quejosa cuenta con un derecho adquirido a celebrar el contrato de interconexión legado, es menester traer a cuenta los antecedentes del caso, los cuales se advierten del escrito presentado el veintiséis de diciembre de dos mil dieciséis, ante la Comisión Reguladora de Energía, el cual obra agregado como prueba de la parte quejosa, a la que se le otorga pleno valor probatorio en términos de los artículos 129, 197 y 202 del Código Federal de Procedimientos Civiles de aplicación supletoria a la Ley de Amparo, y del que se advierte lo siguiente: (se reproducen).
En este contexto, se consideran infundados, los argumentos que hace valer la parte quejosa, pues contrario a lo que aduce, lo que tiene respecto del contrato de interconexión legado a que hace referencia la fracción V, de la cláusula décimo cuarta, del permiso de cogeneración que le fue otorgado, es una expectativa de derecho, mas no un derecho adquirido respecto del mismo, por virtud del cual no se encontrara en el supuesto de no cumplir con los requisitos a que hace referencia el artículo decimotercero transitorio de la Ley de la Industria Eléctrica; en consecuencia, era necesario que reunieran las condiciones que establece la nueva ley, de ahí que no puede ser considerado como retroactivo el artículo que se reclama, el cual establece lo siguiente: (transcribe).
Aunado a que si bien es cierto la parte quejosa cuenta con el permiso de cogeneración y en el mismo está previsto que en caso de ser necesario la parte quejosa debía
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suscribir el contrato de interconexión legado, en términos de la fracción V, de la condición décimo cuarta del mismo, ello no implicaba que la quejosa dejara de desconocer los requisitos legales para su celebración los cuales se encuentran previstos en el artículo citado, pues la misma clausula décimo cuarta del permiso, establece la condición de que en caso de que se requiera, deberá suscribir el contrato de interconexión legado, lo que no constituye un derecho adquirido, sino una mera expectativa de derecho, pues con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de la Industria Eléctrica la parte quejosa no contaba con el contrato de interconexión legado, ni tampoco de la lectura del permiso, se advierte que la autoridad, le hubiera otorgado la posibilidad de celebrarlo de manera directa sin cumplir requisito legal alguno.
Además de que el contrato de interconexión legado se entiende en términos de la fracción XIII del artículo 3 de la Ley de la Industria Eléctrica como el contrato de interconexión o contrato compromiso de compraventa de energía eléctrica para pequeño productor celebrado o que se celebra bajo las condiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de la Industria Eléctrica, lo cual no acontece en el caso.
De ahí que no pueda considerarse que la disposición en comento sea retroactiva, pues no tiene celebrado el mismo, además de que de los antecedentes antes narrados, se advierte que la parte quejosa con motivo del permiso de cogeneración que le fue otorgado por la Comisión Reguladora de Energía, si bien adquirió el derecho a realizar un proyecto que tiene por objeto la generación de energía eléctrica, a través de un proceso de cogeneración, con la finalidad de satisfacer las necesidades de energía eléctrica de las instalaciones consideradas como establecimientos asociados a la cogeneración (**********, sociedad anónima de capital variable, **********, sociedad anónima de capital variable, y **********, sociedad anónima de capital variable), las cuales incluyen la conducción, transformación y entrega de la energía eléctrica generada, no así adquirió el derecho a celebrar el contrato de
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interconexión legado, sin cumplir con ninguna disposición legal aplicable para la celebración del mismo.
Lo anterior es así, porque el permiso, como acto jurídico emanado de una norma anterior, no puede estar en conflicto y permanente oposición con el orden jurídico que le dio origen, máxime si éste es modificable por razones sociales que válidamente lo justifiquen, pues el mismo, que es de menor jerarquía que la norma jurídica, debe ceder por razones de supremacía de la norma ante la misma y por motivos de funcionalidad del sistema. En virtud de lo anterior, se concluye que aun y cuando existe un otorgamiento de permiso (en este caso, del permiso de cogeneración), en el que se pacten cláusulas reglamentarias, como lo es la cláusula décimo cuarta, fracción V, no crea un derecho adquirido a celebrar el contrato de interconexión legado, sin necesidad de cumplir previamente los requisitos que le impone la ley, y si bien es cierto puede usar y aprovechar un bien que es considerado de dominio público, con motivo del permiso, las cláusulas regulatorias en el previstas, no crean derechos adquiridos, pues las mismas se encuentran vinculadas a las disposiciones aplicables, las que se encuentran sujetas a reformas y modificaciones o simplemente al cumplimiento de determinados requisitos de carácter formal, según se exija en aras del interés social, ya que, se insiste, se trata de un aprovechamiento de un bien de dominio público, como es la energía eléctrica.
Sirve de apoyo a lo anterior por analogía, la tesis 1a. L/2016 (10a.) emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de rubro y texto siguientes: ‘TELECOMUNICACIONES Y RADIODIFUSIÓN. EL ARTÍCULO DÉCIMO SÉPTIMO TRANSITORIO DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY’. (Transcribe).
De ahí que el artículo decimotercero transitorio de la Ley de la Industria Eléctrica no viole el principio de irretroactividad de la ley contenido en el artículo 14, párrafo primero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
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Por otra parte, resulta infundado el segundo concepto de violación, de la parte quejosa, en donde esencialmente aduce que se viola en su perjuicio lo dispuesto en el artículo 5 constitucional, toda vez que el legislador obliga a la quejosa a presentar cierta notificación ante la Comisión Reguladora de Energía, lo cual es inconstitucional al impedírsele el ejercicio a su libertad de comercio.
Que el legislador pretende limitar o privar a su representada de utilizar o ejercer los derechos adquiridos en su permiso de cogeneración, sin que se estén afectando los derechos de la sociedad por lo que solicita se conceda el amparo.
Para dar respuesta a este argumento, cabe puntualizar que ha sido criterio de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación que los derechos humanos no son absolutos y en esa medida pueden ser restringidos; sin embargo, con fundamento en el artículo 1 de la Constitución Federal, las suspensiones o restricciones no pueden hacerse de manera arbitraria sino, en todo momento, en los casos y bajo las condiciones que establece la propia Constitución y conforme a las leyes que se emitan por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.
Al respecto, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte ha sostenido que la libertad de trabajo no es absoluta, irrestricta e ilimitada, sino que su ejercicio está condicionado a que la actividad realizada sea lícita, que no afecte derechos de terceros ni de la sociedad en general. En cuanto a la libertad de comercio, se ha establecido que sólo puede limitarse en dos supuestos: primero, por determinación judicial y cuando se afecten derechos de terceros y, segundo, por resolución gubernativa en los casos específicos previstos en ley, y cuando se afecten derechos de la sociedad, lo que se desprende de la jurisprudencia P./J. 28/99 y de la tesis aislada P. LXXXVIII/2000, de rubros siguientes:
‘LIBERTAD DE TRABAJO. NO ES ABSOLUTA DE ACUERDO CON LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE LA RIGEN (ARTÍCULO 5o., PÁRRAFO PRIMERO,
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AMPARO EN REVISIÓN 204/2018
DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS)’. (Transcribe).
‘LIBERTAD DE COMERCIO. ALCANCES DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 5o. DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL’. (Transcribe).
En este contexto, resultan infundados los argumentos que vierte la parte quejosa, pues de la lectura del artículo reclamado, no se advierte que el hecho de requerir que se cumplan diversos requisitos para poder realizar el contrato de interconexión legado, se hagan nugatorios sus derechos o que impida que la quejosa continúe realizando sus actividades como lo venía haciendo, pues además tampoco aduce de qué manera pudiera verse afectado su derecho a la libertad de comercio, además de que el acto de aplicación de la norma cuya inconstitucionalidad se reclama, no se trata de una determinación judicial por afectar a derechos de terceros, ni de una resolución gubernativa, sino un oficio por medio del cual se le niega la posibilidad de celebrar un contrato de interconexión legado por no haber reunido los requisitos previstos en la ley.
De ahí que no puede considerarse que la disposición reclamada sea inconstitucional, pues se insiste, para tener acceso al contrato de interconexión legado, la parte actora debió ajustarse a las disposiciones legales correspondientes, puesto que ningún precepto constitucional obliga al Estado Mexicano a otorgarle un derecho sin cumplir previamente con los requisitos que establecen las leyes, sin que con ello se estime, que pudiera violarse su libertad de comercio.
En las relatadas circunstancias, al resultar infundados los conceptos de violación analizados, lo conducente es negar el amparo y protección de la justicia federal solicitados respecto del artículo decimotercero transitorio de la Ley de la Industria Eléctrica. (…)”.
QUINTO. Síntesis de agravios. Contra la sentencia recurrida,
la quejosa recurrente aduce los argumentos siguientes:
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AMPARO EN REVISIÓN 204/2018
I. La sentencia de primera instancia transgrede lo dispuesto en
los artículos 74, fracciones II y III, 75 y 78 de la Ley de Amparo, toda
vez que el juez de distrito, al sostener que el artículo decimotercero
transitorio, fracción I, inciso b), de la Ley de la Industria Eléctrica no
transgrede el derecho de irretroactividad, soslayó lo siguiente:
La empresa quejosa obtuvo de la Comisión Reguladora de
Energía el permiso de cogeneración de energía eléctrica ********** al
tenor de la abrogada Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica;
permiso cuyas condiciones primera, segunda y tercera comprenden el
derecho a celebrar el contrato de interconexión legado, dado que, al
ser la única forma de portear, de él depende la conducción y entrega
de la energía eléctrica a los establecimientos asociados a la
cogeneración.
La primera condición del permiso en comento establece
que tiene como finalidad satisfacer las necesidades de energía
eléctrica de las instalaciones consideradas como establecimientos
asociados a la cogeneración, y que incluye la conducción,
transformación y entrega de la energía eléctrica generada, para lo
cual es indispensable el contrato de interconexión legado, lo que
revela que la celebración de éste forma parte integral del permiso y no
se constituye como una mera expectativa de derecho.
El permiso de cogeneración pierde cualquier sentido y
eficacia sin la posibilidad de un contrato de interconexión legado, pues
no resultaría posible conducir ni entregar la energía eléctrica a los
establecimientos asociados a la cogeneración. Esto es, la celebración
del contrato de interconexión legado materializa el destino de la
energía eléctrica generada, dado que es por su conducto que ésta se
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AMPARO EN REVISIÓN 204/2018
puede transmitir y entregar a los establecimientos asociados a la
cogeneración.
Dicho permiso establece el deber de suscribir un contrato
de interconexión legado en el caso de que la interesada requiera
interconectar la central de generación con el Sistema Eléctrico
Nacional; siendo que, en el caso, la empresa tiene la necesidad y el
derecho de portear un parte de la energía eléctrica a sus plantas
industriales.
Además, el artículo segundo transitorio de la Ley de la
Industria Eléctrica dispone que los permisos y contratos otorgados o
tramitados al amparo de la Ley del Servicio Público de Energía
Eléctrica continuarían rigiéndose por ese ordenamiento; lo que revela
aún más el derecho a obtener un contrato de interconexión en
términos de esa ley, conforme a la cual si se requiere una
interconexión al Sistema Eléctrico Nacional, debe suscribirse un
contrato de interconexión legado.
La obligación prevista en la norma reclamada de
comunicar a la Comisión Reguladora de Energía en un plazo de
sesenta días la intención de continuar con el proyecto que ampara el
permiso de cogeneración, como condicionante para posibilitar la
celebración del contrato de interconexión legado, desconoce el
derecho adquirido a suscribir éste e implica una aplicación retroactiva,
simplemente por el hecho de que esa obligación no existía en el
momento en que se obtuvo el indicado permiso.
El Acuerdo por el que se emite el Manual de Contratos de
Interconexión Legados publicado en el Diario Oficial de la Federación
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AMPARO EN REVISIÓN 204/2018
el trece de mayo de dos mil dieciséis, en su inciso 2.1.1 y su punto
2.2.1, define ese tipo de contratos y establece que: “se destina para
las necesidades de establecimientos asociados a la cogeneración o a
la exportación”, lo que demuestra, aún más, que el permiso de
cogeneración está forzosamente vinculado al contrato de
interconexión legado regulado por la Ley del Servicio Público de
Energía Eléctrica, por lo que se generó un derecho para celebrarlo.
Asimismo, los artículos 101 y 104 del Reglamento de la
Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica establecen que para
aprovechar un permiso de cogeneración es indispensable que la
electricidad generada se destine a la satisfacción de las necesidades
de establecimientos asociados a la cogeneración, para lo que es
indispensable el contrato de interconexión legado, que permite la
conexión a la central de energía.
Destaca que la figura del “porteo” sólo estaba prevista en la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, y no en la Ley de la Industria Eléctrica; lo que justifica la pretensión de la empresa quejosa de que se respete su derecho adquirido a celebrar un contrato de interconexión legado, pues, de lo contrario, estaría impedida para entregar energía eléctrica a sus plantas industriales, que fue la finalidad perseguida al tramitar y obtener el permiso de cogeneración y sobre la cual se ha hecho una inversión aproximada de US$**********.
El artículo decimotercero transitorio de la Ley de la
Industria Eléctrica no puede modificar los términos en que se concedió
el permiso de cogeneración, pues sus supuestos y consecuencias se
generaron de manera inmediata, lo que revela que se adquirió el
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AMPARO EN REVISIÓN 204/2018
derecho para celebrar un contrato de interconexión legado que es
necesario para portear la energía eléctrica generada a los
establecimientos asociados a la cogeneración; por lo que si en el
momento en que se otorgó aquel permiso no existía disposición que
obligara a la quejosa a realizar una comunicación a la Comisión
Reguladora de Energía sobre la intención de continuar el proyecto, la
norma reclamada, al imponer este deber, transgrede el derecho de
irretroactividad.
El permiso de cogeneración se justifica por el
autoconsumo y es ajeno al servicio público en términos del artículo 3,
fracción I, de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica (como lo
sostuvo esta Suprema Corte de Justicia de la Nación en la
controversia constitucional 22/2001), por lo que no puede verse
limitado o condicionado por requisitos no previstos en la normatividad
vigente en la época en que fue otorgado, ni siquiera por legislaciones
posteriores, Máxime que los artículos 25 y 28 de la Constitución
Federal permiten que la iniciativa privada genere su propia energía
eléctrica.
La cláusula decimocuarta, fracción V, del permiso de
cogeneración no constituye un elemento reglamentario que impida la
generación de un derecho adquirido, sino que, en realidad, se trata de
un elemento contractual dirigido a conceder ventajas económicas para
el permisionario (a efecto de garantizar sus inversiones y mantener su
equilibrio financiero), por lo que debe considerarse que la posibilidad
de celebrar un contrato de interconexión legada constituye un derecho
adquirido; por lo que la condicionante introducida mediante la norma
reclamada de presentar un aviso de intención de continuar con el
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AMPARO EN REVISIÓN 204/2018
proyecto en un plazo de sesenta días a partir de la entrada en vigor de
la Ley de la Industria Eléctrica, constituye un requisito retroactivo.
II. Por otra parte, la inconforme sostiene que la sentencia
recurrida es violatoria de los artículos 74 y 75 de la Ley de Amparo,
toda vez que, en oposición a lo sostenido por el juez de distrito, el
artículo decimotercero, fracción I, inciso b), de la Ley de la Industria
Eléctrica transgrede la libertad de comercio, habida cuenta de que:
Impide a la empresa quejosa contar con un contrato de
interconexión legado indispensable para desarrollar la actividad
económica del grupo empresarial en las mejores condiciones de
productividad y competitividad, dado que se le impide el desarrollo de
su proyecto para portear y entregar la energía eléctrica generada a los
establecimientos asociados con la cogeneración.
Proscribe a la amparista la celebración de un contrato de
interconexión legada, por lo que la energía eléctrica que autogenera
no puede destinarse a la satisfacción de las necesidades de sus
establecimientos asociados; es decir, esos no contarán con el recurso
eléctrico que sería proporcionado por la cogeneración.
Máxime si la empresa quejosa invirtió una parte importante
de sus recursos para el desarrollo del proyecto de autogeneración,
que ya no podrá materializarse, por lo que el ahorro que significaba la
utilización y entrega de la energía eléctrica generada a los
establecimientos asociados, se perderá, en afectación directa a las
actividades industriales del grupo empresarial.
El proyecto de autogeneración tenía como finalidad no
solicitar del Gobierno Federal la prestación del servicio de energía
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AMPARO EN REVISIÓN 204/2018
eléctrica, sino ser autosuficiente en dicho recurso para la actividad
industrial y la de los establecimientos asociados.
SEXTO. Estudio de fondo. Son inoperantes los argumentos
expuestos en el agravio mediante el cual la parte recurrente insiste en
que el artículo decimotercero transitorio, fracción I, inciso b), de la Ley
de la Industria Eléctrica es violatorio del principio de irretroactividad,
específicamente en la parte en que expone situaciones propias y
particulares, como lo son:
Las condiciones específicas del permiso de cogeneración
de energía eléctrica ********** otorgado a la ahora amparista.
De no permitirse la celebración del contrato de
interconexión legado, la hoy empresa quejosa estaría impedida para
entregar energía eléctrica a sus plantas industriales.
La finalidad de tramitar y obtener el permiso de
cogeneración fue el autoabastecimiento de energía eléctrica, sobre lo
cual se ha hecho una inversión aproximada de US$********** (diez
millones de dólares).
En efecto, no es factible analizar la constitucionalidad de la
norma reclamada, específicamente en relación con el principio de
irretroactividad, a partir de los objetivos que buscaba la ahora
empresa quejosa con la firma del contrato de cogeneración ni de lo
que ha invertido para lograr el autoabastecimiento y la entrega de
energía eléctrica a sus plantas industriales, lo que revela la
inoperancia de estos argumentos con base en el criterio sustancial
contenido en la jurisprudencia 71/2006 de esta Segunda Sala,
publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
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AMPARO EN REVISIÓN 204/2018
Novena Época, Tomo XXIII, junio de dos mil seis, página doscientos
quince, que dice:
“NORMAS GENERALES. SON INOPERANTES LOS ARGUMENTOS EXPRESADOS EN SU CONTRA SI SU INCONSTITUCIONALIDAD SE HACE DEPENDER DE LA SITUACIÓN PARTICULAR DEL SUJETO A QUIEN SE LE APLICAN. Si se toma en consideración que la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma general deriva de sus propias características, en razón de todos sus destinatarios y no de que uno de ellos pueda tener determinados atributos, es inconcuso que los argumentos que se hagan valer, en vía de conceptos de violación o agravios, en contra de disposiciones generales, y que hagan depender su inconstitucionalidad de situaciones o circunstancias individuales, propias del quejoso, independientemente del conjunto de destinatarios de la norma, deben ser declarados inoperantes porque no podrían cumplir con su finalidad de demostrar la violación constitucional que se le atribuye y que por la naturaleza de la ley debe referirse a todos los destinatarios de la norma y no sólo a uno de ellos”.
Por lo demás, son infundados el resto de los argumentos a
través de los cuales la parte inconforme aduce que la sentencia
recurrida es violatoria de los artículos 74, fracciones II y III, 75 y 78 de
la Ley de Amparo, toda vez que el artículo decimotercero transitorio,
fracción I, inciso b), de la Ley de la Industria Eléctrica transgrede el
derecho de irretroactividad, en lo toral, porque la obligación que
establece de comunicar a la Comisión Reguladora de Energía en un
plazo de sesenta días naturales la intención de continuar con el
proyecto que ampara el permiso de cogeneración como condicionante
para posibilitar la celebración del contrato de interconexión legado,
desconoce el derecho adquirido a suscribir éste e implica una
aplicación retroactiva, por el hecho de que esa obligación no regía a
los permisos de cogeneración obtenidos conforme a la legislación
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AMPARO EN REVISIÓN 204/2018
anterior; siendo que, además, esa condicionante se constituye en un
obstáculo para ejercer la actividad que autorizan esos permisos
(conducción, transformación y entrega de la energía eléctrica
generada a los establecimientos asociados), pues, para ello, es
indispensable el contrato de interconexión legado, lo que revela la
existencia de un derecho adquirido a éste y no una mera expectativa
de derecho.
A efecto de demostrar la anterior afirmación, debe destacarse
que el artículo 14 constitucional señala que: “a ninguna ley se dará
efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna”, lo que se traduce
en el principio de irretroactividad, que protege al particular contra la
aplicación de una norma cuya vigencia hubiere iniciado de manera
posterior a los hechos materia de la regulación. Problema jurídico que
se presenta, por lo general, como un conflicto de normas emitidas
sucesivamente y que tienden a regular un mismo hecho, un mismo
acto o una misma situación.
Al respecto, esta prohibición de afectar hechos o situaciones
hacia el pasado, es decir, que acontecieron antes de su vigencia,
sobre todo cuando se causa un perjuicio al gobernado, debe ser
atendida no sólo por las autoridades aplicadoras de la norma, sino
también por el legislador que queda constreñido a no expedir leyes
que en sí mismas resulten retroactivas, pues la intención del
Constituyente en el indicado precepto constitucional fue prever de
manera absoluta que a ninguna ley se le diera efecto retroactivo, sin
atender a si dicho efecto nace de la aplicación de la ley por las
autoridades, o a si la ley por sí misma lo produce desde el momento
de su promulgación, pues resultaría incongruente admitir que el
amparo proceda contra las leyes y se niegue cuando se demuestre
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AMPARO EN REVISIÓN 204/2018
que sus preceptos automáticamente vuelven sobre el pasado,
lesionando derechos adquiridos.
Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha
considerado como parámetros para determinar si una ley resulta
aplicable o no de manera retroactiva, esencialmente, por una parte, la
teoría de los componentes de toda norma jurídica como son el
supuesto y su consecuencia y, por otra, la de los derechos adquiridos
y de las expectativas de derechos.
La primera teoría –de los componentes de la norma–, fue
desarrollada al tenor de la jurisprudencia 123/2001, pronunciada por el
Tribunal Pleno, consultable en el Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, Novena Época, tomo XIV, octubre de dos mil uno, página
dieciséis, que dice:
“RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES. SU DETERMINACIÓN CONFORME A LA TEORÍA DE LOS COMPONENTES DE LA NORMA. Conforme a la citada teoría, para determinar si una ley cumple con la garantía de irretroactividad prevista en el primer párrafo del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, debe precisarse que toda norma jurídica contiene un supuesto y una consecuencia, de suerte que si aquél se realiza, ésta debe producirse, generándose, así, los derechos y obligaciones correspondientes y, con ello, los destinatarios de la norma están en posibilidad de ejercitar aquéllos y cumplir con éstas; sin embargo, el supuesto y la consecuencia no siempre se generan de modo inmediato, pues puede suceder que su realización ocurra fraccionada en el tiempo. Esto acontece, por lo general, cuando el supuesto y la consecuencia son actos complejos, compuestos por diversos actos parciales. De esta forma, para resolver sobre la retroactividad o irretroactividad de una disposición jurídica, es fundamental determinar las hipótesis que pueden presentarse en relación con el tiempo en que se realicen los componentes
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AMPARO EN REVISIÓN 204/2018
de la norma jurídica. Al respecto cabe señalar que, generalmente y en principio, pueden darse las siguientes hipótesis: 1. Cuando durante la vigencia de una norma jurídica se actualizan, de modo inmediato, el supuesto y la consecuencia establecidos en ella. En este caso, ninguna disposición legal posterior podrá variar, suprimir o modificar aquel supuesto o esa consecuencia sin violar la garantía de irretroactividad, atento que fue antes de la vigencia de la nueva norma cuando se realizaron los componentes de la norma sustituida. 2. El caso en que la norma jurídica establece un supuesto y varias consecuencias sucesivas. Si dentro de la vigencia de esta norma se actualiza el supuesto y alguna o algunas de las consecuencias, pero no todas, ninguna norma posterior podrá variar los actos ya ejecutados sin ser retroactiva. 3. También puede suceder que la realización de alguna o algunas de las consecuencias de la ley anterior, que no se produjeron durante su vigencia, no dependa de la realización de los supuestos previstos en esa ley, ocurridos después de que la nueva disposición entró en vigor, sino que tal realización estaba solamente diferida en el tiempo, ya sea por el establecimiento de un plazo o término específico, o simplemente porque la realización de esas consecuencias era sucesiva o continuada; en este caso la nueva disposición tampoco deberá suprimir, modificar o condicionar las consecuencias no realizadas, por la razón sencilla de que éstas no están supeditadas a las modalidades señaladas en la nueva ley. 4. Cuando la norma jurídica contempla un supuesto complejo, integrado por diversos actos parciales sucesivos y una consecuencia. En este caso, la norma posterior no podrá modificar los actos del supuesto que se haya realizado bajo la vigencia de la norma anterior que los previó, sin violar la garantía de irretroactividad. Pero en cuanto al resto de los actos componentes del supuesto que no se ejecutaron durante la vigencia de la norma que los previó, si son modificados por una norma posterior, ésta no puede considerarse retroactiva. En esta circunstancia, los actos o supuestos habrán de generarse bajo el imperio de la norma posterior y, consecuentemente, son las disposiciones de ésta las que deben regir su relación, así como la de las consecuencias que a tales supuestos se vinculan”.
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AMPARO EN REVISIÓN 204/2018
Conforme a la jurisprudencia en comento, toda norma jurídica
contiene un supuesto y una consecuencia, de suerte que si aquél se
realiza, ésta debe producirse, generándose así la operatividad de la
norma, por regla general, respecto de situaciones que nazcan con
posterioridad a su entrada en vigor; por lo que una disposición de
observancia general será retroactiva cuando la hipótesis que prevé
desconozca situaciones jurídicas definidas al amparo de una norma
anterior o sobre los derechos adquiridos por los gobernados con
anterioridad a su entrada en vigor.
Por lo que hace a la segunda teoría –de los derechos
adquiridos y las meras expectativas de derecho–, debe atenderse a la
tesis LXXXVIII/2001 sustentada por esta Segunda Sala, visible en el
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
tomo XIII, página trescientos seis, cuyo tenor es:
“IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES. NO SE VIOLA ESA GARANTÍA CONSTITUCIONAL CUANDO LAS LEYES O ACTOS CONCRETOS DE APLICACIÓN SÓLO AFECTAN SIMPLES EXPECTATIVAS DE DERECHO, Y NO DERECHOS ADQUIRIDOS. Conforme a la interpretación que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha hecho del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en cuanto al tema de la irretroactividad desfavorable que se prohíbe, se desprende que ésta se entiende referida tanto al legislador, por cuanto a la expedición de las leyes, como a la autoridad que las aplica a un caso determinado, ya que la primera puede imprimir retroactividad, al modificar o afectar derechos adquiridos con anterioridad y la segunda, al aplicarlo, produciéndose en ambos casos el efecto prohibido por el Constituyente. Ahora bien, el derecho adquirido es aquel que ha entrado al patrimonio del individuo, a su dominio o a su haber jurídico, o bien, es aquel que implica la introducción de un bien, una facultad o un provecho al patrimonio de una persona o
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AMPARO EN REVISIÓN 204/2018
haber jurídico; en cambio, la expectativa de derecho es una pretensión o esperanza de que se realice una situación determinada que va a generar con posterioridad un derecho; es decir, mientras que el derecho adquirido constituye una realidad, la expectativa de derecho corresponde al futuro. En estas condiciones, se concluye que si una ley o un acto concreto de aplicación no afectan derechos adquiridos sino simples expectativas de derecho no violan la garantía de irretroactividad de las leyes prevista en el precepto constitucional citado".
Como puede apreciarse, el criterio aquí reproducido distingue
entre derechos adquiridos y las meras expectativas de derecho, y
concluye que, conforme al principio de irretroactividad, los actos de
autoridad no pueden afectar o modificar derechos adquiridos durante
la vigencia de una ley anterior, ya que aquéllos se regirán siempre por
la ley a cuyo amparo nacieron y entraron a formar parte del patrimonio
de las personas, aun cuando esa ley hubiese dejado de tener vigencia
al haber sido sustituida por otra diferente; en cambio, una nueva ley
podrá afectar simples expectativas o esperanzas de gozar de un
derecho que aún no ha nacido en el momento en que entró en vigor,
sin que se considere retroactiva en perjuicio del gobernado.
Así, de conformidad con las teorías admitidas por esta
Suprema Corte de Justicia de la Nación, resulta que una norma es
retroactiva cuando trata de modificar o alterar derechos adquiridos o
supuestos jurídicos y consecuencias de éstos que nacieron bajo la
vigencia de una disposición anterior, lo que sin lugar a dudas es
contrario a lo establecido en el artículo 14 constitucional; pero esto no
sucede cuando se está en presencia de meras expectativas de
derecho o de situaciones que aún no se han realizado o
consecuencias no derivadas de los supuestos regulados en la ley
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AMPARO EN REVISIÓN 204/2018
anterior, pues en esos casos sí se permite que la nueva norma las
regule.
Ahora, debe atenderse al texto del artículo 25 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que dice:
“Artículo 25. Corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste sea integral y sustentable, que fortalezca la Soberanía de la Nación y su régimen democrático y que, mediante la competitividad, el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta Constitución. La competitividad se entenderá como el conjunto de condiciones necesarias para generar un mayor crecimiento económico, promoviendo la inversión y la generación de empleo.
El Estado velará por la estabilidad de las finanzas públicas y del sistema financiero para coadyuvar a generar condiciones favorables para el crecimiento económico y el empleo. El Plan Nacional de Desarrollo y los planes estatales y municipales deberán observar dicho principio.
El Estado planeará, conducirá, coordinará y orientará la actividad económica nacional, y llevará al cabo la regulación y fomento de las actividades que demande el interés general en el marco de libertades que otorga esta Constitución.
Al desarrollo económico nacional concurrirán, con responsabilidad social, el sector público, el sector social y el sector privado, sin menoscabo de otras formas de actividad económica que contribuyan al desarrollo de la Nación.
El sector público tendrá a su cargo, de manera exclusiva, las áreas estratégicas que se señalan en el artículo 28, párrafo cuarto de la Constitución, manteniendo siempre el
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AMPARO EN REVISIÓN 204/2018
Gobierno Federal la propiedad y el control sobre los organismos y empresas productivas del Estado que en su caso se establezcan. Tratándose de la planeación y el control del sistema eléctrico nacional, y del servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, así como de la exploración y extracción de petróleo y demás hidrocarburos, la Nación llevará a cabo dichas actividades en términos de lo dispuesto por los párrafos sexto y séptimo del artículo 27 de esta Constitución. En las actividades citadas la ley establecerá las normas relativas a la administración, organización, funcionamiento, procedimientos de contratación y demás actos jurídicos que celebren las empresas productivas del Estado, así como el régimen de remuneraciones de su personal, para garantizar su eficacia, eficiencia, honestidad, productividad, transparencia y rendición de cuentas, con base en las mejores prácticas, y determinará las demás actividades que podrán realizar.
Asimismo podrá participar por sí o con los sectores social y privado, de acuerdo con la ley, para impulsar y organizar las áreas prioritarias del desarrollo.
Bajo criterios de equidad social, productividad y sustentabilidad se apoyará e impulsará a las empresas de los sectores social y privado de la economía, sujetándolos a las modalidades que dicte el interés público y al uso, en beneficio general, de los recursos productivos, cuidando su conservación y el medio ambiente.
La ley establecerá los mecanismos que faciliten la organización y la expansión de la actividad económica del sector social: de los ejidos, organizaciones de trabajadores, cooperativas, comunidades, empresas que pertenezcan mayoritaria o exclusivamente a los trabajadores y, en general, de todas las formas de organización social para la producción, distribución y consumo de bienes y servicios socialmente necesarios.
La ley alentará y protegerá la actividad económica que realicen los particulares y proveerá las condiciones para que el desenvolvimiento del sector privado
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AMPARO EN REVISIÓN 204/2018
contribuya al desarrollo económico nacional, promoviendo la competitividad e implementando una política nacional para el desarrollo industrial sustentable que incluya vertientes sectoriales y regionales, en los términos que establece esta Constitución.
A fin de contribuir al cumplimiento de los objetivos señalados en los párrafos primero, sexto y noveno de este artículo, las autoridades de todos los órdenes de gobierno, en el ámbito de su competencia, deberán implementar políticas públicas de mejora regulatoria para la simplificación de regulaciones, trámites, servicios y demás objetivos que establezca la ley general en la materia”.
La norma reproducida contiene una de las funciones más
importantes que la Constitución Federal le asigna al Estado, a saber,
la rectoría que fomente el desarrollo nacional con base en la
capacidad para conducir la actividad económica del país, con la
finalidad de que ésta sea integral y sustentable, que fortalezca la
soberanía nacional y su régimen democrático y que permita el pleno
ejercicio de la libertad y dignidad de los individuos, grupos y clases
sociales. Y, al efecto, le proporciona como instrumento la planeación
del desarrollo nacional, que tiene como una de sus características centrales que debe ser democrática, lo que significa que concurren
todos los sectores del país.
En efecto, para que el Estado ejerza la rectoría económica, la
Carta Magna lo dota de riqueza nacional (recursos naturales, suelo,
subsuelo, tierras, aguas, etcétera), lo faculta para que se encargue de
las actividades estratégicas, le proporciona instrumentos de política
económica y establece los criterios de participación pública, privada y
social. Esto es, le impone la obligación de llevar a cabo la regulación
de las actividades que demande el interés general, lo que, desde
luego, implica la facultad de expedir la normatividad respectiva que
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AMPARO EN REVISIÓN 204/2018
imponga las condiciones regulatorias sobre las actividades prioritarias
en la economía nacional, en las que puede concurrir el sector público,
el sector social y el sector privado.
Cabe precisar que el texto anterior del propio artículo 25 –
previo a la reforma constitucional en materia energética publicada en
el Diario Oficial de la Federación el veinte de diciembre de dos mil
trece–, también encomendaba al sector público, de manera exclusiva,
las áreas estratégicas a que se refería el artículo 28, párrafo cuarto,
de la propia Carta Magna –correos, telégrafos y radiotelegrafía,
petróleo y demás hidrocarburos, petroquímica básica, minerales
radioactivos y generación de energía nuclear, y electricidad–, con
facultades para regular la participación de los sectores sociales y
privado de acuerdo con la ley, para impulsar y organizar las áreas
prioritarias del desarrollo.
Y es precisamente para posibilitar esta participación de los
diferentes sectores que, en el marco de las actividades reguladas,
surgen las concesiones, los permisos, los contratos administrativos o
cualquier otro acto de naturaleza similar, en los que, a partir de lo
establecido en la normatividad respectiva, se fijan las condiciones de
manejo, explotación y/o aprovechamiento de un servicio público o de
bienes de dominio del Estado, los cuales no pueden concebirse como
simples actos contractuales en los que sólo rija la voluntad de las
partes, sino que se trata de actos administrativos en los que también
existen elementos reglados.
Ciertamente, no debe soslayarse que, respecto de las
actividades reconocidas constitucionalmente, el Estado tiene amplias
facultades de dirección económica (tanto legislativas como
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AMPARO EN REVISIÓN 204/2018
administrativas y regulatorias); lo que implica que en los contratos,
permisos o concesiones se establecen no sólo cláusulas de tipo
contractual, sino también ciertas condiciones regulatorias vinculadas
al marco legal que fija las condiciones generales a las que deberá
sujetarse el interesado o titular, las cuales podrán ser modificadas por
el Estado atendiendo a decisiones que importen intereses de la
colectividad, sin que para ello sea necesario el consentimiento de
aquél. Es decir, cuando se reforma la normatividad relativa, ésta
puede modificar los términos de las condiciones reglamentarias del
título de concesión, aun sin la intervención del gobernado, ya que no
se puede convenir con éste reformas a la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, a las leyes o a los reglamentos
respectivos, al ser jurídicamente inadmisible.
Y, en este tenor, los contratos, permisos o concesiones en los
que se pacten cláusulas regulatorias –entendidas como las
estipulaciones que determinan las condiciones de la concesión que se
encuentran vinculadas al marco normativo que regula los términos
generales de las concesiones a los que deberán sujetarse los
concesionarios y los cuales podrá modificar el Estado atendiendo al
interés público–, no crean derechos adquiridos por tres razones
fundamentales: la primera, porque éstas se encuentran vinculadas a
la legislación relativa, que simplemente codifica los términos
generales de las concesiones; la segunda, en virtud de que dicha
normatividad se encuentra sujeta a reformas y modificaciones, según
lo exija el interés público; y la tercera, en razón de que precisamente
por esa dinámica legislativa y administrativa, esos derechos no
pueden ni deben entrar o conformar el patrimonio del concesionario2. 2 Al respecto, sirven de fundamento las tesis LXXVII/2005 de la Primera Sala, publicada en el Semanario
judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXII, agosto de dos mil cinco, página doscientos noventa y siete, de rubro: “CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. LAS MODIFICACIONES A SUS CLÁUSULAS REGULATORIAS EN VIRTUD DE REFORMAS A LA LEGISLACIÓN RELATIVA, AL NO AFECTAR DERECHOS ADQUIRIDOS DEL
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Es ilustrativo el criterio sustancial contenido en la tesis XLIII/2000 de
esta Segunda Sala, consultable en el Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XI, mayo de dos mil,
página trescientos nueve, que dice:
“INSTITUCIONES DE ASISTENCIA PRIVADA PARA EL DISTRITO FEDERAL. LA LEY RELATIVA, PUBLICADA EN LA GACETA OFICIAL DE DICHA ENTIDAD EL 14 DE DICIEMBRE DE 1998, NO ES RETROACTIVA. Del examen de dicha ley, específicamente de sus artículos 1o., 2o., fracciones IV, V y XIV, 8o. y 71, tanto a la luz de la teoría de los componentes de la norma, como tomando en cuenta la teoría de los derechos adquiridos, se infiere que dicho ordenamiento no viola la garantía de irretroactividad que establece el artículo 14 constitucional, en virtud de que regula supuestos y consecuencias producidas a partir del inicio de su vigencia, sin afectar consecuencias producidas en el pasado; por lo tanto, las instituciones de asistencia privada que ya existían antes de la vigencia de dicha ley estuvieron reguladas por la ley anterior, pero en cuanto ésta quedó abrogada por el artículo segundo transitorio de la actual, pasaron a ser regidas por el nuevo ordenamiento, que no incurre en retroactividad en virtud de que no afecta supuestos y consecuencias producidas u originadas al amparo de las normas abrogadas, ni desconoce la naturaleza y existencia jurídica de tales instituciones, sino que sujeta a éstas, lo mismo que a las constituidas a partir de su vigencia a las nuevas normas, debiendo agregarse que aquellas instituciones que ya existían no adquirieron, por ese solo hecho, el derecho a mantener indefinidamente el mismo régimen vigente en la fecha en que se constituyeron, pues el legislador no está impedido para introducir nuevas normas, o bien, modificar o derogar las existentes, de acuerdo con las necesidades que demande la sociedad”.
CONCESIONARIO NO VIOLAN EL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD DE LEYES”; y L/2016 también de la Primera Sala, consultable en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 28, marzo de dos mil dieciséis, Tomo I, página novecientos noventa y seis, de rubro: “TELECOMUNICACIONES Y RADIODIFUSIÓN. EL ARTÍCULO DÉCIMO SÉPTIMO TRANSITORIO DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY”.
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Asimismo, sirve de apoyo la tesis aislada de esta Segunda
Sala publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Quinta
Época, Tomo LXVIII página mil setecientos noventa, que dice:
“FARMACÉUTICOS, LIMITACIONES A LAS ACTIVIDADES DE LOS (LEGISLACION DE YUCATÁN). Las autorizaciones que en materia de policía se otorgan por la autoridad correspondiente, no constituyen un derecho adquirido, sino más bien una facultad, y no son un obstáculo para que las legislaturas hagan las modificaciones que exige el bienestar público en que se fundan las leyes de policía, que por su naturaleza, son forzosamente variables, pues tienen que irse adaptando a las necesidades sociales a que deben atender. Por tanto, si por un decreto, se modificó el artículo 66 del Código Sanitario del Estado de Yucatán, en el sentido de permitir a los farmacéuticos no titulados, ser responsables de farmacias, y después por otro decreto, se volvió al texto primitivo de dicho artículo, exigiendo a los responsables de farmacias, el título respectivo, no puede decirse que se haya operado el fenómeno de retroactividad, ya que esto sólo sucedería si el último decreto pretendiera desconocer las actividades realizadas por los farmacéuticos no titulados, durante el periodo en que rigió el decreto anterior, pues entonces se volvería sobre el pasado, para modificar una situación definitiva; pero cuando la reforma a dicho Código Sanitario, se va a aplicar en lo futuro, dejando intacta la situación pasada, no puede hablarse de que esa reforma tenga carácter retroactivo”.
Pues bien, el artículo 27, párrafo sexto, de la Constitución
Federal, en su texto anterior a la reforma energética publicada en el
Diario Oficial de la Federación el veinte de diciembre de dos mil trece,
establecía que: “corresponde exclusivamente a la Nación generar,
conducir, transformar, distribuir y abastecer energía eléctrica que
tenga por objeto la prestación de servicio público. En esta materia
no se otorgarán concesiones a los particulares y la Nación
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aprovechará los bienes y recursos naturales que se requieran para
dichos fines”.
Bajo este marco, la Ley del Servicio Público de Energía
Eléctrica reglaba lo relativo a la prestación del servicio público de
electricidad, así como a las demás actividades relacionadas; y, en sus
artículos 3, fracción I, 36, fracción II, 38 y 39, establecía:
“Artículo 3. No se considera servicio público:
I. La generación de energía eléctrica para autoabastecimiento, cogeneración o pequeña producción; (…)”.
“Artículo 36. La Secretaría de Energía considerando los criterios y lineamientos de la política energética nacional y oyendo la opinión de la Comisión Federal de Electricidad, otorgará permisos de autoabastecimiento, de cogeneración, de producción independiente, de pequeña producción o de importación o exportación de energía eléctrica, según se trate, en las condiciones señaladas para cada caso: (…)
II. De cogeneración, para generar energía eléctrica producida conjuntamente con vapor u otro tipo de energía térmica secundaria, o ambos; cuando la energía térmica no aprovechada en los procesos se utilice para la producción directa o indirecta de energía eléctrica o cuando se utilicen combustibles producidos en sus procesos para la generación directa o indirecta de energía eléctrica y siempre que, en cualesquiera de los casos:
a) La electricidad generada se destine a la satisfacción de las necesidades de establecimientos asociados a la cogeneración, siempre que se incrementen las eficiencias energética y económica de todo el proceso y que la primera sea mayor que la obtenida en plantas de generación convencionales. El permisionario puede no ser el operador de los procesos que den lugar a la cogeneración.
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b) El solicitante se obligue a poner sus excedentes de producción de energía eléctrica a la disposición de la Comisión Federal de Electricidad, en los términos del artículo 36-Bis. (…)”.
“Artículo 38. Los permisos a que se refieren las fracciones I, II, IV y V del artículo 36 tendrán duración indefinida mientras se cumplan las disposiciones legales aplicables y los términos en los que hubieran sido expedidos. Los permisos a que se refiere la fracción III del propio artículo 36 tendrán una duración de hasta 30 años, y podrán ser renovados a su término, siempre que se cumpla con las disposiciones legales vigentes”.
“Artículo 39. Salvo lo dispuesto en el inciso c) de la fracción IV del artículo 36, no se requerirá de permiso para el autoabastecimiento de energía eléctrica que no exceda de 0.5 MW. Tampoco se requerirá de permiso para el funcionamiento de plantas generadoras, cualquiera que sea su capacidad, cuando sean destinadas exclusivamente al uso propio en emergencias derivadas de interrupciones en el servicio público de energía eléctrica; dichas plantas se sujetarán a las Normas Oficiales Mexicanas que establezca la Secretaría de Energía, escuchando a la Comisión Federal de Electricidad”.
Las normas reproducidas establecían que, en materia de
energía eléctrica, no se consideraba servicio público, entre otras
actividades, la cogeneración, entendida como: (1) la producción de
energía eléctrica conjuntamente con vapor u otro tipo de energía
térmica secundaria, o ambas; (2) la producción directa o indirecta de
energía eléctrica a partir de energía térmica no aprovechada en los
procesos de que se trate, o (3) la producción directa o indirecta de
energía eléctrica utilizando combustibles producidos en los procesos
de que se trate; procedimiento cuya ventaja se ceñía a una mayor
eficiencia energética, ya que se aprovechaba tanto el calor como la
energía mecánica o eléctrica de un único proceso, en vez de utilizar
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una central eléctrica convencional y una caldera convencional para las
necesidades de calor.
Al respecto, el permiso que otorgaba la Secretaría de Energía
estaba condicionado a que: (I) la electricidad generada se destinara a la satisfacción de las necesidades de establecimientos asociados a la cogeneración, entendidos como los de las personas
físicas o morales que utilizan o producen el vapor, la energía térmica o
los combustibles que dan lugar a los procesos base de la
cogeneración, o que sean copropietarios de las instalaciones o socios
de la sociedad de que se trate; y (II) el permisionario se obligara a poner sus excedentes de energía eléctrica a disposición de la Comisión Federal de Electricidad, de acuerdo con lo previsto en el
artículo 36 bis de la misma Ley del Servicio Público de Energía
Eléctrica que, en lo que interesa, decía:
“Artículo 36 bis. Para la prestación del servicio público de energía eléctrica deberá aprovecharse tanto en el corto como en el largo plazo, la producción de energía eléctrica que resulte de menor costo para la Comisión Federal de Electricidad, considerando para ello las externalidades ambientales para cada tecnología, y que ofrezca, además, óptima estabilidad, calidad y seguridad del servicio público, a cuyo efecto se observará lo siguiente: (…)
III. Para la adquisición de energía eléctrica que se destine al servicio público, deberá considerarse la que generen los particulares bajo cualesquiera de las modalidades reconocidas en el artículo 36 de esta ley;
IV. Los términos y condiciones de los convenios por los que, en su caso, la Comisión Federal de Electricidad adquiera la energía eléctrica de los particulares, se ajustarán a lo que disponga el
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reglamento, considerando la firmeza de las entregas; (…)”.
Como se ve, para la prestación del servicio público de energía
eléctrica se debía aprovechar la producción que resultara de menor
costo para la Comisión Federal de Electricidad y, en ese tenor, debía
considerarse la que generaban los particulares bajo las modalidades
de autoabastecimiento, cogeneración, producción independiente,
pequeña producción e importación o exportación; para lo cual los
titulares de los permisos correspondientes debían proporcionar a la
indicada comisión: (1) el excedente de la energía eléctrica que
producían, es decir, la que ya no ocupaban para la satisfacción de sus
necesidades, y (2) la energía eléctrica requerida para el servicio
público cuando éste se veía interrumpido por caso fortuito o fuerza
mayor, en la medida de sus posibilidades y mediante la retribución
correspondiente, como se advierte del artículo 90 del Reglamento de
la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, que decía:
“Artículo 90. Los titulares de los permisos a que se refiere este capítulo están obligados a: (…)
III. Proporcionar, en la medida de sus posibilidades y mediante la retribución correspondiente, la energía eléctrica requerida para el servicio público, cuando por caso fortuito o fuerza mayor dicho servicio se vea interrumpido o restringido, y únicamente por el lapso que comprenda la interrupción o restricción; (…)
VI. Una vez que se inicie la operación de las instalaciones, y exclusivamente para fines estadísticos, informar a la Secretaría, en los formatos que la misma defina, el tipo y volumen del combustible utilizado y la cantidad de energía eléctrica generada, especificando la parte utilizada para la satisfacción de necesidades propias del permisionario y la entregada a la Comisión o destinada a la exportación, así
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como, en su caso, las importaciones de energía eléctrica realizadas”.
Y es precisamente para posibilitar estas condicionantes que
era necesaria la interconexión, sobre lo cual es conveniente atender al
artículo 2, fracciones I, X, XVI, XXII, XXIII y XXVI, del indicado
reglamento, que decía:
“Artículo 2. Para efectos de este reglamento, se entenderá por:
I. Área de control: Área geográfica en que se ubica el sistema eléctrico coordinado por el centro de control de área respectivo de la comisión; (…)
X. Energía eléctrica entregada: Energía eléctrica medida en el punto de interconexión que un permisionario entrega a la Comisión; (…)
XVI. Interconexión: Conexión eléctrica entre dos áreas de control o entre la instalación de un permisionario y un área de control; (…)
XXII. Productor externo: Titular de un permiso para realizar actividades de generación que no constituyen servicio público;
XXIII. Punto de interconexión: Punto en donde se conviene la entrega de energía eléctrica de un permisionario a la Comisión, en el cual se medirá la potencia entregada; (…)
XXVI. Sistema eléctrico nacional: El conjunto de instalaciones destinadas a la generación, transmisión, transformación, subtransmisión, distribución y venta de energía eléctrica de servicio en toda la República Mexicana, estén o no interconectadas; (…)”.
Conforme a estas porciones normativas, la interconexión se
definía como la conexión eléctrica entre dos áreas de control o entre
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la instalación de un permisionario y un área de control –en donde se
encuentra el sistema eléctrico coordinado por la Comisión Federal de
Electricidad–; mientras que el punto de interconexión era aquél donde
se convenía la entrega de energía eléctrica de un permisionario a la
indicada comisión y donde se medía la potencia entregada. Así, tratándose de los permisionarios de cogeneración, para poder operar bajo las condiciones que exigía la normatividad anterior –proporcionar a la indicada comisión: (1) el excedente de la energía eléctrica que produzcan, es decir, la que ya no ocupaban para la satisfacción de sus necesidades, y (2) la energía eléctrica requerida para el servicio público cuando éste se veía interrumpido por caso fortuito o fuerza mayor, en la medida de sus posibilidades y mediante la retribución correspondiente–, estaban vinculados a celebrar un contrato de interconexión con la Comisión Federal de Electricidad, precisamente, para estar en condiciones de entregarle la energía eléctrica y obtener una medición que permita el pago respectivo. Supuestos que se
refuerzan si se atiende al contenido de los artículos 124, 126, párrafo
segundo, y 135, fracción II, del propio Reglamento de la Ley del
Servicio Público de Energía Eléctrica, que decían:
“Artículo 124. Toda adición o sustitución de capacidad de generación resultante de la prospectiva del sector eléctrico, deberá hacerse aprovechando la energía eléctrica cuyo costo económico total de largo plazo sea el menor para la Comisión y que proporcione, además, óptima estabilidad, calidad y seguridad en el servicio público”.
“Artículo 126. A la convocatoria podrán responder los particulares en las modalidades de pequeña producción, producción independiente, cogeneración o autoabastecimiento. Cada particular podrá poner a
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disposición de la Comisión, según la modalidad de que se trate, toda su capacidad de generación o su capacidad excedente para satisfacer la totalidad de la capacidad de generación requerida o parte de ésta.
Los permisionarios que tengan excedentes de capacidad podrán poner a disposición de la Comisión la capacidad fuera de convocatoria, en los términos de la fracción II del artículo 135 de este ordenamiento y atendiendo lo previsto en el artículo 124 del presente reglamento”.
“Artículo 135. Para la adquisición de energía eléctrica para el servicio público, tanto en el largo como en el corto plazo, la Comisión celebrará convenios con los titulares de permisos de generación, de acuerdo a lo siguiente:
I. Con los adjudicatarios de las convocatorias a que se refiere la sección anterior, se celebrarán convenios en los que se pacten compromisos de capacidad y se convengan, conforme a las reglas de despacho dispuestas por este Reglamento, las compras de energía;
II. Con los permisionarios de autoabastecimiento y cogeneración, conforme a las metodologías que expida la Secretaría, según la modalidad que se trate, la Comisión podrá celebrar convenios en los que se pacten compromisos de capacidad y adquisición de energía sujetos a las reglas de despacho, atendiéndose a lo siguiente:
a) Hasta por 20 MW cuando se trate de permisionarios de autoabastecimiento, siempre y cuando tengan una capacidad instalada total hasta de 40 MW;
b) Hasta con el cincuenta por ciento de su capacidad total cuando se trate de permisionarios de autoabastecimiento, siempre y cuando tengan una capacidad instalada total superior a 40 MW, y
c) Hasta la totalidad de la producción excedente de los permisionarios de cogeneración.
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El porcentaje que se establece en el inciso b) anterior podrá ser modificado por la Secretaría, conforme a las necesidades de energía que requiera la prestación del servicio público y al nivel de reserva de energía del Sistema Eléctrico Nacional.
III. Con los demás permisionarios podrán celebrarse convenios en los que se acuerden las compras de energía según las reglas de despacho. (…)”.
Y es bajo estos términos que llegaron a expedirse permisos por
parte de la Comisión Reguladora de Energía, sobre lo cual, para
meros efectos ejemplificativos, se reproduce la parte conducente del
otorgado el diecinueve de junio de dos mil cuatro a la ahora empresa
quejosa (folios setenta y dos y siguientes del expediente de amparo)
que, en lo que interesa, estableció como parte del programa y obras de la cogeneración, la interconexión de la central de generación de energía eléctrica con el Sistema Eléctrico Nacional a efecto de lograr la operación comercial y, por ende, la posibilidad para el permisionario de celebrar un contrato de interconexión, según se aprecia de la reproducción siguiente:
“(…) Este permiso autoriza a **********, S.A. de C.V., en lo sucesivo denominada como la Permisionaria, a generar energía eléctrica bajo la modalidad de cogeneración, de conformidad con la Resolución Núm. RES/273/2014, emitida por esta Comisión Reguladora de Energía el 19 de junio de 2014, de acuerdo con los derechos y las obligaciones que se derivan de las siguientes:
CONDICIONES
PRIMERA. Actividad autorizada. La actividad autorizada consiste en la generación de energía eléctrica, bajo la modalidad de cogeneración, conjuntamente con la producción de vapor, con una capacidad a instalar en condiciones ISO de hasta 8.732 MW, para satisfacer las necesidades de energía eléctrica de las instalaciones
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consideradas como establecimientos asociados a la cogeneración que se mencionan en la condición tercera. El ejercicio de la actividad autorizada incluye la conducción, transformación y entrega de la energía eléctrica generada.
SEGUNDA. Disposiciones jurídicas aplicables. La actividad autorizada se sujetará a lo previsto en la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, su Reglamento, las Normas Oficiales Mexicanas, las disposiciones administrativas de carácter general que dicte la Comisión Reguladora de Energía, las Condiciones de este permiso y las demás disposiciones jurídicas que resulten aplicables.
TERCERA. Aprovechamiento de la energía eléctrica generada. La energía eléctrica que se genere deberá destinarse exclusivamente a la satisfacción de las necesidades de energía eléctrica de las instalaciones consideradas como establecimientos asociados a la cogeneración, de acuerdo con la siguiente distribución de demandas máximas de energía eléctrica:
Núm. Establecimientos Asociados a la Cogeneración Demanda máxima(MW)hasta
1. **********, S.A. de C.V. 5.5052. **********, S.A. de C.V. 3.0753. **********, S.A. de C.V. Usos
propiosTotal 8.580*
CUARTA. Descripción de las instalaciones. El proyecto tiene por objeto la generación de energía eléctrica, a través de un proceso de cogeneración, con las siguientes características.
a) La generación de energía eléctrica conjuntamente con vapor, para satisfacer las necesidades de las instalaciones consideradas como establecimientos asociados a la cogeneración.
b) La generación de energía eléctrica se llevará a cabo utilizando una central que estará integrada por dos motogeneradores a gas con una capacidad en condiciones ISO de 4.366 MW cada uno. La capacidad total de la central en condiciones ISO será de 8.732 MW, con una
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producción estimada anual de energía eléctrica de 70.371 GWh y un consumo estimado anual de 17 384 618.00 m3 de gas natural (615 651.21 GJ).
c) El proceso de cogeneración de energía eléctrica consiste en la generación de energía eléctrica a través de dos motogeneradores a gas, cuyos gases de escape serán conducidos a una caldera dual de recuperación de calor para la producción de vapor, el cual será utilizado en los procesos productivos de la empresa de **********, S.A. de C.V., en su carácter de operador del proceso que da lugar a la cogeneración.
d) La central estará ubicada en la Avenida **********.
QUINTA. Programa, inicio y terminación de obras. El programa de obras a ser desarrollado por la permisionaria se iniciará en agosto de 2014, con la construcción de la obra civil que comprende la cimentación, la construcción del edificio y del banco de ductos, así como la fabricación de los equipos de generación de energía eléctrica, para continuar con la modificación de la instalación de gas natural y sistemas auxiliares, y finalizara con la instalación de los motogeneradores a gas, la modificación de la subestación eléctrica, la interconexión de la central de generación de energía eléctrica con el Sistema Eléctrico Nacional y las pruebas correspondientes. La puesta en operación comercial será en junio de 2015.
SEXTA. Prohibición de venta o enajenación. Salvo en los supuestos previstos expresamente en la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica y su Reglamento, la Permisionaria no podrá vender, revender o enajenar por cualquier acto jurídico capacidad o energía eléctrica.
SÉPTIMA. Excedentes de producción. En los términos de los artículos 36, fracción II, inciso b) y 36-Bis de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, la Permisionaria pondrá a disposición de la Comisión Federal de Electricidad los excedentes de producción de energía eléctrica que, en su caso, llegue a generar.
OCTAVA. Disponibilidad en caso fortuito o fuerza mayor. En términos del artículo 37, inciso a) de la Ley del
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Servicio Público de Energía Eléctrica, la permisionaria estará obligada a proporcionar, en la medida de sus posibilidades y mediante la retribución correspondiente, la energía eléctrica requerida para el servicio público cuando, por caso fortuito o fuerza mayor, dicho servicio se vea interrumpido o restringido y únicamente por el lapso que comprenda la interrupción o restricción. […]
DECIMOCUARTA. Obligaciones generales. La permisionaria tendrá, además de las que derivan de la legislación aplicable y de las condiciones del presente Permiso, las obligaciones que a continuación se mencionan:
I. Comunicar a la Comisión Reguladora de Energía la fecha de puesta en servicio de la central de generación dentro de los 15 días hábiles siguientes a que esto suceda;
II. En un plazo de tres meses previos a la operación comercial de la central de generación, la Permisionaria deberá entregar a la Comisión, copia de la documentación que acredite la obtención de la autorización en materia de impacto ambiental;
III. Operar y mantener sus instalaciones y equipos en forma tal que no constituyan peligro alguno para la Permisionaria o para terceros;
IV. Una vez que inicie la operación de las instalaciones de acuerdo con el programa respectivo, informar trimestralmente en los formatos autorizados para tal afecto, a esta Comisión Reguladora de Energía, dentro de un plazo máximo de 10 días hábiles siguientes al vencimiento de un trimestre natural, exclusivamente con fines estadísticos, el tipo y volumen de combustible utilizado, la cantidad de energía generada, especificando la utilizada para las necesidades de energía eléctrica de los establecimientos asociados a la cogeneración, mencionados en la condición tercera de este permiso y, en su caso, la cantidad de energía eléctrica entregada a la Comisión Federal de Electricidad, y
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V. En el caso de que la permisionaria requiera interconectar la central de generación, a que hace referencia la Condición Cuarta con el Sistema Eléctrico Nacional, aun por tiempos cortos, deberá suscribir el Contrato de Interconexión correspondiente con la Comisión Federal de Electricidad. (…)”.
Sin embargo, como se ha anunciado, el veinte de diciembre de
dos mil trece fue publicada en el Diario Oficial de la Federación la
reforma constitucional energética, sobre lo cual adquiere relevancia lo
que establecen los artículos 27, párrafo sexto, última parte, y 28,
párrafos cuarto, quinto y octavo, que dicen:
“Artículo 27. (…)
Corresponde exclusivamente a la Nación la planeación y el control del sistema eléctrico nacional, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica; en estas actividades no se otorgarán concesiones, sin perjuicio de que el Estado pueda celebrar contratos con particulares en los términos que establezcan las leyes, mismas que determinarán la forma en que los particulares podrán participar en las demás actividades de la industria eléctrica. (…)”.
“Artículo 28. (…)
No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las siguientes áreas estratégicas: correos, telégrafos y radiotelegrafía; minerales radiactivos y generación de energía nuclear; la planeación y el control del sistema eléctrico nacional, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, y la exploración y extracción del petróleo y de los demás hidrocarburos, en los términos de los párrafos sexto y séptimo del artículo 27 de esta Constitución, respectivamente; así como las actividades que expresamente señalen las leyes que expida el Congreso de la Unión. La comunicación vía satélite y los ferrocarriles son áreas prioritarias para el desarrollo nacional en los términos del artículo 25 de esta
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Constitución; el Estado al ejercer en ellas su rectoría, protegerá la seguridad y la soberanía de la Nación, y al otorgar concesiones o permisos mantendrá o establecerá el dominio de las respectivas vías de comunicación de acuerdo con las leyes de la materia.
El Estado contará con los organismos y empresas que requiera para el eficaz manejo de las áreas estratégicas a su cargo y en las actividades de carácter prioritario donde, de acuerdo con las leyes, participe por sí o con los sectores social y privado. (…)
El Poder Ejecutivo contará con los órganos reguladores coordinados en materia energética, denominados Comisión Nacional de Hidrocarburos y Comisión Reguladora de Energía, en los términos que determine la ley. (…)”.
Al respecto, la exposición de motivos de treinta y uno de julio
de dos mil trece estableció lo siguiente:
“(…) SECTOR ELÉCTRICO NACIONAL (…)
Así, en 1992 se efectuaron diversas reformas y adiciones a la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, en la que se definieron diversas modalidades de generación que no se consideran servicio público, como son la generación de energía eléctrica para autoabastecimiento, cogeneración o pequeña producción; la producción independiente de energía para venta a Comisión Federal de Electricidad (CFE); la exportación, derivada de cogeneración, producción independiente y pequeña producción, así como la importación destinada exclusivamente al abastecimiento para usos propios. Ello dio lugar a las modificaciones en el reglamento de dicha ley en 1993 con objeto de regular las nuevas modalidades de generación, las cuales podrían ser realizadas por particulares, siempre y cuando cumplieran las siguientes condiciones: que la venta de energía fuera exclusiva para CFE; que se satisficieran las necesidades de energía eléctrica de una persona física o moral, de
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copropietarios de instalaciones eléctricas o una sociedad de autoabastecimiento; o se trate de exportación o importación de energía.
Si bien las reformas de 1992 permitieron enfrentar las apremiantes necesidades de inversión, indujeron una mayor eficiencia en el desempeño del sector eléctrico nacional y dieron alternativas competitivas de generación para la industria a través del autoabastecimiento, el modelo es lento y poco flexible para responder a los retos que implica un mayor crecimiento de la demanda, no permite aprovechar la eficiencia que podría aportar una mayor competencia en la generación y comercialización, y tampoco evita los conflictos de interés que tiene la CFE como generador, operador del sistema y prestador de servicios de conducción eléctrica. (…)
COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR ELÉCTRICO (…)
Independientemente del costo de oportunidad que tiene para el Estado hacer inversiones en el sector eléctrico, estas adiciones de capacidad no pueden ser realizadas de la manera más eficiente bajo el modelo actual de industria ni con el esquema tarifario vigente, mismo que, además de no ser competitivo, afecta las finanzas de la CFE. Al respecto, es importante señalar que en los últimos años los ingresos tarifarios vigentes no han permitido compensar los subsidios implícitos en la tarifa con el pago del aprovechamiento que se tiene que hacer a la Secretaría de Hacienda. Aunado al mayor problema que implica el pasivo laboral, el resultado es que el patrimonio de CFE se ha reducido de 449,894 millones de pesos en 2007 a 109,144 millones de pesos en 2012.
Lo anterior es un claro indicativo de la reestructura y reorganización que requiere llevarse a cabo en el sector eléctrico, donde es necesario que los recursos económicos se inviertan de manera eficiente, que la CFE opere como una verdadera empresa en condiciones de competencia justa, que las tarifas reflejen los costos eficientes de la prestación del servicio y los subsidios se otorguen a la demanda. Todo ello, además, garantizando
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que el país cumple con las metas que se impuesto en materia de generación limpia y sustentable.
Ante ello, se propone llevar una reforma constitucional que elimine las restricciones vigentes a la competencia y, posteriormente, una reforma legal que lleve a cabo la separación de las actividades de generación, despacho, transmisión y distribución de energía eléctrica, a fin de lograr dicha competencia de manera plena en generación y comercialización. Estas reformas deberán de ir acompañadas en un nuevo modelo de gestión de negocios y administración del sector eléctrico. (…)
Para lograr lo anterior, es indispensable la desintegración horizontal de los procesos de generación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica en el entendido, como se ha mencionado, que el Estado dictaría
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las políticas en materia energética y tendría su cargo el operador del sistema eléctrico nacional.
Así, la reforma constitucional propuesta propone reformar la última parte del párrafo sexto del artículo 27 constitucional que actualmente señala:
‘Corresponde exclusivamente a la Nación generar, conducir, transformar, distribuir y abastecer energía eléctrica que tenga por objeto la prestación de servicio público. En esta materia no se otorgarán concesiones a los particulares y la Nación aprovechará los bienes y recursos naturales que se requieran para dichos fines’.
La reforma que Acción Nacional propone está encaminada a eliminar dicha restricción, para que sea a través de la legislación secundaria en donde se establezcan las modalidades de la participación del sector privado. Para ello, se requerirá la expedición de una ley orgánica de la Comisión Federal de Electricidad, que reorganice las funciones administrativas y corporativas de dicha empresa. Además se deberá expedir una nueva ley para el sector eléctrico que considere la participación de nuevos operadores en la generación de energía eléctrica y su comercialización en condiciones de competencia efectiva, el papel que jugará el nuevo operador del sistema y del mercado, así como las distintas filiales de CFE que, bajo condiciones de separación operativa efectiva, lleven a cabo las actividades de generación, transmisión y distribución.
Finalmente, al igual que Petróleos Mexicanos, se insiste que la Comisión Federal de Electricidad seguirá siendo propiedad del Estado, contará con autonomía de gestión, podrá determinar su mejor organización dentro del nuevo marco legal y no será parte del Presupuesto de Egresos de la Federación. (…)”.
En efecto, durante las diferentes etapas del proceso de
reforma, se tuvo en cuenta el modelo que imperaba conforme al cual
la Comisión Federal de Electricidad tenía una capacidad efectiva del
64% (sesenta y cuatro por ciento) de la generación de energía
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eléctrica en el país, mientras que el resto derivaba de la participación
privada en actividades que no se consideraban servicio público, a
saber, los esquemas de productor independiente, autoabastecimiento,
cogeneración, pequeña producción, exportación y usos propios.
Situación que implicó una apertura limitada a ese sector, pues si bien
contribuyó a brindar seguridad energética al país, lo cierto es que el
sistema empezó a quedar rebasado.
Ciertamente, si bien el sistema anterior permitía la participación
privada bajo ciertos esquemas claramente definidos, lo cierto es que
no se contemplaba un mecanismo eficiente para despachar los
excedentes de los productores independientes, pues circunscribía la
venta de flujo eléctrico de los productores independientes a la
Comisión Federal de Electricidad, por lo que quedaban sometidos a
las limitaciones presupuestales de dicho organismo, quedándoles
prohibido enajenarla a cualquier otro agente, menos aún, al público en
general.
Además, en ese esquema, era la propia Comisión Federal de
Electricidad la que establecía las condiciones para dar acceso a la
interconexión de las centrales eléctricas privadas con la red de
transmisión eléctrica, lo que resulta en detrimento del uso de plantas
más eficientes y, desde luego, en la inexistencia de un entorno de
competencia que pugne por una más eficiente comercialización de la
energía.
Bajo este escenario, se tomó en cuenta que la electricidad no
es un recurso natural, por lo que el interés del Estado no es la
propiedad sobre la energía sino que llegue a mejores precios a las
familias mexicanas e impulse la competitividad del país; por lo que se
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propuso crear un “mercado de generación” para disminuir los costos
sin que el Estado pierda la rectoría en el control del sistema eléctrico
nacional y la exclusividad en la transmisión y distribución de energía,
pero que sí permitiera la generación de energía eléctrica por parte de
particulares a efecto de dar a los mexicanos y a los sectores público,
privado y social energía más barata. Esto es, se propuso un modelo
que se sustenta en los elementos básicos siguientes:
a) Se reserva al Estado el control del Sistema Eléctrico
Nacional, lo que permitirá que: (i) el despacho sea eficiente bajo
principios de imparcialidad e independencia, y (ii) el Estado regirá la
expansión de las redes de transmisión y distribución para asegurar la
confiabilidad, calidad, continuidad, sostenibilidad y eficiencia del
suministro del servicio eléctrico; y
b) El Estado mantiene la titularidad del servicio de transmisión y
distribución eléctrica, a la vez que se reitera su carácter de servicio
público; pero la Comisión Federal de Electricidad podrá celebrar
contratos con particulares para lograr los fines del servicio público.
Al respecto, se consideró indispensable distinguir las diferentes
actividades involucradas en la prestación del servicio público
–generación, transmisión, distribución y comercialización–, a fin de
que la Nación lleve a cabo aquéllas que verdaderamente resulten
estratégicas, y abrir a la competencia las que naturalmente pueden
realizarse de mejor manera cuando son ejecutadas por una diversidad
de actores. De esta forma, en el primer caso, se incluyó la transmisión
y la distribución de energía eléctrica –actividades que por involucrar el
uso de redes en la prestación del servicio debían conservarse en
dominio del Estado–; y, en el segundo caso, quedaron comprendidas
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AMPARO EN REVISIÓN 204/2018
la generación y comercialización –en la que se dio participación al
sector privado, en un entorno de competencia, quienes harán uso de
la red de transmisión y distribución para comercializar la energía
eléctrica que produzcan–.
Así, con base en estos principios generales, se expidió la Ley
de la Industria Eléctrica publicada en el Diario Oficial de la Federación
el once de agosto de dos mil catorce y que entró en vigor al día
siguiente de su publicación –conforme al artículo primero transitorio3–,
cuyo artículo 1 establece que: “La presente Ley es reglamentaria de
los artículos 25, párrafo cuarto; 27 párrafo sexto y 28, párrafo cuarto
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y tiene
por objeto regular la planeación y el control del Sistema Eléctrico
Nacional, el Servicio Público de Transmisión y Distribución de Energía
Eléctrica y las demás actividades de la industria eléctrica”.
En lo que interesa y en consistencia con las directrices que
conforman la reforma constitucional en materia energética, esta Ley
de la Industria Eléctrica incorporó la distinción entre las diferentes
actividades involucradas en la prestación del servicio público de
energía eléctrica en términos de su artículo 2, que dice:
“Artículo 2. La industria eléctrica comprende las actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de la energía eléctrica, la planeación y el control del Sistema Eléctrico Nacional, así como la operación del Mercado Eléctrico Mayorista. El sector eléctrico comprende a la industria eléctrica y la proveeduría de insumos primarios para dicha industria. Las actividades de la industria eléctrica son de interés público.
3 “Primero. El presente decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación, con excepción de lo dispuesto en los siguientes artículos”.
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AMPARO EN REVISIÓN 204/2018
La planeación y el control del Sistema Eléctrico Nacional, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, son áreas estratégicas. En estas materias el Estado mantendrá su titularidad, sin perjuicio de que pueda celebrar contratos con particulares en los términos de la presente ley. El suministro básico es una actividad prioritaria para el desarrollo nacional”.
Como puede apreciarse, el legislador estableció que la
industria eléctrica comprende las actividades de generación,
transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica, así
como la planeación y control del Sistema Eléctrico Nacional y la
operación del mercado eléctrico mayorista. Sobre lo cual,
específicamente por lo que hace a la planeación y control del Sistema
Eléctrico Nacional y las actividades de transmisión y distribución,
mantuvo la titularidad del Estado; lo que implica que, en relación con
las actividades de generación y comercialización, permitió la
participación de los particulares en el servicio público, desde luego, de
una manera que permita una efectiva competencia y, por ende, un
acceso a los consumidores; actividades cuyo alcance se deduce del
artículo 3, fracciones IX y XXIV, de la Ley de la Industria Eléctrica, que
dice:
“Artículo 3. Para los efectos de esta ley, se entenderá por: (…)
IX. Comercializador: Titular de un contrato de participante del mercado que tiene por objeto realizar las actividades de comercialización;
XXIV. Generador: Titular de uno o varios permisos para generar electricidad en centrales eléctricas, o bien, titular de un contrato de participante del mercado que representa en el mercado eléctrico mayorista a dichas centrales o, con la autorización de la CRE, a las centrales eléctricas
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AMPARO EN REVISIÓN 204/2018
ubicadas en el extranjero; (…)”.
Así, esta nueva legislación dejó de prever los anteriores
esquemas de participación privada –productor independiente,
autoabastecimiento, cogeneración, pequeña producción, exportación
y usos propios–, con base en la consideración del Constituyente de
que no constituían mecanismos eficientes para aprovechar los
excedentes de producción en beneficio del servicio público y, en ese
tenor, de la colectividad.
Sin embargo, aun cuando abrogó la Ley del Servicio Público de
Energía Eléctrica, reconoció la preexistencia de los permisos y
contratos de los esquemas descritos en el párrafo precedente, que
debían continuar rigiéndose bajo aquella legislación y demás
disposiciones de ella emanada, atendiendo a las normas transitorias
de la nueva Ley de la Industria Eléctrica, según se aprecia de la
reproducción siguiente:
“Segundo. Con la salvedad a que se refiere el párrafo siguiente, se abroga la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 22 de diciembre de 1975 y se derogan las demás disposiciones que se opongan al presente decreto. (…)
Los permisos y contratos de autoabastecimiento, cogeneración, producción independiente, pequeña producción, importación, exportación y usos propios continuos otorgados o tramitados al amparo de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica continuarán rigiéndose en los términos establecidos en la citada Ley y las demás disposiciones emanadas de la misma, y en lo que no se oponga a lo anterior, por lo dispuesto en la Ley de la Industria Eléctrica y sus transitorios”.
“Décimo. Los permisos otorgados conforme a la ley
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AMPARO EN REVISIÓN 204/2018
que se abroga se respetarán en sus términos. Los permisos de autoabastecimiento, cogeneración, pequeña producción, producción independiente, importación, exportación y usos propios continuos conservarán su vigencia original, y los titulares de los mismos realizarán sus actividades en los términos establecidos en la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica y las demás disposiciones emanadas de la misma y, en lo que no se oponga a lo anterior, por lo dispuesto en la Ley de la Industria Eléctrica y sus transitorios.
Los titulares de los permisos de autoabastecimiento, cogeneración, pequeña producción, producción independiente, exportación y usos propios continuos podrán solicitar la modificación de dichos permisos por permisos con carácter único de generación, a fin de realizar sus actividades al amparo de la Ley de la Industria Eléctrica. Las modificaciones a estos permisos serán formalizadas por voluntad de los permisionarios. Aquellos permisionarios cuyos permisos se modifiquen conforme a lo previsto en este transitorio, podrán solicitar y obtener, durante los cinco años siguientes a la modificación, el restablecimiento de las condiciones de dichos permisos y de los contratos de interconexión legados celebrados al amparo de ellos, tal y como existían con anterioridad a la modificación. El restablecimiento de estas condiciones en ningún caso prorrogará la vigencia original de los contratos de interconexión legados, ni podrá realizarse en más de una ocasión”.
Y es en este escenario en el que surge la norma reclamada, a
saber, el artículo décimo tercero transitorio de la Ley de la Industria
Eléctrica, que dice:
“Décimo Tercero. Las solicitudes de permiso de autoabastecimiento, cogeneración, producción independiente, pequeña producción, importación o exportación realizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de la Industria Eléctrica se resolverán en los términos de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica. Dichos permisos se regirán por la Ley del
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AMPARO EN REVISIÓN 204/2018
Servicio Público de Energía Eléctrica y las demás disposiciones que emanen de la misma y, en lo que no se oponga a lo anterior, por lo dispuesto en la Ley de la Industria Eléctrica y sus transitorios.
Los permisionarios que cumplan con lo establecido con alguna de las fracciones I o II siguientes y con los demás requisitos para celebrar un contrato de interconexión podrán ejercer la opción de celebrar un Contrato de Interconexión Legado con vigencia de hasta 20 años:
I. Cuando se presenten las siguientes circunstancias:
a) Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de la Industria Eléctrica, el interesado haya solicitado permiso para el proyecto de generación y pagado los derechos correspondientes o haya obtenido dicho permiso;
b) El interesado notifique a la Comisión Reguladora de Energía su intención de continuar con el proyecto, dentro de los 60 días siguientes a la entrada en vigor de la Ley de la Industria Eléctrica, y
c) El interesado compruebe a la Comisión Reguladora de Energía, a más tardar el 31 de diciembre de 2016, haber pactado el financiamiento completo del proyecto, y haber comprometido la adquisición de los equipos principales y erogado para la adquisición de activos fijos por lo menos el 30% de la inversión total requerida en el proyecto; la Comisión Reguladora de Energía podrá extender este plazo en proyectos cuyos montos de inversión justifiquen un plazo mayor, o
II. Cuando se haya asignado capacidad de transmisión al interesado mediante su participación en una temporada abierta organizada por la Comisión Reguladora de Energía, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de la Industria Eléctrica y haya cumplido con las aportaciones y garantías requeridas.
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AMPARO EN REVISIÓN 204/2018
Se cancelarán los contratos de interconexión legados celebrados al amparo de la fracción I anterior, así como los derechos a celebrarlos, en los siguientes casos:
I. Cuando la Comisión Reguladora de Energía haya resuelto en sentido negativo la solicitud de permiso, o
II. Cuando el interesado no demuestre a la Comisión Reguladora de Energía la operación comercial de la capacidad total contemplada en el contrato de interconexión legado a más tardar el 31 de diciembre de 2019. En casos particulares, la Comisión Reguladora de Energía podrá extender este plazo por causas justificadas”.
La norma aquí reproducida reconoce no sólo los permisos de
autoabastecimiento, cogeneración, producción independiente,
pequeña producción, e importación o exportación otorgados conforme
al régimen jurídico anterior, sino también a las solicitudes presentadas
con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva ley, las cuales se
resolverán “en los términos de la Ley del Servicio Público de Energía
Eléctrica” y, más aún, los permisos que así se otorguen se regirán por
ese ordenamiento.
Empero, en los casos en que el permisionario, a la entrada en
vigor de la nueva ley, no cuente con un contrato de interconexión y
requiera de la celebración de uno –que, como se ha apuntado, es
indispensable para convenir con la Comisión Federal de Electricidad
un punto de entrega y medición de energía eléctrica entre un
permisionarios y ese organismo–, esta norma transitoria prevé como
opción la celebración de un contrato de interconexión legado con
vigencia de hasta veinte años, entendido, conforme al artículo 3,
fracción XIII, de la Ley de la Industria Eléctrica, como el “contrato de
interconexión o contrato de compromiso de compraventa de energía
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AMPARO EN REVISIÓN 204/2018
eléctrica para pequeño productor celebrado o que se celebra bajo las condiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley”.
Así, los solicitantes o permisionarios de generación de energía
bajo los esquemas que se rigen conforme al marco regulatorio
anterior, que aún no contaban con un contrato de interconexión y que
lo requerían para poder entrar en operaciones, tenían la opción de
celebrarlo de manera legada, es decir, conforme a las condiciones
vigentes bajo aquel marco regulatorio –durante veinte años–, siempre
y cuando se actualizara cualquiera de los dos supuestos siguientes:
A. Se satisficieran los presupuestos siguientes:
i. La solicitud del permiso y el pago de los derechos respectivos
se hubieren efectuado con anterioridad a la entrada en vigor de la
nueva ley (doce de agosto de dos mil catorce); o, en su caso, el
permiso se hubiere agotado con la misma anterioridad.
ii. El interesado haya notificado a la Comisión Reguladora de Energía, dentro de los sesenta días siguientes a la entrada en vigor de la nueva ley, su intención de continuar con el proyecto que ampara el permiso.
iii. El interesado compruebe a la Comisión Reguladora de
Energía, a más tardar el treinta y uno de diciembre de dos mil
dieciséis, haber pactado el financiamiento completo del proyecto, y
haber comprometido la adquisición de los equipos principales y
erogado para la adquisición de activos fijos por lo menos el 30%
(treinta por ciento) de la inversión total requerida en el proyecto.
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AMPARO EN REVISIÓN 204/2018
B. Cuando se haya asignado capacidad de transmisión al
interesado mediante su participación en una temporada abierta
organizada por la Comisión Reguladora de Energía, con anterioridad a
la entrada en vigor de la nueva ley, y haya cumplido con las
aportaciones y garantías requeridas.
Sobre estos supuestos, adquiere relevancia el primero de ellos
(identificado bajo el inciso A), específicamente la segunda condición, a
saber, que el permisionario interesado haya notificado a la Comisión Reguladora de Energía, dentro de los sesenta días siguientes a la entrada en vigor de la nueva ley, su intención de continuar con el proyecto que ampara el permiso. Lo que revela
que los permisionarios de los esquemas anteriores –entre ellos, de
cogeneración–, que al doce de agosto de dos mil catorce –fecha en
que entró en vigor la Ley de la Industria Eléctrica– no tuvieran
celebrado un contrato de interconexión y que lo requirieran para entrar
en operación, tenían la opción de obtener un contrato de interconexión
legado; pero, se insiste, esta opción estaba condicionada, entre otros requerimientos, a que durante los sesenta días posteriores a esa entrada en vigor de la nueva ley se notificara a la Comisión Reguladora de Energía la intención de continuar con el proyecto, pues, de lo contrario, quedarían impedidos para celebrar un contrato de interconexión legado y, por ende, estarían vinculados a celebrar un contrato de interconexión conforme al nuevo régimen jurídico.
En efecto, los permisionarios que no acrediten las condiciones
en comento, no podrán ejercer la opción de celebrar un contrato de
interconexión legado, por lo que quedarán sujetos a cumplir con los
criterios de interconexión conforme al nuevo marco jurídico, para lo
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AMPARO EN REVISIÓN 204/2018
cual, en términos del artículo décimo transitorio de la Ley de la
Industria Eléctrica –reproducido en párrafos precedentes–, podrán
optar por solicitar la modificación de sus permisos por permisos de
carácter único de generación, a fin de realizar sus actividades al
amparo de este nuevo ordenamiento.
Cabe precisar que todo lo anterior quedó reconocido en la
Resolución RES/809/2015 por la que la Comisión Reguladora de
Energía establece el mecanismo para solicitar la modificación de los
permisos otorgados bajo la Ley del Servicio Público de Energía
Eléctrica por permisos con carácter único de generación, así como los
criterios bajo los cuales los permisionarios de dicho régimen podrán
celebrar un contrato de interconexión en tanto entra en operación el
mercado eléctrico mayorista, publicada en el Diario Oficial de la
Federación el dieciocho de diciembre de dos mil cinco, y cuyos
considerandos séptimo a décimo, duodécimo, decimotercero,
decimoquinto y decimosexto, así como sus resolutivos primero,
segundo y tercero, disponen:
“SÉPTIMO. Que, dentro de las condiciones que establece la fracción I del artículo transitorio décimo tercero para ejercer la opción de celebrar un contrato de interconexión legado con vigencia de hasta 20 años, está el notificar a esta comisión su intención de continuar con el proyecto bajo el régimen de la LSPEE (la carta de intención), dentro de los 60 días siguientes a la entrada en vigor de la Ley de la Industria Eléctrica”.
“OCTAVO. Que esta Comisión, mediante oficio SE/CGPGE/3308/2015 de fecha 8 de junio de 2015, hizo del conocimiento del Centro Nacional de Control de Energía (Cenace), la relación de las personas que presentaron carta de intención, así como copia de ellas, para dar cumplimiento a lo establecido en la fracción I,
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AMPARO EN REVISIÓN 204/2018
inciso b) del artículo décimo tercero transitorio de la Ley de la Industria Eléctrica”.
“NOVENO. Que los permisionarios que no presentaron a esta comisión su carta de intención, o bien lo hicieron fuera del plazo establecido para tales efectos, ya no pueden ejercer la opción de celebrar un contrato de interconexión legado con vigencia de hasta 20 años; sin embargo, al estar aún vigente su permiso, tal como lo dispone el artículo décimo transitorio de la ley de la industria eléctrica, pueden celebrar un contrato de interconexión”.
“DÉCIMO. Que diversos permisionarios han solicitado audiencias ante esta comisión y han expresado interés de modificar sus permisos a los términos de la Ley de la Industria Eléctrica, debido a que por diversas razones no entregaron la carta a que se refiere el considerando noveno anterior. Dentro de estos permisos, se encuentran proyectos en avanzado estado de desarrollo y que por lo tanto se considera importante implementar los mecanismos que les permitan continuar con la construcción, interconexión y posterior operación de sus proyectos de generación de energía eléctrica”.
“DUODÉCIMO. Que, una vez que los permisionarios modifiquen su permiso por un permiso con carácter único de generación, se regirán conforme a la Ley de la Industria Eléctrica, su reglamento y demás disposiciones jurídicas aplicables”.
“DECIMOTERCERO. Que, de acuerdo con el artículo 18 de la Ley de la Industria Eléctrica, los generadores que representen centrales eléctricas interconectadas al Sistema Eléctrico Nacional (SEN) deberán, entre otras cosas, celebrar los contratos de interconexión respectivos, emitidos por esta comisión y operar sus centrales eléctricas cumpliendo las instrucciones del CENACE”.
“DECIMOQUINTO. Que, con el objeto de agilizar y facilitar el trámite de solicitud de la modificación de los permisos por permisos con carácter único de generación, los
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AMPARO EN REVISIÓN 204/2018
permisionarios podrán realizar su solicitud mediante escrito libre, entregado a través de la oficialía de partes electrónica de esta comisión, en el que manifiesten su voluntad de realizar la modificación de su permiso, y en su caso de su CIL, según corresponda, especificando e indicando, bajo protesta de decir verdad, lo siguiente:
I. El número de permiso del que se trata;
II. Que se tienen por cumplidas las obligaciones establecidas en el permiso, como son, entre otras, los informes trimestrales y los pagos por concepto de supervisión;
III. No tener conflicto legal respecto de los derechos y obligaciones establecidos en el permiso;
IV. Que la capacidad excluida del CIL será incluida en un contrato de interconexión en los términos de la Ley de la Industria Eléctrica;
V. Para las modalidades de autoabastecimiento y cogeneración, un escrito del representante legal, en el que manifieste a esta comisión que la sociedad o copropiedad aprobó la modificación.
VI. Con respecto a los contratos:
A) En el caso de haber firmado un CIL o un contrato de compromiso de capacidad de generación de energía eléctrica y compraventa de energía eléctrica, el documento con el que se acredite el cumplimiento de las obligaciones y cláusulas para la terminación del mismo o, en su caso, haber iniciado las gestiones necesarias para la exclusión de capacidad o centros de carga del CIL.
B) En caso de no haber firmado un CIL o un contrato de compromiso de capacidad de generación de energía eléctrica y compraventa de energía eléctrica, un escrito de parte del representante legal, en el sentido de que no solicitó, no está en trámite o no firmó un instrumento de este tipo”.
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AMPARO EN REVISIÓN 204/2018
“DECIMOSEXTO. Que la capacidad autorizada para el permiso de generación en términos de la LIE será igual a la excluida del permiso bajo el marco legal anterior”.
RESUELVE:
“PRIMERO. Se establece el mecanismo para solicitar la modificación de los permisos de autoabastecimiento, cogeneración, pequeña producción, producción independiente, exportación y usos propios continuos por permisos con carácter único de generación, de acuerdo con lo establecido en los considerandos decimosexto a decimoctavo anteriores, mismo que deberá ser resuelto en un plazo máximo de 20 días hábiles, contados a partir de que se tenga por integrado el expediente”.
“SEGUNDO. Los permisionarios a que hace referencia el considerando décimo únicamente podrán suscribir los modelos de contrato provisional de interconexión y de convenio provisional de compraventa de energía que se mencionan a continuación, los cuales tendrán un vigencia improrrogable hasta la entrada en operación del mercado eléctrico mayorista (MEM).
Dichos modelos de contrato y convenios se acompañan a la presente resolución a través de su anexo único, y se describen de la siguiente manera:
I. Modelo de contrato provisional de interconexión por un periodo determinado por la CRE para permisionarios Legados.
II. Modelos de convenio provisional de transmisión (M1, M2, N1 y N2).
III. Modelo de convenio provisional de compraventa de excedentes de energía eléctrica (energía económica).
IV. Anexo F, procedimientos y parámetros para el cálculo de los pagos que efectuarán las partes bajo los convenios vinculados a este contrato.
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AMPARO EN REVISIÓN 204/2018
V. Anexo F bis, aplicable cuando se proporcione por separado el respaldo a cada una de las unidades generadoras que conforman una fuente de energía.
VI. Anexo IB, información básica de características para la interconexión, servicio de trasmisión, servicio de respaldo y servicios conexos.
VII. Anexo IB bis, información básica de características para la interconexión, servicio de transmisión, servicio de respaldo y servicios conexos.
VIII. Anexo TB, factor de ajuste por inflación.
IX. Anexo TC, procedimiento para la determinación del cargo por el uso de la red en tensiones menores de 69 kV.
X. Anexo TM, procedimiento para determinar ‘m’.
XI. Reglas de despacho del Sistema Eléctrico Nacional”.
“TERCERO. Los permisionarios que suscriban algún modelo de contrato provisional de interconexión y de convenio provisional a que hace referencia el resolutivo anterior, y antes de la entrada en operación del MEM, deberán cumplir con los criterios de interconexión vigentes y realizar los trámites necesarios ante esta comisión para modificar sus permisos por permisos con carácter único de generación”.
Como puede apreciarse, lo hasta aquí relatado forma parte del
régimen de transición del anterior marco jurídico que regía el servicio
eléctrico al que rige actualmente; específicamente por lo que hace a la
participación del sector privado en la actividad de generación de
energía eléctrica.
Ciertamente, como quedó apuntado, los titulares de los
permisos bajo las modalidades de autoabastecimiento,
cogeneración, producción independiente, pequeña producción e
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AMPARO EN REVISIÓN 204/2018
importación o exportación –régimen anterior–, necesitan la
interconexión, es decir, de la conexión eléctrica con un área de control
de la Comisión Federal de Electricidad, a efecto de convenir un punto
de entrega y medición de energía eléctrica; situación que requiere de
la celebración de un contrato que se regía, evidentemente, por la
normatividad anterior.
Empero, esas condiciones de interconexión constituyen un
elemento regulatorio de los permisos correspondientes, es decir, una
cláusula o estipulación que se vincula con el marco jurídico que norma
los permisos en materia de energía eléctrica en favor de particulares,
lo que revela que no se traduce en un derecho adquirido para sus
titulares.
En efecto, no debe soslayarse que el nuevo marco jurídico en
materia de energía eléctrica tiene como base la consideración del
Constituyente en cuanto a que el esquema de participación del sector
privado conforme a la normatividad anterior –productor independiente,
autoabastecimiento, cogeneración, pequeña producción, exportación y
usos propios–, dejó de ser eficiente; por lo que cambió a un sistema
en el que, en la generación y comercialización de la energía eléctrica,
se dio participación en un marco de competencia a ese sector privado,
quienes ahora están en aptitud de prestar el servicio público a la
sociedad.
Así, en consistencia con el cambio de sistema en la
participación del sector privado, el legislador reformó las condiciones
de interconexión con los contratantes o permisionarios, introduciendo
presupuestos específicos, que se advierten de los artículos 18 y 23 de
la Ley de la Industria Eléctrica, que dicen:
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AMPARO EN REVISIÓN 204/2018
“Artículo 18. Los generadores que representen centrales eléctricas interconectadas al Sistema Eléctrico Nacional deberán:
I. Celebrar los contratos de interconexión respectivos, emitidos por la CRE;
II. Operar sus centrales eléctricas cumpliendo las instrucciones del CENACE;
III. Sujetar el mantenimiento de sus centrales eléctricas a la coordinación y a las instrucciones del CENACE, y
IV. Notificar al CENACE los retiros programados de sus centrales eléctricas”.
“Artículo 23. Las centrales eléctricas que destinen parte de su producción para fines de abasto aislado podrán ser interconectadas a la red nacional de transmisión o a las redes generales de distribución para la venta de excedentes y compra de faltantes que resulten de su operación en modalidad de generador o generador exento, siempre y cuando se celebre el contrato de interconexión correspondiente y se sujeten a las reglas del mercado y demás disposiciones aplicables”.
Independientemente de los alcances y diferencias entre el
anterior esquema de interconexión y el actual, lo cierto es que los
titulares que obtuvieron sus permisos conforme a la normatividad
ahora abrogada, no detentaban un derecho adquirido sobre las
condiciones de aquella figura que imperaban antes de la reforma
constitucional y legal, dado que, como se ha expuesto, las cláusulas
respectivas de los permisos correspondientes se refieren a un aspecto
reglado por la normatividad de la materia, máxime que el cambio
obedeció a una razón en la que está involucrado el interés de la
colectividad reconocida desde el texto constitucional, sobre lo cual no
es factible sobreponer los intereses de los citados permisionarios.
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AMPARO EN REVISIÓN 204/2018
Es decir, el Estado está en aptitud de modificar las normas que
rigen las condiciones regulatorias de actividades que se vinculan con
servicios públicos, sobre todo si se refieren a aquéllas prioritarias para
el desarrollo nacional –como lo es lo relativo al sistema eléctrico– y,
más aún, puede establecer que, a partir del cambio de normatividad,
se modifican igualmente los términos de los permisos ya expedidos,
sin que esto implique una afectación a derechos adquiridos de los
permisionarios, porque éstos no introdujeron en su esfera jurídica la
prerrogativa de mantener indefinidamente el mismo régimen vigente
en la época en que se constituyeron, pues, se insiste, están de por
medio siempre las necesidades que demanda la sociedad.
Por tanto, si se toma en cuenta que en materia del servicio
eléctrico están inmersas las amplias facultades de dirección
económica del Estado reconocidas en el artículo 25 de la Carta
Magna, es claro que no existe base constitucional para oponer al
legislador un derecho a que se mantengan intactas las condiciones
del permisionario frente a la rectoría del Estado, con apoyo en la
existencia de alguna prerrogativa a la inmutabilidad regulatoria.
Además, en el caso, el legislador, al atender a la reforma
constitucional en materia energética y, en ese tenor, expedir la nueva
normatividad relativa al sistema eléctrico nacional, no desconoció las
condiciones de los permisionarios preexistentes, sino que, al contrario,
sostuvo la situación de esos permisionarios que ya estaban operando
y, por el resto, creó disposiciones que procuraron la transición
paulatina al nuevo sistema, a saber:
1. Aun cuando abrogó la Ley del Servicio Público de Energía
Eléctrica, reconoció la preexistencia de los permisos y contratos de los
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AMPARO EN REVISIÓN 204/2018
esquemas anteriores, que debían continuar rigiéndose bajo aquella
legislación y demás disposiciones de ella emanada.
2. Aquellos permisionarios que, a la entrada en vigor de la
nueva ley, no contaban con un contrato de interconexión y lo
requerían para entrar en operación, podían optar por celebrar uno de
naturaleza legada con vigencia de hasta veinte años, es decir, un
contrato celebrado bajo las condiciones que establecía la legislación
anterior.
3. Incluso, las solicitudes de permisos presentadas con
anterioridad a la entrada en vigor de la nueva ley, se resolverían y
operarían conforme a la normatividad anterior, siendo que, en este
caso y de así requerirlo, también tendrían la opción de celebrar un
contrato de interconexión legado.
Estos parámetros revelan que los permisionarios ya en
operatividad a la entrada en vigor de la nueva ley, mantienen las
condiciones regulatorias que regían en el momento en que obtuvieron
su permiso, entre las que se encuentra, el modelo de interconexión
correspondiente; mientras que el resto de los permisionarios e,
incluso, los solicitantes preexistentes, tuvieron la opción de mantener
no sólo las condiciones regulatorias generales conforme a la
normatividad anterior, sino también, en específico, la opción de
obtener la interconexión en términos de esa normatividad a través de
un contrato legado.
Y es en este escenario que el artículo decimotercero transitorio
de la Ley de la Industria Eléctrica, impuso ciertas condiciones para
ejercer esa opción de firmar un contrato de interconexión legado,
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AMPARO EN REVISIÓN 204/2018
específicamente el previsto en su fracción I, inciso b) –porción
normativa reclamada–, conforme al cual el permisionario interesado quedó obligado a notificar a la Comisión Reguladora de Energía, dentro de los sesenta días siguientes a la entrada en vigor de la nueva ley, su intención de continuar con el proyecto que ampara el permiso.
Al respecto, el establecimiento de este requisito para obtener
un contrato de interconexión legado, de ninguna manera implica una
violación al derecho de irretroactividad, toda vez que, en realidad,
forma parte de las condiciones de regulación de los permisionarios
sobre las cuales, se insiste, no pueden oponerse derechos adquiridos.
Ciertamente, los términos en que está redactada la disposición
en análisis revela que el legislador, al expedir la nueva ley, tuvo
presente la existencia de permisos ya otorgados, pero que, por
cuestiones vinculadas con el tiempo que requiere el desarrollo de los
proyectos –construcción e interconexión–, aún no entraban en
operación; por lo que dio la oportunidad a los titulares de lograr esa
interconexión bajo las condiciones de la anterior legislación, pero
impuso como condición que los interesados lo comunicaran al órgano
regulador en un plazo específico.
Como se ve, este requerimiento es consistente con la reforma
constitucional en materia energética, pues al mismo tiempo que mira a
la realidad de los permisionarios con avanzado estado de desarrollo
en sus proyectos, pugna por la implementación del nuevo sistema;
esto es, si bien les otorgó la posibilidad de contratar la interconexión
conforme a la normatividad anterior, lo cierto es que, al efecto, debían
manifestar expresamente, por escrito y en un plazo de sesenta días
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AMPARO EN REVISIÓN 204/2018
ante la Comisión Reguladora de Energía, su intención de continuar
con el proyecto bajo el régimen de la Ley del Servicio Público de
Energía Eléctrica, lo que no se aprecia como una exigencia
desproporcional o incongruente con las situaciones imperantes, dado
que no debe soslayarse que el sistema eléctrico se encontraba en un
régimen de transición a nivel nacional, con base en una reforma
constitucional que reconoció una demanda social al efecto, lo que
justifica y da sentido al hecho de que el legislador implementara
medidas para lograr que el órgano regulador tuviera información cierta
sobre la forma en que iban a operar los permisionarios.
En efecto, dado que el objetivo del orden nacional era
implementar la reforma constitucional, resulta válido que el legislador
creara disposiciones que impusieran un límite a la posibilidad de
desarrollar proyectos conforme al esquema anterior, pues resultaría
inconsistente con el espíritu del Constituyente dejar indefinidamente
abierta la oportunidad de que entraran en funcionamiento centrales
eléctricas de particulares sujetos todavía al sistema de la Ley del
Servicio Público de Energía Eléctrica; siendo en este contexto que si
bien se consideró adecuado dar la oportunidad al efecto, lo cierto es
que se condicionó, entre otras cuestiones, a la presentación de un
aviso, que revelara la voluntad del interesado.
En esa virtud, el hecho de que la norma reclamada imponga
como restricción a la celebración de los contratos de interconexión
legados, la presentación del aviso de intención en un plazo
determinado, no implica transgresión alguna a los derechos de los
permisionarios, sino una medida consistente con la reforma
constitucional en materia energética.
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Más aún, debe precisarse que, el hecho de que el interesado
no hubiere cumplido con la condicionante en comento, tampoco
conlleva el desconocimiento de su titularidad de un permiso, es decir,
no pierde la calidad de permisionario ni queda impedido para obtener
un contrato de interconexión, sino que simplemente queda vinculado a
ajustarse, en ese aspecto, a la nueva normatividad.
Es decir, es falso el dicho de la empresa quejosa, ahora
recurrente, en cuanto a que la norma reclamada impide la
operatividad de los permisos otorgados conforme a la legislación
anterior, porque, según su dicho, impide la interconexión y, en el caso
específico de la cogeneración, la conducción, transformación y
entrega de la energía eléctrica generada a la Comisión Federal de
Electricidad y a los establecimiento asociados; toda vez que, como se
ha visto, la única consecuencia que se genera en caso de que no se
cumpla con la exigencia de dicha norma, es que el interesado no
podrá celebrar un contrato de interconexión legado, pero podrá
obtener uno que se sujete al nuevo marco jurídico, como lo establece
el artículo décimo transitorio de la Ley de la Industria Eléctrica, para lo
cual podrán optar por solicitar la modificación de sus permisos, por
permisos de carácter único de generación, a fin de realizar sus
actividades al amparo de este nuevo ordenamiento.
Máxime si dicha empresa quejosa no expone argumentación alguna y, menos aún, exhibe medio probatorio –como sería una pericial–, que ponga de manifiesto que la interconexión conforme al nuevo marco jurídico conlleve consecuencias que técnica y fácticamente imposibiliten lograr el fin último de la cogeneración, a saber, la generación de
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electricidad y su entrega a los establecimientos asociados para la satisfacción de sus necesidades.
Luego, debe concluirse que, como lo resolvió el juez de distrito,
el artículo decimotercero transitorio, fracción I, inciso b), de la Ley de
la Industria Eléctrica, no transgrede el artículo 14 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, toda vez que los
permisionarios en términos de la abrogada Ley del Servicio Público de
Energía Eléctrica, en el aspecto analizado, no generaron derechos
adquiridos sobre la forma de celebrar un contrato de interconexión
–que constituye un aspecto reglado–, por lo que la nueva legislación
no implica violación al derecho de irretroactividad, sobre todo porque,
en principio, reconoció la preexistencia de esos permisos y, más aún,
otorgó la posibilidad de celebrar contratos de interconexión legados,
siendo que las condiciones que estableció al efecto a los
permisionarios –como lo es la presentación del escrito de intención–,
es acorde con la intención del Estado de transitar al nuevo sistema de
energía eléctrica conforme a la reforma constitucional publicada en el
Diario Oficial de la Federación el veinte de diciembre de dos mil trece.
Por otra parte, son también inoperantes los argumentos
expuestos en uno de los agravios, a través de los cuales la amparista
expresa que, contrariamente a lo sostenido por el juez de distrito, el
artículo decimotercero transitorio, fracción I, inciso b), de la Ley de la
Industria Eléctrica es violatorio del derecho de libertad de comercio,
específicamente en la parte en que expone situaciones propias y
particulares, como lo son:
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De no permitirse la celebración del contrato de
interconexión legado, la hoy empresa quejosa estaría impedida para
entregar energía eléctrica a sus plantas industriales.
La finalidad de tramitar y obtener el permiso de
cogeneración fue el autoabastecimiento de energía eléctrica, sobre lo
cual se ha hecho una inversión alta de recursos.
Así, dado que, como se ha apuntado, no es factible analizar la
constitucionalidad de la norma reclamada a partir de las
circunstancias específicas de la amparista, es evidente que las
afirmaciones aquí enlistadas no son aptas para demostrar su
inconstitucionalidad ni, por ende, para revisar la decisión adoptada por
el juez de distrito en ese aspecto, en términos de la jurisprudencia
71/2006 de esta Segunda Sala, cuyos datos de publicación y texto
han sido referidos en párrafos precedentes bajo el rubro: “NORMAS GENERALES. SON INOPERANTES LOS ARGUMENTOS EXPRESADOS EN SU CONTRA SI SU INCONSTITUCIONALIDAD SE HACE DEPENDER DE LA SITUACIÓN PARTICULAR DEL SUJETO A QUIEN SE LE APLICAN”.
Por lo demás, son infundados el resto de los argumentos a
través de los cuales la parte inconforme expresa que, contrariamente
a lo sostenido por el juez de distrito, el artículo decimotercero
transitorio, fracción I, inciso b), de la Ley de la Industria Eléctrica
transgrede el derecho a la libertad de comercio previsto en el artículo
5 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, dado
que proscribe a los permisionarios de cogeneración conforme a la
normatividad anterior celebrar un contrato de interconexión legada, lo
que impide que la autogeneración de energía eléctrica se destine a la
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satisfacción de las necesidades de los establecimientos asociados, lo
que constituye la finalidad del permiso.
A efecto de demostrar la afirmación anterior, es conveniente
atender al artículo 5 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, que prevé:
“Artículo 5. A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícito. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de terceros, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. (…)”.
Disposición que ha sido interpretada por el Tribunal Pleno a la
luz de la tesis LXXXVIII/2000, publicada en el Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XI, junio de dos mil,
página veintiocho, que a la letra dice:
“LIBERTAD DE COMERCIO. ALCANCES DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 5o. DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. De la interpretación que esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido sobre el artículo 5o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se desprende que, por un lado, la garantía de libre comercio no es absoluta, irrestricta e ilimitada, sino que requiere que la actividad que realice el gobernado sea lícita, es decir, que esté permitida por la ley; y, por el otro, que el propio precepto establece que su ejercicio sólo puede limitarse en dos supuestos: por determinación judicial, cuando se lesionen los derechos de tercero, o bien, por resolución gubernativa en los casos específicos que marque la ley, siempre y cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Lo anterior implica que la garantía en cuestión será exigible en aquellos casos en que la actividad, aunque lícita, no afecte el interés público, entendido éste como el imperativo que subyace frente al derecho de los
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gobernados en lo individual que se traduce en la convivencia y bienestar social. En ese sentido, cuando a través de una resolución gubernativa se limite el ejercicio de la citada garantía, se requiere, necesariamente, que el ordenamiento que la restringe contenga un principio de razón legítima que sustente el interés de la sociedad y que tienda a proteger sus derechos”.
En términos del criterio aquí reproducido, la garantía de libertad
de comercio a que se refiere el artículo 5 de la Carta Magna, no se
prevé de manera irrestricta e ilimitada, sino que se condiciona a la
satisfacción de determinados presupuestos fundamentales, a saber:
a) que no se trate de una actividad ilícita, b) que no se afecten
derechos de terceros, y c) que no se afecten derechos de la sociedad
en general; y, en estos términos, sólo puede limitarse en dos
supuestos: primero, por determinación judicial –cuando se afecten
derechos de terceros– y, segundo, por resolución gubernativa –
cuando se afecten derechos de la sociedad–.
Ahora, como se ha apuntado, el veinte de diciembre de dos mil
trece fue publicada en el Diario Oficial de la Federación la reforma
constitucional en materia energética, que tuvo como uno de sus
objetivos fundamentales modificar el sistema anterior de participación
del sector privado en el área de energía eléctrica, pugnando por su
participación en la prestación del servicio público, específicamente, en
las actividades de generación y comercialización, en las que se
introdujo un entorno de competencia.
En consistencia con esta reforma constitucional, se expidió la
Ley de la Industria Eléctrica publicada en el Diario Oficial de la
Federación el once de agosto de dos mil catorce, que si bien dejó de
prever los anteriores esquemas de participación privada –productor
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independiente, autoabastecimiento, cogeneración, pequeña
producción, exportación y usos propios–, lo cierto es que reconoce su
preexistencia, que deben continuar rigiéndose bajo la legislación
anterior. Además, el artículo decimotercero transitorio, fracción I, inciso b), de la Ley de la Industria Eléctrica establece que, para los casos en que el permisionario, a la entrada en vigor de la nueva ley, no cuente con un contrato de interconexión y requiera de la celebración de uno, tendría opción a la celebración de un contrato de interconexión legado con vigencia de hasta veinte años, siempre y cuando –entre otros requisitos– haya notificado a la Comisión Reguladora de Energía, dentro de los sesenta días siguientes a la entrada en vigor de la nueva ley, su intención de continuar con el proyecto que ampara el permiso.
Como puede apreciarse, la norma reclamada no prohíbe ni
restringe el desempeño de actividad comercial alguna, sino que
simplemente establece una disposición regulatoria para los
permisionarios en la actividad de generación de la energía eléctrica;
más aún, constituye parte del sistema de transición del anterior marco
jurídico que regía el servicio eléctrico al actual.
Esto es, la disposición en comento en ningún momento
proscribió la celebración de contratos de interconexión para que
entraran en operación los titulares de los permisos otorgados
conforme a la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, sino que,
al contrario, reconoció la vigencia de esos permisos, pero estableció
que para celebrar uno de naturaleza legada –es decir, que se rigiera
conforme a esa legislación anterior–, debía presentarse el escrito de
intención; condición que de ninguna manera implica un impedimento o
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limitación para el desarrollo de la actividad comercial de las empresas
respectivas.
Más aún, es de reiterarse que es falso que la condición en
comento imposibilite la interconexión necesaria para que entren en
operación los permisos de generación de energía eléctrica –productor
independiente, autoabastecimiento, cogeneración, pequeña
producción, exportación y usos propios–, dado que, aun en el caso de
que no se haga uso de la opción de obtener un contrato de
interconexión legado, lo cierto es que los permisionarios podrán
obtener uno que se sujete al nuevo marco jurídico, como lo establece
el artículo décimo transitorio de la Ley de la Industria Eléctrica –
reproducido en párrafos precedentes–, lo que incluso fue reconocido
en la Resolución RES/208/2015 por la que la Comisión Reguladora de
Energía establece el mecanismo para solicitar la modificación de los
permisos otorgados bajo la Ley del Servicio Público de Energía
Eléctrica por permisos con carácter único de generación, así como los
criterios bajo los cuales los permisionarios de dicho régimen podrán
celebrar un contrato de interconexión en tanto entra en operación el
mercado eléctrico mayorista, publicada en el Diario Oficial de la
Federación el dieciocho de diciembre de dos mil cinco, respecto del
cual es conveniente reproducir nuevamente los puntos segundo y
tercero, que dicen:
“SEGUNDO. Los permisionarios a que hace referencia el considerando décimo únicamente podrán suscribir los modelos de contrato provisional de interconexión y de convenio provisional de compraventa de energía que se mencionan a continuación, los cuales tendrán un vigencia improrrogable hasta la entrada en operación del mercado eléctrico mayorista (MEM).
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Dichos modelos de contrato y convenios se acompañan a la presente resolución a través de su anexo único, y se describen de la siguiente manera:
I. Modelo de contrato provisional de interconexión por un periodo determinado por la CRE para permisionarios Legados.
II. Modelos de convenio provisional de transmisión (M1, M2, N1 y N2).
III. Modelo de convenio provisional de compraventa de excedentes de energía eléctrica (energía económica).
IV. Anexo F, procedimientos y parámetros para el cálculo de los pagos que efectuarán las partes bajo los convenios vinculados a este contrato.
V. Anexo F bis, aplicable cuando se proporcione por separado el respaldo a cada una de las unidades generadoras que conforman una fuente de energía.
VI. Anexo IB, información básica de características para la interconexión, servicio de trasmisión, servicio de respaldo y servicios conexos.
VII. Anexo IB bis, información básica de características para la interconexión, servicio de transmisión, servicio de respaldo y servicios conexos.
VIII. Anexo TB, factor de ajuste por inflación.
IX. Anexo TC, procedimiento para la determinación del cargo por el uso de la red en tensiones menores de 69 kV.
X. Anexo TM, procedimiento para determinar ‘m’.
XI. Reglas de despacho del Sistema Eléctrico Nacional”.
“TERCERO. Los permisionarios que suscriban algún modelo de contrato provisional de interconexión y de convenio provisional a que hace referencia el resolutivo
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anterior, y antes de la entrada en operación del MEM, deberán cumplir con los criterios de interconexión vigentes y realizar los trámites necesarios ante esta comisión para modificar sus permisos por permisos con carácter único de generación”.
Por tanto, debe concluirse que el artículo decimotercero
transitorio, fracción I, inciso b), de la Ley de la Industria Eléctrica, no
transgrede el derecho a la libertad de comercio a que se refiere el
artículo 5 de la Constitución Federal, porque, en oposición a lo
sostenido por la parte quejosa, ahora recurrente, no contiene
prohibición o restricción al ejercicio de actividad económica alguna.
Luego, dada la ineficacia jurídica de los agravios analizados, se impone confirmar la sentencia recurrida en la materia de la revisión
competencia de esta Segunda Sala y negar el amparo solicitado a la parte quejosa **********, contra el acto reclamado del Congreso de
la Unión y del Presidente de la República, consistente en el artículo
decimotercero transitorio, fracción I, inciso b), de la Ley de la Industria
Eléctrica, publicado en el Diario Oficial de la Federación el once de
agosto de dos mil catorce.
SÉPTIMO. Reserva de jurisdicción. En el resto de sus
agravios, la parte quejosa, en su calidad de recurrente, se duele de la
decisión del juez de distrito en cuanto a los actos siguientes:
- El Acuerdo A/052/2016 publicado en el Diario Oficial de la
Federación el dieciséis de diciembre de dos mil dieciséis, que define
los criterios administrativos para dar cumplimiento al artículo
decimotercero transitorio, fracción I, inciso c), de la Ley de la Industria
Eléctrica (agravio identificado como quinto).
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El oficio ********** de seis de abril de dos mil diecisiete, a
través del cual se resolvió desfavorablemente la posibilidad de
celebrar un contrato de interconexión legado (agravio identificado
como sexto).
Como se ve, los actos aquí mencionados son de aquéllos que,
conforme al artículo 95 de la Ley de Amparo4, así como al punto
cuarto, fracción I, inciso B)5, del Acuerdo General 5/2013 del Pleno de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación, relativo a la determinación
de los asuntos que el Pleno conservará para su resolución, y el envío
de los de su competencia originaria a las Salas y a los tribunales
colegiados de circuito, publicado en el Diario Oficial de la Federación
el veintiuno de mayo de dos mil trece, corresponde conocer a los
indicados tribunales.
Luego, se deja a salvo la jurisdicción del Decimonoveno
Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito que
previno en el conocimiento del recurso de revisión, para que se ocupe
del estudio de los agravios vinculados con los aspectos referidos en
los párrafos precedentes.
Por lo expuesto y fundado, se resuelve:
4 “Artículo 95. Cuando en la revisión concurran materias que sean de la competencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y de un tribunal colegiado de circuito, se estará a lo establecido en los acuerdos generales del Pleno de la propia Corte”.
5 “CUARTO. De los asuntos de la competencia originaria de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, con las salvedades especificadas en los puntos segundo y tercero de este Acuerdo General, corresponderá resolver a los tribunales colegiados de circuito:
I. Los recursos de revisión en contra de sentencias pronunciadas por los Jueces de Distrito o los Tribunales Unitarios de Circuito, cuando: (…)
B) En la demanda se hubiere impugnado una ley local, un reglamento federal o local, o cualquier disposición de observancia general, salvo aquéllos en los que el análisis de constitucionalidad respectivo implique fijar el alcance de un derecho humano previsto en tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, respecto del cual no exista jurisprudencia del Pleno o de las Salas de este Alto Tribunal, sin menoscabo de que la Sala en la que se radique el recurso respectivo determine que su resolución corresponde a un tribunal colegiado de circuito; (…)”.
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PRIMERO. En la materia de la revisión competencia de esta
Segunda Sala, se confirma la sentencia recurrida.
SEGUNDO. La Justicia de la Unión no ampara ni protege a
**********, contra el acto reclamado del Congreso de la Unión y del
Presidente de la República, consistente en el artículo decimotercero
transitorio, fracción I, inciso b), de la Ley de la Industria Eléctrica,
publicada en el Diario Oficial de la Federación el once de agosto de
dos mil catorce.
TERCERO. Se reserva jurisdicción al Decimonoveno Tribunal
Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, en términos
del último considerando de esta sentencia.
Notifíquese; con testimonio de la presente resolución, vuelvan
los autos a su lugar de origen y, en su oportunidad, archívese el toca
como asunto concluido.
Así lo resolvió la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, por unanimidad de cuatro votos de los señores Ministros
Alberto Pérez Dayán, Javier Laynez Potisek, José Fernando Franco
González Salas y Presidente Eduardo Medina Mora I. (ponente).
Ausente la señora Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos.
Firman el Ministro Presidente de la Segunda Sala y ponente, con
el secretario de acuerdos que autoriza y da fe.
PRESIDENTE DE LA SEGUNDA SALA Y PONENTE
MINISTRO EDUARDO MEDINA MORA I.
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SECRETARIO DE ACUERDOS DE LA SEGUNDA SALA
LIC. MARIO EDUARDO PLATA ÁLVAREZ
En términos de lo dispuesto por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en su sesión del veinticuatro de abril de dos mil siete, y conforme a lo previsto en los artículos 3, fracción II, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, así como en el segundo párrafo del artículo 9º del Reglamento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal, en esta versión pública se suprima la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.
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