vitor de paula ramos - derecho fundamental a la prueba

doctrina constitucional

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Derecho fundamental a la prueba*

Vitor De Paula Ramos**

Tomando como base autorizada doctrina brasileña y estadounidense, el autor estudia el contenido esencial del derecho a la prueba y los standards probatorios o modelos de constatación. Así, sostiene que el perfil mínimo de dicho derecho exige que la valoración y las pruebas en sí mismas sean sometidas a las reglas de racionalidad y lógica, respetando los criterios de completitud, coherencia, congruencia y corrección lógica; asimismo, que las partes deban llevar a juicio todos los elementos de prueba pertinentes y re-levantes de los que dispongan.

InTRoDuCCIÓnEl derecho a la prueba es uno de los elemen-tos del “proceso justo” más cotidianos de la vida jurídica. No obstante, aún falta en los tri-bunales (y, en parte, en la doctrina1) un en-frentamiento del tema bajo el prisma de su fundamentalidad en el ordenamiento jurídico brasileño, tal vez por causa de, en nuestra vi-sión, infeliz entendimiento del Supremo Tribu-nal Federal en el sentido de que violaciones a derechos fundamentales procesales serían apenas ofensas reflejas a la Constitución de la República Federal brasileña (CRFB)2. Ello tal vez por causa de la ausencia de un caldo

cultural doctrinario que dé consistencia al nú-cleo duro del derecho a la prueba, animando a los tribunales para que también cumplan con su parte.

Con el presente trabajo se pretende, en la pri-mera parte, clarificar que el derecho a la prue-ba es efectivamente un derecho fundamen-tal, así como demostrar su intrínseca relación con la verdad en un Estado Constitucional. Ya en la segunda parte, una vez demostrada la fundamentalidad del derecho a la prueba en el ordenamiento jurídico brasileño, se pasará al análisis de los elementos mínimos (núcleo duro) que componen tal derecho.

* Traducción de Renzo Cavani, maestrista con énfasis en Derecho Procesal Civil en el Programa de Posgrado de la Universi-dad Federal do Rio Grande do Sul UFRGS.

** Maestrista con énfasis en Derecho Procesal Civil en el Programa de Postgrado de la Universidad Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Abogado. Socio de Silverio Advogados.

1 Como excepción, cítese la contribución de CAMBI, Eduardo. Direito constitucional à prova no processo civil. São Paulo: RT, 2001.

2 “Agravo regimental en recurso extraordinario con agravo. 2. Tributario. Préstamo compulsorio sobre energía eléctrica. Pla-zo prescriptivo. Materia infra-constitucional. Precedentes. 3. Derecho administrativo. Alegación de violación a los princi-pios del contradictorio, de la amplia defensa y del debido proceso legal. Controversia que depende del examen previo de normas infraconstitucionales. Ofensa refleja a la Constitución Federal. 4. Ausencia de argumentos capaces de retirar los fun-damentos de la decisión agravada. 5. Agravo regimental al que se niega proveimiento” (ARE 645279 en el RE, Relator: Min. Filmar Mendes, Decisión: 11/12/2012, resaltado nuestro).

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DErEChO fUNDAmENTAL A LA prUEbA

Es importante resaltar, por ser oportuno, dos detalles: (1) el presente trabajo lidia con las implicaciones de dicho dere-cho fundamental en el campo del proceso civil; (2) es nece-sario que quede claro que el contradictorio, amplia defen-sa y prueba son tres derechos fundamentales constitucional-mente garantizados, que, a pesar de entrecruzarse, no se confunden3. El primero implica la “cabal par-ticipación” de los litigantes (posibilidad efecti-va de influencia y de debate)4; el segundo, la imposibilidad de limitación injustificada de los medios de defensa5, incluyendo, entre otros, la defensa profesional (por abogado6) y asis-tencia técnica y, por vía de regla, un procedi-miento de cognición plena y completa7; el ter-cero, el derecho de contribuir activamente con los hechos que son llevados al proceso para la investigación de la verdad, conforme será abordado a continuación.

I. la FunDamenTalIDaD De la PRueBa

Derechos fundamentales son aquellos que fueron “elegidos” como verdaderos fundamen-tos de determinado ordenamiento jurídico8. Su fundamentalidad puede ser material y formal, solamente formal, o solamente material.

La fundamentalidad formal se refiere a los derechos funda-mentales enumerados por la Constitución como fundamen-tales, o, en otras palabras, aquellos que se “benefician de la positivización constitucio-nal”9. Es el ejemplo de los de-rechos previstos en los diver-sos incisos del artículo 5 de la CRFB. En enumeraciones como esa, sin embargo, pue-

den figurar derechos que no son materialmen-te fundamentales.

La fundamentalidad material, por su parte, se refiere a aquellos derechos cuyo contenido “es decisivamente constitutivo de las estructuras básicas del Estado y de la sociedad”10. Sin el respeto a ellos no sería posible hablar en “un espacio de libertad de decisión y de autorreali-zación”11 ni mucho menos en garantía y defen-sa de la “subjetividad personal”12.

Los derechos fundamentales procesales po-seen, también, la peculiaridad de tener como principio (o sobre-principio) orientador el dere-cho al justo proceso, visto por la doctrina como el “modelo mínimo de actuación procesal del Estado e inclusive de los particulares en deter-minadas situaciones sustanciales”13. Sin de-terminados elementos mínimos, no es posible hablar de proceso justo.

“ No es posible pen-sar en una búsqueda por la verdad en el pro-ceso sin una consisten-te estructuración del perfil mínimo del de-recho fundamental a la prueba. ”

3 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel; SARLET, Ingo. Curso de Direito Constitucional. Revista dos Tribu-nais, São Paulo, 2012, pp. 646-663.

4 Ibídem, p. 648.5 En nuestro entendimiento, con la venia de la doctrina, la amplia defensa no es un derecho fundamental exclusivamente del

demandado. A pesar de que el término “defesa”, en sentido técnico, se refiere generalmente a quien compone el polo pasivo de una acción judicial, entendemos que no habría ninguna justificación para que el legislador constituyente garantice un de-recho fundamental al demandado sin correspondencia específica al actor, en respeto a la paridad de armas. En sentido con-trario, entendiendo que la amplia defensa es un derecho del demandado: Ibídem, p. 651.

6 En el mismo sentido, v. MATTOS, Sérgio Luís Wetzel de. Devido processo legal e proteção de direitos. Livraria do Advo-gado, Porto Alegre, 2008, pp. 236-237.

7 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel; SARLET, Ingo. Ob. cit., p. 651. Los autores hablan, sin embargo, en defensa personal y técnica limitándolas al proceso penal.

8 SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais. 7ª ed. rev. e ampl. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2007, p. 38.9 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Almedina, Coimbra, 2003,

p. 406.10 Ibídem, p. 379.11 Ibídem, p. 406.12 Ídem.13 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto; MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. Vol. 1, Atlas, São Paulo, 2010,

pp. 27-28.

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Veremos, a continuación, en el caso del de-recho a la prueba, si hay fundamentalidad material y formal, apenas formal, o apenas material.

1. Fundamentalidad formal

La fundamentalidad formal del derecho a la prueba puede ser localizada en dos incisos del artículo 5 de la CRFB. En primer lugar, en el inciso LVI14, una vez que, estando prohi-bida la admisión de las pruebas ilícitas, está permita la admisión de las pruebas lícitas. En segundo lugar, en el inciso LV15, en el que, al garantizar el contradictorio y la amplia defen-sa, el legislador constitucional explícitamente hace referencia a la aseguración de los me-dios inherentes a ella, y entre dichos medios inherentes está, obviamente, el derecho a la prueba.

2. Fundamentalidad material: la impor-tancia de la verdad y su relación con la prueba

La fundamentalidad material de la prueba está intrínsecamente ligada a la verdad y a la im-portancia de ella para cualquier relación jurídi-ca. No es aquí la sede adecuada para que se reproduzcan las diversas discusiones doctri-narias sobre el tema. Bastará decir que adop-tamos como premisa que la verdad es objeti-va16 (en el sentido de que no pertenece o que no está dentro de determinado sujeto) y que debe ser vista por correspondencia17 (en el sentido de que no depende de ningún consen-so ni coherencia narrativa: la nieve es blanca si la nieve es blanca).

2.1. La importancia de la verdad y su rela-ción con la prueba

El papel de la verdad puede ser relevante o irrelevante para las relaciones humanas18. Será irrelevante cuando la relación en cues-tión fuera interest-based. Por ejemplo, cuando alguien manifiesta a un amigo voluntad de ir al cine, la verdad subjetiva de dicha manifesta-ción no tiene ninguna relevancia.Por otro lado, en las relaciones merit-based la verdad es relevante. Si la regla del juego de fútbol consiste en que un equipo vence siempre que consiga hacer válidamente en-trar la pelota la mayor cantidad de veces en el arco contrario, pasando la línea, es importan-te verificar si la pelota efectivamente ingresó en el arco o no.El Derecho es claramente merit-based. Si una regla, buscando resolver determinado proble-ma de coordinación, expertise y eficiencia19, afirma que quien bebe no debe dirigir, aque-llos que no beben deben tener la seguridad de que, actuando exactamente como manda la ley (ni más ni menos) no serán castigados. Por otro lado, aquellos que actúan en desa-cuerdo con la ley, deben saber que su conduc-ta tiene un nexo de causalidad directo con la posibilidad de aplicación de la consecuencia jurídica prevista, a fin de que queden desin-centivados, en el futuro, de proceder de la mis-ma forma. O sea, en el ejemplo dado, aquellos que beban deben saber que es exclusivamen-te su conducta la que genera que la sanción pueda ser aplicada.Se trata, en otras palabras, de una caracterís-tica primordial del Derecho: la orientación de conductas20. Al final, si el Derecho fuese visto

14 “Son inadmisibles, en el proceso, las pruebas obtenidas por medios ilícitos”.15 “A los litigantes, en un proceso judicial o administrativo, y a los acusados en general les son asegurados el contradictorio y

la amplia defensa, con los medios y recursos a ella inherentes”.16 Ver por todos, TARUFFO, Michele. Uma simples verdade. Trad. Vitor de Paula Ramos. Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 102.

De aquí en adelante usaremos la traducción usada por nosotros, no sin antes dejar constancia que la referencia del texto ori-ginal es la siguiente: TARUFFO, Michele. La semplice verità. Laterza, Roma/Bari, 2009.

17 Ibídem, p. 104.18 Sobre las distinciones de merite interest-based, v. GOLDMAN, Alvin. Knowledge in a social world. Reimpresión. Oxford

University Press, New York, 2003, p. 280.19 Sobre los problemas que las reglas buscan resolver, v. ALEXANDER, Larry; SHERWIN, Emily. The rule of rules. Morali-

ty, rules, and the dilemmas of law. Duke University Press, 2001, p. 13 y ss.20 FERRER BELTRÁN, Jordi. Prueba y verdad. 2ª ed. Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 22.



como interest-based, los individuos simplemen-te no tendrían ningún estímulo para comportar-se de acuerdo con lo que prevé una regla21.

Imaginemos22 una ciudad en donde, ante los innumerables accidentes vehiculares causa-dos por exceso de velocidad, se promulga una determinada regla que impide que los conduc-tores guíen a más de 50 kilómetros por hora. Sin embargo, frente a la imposibilidad de com-prar de medidores de velocidad, la autoridad de tránsito ordena a sus funcionarios que mul-ten a los vehículos de manera aleatoria.

Si asumiésemos que la verdad sea irrelevante para el Derecho, tendríamos que aceptar que poco importa que el ciudadano Juan, que con-ducía a 35 kilómetros por hora, sea multado, y el conductor Marcos, que conducía a 95, no lo sea. No obstante, tanto para Marcos como para Juan los hechos tendrían el poder de ha-cer que la regla sobre la velocidad fuese, en una próxima vez, simplemente ignorada.

El ejemplo, que es bastante simple, tiene la fuerza de demostrar que, en caso las conse-cuencias jurídicas sean aleatorias, o sin una relación causal con los hechos y, principal-mente, con las conductas, quien maneje rá-pido seguirá manejando rápido, y quien ma-neje despacio, seguirá manejando despacio. O sea, el Derecho, tal como fue referido, per-derá su función basilar de orientar conductas.

De ahí se concluye que, si es correcto decir que la verdad importa en las relaciones jurídi-cas y si ella es objetiva y correspondiente a las cosas que efectivamente existen en el mundo real, es necesario que el proceso se encuen-tre equipado, en la medida de lo posible, para contenerla dentro de sí.

No obstante, el hecho de que prueba y verdad estén íntimamente ligados no quiere decir que sean sinónimos. “Está probado” no significa, de ninguna manera que “es verdad”, sino sim-plemente que existen elementos de juicio sufi-cientes a favor o en contra de algo23. Prueba y verdad están ligadas teleológicamente24: esto es, el fin de la prueba es la búsqueda de la ver-dad, y el sistema debe ser truthoriented25.

De esa manera, tenemos que el derecho a la prueba solo tiene sentido en caso se concluya que las relaciones jurídicas son efectivamente merit-based. Caso contrario, mejor sería abo-lir cualquier medio de prueba, volviendo a mé-todos tradicionales de resolución de conflictos, más céleres y baratos, como lanzar una mo-neda al aire26.

Dicho todo eso, es fácil identificar cómo el de-recho a la prueba puede tener su fundamen-talidad material intrínsecamente ligada a la verdad y al papel que ella ejerce en un Esta-do Constitucional. Y ello porque no es posible pensar en las estructuras básicas del Estado brasileño sin que se busque constantemente la verdad. Y no es posible pensar en una bús-queda por la verdad en el proceso sin una con-sistente estructuración del perfil mínimo del derecho fundamental a la prueba.

Si, conforme fue visto, la búsqueda de la ver-dad es un elemento necesario para que la de-cisión pueda ser considerada como justa27, y si la verdad es necesariamente un elemento para que el Derecho cumpla con su función básica de orientar conductas, la propia idea de Estado Constitucional (que, antes que cual-quier cosa, es Estado de Derecho) no pue-de prescindir del derecho a la prueba para los

21 Ídem.22 El feliz ejemplo fue traído por Jordi Ferrer Beltrán, en una conferencia impartida en la Universidade Federal do Rio Gran-

de do Sul, en septiembre de 2012. Un ejemplo análogo puede ser encontrado en FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 30.

23 FERRER BELTRÁN, Jordi. Prueba y verdad. Ob. cit., p. 78. Volveremos al tema en el ítem 2.3.24 Ibídem, p. 69 y ss.25 GOLDMAN, Alvin. Ob. cit., p. 281. V., también, MCCORMICK, Charles. McCormick on Evidence. 6a ed. (actualización

de Kenneth Broun).St. Paul: West, 2006, 306.26 TARUFFO, Michele. Ob. cit., pp. 215-216.27 TARUFFO, Michele. “Idee per una teoria della decisione giusta”. In: Sui Confini - Scritti sulla Giustizia Civile. Boloña:

Il Mulino, 2002, p. 224.

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litigantes, razón por la cual se tiene que dicho derecho no solo es formalmente fundamental, como fue demostrado en el ítem anterior, sino también materialmente fundamental.

II. DeReCHo FunDamenTal a la PRueBa: PeRFIl mÍnImo (nÚCleo esenCIal)

Las discusiones sobre la definición del núcleo esencial de un derecho fundamental cierta-mente no pueden (y no deben) ser aquí debati-das, remitiéndose a la doctrina especializada28.

Nos corresponde aquí apenas destacar que el núcleo esencial lleva como premisa que exis-ten, en los derechos fundamentales, conteni-dos inviolables, indisponibles, que no pueden ser relativizados o que acaban por prevalecer en caso de colisión, siendo sustraídos inclusi-ve de la disposición del legislador29.

Aun siendo cierto que determinar exactamente el contenido del núcleo esencial de un derecho fundamental, en abstracto y previamente, sea muy difícil30, es necesario que se diseñen por lo menos algunos sentidos mínimos abstrac-tos, a fin de que se pueda conferir mayor ope-ratividad y pragmatismo a los derechos funda-mentales. Es lo que haremos a continuación con el derecho fundamental a la prueba.

1. admisiónEl examen de la admisibilidad de la prueba en el ordenamiento jurídico brasileño parte del ya referido artículo 5, LVI, según el cual son inadmisibles las pruebas ilícitas. Así, por ser

obvio, como también fue señalado, son admi-sibles las pruebas lícitas31.

Analizando la admisión de la prueba bajo el prisma de la búsqueda de la verdad, tenemos que se deben utilizar en el proceso todos los elementos de conocimiento disponibles32. Se deben excluir, por otro lado, por razones de economía procesal (como ocurre en Estados Unidos por fuerza de la Rule 402 de las Fede-ral Rules of Evidence) las pruebas irrelevan-tes o, como prefiere el texto del artículo 130 del CPC brasileño, las pruebas inútiles o me-ramente dilatorias.

El CPC brasileño no indica explícitamente qué es lo que considera inútil, pero la Rule 401 de las Federal Rules of Evidence refiere que es relevante la prueba (evidence)33 si: (a) tuvie-se alguna tendencia de hacer que un hecho sea más o menos probable de lo que sería sin prueba; y (b) el hecho que tenga como conse-cuencia en la determinación de la acción (ac-tion). La doctrina esclarece que los dos crite-rios pueden ser llamados, respectivamente, (a) de materialidad, cuando la prueba se re-fiere a los hechos de la causa, y (b) de va-lor probatorio34, la tendencia de que la prue-ba establezca la proposición que se pretenda probar35.

La doctrina extranjera afirma, también, que es relevante para la decisión, el elemento de jui-cio que permite fundar en sí una conclusión acerca de la verdad del enunciado fáctico a ser probado36; la relevancia se puede dar tanto en

28 Véanse, en ese sentido, ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 286-291 y CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Ob. cit., pp. 458-460.

29 V., por todos, CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Ob. cit., pp. 458-460 y MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel; SARLET, Ingo. Ob. cit., p. 334 y ss.

30 Ibídem, p. 347.31 En hipótesis absolutamente excepcionales, la doctrina y la jurisprudencia vienen aceptando, en el proceso civil, el recurso a

las pruebas ilícitas. V., por todos, MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel; SARLET, Ingo. Ob. cit., p. 659.32 TARUFFO, Michele. Ob. cit., p. 167.33 La evidencees uno de los temas fundamentales del derecho procesal estadounidense, que equivaldría al derecho probatorio.

Además de las obras citadas a lo largo del presente trabajo, pueden consultarse las siguientes: DAMAŠKA, Mirjan R. Evi-dence Law Adrift. Yale University Press, New Haven-London, 1997; HAACK, Susan. Evidence and inquiry. A pragmatist reconstruction of epistemology. Prometheus Books, New York, 2009; KIRALFY, Albert. The burden of proof. Abingdon, Oxford, 1987; LILLY, Graham. An introduction to the law of evidence. 3ª ed. West Publishing Co., St. Paul, 1996; LILLY, Graham; CAPRA, Daniel J.; SALTZBURG, Stephen A. Principles of evidence. 5ª ed. West Publishing Co., St. Paul, 2006; MORGAN, Edmund. Basic problems of evidence. American Law Institute, 1961.

34 MCCORMICK, Charles. Ob. cit., p. 306.35 Ibídem, p. 307.



cuanto al hecho jurídico en sí, como con relación a un hecho secundario37. Frustra probatur quod probatum non relevat.

La doctrina brasileña trae una clasificación un tanto diversa en la forma, pero similar en el contenido: entiende que es ad-misible la prueba que, al mis-mo tiempo, fuese pertinen-te, controvertida y relevante38. Pertinente será aquella prueba que se refiera al mérito de la causa (equivalente a la mate-rialidad estadounidense); relevante será aque-lla que tenga el poder de alterar el resultado de la decisión (equivalente al valor probatorio estadounidense), y controvertida será aque-lla que cuente con más de una versión en el proceso39.

El examen de admisibilidad es y debe ser pre-liminar, sirviendo para excluir ex ante del pro-ceso pruebas irrelevantes40. Hiere, por lo tan-to, el núcleo duro del derecho fundamental a la prueba, el rechazo de la prueba admisible bajo el pretexto de que el juez ya se haya convenci-do sobre la verdad de los hechos41.

Sin embargo, ello no quiere decir que las partes puedan confirmar ad aeternum sus versiones a través de las pruebas. Si el previo conocimien-to del juez no puede ser de razón para el recha-zo de la prueba, sí podrá ser para una even-tual redundancia de la prueba. Nos explicamos: existe un punto en que la incorporación de nue-vas pruebas confirmatorias significará un grado muy bajo de corrobación (siempre entendiendo

que “estar probado” significa la “existencia de elementos de juicio suficientes”), acarreando un gran peligro de desorden42. Allí, el enfoque no será el con-vencimiento subjetivo del juez, sino la existencia objetiva de elementos de juicio coherentes entre sí.

Conviene resaltar, asimismo, que el examen de admisibi-

lidad es hipotético, o sea, se imagina que el éxito de la prueba será positivo y, después, se verifica si existirán condiciones de produ-cir elementos de conocimiento sobre el hecho a ser investigado43. Si el hecho a ser probado fuese secundario, será necesario verificar si, estando probado, dicho hecho tendrá el poder de constituir premisa para una inferencia váli-da sobre el hecho jurídico44.

Ante todo ello, lo que queda claro es que, una vez que en el proceso nada se otorga a uno de los litigantes sin quitarle al otro, la admisibi-lidad de la prueba es un delicado equilibrio en-tre el derecho fundamental a la prueba de uno de los litigantes y el derecho fundamental a la duración razonable del proceso del otro.

Así, integran el núcleo esencial del derecho a la prueba: (i) la admisión de cualquier prueba lícita, siempre que sean relevantes (o pertinen-tes y relevantes, como prefiere la doctrina bra-sileña), y no redundantes; (ii) que el examen de la admisión de la prueba sea hecho antes de la valoración, no pudiendo ser rechazada la prueba por “previo conocimiento” subjetivo del

“ Hiere, por lo tanto, el núcleo duro del derecho fundamental a la prue-ba, el rechazo de la prue-ba admisible bajo el pre-texto de que el juez ya se haya convencido sobre la verdad de los hechos. ”

36 TARUFFO, Michele. La prueba. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2007; FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racio-nal de la prueba. Ob. cit., p. 71.

37 TARUFFO, Michele. La prova dei fatti giuridici. Nozioni generali. Giuffrè, Milán, 1992, pp. 338-339.38 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto; MITIDIERO, Daniel. Ob. cit., p. 45.39 Específicamente sobre el criterio de la controversia, sin embargo, cabe destacar que no siempre estará presente. En casos de

no contestación de los hechos, por ejemplo, no habrá más de una versión sobre los hechos y aun así el juez podrá determi-nar una ulterior producción de pruebas o rechazarlas.

40 TARUFFO, Michele. La prova dei fatti giuridici. Ob. cit., p. 339.41 Sobre la imposibilidad de rechazo de prueba admisible bajo ese pretexto, v. KNIJNIK, Danilo. A prova nos juízoscível, pe-

nal e tributário. Forense, Río de Janeiro, 2007, pp. 19 y ss.; MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. Pressu-postos sociais, lógicos e éticos. 2ª ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2011, p. 145.

42 FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Ob. cit., p. 76.43 TARUFFO, Michele. La prova dei fatti giuridici. Ob. cit., p. 339.44 Ibídem, p. 40.

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juez. Admitidas las pruebas fuera de la hipóte-sis del ítem (i), existirá una indebida dilación del proceso, caso en que existirá violación al derecho fundamental a la duración razonable del otro litigante. El rechazo de pruebas pre-vistas en el ítem (i), por otro lado, o el rechazo inmotivado como en el caso del ítem (ii), vulne-ran el núcleo esencial del derecho fundamen-tal a la prueba.

2. ProducciónEn el momento de la producción de la prueba se entrecruzan los derechos fundamentales a la amplia defensa, a la prueba y al contradicto-rio45. Es, por tanto, exigencia del derecho fun-damental al contradictorio que el destinatario de la prueba no sea exclusivamente el juez, sino el proceso46, permitiéndose que las par-tes puedan manifestarse activamente tanto durante la producción de la prueba (formulan-do preguntas a los peritos), inquiriendo a los testigos, etc., como después (manifestándose sobre el resultado de la prueba). De otro lado, es exigencia de la amplia defensa que las par-tes puedan tener asistencia técnica durante la producción de la prueba47.

Específicamente, en lo que concierne al dere-cho fundamental a la prueba, así como a la producción, es necesario posibilitar a las par-tes que la prueba sea asegurada o producida inmediatamente en caso de urgencia48 (exis-tiendo, inclusive, voces en la doctrina que sustenten la posibilidad de su producción au-tónoma aún sin urgencia)49. Al final, dejar pe-recer determinada prueba o dejar de producir-la cuanto posible, sería violar gravemente el núcleo esencial del derecho a la prueba.

En cuanto a la producción, por tanto, el núcleo duro del derecho a la prueba exige: (i) la po-sibilidad de producción inmediata o asegura-ción, así como, (ii) en respeto a la amplia de-fensa, la asistencia técnica; y, en respeto al contradictorio, la participación efectiva.

3. Valoración racional, standards y deci-sión motivada

Con la superación casi total del sistema de la prueba legal, que condicionaba la valora-ción del juez a través de la ley, se pasó a utilizar el sistema llamado de “libre conven-cimiento del juez”. La doctrina, sin embar-go, hace mucho concluyó que, por ser ob-vio, dicho convencimiento solo es libre en el sentido de que no acarrea prevaloracio-nes legales que vinculen al juez50; no es li-bre, por otro lado, de las reglas de la lógica y de la racionalidad en general51. Al final, de nada serviría producir un amplio y rico mate-rial probatorio si el juez pudiese simplemen-te desconsiderarlo en el momento de tomar la decisión (más fácil sería, también en ese caso, la utilización de la moneda)52.

Toda la valoración de la prueba debe darse, por tanto, con base en criterios racionales y objetivos, de modo a verificar si las hipótesis ofrecidas fueron o no corroboradas suficien-temente por las pruebas traídas al proceso. Poco importa el convencimiento subjetivo del juez; es necesaria la corroboración objetiva de las hipótesis, en un grado considerado sufi-ciente por el Derecho53.

Después de la fase de admisión y de la fase de producción de las pruebas, el juez se

45 El contradictorio en el Estado Constitucional brasileño solamente puede ser entendido en sentido fuerte, pautado por la colaboración del juez con las partes. Sobre el tema, v. MITIDIERO, Daniel. Colaboração no Processo Civil. Loc. cit.

46 Ibídem, p. 146.47 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel; SARLET, Ingo. Ob. cit., p. 651, con la observación de la nota 12.48 Ibídem, p. 661.49 V., por todos, YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova. Mal-

heiros, São Paulo, 2009.50 KNIJNIK, Danilo. Ob. cit., pp. 15-16. En sentido análogo, FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prue-

ba. Ob. cit., p. 45.51 Ibídem, p. 26.52 TARUFFO, Michele. Ob. cit., pp. 215-216.53 De hecho, como fue bien resaltado por la doctrina, la verdad no precisa de adeptos. Por todos, v. GOLDMAN, Alvin.

Ob. cit., p. 12.



encontrará frente al material probatorio. El pri-mer paso, frente a cada una de las pruebas producidas, será, por tanto, que el juez veri-fique la confiabilidad de ellas54. Las pruebas que fuesen consideradas no confiables, no po-drán servir para corroborar las hipótesis.

Cada enunciado de hecho o, mejor, su veraci-dad o falsedad55 debe ser analizado individual-mente, y los hechos deben ser investigados a través de las pruebas, las que darán mayo-res o menores grados de corroboración (wa-rrant56) a las hipótesis fácticas57. A partir de las pruebas y de los grados de corroboración con-tenidos en ellas, será posible verificar la co-rroboración de una hipótesis frente a la “ca-pacidad de predecir algún evento o estado de cosas empíricamente contrastable”58.

El raciocinio, que no puede ser desmenuza-do aquí, seguirá básicamente la siguiente es-tructura59: Hipótesis60 (ejemplo: Juan disparó a José)[H] – Supuestos adicionales (ejemplo: quien usa arma de fuego queda con rastros de pólvora en las manos)[SA] – Condiciones ini-ciales (ejemplo: quien disparó no usó guantes)[CI] → Predicción (ejemplo: si Juan disparó a José, tendrá, después del disparo, rastros de pólvora en las manos)61.

Sobre dicho raciocinio, no obstante, se debe tener en mente que apenas si los supuestos

adicionales (conocimientos usados para la predicción) se fundan en leyes científicas de carácter universal o cuasi-universal, las infe-rencias probatorias tendrán el poder de pro-ducir altos grados de confirmación62. Si en un determinado proceso hubiese más de una prueba (y, por tanto, más de una inferencia) sobre el mismo enunciado es necesario verifi-car el grado de confirmación dado a este por cada una de las pruebas, para, posteriormen-te, verificar si las inferencias convergen63.

Es importante, en esa línea, que el juez no se apresure en extraer conclusiones directamen-te sobre el resultado final, o sea, sobre si el demandado, por ejemplo, debe o no ser con-denado a pagar64. Al final, esa es apenas una de las versiones posibles65. El juez, además, no debe “completar” la narrativa con hechos desconocidos o no investigados. La narrativa es verdadera “si –y solamente si– resultasen específica y analíticamente probados como verdaderos los enunciados de hecho que la componen”66.

En ese aspecto, la valoración será racional si estuviesen presentes los siguientes crite-rios: (i) completitud, es decir, si todas las prue-bas disponibles fuesen llevadas en conside-ración; (ii) coherencia, o sea, si la valoración del conjunto de las pruebas no contuviese

54 TARUFFO, Michele. La prova nel processo civile. Ob. cit., p. 218. En cuanto a la prueba testimonial, el juez deberá verifi-car si se encuentra dotada de credibilidad, mientras que en lo que concierne a la prueba documental deberá verificar si está dotada de autenticidad.

55 Ibídem, p. 219.56 HAACK, Susan. Defending science - within reason. Prometheus Books, Amherst, 2007, p. 60 y ss.57 TARUFFO, Michele. La prova nel processo civile. Ob. cit., p. 223.58 FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Ob. cit., p. 131.59 El raciocinio es de Jordi Ferrér Beltrán (Ídem).60 La hipótesis debe ser lógicamente consistente, fundada en un conocimiento existente, empírica e inmediatamente contrasta-

ble y tener relevancia para el Derecho (Ibídem, p. 130). 61 Ibídem, p. 132. La explicación puede ser dada a través de un ejemplo del autor: si existe la hipótesis de que alguien dispa-

ró tiros recientemente, conociéndose que disparos con armas de fuego generalmente dejan pólvora en las manos (supuestos adicionales) y que el autor de los disparos no usaba guantes en el momento de los disparos (condiciones iniciales), entonces puede predecirse que, si el detenido hubiese sido autor de los disparos, serán encontrados rastros de pólvora en sus manos. Si hubiese seguridad sobre los supuestos adicionales y sobre las condiciones iniciales, y si fuese configurada la predicción, se tendrá, por tanto, un elemento de juicio a favor de la hipótesis.

62 TARUFFO, Michele. La prova nel processo civile. Ob. cit., p. 226.63 Ibídem, p. 228.64 NIEVA FENOLL, Jordi. La valoración de la prueba. Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 200.65 Ibídem, p. 200.66 TARUFFO, Michele. La prova nel processo civile. Ob. cit., p. 239.

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contradicciones internas, presentando conclu-siones convergentes; (iii) congruencia, o bien si las pruebas tomadas en consideración efec-tivamente se refiriesen a los hechos bajo in-vestigación; y, (iv) corrección lógica, que sig-nifica si las inferencias del raciocinio fuesen lógicamente válidas y justificables.

Para que una hipótesis pueda ser considerada probada, entonces, será necesario que la con-firmación obtenida sea de determinado grado. Sin embargo, dicho grado no es dado por la epistemología sino por el propio Derecho, a través de los standards probatorios o modelos de constatación67.

Con base en la doctrina estadounidense68, tenemos que son tres los standards: (i) pre-ponderancia de pruebas (utilizado para los casos civiles en general); (ii) prueba clara y convincente (utilizado para casos especia-les, como los de familia) y (iii) prueba más allá de cualquier duda razonable (utilizado en el ámbito penal)69. A partir de esos gra-dos, que dependen del derecho material, será posible considerar una hipótesis como probada o no.

Conviene destacar, finalmente, que la valora-ción racional de la prueba se entrecruza aquí con el derecho fundamental a la motivación. Básicamente porque, para que sea posible ve-rificar (y controlar) si el juez cumplió con todos los pasos arriba delineados, es necesario que la decisión sobre la prueba sea adecuadamen-te motivada. Sin ingresar en mayores detalles sobre el tema70, basta referir genéricamente que en términos de prueba “lo que no puede ser motivado legítimamente, no existe”71.

En conclusión, correspondiente a la valora-ción de la prueba, el núcleo del derecho a la prueba exige: (i) valoración racional y analíti-ca sobre la confiabilidad de las pruebas pro-ducidas; (ii) valoración racional y analítica de

la prueba, respetando criterio de completi-tud, coherencia, congruencia y corrección ló-gica, y, conteniendo, también: (ii.1) análisis so-bre el contenido de cada prueba en relación con la veracidad o falsedad del enunciado de hecho; (ii.2) análisis de cada una de las hipó-tesis destacadas con los hechos bajo el pris-ma del raciocinio H – SA – CI → P, siendo P una predicción que debe ocurrir; (iii.3) la utili-zación de supuestos adicionales que conten-gan una generalización universal o casi uni-versal; (ii.4) valoración racional y objetiva de las pruebas, siendo consideradas verdaderas solamente las narrativas confirmadas por ele-mentos de juicio suficientes; (iii) sean conside-rados suficientes apenas los grados de corro-boración que alcancen el standard específico del caso concreto; (iv) en respeto al derecho fundamental a la motivación, sea proporciona-da una motivación adecuada, entendiéndose que, en términos de prueba, “lo que no puede ser motivado no existe”. Fuera de allí, habrá violación al núcleo.

4. Carga de la pruebaLa carga de la prueba tiene una destacada importancia bajo el prisma del derecho fun-damental a la prueba. En primer lugar, a fin de orientar el comportamiento de las partes (inclusive, si fuera el caso, de sujeción), en el sentido de que sepan qué material proba-torio deben llevar al proceso (siempre con la intención de que el proceso sea truth-orien-ted). En segundo lugar, a fin de que los ries-gos por el no logro de los grados suficientes de corroboración (“está probado”) sean ade-cuadamente distribuidos a las partes por el legislador.

La doctrina tradicional sobre la carga de la prueba la clasificaba eminentemente como re-gla de decisión, o sea, como un modo para que el juez llegue a una decisión final sobre

67 FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Ob. cit., p. 80.68 V., por todos, MCCORMICK, Charles. Ob. cit., p. 568 y ss.69 KNIJNIK, Danilo. Ob. cit, p. 37 y ss.70 Sobre la motivación, v., por todos, TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. CEDAM, Padua, 1975.71 NIEVA FENOLL, Jordi. La valoración de la prueba. Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 208.



la causa, inclusive ante ca-sos de incerteza72. Dicha fun-ción de la carga de la prueba, de carácter objetivo, remonta-ría al pasaje del proceso ro-mano clásico al proceso ro-mano posclásico, al momento de la prohibición del sibi non liquere73.

Existiría, inclusive, siguiendo a la doctrina dominante, una segunda función de la carga de prueba, que sería una función subjetiva, que consistiría en una “regla de organización de la actividad probatoria de las partes”74, cuyo fin sería “es-timular a las partes en el encargo de producir prueba sobre sus alegaciones”75.

En nuestra opinión, sin embargo, dichas ideas merecen tres críticas pormenorizadas.

i) Tenemos que la función subjetiva de la car-ga de la prueba no se sustenta. Primero, porque en el ordenamiento jurídico brasi-leño la proveniencia de la prueba no inte-resa76. Por ejemplo, puede ser que el de-mandado proporcione una prueba que corrobore de manera cabal el hecho cons-titutivo del derecho del demandante y, en ese caso, aún en la inercia de este, ha-brá de vencer en la causa. Segundo, por-que en el uso de los poderes de iniciati-va probatoria del juez del artículo 130 del CPC, él mismo puede determinar el escla-recimiento de los hechos77.

ii) Si “carga” es un imperativo de conducta en beneficio propio78, se deberá pregun-tar cuál conducta se espera de los litigantes para “pre-miarlos” con la victoria en la demanda. Al final, aún sin llevar ninguna prueba al proceso (o sea, sin nin-guna conducta), un litigan-te podrá vencer, e inclusive

llevando al proceso todas las pruebas que estuviesen a su alcance (o sea, con la con-ducta “máxima”), podrá perder. O sea: ¿qué “carga” es esa para la cual la con-ducta del sujeto no interesa?

iii) Al contrario de lo que se piensa, la fun-ción de la carga de la prueba no estaba, en su origen (ni lo está, hoy en día, con-forme será demostrado), vinculado al sibi non liquere79 o al no esclarecimiento de la demanda. Históricamente, ello puede ser probado por dos razones: la primera, por-que la carga de la prueba ya existía y era jurídicamente vinculante en el proceso ro-mano formulario80, cuando aún existía el sibi non liquere; la segunda, porque la con-secuencia del sibi non liquere en la época clásica del Derecho Romano era precisa-mente la sustitución del iudex que lo jura-se, por otro iudex81. De esa forma, frente al nuevo iudex u órgano colegiado “la necesi-dad de la pruena se re-proponía en toda su

72 En ese sentido, ROSENBERG, Leo. La carga de la prueba. Trad. Ernesto Krotoschin. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1956, p. 2; MICHELI, Gian Antonio. L’onere della prova. CEDAM, Padua, 1942, p. 18.

73 Ídem. El sibi non liquere era la posibilidad dada al juzgador del proceso romano posclásico de jurar que la causa no le pare-cía clara, dejando de sentenciarla.

74 CARPES, Artur. Ônus Dinâmico da Prova. Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 2010, p. 52. Sobre la diferencia-ción entre el carácter subjetivo y objetivo de la carga de la prueba, v., también, TARUFFO, Michele. Voz: Onere della Prova. En: Digesto - Banca di Dati Ipertestuale. Turín: UTET, 2008, ítem 8.

75 MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. Ob. cit., p. 140.76 V., enese sentido, ARENHART, Sérgio Cruz. “Onus da prova e sua modificacão no processo civil brasileiro”. Disponible en:

<http://www.academia.edu/attachments/1471882/download_file>. Último acceso en 12/02/2013.77 TARUFFO, Michele. Voz: Onere della Prova. Ob. cit., ítem 8.78 GAVAZZI, Giacomo. L’onere. Tra la libertà e l’obbligo. Giappichelli, Turín, 1970, p. 163.79 Posición similar es de VERDE, Giovanni. L’onere della prova nel processo civile. Jovene, Nápoles, 1974, p. 27.80 PUGLIESE, Giovanni. “Per L’Individuazione dell’Onere della Prova nel Processo Romano Formulare”. En: Studi in onore

di Giuseppe M. de Francesco. V. 1, Giuffrè, Milán, 1957, p. 550.81 PUGLIESE, Giovanni. Il processo civile romano. V. 2, t. 1, Il processo formulare. Giuffrè, Milán, 1963, p. 327.

“ Para que sea posible verificar (y controlar) si el juez cumplió con to-dos los pasos arriba de-lineados, es necesario que la decisión sobre la prueba sea adecuada-mente motivada. ”

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plenitud”82, de modo que la existencia del sibi non liquere “no excluía objetivamente la carga de la prueba”83.

Por tanto, ¿cómo solucionar dichos problemas?

Un posible (y deseable) reformulación del tema se encuentra, en nuestra visión, en la uti-lización, con las debidas adaptaciones, de los conceptos estadounidenses de burden of pro-ducing evidencey burden of persuasion, el pri-mero refiriéndose al aporte de elementos de juicios al proceso84, mientras que el segundo al convencimiento (rectius: suficiencia de ele-mentos probatorios que corroboren la hipóte-sis) de que determinado hecho es o no ver-dadero (modelos de constatación o standards arriba mencionados)85.

Adaptando el concepto de burden of producing evidence a nuestro ordenamiento, tranquila-mente se puede entender que, frente al ar-tículo 130 del CPC, junto con el artículo 14, V del mismo cuerpo normativo, no hay una carga

sino un deber86 de las partes de llevar a juicio todos los elementos de prueba que estuviesen a su alcance87, pudiendo ser sancionadas en caso de desobediencia a la orden de produc-ción del juez88. Al final, en el artículo 130 se le da al juez el poder de “determinar” las pruebas necesarias, y el artículo 14, V, impone a la par-te un “deber” correlativo de “cumplir con exac-titud los proveimientos mandamentales”. Todo ello, también, considerando que en el campo civil, a diferencia del campo penal, no hay de-recho de no producción de pruebas89 contra sí mismo90, garantizado en el artículo 5, LXIII, de la CRFB, apenas para cuestiones penales91.

Dicho entendimiento, que no viola en nada los derechos fundamentales de las partes, elimina-ría no solo el carácter subjetivo de la carga de la prueba, sino también estimularía de mane-ra mucho más directa que todos los elementos de juicio admisibles (por ser lícitos, pertinentes y relevantes) estén en el proceso, deshaciendo de una vez por todas esa falsa idea de que el

82 PUGLIESE, Giovanni. “Per l’individuazione dell’onere della prova nel processo romano formulare”. Ob. cit., p. 542.83 Ibídem, p. 553.84 MCCORMICK, Charles. Ob. cit., pp. 562-563.85 Ídem.86 Francesco Carnelutti (Lezioni di diritto processuale civile,v. 2. La funzione del processo di cognizione. Padua: CEDAM,

1933, p. 317 explica: “La distinzione tra onere e obbligo (...) si fonda sulla diversa sanzione comminata a chi non compia un atto: obbligo vi è solo quando l’inerzia doa luogo alla sanzione giuridica (esecuzione o pena); se invece la astensione dall’atto fa perdere soltanto gli effetti utili dell’atto medesimo, qui recorre la figura dell’onere”. Por su parte, Giacomo Pri-mo Augenti (L’onere della prova. Società Editrice del “Foro Italiano”, Roma, 1932, p. 148 y ss., realiza un importante re-sumen sobre el tema: “Se il carabiniere vede un Tizio che cerca di uccidere un altro, ferma l’aggressore e non può astenersi neppure se questo gli dica che, appena avrà terminato, sarà disposto a perdere per sempre il suo diritto di libertà”.

87 Es interesante notar, en ese sentido, que la doctrina y jurisprudencia vienen entendiendo, aún sin abandonar la categoría de “carga de la prueba”, que es posible, eventualmente, la conminación de una multa para la exhibición de documentos (v. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil comentado artigo por artigo. 3ª ed. Re-vista dos Tribunais, São Paulo, 2011, p. 358) o, inclusive, la búsqueda y aprehensión. Sobre esto último véase, por ejemplo, la siguiente decisión: “Interés procesal - Medida cautelar. Exhibición de documentos. Pretendida la exhibición de contratos y extractos de movimiento de la cuenta corriente de titularidad de la requirente (…). Exhibición de documentos. Multa dia-ria - Incumplimiento de la orden de exhibición de documento, en el proceso cautelar, que no ocasione conminación de mul-ta. Incidencia de la Súmula 372 del STJ - Posibilidad de la determinación de búsqueda y aprehensión de los documentos exigidos, en caso haya resistencia del banco requerido. Exclusión de la pena de multa por día de atraso en la incorporación [juntada] de documentos (…)” (Tribunal de Justicia del Estado de São Paulo, apelación 9232413-51.2008.8.26.0000, Ape-lación, Relator(a): José Marcos Marrone, Comarca: Braganca Paulista, órgano juzgador: 23ª Cámara de Derecho Privado, fecha de la decisión: 12/12/2012, fecha de registro: 13/12/2012, el resaltado es nuestro).

88 Con idéntica posición, TARUFFO, Michele. La provanel processo civile. Ob. cit., pp. 256. En posición diametralmente opuesta, v. la súmula 372 del Superior Tribunal de Justicia brasileño (STJ): “En la acción de exhibición de documentos no cabe la aplicación de multa conminatoria”.

89 Nótese que estamos en el campo de la prueba, bien diferente del campo de las alegaciones. Sobre la posibilidad de que las partes se valgan de alegaciones de hecho falsas, v. TARUFFO, Michele. Uma simples verdade. Ob. cit., p. 197.

90 Sin embargo, deben ser cuestionados los límites de ello, principalmente en casos en que la producción de la prueba encierre el propio cuerpo, o inclusive riesgos, como exámenes de paternidad durante el embarazo, etc. Dichos temas, no obstante, no puede ser debatidos aquí, pues superan el objetivo y los límites del presente trabajo.

91 V., comparando el “resultado” de recusar el sometimiento a exámenes en el campo civil y penal, cfr. KNIJNIK, Danilo. Ob. cit., p. 56.



comportamiento de la parte en juicio influencia directamente en el resultado de la demanda. En esa hipótesis, por cierto, ni siquiera sería nece-sario pensar en dinamizaciones o inversiones de la carga de la prueba92.

En cuanto al burden of persuasion, si fuese adaptado, puede ser visto como una distribu-ción de riesgos por la inexistencia de elemen-tos de juicio suficientes para corroborar deter-minada hipótesis fáctica. Se trata de la “carga” de la prueba como regla de decisión, de carác-ter objetivo, sin embargo, ya no vinculada al “no esclarecimiento” de los hechos ni a la conducta de las partes, sino a la distribución de los ries-gos por la insuficiente objetiva (de acuerdo con el standard) de elementos destinados a corro-borar determinada hipótesis fáctica93.

En otras palabras, es posible que los hechos estén perfectamente claros y, precisamente por ello, queden no confirmados aquellos de-ducidos por el demandante o por el deman-dado. Por ejemplo, puede imaginarse que en una demanda en donde se exigía el standard de prueba clara y convincente, de las pruebas disponibles, los hechos deducidos por el de-mandante apenas hayan alcanzado un grado de corroboración del standard de preponde-rancia de pruebas94.

No se tratará allí del “no esclarecimiento” de los hechos, sino de determinar cuál grado de corroboración es necesario para que determi-nada hipótesis pueda ser considerada proba-da. En ese punto, será posible que el legisla-dor distribuya de diferentes formas los riesgos

por la no comprobación de los hechos. Podrá determinar que el grado de corroboración para que el hecho X pueda ser considerado pro-bado sea más bajo95, en perjuicio del deman-dado (o del demandante). Aunque ello tenga reflejos en el resultado de la demanda96, no estará vinculado a la conducta de las partes en el proceso.Por tanto, el derecho fundamental a la prueba, según pensamos, exige, en cuanto a la carga de la prueba, que: (i) sea reconocido, con base en el artículo 130 y 14, V del CPC, el poder del juez de “determinar” la producción de prue-bas pertinentes y relevantes, y un correlato de-ber de producción de esas pruebas para las partes que podrán ser sancionadas en caso de incumplimiento de la orden de producción; (ii) que la distribución de los riesgos por la no corroboración objetiva en grado suficiente (de acuerdo con los standards) sea hecha de ma-nera justa por el legislador.

ConClusIones1. El derecho a la prueba es un derecho fun-

damental formal, previsto en la CRFB en los incisos LV y LVI del artículo 5.

2. Es, también, un derecho fundamental ma-terial, en la medida en que la prueba es el medio de búsqueda de la verdad que, a su vez, es requisito esencial para que el Dere-cho pueda cumplir su principal función de orientar conductas.

3. El perfil mínimo (núcleo esencial) del dere-cho a la prueba exige que:

92 Ibídem, p. 256. El autor sustenta precisamente que la manipulación por el juez de las cargas probatorias no es la mejor for-ma de estimular la producción de la prueba, posición que, según pensamos, es absolutamente correcta. Sustentando, por otro lado, la necesidad de dinamización de la carga de la prueba, v., por todos, CARPES, Artur. Ônusdinâmico da prova. Ob. cit., pp. 72 y 73.

93 Siendo ello así, el artículo 333, en el sistema brasileño actual, sería simplemente esa distribución objetiva de riesgos.94 Una vez que aquí eliminamos la dimensión subjetiva de la carga de la prueba, adoptamos una posición diversa de la de Ar-

tur Carpes (Ibídem, p. 99 y ss.). Para el autor, no habría ninguna relación entre los modelos de constatación y cargas proba-torias, una vez que estas no dirían nada sobre el ejercicio de la valoración de la prueba. En nuestro entendimiento, sin em-bargo, después que la valoración de la prueba (que, como bien resalta Carpes, es anterior al recurso a las cargas probatorias), no alcanzándose el grado de suficiencia de determinada hipótesis, se debe verificar para quién quedó distribuido el riesgo de la no comprobación de aquel hecho, lo cual es realizado a través de la dimensión objetiva de la carga de la prueba, o sea, de la carga de la prueba como regla de decisión.

95 Conforme es destacado por TARUFFO, Michele. La prova nel processo civile. Ob. cit., p. 252; ello acarrea una correspon-diente disminución del privilegio respecto de la búsqueda de la verdad, muy parecida a aquella generada por las normas de la prueba legal.

96 Ibídem, p. 251.

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3.1. La admisión de la prueba se dé en un momento anterior al de la valoración, siendo admitidas las pruebas lícitas, siempre que relevantes (o pertinentes y relevantes), y siempre que no sean redundantes.

3.2. No sean inadmitidas pruebas por cuenta de un eventual convencimien-to del juez.

3.3. Sea posibilidad la asistencia técnica y la manifestación en todos los momen-tos de la producción (en respeto a la amplia defensa y al contradictorio, res-pectivamente), y concedida la asegu-ración o producción inmediata cuanto estemos frente al criterio de la urgen-cia (o, como se sustenta, en la doctri-na, aún sin este).

3.4. Se someta a valoración la confiabili-dad de las pruebas y de las pruebas en sí a las reglas de racionalidad y ló-gica, respetando los criterios de com-pletitud, coherencia, congruencia y conteniendo, inclusive:

3.4.1. El análisis sobre el contenido de cada prueba en relación con la ve-racidad o falsedad del enunciado de hecho;

3.4.2. El análisis de cada una de las hipótesis levantadas con los hechos bajo el prisma del raciocinio H – SA – CI → P, siendo P una predicción que debe ocurrir;

3.4.3. La utilización de supuestos adi-cionales que contengan una generali-zación universal o cuasi-universal.

3.5. Sean consideradas probadas sola-mente las hipótesis que fuesen co-rroboradas por elementos de prueba suficientes.

3.6. Sean consideradas suficientes los gra-dos de corroboración determinados por el modelo de constatación aplica-ble en el caso en análisis.

3.7. Sea proporcionada una adecuada mo-tivación, en respeto al derecho funda-mental a la motivación.

3.8. Que las partes tengan el deber de lle-var a juicio todos los elementos de prueba pertinentes y relevantes de los que dispongan, siendo sancionadas por un eventual incumplimiento de la orden judicial.

3.9. Que el legislador distribuya los riesgos de la no corroboración objetiva de las hipótesis fácticas de manera justa.

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