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**********
VS.
DIRECTORA DE
RESPONSABILIDADES Y
SITUACIÓN PATRIMONIAL
DE LA DIRECCIÓN DE
CONTROL Y EVALUACIÓN
GUBERNAMENTAL DEL
ESTADO.
EXPEDIENTE 219/2013.
PRINCIPAL.
Mexicali, Baja California, a nueve de junio de dos mil catorce.
V I S T O S para resolver en definitiva los autos del
juicio contencioso administrativo 219/2013 promovido por
********** en contra de la Directora de Responsabilidades y
Situación Patrimonial de la Dirección de Control y Evaluación
Gubernamental del Estado, y
R E S U L T A N D O
I. El once de noviembre de dos mil trece, la parte
actora presentó demanda de juicio contencioso administrativo
en contra de las autoridades Directora de Responsabilidades y
Situación Patrimonial de la Dirección de Control y Evaluación
Gubernamental del Estado y Dirección de Control y Evaluación
Gubernamental del Estado, señalando como acto impugnado
la resolución 10 de septiembre de 2013 emitida por la
primera de las autoridades citadas, en la que se determinó
imponer al actor la sanción prevista en la fracción II del
artículo 59 de la Ley de Responsabilidades de los Servidores
Públicos del Estado consistente en suspensión por cinco días.
II. La parte actora señaló como hechos
constitutivos de su pretensión los siguientes:
“1. Que el suscrito me encontraba laborando en forma normal el día 13 de
marzo de 2013 en las oficinas que ocupa la Dirección del Servicio Nacional
del Empleo, cuando la Dirección de Responsabilidades y Situación
Patrimonial de la Dirección de Control y Evaluación Gubernamental del
Estado, me notificó el inicio de una investigación administrativa en mi
contra, acto contra el cual solicité el amparo y protección de la justicia
federal, el cual aun sigue vigente a la fecha según Expediente 219/2013
Radicado en el Juzgado III de Distrito en esta ciudad.
2.- En este tenor, y toda vez que desconocía el estado procesal que
guardaban los autos del expediente integrado en mi contra, y confiando en
la suspensión definitiva que el Juez Federal otorgo dentro del expediente
señalado en el hecho que antecede.
3.- Debe advertirse que en ningún momento me fue notificado la resolución
que ahora combato, ni se me ha practicado descuento alguno por la
sanción impuesta, así también manifiesto bajo protesta de decir verdad
que fue hasta el día 25 de octubre de 2013, que me enteré que la
autoridad emitió una resolución que no cumple con las formalidades
esenciales del procedimiento, por las consideraciones de hecho y de
derecho que se proceden a expresar.”
III. Los motivos de inconformidad expuestos en la
demanda son los siguientes:
“PRIMERO: La autoridad sancionadora incumplió las formalidades
esenciales del procedimiento administrativo, toda vez que como lo señala
la Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado, en su
artículo 66 fracción VI.-
"El presunto responsable deberá en su primera comparecencia, señalar
domicilio para oír y recibir notificaciones en el lugar de residencia de la
Autoridad Instructora, apercibido de que si por alguna circunstancia no
hace esa designación, cambiare de domicilio sin dar aviso a la autoridad, o
señalare uno falso, las ulteriores notificaciones, aún las de carácter
personal, se le notificará por cédula, en las oficinas de la Autoridad
Instructora y la Dependencia o Entidad donde labora para los efectos
legales correspondientes."
De lo que éste Tribunal deberá advertir la flagrante violación al
procedimiento y el Derecho Humano por el total estado de indefensión que
me situó la demandada al omitir este dato y con ello privándome de los
derechos que me asisten en las vías jurisdiccionales, ya que existe la
obligación por ministerio de ley en que la notificación de la resolución por
ser de carácter personal, se haga bajo dos premisas esenciales, como lo
son, primero la publicación de cedula ante la autoridad emisora del acto
que hoy se combate, y también de manera indudable la notificación por
cedula en la dependencia o entidad donde labore el involucrado, acto
ultimo quemo sucedió en la especie.
SEGUNDO: Esa H. Primera Sala debe advertir que no se encuentran
debidamente acreditadas las irregularidades administrativas imputadas,
toda vez que si bien la autoridad me imputó y finalmente me sancionó,
toda vez que en su concepto incurrí en responsabilidad por:
1.-No acatar la obligación de cumplir con las leyes, reglamentos y
disposiciones administrativas que determinan el manejo de recursos
económicos públicos, la cual es establecida por la fracción III del Articulo
46 de la Ley e Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado; lo
.at4terior a juicio de la autoridad demanda porque considera se encentra
acreditado que incumplí con la obligación fiscal en relación a enterar y
retener el Impuesto Sobre la Renta ISR a diverso personal contratado
mediante honorarios o prestación de servicios profesionales, esto
supuestamente porque durante el ejercicio fiscal 2010, fue observado por
la Dirección de Auditoria Gubernamental que durante mi gestión, no di
cumplimiento a los artículos 6 fracción I, párrafo cuarto y 26 fracción l del
Código Fiscal de la Federación;
2.-Así también y por ultimo resulta que la segunda imputación consistente
en el suscrito;
Incumplió también con su obligación por el cargo que desempeña, el de
custodiar y cuidar la documentación que tiene bajo su resguardo por razón
de su empleo, esto según lo dispuesto por articulo 46 fracción V;
Del, análisis hecho a las dos imputaciones en contra del suscrito, se puede
establecer quela Dirección de Responsabilidades y Situación Patrimonial de
la Dirección de Control y Evaluación Gubernamental es incompetente para
conocer del presente asunto en virtud de que la conducta señalada se
sustancia en el supuesto incumplimiento de una obligación derivada del
Código Fiscal de la Federación, específicamente en las contempladas en el
artículos 6 fracción I, párrafo IV, y 26 fracción I. Así como de la Ley del
Impuesto Sobre la Renta artículos 113 y 127 último párrafo.
Lo cual sin concederle verdad alguna, y solo para su uso en el siguiente
silogismo, se debe entender:
Primero; En el supuesto de que el suscrito incumpliera los artículos de las
leyes invocadas de carácter fiscal, estas no son de las contempladas en art
46 frac III de la Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del
Estado, en virtud de la naturaleza y competencia de las mismas. Ya que
para que sea de las referidas en la citada ley de responsabilidades es
necesario sine qua non que dicha ley inobservada, sea de carácter
obligatorio y que sea normativa en las funciones del Coordinador de
Desarrollo Humano y Administrativo de la Dirección Estatal del Empleo
dependiente de la Secretaria del Trabajo y Previsión Social del Estado de
Baja California , lo cual en la especie no sucede.
Aducir lo contrario sería tanto como considerar que el incumplimiento a
cualquier ley o disposición administrativa de cualquier entidad o materia en
nuestro sistema jurídico seria una falta grave en la Ley de
Responsabilidades de los Servidores Púbicos del Estado de Baja California.
Segundo; Las leyes imputadas encuadrarían son solo el cúmulo de leyes
que regulan las actividades en general de cualquier servidor público que
encuadre en dicha ley. Es decir en el supuesto de que si efectivamente el
Coordinador de Desarrollo Humano y Administrativo de la Dirección Estatal
del Empleo dependiente de la Secretaria del Trabajo y Previsión Social del
Estado de Baja California inobservara tanto el Código Fiscal de la
Federación como la Ley del Impuesto Sobre la Renta, se estaría en el
supuesto normativo que señala la ultima fracción del articulo 46 y 47 de la
ley de responsabilidades que rige la materia, las cuales en armonía con el
artículo 60 de la misma ley de responsabilidades no sería considerada
como grave, así que debió de conocer del presente asunto el superior
jerárquico o el órgano de control interno de la Secretaria del Trabajo y
Previsión Social del Estado de Baja California. Sirve de apoyo la el siguiente
criterio de nuestro órgano máximo de interpretación judicial:
RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS.
AUTORIDAD COMPETENTE PARA SUSTANCIAR EL PROCEDIMIENTO
RELATIVO…
(…)
Asimismo en tal tesitura resulta que la conducta investigada y
presuntamente cometida en los ejercicios fiscales 2009-2010 del
expediente administrativo ********** a la fecha del inicio de
procedimiento se encuentra PRESCRITA ya que su emplazamiento se dio al
día 13 de marzo de 2013, sin embargo, lo que implica que la conducta
imputada en el acuerdo en mención de fecha 12 de marzo de 2013, al
dejar de analizar el postulado de prescripción implica las violaciones
formales al procedimiento
De igual queda patente que la autoridad demandada no fundamenta los
extremos del artículo 46 fracción III y V de la Ley de Responsabilidades de
los Servidores Públicos del Estado, ya que omite tanto en el oficio de inicio
de procedimiento como en la resolución combatida el fundamento para
establecer que el suscrito le correspondía tal obligación de enterar y
retener de impuestos, para ello resulta necesario jurídicamente que la
autoridad demandada anotara el precepto en el que surgiera legalmente
esa carga, lo cual en la especie no sucede puesto que tal obligación es
patente limitada a la Oficialía Mayor de Gobierno del Estado. Por ello esta
omisión implica la falta de fundamentación y motivación, porque
necesariamente requiere la autoridad hacer una relación directa entre la
conducta y el precepto exacto que la regule, no obstante lo anterior, la
autoridad fue omisa en motivar exhaustivamente bajo las circunstancias de
tiempo, lugar y modo en que cometí dichas faltas, por no existir una norma
que circunstancialice tal obligación, violando con ello las formalidades del
procedimiento, que afectaron mi defensa y que trascendieron en el sentido
de la resolución. Sirve de apoyo a lo anterior las siguientes tesis:
CITATORIO PARA LA AUDIENCIA A QUE SE REFIERE EL ARÚCULO 64 DE LA
LEY FEDERAL DE RESPONSABILIDADES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS...
(…)
RESPQNSABILIDADES ADMINISTRATIVAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS.
EL CITATORIO PARA LA AUDIENCIA DE LEY EN EL PROCEDIMIENTO
RELATIVO, DEBE CONTENER TODAS LAS IMPUTACIONES EN CONTRA DEL
DESTINATARIO…
(…)
SERVIDORES PUBLICOS.- EXISTE VIOLACION PROCESAL SI AL
CITARSELES A LA AUDIENCIA, NO SE LES DA A CONQCER
DETALLADAMENTE LOS HECHOS CONSTITUTIVOS DE LA
RESPONSABILIDAD.-…
(…)
Debe advertirse que **********, no obstante que como Directora de
Responsabilidades y Situación Patrimonial tiene conferido el delicado
encargo de salvaguardar los principios de legalidad y honradez en las
actuaciones de todos los servidores públicos del pode ejecutivo, fue la
primera en incumplir con dicha función, ya que violentó escandalosamente
las formalidades del procedimiento dentro del expediente en que se actúa y
de forma arbitraria me imputó la comisión de irregularidades
administrativas sin estar sustentadas en la ley que rija mi actuar, y por
obvio prescritas al momento del llamamiento
Si lo anterior no fuera suficiente, esa H. Sala debe estimar indebido el
valor-probatorio pleno concedido en la resolución por la autoridad
sancionadora respecto a la pericial señalada en el citatorio de inicio de
procedimiento consistente en PERICIAL-CONTABLE, visible a foja 21 del
acuerdo de inicio de procedimiento administrativo, misma que al ser
ofertada como tal, no cumple con ninguno de los requisitos para ser
considerada PERICIAL CONTABLE, que por tanto no son pruebas idóneas
dentro del asunto, también debe percatarse que en el expediente no existe
ninguna otra probanza que solo la PERICIAL CONTABLE, como elementos
probatorios para fincarme responsabilidad, aduciéndose primeramente la
evidente falta de conocimientos elementales de derecho de ********** a
pesar de ser egresada en derecho, y en específico la falta de conocimiento
básico y primario sobre la naturaleza y objeto de una PERICIAL CONTABLE
para contribuir idóneamente en la acreditación de los hechos imputados,
pues la Directora de Responsabilidades pretende acreditar con tal pericial
elementos del tipo normativo y legal, es decir cuestiones meramente
legales e institucionales, nunca financieros o fiscales.
Tipo de Documento: Tesis aislada
Época: Novena época
Instancia: Primera Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo: XXX, Septiembre de 2009
Página: 453
PRUEBA PERICIAL CONTABLE. MEDIANTE ÉSTA NO PUEDE DEMOSTRARSE
LA NATURALEZA DE INSTITUCIONES JURÍDICAS…
(…)
Tipo de Documento: Tesis Aislada
Época: Segunda época
Instancia: Pleno
Publicación: No.76.Abril 1986.
Página: 851
PRUEBA PERICIAL CONTABLE.- NO ES LA IDONEA PARA DILUCIDAR
CUESTIONES DE ESTRICTO DERECHO.-…
(…)
Tipo de Documento: Tesis Aislada
Época: Séptima época
Instancia: Tercera Sala Regional de Oriente
Publicación: No. 3 Octubre 2011.
Página: 284
PRUEBA PERICIAL CONTABLE. ES INADMISIBLE POR FALTA DE
PERTINENCIA CUANDO SE REFIERE A CUESTIONES DE ÍNDOLE LEGAL.-…
(…)
Tipo de Documento: Precedente
Época: Sexta época
Instancia: Pleno
Publicación: No.40 Abril 2011.
Página: 18
PRUEBA PERICIAL EN MATERIA CONTABLE. NO ES IDÓNEA PARA
DEMOSTRAR EL ALCANCE DEL TEXTO DE LA LEY.-…
(…)
Tipo de Documento: Precedente
Época: Tercera época
Instancia: Primera Sala Regional Noreste
Publicación: No. 13. Enero 1989.
Página: 55
PRUEBA PERICIAL CONTABLE.- SU DESECHAMIENTO POR NO SER IDONEA
PARA DILUCIDAR LA LITIS.-…
(…).”
IV. La parte actora ofreció como pruebas diversas
documentales e instrumental de actuaciones.
V. Mediante auto dictado el doce de noviembre de
dos mil trece, se admitió la demanda en contra del Directora
de Responsabilidades y Situación Patrimonial de la Dirección
de Control y Evaluación Gubernamental del Estado, quien fue
debidamente emplazada.
VI. La citada autoridad contestó la demanda (fojas
59-76) en los siguientes términos:
“PRIMERO.- Por lo que hace al argumento de que la resolución que se
impugna incumplió con las formalidades del procedimiento contemplado en
la Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado al no
haber sido notificada la misma a través de una cedula ante la Secretaria
del Trabajo y Previsión Social, al respecto se señala que si bien no fue
notificado mediante cedula ello no significo que no fuera notificada la
Dependencia para la cual labora ya que mediante oficio numero
********** de fecha 22 de octubre del 2013 dirigido al Director del
Servicio Nacional del Empleo de la Secretaria del Trabajo y Previsión Social
se le hizo del conocimiento a la Dependencia del resultado de la resolución
emitida por la Dirección de Responsabilidades y Situación Patrimonial de
conformidad con el articulo 62 fracción II de la Ley de Responsabilidades
de los Servidores Públicos del Estado de Baja California misma que acuso
de recibido en fecha 24 de octubre de 2013, por lo que dicha situación no
le causo ningún agravio al actor.
SEGUNDO.- Por lo que hace al argumento de que la Dirección de
Responsabilidades y Situación Patrimonial de la Dirección de Control
Evaluación es incompetente para conocer del presente asunto en virtud de
que la conducta señalada se sustancia en el Supuesto incumplimiento de
una obligación derivada de leyes federales como lo es el Código Fiscal de la
Federación y la Ley del Impuesto Sobre la Renta, debe estimarse
inoperante lo esgrimido por el actor, ya que es totalmente falso que esta
autoridad sea incompetente para conocer del asunto como se podrá
observar del capítulo de considerandos de la resolución combatida donde
quedo claramente especificada y acreditada la competencia para conocer y
emitir resolución en el presente procedimiento administrativo respectivo,
ya que dicha facultad se encuentra prevista en los artículos 40 y 91 de la
Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Baja California, 25
fracciones XII y XIV de la Ley Orgánica de la Administración Pública del
Estado de Baja California en relación con los dispositivos 1, 2, 3, 4 fracción
I, 5 fracción I, 46 Fracción III, 47 Fracción VIII, 48, 60, 66, y demás
relativos y aplicables de la Ley de Responsabilidades de los Servidores
Públicos del Estado de Baja California, numerales 15 fracciones VII y IX, 17
fracción III y 29 del Reglamento Interno de la Dirección General de Control
y Evaluación Gubernamental.
CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO LIBRE Y SOBERANO DE BAJA
CALIFORNIA
Artículo 40.- El ejercicio del Poder Ejecutivo se deposita en una sola
persona que se denomina Gobernador del Estado.
El Gobernador del Estado conducirá la Administración Pública Estatal, que
será Centralizada y Paraestatal, conforme a la Ley Orgánica que expida el
Congreso, que distribuirá los asuntos del orden administrativo del Gobierno
del Estado, que estarán a cargo de la Secretaría General de Gobierno, la
Oficialía Mayor de Gobierno, la Procuraduría General de Justicia, las
Secretarías y las Direcciones del Ramo, y definirá las bases de creación de
las entidades Paraestatales, la intervención del Gobernador en su operación
y las relaciones entre éstas y la Secretaría General de Gobierno, la Oficialía
Mayor de Gobierno, la Procuraduría General de Justicia, las Secretarías y
las Direcciones del Ramo.
Artículo 91.- Para los efectos de las responsabilidades a que alude este
Título se reputarán como servidores públicos los representantes de elección
popular, a los miembros del Poder Judicial, a los funcionarios y empleados;
y, en general a toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión
de cualquier naturaleza en la Administración Pública Estatal o Municipal,
quienes serán responsables por los actos u omisiones en que incurran en el
desempeño de sus respectivas funciones.
LEY ORGÁNICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DEL ESTADO DE BAJA
CALIFORNIA
Artículo 25.- A la Dirección de Control y Evaluación Gubernamental, le
corresponde la atención y trámite de los siguientes asuntos:
XII.- Conocer e investigar los actos, omisiones o conductas de los
servidores públicos para constituir responsabilidades administrativas,
aplicar las sanciones que correspondan en los términos que las leyes
señalan, y en su caso, hacer las denuncias correspondientes ante el
Ministerio Público, presentándole para tal efecto la colaboración que le
fuere requerida.
XIV.- Las demás que le encomienden expresamente las leyes y
reglamentos.
LEY DE RESPONSABILIDADES DE LOS SERVIDORES PUBLICOS DEL
ESTADO DE BAJA CALIFORNIA
Artículo 1.- Las disposiciones de esta Ley son de orden público, interés
social y de observancia general en el Estado de Baja California teniendo por
objeto reglamentar el Título Octavo, de la Constitución Política del Estado
Libre y Soberano de Baja California.
Artículo 2.- La presente Ley Reglamenta la Responsabilidad de los
Servidores Públicos, en relación a:
I.- Los sujetos de responsabilidad política y administrativa
Artículo 3.- Son sujetos de esta Ley, los servidores públicos mencionados
en el artículo 91 de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de
Baja California.
Artículo 4.- Para los efectos de esta Ley se entenderá por:
I- DIRECCION.- A la Dirección de Control y Evaluación Gubernamental del
Estado;
Artículo 5.- Las Autoridades competentes para aplicar la presente Ley, en
sus 'respectivos ámbitos de competencia son:
I.- El ejecutivo del Estado, los Titulares de sus Dependencias y Entidades y
la Dirección.
Artículo 46.- Todo servidor público debe desempeñar su función, empleo,
cargo o comisión observando siempre los principios de Legalidad,
Honradez, Lealtad, Imparcialidad y Eficiencia, actuando dentro del orden
jurídico, respetando en todo momento la Constitución Política del Estado
Libre y Soberano de Baja California y las Leyes, Decretos y Acuerdos que
de una y otra emanen.
III.-Formular y ejercer, en su caso, los planes, programas y presupuestos
correspondientes a su competencia, y cumplir las Leyes, Reglamentos y
disposiciones administrativas que manejó de recursos humanos,
económicos y materiales públicos;
Artículo 47.- Los servidores públicos, en el desempeño de sus funciones,
empleos o comisiones, estarán sujetos a las prohibiciones siguientes:
VIII.- Causar daños y perjuicios a la Hacienda Pública Estatal o Municipal,
sea por el manejo irregular de fondos y valores Estatales y Municipales, o
por irregularidades en el manejo, administración, ejercicio o pago de
recursos económicos y materiales del Gasto Público del Estado o
Municipios; o de los transferidos, descentralizados, concentrados o
convenidos entre la Federación, el Estado o los Municipios, así como con los
otros Poderes;
Artículo 48.- Cuando los servidores públicos mencionados en el artículo 3
de esta Ley, incurran en violación a lo establecido en los artículos 46 y 47
del mismo ordenamiento, serán sujetos al procedimiento de
responsabilidad administrativa.
La responsabilidad administrativa por infracciones a ésta Ley y a la
normatividad aplicable, en la cual se incurra durante el tiempo de su
encargo por cualquier servidor público, será exigible aún cuando el
presunto responsable no se desempeñe en el servicio público, de acuerdo
con los plazos de prescripción consignados en el artículo 72 de la presente
Ley.
ARTICULO 60.- Son faltas graves, el incumplimiento a lo dispuesto por las
fracciones III, IV, V, X, XII, XV y XVI del artículo 46, así como el
incumplimiento a lo dispuesto por las fracciones II, IV, V, VI, VII, VIII, IX,
XI, XIII y XVI del artículo 47 de esta Ley.
Artículo 66.- El Procedimiento Administrativo de responsabilidad se
sujetará a las normas siguientes:
El procedimiento se iniciará con el acuerdo que dicte el Síndico Procurador,
el Órgano de Control, el Titular cuando no exista éste, o en su caso, las
autoridades a que se refiere el artículo 53 de esta Ley, teniendo por
radicada la queja, el acta administrativa o el instrumento correspondiente
en el que conste los hechos que presuman la responsabilidad
administrativa.
II.-Las autoridades señaladas en la fracción anterior, según sea el caso,
citarán al servidor público presunto responsable para que comparezca
personalmente a una audiencia, haciéndole saber la responsabilidad o
responsabilidades que se le imputen, el lugar, día y hora en que tendrá
verificativo dicha audiencia y su derecho a declarar sobre los hechos que se
le imputan, a ofrecer pruebas y alegar en la misma lo que a su derecho
convenga, por sí o por medio de un defensor.
Entre la fecha de la notificación y la audiencia deberá mediar un periodo no
menor de cinco ni mayor de diez días hábiles, haciéndole saber que el
expediente en que se actúa se encuentra a su disposición para su consulta
en días y horas hábiles;
III.-La notificación se hará en el domicilio del centro de labores donde el
servidor público presente sus servicios y si éste ya no trabaja en el servicio
público, en su domicilio particular, o donde se encuentre; para el caso de
que la notificación sea en el domicilio particular y no se encuentre el
presunto responsable, se dejará el citatorio con cualquier persona que se
encuentre en éste, para que el presunto responsable espere a una hora fija
del día hábil siguiente, en caso de no estar o de negarse a recibirlo, se
efectuará por cédula que contendrá el nombre de la Autoridad que la dicta;
expediente en el cual se dicta, transcripción en lo conducente de la
actuación o resolución que se le notifique, día y hora en que se hace dicha
diligencia, y nombre y firma de la persona en poder con la cual se deja,
expresándose, además, el motivo por el cual no se hizo personalmente.
Si el que deba ser notificado se niega a recibir al encargado de la
notificación; o si las personas que residan el domicilio se rehusaren a
recibir la cédula, o no se encuentra nadie en el lugar, se fijará cédula en la
puerta de entrada, asentándose razón de todas y cada una de las
circunstancias observadas en la diligencia de notificación. En el momento
de la notificación se entregará al notificado o a la persona con quien se
entienda la diligencia, copia simple del documento a que se refiere la
notificación;
IV.- La Autoridad Instructora con excepción del Síndico Procurador
mediante oficio que surtirá efectos inmediatos a su recepción, notificará al
Titular de la Dependencia o Entidad donde labora o hubiere laborado el
supuesto infractor, sobre el inicio del procedimiento administrativo para los
efectos que se ponga al tanto del expediente y coadyuve en el
esclarecimiento de los hechos;
V- Una vez abierta la audiencia, se dará el uso de la voz al presunto
responsable para que dé contestación a las irregularidades y hechos que se
le imputen, apercibiéndolo que si se negare a declarar sobre las
irregularidades que se le imputan por la Autoridad, se le tendrá por perdido
ese derecho.
En el mismo sentido se tendrá si el presunto responsable no comparece sin
causa justificada, teniéndosele también como precluido el derecho que
dentro de la audiencia debió ejercitar, sin necesidad de declaratoria en ese
sentido, debiendo previamente la Autoridad Instructora cerciorarse de que
se le citó conforme a las reglas anteriores y si observare violaciones a
éstas, ordenará reponer el procedimiento en forma legal;
VI.- El presunto responsable deberá en su primera comparecencia, señalar
domicilio para oír y recibir notificaciones en el lugar de residencia de la
Autoridad Instructora, apercibido de que si por alguna circunstancia no
hace esa designación, cambiare de domicilio sin dar aviso a la autoridad, o
señalare uno falso, las ulteriores notificaciones, aún las de carácter
personal, se le notificará por cédula, en las oficinas de la Autoridad
Instructora y la Dependencia o Entidad donde labora para los efectos
legales correspondientes. Una vez rendida la declaración del presunto
responsable, se abrirá la etapa probatoria.
VII.- El presunto responsable podrá ofrecer pruebas pudiendo apoyarse en
ese acto de su abogado defensor; una vez calificadas las pruebas, se
procederá al desahogo de las que resulten admisibles y que requiera
preparación o diligencia especial para su desahogo. Son admisibles como
medios de prueba: Informe de Autoridad, los Documentos Públicos y
privados; la Testimonial; la Inspección; la Pericial, la Presuncional, la
Instrumental, la Confrontación, los Careos, así como las fotografías y
demás elementos aportados por la ciencia, excepto la confesional de las
autoridades administrativas mediante absolución de posiciones, las que no
tengan relación inmediata con el asunto y las que no resulten idóneas para
la decisión del caso. La Autoridad podrá decretar, en todo tiempo, la
práctica, repetición o ampliación de cualquiera diligencia probatoria, o bien
acordar la exhibición o desahogo de pruebas, siempre que se estimen
necesarias y sean conducentes para el conocimiento de la verdad sobre el
asunto, mismas que deberán desahogarse en un plazo no mayor de treinta
días naturales. Lo anterior se notificará oportunamente al servidor público,
a fin de que pueda intervenir, si así conviene a sus intereses;
VIII.- Cuando no existan pruebas pendientes de desahogo, la Autoridad
Instructora declarará cerrado el periodo probatorio, pasando a la etapa de
alegatos en la cual el presunto responsable pudiendo apoyarse en ese acto
de su abogado defensor manifestará lo que a sus intereses convenga.
Concluida dicha etapa se tendrá por errado este período y dictará
resolución dentro de los sesenta días hábiles siguientes, obre la existencia
o no de responsabilidad administrativa, y en su caso, impondrá al servidor
público responsable la sanción que corresponda. La resolución se notificará
personalmente al interesado de los diez días hábiles siguientes, así como a
su jefe inmediato, al Titular de la Dependencia o Entidad donde presta o
haya prestado sus servicios, mediante oficio con efectos inmediatos a su
recepción, que contendrá copia de la misma;
IX.- Si durante la instrucción del procedimiento, aparecieren elementos que
constituyan nuevas responsabilidades administrativas a cargo del servidor
público presunto responsable o de otras personas, se realizarán las
investigaciones que sean necesarias y se citará para otra u otras
audiencias, hasta tener los elementos suficientes para resolver;
X.- En cualquier momento, previo o posteriormente al citatorio a que se
refiere este artículo, la autoridad instructora podrá ordenar la suspensión
preventiva sin goce de sueldo del servidor público, de su empleo, cargo o
comisión si a su juicio así conviene para la mejor conducción de las
investigaciones. Esta suspensión no prejuzga sobre la responsabilidad que
se imputa al infractor y la determinación que la declare lo hará constar así
expresamente;
XI. La suspensión preventiva a que se refiere el párrafo anterior
suspenderá los efectos del acto que haya dado origen a la ocupación del
empleo, cargo o comisión, y regirá desde el momento en que sea notificada
al interesado o éste quede enterado por cualquier medio. La suspensión
cesará cuando así lo resuelva el Órgano competente, independientemente
de la iniciación, continuación o conclusión del procedimiento a que se
refiere el presente artículo en relación con la presunta responsabilidad de
los servidores públicos.
Si los servidores públicos suspendidos preventivamente no resultaren
responsables de la falta que se les imputa, serán restituidos en el goce de
sus derechos y se les cubrirán las percepciones que debieron recibir
durante el tiempo en que se hallaron suspendidos. La autoridad
responsable de realizar el pago a que se refiere el párrafo anterior, será la
Dependencia o Entidad en la cual haya prestado sus servicios o se
encuentre adscrito el servidor público, con excepción de los servidores
públicos municipales;
XII. Se requerirá autorización del Gobernador del Estado para dicha
suspensión si el nombramiento del servidor público de que se trate
incumbe al Titular del Poder Ejecutivo;
Y
XIII. Si el servidor público presunto responsable confesare su
responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones o abstenciones a
que hace referencia la presente Ley, se procederá de inmediato a dictar la
resolución, a no ser que quien conoce del procedimiento disponga la
recepción de pruebas para acreditar la veracidad de la confesión. En caso
de que se aceptare la plena validez probatoria de la confesión, se impondrá
dos tercios de la sanción aplicable, si es de naturaleza económica, pero en
lo que respecta a indemnización, ésta en todo caso deberá ser suficiente
para cubrir los daños y perjuicios causados, y siempre deberá restituirse.
REGLAMENTO INTERNO DE LA DIRECCION DE CONTROL Y EVALUACION
GUBERNAMENTAL
ARTÍCULO 15.- El área de responsabilidades y situación patrimonial tendrá
las siguientes atribuciones:
VII.- Practicar de oficio o por denuncia debidamente fundada, las
investigaciones que correspondan sobre el incumplimiento por parte de los
servidores públicos de las prevenciones a que se refiere la Ley de
Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado de Baja California;
IX.- Imponer sanciones que competan a la Dirección General (Dirección
General del Estado) derivadas de las fracciones I y VII de este artículo e
imponer las sanciones que igualmente sean de la competencia de la
Dirección General (Contraloría General del Estado), de acuerdo con la Ley
de Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado de Baja
California;
ARTÍCULO 17.- El departamento de responsabilidades tendrá las siguientes
atribuciones:
III.- Determinar la responsabilidad a que se hacen acreedores los
servidores públicos de acuerdo a lo establecido por la Ley de
Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado de Baja California;
ARTÍCULO 29.- Las Delegaciones en los Municipios como unidades
orgánicas, asumirán las atribuciones específicas para resolver sobre las
materias que le señalen el contralor general y titulares de las áreas, en su
ámbito territorial que se determinen; de acuerdo con las disposiciones
relativas, el titular de la Dirección General (Contraloría General del Estado,
podrá reformar, modificar, revocar, nulificar y revisar en su caso, las
resoluciones dictadas por el órgano desconcentrado.
De acuerdo a los preceptos constitucionales mencionados, el Gobernador
del Estado conducirá la Administración Pública Estatal, que será
Centralizada y Paraestatal, conforme a la Ley Orgánica que expida el
Congreso, que distribuirá los asuntos del orden administrativo del Gobierno
del Estado, que estarán a cargo de la Secretaría General de Gobierno, la
Oficialía Mayor de Gobierno, la Procuraduría General de Justicia, las
Secretarías y las Direcciones del Ramo.
La Ley Orgánica de la Administración Pública Estatal, en los dispositivos
que se mencionan, establece que a la Dirección de Control y Evaluación
Gubernamental, le corresponde la atención y trámite, entre otros asuntos,
conocer e investigar los actos, omisiones o conductas de los servidores
públicos para constituir responsabilidades administrativas, aplicar las
sanciones que correspondan en los términos que las leyes señalan, y en su
caso, hacer las denuncias correspondientes ante el Ministerio Público,
presentándole para tal efecto la colaboración que le fuere requerida.
A su vez, en el Reglamento Interno de la propia Dirección de Control y
Evaluación Gubernamental, se establece que el área de Responsabilidades
y Situación Patrimonial tiene entre otras, las atribuciones consistentes en
practicar de oficio o por denuncia debidamente fundada, las investigaciones
que correspondan sobre el incumplimiento por parte de los servidores
públicos de las prevenciones a que se refiere la Ley de Responsabilidades
de los Servidores Públicos del Estado de Baja California; así como imponer
las sanciones que competan a la Dirección General (Dirección General del
Estado) derivadas de las fracciones I y VII del artículo 15 e imponer las
sanciones que igualmente sean de la competencia de la Dirección General
(Contraloría General del Estado), de acuerdo con la Ley de
Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado de Baja California.
Así, queda claro que, contrario a lo sostenido por el actor, la competencia
de la Autoridad que represento se encuentra debidamente fundada y de los
preceptos analizados se desprende también que la Direccion de
Responsabilidades y Situación Patrimonial sí cuenta con competencia para
emitir la presente resolución, toda vez que el servidor público en estudio
cuenta con cargo en una Dirección como lo es la Dirección del Servicio
Estatal del Empleo dependiente de la Secretaria del Trabajo y Previsión
Social, luego entonces al desplegar el servidor público conductas contrarias
a la normatividad a la cual estaba sujeto en el desempeño de sus
funciones, contravino lo establecido en una norma estatal como lo es la
fracción III del artículo 46 de la Ley de Responsabilidades de hervidores
Públicos del Estado de Baja California, que a la letra dice:
Artículo 46.- Todo servidor Público debe desempeñar su función, cargo o
comisión observando siempre los principios de Legalidad, Honradez,
Lealtad, Imparcialidad y Eficiencia, actuando dentro del orden jurídico,
respetando en todo momento la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, La Constitución del Estado Libre y Soberano de Baja California y
las Leyes, Decretos y Acuerdos que de una y otra emanen.
III.- Formular y ejercer, en su caso, los planes, programas y presupuestos
correspondientes a su competencia, y cumplir las Leyes, Reglamentos y
disposiciones administrativas que determinen el manejo de recursos
humanos, económicos y materiales públicos;
1 De tal manera que del propio precepto legal invocado con anterioridad,
se advierte que el actor por ser un servidor público el cual se desempeño
como Coordinador de Desarrollo Humano y Administrativo con adscripción
a la Dirección del Servicio Estatal del Empleo
lit dependiente de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social de Baja
California estaba obligado a dar cumplimiento en el desempeño de su cargo
con las disposiciones fiscales en relación al entero y retención del Impuesto
Sobre la Renta (ISR) a diverso personal contratado mediante honorarios o
prestación de servicios profesionales durante el ejercicio fiscal 2010, para
ser mas precisos lo establecido en el articulo 6 fracción I,
I. párrafo cuarto y 26 fracción I dei Código Fiscal de la Federación, 113 y
127 último párrafo de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, que a la letra
dicen:
Artículo 6.- Las contribuciones se causan conforme se realizan las
situaciones jurídicas o de hecho, previstas en las leyes fiscales vigentes
durante el lapso en que ocurran.
Las contribuciones se pagan en la fecha o dentro del plazo señalado en las
disposiciones respectivas. A falta de disposición expresa el pago deberá
hacerse mediante declaración que se presentará ante las oficinas
autorizadas, dentro del plazo que a continuación se indica:
I. Si la contribución se calcula por períodos establecidos en Ley y en los
casos de retención o de recaudación de contribuciones, los contribuyentes,
retenedores o las personas a quienes las leyes impongan la obligación de
recaudarlas, las enterarán a más tardar el día 17 del mes de calendario
inmediato posterior al de terminación del período de la retención o de la
recaudación, respectivamente.
…
En el caso taso de contribuciones que se deben pagar mediante retención,
aun cuando quien ira efectuarla no retenga o no haga pago de la
contraprestación relativa, el retenedor estará obligado a enterar una
cantidad equivalente a la que debió haber retenido.
Artículo 26.- Son responsables solidarios con los contribuyentes:
I. Los retenedores y las personas a quienes las leyes impongan la
obligación de recaudar contribuciones a cargo de los contribuyentes, hasta
por el monto de dichas contribuciones.
Artículo 113.- Quienes hagan pagos por los conceptos a que se refiere este
Capítulo están obligados a efectuar retenciones y enteros mensuales que
tendrán el carácter de pagos provisionales a cuenta del impuesto anual. No
se efectuará retención a las personas que en el mes únicamente perciban
un salario mínimo general correspondiente '41 área geográfica del
contribuyente.
Artículo 127.- ...
Cuando los contribuyentes presten servicios profesionales a las personas
morales, éstas deberán retener, como pago provisional, el monto que
resulte de aplicar la tasa del 10% sobre el monto de los pagos que les
efectúen, sin deducción alguna, debiendo proporcionar a los contribuyentes
constancia de la retención; dichas retenciones deberán enterarse, en su
caso, conjuntamente con las señaladas en el artículo 113 de esta Ley. El
Impuesto retenido en los términos de este párrafo será acreditable contra
el impuesto a pagar que resulte en los pagos provisionales de conformidad
con este artículo.
Luego entonces contrario a ello al no haber dado cumplimiento el actor en
el desempeño de su cargo a lo establecido en las Leyes, Reglamentos y
disposiciones administrativas que determinen el manejo de recursos
humanos, económicos y materiales públicos, violento lo establecido en el
artículo 46 fracción III de la Ley de Responsabilidades de los Servidores
Públicos del Estado de Baja California, por lo que se le inicio el
procedimiento administrativo correspondiente en el cual se le sancionó por
la conducta que quedo debidamente acreditada.
Por otra parte es necesario y oportuno aclarar que la competencia de esta
Autoridad para iniciar el procedimiento administrativo en contra del actor y
en su momento para emitir la resolución de fecha veintitrés de septiembre
de dos mil trece dentro del expediente **********, esta fundamentada
además en lo establecido en el artículo 1 del Reglamento Interno de la
Dirección de Control y Evaluación Gubernamental que establece
Artículo 1.- La Dirección General de Control y Evaluación Gubernamental
Contraloría General del Estado) tendrá a su cargo las atribuciones que le
encomienden la Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado, Ley
de responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado de Baja
California, así como los decretos y acuerdos que expida el C. Gobernador
del Estado.
Luego entonces del Acuerdo de Coordinación celebrado por el Ejecutivo
Federal y el ejecutivo del Estado Libre y Soberano de Baja California, cuyo
objeto es la realización de n programa de coordinación especial
denominado "Fortalecimiento del Sistema Estatal de Control y Evaluación
de la Gestión Pública, y colaboración en materia de transparencia y
combate a la corrupción", se desprende del capítulo III.- de las Acciones
para Inspeccionar, Controlar y Vigilar el ejercicio y aplicación de los
recursos federales 'otorgados al Estado. Cláusula quinta.- 'El Gobierno del
Estado", por conducto de la Dirección de Control y Evaluación
Gubernamental (Contraloría General del Estado), y sin perjuicio de las
atribuciones que corresponden a "La Secretaría de la Función Pública", se
compromete a:
V: Elaborar, en los casos el que se detecten hechos irregulares en el
ejercicio y aplicación de recursos federales, los informes de Auditoría e
integrar los expedientes respectivos, conjuntamente con la Secretaría de la
Función Pública, con el fin de presentar las denuncias penales
correspondientes ante el Ministerio Público de la Federación e iniciar en su
caso, los Procedimientos Administrativos de Responsabilidades.
Y por otro lado se estableció en dicho Acuerdo en la sección III.- de los
Procedimientos de Contratación, cláusula novena.- Para fortalecer al Estado
y a los Municipios en la Descentralización de funciones, "El Gobierno del
Estado" se compromete a:
II.- Verificar el cumplimiento de las disposiciones legales aplicables a las
obras públicas y a los Servicios Relacionados con las Mismas, así como a la
Adquisición, Arrendamiento de Bienes Muebles y Prestación de Servicios
que se efectúen con recursos federales, de conformidad con los convenios
celebrados con las dependencias o entidades de la Administración Pública
Federal, en particular el seguimiento de los actos de licitación y al ejercicio
y cumplimiento de los contratos a cargo de las dependencias y entidades
de "El Gobierno del Estado".
Se entiende por disposiciones legales aplicables, el Código Fiscal de la
Federación y la Ley del Impuesto Sobre la Renta según corresponda,
ambas de carácter federal.
Luego entonces nuevamente señalo que de la interpretación de la
normatividad citada, se desprende claramente la competencia de la
Autoridad que represento a efecto de poder iniciar el procedimiento
administrativo en contra de aquellos servidores públicos que en el
desempeño de su cargo no den cumplimiento a lo establecido en las Leyes,
Reglamentos y demás disposiciones administrativas, sin importar si estas
son de carácter estatal o federal, de conformidad con lo establecido en el
artículo 46 fracción III de la Ley de Responsabilidades de los Servidores
Públicos del Estado de Baja California, puesto que la Dirección de Control y
Evaluación Gubernamental (Contraloría del Estado) se comprometió con el
Gobierno Federal a verificar el cumplimiento de las disposiciones legales
aplicables, en el caso que nos ocupa el Código Fiscal de la Federación y la
Ley del Impuesto Sobre la Renta e Iniciar los Procedimientos
Administrativos de Responsabilidades cuando se detecten hechos
irregulares.
Lo anterior tiene su sustento en la siguiente tesis jurisprudencial:
[TA]; 9a. Época; la. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXI, Junio de 2005;
Pág. 174
RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS.
AUTORIDAD COMPETENTE PARA SUSTANCIAR EL PROCEDIMIENTO
RELATIVO…
(…)
Por lo cual este H. Tribunal debe considerar inoperante el agravio
expresado por el actor, ante la falta de elementos para acreditar la
incompetencia de la Dirección de responsabilidades y Situación Patrimonial
de la Dirección de Control y Evaluación Gubernamental, para emitir la
resolución impugnada.
De igual manera es totalmente falso el actor, cuando manifiesta que esta
autoridad instauró el procedimiento administrativo de responsabilidad y
finalmente resolvió sin que hiciera referencia alguna de la fecha o período
de tiempo en el que desplegó la conducta que se le imputa, toda vez que
se acreditó mediante oficio número ********** de echa veinticuatro de
Julio de dos mil doce signado por el Director de Auditoria Gubernamental,
que la conducta imputada al servidor público la desplegó durante su
desempeño como Coordinador de Desarrollo Humano y Administrativo con
adscripción a la Dirección Estatal del Empleo dependiente de la Secretaria
del Trabajo y Previsión Social del Estado de Baja California, dentro del
período comprendido del 01 de junio de dos mil diez al término del ejercicio
fiscal 2010 es decir al 31 de diciembre del 2010, luego entonces de
conformidad a lo establecido en el artículo 72 fracción II de la Ley de
Responsabilidades de los Servidores Públicos de Baja California, el cual
textualmente refiere:
ARTICULO 72.- Las facultades de las autoridades, según sea el caso, para
imponer las sanciones que esta Ley prevé, se sujetarán a lo siguiente:
II. Cuando el beneficio obtenido o el daño causado por el servidor público
responsable, exceda del monto a que se refiere la fracción anterior o la
responsabilidad administrativa fuese grave prescribirán en cinco años.
En ese tenor esta autoridad cuenta con un término de cinco años para
instaurar el procedimiento administrativo cuando la responsabilidad se
encuentra dentro de las consideradas como graves de conformidad con el
numeral 60 de la Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del
Estado, plazo que no ha transcurrido, para que opere la prescripción que
alude el actor ya que las conductas imputadas son de las consideras
graves.
Por lo que hace al agravio de que no se encuentran debidamente
fundamentadas las conductas imputadas, al señalar que se omitió el
fundamento para establecer que al actor le correspondía la obligación de
enterar y retener los impuestos, resulta inoperante ya que se advirtió de
los elementos probatorios que obran en el expediente ********** los
cuales son bastantes y suficientes para tener por acreditada su
responsabilidad administrativa.
Efectivamente se señalo en la resolución impugnada que dentro de los
elementos probatorios a efecto de acreditar la conducta imputada al actor
se encontraba la documental pública consistente en oficio número
********** de fecha veinticuatro de Julio de dos mil doce signado por el
Director de Auditoría Gubernamental de la cual se revierte que
********** en su cargo de Coordinador de Desarrollo Humano y
Administrativo con adscripción a la Dirección Estatal del Empleo
dependiente de la Secretaria del Trabajo y Previsión Social del Estado de
Baja California correspondía cumplir con las disposiciones en materia de
manejo de recursos económicos, financieros y materiales durante el
ejercicio 2010, asimismo con el pliego de observaciones derivadas de la
auditoría practicada al ejercicio 2010 turnado con oficio número
********** se determinó que omitió realizar el entero y retención del
Impuesto Sobre la Renta a diverso personal contratado mediante
honorarios o prestación de servicios profesionales ya que dichas funciones
le correspondían en el desempeño de su cargo de Coordinador
Administrativo al encontrarse contempladas en el Manual de Organización
de la Secretaria del Trabajo y Previsión Social en la que se indica de forma
genérica que debe administrar de manera transparente los recursos
asignados al Servicio Estatal del Empleo y de forma especifica le
corresponde:
1.Controlar y tramitar con oportunidad la documentación relativa a los
programas y acciones del Servicio Estatal de Empleo.
2.Efectuar la liberación, ejercicio y control de los recursos financieros de
acuerdo a los métodos y procedimientos de la normatividad y legislación
vigentes.
3.Turnar oportunamente las comprobaciones del ejercicio a las autoridades
estatales y federales competentes, en los términos y formatos que marca
la normatividad.
4.Elaborar, supervisar y autorizar los pagos de inversión y de operación de
los programas manejados por el SEE.
6. Proporcionar la atención y cooperación necesarias a las autoridades
competentes, para realizar cualquier revisión o auditoria que se designe.
8. Asegurar el cumplimiento de los requisitos fiscales de los comprobantes
de adquisiciones y pagos.
10. Calcular y elaborar nóminas de pago de los beneficiarios e instructores,
de los distintos cursos en operación.
Asimismo con las Probanzas que fueron adminiculadas con las
documentales consistentes en copia simple de las Reglas de Operación del
Programa de Apoyo al Empleo (PAE), vigentes en 2009 (publicadas en el
Diario Oficial de la Federación), copia simple de las reglas de Operación del
Programa de Apoyo al Empleo (PAE), vigentes en 2010 (publicadas en el
diario oficial de la Federación), así como acta circunstanciada de hechos, de
fecha 26 de octubre de 2011, referente al seguimiento de observaciones de
auditoría al ejercicio 2010, ambas realizadas por personal de la Dirección
de Auditoria Gubernamental con el servidor ********** (fojas 197 a 220),
con la cual se acredito que el servidor público responsable es a quien en su
calidad de Director Administrativo se encargo de darle seguimiento a las
observaciones formuladas como resultado de la auditoría practicada a la
Dirección Estatal del Empleo.
Con las documentales privadas consistentes en copias cotejadas de los
recibos de honorarios expedidos por los prestadores de servicios
profesionales por el ejercicio 2010 (**********), documentales que
adquieren valor probatorio indiciario atento a lo establecido por el articulo
223 Código de Procedimiento Penales de aplicación supletorio a la materia
en virtud de que se encuentra adminiculadas con las documentales
privadas consistentes los contratos de prestación de servicios profesionales
(fojas 617-669) celebrados entre poder ejecutivo del Estado y los Diversos
prestadores de servicios, documental que atento a lo establecido por el
artículo 216 del Código de Procedimientos Penales, de aplicación supletoria
a la materia, adquieren valor probatorio en contra de su autor en virtud de
no haber sido redarguidos de falsos, documentos en los que se señala en la
clausula segunda que el ejecutivo estatal se obliga a pagar por la
realización de los servicios señalados en el contrato un monto cierto,
menos los impuestos respondientes, por lo que con dicha probanza se
acredita que efectivamente la Dirección Estatal de Empleo al ser la
Beneficiada con la prestación de servicios profesionales para el
cumplimiento de sus objetivos, se encontraba obligada a llevar acabo el
entero y pago de los impuestos correspondientes al impuesto sobre la
Renta (ISR).
Con las Documentales privadas consistentes en copias cotejadas de los
recibos de honorarios expedidos por los prestadores de servicios
profesionales por el ejercicio 2009 (fojas 776-831), atento a lo establecido
por el articulo 223 del Código de Procedimientos Penales de aplicación
supletoria a la materia, en virtud de que se encuentra ;adminiculadas con
las documentales privadas consistentes en contratos de prestación de
servicios profesionales (fojas 836-891) celebrados entre el Poder Ejecutivo
y los diversos prestadores de servicios, documentales que atento a lo
establecido por el artículo 216 del Código de procedimientos Penales, de
aplicación supletoria a la materia adquieren valor probatorio en contra de
su autor en virtud de no haber sido redarguidos de falsos, documentos en
los que se señala en la cláusula segunda que el ejecutivo estatal se obliga
a pagar por la realización de los servicios señalados en el contrato un
monto cierto, menos los impuestos correspondientes, por lo que con dicha
probanza se acredito que efectivamente la Dirección Estatal del Empleo al
ser la beneficiada con la prestación de servicios profesionales para el
cumplimiento de sus objetivos, se encontraba obligada a llevar acabo el
entero del pago de los impuestos correspondientes al Impuesto Sobre la
Renta (ISR).
Ahora bien resulta desacertado el argumento del actor, al señalar el
supuesto valor probatorio otorgado al oficio número ********** de fecha
veinticuatro de Julio de dos mil doce signado por el Director de Auditoría
Gubernamental como una prueba Pericial Contable ya que en ningún
momento esta Autoridad dentro de este procedimiento le otorgo ese valor,
sino por el contrario fue valorada como documental pública tal y como se
advierte de la resolución de fecha diez de septiembre del 2013 dentro del
expediente ' **********, en el capítulo de responsabilidad administrativa
de la sentencia combatida, asimismo resulta desacertado que dicha
probanza fue la única con la cual se sancionó al actor, ya que dicha
documental fue adminiculada con las diversas pruebas que se observan en
el capítulo de la responsabilidad administrativa, las cuales por no haber
sido objetadas por el actor, hicieron prueba plena en contra de su autor.”
VII. La audiencia de pruebas y alegatos se celebró
el veintiséis de febrero de dos mil catorce, conforme a lo
dispuesto por el artículo 80 de la Ley del Tribunal de lo
Contencioso Administrativo del Estado, en la que se
desahogaron las pruebas admitidas y se hizo constar que la
parte actora formuló alegatos por escrito; asimismo se hace
constar que las autoridades demandadas no formularon
alegatos, por lo tanto, se está en condiciones de resolver la
controversia planteada, por lo que...
C O N S I D E R A N D O
PRIMERO. Competencia. Esta Primera Sala es
competente para resolver el presente juicio, de conformidad
con lo dispuesto por los artículos 2, 22, fracción I, 21, 23 y
45, de la Ley del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del
Estado.
SEGUNDO. Existencia del acto impugnado. La
existencia del acto impugnado quedó debidamente acreditada
en autos con la resolución del 10 de septiembre de 2013
dictada por la Dirección de Responsabilidades y Situación
Patrimonial, de eficacia demostrativa plena, conforme a lo
dispuesto por los artículos 322, fracción V, 323 y 405 del
Código de Procedimientos Civiles para el Estado.
TERCERO. Procedencia. Las partes no hicieron
valer causales de improcedencia ni se advierte la actualización
de alguna de las previstas en el artículo 40 de la Ley del
Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
CUARTO. Estudio. Por ser de estudio preferente se
analizará el motivo de inconformidad relativo a la
incompetencia de la autoridad demandada.
El actor plantea la incompetencia de la Dirección de
Responsabilidades y Situación Patrimonial para conocer sobre
el incumplimiento a la normatividad federal prevista en el
Código Fiscal de la Federación.
Es infundado su motivo de inconformidad toda vez
que la autoridad demandada es competente en razón de que
lo que sancionó a través del procedimiento administrativo de
responsabilidad fue el incumplimiento a la fracción III del
artículo 46 de la Ley de Responsabilidades de los Servidores
Públicos, facultad que ejerció correctamente conforme a la
competencia que le otorga el artículo 3º de la Ley de
Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado, en
relación con el artículo 91 de la Constitución Política de Estado
Libre y Soberano de Baja california. Se trascriben:
ARTICULO 3.- Son sujetos de esta Ley, los servidores
públicos mencionados en el artículo 91 de la
Constitución Política del Estado Libre y Soberano de
Baja California.
ARTÍCULO 91.- Para los efectos de las
responsabilidades a que alude este Título se
reputarán como servidores públicos los
representantes de elección popular, a los miembros
del Poder Judicial, a los funcionarios y empleados; y,
en general a toda persona que desempeñe un
empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en
la Administración Pública Estatal o Municipal, quienes
serán responsables por los actos u omisiones en que
incurran en el desempeño de sus respectivas
funciones. Reforma El Gobernador del Estado durante
el tiempo de su encargo solo podrá ser acusado por
delitos graves del orden común.
El motivo de inconformidad consistente en que las
facultades de la autoridad demandada para imponer las
sanciones correspondientes, conforme al artículo 72, fracción
I, de la Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos
del Estado se encuentran prescritas es infundado.
El precepto legal citado señala:
ARTÍCULO 72.- Las facultades de las autoridades, según sea el caso,
para imponer las sanciones que esta Ley prevé, se sujetarán a lo
siguiente:
I. Prescribirán en un año si el beneficio obtenido o el daño causado
por el servidor público responsable, no excede de trescientas veces
el salario mínimo diario general vigente en el Estado, o si la
responsabilidad administrativa no fuese grave o estimable en dinero;
y
II. Cuando el beneficio obtenido o el daño causado por el servidor
público responsable, exceda del monto a que se refiere la fracción
anterior o la responsabilidad administrativa fuese grave prescribirán
en cinco años.
El plazo de prescripción se contará a partir del día siguiente a aquél
en que se hubiere incurrido en la responsabilidad administrativa, o a
partir del momento en que hubiese cesado si fue grave de carácter
continuo. En todos los casos, la prescripción a que alude este
precepto, se interrumpirá con la intervención que haga el Síndico
Procurador, el Órgano de Control, la Dirección o las demás
autoridades según el ámbito de sus competencias y conforme a sus
atribuciones, mediante investigaciones, auditorías, revisiones o
cualquier otra denominación que se le dé a las actuaciones
realizadas por estas autoridades, con el objeto de comprobar la
correcta aplicación de lo establecido en la Ley.
Aduce el actor que las facultades de la autoridad
para imponer sanciones prescriben en un año porque la
conducta que se le imputó, es decir, la omisión a
disposiciones fiscales federales, no es de las que se
contemplan en la fracción III del artículo 46 de la Ley de
Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado.
Señala el actor que la conducta que se le imputa,
en su caso, sería de las que prevén las últimas fracciones de
los artículos 46 y 471, supuestos que no están previstos como
graves en el artículo 60 de la Ley citada.
1 El Artículo 46, fracción XII y 47, fracción XVIII, señalan: “Las demás que establezcan
las Leyes, Reglamentos y disposiciones administrativas”
Es infundado el motivo de inconformidad porque la
calificación de la gravedad no depende de las consideraciones
expuestas por el actor sino que, lo relevante para determinar
la gravedad de la falta imputada, es que ésta se le haya
imputado en el acuerdo de inicio y que se encuentre incluida
en las fracciones que estipula el artículo 60 de la Ley de
Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado, con
independencia de que se acredite o no la responsabilidad en
base a esos fundamentos legales por lo que es suficiente que
la falta imputada se encuentre prevista en el artículo 60 antes
trascrito para ser considerada grave.
Se trascribe el precepto legal citado:
ARTICULO 60.- Son faltas graves, el incumplimiento a lo dispuesto
por las fracciones III, IV, V, X, XII, XV y XVI del artículo 46, así
como el incumplimiento a lo dispuesto por las fracciones II, IV, V,
VI, VII, VIII, IX, XI, XIII y XVI del artículo 47 de esta Ley.
En ese sentido, no resulta aplicable la regla para la
prescripción de un año, establecida en la fracción I del artículo
72 antes trascrito, sino el plazo de cinco años señalado en la
fracción II del citado numeral, por lo que tomando en cuenta
que los hechos constitutivos de infracción administrativa,
según expuso la autoridad demandada, ocurrieron en el
ejercicio fiscal 2010, conforme al plazo prescriptivo de cinco
años, la prescripción operaría hasta el inicio del año 2016, por
lo tanto, se concluye que las facultades de la autoridad se
ejercieron dentro del término legal.
El motivo de inconformidad en el que señala el actor
que se le dejó en estado de indefensión, debido a que en el
acuerdo de inicio no se citó el fundamento que establezca la
obligación a cargo del Coordinador de Desarrollo Humano y
Administrativo de efectuar la retención del Impuesto Sobre la
Renta y que no se precisaron las circunstancias de modo,
tiempo y lugar en que se efectuaron las conductas que se le
imputaron es fundado.
En el acuerdo de inicio se expuso que el actor, en
su carácter Coordinador de Desarrollo Humano y
Administrativo adscrito a la Dirección Estatal de Empleo
dependiente de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, se
encontraba obligado, conforme a los artículos 6, fracción I,
párrafo cuarto y 26, fracción I, del Código Fiscal de la
Federación, 113 y 127, último párrafo, de la Ley del Impuesto
Sobre la Renta. Se trascriben:
Artículo 6o.- Las contribuciones se causan conforme se realizan
las situaciones jurídicas o de hecho, previstas en las leyes fiscales
vigentes durante el lapso en que ocurran.
Dichas contribuciones se determinarán conforme a las
disposiciones vigentes en el momento de su causación, pero les
serán aplicables las normas sobre procedimiento que se expidan
con posterioridad.
Corresponde a los contribuyentes la determinación de las
contribuciones a su cargo, salvo disposición expresa en contrario.
Si las autoridades fiscales deben hacer la determinación, los
contribuyentes les proporcionarán la información necesaria dentro
de los 15 días siguientes a la fecha de su causación.
Las contribuciones se pagan en la fecha o dentro del plazo
señalado en las disposiciones respectivas. A falta de disposición
expresa el pago deberá hacerse mediante declaración que se
presentará ante las oficinas autorizadas, dentro del plazo que a
continuación se indica:
I. Si la contribución se calcula por periodos establecidos en Ley y
en los casos de retención o de recaudación de contribuciones, los
contribuyentes, retenedores o las personas a quienes las leyes
impongan la obligación de recaudarlas, las enterarán a más
tardar el día 17 del mes de calendario inmediato posterior al de
terminación del periodo de la retención o de la recaudación,
respectivamente.
II. En cualquier otro caso, dentro de los 5 días siguientes al
momento de la causación.
III. (DEROGADA, D.O.F. 30 DE ABRIL DE 1986)
En el caso de contribuciones que se deben pagar mediante
retención, aún cuando quien deba efectuarla no retenga o no
haga pago de la contraprestación relativa, el retenedor estará
obligado a enterar una cantidad equivalente a la que debió haber
retenido.
Cuando los retenedores deban hacer un pago en bienes,
solamente harán la entrega del bien de que se trate si quien debe
recibirlo provee los fondos necesarios para efectuar la retención
en moneda nacional.
Quien haga pago de créditos fiscales deberá obtener de la oficina
recaudadora, la forma oficial, el recibo oficial o la forma valorada,
expedidos y controlados exclusivamente por la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público o la documentación que en las
disposiciones respectivas se establezca en la que conste la
impresión original de la máquina registradora. Tratándose de los
pagos efectuados en las oficinas de las instituciones de crédito, se
deberá obtener la impresión de la máquina registradora, el sello,
la constancia o el acuse de recibo electrónico con sello digital.
Cuando las disposiciones fiscales establezcan opciones a los
contribuyentes para el cumplimiento de sus obligaciones fiscales o
para determinar las contribuciones a su cargo, la elegida por el
contribuyente no podrá variarla respecto al mismo ejercicio.
Artículo 26.- Son responsables solidarios con los contribuyentes:
I. Los retenedores y las personas a quienes las leyes impongan la
obligación de recaudar contribuciones a cargo de los
contribuyentes, hasta por el monto de dichas contribuciones.
LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA
Artículo 113. Cuando los contribuyentes enajenen la totalidad de
la negociación, activos, gastos y cargos diferidos, el adquirente no
podrá tributar en esta Sección, debiendo hacerlo en el régimen
que le corresponda conforme a esta Ley.
El enajenante de la propiedad deberá acumular el ingreso por la
enajenación de dichos bienes y pagar el impuesto en los términos
del Capítulo IV del Título IV de esta Ley.
Artículo 127. …
(…)
El pago efectuado conforme a este artículo será acreditable contra
el impuesto del ejercicio.
Los preceptos legales trascritos son insuficientes
para tener por satisfecho el requisito previsto por el artículo
66, fracción II, de la Ley de Responsabilidades de los
Servidores Públicos del Estado, que enseguida se trascribe:
Artículo 66.- El procedimiento administrativo de responsabilidad
se sujetará a las normas siguientes:
(…)
II. Las autoridades señaladas en la fracción anterior, según sea el
caso, citarán al servidor público presunto responsable para que
comparezca personalmente a una audiencia, haciéndole saber la
responsabilidad o responsabilidades que se le imputen, el lugar,
día y hora en que tendrá verificativo dicha audiencia y su derecho
a declarar sobre los hechos que se le imputan, a ofrecer pruebas
y alegar en la misma lo que a su derecho convenga, por sí o por
medio de un defensor. Entre la fecha de la notificación y la
audiencia deberá mediar un periodo no menor de cinco ni mayor
de diez días hábiles, haciéndole saber que el expediente en que
se actúa se encuentra a su disposición para su consulta en días y
horas hábiles;
(…)
Es así, en razón de que se omite precisar la
normatividad de la que se deduzca que las citadas
obligaciones fiscales se encuentran a cargo del Coordinador
de Desarrollo Humano y Administrativo, lo que provoca un
estado de indefensión.
En efecto, es preciso distinguir, que el citatorio
previsto por el precepto transcrito es el acto mediante el cual
la autoridad sujeta al particular al procedimiento de remoción,
y los requisitos del citatorio que exige la fracción II del
precepto en cita tienen como propósito que el particular
conozca los hechos o conducta que se le atribuye y los
preceptos legales o supuestos legales específicos que la
autoridad considere presuntamente infringidos, a fin de que el
particular esté en aptitud de defenderse adecuadamente
durante el procedimiento, ya sea ofreciendo las pruebas
pertinentes para desvirtuar los hechos o conducta que se le
atribuye; demostrando mediante argumentos lógico jurídicos
que los hechos o conducta en que haya incurrido no
actualizan el precepto o supuesto legal que la autoridad
considera actualizada o que no resultan aplicables, o bien,
alegando y demostrando causas o motivos que
razonablemente justifiquen su actuación y lo releven de
responsabilidad, así como la normatividad infringida, según
quedó antes expuesto.
La conducta desplegada por el servidor público es la
base y centro de la responsabilidad que se le pretende fincar,
pues sin conducta la responsabilidad es inconcebible. Por
consiguiente, para tener por satisfecho el requisito de hacerle
saber al servidor público la responsabilidad que se le imputa,
previsto en el citado artículo 66, fracción II, de la ley de la
materia, es indispensable que se le precise la conducta,
hechos u omisiones realizados por el presunto responsable.
En el acuerdo de inicio del procedimiento
administrativo impugnado (folios 1099-1101) se señaló que la
conducta desplegada por ********** consistió en que omitió
enterar y retener el Impuesto sobre la Renta a diverso
personal contratado mediante honorarios o prestación de
servicios profesionales durante el ejercicio fiscal 2010 y se
señalaron las probanzas con las cuales se estimó
presuntivamente acreditada la conducta infractora, sin
embargo, se incumplió con el citado precepto legal, ya que no
se precisaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en
que se realizó la conducta imputada, consistente en no
efectuar la retención del Impuesto Sobre la Renta.
En el caso, al haberse imputado a **********, de
manera genérica, el haber omitido retener el Impuesto Sobre
la Renta a diverso personal contratado mediante honorarios o
prestación de servicios profesionales, sin precisar las
circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que se realizaron
esas conductas se provoca un estado de indefensión al actor,
ya que no se le permite defenderse adecuadamente al no
conocer los hechos imputados de manera precisa y las
circunstancias en que éstos se realizaron.
Para asegurar el derecho de defensa del actor, en
términos de lo dispuesto por el precitado artículo 66, fracción
II, en relación con el artículo 16 de la Constitución Nacional,
la autoridad demandada se encuentra obligada a precisar las
fechas en que efectuaron los pagos de los cuales
presuntamente ********** omitió retener el Impuesto Sobre
la Renta, especificarse las personas que recibieron dicho pago
por parte de la Dirección Estatal del Empleo y los
fundamentos legales de los que se concluya la responsabilidad
administrativa del actor en el cargo de Coordinador de
Desarrollo Humano y Administrativo adscrito a la Dirección
Estatal de Empleo.
Apoya lo anterior el criterio siguiente:
FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN. EL ASPECTO FORMAL DE
LA GARANTÍA Y SU FINALIDAD SE TRADUCEN EN EXPLICAR,
JUSTIFICAR, POSIBILITAR LA DEFENSA Y COMUNICAR LA
DECISIÓN. El contenido formal de la garantía de legalidad prevista
en el artículo 16 constitucional relativa a la fundamentación y
motivación tiene como propósito primordial y ratio que el justiciable
conozca el "para qué" de la conducta de la autoridad, lo que se
traduce en darle a conocer en detalle y de manera completa la
esencia de todas las circunstancias y condiciones que determinaron
el acto de voluntad, de manera que sea evidente y muy claro para el
afectado poder cuestionar y controvertir el mérito de la decisión,
permitiéndole una real y auténtica defensa. Por tanto, no basta que
el acto de autoridad apenas observe una motivación pro forma pero
de una manera incongruente, insuficiente o imprecisa, que impida la
finalidad del conocimiento, comprobación y defensa pertinente, ni es
válido exigirle una amplitud o abundancia superflua, pues es
suficiente la expresión de lo estrictamente necesario para explicar,
justificar y posibilitar la defensa, así como para comunicar la decisión
a efecto de que se considere debidamente fundado y motivado,
exponiendo los hechos relevantes para decidir, citando la norma
habilitante y un argumento mínimo pero suficiente para acreditar el
razonamiento del que se deduzca la relación de pertenencia lógica de
los hechos al derecho invocado, que es la subsunción.2
Por lo anteriormente expuesto, en el caso se surte
la causal de nulidad prevista por el artículo 83, fracción II, de
la Ley del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del
Estado, ante el incumplimiento de las formalidades previstas
en el artículo 66, fracción II, de la Ley de Responsabilidades
de los Servidores Públicos del Estado, que dejaron al
particular en estado de indefensión, por lo que se deberá
declarar la nulidad de la resolución impugnada y del
procedimiento administrativo de responsabilidad, por ser
actos derivados del acuerdo de inicio de responsabilidad
viciado, y con apoyo en el artículo 84 del ordenamiento legal
citado en primer término, deberá condenarse a la autoridad
demandada a que emita un nuevo acuerdo de inicio en el que
se subsanen los vicios advertidos y se dé seguimiento al
procedimiento de responsabilidad hasta su conclusión,
siempre y cuando la autoridad esté en posibilidad de hacerlo,
esto es, que sus facultades se encuentren expeditas y
efectivamente cuente con los elementos de hecho y de
2 No. Registro: 175,082, Jurisprudencia, Materia(s): Común, Novena Época, Instancia:
Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta XXIII, Mayo de 2006, Tesis: I.4o.A. J/43, Página: 1531
derecho indispensables para asegurar el derecho de defensa
de la parte actora; caso contrario, deberá acordar el no inicio
del procedimiento, conforme a lo dispuesto por el artículo 57,
fracción III, de la Ley de Responsabilidades de los Servidores
Públicos del Estado, para no dejar incierta la situación jurídica
de la parte actora.
Asimismo, se deberá condenar a la autoridad
demandada a que cubra a la parte actora las percepciones
económicas que dejó de percibir con motivo de la sanción de
suspensión por el término de cinco días hábiles impuesta en la
resolución sancionadora declarada nula y realice las
anotaciones correspondientes en el registro de servidores
públicos.
Resulta innecesario el estudio de los restantes
motivos de inconformidad, toda vez que, al tratarse de
impugnaciones sobre aspectos de carácter formal, su eventual
nulidad no conduciría a mayores beneficios que los obtenidos
por el actor en la presente sentencia.
En consecuencia de todo lo expuesto, con apoyo en
el artículo 83, fracciones II, y con apoyo además en el artículo
82, de la Ley del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del
Estado, es de resolverse y se...
R E S U E L V E
PRIMERO. Se declara la nulidad de la resolución
dictada el diez de septiembre de dos mil trece en el
expediente administrativo ********** por la Dirección de
Responsabilidades y Situación Patrimonial en contra de
********** para el efecto de que emita un nuevo acuerdo de
inicio en el que se subsanen los vicios advertidos y se dé
seguimiento al procedimiento de responsabilidad hasta su
conclusión, siempre y cuando cuente con los elementos de
hecho y de derecho indispensables para asegurar el derecho
de defensa de la parte actora; caso contrario, deberá acordar
el no inicio del procedimiento.
SEGUNDO. Se condena a la autoridad demandada a
que cubra a la parte actora las percepciones económicas que
dejó de percibir con motivo de la sanción de suspensión por el
término de cinco días hábiles impuesta en la resolución
sancionadora declarada ilegal y se realicen las anotaciones
correspondientes en el registro de servidores públicos.
Notifíquese personalmente a la parte actora y
por oficio a la autoridad demandada.
Así lo resolvió la Primera Sala del Tribunal de lo
Contencioso Administrativo del Estado, y firmó la Magistrada
Martha Irene Soleno Escobar, ante el Secretario de Acuerdos,
Licurgo Daniel Solorio Banda, quien autoriza y da fe.
LA SUSCRITA, CLAUDIA CAROLINA GOMEZ TORRES, SECRETARIA GENERAL DE
ACUERDOS DEL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ESTADO DE
BAJA CALIFORNIA, CERTIFICA:--------------------------------------------------
QUE LO TRANSCRITO CON ANTERIORIDAD CORRESPONDE A UNA VERSION PUBLICA
DE LA RESOLUCION DICTADA POR LA SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ESTADO EN FECHA NUEVE DE JUNIO DE DOS
MIL CATORCE, EN EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 219/2013, EN LA QUE
SE SUPRIMIERON DATOS QUE SE HAN CONSIDERADO COMO LEGALMENTE
RESERVADOS O CONFIDENCIALES, CUBRIENDO EL ESPACIO CORRESPONDIENTE
MEDFIANTE LA UTILIZACION DE DIEZ ASTERISCOS; VERSION QUE VA EN CUARENTA
FOJAS UTILES.
LO ANTERIOR CON APOYO EN LA FRACCION I, DEL ARTICULO 34 DE LA LEY DE
TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA PARA EL ESTADO DE
BAJA CALIFORNIA Y 15 DEL REGLAMENTO DEL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DEL ESTADO DE BAJA CALIFORNIA EN MATERIA DE
TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA. LO QUE SE HACE
CONSTAR PARA LOS EFECTOS LEGALES A QUE HAYA LUGAR, EN LA CIUDAD DE
MEXICALI, BAJA CALIFORNIA, A ONCE DE ENERO DE DOS MIL DIECISIETE. DOY FE.