violación de persona e incapacidad de resistencia o acto sexual abusivo

8/9/2019 Violación de Persona e Incapacidad de Resistencia o Acto Sexual Abusivo

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VIOLACIÓN DE PERSONA E INCAPACIDAD DERESISTENCIA

Art. 172

VIOLACIÓN DE PERSONA E INCAPACIDAD DE RESISTENCIA O

ACTO SEXUAL ABUSIVO

El artículo 172° del Código Penal describe esta figura delictiva en los términos siguientes,

luego de la modificatoria efectuada por la Le !° 2"2#1$

“El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros

actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras

vías, conociendo que sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo

mental o que se encuentra en incapacidad de resistir será reprimido con pena privativa de

libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco años.

uando el autor comete el delito abusando de su profesión, ciencia u oficio, la pena será

privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta años!.

El legislador en el marco de las descripciones típicas, %a modulado la estructuración de la

conducta pro%ibida, conforme a las particulares condiciones &ue presenta la víctima,

conforme a la relación de poder &ue subace entre el su'eto activo el su'eto pasivo( )in

duda, la libertad se*ual es el ob'eto a proteger penalmente, siempre cuando la víctima

tenga capacidad de autodeterminación se*ual, &ue tenga la posibilidad de comprender la

naturale+a alcance del acto &ue est cometiendo, dic%o discernimiento toma en

consideración el legislador a efectos de dar por vlido el consentimiento de la víctima, pues

cuando se producido un vicio del consentimiento, cuando el ofendido %a sido coaccionado,

enga-ado, se configura un &uebrantamiento de la libertad se*ual( En el art( 171 la víctima,

es una persona normal .go+a de discernimiento., pero al colocarla en un estado deinconsciencia, se produce una perturbación de sus elementales sentidos, &ue le impiden

comprender el acto como tal, por lo &ue el legislador castiga con dure+a dic%a modalidad

típica(

!o todas las personas go+an de una estabilidad psí&uica /o emocional, pues algunos

individuos padecen de ciertas enfermedades mentales, &ue inciden notablemente en la

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percepción de la realidad0 una realidad desdibu'ada distorsionada, &ue no les permite una

real comprensión de su vida en sociedad( )on individuos, entonces, &ue merecen una maor

protección estatal, en cuanto revelan un estado de indefensión para con el resto del

colectivo0 de tal manera, &ue el erec%o penal les concede una tutela en el mbito de su

se*ualidad, reprimiendo a&uellas conductas &ue supongan una afectación a su

intangibilidad se*ual( parece una víctima claramente disminuida ante las posibles

agresiones se*uales &ue puedan sufrir en manos de otro0 en realidad al no e*igirse la

violencia /o la amena+a grave como formas de e'ecución delictiva, el fundamento de la

punición no es de fcil 'ustificación a*iológica, pues no es el mismo caso de los menores(

1. PROBLEMA

1.1 "uál es el grado de incapacidad que debe padecer el sujeto pasivo para que se configureel delito de violación de persona e incapacidad de resistencia#

2. MARCO TEORICO2.1 BIEN JURIDICO

El bien 'urídico tutelado en este delito es la indemnidad o intangibilidad de los

discapacitados mentalmente o de todos a&uellos &ue se encuentran en un estado de

incapacidad de defensión, &ue por su especial condición psico.física en encuentran en un

estado de vulnerabilidad( En suma, se busca proteger de la manera ms amplia posible la

indemnidad se*ual de las personas &ue se %allan incursas en casos de inimputabilidad o en

situaciones seme'antes a ella como la incapacidad de resistir &ue en este 3ltimo caso no se

puede predicar necesariamente &ue se encuentren privadas de su libertad se*ual al menos

de modo total(

En este caso al igual, &ue los menores de catorce a-os, el legislador %a estimado una

negación del consentimiento, dic%o así$ el ordenamiento 'urídico les %a negado a ciertas

personas, &ue presentan deficiencias /o minusvalías mentales, la capacidad de auto

determinarse se*ualmente, es decir, estas personas no tienen la posibilidad de reali+arse

se*ualmente, pues si una e*presa tipificación penali+a a &uien reali+a un acto se*ual con

a&uellos .sin mediar violencia ni amena+a grave., es por&ue a estas personas no le reconoce

el derec%o de disponer de su esfera se*ual 4Esto es legítimo en un Estado de erec%o5, es

una cuestión &ue no es fcil de dilucidar0 lo &ue si podemos precisar de forma raana en la

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seguridad, es &ue el fundamento material del in'usto penal no sólo puede reposar en la

condición de vulnerabilidad del su'eto pasivo, sino &ue su perpetración debe %aberse

reali+ado en abuso de dic%a condición de 6inferioridad6(

El se*o %o en día no puede ser comprendido como un tab3 o un pecado &ue debe ser

castigado, por infringir ciertos preceptos morales /o religiosos, esa dimensión negativa

solo puede sostenerse cuando el consentimiento de la víctima %a sido &uebrantado o cuando

el desarrollo de la se*ualidad del menor %a sido perturbado por una invasión se*ual

violenta0 ms sí la dimensión positiva esta íntimamente ligada con el desarrollo au.

torreali+ación de la personalidad %umana, como manifestación ms latente de las relaciones

entre los %ombres, como m*ima integración de dos personas, por lo &ue negar a buenas

primeras dic%a autorreali+ación, no importa una sólida argumentación, en el sentido de &ue

los ena'enados deban ser privados de dic%o derec%o esto es, a la 6autodeterminación

se*ual60 de tal forma, &ue a nuestra consideración el erec%o penal solo puede intervenir

ante atentados en realidad graves, cuando la víctima est en una imposibilidad absoluta de

discernimiento, sabiendo de esta condición el agente, se aprovec%a de ello, para tener

acceso carnal se*ual, pues puede &ue e*ista un sentimiento de por medio, inclusive puede

%aber prole( )i esto es así, no %abría dificultad en aceptar &ue estas personas tengan

relaciones se*uales, a &ue de lo contrario se las estaría condenando a una especia de

abstención se*ual perpetua( El legislador lamentablemente, no %a especificadonormativamente ello, a diferencia de la legislación penal argentina, &ue en el inc( e del

artículo 118°, se-ala lo siguiente$ 6provec%ndose de &ue las víctimas por cual&uier causa

no %aa podido consentir libremente la acción60 por su parte, el artículo 1"1(2 del C(P(

espa-ol, describe lo siguiente$ 6en todo caso abusos se*uales no consentidos, los &ue se

e'ecuten sobre los menores de doce a-os, sobre personas privadas de sentido o abusando de

su trastorno mental6( El informe final del 9nstituto 9nteramericano de erec%os :umanos .

9(9((:( 18"2.18";. recomienda sobre esta cuestión$ 6Cuidar tanto en la acu-ación de los

tipos de abusos se*uales contra incapaces, como en su interpretación 'urisprudencial en la

elaboración doctrinaria, &ue la tutela del incapa+ no se convierta en una privación del

derec%o del mismo al relacionarse afectiva se*ualmente6( Por consiguiente, una persona

.por e'emplo., con síndrome de o


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se*ualmente, claro est sin mediar violencia /o amena+a grave, si ésta se da, la conducta

deber ser reprimida seg3n los alcances del tipo base(

2.2 TIPO OBJETIVO

2.2.1 SUJETO ACTIVO

En principio, puede ser cual&uier persona viva, %ombre /o mu'er sin interesar su

opción se*ual, es decir, puede tratarse tanto de un acto se*ual %eterose*ual como

%omose*ual( )i el su'eto activo es menor de 1" a-os, es un su'eto infractor de la le penal,

por lo &ue ser procesado en la =usticia de >amilia la sanción ser una medida socio.

educativa0 si es también un ena'enado, al igual &ue la víctima, la sanción ser una medida

de seguridad no la pena( El %ec%o de &ue se trate de un su'eto inculpable, no lo enerva de

poder desautori+ar la vigencia tctica de la norma, cuestión distinta es &ue no puedaresponder penalmente por dic%a contravención(

2.2.2 SUJETO PASIVO

Puede serlo tanto el %ombre como la mu'er, pero condición especial es &ue debe

tratar de una persona &ue sufra de anomalía psí&uica, grave alteración de la conciencia,

retardo mental /o &ue se encuentre en incapacidad de resistir0 puede serlo una prostituta

ena'enada( )eg3n lo previsto en el inc( ? del artículo 2@1° del Código Civil, constitue un

impedimento absoluto para contraer matrimonio, padecer de una enfermedad mental

crónica, aun&ue se tengan intervalos l3cidos, por lo &ue en principio las personas &ue sufren

de enfermedades mentales crónicas, no pueden casarse, entonces, no pueden ad&uirir dic%o

estatus civil( Lo dic%o es mu importante a efectos de limitar el mbito de incidencia del

tipo ob'etivo, en cuanto a la gravedad de la enfermedad mental, pues tratndose de

anomalías psí&uicas &ue no %an ad&uirido una grave perturbación de la conciencia, sí

podrn casarse, por lo tanto sí pueden disponer de su esfera se*ual( )i el su'eto pasivo se

encontraba en un estado de indefensión, a efectos de una acción previa del autor, no setrata de un ena'enado, la conducta ser constitutiva de la figura delictiva del artículo $%$&

no del delito in e'amine. sí, (ramont )rias *arcía antiza+ no, al sostener &ue el

presupuesto de este delito es &ue el estado personal de la víctima sea anterior al momento

en &ue se efect3e el acceso carnal a'eno a la conducta del su'eto activo, es decir, &ue no

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%aa sido provocado u ocasionado por él, por&ue en este caso estaríamos en el supuesto del

art( $%$ ., téngase en cuenta &ue en el artículo $%- .. se %abla de incapacidad de

resistir, circunstancias &ue se debe a las condiciones personales de la víctima(

El dispositivo &ue a&uí anali+amos es una circunstancia agravante del %ec%o previsto en el

artículo 17A° del Código penal(

9gual &ue el dispositivo anterior el agente no recurre a la violencia o amena+a vis absoluta

o vis compulsiva/, pero se diferencia en &ue el estado de incapacidad en &ue se %alla la

víctima, pree*iste es a'eno al autor, esto es, el estado de inconciencia en el articulado

anterior obedece a un estado provocado por el propio autor del acceso carnal se*ual,

mientras &ue en este caso, el agente encuentra a a su merced una víctima en estado de

vulnerabilidad( El estado en &ue se encuentra el su'eto pasivo es tal &ue le %ace difícil o casi

imposible e'ercer actos de defensa( El agente delictivo se limita a aprovec%ar la inferioridad

psí&uica física de la víctima(

El consentimiento &ue pueda prestar la víctima, en este estado, carece de valide+( Con

precisión anota 0ngel *ustavo ornejo &ue la falta o deficiencia del desarrollo psí&uico o

físico priva a los ena'enados, idiotas o inconscientes de voluntad 'urídica( La mu'er &ue en

estos estados cede al acto carnal al &ue es incitada, no aporta un ascenso valedero, &ue

cubra la inmoralidad de un acimiento con el %ombre inescrupuloso &ue abusa de tales

infelices(La condición de la víctima, describe el tipo penal, de un su'eto activo, cua percepción de

la realidad est imposibilitada, producto de los efectos de la enfermedad mental o de la

alteración de la conciencia, B((( no se %ace referencia a cual&uier alteración de la salud

mental, sino solamente a la &ue priva de ra+ón, es decir, de la total comprensión de las

relaciones significado de los %ec%os( !o es suficiente una simple debilidad mental,

alteraciones o deficiencias psí&uicas leves, o falta de una perfecta salud mental, en tanto

estas anomalías no importan una ausencia total sino una simple aminoración en la

capacidad de comprender &uerer( Como anota 1uñez, no basta por e'emplo, una falta de

perfecta salud mental, sino &ue es necesario &ue se trate, en sus características en sus

efectos sobre la posibilidad de un 'uicio prctico sobre el acto, de un trastorno de las

facultades seme'ante a los &ue producen la inimputabilidad delictiva(

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entro de este conte*to se podrían incluir todas las anomalías o deficiencias idóneas para

perturbar las capacidades cognoscitivas, valorativas e'ecutivas del su'eto afectado, tales

como la psicosis oligofrenias graves(

Los casos &ue prevé la Le son los siguientes$

a. Anomalía psíquia

Las nomalías Psí&uicas son 6anifestaciones anormales del psi&uismo6( Parafraseando a

eña abrera ,21o interesa al erec%o cual&uier anomalía psí&uica, sino la perturbación

&ue debe ser de tal índole grado &ue impida la comprensión normal del carcter

delictuoso del %ec%o, es decir, la incapacidad del autor para comprender la anormalidad del

acto u orientar las acciones6( Como e*presa Dustos, siempre se %a dado una gran discusión

en relación a las clasificaciones de las enfermedades mentales, dado &ue generalmente no

dan una idea clara de cómo se %a desarrollado el proceso de la enfermedad, por tanto, ms

bien utili+an como criterios los efectos de tales procesos, &ue muc%as veces tienden en

todas a un denominador com3n, sobre todo en los estados agudos, con lo cual resulta difícil

la precisión de la tipología(

Las perturbaciones &ue puede sufrir la mente %umana, son de la ms variada índole, en

cuanto a la manifestación de anomalías &ue afectan gravemente la psi&ue de cual&uier individuo( esde el punto de vista 'urídico, con &ue se debe interpretar estas e*presiones,

deben incluirse a&uí en primer lugar las psicosis, en sentido clínico, tanto de origen

e*ógeno como endógeno( Las segundas provienen de la propia estructura constitucional del

%ombre, mientras &ue las primeras tienen &ue ver con causas propia de la vida en sociedad(

En las llamadas enfermedades mentales endógenas se advierte en primer término,

solamente la modificación de la misma de la misma función psí&uica, no pudiéndose o no

pudiéndose todavía probar e*actamente una afección cerebral su base anatómica( En el

mbito de las enfermedades &ue afectan la psi&uis, se comprenden la es&ui+ofrenia, la

oligofrenia, la paranoia, la psicosis maniaco.depresiva, la epilepsia así como otras &ue

afectan gravemente el estado normal de la mente %umana0 el+el aglutina en el marco de

las debilidades mentales$ la oligofrenia, esto es, la idiocia, la imbecilidad la debilidad,

en general perturbaciones mentales patológicas de grado menor(

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En la epilepsia, el ata&ue sufrido tiene &ue %aber dado lugar en el intervalo de afección

psí&uica, esto es, la presentación s3bita de ata&ues convulsivos, &ue provocan la pérdida del

conocimiento0 mientras &ue el es&ui+oide son sensibles %ipersensibles en sus reacciones a

la solicitaciones del medio, pero como dice 3retsc4ner , no son simplemente %ipersensibles

o fríos, sino ambas cosas a la ve+, en proporciones variables adems0 B(((, el tipo es&ui+oide

adolece de una profunda desadaptación en la sociedad, los colores la sinfonía de tonos de

la vida real indispensables naturales al %ombre normal, le son estridentes, feos, agresivos,

para el temperamento es&ui+oide, especialmente el de predominación %iperestésica(

La neurosis, por su parte, consiste en las situaciones de conflicto del su'eto consigo mismo

o con el mundo circundante, &ue lo presionan emotivamente, provocando los estados de

angustia cuo origen no siempre logra determinar0 frecuentemente llegan a causarle efectos

orgnicos, como parlisis, a%ogos u otros(

Con todo, no interesa 3nicamente la presencia de cual&uiera de las enfermedades

enunciadas, para dar por negada la imputabilidad penal, sino es necesario &ue los efectos de

la misma, %aa alcan+ado tal intensidad &ue %aa perturbado u afectado de forma

significativa la funcionalidad cerebral del su'eto, pues puede &ue su manifestación no

alcance un estadio de perturbación suficiente en la psi&ue del su'eto(

!o interesa al erec%o cual&uier anomalía psí&uica, sino la perturbación &ue debe de ser de

tal índole grado &ue impida la comprensión normal del carcter delictuoso del %ec%o, esdecir, la incapacidad del autor para comprender la anormalidad del acto u orientar las

acciones(

El dictamen pericial psi&uitrico establecer si la víctima se encontraba, en el momento del

acimiento, ba'o los efectos de la enfermedad mental( Esto es importante por&ue %a

psicosis &ue solamente se presentan por periodos otras alcan+an largas etapas de la vida, e

inclusive, toda la e*istencia de la persona( La psi&uiatría moderna se inclina en considerar

como enfermedad mental los procesos patológicos permanentes, a3n con intervalos de

lucide+ &ue pueda tener un paciente( En todo caso se considera &ue la lucide+ es aparente

en la medida &ue la enfermedad est labrando interiormente domina todos los procesos

psí&uicos del paciente( En tal consideración, %emos de reputar invlido el consentimiento

de una persona ena'enada durante un periodo l3cido(

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La le penal, al igual &ue la situación anterior, reputa &ue no %a voluntad en la aceptación

del su'eto pasivo para reali+ar el acceso carnal se*ual(

!. "#a$% al&%#ai'n (% la oni%nia

diferencia de la nomalía Psí&uica .&ue es producto de elementos endógenosestructurados en la esfera orgnica del individuo. este cuadro se presenta producto de

substancias e*ógenas, como$ el alco%ol, drogas, frmacos, substancias psicotrópicas, etc(

Como dice 5ezger , el estado de perturbación de la conciencia puede consistir en un estado

no morboso Bfisiológico .como el sue-o normal o morboso Bpatológico. como un estado

tó*ico o un estado crepuscular epiléptico, pueden revelar un cuadro duradero o un estadio

transitorio( Estos casos deben distinguirse de a&uellos &ue importan una pérdida total de la

conciencia &ue tienen el efecto de e*cluir a la reali+ación de una acción(

Este trastorno mental debe ad&uirir tal profundidad, &ue afecte gravemente las facultades

cognoscitivas volitivas del su'eto0 deben incidir en la misma magnitud &ue las causas de

nomalía Psí&uica( )e produce en estos casos una disociación entre el mundo interno la

realidad, e*iste una ruptura del estado real de las cosas, por lo &ue el su'eto no es

consciente de los actos &ue reali+an, la realidad se encuentra totalmente desdibu'ada(

Fal como se-ala eña abrera 6no se re&uiere una base patológica &ue fundamente la

alteración de la conciencia, dado &ue es posible la alteración plena de la conciencia de la

voluntad sin una base patológica6( )e trata pues, de un estado permanente &ue lesiona profundamente la esfera cognoscitiva, éste obra, por ende, alterado en su propia conciencia

Besfera del Go o del mundo circundante &ue lo rodea, afectndolo a tal nivel .&ue le

imposibilita comprender el carcter delictuoso del acto &ue comete. o se ve anulado en la

capacidad de controlar sus propios actos Bfacultades psicomotrices v(gr( la ebriedad, el

sue-o, la fiebre, alta dosis de frmacos, etc(, son per se factores &ue producen grave

perturbación en la conciencia %umana(

Estos estados mentales suelen afectar a personas normales, es decir, no se re&uiere de unterreno patológico para &ue prosperen( El grado de inconsciencia debe ad&uirir tal

magnitud0 es e*igible un mínimo de participación anímica, pues la e*clusión de conciencia

ad&uiere carcter de irrelevancia 'urídico.penal, al no ser 6acción6 &ue interesa al erec%o

penal(

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9mporta &ue esta anomalía psí&uica afecte gravemente, la conciencia del su'eto del mundo

&ue lo rodea e, inclusive la conciencia de sí mismo( El trastorno debe ad&uirir la entidad de

profundidad para involucrar las perturbaciones distantes en grado de lo &ue se toma como

normal(

La víctima no es retardada mental, ni sufre anomalía psí&uica, sino &ue por causas

fisiológicas o patológicas &ue afectan la normalidad de sus facultades, se ve privada de

actuarlas para formar una voluntad 'urídicamente vlida(

. R%&a#(o m%n&al

Constitue un estado deficitario de la inteligencia, una deficiencia significativa de las

facultades psico.motrices del individuo(

9nteresa &ue el su'eto no posea en el momento de actuar, la facultad de apreciar el carcter

ilícito de su acto o de determinarse seg3n esta apreciación( El ra+onamiento de la víctima,

es decir, su desarrollo intelectivo es deficiente, su decisión carece de valide+ 'urídica, pues

no logra acceder a un nivel de apre%ensión real de las cosas, su relación con la realidad se

encuentra plenamente desdibu'ada, distorsionada(

!o configura este supuesto la mera debilidad mental$ la persona en dic%o estado pese a &ue

tiene un manifiesto déficit de la actividad intelectual puede previamente conocer valorar

el significado del acto se*ual(

(. Inapai(a( (% #%sis&i#

Da'o este supuesto, la víctima no padece de enfermedad mental alguna, sino &ue es

neutrali+ada en sus mecanismos de defensa a efectos de &ue se puede e'ecutar el acceso

carnal se*ual( )e trata de una situación en la cual, la víctima comprende el significado del

acto del &ue es ob'eto, pero no puede actuar su voluntad contraria oponerse materialmente

a la acción del autor( diferencia de la %ipótesis anterior, la víctima comprende el

significado del acto, pero se encuentra incapacitada materialmente para e*presar su

voluntad opositora a los actos del su'eto activo0 v(gr(, una %emiple'ía, el %allarse maniatado,delirio febril, etc(0 no se trata entonces de una voluntad anulada por completo, a causa de un

estado de inconciencia o de una imposibilidad de comprensión perceptiva(

ebe a-adirse en todo caso, &ue para diferenciar esta conducta típica de la &ue se desprende

del artículo 171°, la 6incapacidad de resistir6 es un estado psico.físico &ue no %a sido

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generado por el autor, sino por una circunstancia concomitante, una situación a propia

acción de la víctima o por un factor causal0 v(gr(, si el autor encuentra a en estado pleno de

ebriedad así abusa de ella se*ualmente, se dar la tipificación penal en comento, pero si

éste le suministró una serie de frmacos en su bebida, para luego accedería se*ualmente, la

calificación 'urídico.penal se remite a la del artículo 171° )in duda, el %ec%o mismo de

colocar a la víctima en dic%o estado, es lo &ue le otorga un plus en el disvalor de la acción

penalmente anti'urídica( sí también, cuando el agente %alla %erida a su víctima, &ue fuera

atropellada por un conductor negligente, estando en imposibilidad de resistir, pues se

encuentra inconsciente, se dar la figura in e'amine.

La imposibilidad de resistir no puede derivarse de un acto de violencia física /o grave

amena+a provocada por el autor, pues en este caso la conducta en cuestión sería calificada

seg3n los parmetros normativos del artículo 17A°

Lo &ue sucede es &ue la le protege a un grupo delimitado de personas Bmenores,

ena'enados, etc( a través de un deber absoluto de abstinencia se*ual, en tanto presenten

condiciones &ue le impiden valorar la trascendencia del acto se*ual o &ue .en su caso. lo

incapacite para oponer una efectiva resistencia a un acimiento no deseado( La le .se-ala

6oler . no contiene realmente una presunción de violencia, sino &ue pro%íbe 2in limine2

ciertas formas de acceso carnal por pura consideración al su'eto pasivo, a cuo asentimiento

o disenso no le acuerda ninguna relevancia 'urídica(

2.3 TIPO SUBJETIVO

Es un delito eminentemente doloso, conciencia voluntad de reali+ación típica, &uiere

decir en este caso, &ue el autor debe dirigir su conducta sabiendo los elementos &ue la

convierten en típica, no solo debe conocer el significado de su acción, en cuanto acceso

carnal se*ual, sino también la verdad lo ms importante, &ue se trata de una víctima &ue

padece de una anomalía psí&uica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o &ue se

encuentre en incapacidad de resistir( Es en estos elementos normativos del tipo penal donde

e*iste la posibilidad provocar un error de tipo( En consecuencia, el tipo penal e*ige la

concurrencia de un elemento sub'etivo especial &ue comprende, el conocimiento &ue debe

tener el agente sobre el estado particular de su víctima0 esto es, debe saber &ue sufre de

anomalía psí&uica, alteración grave de la conciencia, retardo mental o incapacidad para

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resistir con tal conocimiento aprovec%arse de este particular estado con la seguridad de no

encontrar alg3n tipo de resistencia( !o se trata en realidad de un elemento especial del tipo

sub'etivo del in'usto, sino &ue el dolo del autor debe abarcar también dic%o elemento

normativo, lo importante a todo esto, es &ue el menor error Breal virtual, sobre dic%o

estado determinaría un error de tipo( Como pone de relieve 1uñez, la doble fa+ del dolo de

este delito no carece de significación, pues en tanto &ue en el aspecto de la voluntad de

acceder carnalmente se e*ige el dolo directo, se admite el dolo eventual en lo &ue ata-e al

conocimiento de la situación de la &ue el autor abusa o de la resistencia &ue se le opone0

esto es, dolo eventual, debe significar virtualidad cognitiva del riesgo no permitido(

En tal medida, debe de tener conocimiento del estado mental o de la incapacidad de

resistencia del su'eto pasivo a3n conociendo dic%a circunstancia, dirige intencionalmente

Bdeliberadamente su acción, a acceder se*ualmente al su'eto pasivo, en las cavidades &ue

se describen en el tipo ob'etivo de la descripción típica( El 'ue+ debe Beventualmente, con el

concurso de los peritos psi&uitricos investigar si la alienación mental de la víctima, por

e'emplo, estaba al alcance del acusado, vale decir, si un profano podía darse cuenta( )i este

es el caso, el acusado no %a incurrido en una apreciación errónea del %ec%o(

%ora bien, es perfectamente admisible el error de tipo, en cuanto al estado psí&uico de la

víctima, pues en el caso de una grave alteración de la conciencia otro, pueden revelarse

intervalos de lucide+, en los cuales se produ+ca el acceso carnal se*ual, por lo &ue de ser invencible se e*clue el dolo la culpa, de ser vencible, sería punible a título de culpa,

pero como la modalidad imprudente no se encuentra penalmente tipificada, sería e*ento de

pena( e todas formas, la valoración del error de tipo depender de las concretas relaciones

&ue se adviertan entre el autor la víctima, pues si el primero es precisamente el galeno &ue

la est tratando médicamente, no podría admitirse un error de tipo0 puede también &ue la

víctima %aga caer en error por un determinado momento, por lo &ue sí cabría su inclusión(

sí también, en cuanto a la seriedad de la enfermedad mental( El caso paradigmtico, sería

cuando e*iste un certero conocimiento sobre el estado mental de la víctima, pero se

entablado una relación afectiva en el tiempo, este tipo de casos son los &ue ponen en

cuestionamiento la legitimidad de la pro%ibición0 por eso, como se sostuvo líneas atrs,

debió especificarse &ue el acto se*ual debía ser en 6abuso6 de la condición psí&uica antes

anotada(

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Cabe el error de tipo en ciertos supuestos de anomalía psí&uica o retardo mental de la

víctima, cuando la sintomatología no es evidente(

Es menester precisar, &ue puede también admitirse un error de pro%ibición, en cuanto al

desconocimiento de la anti'uridicidad, cuando el autor desconoce el carcter pro%ibido de la

conducta &ue lesiona o pone en peligro el bien 'urídico tutelado0 para tales efectos, se

deber anali+ar los medios, instrumentos otros, &ue %aa podido contar el autor para

vencer el error en &ue se encontraba( En caso de tratarse de personas integrantes de ciertas

comunidades nativas campesinas, &ue por lo enrai+ado &ue se encuentran las costumbres

nativas, %abría &ue apreciar un error de comprensión culturalmente condicionado, aun&ue

puede superponerse con el error de pro%ibición, pues puede &ue el autor ni si&uiera se

plantee la posible pro%ibición penal de la conducta(

2.4 CONSUMACIÓN

En cuanto a la plena reali+ación típica, de acuerdo a la estructuración semntica del tipo

penal en cuestión, ésta se dar cuando el agente Bautor, accede parcialmente en las

cavidades anal, vaginal bucal de la víctima B%ombre o mu'er, o le introduce ob'etos o

partes del cuerpo en las dos primeras vías0 no es necesario &ue se produ+ca la eaculación

ni tampoco anidación( La tentativa sería difícil de delimitar, en cuanto la modalidad típica

no viene precedida ni por violencia ni por amena+a, sería acaso los actos de seducción,caricias, etc(0 al establecerse &ue es un delito de resultado por lo tanto, debe admitirse la

tentativa, pero debe considerarse en serio si dic%os actos son de relevancia 'urídico.penal si

a suponen un ingreso al mbito de protección de la norma( Como escribe 1uñez, el %ec%o

&ue el autor %aa tenido el fin de cometer un acceso carnal perfectamente acreditable por

prueba independiente, resulta decisivo para califica como tentativa de violación ciertos

atentados &ue en sí mismos son sub'etivamente e&uívocos(

2.5 AGRAVANTE

Cuando el autor comete el delito, abusando de su profesión, ciencia u oficio, esto es, en

prevalimiento Baprovec%amiento de un cargo &ue la confiere una posición de dominio con

respecto a la víctima( Como se sostuvo en el articulado antes anali+ado, no basta &ue el

autor ostente el cargo, oficio u profesión, sino &ue éste %aa servido para acceder

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carnalmente a la víctima( Hale todo lo dic%o, entonces con respecto a la agravante del

artículo 171°(

2.6 PENA

La pena aplicable al infractor de este delito %a sido aumentada a no menos de cinco a-os de

pena privativa de libertad a no maor de die+ a-os mediante la modificación efectuada por

la Le !° 2;28? B1@/A2/8@( Luego, con las modificaciones producidas por las Lees !os(

2"2#1 2"7A@ respectivamente, la pena ser no menor de veinte ni maor veinticinco a-os

en el caso del tipo base, no menor de veinticinco ni maor de treinta a-os(

3. DERECHO PENAL SEXUAL COMPARADO

3.1 DERECHO PENAL COLOMBIANO

TITULO IV

EL DELITO CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y ORMACION

SEXUALES

CAPITULO PRIMERO

DE LA VIOLACION

ARTICULO 2!". A##$%& #'()'* & '#+& %$-'* $) $(%&)' -$%+' $) /)#''#/0'0 0$

($%/%+/(.

“El que realice acceso carnal con persona a la cual 4aya puesto en incapacidad de resistir

o en estado de inconsciencia, o en condiciones de inferioridad síquica que le impidan

comprenderla relación se'ual o dar su consentimiento, incurrirá en prisión de doce $-/ a

veinte -7/ años.

6i se ejecuta acto se'ual diverso del acceso carnal, la pena será de oc4o 8/ a diecis9is$:/ años.!

SUJETO ACTIVO 9ndeterminado, )ingular(

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Art. 172

SUJETO PASIVO 9ndeterminado( Persona colocada en incapacidad de resistir

inconciencia, inferioridad psí&uica(

OBJETO MATERIAL Hictima( )u'eto con &uien se reali+a el acceso carnal o el acto

se*ual violento(

OBJETO JURIDICO Libertad se*ual(

BIEN JURIDICO Libertad, 9ntegridad formaciones se*uales( Es referido a la

posibilidad de e'ercer la se*ualidad, de manera consiente con plenitud del consentimiento

físico psí&uico(

ELEMENTO SUBJETIVO >acultad &ue tiene un su'eto para e'ecutar un acto se*ual con

determinada conducta o abstenerse de ella, o para e*igir de otro su'eto el cumplimiento de

su deber( )atisfacción implícita o satisfacción se*ual del gente(

INGREDIENTE NORMATIVO El &ue realice acceso carnal con persona a la cual %aa

puesto en incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, o en condiciones de

inferioridad sí&uica &ue le impidan comprender la relación se*ual o dar su consentimiento(

CONDUCTA ediante colocación del su'eto pasivo en incapacidad de resistir,

inconciencia o inferioridad psí&uica(

PENA En la le 12?; de 2AA" estableció la pena de doce B12 a veinte B2A a-os( Pero si se

e'ecuta acto se*ual diverso del acceso carnal, la pena ser de oc%o B" a dieciséis B1; a-os(

VERBO RECTOR Es el n3cleo referido a los elementos ob'etivos &ue debe reunir el tipo

penal de conformidad a lo descripto por la normativa( En este caso es la Ieali+ar(

R$'*/'( )inónimo de ctuar$ Ieali+ar una acción, comportarse de determinada

manera( E'ercer una persona o cosa actos propios de su naturale+a(

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Art. 172

3.1.1 ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN

INCAPACIDAD DE RESISTIR

Cabe destacar &ue este delito se diferencia de los de acceso carnal acto se*ual violento en

&ue en ellos e*iste un c%o&ue de fuer+as entre los su'etos activo pasivo decidido a

favor del primero, confrontación ausente en este delito en virtud de &ue la víctima no puede

rec%a+ar la relación, no por la presencia de violencia física o moral, sino por la incapacidad

de comprender la relación o por carecer del poder de disposición del consentimiento

debido al estado de inferioridad sí&uica en &ue %a sido puesta por el su'eto activo(

Estos delitos comprenden varios elementos necesarios para &ue se configure el tipo penal, a

saber$ &ue un su'eto activo realice acceso carnal o acto se*ual, &ue se ponga a la persona

en incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia o en condiciones de inferioridad

sí&uica &ue le impida comprender la relación se*ual o dar su consentimiento( >rente a este

segundo ítem de elementos, las altas Cortes, el legislador la doctrina se %an pronunciado,

a saber &ue$

'. I)#''#/0'0 0$ ($%/%+/(

Poner a la víctima en incapacidad de resistir consiste en$ La perturbación de los procesos

psí&uicos internos, bsicos o comple'os, afectivos o intelectivos &ue impiden al destinatario

de los agravios disponer, en un momento determinado, de las facultades provenientes de suconocimiento de su conte*to social, des&uiciando su capacidad para asimilar estímulos

actuar de manera co%erente con los mismos

. E%+'0& 0$ /)#&)%#/$)#/'

El acto inconsciente es a&uel reali+ado por el &ue no se da cuenta del alcance de sus actos o

por &uien se encuentra privado de sus sentidos( Este estado de inconsciencia puede ser

originado por causas traumticas, sí&uicas, tó*icas o patológicas( Es el estado al &ue se

reduce a la víctima para eliminar su voluntad cometer el acto se*ual o el acceso carnal

La inconsciencia es considerada por la Corte, desde una perspectiva estrictamente 'urídica,

como una despersonali+ación, como un trastorno mental del individuo entendido como el

individuo &ue presenta trastorno mental .en este caso provocado., desde el punto de vista

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Art. 172

psicodinmico, tiene menoscabo del o en sus funciones autónomas, al punto de interferir

notablemente con la capacidad para evaluar el sentido prueba de la realidad( La

sensopercepción, el pensamiento, el 'uicio el raciocinio estn tan perturbados &ue no

puede diferenciar los estímulos del mundo e*terno con los del mundo interno( E*iste

alteración en diferenciar el o del resto del mundo en términos de persona, lugar tiempo(

Jtras facultades del o, como la memoria, la consciencia, la atención, el afecto podrn estar

ms o menos perturbadas( En el trastorno mental, el o del su'eto esta perturbado en sus

funciones autónomas por ello no tiene capacidad para comprender determinarse de

acuerdo con esa comprensión(

3.1.2 LIBERTAD, INTEGRIDAD Y ORMACION SEXUAL

frente a la víctima, &ue le permiten al agresor niveles de superioridad o mane'o de

situaciones &ue se salen de la esfera de dominio de la misma, a sea por el grado de

confian+a &ue la víctima deposita en el su'eto o por el grado de conocimiento o en

desarrollo de una profesión ba'o esta condición también entrarían situaciones en las cuales

personal médico o de la salud se sirve de su posición o de su conocimiento sobre el tema, o

se aprovec%a de la confian+a &ue deposita en ellos la víctima generando situaciones

propicias para cometer delitos se*uales derivados de &ue la víctima no logra comprender la

situación o por&ue est ba'o un s%ocK nervioso producido por las mismas circunstancias&ue la situación de inferioridad sí&uica conlleva a &ue sin eliminar por completo la

consciencia la disminua en tal medida &ue impide a la víctima el entendimiento de la

relación se*ual, cual&uiera &ue sea la persona, edad dems circunstancias0 o dar su

consentimiento(

3.2 DERECHO PENAL ARGENTINO

LIBRO SEGUNDO

DE LOS DELITOS

TITULO III

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

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Art. 172

CAPITULO II

A(+. 11

26erá reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare

se'ualmente de persona de uno u otro se'o cuando, 9sta fuera menor de trece años o

cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de

dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovec4ándose de que la víctima por cualquier

causa no 4aya podido consentir libremente la acción. ;a pena será de cuatro a diez años

de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización,

4ubiere configurado un sometimiento se'ual gravemente ultrajante para la víctima. ;a

pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias

del primer párrafo 4ubiere acceso carnal por cualquier vía. En los supuestos de los dos

párrafos anteriores, la pena será de oc4o a veinte años de reclusión o prisión si< a/

=esultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima> b/ El 4ec4o fuere

cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, 4ermano, tutor, curador,

ministro de alg?n culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda> c/ El

autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión se'ual

grave, y 4ubiere e'istido peligro de contagio> d/ El 4ec4o fuere cometido por dos o más personas, o con armas> e/ El 4ec4o fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas

policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones> f/ El 4ec4o fuere cometido contra

un menor de diecioc4o años, aprovec4ando la situación de convivencia pree'istente con el

mismo. En el supuesto del primer párrafo, la pena será de tres a diez años de reclusión o

prisión si concurren las circunstancias de los incisos a/, b/, d/, e/ o f/2.

3.2.1 BIEN JURDICO PROTEGIDO

ntiguamente el Código Penal rgentino refería a los delitos se*uales como 6elitos contra

la %onestidad6 de allí &ue el epígrafe del cambio a resulta sugerente$ @Aelitos contra la

integridad se'ualB. l decir 6contra la %onestidad6 no sólo representaba un desacuerdo con

el bien 'urídico protegido, sino &ue transmitía un vie'o an%elo de la doctrina

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Art. 172

'urisprudencia, cul era el de desterrar todo atisbo de moralidad en lo &ue se pretendía

resguardar(

La visión de dogmtica 'urídico penal, aun&ue es ms comple'a, a %abía construido un

firmamento de ob'eciones %acia el bien 'urídico M%onestidadN, e*presando &ue no era eso lo

&ue se &uería proteger en este tipo de delitos(

able es recordar un antiguo no por ello menos importante traba'o de Hera Darros en

alusión al derogado rt( 118 del C(P( llí decía este gran maestro$ 6Los tres casos

contemplados por la figura del art( 118 se refieren a situaciones en &ue est en 'uego la

libertad de determinarse se*ualmente6(

La cuestión semntica &uedó +an'ada, pues ms all de gustos ob'eciones opinables, el

término Mintegridad se*ualN es comprensivo de esta problemtica, en tanto M%onestidad

se*ualN era francamente anacrónico(

esde tiempos remotos se %ablaba en doctrina de amparar la Mreserva se*ualN B!3-e+0

Mvoluntad se*ualN B>ontn Dalestra0 Mlibertad se*ualN Boras om, etc( En esta

inteligencia, el bien 'urídico @integridad se'ualB, bien se podría interpretar como &ue

resguarda la libertad en su proecto %acia la se*ualidad la integridad física, psí&uica

espiritual de la persona(

Entonces si la norma impone &ue el bien 'urídico protegido es la 6integridad se*ual6,

parecería &ue est todo dic%o0 sin embargo el e'e temtico se despla+a %acia la libertadse*ual(

3.2.2 EL ABUSO SEXUAL Y SU CONIGURACIÓN TPICA

Este derec%o a disponer libremente de su cuerpo se ve conculcado por un atentado violento

o abusivo &ue en definitiva afecta un derec%o individual referido específicamente al perfil

se*ual(

El abuso la agresión se*ual tienen un com3n denominador$ abusar se*ualmente de otra

persona, o sea, &ue se e'ecutan actos de tal contenido, tales como tocamientos o contactos

corporales, de un su'eto con otro o con un tercero, de apro*imación de ob'etos a partes del

cuerpo &ue tengan connotación se*ual( E'emplo claro de esto 3ltimo es la penetración de

ob'etos por vía vaginal o rectal(

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Art. 172

)in per'uicio de lo antes e*puesto el abusador debe efectuar un contacto corporal con

significación se*ual entre el cuerpo de la víctima su cuerpo, también pudiéndolo %acer

con un instrumento(

El problema se presenta en a&uellas situaciones límites &ue son ob'etivamente indiferentes

con relación al se*o, como el beso, el abra+o, las caricias, el e*amen médico ginecológico,

etc(

Para estos casos la doctrina e*ige un elemento sub'etivo, nimo o intención del su'eto

activo, con un fin imp3dico, lu'urioso o libidinoso( Cuando la norma %abla de 6abuso6

se*ual también est sugiriendo &ue el dolo esté presente a &ue sin este factor decisivo no

%a ilícito posible(

3.2.3 CONDICIÓN DE LA VICTIMA INCAPACIDAD

El concepto 6 condición de la víctima2 se debe interpretar$

a( ;a edad del menor. enor de trece a-os &ue preste o no consentimiento( Por ser este

un elemento ob'etivo del tipo la presunción es 6'ure et de 'ure6(

b( ersona incapaz. &uí la cuestión es %arto comple'a, toda ve+ &ue 6la persona

discapacitada mental6 tiene derec%os éstos por imperio constitucional deben ser

aceptados( En el caso la presunción es 6'uris tantum6( )e impone normativamente &ue el

agente 6se aprovec%e6 de esa condición( Esto bien lo plantea el iputado Ouin+io en suinforme al referirse al acceso carnal con mentecatos o desvalidos, diciendo$ 6 ((( da la

impresión de &ue la demencia en sí, por e'emplo, fuera causal suficiente para &ue nadie

se le acer&ue se*ualmente al enfermo, privando pues a los enfermos mentales de vida

se*ual, o compeliéndolos a tenerla a riesgo de &ue su compa-ero sea condenado, o bien

a mantener trato se*ual solamente con otros desvalidos, &ue pudieran ser considerados

inimputables( El re&uisito &ue el autor 6se aprovec%e6 de la situación restringe en

alguna medida la tipicidad, aun cuando no sea suficiente para &ue podamos distinguir

con precisión cundo est pro%ibido tener relaciones se*uales con una persona

demente6(

Como relatamos precedentemente, la palabra 2aprovec4ándose2, &ue indica un obrar

sub'etivo del autor, traer apare'ada discordia 6vlvulas de escape6 para intérpretes

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Art. 172

&ue, a pesar de tener elementos ob'etivos ostensibles, vern en este re&uisito una

solución para %acer 'usticia(

c( Cíctima privada de sentido indica &ue problemas fisiológicos o patológicos %an alterado

la normalidad de sus facultades, no pudiendo tener discernimiento por falta de

conciencia Bebrio, anestesiado, drogado, etc((

4. JURISPRUDENCIA

C&)7/(8' S$)+$)#/' A%&*-+&(/' &( V/&*'#/9) S$-'*

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA

SALA PENAL DE APELACIONES

EXPEDIENTE !15!5:2!11:43:14!1:SP:PE:!1ESPECIALISTA DE CAUSAS ROSA DE LA CRU; lorencio =ara Pe-a Iosalina Frave+n orera(

PRIMERO DECISIÓN IMPUGNADA

1.1 M'+$(/' 0$ *' I8-=)'#/9)

Es materia de impugnación la sentencia signada con el n3mero cinco, su fec%a diecisiete de

abril del a-o en curso, &ue obra de fo'as ciento diecioc%o a ciento treinta cuatro, mediante

la cual el =u+gado Penal Colegiado de 9ca, falla absolviendo al ciudadano lfredo )evilla

:ernnde+ Forres, de los cargos formulados en su contra por el delito contra la libertad

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Art. 172

se*ual violación se*ual de persona en incapacidad de resistencia, en agravio de persona

de identidad reservada de iniciales (:((Q0 se cuestiona el 'uicio de %ec%o, valoración de

los medios probatorios Bdeclaraciones, asimismo como &ue %a e*istido una situación de

contubernio entre los responsables de la agraviada Bpadre abuela con la defensa, a efecto

de e*culpar al sentenciado, puesto &ue en el desarrollo del =uicio Jral estos %an

evidenciado una actitud reticente a declarar con la verdad, negando incluso u olvidando lo

declarado en la etapa inicial de la investigación(

1.2 -)0'8$)+&% 0$ *' 0$#/%/9) >-0/#/'* /8-=)'0' ?7&*/& 33 ' 42@

El Colegiado en la sentencia &ue se recurre, específicamente en el punto H( referido a

consideraciones o ra+onamiento %a se-alado$

1.2.1 Oue, est probado &ue el imputado la agraviada se conocieron apro*imadamente

desde %ace oc%o a-os, por las relaciones de amistad sostenidas por el primero de ellos con

la familia de la agraviada, pues era la persona &ue les al&uilaba los e&uipos de sonido para

ameni+ar las reuniones festivas de la familia, conforme advierten de la declaración

testimonial de le* César edina Iees, padre de la agraviada de =ulia Elena Iees

edina, abuela de la misma, %ec%o corroborado con la declaración de la agraviada del

propio imputado(

1.2.2 icen &ue no e*iste controversia en cuanto a &ue con fec%a &uince de agosto de a-o

dos mil die+, la agraviada escapó de su vivienda a las oc%o de la ma-ana, para acudir a unacita, encontrndose con el imputado en la 9glesia de )anto omingo, &uien se %i+o presente

en un ve%ículo menor, moto ta*i, en donde la condu'o a su vivienda ubicada en la venida

comao n3mero ";A del istrito de Parcona de esta ciudad, lugar en el &ue sostuvo

relaciones se*uales vía vaginal anal, aun cuando el imputado sólo reconoce &ue las

mismas fueron vaginales(

1.2.3 )e-alan adems &ue se %a determinado &ue la agraviada concurrió a la cita

voluntariamente0 &ue si bien precisa &ue el imputado la llamó por teléfono en fec%a doce de

agosto de dos mil die+, amena+ndola con matarla si no concurría, seg3n se advierte del

relato vertido al ser e*aminada por el Psicólogo Luis Róme+ Iíos, así como en el 'uicio

oral, amena+a &ue reitero para %acerla subir al ve%ículo motota*i0 sin embargo, dicen &ue el

inisterio P3blico afirma &ue la llamada se produ'o tres días después, esto es el &uince de

agosto0 agregan &ue también es cierto, &ue a partir de ello, no se %a podido establecer &ue la

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Art. 172

misma %aa significado el anuncio de un mal grave e inminente &ue anulara la voluntad,

colocndola en imposibilidad de elegir entre negarse a ir o aceptar %acerlo(

1.2.4 icen &ue no se %a determinado &ue el &uince de agosto, en &ue la agraviada acudió

al encuentro del imputado, se encontraba limitada psicológicamente, menos en una

situación de estrés o con los efectos de la in%alación de sustancias penetrantes, m*ime si

conforme al relato e*presado por la misma, fue citada por el imputado en un conte*to de

enamoramiento festivo en fec%a once de agosto, al llegar la fec%a %ora convenida,

esto es cuatro días después, incluso espero al imputado en la 9glesia )anto omingo, &uien

llegó en un ve%ículo menor(

icen también &ue &ueda claro &ue el deterioro del rea del pensamiento de la agraviada

fue progresivo no evidente en el momento de los %ec%os, cua intensidad se ve

incrementada luego de ser e*aminada por las peritos ais Io*ana Dracamonte C%ve+

aría ía+ Hilca en fec%a catorce veintidós de 'unio del a-o dos mil once, esto es, die+

meses después de la evaluación psicológica, como consecuencia de la interrupción del

tratamiento psi&uitrico a &ue estuviera sometida(

1.2.5 )e-alan &ue se debe tener en cuenta &ue el delito ba'o anlisis busca proteger la

indemnidad se*ual de las personas &ue se %allan incursos en casos de inimputabilidad o en

situaciones seme'antes como incapacidad para resistir &ue por ser tal, carecen de la

capacidad de auto determinarse se*ualmente, castigando a &uien reali+a un acto se*ual cona&uellos0 sin embargo el fundamento del in'usto penal no sólo radica en la condición de

vulnerabilidad del su'eto pasivo, sino &ue adems se e*ige &ue su perpetración debe

%aberse reali+ado en abuso de dic%a condición de inferioridad(

1.2.6 En tal sentido, indican &ue una interpretación constitucional del delito a la lu+ del

artículo 1 2 de la le de lees, permite concluir &ue el derec%o penal solo puede intervenir

ante atentados graves, cuando la víctima est en imposibilidad absoluta de discernimiento,

sabiendo de dic%a condición, el agente se aprovec%a de ello para tener acceso se*ual(

Por las ra+ones antes anotadas, absuelven al acusado de los cargos formulados en su contra(

SEGUNDO POSTULACIÓN DE LA IMPUGNACIÓN ?7&*/&% 14! ' 143@

2.1 El impugnante representante del inisterio P3blico., %a se-alado tanto en la audiencia

de apelación de sentencia como en su escrito &ue fundamenta su recurso de apelación, &ue

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Art. 172

la teoría del caso formulada, %a &uedado acreditada en el desarrollo del =uicio Jral de

primera instancia, con la actuación de sus medios probatorios, tales como la declaración de

la médico ari+a ía+ Hilca, del acusado, la abuela paterna de la agraviada(

ice el impugnante &ue la sentencia recurrida se %a basado principalmente, en el %ec%o &ue

no se %abría probado &ue la agraviada de iniciales (Q((: el día 1# de agosto del a-o

2A1A, cuando recibiera la llamada amena+ante del a%ora absuelto, se %aa encontrado en

imposibilidad de discernir, a tal grado &ue estuviera afectada gravemente en las facultades

cognitivas volitivas, así como &ue no se probó &ue el imputado tuviera conocimiento del

tratamiento psi&uitrico a la &ue fue sometida, toda ve+ &ue tanto el padre abuela de ella,

en el transcurso del =uicio Jral mostraron una actitud reticente a declarar con la verdad,

negando olvidando lo declarado en la etapa inicial de la investigación, teniendo &ue ser

confrontados con sus declaraciones anteriores0 así dice &ue tales %ec%os %acen presumir &ue

%a e*istido una situación de contubernio entre los responsables de la agraviada, con la

defensa a fin de tratar de e*culparlo, actitudes estas &ue deben ser valoradas por el

Colegiado )uperior al momento de resolver(

2.2 grega el impugnante, &ue el Srgano =urisdiccional inferior no %a tenido en cuenta lo

manifestado por la abuela paterna de la agraviada, &uien %a manifestado &ue su nieta,

padece de grave anomalía psí&uica desde el a-o 2AA7, cuando tenía 17 a-os, es decir ? a-os

antes de &ue se produ'eran los %ec%os en su agravio, %abiendo recibido tratamiento psi&uitrico, realidad &ue se refuer+a con lo se-alado por la médico Psi&uiatra ari+a ía+

Hilca &uien se-aló &ue la agraviada presenta anomalía psí&uica Bcuadro psicótico, el cual

se %a desarrollado desde la ni-e+ manifestndose con maor énfasis en la pubertad(

2.3 simismo se-ala, respecto al conocimiento de la situación de la agraviada por parte del

acusado, &ue no se %a tenido en cuenta &ue éste %a manifestado &ue conoce a la agraviada

desde %ace " a-os, %abiendo establecido vínculos de amistad con el padre el abuelo, &ue

incluso en ocasiones brindaban bebidas alco%ólicas, %ec%o &ue %acía evidente &ue pudiera

conocer dic%a situación(

Por lo se-alado, solicita &ue se revo&ue la recurrida reformndola se condene al acusado0

o, &ue en su defecto se declare nula la sentencia, debiendo llevarse a cabo un nuevo =uicio

por otro =u+gado Penal Colegiado(

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Art. 172

TERCERO POSTULACIÓN DE LA DEENSA TCNICA DEL ACUSADO

La defensa técnica del acusado presente en la audiencia de apelación de sentencia, %a

solicitado se confirme la sentencia recurrida, por cuanto de los medios probatorios actuados

en primera instancia, se %a demostrado la relación sentimental entre su defendido la

agraviada, consiguientemente no %ubo delito(

CUARTO MEDIOS DE PRUEBA ADMITIDOS EN SEGUNDA INSTANCIA

ediante escrito de fec%a cinco de 'unio del a-o en curso, el acusado ofreció diversos

medios probatorios a efecto de &ue se act3en en esta instancia0 sin embargo, por resolución

n3mero nueve de fec%a oc%o de 'unio del presente a-o, se declararon inadmisibles0 en lo

&ue respecta al recurrente, no se ofreció medio probatorio dentro del término de le(

UNDAMENTOS

PRIMERO ADMISIBILIDAD DE LA IMPUGNACIÓN

1.1 La sentencia impugnada fue notificada a las partes el día de su lectura, esto es el

diecisiete de abril del a-o en curso Bver folio ciento treinta seis(

1.2 El recurso impugnativo de apelación, fue planteado por el inisterio P3blico, el día

veinticuatro de abril del mismo a-o, conforme aparece del escrito de fo'as 1@A a 1@@(

1.3 El recurso impugnativo se %alla interpuesto a tiempo en forma, de modo &ue cabeanali+ar sus postulados(

SEGUNDO NORMATIVIDAD INVOLUCRADA

2.1 El artículo 1T del Fe*to Unico Jrdenado de la Le Jrgnica del Poder =udicial respecto

a la potestad e*clusiva de administrar 'usticia &ue, emanando del pueblo, se e'erce por el

Poder =udicial a través de sus órganos 'err&uicos con su'eción a la Constitución a las

lees(

2.2 El artículo 99(1 del Fítulo Preliminar del Código Procesal Penal, &ue precisa &ue

toda persona imputada de la comisión de un %ec%o punible es considerada inocente, debe

ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario se %aa declarado su

responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada(Para estos efectos, se

re&uiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida actuada con las debidas

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Art. 172

garantías procesales( el subraado es nuestro.0 dice adems, &ue en caso de duda sobre la

responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado(

2.3 El artículo 172° del Código Penal, &ue tipifica el delito de violación de persona en

incapacidad de resistir, precisa &ue el &ue tiene acceso carnal con una persona por vía

vaginal, anal o bucal o reali+a otros actos anlogos introduciendo ob'etos o partes del

cuerpo por alguna de las dos primeras vías, conociendo &ue sufre anomalía psí&uica, grave

alteración de la conciencia, retardo mental o &ue se encuentra en incapacidad de resistir,

ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni maor de veinticinco

a-os(

2.4 El artículo @18 del !uevo Código Procesal Penal, precisa en el numeral uno, &ue la

apelación atribue a la )ala )uperior, dentro de los límites de la pretensión impugnatoria,

e*aminar la resolución recurrida tanto en la declaración de %ec%os cuanto en la aplicación

del derec%o(

TERCERO ANLISIS JURISDICCIONAL

3.1 La sentencia es el medio ordinario de dar término a la pretensión punitiva, teniendo

como consecuencia la cosa 'u+gada, todo ello con relación al delito &ue fue materia de la

investigación a la persona inculpada del mismoV1W(

3.2 Foda declaración de orden penal, debe reali+arse respetando los mecanismos procesales&ue rigen el debido proceso, como garantía de la administración de 'usticia, por lo &ue la

decisión 'udicial tomada, tiene &ue sustentarse en una adecuada evaluación de los medios

probatorios actuados en con'unto, lo cual ser determinante para pronunciar una resolución

sobre el fondo &ue declare la responsabilidad o irresponsabilidad del imputado en los

%ec%os &ue le son imputados, siendo obligación del =u+gador precisar con argumentos

co%erentes, consistentes fundados, cules fueron a&uellas pruebas &ue lo llevaron a

determinar la inocencia o culpabilidad del instruido(

Es necesario precisar &ue en los delitos de violación se*ual de personas en incapacidad de

resistir, se tutela la indemnidad o intangibilidad se*ual del agraviado, dado &ue por el grado

de incapacidad, no es posible &ue la víctima pueda determinar su libertad se*ual0 en el

mismo sentido, es conocido &ue uno de los aspectos ms problemticos en los delitos

se*uales son las enormes dificultades probatorias para crear convicción en el 'u+gador

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http://www.blogger.com/blogger.g?blogID=3530937227578430696#_ftn1http://www.blogger.com/blogger.g?blogID=3530937227578430696#_ftn1


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Art. 172

sobre el delito la responsabilidad del supuesto agresor, dado el carcter oculto del delito0

así, en la maoría de los casos, el 3nico medio de prueba posible con &ue cuenta el

agistrado es la sindicación de la víctima, la &ue debe ser co%erente no contradictoria(

3.3 En el caso &ue nos ocupa, precisamos &ue se atribue al acusado, %aber sostenido

relaciones se*uales con la agraviada, la &ue se encontraría limitada en sus aptitudes

psí&uicas, ilícito previsto en el artículo 172 del Código Penal, indicando &ue los %ec%os

estarían referidos a los ocurridos el 1# de agosto del a-o 2A1A, cuando recibiera una

llamada amena+ante de éste(

3.4 Feniendo en cuenta lo antes referido, el Colegiado cree pertinente mencionar, &ue

previamente debe establecerse si los %ec%os denunciados constituen o no delito, esto se si

concurren los elementos &ue lo configuran0 tratndose de un delito donde el bien 'urídico

no es la libertad se*ual, sino la indemnidad se*ual, es necesario determinar previamente si

la agraviada se encontraba en capacidad o incapacidad de determinarse se*ualmente(

l respecto, este Fribunal eval3a tal como lo %a se-alado el Colegiado ) quo, &ue no se %a

establecido de manera cierta fe%aciente la incapacidad psí&uica de la agraviada, %abida

cuenta el contenido de lo se-alado por los peritos &ue %an reali+ado las pericias

psicológicas psi&uitrica, versiones &ue %an sido reiteradas en el 'uicio oral, donde %an

se-alado &ue la agraviada pese a la disfunción &ue presentaba, era posible &ue se determine

comprenda el conte*to se*ual &ue se presentó( maor abundamiento %an se-alado &ue el estado psicológico &ue presentaba la agraviada

al momento de ser evaluada por el psicólogo Róme+ Iíos, fue diferente al &ue tuvo die+

meses después cuando fue evaluada por la otra psicóloga por la perito psi&uiatra(

En la misma línea de anlisis, cabe precisar &ue respecto al tipo penal, como se di'o, el bien

'urídico tutelado no es la libertad se*ual, sino la indemnidad o intangibilidad se*ual, toda

ve+ &ue se trata de discapacitados mentales o de todos a&uellos &ue se encuentren en un

estado de incapacidad de defensión, por su especial condición psico.física, se encuentren

en un estado de vulnerabilidad, en el caso, tal como lo %an reiterado los peritos, la

agraviada no se encontraba con una incapacidad absoluta para determinarse0 se agrega, &ue

conforme obra en la literatura especiali+ada, cuando se %abla de anomalía psí&uica, esta no

puede ser cual&uiera, sino la perturbación debe ser de tal índole grado &ue impida la

comprensión normal del carcter delictuoso del %ec%o0 luego, cuando se %abla de retardo

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mental, se dice &ue éste constitue un estado deficitario de la inteligencia, una deficiencia

significativa de las facultades psico.motrices del individuo &ue tal retardo implica &ue su

relación con la realidad se encuentre plenamente desdibu'ada o distorsionada, &ue la mera

debilidad mental no configura el supuesto de retardo mental V2W( gregamos &ue respecto a

los otros supuestos &ue prevé la norma sustantiva, no cabe anlisis alguno .grave alteración

de la conciencia o la incapacidad de resistir., toda ve+ &ue tal situación se presenta producto

de agentes e*ógenos(

3.5 %ora bien, si concluimos &ue no se da uno de los elementos &ue configuren el tipo

penal anomalía psí&uica o retardo mental., mal podemos llegar a la conclusión &ue el

delito se %aa acreditado, pese al reconocimiento tanto de la agraviada e investigado, &ue

sostuvieron relaciones se*uales, relaciones seg3n versiones de éstos corroboradas por los

testigos, &ue fueron dentro de un conte*to de enamoramiento(

)iendo esto así, las conclusiones a las &ue llega el Colegiado ) quo, resultan vlidas para

resolver el caso puesto a revisión(

3.6 Precisados así los fundamentos doctrinarios normativos, debe indicarse &ue respecto

al delito previsto en el artículo 172 del Código Penal, &ue la presunción de inocencia no se

%a desvirtuado, por lo &ue cabe confirmar la resolución venida en grado(


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2. CONIRMAR, la sentencia signada con el n3mero cinco, su fec%a diecisiete de abril del

a-o en curso, &ue obra de fo'as ciento diecioc%o a ciento treinta cuatro, mediante la cual

el =u+gado Penal Colegiado de 9ca, falla absolviendo al ciudadano lfredo )evilla

:ernnde+ Forres, de los cargos formulados en su contra por el delito contra la Libertad

)e*ual Hiolación )e*ual de persona en incapacidad de resistencia, en agravio de persona

de identidad reservada de iniciales (:((Q(

3. DISPONEMOS, e*onerar al inisterio P3blico del pago de costas(

4. ORDENAMOS, La devolución de los autos al =u+gado correspondiente para la

e'ecución de la sentencia(

Iegístrese, comuní&uese devuélvase(

S.S.

COAGUILA CHVE;

JARA PEA

TRAVE;AN MOREYRA

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CONCLUSIONES

PRIMERA(. El grado de incapacidad &ue debe padecer el su'eto pasivo para configurar el

delito, seg3n lo estipulado en el artículo 172, es a&uel en el &ue sea casi imposible e'ercer

actos de defensa para evitar la violación0 pero no basta una falta de perfecta salud mental,

sino &ue es necesario &ue se trate, en sus características en sus efectos sobre la posibilidad

de un 'uicio prctico sobre el acto, de un trastorno de las facultades seme'ante a los &ue

producen la inimputabilidad delictiva(

SEGUNDA(. La le protege a un grupo delimitado de personas Bmenores, ena'enados, etc(

a través de un deber absoluto de abstinencia se*ual, en tanto presenten condiciones &ue le

impiden valorar la trascendencia del acto se*ual o &ue .en su caso. lo incapacite para

oponer una efectiva resistencia a un acimiento no deseado( La le no contiene realmente

una presunción de violencia, sino &ue pro%íbe ciertas formas de acceso carnal por pura

consideración %acia la indemnidad se*ual del su'eto(

TERCERA.: El tipo penal e*ige la concurrencia de un elemento sub'etivo especial &ue

comprende, el conocimiento &ue debe tener el agente sobre el estado particular de su

víctima0 esto es, debe saber &ue sufre de anomalía psí&uica, alteración grave de la

conciencia, retardo mental o incapacidad para resistir con tal conocimiento aprovec%arse

de este particular estado con la seguridad de no encontrar alg3n tipo de resistencia( !o se

trata en realidad de un elemento especial del tipo sub'etivo del in'usto, sino &ue el dolo del

autor debe abarcar también dic%o elemento normativo, lo importante a todo esto, es &ue el

menor error Breal virtual, sobre dic%o estado determinaría un error de tipo(

CUARTA.: Es perfectamente admisible el error de tipo, en cuanto al estado psí&uico de la

víctima, pues en el caso de una grave alteración de la conciencia otro, pueden revelarse

intervalos de lucide+, en los cuales se produ+ca el acceso carnal se*ual, por lo &ue de ser

invencible se e*clue el dolo la culpa, de ser vencible, sería punible a título de culpa,

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pero como la modalidad imprudente no se encuentra penalmente tipificada, sería e*ento de

pena(

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