Clase Práctica 1

ACTOS INICIALES DE INSTRUCCIÓN

657. La instrucción o investigación penal preparatoria tiene su génesis en la noticia del delito, y su concreta iniciación en el avocamiento en cuanto acto específico del juez de instrucción o agente fiscal. La noticia del delito es el primer contacto que tiene la autoridad con el daño público resultante de un posible hecho delictuoso. El avocamiento es el acto jurisdiccional que recepta la noticias criminis, concreta el objeto procesal e impulsa el procedimiento instructorio.

El anoticiamiento del hecho considerado delictuoso puede ser adquirido directamente por la autoridad penal, o llegar a él a través de un acto emanado de un particular que genéricamente se conocer por denuncia. A estos fines son autoridad penal el tribunal de instrucción competente, el Ministerio Fiscal por intermedio de los agentes o procuradores fiscales que corresponden, y la Policía por intermedio de los funcionarios asignados a la función judicial.

1. LA DENUNCIA

Denuncia: Arts. 174 a 182 CPPN

La denuncia es un acto inicial de la instrucción que contiene la noticia del delito, o sea el germen de la imputación penal. Atento a su formalidad, es algo más que un simple anoticiamiento, pero no implica el ejercicio de la acción penal porque sus efectos no trascienden del anoticiamiento imputativo y de la vinculación funcional que él implica. Provoca el acto promotor de la acción y, en su caso, el procedimiento de oficio. En concreto, la denuncia es un acto de colaboración del particular para iniciar la persecución de los delitos. Puede formularse ante el tribunal de la instrucción, ante el agente fiscal o ante los funcionarios policiales. El denunciante puede ser cualquier persona aunque no esté vinculada al hecho, por cuanto puede haberlo presenciado o simplemente haber llegado a su conocimiento. Pero ese hecho debe ser posiblemente delictuoso y perseguible por acción pública. Sin embargo, cuando el delito depende de instancia privada, sólo podrá denunciar quien tenga derecho a instar.

El contenido sustancial de la denuncia es la noticia criminis , y su efecto, desencadenar la persecución penal.

La denuncia debe ser escrita, pudiendo asentarse en acta. La firmará el denunciante, cuya identificación se hará constar por el receptor. El mandatario presentará poder especial. El acto mantendrá en reserva hasta la intimación del imputado en la indagatoria, salvo excepción expresa de la ley.

Si el acto estuviere viciado en grado de ineficaz, podrá ser inadmisible o declarado nulo. Pero la nulidad sólo produce efecto respecto del acto en sí y no de los que le suceden en el procedimiento. Sin embargo, cuando la denunciar declarada nula contenga la instancia

privada, ésta resultará no cumplida y todo el procedimiento posterior será inválido por no haberse podido proceder.

La denuncia debe ser clara y precisa en su contenido. Debe tratarse de un hecho concreto. Esencialmente debe describirse el hecho del cual se da noticia a la autoridad, o sea la realidad fáctica que el denunciante transmite afirmando haberla conocido. Esa descripción debe ser circunstanciada dentro de lo posible, dando el lugar, el tiempo y el modo de ejecución. Se proporcionará también el nombre o las referencias que se tengan de las personas que de alguna manera intervinieron en el acontecimiento o pudieron presenciarlo, y cualquier otro elemento de convicción que se considere de utilidad.

La intervención del denunciante se agota con el acto de denuncia, por cuanto con ese acto no ejerce la acción penal ni se vincula con el futuro del proceso.

No corresponde formular denuncia cuando se trata de delitos sólo perseguibles por acción de ejercicio privado.

La denuncia funciona también como medio de prueba. Sin embargo, no es un medio de prueba en su esencia puesto que se trata de una transmisión imputativa.

En consecuencia, el denunciante sólo queda vinculado al proceso como testigo y no como imputante.

Cuando la policía da curso de la denuncia, debe comunicarla inmediatamente al tribunal o fiscal instructor. Si la recibió el agente fiscal, procederá a realizar las investigaciones y trámites (códigos más modernos), o en los tradicionales del procedimiento mixto, requerirá al juez de instrucción la apertura del proceso o la desestimación de la denuncia. Si se presentó ante el juez de instrucción, debe pasarla al agente fiscal para que éste proceda como si se hubiere presentado ante él. Ver art. 180 CPPN

II. PREVENCIÓN POLICIAL

Actos de la policía judicial: Arts. 183 a 187 CPPN

La policía cumple actividades autónomas en el ejercicio de sus funciones judiciales. Las más trascendentales de ellas son la formación del sumario de prevención y la comunicación del hecho conocido al instructor. En esas actividades se encuentra el más natural arranque de la persecución penal, que se muestra en el conjunto de actos documentados puestos en práctica por determinados funcionarios y empleados policiales, sin la directiva del juez de instrucción, cuando por iniciativa propia o por denuncia adquieren noticia de la comisión de un hecho delictuoso perseguible por acción de ejercicio público.

Se trata de una de las actividades iniciales de la instrucción en sentido propio, que se dirige a la promoción de la acción penal y se vincula íntimamente con la investigación instructora. Proporciona al Ministerio Público o a la jurisdicción el primer esquema de la imputación.

En su función judicial, la policía actúa por iniciativa propia o en virtud de una denuncia, para proveer urgentemente a la adquisición de las pruebas de los delitos perseguibles de oficio o a instancia de parte. Debe auxiliar y complementar la intervención de los órganos fiscal y jurisdiccional respecto del delito conocido, y asegurar y conservar los elementos adquiridos para el futuro del proceso. De aquí que en lo que con éste se relaciona, la actividad que cumple sea preventiva, aunque sustancialmente se esté en el área de la represión.

Lo expuesto justifica al sumario formado con esta actividad de la policía denominada “prevención policial”

Características de la prevención policial:

Es un momento inicial de la represión penal, previo al proceso propiamente dicho pero que complementa un procedimiento penal en su totalidad en el comienzo de su desarrollo, conteniendo el acto promotor de la acción penal.

Los actos que se cumplen durante la prevención policial sólo pueden ser introducidos al procedimiento jurisdiccional en los casos taxativamente especificados y de conformidad con las previsiones de la ley.

Dado que además de la denuncia tiene también su origen en la iniciativa propia cuando la persecución procede de oficio, aquélla sólo pone límite al ámbito fáctico de la investigación policial cuando el ejercicio de la acción depende de instancia privada.

Dentro del ámbito de la actuación, proporciona la base de la investigación instructoria, determinando su objeto y orientando la tarea a cumplir.

Está a cargo de los funcionarios y auxiliares de la policía en su actividad represiva judicial, bajo la responsabilidad del jefe de la repartición, quienes deberán actuar conforme a las prescripciones legales.

Supone urgencia en la actuación a cumplir, para prevenir eficazmente la finalidad perseguida de adquisición, custodia y conservación de las fuentes de prueba y elementos de convicción.

Es eventual por cuanto la instrucción puede iniciarse por otros actos distintos. La actuación debe ser breve para absorber la tarea jurisdiccional. Se procede por escrito, en forma verbal y actuada, en reserva y con relativa

formalidad, ajustada en lo posible a la investigación jurisdiccional.

Entonces, la prevención policial persigue la urgente adquisición de las pruebas del hecho investigado y de sus partícipes para su conservación y aseguramiento, como adelanto y para dar base a la específica tarea del tribunal o fiscal instructor en el primer momento de su actividad.

Concluida la prevención policial o vencido el plazo, las actuaciones serán remitidas al juez de instrucción junto con los objetos secuestrados.

III. OTROS ACTOS INICIALES DE LA INSTRUCCIÓN

Cuando el agente fiscal está frente a una denuncia debe requerir al tribunal sus desestimación cuando el hecho relatado no constituye objetivamente delito por no ser encuadrable en ninguna norma penal. Es un requerimiento desincriminador que implica no ejercer la acción penal con respecto al hecho denunciado. Pero puede ocurrir que el juez no esté de acuerdo con ese requerimiento. Dado que no puede proceder de oficio, su imperativo es el de archivar; pero lo códigos le dan la posibilidad de provocar un contralor por la línea de la persecución, exigiendo dictamen del superior jerárquico del agente fiscal (fiscal de cámara). Si éste se expide afirmativamente, el requerimiento promotor debe producirse y el tribunal abrirá la instrucción; si se expide negativamente, el archivo es imperativo. En los códigos penales más modernos, las partes podrán oponerse en todos los casos a la decisión del fiscal y cuando mediare discrepancia entre el juez de instrucción con el sobreseimiento, se elevarán las actuaciones al fiscal de cámara de Acusación para la definición del punto. Art. 180 CPPN

Clase práctica 3

La posición institucional del ministerio público (pp.310-361)

A) El Problema

I .La doctrina jurídica se ha ocupado de intentar descifrar la pregunta acerca de la dependencia o independencia funcional del ministerio público, y al mismo tiempo de responder a la pregunta acerca de los principios que deben gobernar la organización del oficio, sobre todo en materia penal.

La literatura jurídica distingue dos cuestiones distintas a resolver:

Uno de los problemas consiste en saber cuál es o debe ser la ubicación del ministerio público en el ámbito institucional, su pertenencia a uno u otro poder político del estado, el grado y forma de vinculación con el poder respectivo, determinado por el origen del nombramiento de sus funcionarios, por la facultad de destituirlos, por la competencia para la disciplina del servicio, por la facultad de dar instrucciones a sus funcionarios para la actuación judicial y por el deber correlativo de atacar esas órdenes; o su desvinculación de los 3 poderes tradicionales del orden republicano, con la aparente creación de un nuevo poder de control, todas cuestiones que son examinadas bajo el rubro al que responde la primera parte del título de esta sección (posición institucional).

El otro problema consiste en conocer o decidir el fundamento o la base regulativa de la organización interna del ministerio público, la independencia y autonomía para obrar de las personas que componen el organismo.

II. La solución que se adopte para cada uno de los problemas, separables formalmente, no empece a la unidad del problema en sí mismo, a la identidad material de la cuestión y de los principios que gobiernan las distintas soluciones posibles.

III. La carencia de reglas acerca del ministerio público en la constitución argentina anterior a 1994 no es en Argentina ni internacionalmente un modelo ordinario. Internacionalmente existen constituciones que adjudican el ministerio público al poder judicial, o admiten una interpretación que así lo imponga. También las hay de aquellas que erigen al ministerio público como un “órgano extrapoder” del Estado, independiente de los poderes tradicionales en un Estado de Derecho, en incluso existen algunas constituciones que dan pautas para su organización.

B) Las bases regulativas del problema

La función que se adjudica al ministerio público en el sistema de realización del derecho penal son las que determinan los principios que rigen su actuación en el procedimiento y dominan su organización, al menos en materia penal.

Abandonada la idea de la inquisición histórica resta todavía un elección: o bien nos pronunciamos por un procedimiento acusatorio en sentido propio, estos es, en sentido material, por un proceso acusatorio privado, dominado por la actividad de los particulares, el ofendido (acusación privada) o los ciudadanos en general (acusación popular), con eliminación del acusador o actor estatal de la base de nuestras preocupaciones, según sucede, en principio, en Inglaterra, donde se conserva el sistema de acusación privada y popular; o bien nos pronunciaremos por un procedimiento oficial, conservador de la máxima inquisitiva fundamental, la persecución penal en manos del Estado, y, por ende,, dominado por la idea de un acusador público o estatal, representado por la organización del ministerio público penal, la fiscalía, que asume, frente a los jueces el papel formal de actor penal.

Esta idea, que consiste en separar funciones estatales para posibilitar una resistencia eficiente a la imputación penal por parte del imputado (tornar posible la defensa del imputado de frente a una acusación formal de un acusador visible, también representante de Estado, como los jueces, pero distinto de quienes lo juzgarán) tiene por fin principal preservar la nota de imparcialidad de los jueces del caso en ese tipo de procedimiento oficial, quienes, de ese modo, no necesitan afirmar la hipótesis que luego juzgaran como cierta o incierta. Por ellos, dentro de ese sistema mientras mayor sea la separación, mayores serán también las posibilidades defensivas y la aproximación al ideal de imparcialidad del juzgador.

Cuando se concibe a la fiscalía gobernada por los mismos principios que gobiernan la actividad de los jueces (hallazgo de la verdad histórica y realización de la ley penal como sinónimo de justicia, valores que, parcialmente, representan el residuo del procedimiento inquisitivo y, en parte, reglas de igualdad y garantía formuladas por el Estado de Derecho), dicho sintéticamente, cuando se la concibe como custodio o guardián de la ley, resulta difícil sostener alguna diferencia con la actividad que cumplen los jueces. Quien así concibe al ministerio público sólo puede hallar distinciones formales entre la función que cumplen los funcionarios de la fiscalía y los jueces, en el sentido de que, por razones vinculadas a asegurar la defensa en juicio y la imparcialidad de los jueces que juzgan, y por ende, a acercar el procedimiento estatal para aplicar una pena al procedimiento de características acusatorias, resulta necesario separar las funciones de decidir y de perseguir, acordando para ellos distinto valor procesal a los dictámenes sobre el caso de los jueces (resoluciones o decisiones jurisdiccionales) y de los funcionarios del ministerio público (requisitorias a los jueces). Mientras, en materia distinta a la penal, el Estado no puede ni debe “apropiarse” del conflicto social generado en la inobservancia de una regla de derecho, salvo excepciones previstas por la ley misma, plateándolo de oficio ante sus jueces para que ellos lo decidan y le den solución, y para que ello suceda, es imprescindible la actividad particular o privada. En derecho penal, por el contrario, la

regla está constituida por la facultad, y, antes bien, por el deber del Estado, de perseguir de oficio la supuesta infracción a la ley penal (CP.71 y 274), hasta conseguir la decisión de sus jueces, y la excepción consiste en la necesidad de una actividad privada o particular (del ofendido, por ejemplo delitos de acción privada o de instancia privada) para habilitar la solución del conflicto social por parte de los jueces (CP.72 a 75).

Ellos no significa otra cosa que afirmar, por regla, el llamado principio de legalidad, que dispone obligatoriedad de la persecución penal para los órganos predispuestos por la ley para cumplir esa actividad, con el fin de conseguir una decisión de los jueces, única que puede dar una solución al conflicto social fundado en la posibilidad de aplicar una pena, razón por la cual el ejercicio de esa persecución, hasta conseguir esa decisión, es irretractable. En este esquema, la explicación del sistema penal reside en la realización pública y obligatoria de la ley penal, esto es, en la indisponibilidad de la actuación de precepto y sanción no bien afirmada, la infracción en el mundo de los hechos.

Principio de legalidad: significa que, ante la afirmación hipotética de un conflicto social generado por la inobservancia a una norma penal, el acontecimiento real su sucedido y la ley penal sean los únicos parámetros posibles de solución para el caso, razón por la cual es preciso inquirir la verdad de aquello que ha sucedido, limitadamente a los elementos importantes para la solución del caso, según la ley penal, y decidir el problema únicamente por aplicación de la ley penal, de la pena estatal, en su caso, o por la declaración de que no resulta aplicable la ley penal, en el caso inverso. Ello implica que la tarea de todos los órganos estatales que intervienen en el procedimiento esté presidida por las mismas reglas y que, cuando se separa formalmente a aquellos funcionarios públicos cuya tarea fundamental es perseguir penalmente (los fiscales), de aquellos cuya tarea básica es decidir (los jueces), la persecución penal (acción penal) se exprese gobernada por la necesidad (obligatoriedad) de su ejercicio frente a la hipótesis de la comisión de un delito de acción pública, que no puede hacerse cesar por voluntad del funcionario persecutor (irretractabilidad) hasta conseguir la decisión judicial.

El principio de legalidad, seguido a estos extremos, también conduce a la necesidad de fundar los dictámenes y la actividad de la fiscalía en criterios objetivos respecto de la construcción de la verdad acerca del objeto procesal. Se trata del llamado principio de objetividad. Tal afirmación implica necesariamente, el rechazo de toda idea relativa al desarrollo de un interés subjetivo o de utilidad pública como meta de la actividad desarrollada por la fiscalía en el cumplimiento de su misión; y al implicación desemboca, precisamente, en la advertencia de que la construcción de la verdad por los jueces, para fundar sus decisiones, es gobernada por las mismas reglas que rigen para la fiscalía. La fiscalía no cumple la función material de una parte del procedimiento, sino que, antes bien, sólo formalmente está puesto en esa condición, para facilitar la defensa del imputado, que, por ello, el proceso penal no es un proceso de partes, a semejanza de otros procedimientos judiciales, y, por fin, que la fiscalía no cumple el papel material de un acusador, no hay ni siquiera un trecho: tales afirmaciones representan sólo un desarrollo del principio.

Es la teoría aceptada por el Derecho público (constitucional) provincial argentino, que, en todo caso, considera a los fiscales como funcionarios judiciales, que integran el poder judicial provincial, como atributos o seguridades, formas de nombramiento y destitución similar a la de los jueces. Esta posición institucional no permite la injerencia de la administración en la persecución penal y, por tanto, no permite que órgano alguno del poder ejecutivo (su ministerio de justicia, por ejemplo) dé instrucciones a los fiscales o al ministerio público como organismo bajo su dependencia institucional.

De la misma manera, es coherente con aquellos principios y fundamentos regulativos, la idea de una independencia interna de los funcionarios del ministerio público y, consecuentemente, la imagen de un oficio sin contenido jerárquico. También aquí el derecho argentino ha sido pionero, pues los fiscales, aun cuando se carecía de ley que disciplinara su tarea y organización, o con leyes defectuosas que omiten disciplinar la mayoría de los problemas inherentes a ellas, trabajan de modo individual y con tareas propias en el procedimiento, sin injerencia o instrucciones de otros fiscales, aun de los de categoría superior, por regla general. (Ver artículo 67 CPPN)

Por supuesto, esta tesis judicialista extrema contradice bases originarias de la creación del ministerio público, sin las cuales él es difícilmente concebible culturalmente: los principios de unidad e indivisibilidad de oficio, y su organización monocrática. Según ellas, el oficio es único e indivisible: todo funcionario que actúa en un procedimiento representa totalmente y tanto sus acciones como omisiones en el procedimiento son imputables a la fiscalía según su valor procesal, con independencia de la competencia interna y, en su caso, de las decisiones o instrucciones generales o particulares que hayan sido emitidas o de su cumplimiento por parte de los funcionarios que, internamente, están obligados a observarlas; por otra parte, para lograr esta unidad de acción extrema, las reglas de distribución del trabajo entre sus diversos integrantes no responden, como entre los jueces, a un ideal de distribución de competencia legal, sino a una forma burocrática necesaria para atender los numerosos asuntos que debe tratar el oficio: de allí que el derecho de dar instrucciones para la tarea, base de la organización monocrática y jerárquica, pueda consistir, además de, en la facultad genérica de dar instrucciones, generales o particulares, también en la facultad del superior de reemplazar al funcionario inferior por otro (facultad de sustitución) o de atraer hacia sí el asunto (facultad de devolución)

La tesis judicialista extrema, al brindar autonomía de gestión e independencia a cada funcionario del ministerio público, a similitud de los jueces, postula tantos “ministerios públicos” como fiscales existen y un reglamento de competencia para ellos, incluso con valor externo. La organización horizontal y no jerárquica es , es este sistema, la regla que preside el oficio.

Tanto teóricos como prácticos sostienen, básicamente, los principios antes mencionados: organización monocrática y jerárquica, unidad e indivisibilidad del ministerio públicos; estas características del oficio son las que tornan difícil su asimilación a aquel que

conforman los jueces y la necesidad de la creación de una nueva categoría, la de funcionario judicial, como género de dos especies: la rama jurisdiccional o de los jueces y la de la fiscalía o los fiscales.

Con el principio de legalidad, que incluye el deber de ajustarse a la verdad histórica que revela el caso, los problemas emergen por doquier. Existe cierta resistencia natural en el par conceptual legalidad-organización jerárquica (que implica la facultad de dar instrucciones), de la misma manera que existe cierta afinidad en el par conceptual legalidad- organización horizontal. Tal resistencia, o afinidad, no es, sin embargo, una consecuencia necesaria del principio rector –legalidad- , sino, en todo caso, una consecuencia cultural o política de la construcción habitual, que nos reconduce siempre a pensar en la independencia judicial, tanto externa (como poder del Estado) como interna (entre los tribunales, cualquiera sea su función), como sinónimo de garantía para el caso en el Estado liberal.

La dificultad consiste, principalmente, en limitar el contenido material de las instrucciones, que no pueden lesionar el mandato legal de aplicar la ley penal sobre la base de la averiguación de a verdad histórica, como parámetro básico de justicia, y, luego, en crear controles idóneos para evitar la desviación del poder de perseguir penalmente.

No parece posible imaginar el ejercicio de la persecución penal por parte de la fiscalía sin pensar en que su actividad o su inactividad representan totalmente al Estado en esa función, frente a la organización judicial. Y ellos es aquello que se quiere significar cuando se menta el principio de unidad e indivisibilidad del oficio: el funcionario que obra por el ministerio público vinculada a la organización con sus acciones o sus omisiones, cualquiera que sea la organización interna y la infracción que esas reglas de organización haya podido cometer ese funcionario. Para el imputado y su defensor, esta es una regla básica que garantiza sus posibilidades de resistir la imputación (defensa) en el procedimiento penal.

Tales principios, de unidad e indivisibilidad, condujeron históricamente a la creación del ministerio público como un órgano monocrático de Estado, gobernado por el principio jerárquico entre sus funcionarios y organizado en forma de pirámide, desde su funcionario hasta su base extendida, con funcionarios intermedios que dependían de su cúspide y gobiernan ciertos sectores del ministerio público. El oficio dependía del poder administrador por su origen histórico. El ministerio público dependía del ministerio de justicia, a quien el funcionario superior del servicio representaba y de quien recibía instrucciones.

Cuando se concibe al ministerio público como oficio judicial, distinto de los jueces, se persigue evitar, precisamente, su dependencia externa del poder ejecutivo, y, con ellos, excluirlo de las decisiones políticas cotidianas, para asirlo al poder judicial, teóricamente más inclinado al respeto por la ley como único parámetro de valoración de su actividad;

con ello, no obstante, nada se dice de su organización interna, que, de ordinario, sigue el principio jerárquico. En la República

Argentina, la tesis dominante, incluso por decisión constitucional del Derecho público provincial, que incluye al ministerio público en la función judicial, ha favorecido la llamada “tesis extrema”. Ella organiza a los funcionarios del ministerio público conforme al principio “feudal”, que rige también erróneamente para los tribunales, inclusive como oficios adheridos a tribunales específicos, esto es, a los diversos cuerpos jurisdiccionales de decisión dentro de una misma organización judicial. Esta forma de organización favorece a su vez, la concepción “horizontal” del ministerio público en oficios prácticamente autónomos, cuya distinta jerarquía no se traduce en la unidad y verticalidad del servicio, sino que obedece, antes bien, a una forma puramente burocrática de ordenación de los cargos. Tal forma de organización resulta contraria a la eficiencia general del servicio y a la mejor distribución, conforme a la tarea a cumplir, de los recursos humanos y materiales de que dispone el oficio.

Los inconvenientes de la tesis “judicial”, por una parte, y el temor por su dependencia de un poder ejecutivo estructurado de modo vigoroso han conducido a otras soluciones. La primera consiste en ubicar institucionalmente al ministerio público como órgano dependiente del poder Legislativo: tal ubicación, sin embargo, sólo puede afirmarse de lege ferenda, pues no se conoce legislación alguna que dé pie firme a la tesis, y, además, no tiene representación genuina en la doctrina jurídica. Sin embargo, cuando se piensa al ministerio público amarrado férreamente al principio de legalidad, la tesis que lo ubica como brazo ejecutor del poder legislativo para hacer cumplir la ley penal del Estado no carece de razones y argumentos políticos de peso y, verdaderamente, asombra observar que no genere más adherentes.

La segunda solución sitúa al ministerio público penal como organismo independiente o como un órgano extrapoder del Estado: estos es aquello que ha pretendido la reforma constitucional de 1994, art 120. Esta solución, en verdad, pretende reemplazar a aquella que sitúa al ministerio público dentro del poder judicial del Estado, para eliminar sus posibles desventajas (dependencia de otro poder del Estado, de los jueces o de la corte suprema, tendencia a la horizontalidad en la organización) y potenciar sus ventajas (independencia funcional y autonomía del órgano).

Sin embargo, las ventajas citadas son sólo relativas, pues en un Estado de Derecho resulta difícil imaginar una estructura del poder que no torne dependiente, al menos por nombramiento y por facultad de remoción, a un órgano ejecutor del poder estatal, como el ministerio público. Esa teoría no sólo consiste en la división del poder estatal, sino también en el sistema de frenos y contrapesos entre los poderes establecidos.

En todo caso, cuando se observa una estructuración del poder estatal, clásica para la forma republicana de gobierno, como aquella que preside la división de poder en la constitución nacional argentina originaria, resulta incluso peligroso políticamente ingresar al ministerio público, sin más, al sistema de pesos y contrapesos entre los poderes estatales tradicionales.

Todo ello sirve para comprender que la solución al caso “ministerio público” no debe ser buscada por el lado de su ubicación institucional, en el sentido de adjudicar el órgano a un poder del Estado, ni depende de esta ubicación, sino que se halla cuando se establece sus relaciones con los poder del Estado que la constitución política instituye.

Regularmente, sus relaciones con el Poder Judicial son regladas por el CPP mediante las reglas de control sobre la actividad del ministerio público que él instituye y el poder de decisión de los jueces.

Regladas así las relaciones con el poder judicial del Estado, mediante la función de control de la tarea específica del ministerio público penal, concedida a los jueces, resta operar, directamente, sobre las relaciones con los poderes eminentemente políticos de la República, el ejecutivo y el legislativo.

La necesidad de respetar el principio de legalidad, condición que presupone la facultad del jefe del servicio para rechazar fundadamente instrucciones del Ejecutivo.

La compatibilización del principio jerárquico con la exigencia de legalidad en la acción del ministerio público constituye una pequeña obra de arquitectura jurídica. El problema básico resulta de enfrentar el deber de obediencia jerárquico, que supone la facultad de instruir al inferior, con la posibilidad de instrucción ilegitima.

La facultad de instruir tiene su límite en el principio de legalidad. A la regla que limita la posibilidad de instruir al funcionario inferior sobre la base del principio de legalidad, cabe agregar aquellas que se desprende del aforismo francés, según la cual sólo quienes intervinieron realmente en el debate oral y público pueden concluir a su finalización en los requerimientos para la sentencia. Conforme a esta regla, el superior jerárquico no podría dar instrucciones al inferior, si no estuvo presente en el debate; el fiscal que asiste al debate es el único autorizado a concluir.

Con las reglas anteriores, no obstante, no finalizan los problemas. Se ha afirmado que las instrucciones tácticas o aquellas que parten de un ámbito de poder discrecional, generales o particulares, son siempre vinculantes para el funcionario inferior. Ello sucede, básicamente, cuando la ley acepta el principio opuesto contradictorio a aquél del cual partimos, total o parcialmente: la oportunidad de persecución penal.

Sin embargo, una regulación correcta y efectiva de la operatividad del principio de legalidad para el ministerio público consiste en el control judicial que los tribunales llevan a cabo sobre sus requerimientos. Ese control obliga a los funcionarios del ministerio público, en casi todos los casos, a provocar requerimientos ilegítimos, fundados en argumentos jurídicos y no tan sólo en explicaciones utilitarias para aspirar al éxito que procuran sus dictámenes e intervenciones en el procedimiento.

La solución tradicional disponía que la opinión del ministerio público prevalecía por sobre la del tribunal, cuando se trataba de resolver el dilema acerca de acusar, para requerir el juicio público, o sobreseer: la opinión contraria del juez, que no aceptaba sobreseer, según el requerimiento, provocaba el control por la línea jerárquica del ministerio público;

si el superior jerárquico de quien había dictaminado coincidía con la opinión que expresaba el dictamen de su inferior, en el sentido de sobreseer al imputado, esa solución era impuesta al tribunal, que sólo estaba facultado para sobreseer; en caso contrario, cuando el fiscal superior, como el juez, opinaba a favor de la apertura del juicio público, se procedía a acusar conforme a la opinión y a los fundamentos del superior jerárquico. Hoy la solución del caso varió radicalmente su sentido, en el nuevo CPP Nación, 348, II: los tribunales imponen su criterio, a favor de la acusación y de la realización del juicio, al ministerio público.

Pero el control judicial sobre la legalidad de la persecución penal y los dictámenes del ministerio público no puede llegar tan lejos que pretenda operar ex ante. Ello sucederá si se pretende imponer al ministerio público los criterios jurisprudenciales utilizados por la judicatura, por vía directa o indirecta. He allí otra de las influencias perniciosas posibles, de suponerse al ministerio público incluido en el poder judicial y bajo la supervisión directa de los jueces. Fundamentalmente, me refiero al caso de la llamada “jurisprudencia obligatoria”, emanada de los “fallos plenarios”, encarados de oficio o a través del llamado “recurso de inaplicabilidad de ley”, instrumento lamentablemente conservado al ser modificada la legislación vigente en materia procesal penal, que, aun por vía indirecta, a través de la obligación de los jueces de acatar la doctrina de esas decisiones, se impone a los fiscales.

Precisamente, una de las funciones principales del ministerio público consiste en el intento de hacer prevalecer sus propios criterios de aplicación de la ley, cuando considera inaceptable aquellos empleados por los jueces, cualquiera que sea la categoría de los tribunales que decidieron.

Ningún juez puede cumplir la función que le es propia sin excitación de un acusador privado o estatal. Por lo demás, el procedimiento penal, a pesar de la existencia de un órgano estatal persecutor, incluyendo a la policía, tiene más semejanza con el modelo acusatorio y los tribunales pierden protagonismo en ciertas tareas impropias, que le son concedidas por nuestras reglas procesales, ajenas a la decisión del caso en sí misma. El debate público y oral, ante un jurado de jueces accidentales (no profesionales) es, por principio regulador, la base de procedimiento penal.; por lo demás, el mismo procedimiento, si existe necesidad de anticipar ciertas decisiones, se desarrolla por audiencias, después de las cuales la integración requerida del cuerpo de decisión dicta la resolución respectiva; la preparación de la acusación es responsabilidad y tarea que le corresponde al acusador, y a sus agentes, en el caso de la persecución penal pública. Verdaderas instituciones como el juez de instrucción y su tarea, documentar minuciosamente en actas el resultado de la investigación que él, o eventualmente la fiscalía, cumplen, el avocamiento de oficio de los jueces a la instrucción del caso o la producción de oficio de prueba por parte de los jueces que intervienen, incluidos en esta afirmación los jueces del debate, las actas y su valor, y su incorporación al debate por lectura, y hasta la misma diferencia entre pares conceptuales tales como legalidad-oportunidad, son desconocidas para este sistema. De allí a la afirmación de que la

persecución penal pública representa una función adjudicada a la administración o al Poder Ejecutivo, según ya lo hemos visto al comienzo de este punto, no existe espacio alguno.

Tampoco el deber de objetividad en el cumplimiento de la tarea que le es propia a la fiscalía se traduce en obligaciones de la misma naturaleza y carácter para quien persigue penalmente.

Hubo un abrupto cambio de sentido con la reforma constitucional de 1994. El art. 120 CN, introducido por esta reforma, ha creado, según toda apariencia, un órgano extrapoder, que la regla define como independiente en relación a los poderes del Estado establecidos primariamente por la propia constitución, con autonomía funcional y autarquía financiera. Sus funcionarios se aproximan a aquellos que cumplen tareas directamente encomendadas por la constitución, especialmente a los jueces, pues “gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones”. Por lo demás resultan incluidos en su seno no solamente los fiscales en materia penal y en las demás zonas jurídicas, sino también, el sistema de defensa pública, salvo que bajo el nombre de defensor general de la Nación se comprenda únicamente la defensa y procuración de los intereses del Estado demandados en juicio, algo que no ha ocurrido.

La descripción constitucional genérica de la función del “nuevo ministerio público fiscal” parece, sin embargo, haber tenido en cuenta su integración sólo como ministerio público fiscal tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República

La regla de la constitución, única referida al punto, no permite definir positivamente las características del “nuevo ministerio público”, pues, por su generalidad y por cierta ambigüedad de sus términos, la ley reglamentaria, dictada por el parlamento federal, debería completar el diseño final. Según el texto constitucional sólo se puede ensayar su caracterización por el lado negativo, esto es, por vía de describir aquello que no debería ser el ministerio público. La independencia, la autonomía funcional y la autarquía financiera no deberían ser empeñadas por la vinculación de la fiscalía a decisiones de otro poder del Estado, criterio que sigue la ley reglamentaria. La necesaria “coordinación con las demás autoridades de la República” en el cumplimiento de su función sugiere límites para esa autonomía de gestión, límites que incluyen a la gestión económico-financiera. Por de pronto, dependerá de la ley de presupuesto (poder ejecutivo y legislativo) para cumplir sus tareas eficientemente y, según es clásico entre nosotros, ésa será la llave principal para provocar su ineficiencia, para explicarla y para tornar ilusoria la declamación constitucional. Por lo demás, la ley reglamentaria debería ocuparse de la forma de coordinación concreta con los demás poderes del Estado y así su regulación brindaría la medida del mayor o menor acercamiento al ideal de su independencia y autonomía de gestión.

Con el poder judicial y con el tribunal del caso, la medida del valor de su autonomía depende, básicamente, de la ley procesal. Aparecerán allí problemas ineludibles, como, por ejemplo, el de la validez constitucional del mecanismo previsto por el CPP Nación, 348 II, que obliga al ministerio público a requerir la elevación a juicio (acusar) por decisión de un tribunal. Incluso la existencia, según la ley procesal, de un magistrado instructor que se impone al ministerio público en la tarea de preparar la acción pública puede ser puesta ahora en tela de juico por la nueva regla constitucional. Por otra parte, frente al deber de los jueces de seguir la jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional de Casación Penal, debería preverse un mecanismo idóneo para impugnar esos criterios decisivos, en busca de su modificación, para no imponer al ministerio público el criterio de los jueces sobre un tema jurídico por vía indirecta.

Conforme al texto constitucional, ni el Poder ejecutivo ni el Poder Legislativo debería poder imponer sus criterios de aplicación de la ley penal o procesal penal al ministerio público. La ley penal y procesal penal son los únicos criterios de sujeción del oficio de las decisiones del poder legislativo y ejecutivo, máxime cuando impera el principio de legalidad.

Del modo cómo se resuelva el nombramiento y la remoción de los funcionarios del ministerio público depende, también, gran parte de la independencia y autonomía practicadas. La nueva regla constitucional nada expresa al respecto.

Conclusión

En la República Argentina existe una tendencia clara de la literatura jurídica hacia la judicialización de la fiscalía, cuyos funcionarios apenas son distinguibles de un juez según sus formas de nombramiento y remoción, sus inmunidades y privilegios, y también en razón de la función que cumplen y de cómo la cumplen. La tendencia recibe un apoyo legal masivo a través del Derecho público provincial y en un primer nivel: las constituciones provinciales e incluso la nueva constitución o el Estatuto de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires colocan al ministerio público dentro del poder Judicial, separándolo nítidamente del Ejecutivo. Con ciertas variaciones, hoy también la CN sigue una tendencia similar o equiparable. Y, por ello, la denominada carrera judicial, en el sentido del recorrido habitual de un funcionario judicial hacia cargos jerárquicos superiores, en oficios conformados jerárquicamente, comprende a todas estas funciones judiciales.

Nuestra constitución federal actual, después de la reforma, art. 120, ha decidido conceder al ministerio público como institución, la calidad de órgano extrapoder. En principio, el parlamento federal sanciona la ley de organización de oficio dentro de la competencia penal del Estado nacional y en ella debió dar solución. La solución se acercará notablemente a aquella que ubica al ministerio público como una dependencia legislativa con ciertas características que provienen de su diseño constitucional específico .Para develar ésta y otras incógnitas que presenta la nueva regla constitucional es necesario acudir a la reglamentación de la ley común, hoy la llamada “Ley Orgánica del Ministerio Público” vigente desde 1998. Pero es recomendable enfocar un diseño marcadamente

legislativo, pues es el parlamento el poder que prevalece sobre los demás en una República democrática.

En torno a la organización interna, no se conoce un ministerio público fiscal organizado, fundamentalmente, de modo horizontal, a semejanza de las reglas que gobiernan, por principio, a los jueces, ni posiciones jurídico-políticas que aboguen por una organización semejantes del ministerio público fiscal.

En estas organizaciones adquieren especial importancia las reglas relativas a las instrucciones jerárquicas y al deber correlativo de obediencia a esas instrucciones, incluidas allí las facultades de sustitución y devolución.

La existencia de funcionarios públicos que se ocupan de la persecución penal sólo representa el auxilio necesario para aquellos que no poseen la capacidad socio-económica de acudir ante los estrados judiciales a defender su interés, esto es, un servicio de apoyo para lograr acercarnos a la igualdad de oportunidades frente a la ley, según sucede con los diversos sistemas de asistencia jurídica y técnica (defensa técnica) obligatoria para el imputado, a fin de lograr cierto equilibrio de fuerzas entre la acusación y la defensa en el procedimiento penal.

Segunda parte, Clases TeóricasCLASE 6 TEÓRICA (Miércoles 8/9)

FACULTADES Y DEBERES: SOBRE SU POSICIÓN EN EL PROCEDIMENTO.

I. Un procedimiento penal -y un procedimiento judicial en general- no constituye algo estático. Como se trata de un proceso dinámico por excelencia, que dura y se extiende en el tiempo, los derechos (en el sentido de facultades) fundamentales que el imputado posee, y también sus deberes u obligaciones, son desarrollados por la ley reglamentaria. En este caso, la ley procesal penal. Por supuesto, el examen y la descripción de cada una de esas facultades concretas y de cada uno de esos deberes concretos es tarea que corresponde a quien describe el desarrollo del procedimiento en todas sus fases o períodos. A continuación se presenta un pequeño resumen, ordenado por referencia a los derechos fundamentales que le corresponde al imputado.

II. Conviene describir, en general, las diferentes posiciones según las cuales se mira jurídicamente al imputado en el procedimiento penal.

a) Con el nacimiento del Estado de derecho, nace el reconocimiento de la dignidad humana e incluso de la persona a quien se le imputa un hecho punible. Esto obligó a considerar a quién sufría la persecución penal, en primer termino, como un sujeto del procedimiento. Era un interviniente en él, con sus correspondientes facultades y sus deberes a cumplir durante su transcurso. Durante la Inquisición, el imputado no era más que un objeto de la investigación, en la que consistía el procedimiento penal. Sintetica y gráficamente, el imputado pasó de ser un inquirido a ocupar y desarrollar el papel de un participe, con poder para conformar el procedimiento junto a los demás sujeto procesales.

b) El imputado, de dos maneras distintas, resulta considerado objeto del procedimiento. Es la persona que sufre la persecución penal y, con ella, resulta considerado, por una parte, objeto de la investigación y, por la otra, centro de medidas de coerción que, en todo caso, menosprecian en más o en menos las libertades y derechos fundamentales concedidos en un Estado de Derecho.

Bajo el primer aspecto, el imputado es objeto de prueba al menos en dos sentidos diferentes: su cuerpo o su persona puede portar, por una parte, rastros o señales físicas importantes para la investigación del hecho imputado; y también es posible el rastreo de su personalidad y de su historia para decidir aspectos tales como la capacidad de culpabilidad y la medida de ella

Ejemplos de la primera de las formas son: la investigación de alcohol en sangre, para determinar el estado de ebriedad del conductor; la extracción de un proyectil de su cuerpo, para verificar o descartar una agresión; la determinación de una lesión o de su gravedad; la biopsia sobre tejido cutáneo, para determinar las características de una lesión; el examen de la superficie de la mano, para verificar la deflagración de pólvora de un arma de fuego; y la muy moderna determinación del origen biológico según la prueba de ADN. Se ha discutido si estos rasgos pueden ser hallados o conocidos coercitivamente, esto es, contra la voluntad expresa del imputado, que

rechaza el examen o la prueba que lo habilita. El fundamento para rechazar la coerción que posibilite la medida de investigación ha sido siempre la suposición de que, el mérito a la regla que impide utilizar la coerción para obligar a declarar contra sí mismo (CN, 18), el imputado es-en relación a la prueba- un sujeto incoercible en el procedimiento. El imputado puede portar – en o sobre su cuerpo o próximo a él-, como cualquier otra persona u objeto, rastros importantes para la averiguación del hecho imputado, argumento básico para la aplicación de la ley penal.

Por lo demás, la regla constitucional según internacionalmente es comprendida, sólo se refiere a la libertad de informar del imputado en un procedimiento. A su posibilidad de callar total o parcialmente acerca de la imputación que se le dirige, esto es, de no informar como testigo en causa propia. Precisamente por ello, la ley se ocupa de reglamentar estrictamente la declaración del imputado: información fáctica y jurídica a proporcionar previo a ella, asistente durante su transcurso, prohibición de ciertos métodos de interrogatorio. Precisamente, la imposibilidad de obligarlo a colaborar funda la necesidad del empleo racional de la fuerza, con límites precisos (vida, integridad física, salud) y, en ocasiones, torna imposible o dificultoso el examen (ej.: cuerpo de escritura con fines de cotejo caligráfico).

Resulta imposible cambiar el destino político de las instituciones bajo el argumento de no obligar a alguien a proporcionar elementos de prueba de los cuales es portador: ello sucede cuando, fundado en un falso paternalismo, se pretende proteger la voluntad de quien porta el rastro. Por supuesto, aun en estos casos, es posible, por regla general, utilizar la coerción –ello nada dice sobre los resguardos para su uso: por ej., la orden judicial emergente de un juicio de necesidad fundado y sobre la base de cierto nivel de información-, todo tiene un límite. Esa limitación se vincula al riesgo para la vida o la salud física. Esa limitación rige genéricamente, incluso para personas a quienes nada se les imputa (víctimas o testigos). Por lo demás, quienes conceden al imputado el derecho de impedir con su voluntad la búsqueda de rastros o de elementos de prueba en su cuerpo, deberían fijar estrictamente el alcance o los limites de aquello que quieren proteger, pues no se entiende por qué se puede buscar rastros en la proximidad inmediata, por ej., a milímetros del cuerpo

Más compleja es, la investigación de la personalidad del imputado, esto es, sobre la salud psíquica o estado mental. Ella requiere revelaciones y pruebas que sólo puede realizar el propio imputado o que ya ha realizado el propio imputado bajo la protección del deber de guardar reserva; aquí el imputado es objeto de prueba. Los actos que de él son requeridos son, naturalmente, revelaciones mediante la palabra, oral o escrita.

c) Otro aspecto que muestra cómo el imputado conserva parcialmente, su calidad de objeto de procedimiento, está representado por la expresión que lo coloca como objeto (central) de la coerción procesal, esto es, la utilización de la fuerza pública aplicada a la realización del proceso penal. Él no es el único destinatario de la fuerza pública aplicada con el fin indicado (también se utiliza la coerción contra testigos y peritos remisos), pero es el destinatario principal de su uso.

Las medidas de coerción permitidas constituyen una categoría de actos procesales. Las dos características principales que establecen una diferencia entre las reglas de la Inquisición y las

actuales son, por una parte, el hecho de que frente al empleo de estas medidas casi irrestrictamente para provocar una declaración cierta del imputado sobre el hecho, en épocas inquisitivas, hoy cualquier medida de coerción establecida con ese fin resulta prohibida y, por la otra, el hecho de que las medidas de coerción no son hoy la regla, sino una excepción. Resultan sólo aplicables por expresa autorización legal. Debe contener todos los presupuestos de la facultad y llevarse acabo dentro de los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley.

III. Como veremos, la posición del imputado en cuanto a sus derechos y obligaciones o, en el sentido de la equiparación de armas para la defensa de su interés con el acusador estatal (ministerio público), es considerablemente más débil durante la investigación preliminar que, sobre todo, durante el juicio público. Los derechos o facultades del imputado, activos o pasivos, se clasifican de la siguiente manera:

a) Presencia en actos y lecturas de actas. La facultad de asistir a los actos desarrollados durante la investigación preliminar es débil, pues depende del permiso de quien realiza la investigación, el juez de instrucción o funcionario del ministerio público. No resulta obligación del instructor notificar al interesado y menos aun, formalmente. Durante ese período procesal sólo existe un verdadero derecho a asistir aquellos actos denominados definitivos e irreproducibles, en los cuales resulta necesaria la notificación de su realización. La comunicación correcta al defensor es imprescindible para que el registro del acto pueda, eventualmente, ingresar al debate y ser valorado en la sentencia. Durante el juicio penal, existe una facultad cierta, vigorosa y reconocible del imputado para presenciar sus actos. Sólo puede ser excluido por voluntad propia o por resolución del tribunal que ejerce el poder de policía de la audiencia. Tan vigorosa es esta facultad de presenciar su propio juicio que su ausencia constituye una infracción, un impedimento procesal para la realización del debate.

Existen excepciones a la aplicación de estas reglas: en el juicio de menores, el menor carece de la facultad de asistencia, pues se debe evitar en lo posible su presencia en los actos de investigación. Sólo asiste al debate cuando resulta imprescindible (actos personalísimos). La ley procesal penal por error, no regula un juicio para los inimputables penalmente, pero es de suponer que, si lo reglara, él contendría las mismas reglas que citamos para los menores. La discriminación del menor y del inimputable es, en principio, contraria al aseguramiento del derecho de defensa, previsto en el Art. 18 CN, razón de ser de la facultad de asistencia a los actos; al menos durante el juicio. Tal exclusión resulta irrazonable y claramente contraria a la previsión constitucional, pues tanto el menor como el inimputable, deben poder defenderse de la reacción penal del Estado. Todo ello sin perjuicio de permitir la intervención de los padres, del tutor o curador.

El imputado y su defensor tienen también la facultad de leer las actas en las que constan ciertos actos procesales. Durante la investigación preliminar, tal derecho sólo puede ser limitado por excepción y por disposición judicial fundada.

b) Hacerse escuchar. Es la facultad de tomar posición frente a la imposición. Esto es, poder exigir que el tribunal que decide su situación durante el procedimiento, con inclusión de aquel que dicta la sentencia, lo escuche penalmente. Las leyes disponen que durante la instrucción, el imputado sea escuchado cada vez que el lo requiera, siempre que no se trate de un mecanismo para dilatar o entorpecer el procedimiento. Se le concede incluso el derecho de presentarse espontáneamente a declarar. Ello significa el poder de imputarse a sí mismo de manera eventual y dar comienzo a su persecución penal en prevención de los males que puede tener que sufrir de ser perseguido sin su intervención o sin su explicación sobre los hechos. Este es un derecho personalísimo del imputado, que no le corresponde al defensor cuya presencia en el acto no puede significar representación

La ley rodea al acto de la declaración del imputado de un sinnumero de garantías para evitar su utilización como medio de obtener la confesión, significado de origen histórico (Inquisitivo): concede al imputado los derechos básicos de omitir toda declaración e impide toda forma de coacción o amenaza para torcer su voluntad o lograr su confesión. Establece el deber del funcionario ante el cual se cumple el acto de informarlo convenientemente acerca de su derecho de abstenerse de declarar y sobre el hecho y los elementos de prueba que fundan la imputación. Garantiza la asistencia del defensor al acto e impide, accesoriamente, durante la investigación preliminar, la asistencia al acto de la victima. También le garantiza al imputado un estado de serenidad al declarar y la autenticidad del texto, cuando la declaración consta por escrito.

En el procedimiento intermedio, que comienza con el requerimiento de remisión a juicio (la acusación), y en el juicio, durante la preparación del debate, rige la regla, que le posibilita al imputado declarar en cualquier momento del procedimiento. El debate representa el ejercicio pleno de las facultades defensivas, entre ellas, el derecho a ser oído por el tribunal que dictará la sentencia y, también, con plena igualdad de armas respecto de los demás intervinientes del proceso. El imputado es escuchado obligatoriamente al comienzo del debate, después de su apertura, esto es, previa a lectura de la acusación y después de ser informado por el presidente del tribunal sobre sus derechos y sobre su causa. Por lo demás, el acusado debe ser escuchado obligatoriamente, y durante todo el curso del debate puede efectuar las declaraciones que estime oportunas para su defensa. Finalmente, a él le corresponde la última palabra en el debate.

En los recursos rige también el derecho del imputado a ser oído por el tribunal, si lo es oportuno. Es claro que cuando la ley procesal penal da oportunidad para pronunciarse por escrito, el imputado goza del mismo derecho que, en ocasiones, por tratarse de momentos técnicos, es concedido regularmente al defensor.

c) Prueba. Durante la investigación preliminar, cobra un vigor especial respecto de las facultades relacionadas con el derecho de probar aquello que se afirma. Durante este período, si bien el imputado y su defensor pueden proponer diligencias de prueba, es el instructor-juez de instrucción o funcionario del Ministerio público- quien domina la producción de elementos de prueba, sin control práctico alguno. La decisión del instructor puede pecar de arbitraria, incluso por error o dolosamente, y no generará consecuencia procesal alguna. En cambio, ya en el juicio penal, la situación cambia por completo, pues el derecho a la prueba resulta establecido vigorosamente. Sólo es posible rechazar el ofrecimiento de prueba manifiestamente impertinente o superabundante. La resolución de rechazo debe ser deliberada y votada por todo el tribunal, esto es,

por la integración completa del tribunal de juicio en caso de pluralidad de jueces-mientras que la de admisión es resuelta sólo por el presidente del tribunal-, y debe necesariamente ser fundada pues se trata de un auto del tribunal. En segundo lugar, contra esa decisión funciona el recurso de reposición, medio de convencer al tribunal acerca de su error al rechazar la proposición, pero, antes bien, idóneo como protesta de recurrir en casación por la omisión de recibir el medio de prueba e incorporado al debate y, por ello, como fundante del recurso contra la condena, cuando la omisión se produce y la circunstancia que pretendía probarse con el medio ofrecido hubiera incidido en la solución del caso , de haber sido verificada. Por último, todo error o arbitrariedad se traduce en una oportunidad eventual para recurrir en casación.

Hay una excepción a la regla que concede poder casi omnímodo al instructor sobre la prueba, durante el procedimiento de investigación. Esa excepción está constituida por los llamados actos definitivos e irreproducibles. Si la defensa ha requerido la práctica de uno de estos actos de prueba, invocando su calidad de cierta o irreproducible en el debate-razón por la cual se debe practicar anticipadamente y registrar, para ser incorporado por su lectura al debate- y solicitando su realización conforme a las reglas especiales que rigen para ellos, y el juez ha rechazado esta pretensión, pues existe un motivo de casación de la sentencia condenatoria para el caso de que, el elemento de prueba no pueda ser incorporado al debate.

Sobre la prueba no existe tanto derecho del imputado a probar, como el de controlar la prueba de los eventuales adversarios. El derecho de oponerse a la prueba del adversario-por impertinente, por inútil, por superabundante, por ilegítima- es más débil durante el procedimiento preliminar, en el cual la decisión del instructor resulta incontrolable, que durante el juicio.

d) Impugnación de resoluciones. Una de las garantías defensivas más evidentes está constituida por el derecho a interponer recursos contra las decisiones judiciales desfavorables para el imputado. Con el ejercicio de esta facultad, el imputado logra un nuevo examen sobre el objeto de la resolución que lo perjudica. La ley permite la interposición de recursos diferentes según el tipo de resolución. Entre esos remedios encontramos: reposición, apelación, casación, inconstitucionalidad, inaplicabilidad de la ley y revisión. Hasta la apertura del juicio rigen los dos primeros recursos: reposición y apelación. El primero de ellos admisible sólo contra resoluciones emitidas sin sustanciación, esto es, sin escuchar previamente a los intervinientes, y factible de unir con una apelación eventual, para el caso en que el tribunal interviniente no revoque su propia decisión. El segundo de ellos, es deducible sólo contra decisiones expresamente declaradas apelables o que provoquen un gravamen irreparable. Durante el juicio penal rige el recurso de reposición contra las decisiones del tribunal competente para él, mecanismo que funciona siempre como protesta de recurrir contra la sentencia, en caso de que ella resulte desfavorable para el recurrente y el motivo del recurso influya sobre ella o constituya un motivo absoluto de invalidez de ella. Los demás recursos de dirigen todos contra la sentencia dictada por los tribunales en juicio o contra las decisiones que pongan fin a la acción o la pena, o tornen imposible que ellas continúen o rechacen la extinción, conmutación o suspensión de la pena- casación, inconstitucionalidad, inaplicabilidad de ley-. La revisión en ocasiones también se dirige contra la sentencia, pero contra la sentencia firme-no necesariamente emitida por un tribunal de juicio-.

Las decisiones quedan firmes si no son recurridas y, cuando lo son, sólo ingresan en crisis en aquellos puntos y por aquellos motivos que el recurrente indica, y, cuando no son recurridas

por el acusador, no pueden perjudicar más al imputado recurrente que la misma decisión recurrida. El derecho a recurrir sólo tiene por objeto las decisiones declarables impugnables por la ley. La ley regula siempre el modo, tiempo y lugar de la interposición de recursos.

Una visión critica de los recursos debería marcar que ellos no responden al fin de garantía que se les adjudica, sino, a la consolidación de una organización judicial verticalizada y burocratizada. Un buen regimen de recursos debería tender a su desaparición durante el procedimiento, reemplazado por la determinación concreta de la cantidad de jueces que debe integrar un tribunal para decidir acerca de un problema determinado, con lo cual ganariamos en celeridad, y conservar sólo el recurso del imputado contra la sentencia condenatoria de los tribunales en juicio.

Las convenciones internacionales, conceden específicamente al imputado un recurso contra la condena penal, ante un tribunal idóneo para eliminarla o revocarla. Quien sufre una condena, y lo desea y expone motivos de injusticia-formales o informales- serios y plausibles, que condujeron a su condena, alcanza la posibilidad de un nuevo examen del caso con relación al motivo de injusticia denunciado (garantía de doble conformidad judicial)

e) Otras facultades defensivas. El derecho de defenderse de una imputación penal contiene un sinnúmero de facultades que sirven para ese fin. Podemos encontrar ciertas facultades del primer orden, que resultan relativas a la vida de la persecución penal. Ellas permiten finiquitar la persecución penal, al menos temporalmente, con anticipación al transcurso de todo el procedimiento penal. Se trata de la facultad de interponer las llamadas excepciones de previo y especial pronunciamiento, mediante las cuales es posible lograr un pronunciamiento definitivo sobre la inhabilidad absoluta de la persecución penal para arribar a la condena del imputado, esto es: una absolución anticipada a favor del imputado (sobreseimiento) con vigencia de la máxima básica ne bis in idem o cuando menos, evitar temporalmente la persecución penal de una manera más o menos firme. De esta misma calificación gozan las facultades que la ley concede al imputado en ciertas oportunidades para lograr un sobreseimiento material de la causa a su favor, esto es, a su pedido, un examen previo de algún elemento de la imputación, obligatorio para el tribunal cognoscente.

Resulta importante insistir en el derecho del imputado a callar sobre la imputación que se le dirige, sin que su silencio determine tipo alguno de presunción que lo perjudique. Se trata de una facultad negativa, ya que consiste en una omisión. Empero, no existen estas facultades negativas como tales en el ordenamiento jurídico y con ese nombre sólo se expresa la veda para un juez de extraer alguna conclusión del silencio del imputado: las decisiones judiciales no pueden valorar el ejercicio del derecho a no responder del imputado, es decir, silencio ante un interrogante o en las oportunidades que la ley prevé para que declare y lograr alcanzar certeza.

No carecen de importancia las facultades relativas al interrogatorio de órganos de prueba o de coimputados, pues este derecho se halla seriamente limitado durante la investigación preliminar. El instructor puede vedar la misma asistencia al acto y, en caso de permitir la asistencia de los defensores, ellos sólo pueden formular preguntas sobre su venia. El careo, cuando se trata de una confrontación entre el imputado y un testigo o entre dos coimputados, implica naturalmente la facultad de interrogar a aquel con quien se confronta.

Se trata de una facultad de imputado, que sólo a él le pertenece-no así a su defensor-, prestar su consentimiento con el requerimiento fiscal para la tramitación del juicio abreviado. Se podría decir, en la práctica, que es su renuncia a defenderse- pues habilita una condena sin juicio previo.

LA DEFENSA Y EL DEFENSOR

1. Los delitos significados y sus contenidos

El imputado cuenta, como hemos visto, con un buen número de facultades y garantías jurídicas. Se las suele llamar defensas materiales. La declaración del imputado es antes un medio de defensa material que un medio de prueba. Nadie ignora que puede contener indicaciones sobre la prueba e, incluso, contener ella misma la verificación de algún extremo, pero las facultades y garantías que la rodean, rigurosas y múltiples, intentan conceder la posibilidad de resistir la imputación que le es dirigida.

Bajo este rubro, nos dedicamos a estudiar la llamada defensa técnica, la actividad que despliega un asesor jurídico en el pronunciamiento, las facultades que la ley le concede para ello y los deberes que quien ejerce esa función. Se trata de explicar la actividad de un defensor, y se entiende por él, a quien asesora jurídicamente al imputado. La defensa técnica presupone algo más que el asesoramiento meramente jurídico, pues abarca también los conocimientos de otras ciencias, artes o técnicas, diferentes de las jurídicas.

2. La necesidad de la defensa técnica

Hubo épocas en las cuales se prohibió que un profesional asesorara al imputado y obrara por el. Hubo otras épocas en las cuales sólo se permitió que un bozero hablara por el imputado y se prohibió que fuera representado, así también en la época actual. La garantía de la defensa consiste no sólo en permitir la actuación de un defensor, sino, antes bien, en asegurar su existencia, al lado del imputado durante el procedimiento. La ley procesal fija un punto en el procedimiento después del cual él no puede existir legítimamente, sin que un defensor o asistente jurídico acompañe al imputado en el labor de resistir la imputación. El defensor es imprescindible durante todo procedimiento y, durante el debate, debe acompañar al imputado con su presencia en todos sus momentos y cualquiera que fuere la situación en la cual aquél enfrenta el debate (en libertad o privado de ella): la persona física que ejerce la defensa técnica puede variar, pero siempre es necesaria la presencia en el procedimiento de, al menos, un defensor. El hecho de que la defensa técnica sea considerada imprescindible, conduce a la distinción entre el defensor elegido por el imputado libremente y el defensor designado-de oficio- por el tribunal o por el órgano judicial competente para el procedimiento, ante la falta de designación por el imputado.

Esa necesidad rige también en los procedimientos especiales: para los delitos leves, en el juicio correccional, porque ninguna de sus modificaciones menores a la reglamentación del juicio común se vincula a esta regla: rige también para los delitos de acción privada, en el juicio respectivo, por la misma razón, aunque el punto final para la designación del defensor coincide con el de la audiencia de conciliación. También es imprescindible en el juicio abreviado, pues sin

su asistencia la conformidad del imputado con la petición fiscal no es válida y porque debe asistir a la audiencia anterior a la decisión. La CABA torno obligatoria la defensa en el juzgamiento de controversias y desde un primer momento del procedimiento contravencional (Art. 129).

La ley procesal penal, prohíbe la representación del imputado en materia penal. Ello quiere significar que no considera al defensor, completamente, un representante regular del imputado en el procedimiento, un apoderado, que ejerza sus derechos y cumpla por él sus deberes. Únicamente lo representa cuando la ley expresamente lo indica, como lo hace en múltiples ocasiones, especialmente durante la investigación preliminar y antes del juicio penal. La ley procesal penal concede al imputado el derecho de obrar personalmente en el procedimiento. Ella concede también poderes autónomos a su defensor, sin desconocer que, por excepción, el imputado es representado por su defensor.

3. El Defensor

I. La persona que cumple el papel de asistente técnico del imputado en materia jurídica se llama defensor. Ese nombre se usa comúnmente casi con exclusividad para designar al jurista que asiste al imputado desde el punto de vista del orden jurídico aplicable al caso. Lo representa y lo defiende aun cuando existan motivos para que el concepto no deba ser concedido de modo excluyente.

El defensor debe reunir calidades especiales. Las leyes exigen dos requisitos: el primero se refiere a sus estudios universitarios, pues condiciona la función al hecho de la obtención de un título de abogado, reconocido como tal en el país. El segundo requisito resulta ser meramente burocrático y consiste en la habilitación para el ejercicio profesional (matriculación) concedida a los abogados por la autoridad de aplicación de reglas referidas a esa profesión y al control de la profesión en cada Estado federado, en ocasiones una dependencia estatal (normalmente un tribunal de justicia) y en otras una institución semipública (colegio de abogados).

II. La facultad de indicar al defensor le corresponde, en primer lugar, al imputado. El imputado puede optar por asumir él mismo su defensa técnica y el tribunal, en ese caso, controla la idoneidad de la proposición conforme a los requisitos establecidos. Si él no ejerce ese derecho u opta por ejercer él mismo su defensa técnica en perjuicio de su eficacia, la necesidad de dotarlo de un defensor, justifica el nombramiento del defensor por el mismo tribunal de oficio. El ejercicio de esa autoridad por el tribunal no perjudica a la facultad del imputado para designar defensor de confianza y reemplazar al designado de oficio.

Se ha discutido mucho acerca del mejor sistema para organizar la defensa pública. Existen tres sistemas básicos. El primer sistema podría ser denominado honorífico y es también, el primer históricamente: consiste en la obligación de los abogados de defender, a quien, por su condición socio-económica o su voluntad, no puede o no quiere nombrar defensor. Es una obligación proveniente de un deber de solidaridad existente en la ética del ejercicio de la abogacía. El sistema parece haber fracasado de la mano de dos realidades: en primer lugar, la superprofesionalización

de estos y otros servicios, que generan costos de necesidades de ser cubiertos, razón por la cual los abogados dedican a estos casos sus horas peores y sobrantes, en relación a los casos de servicio arancelado. En segundo lugar, la incomprensión del deber de solidaridad, en el sentido de un deber meramente individual, casi sin necesidad de organización y control. A este sistema le siguió aquel que podríamos titular de burocrático. Es desarrollado por una oficina estatal, con cargos estatales y costos adicionales a cargo del Estado. La mayoría de las veces con abogados asimilados a funcionarios judiciales. Él tiene el inconveniente de la desconfianza de los imputados hacia un defensor que ellos no designan y que pertenece al mismo ente, que los somete al procedimiento penal. El tercer sistema es el que hoy parece extenderse y consiste en la organización por parte de las asociaciones (colegios) de abogados o de una administración autónoma de un servicio remunerado con abogados matriculados. El Estado no se desprende de su deber de brindar asistencia, pues provee todos o gran parte de los medios económicos para que el servicio funcione. Tal sistema parece tener la ventaja de contar con abogados que pueden ser asimilados a los de confianza- en el sentido que no son funcionarios estatales- organizados, controlados y apoyados en su labor por una oficina central, que cobra honorarios por sus servicios, como cualquier otro trabajador o servidor público.

La cantidad de defensores que puede designar un imputado ha sido motivo de disputa en relación a la garantía de la libertad de defensa que prevén las leyes fundamentales. La legislación argentina siempre ha limitado el número de defensores que puede designar un imputado: simultáneamente sólo puede ser defendido por dos defensores, pero, en ese caso, se sustituyen entre sí y las notificaciones a uno de ellos son consideradas válidas para el otro. Se ha cuestionado esa limitación constitucionalmente y ello habla a favor de lo razonable de la decisión legislativa, más aun cuando esa limitación se debe integrar con la regla de sustitución para comprender que el número de dos defensores como máximo representa sólo un obstáculo para la intervención simultánea de un acto. Se trata del defensor como asistente jurídico, pues éste es el único sentido que le confiere al defensor la ley procesal penal argentina.

El defensor puede ser sustituido por otro defensor. Ello puede suceder por reemplazo imprevisto, tanto del defensor nombrado de oficio como del designado voluntariamente por el imputado, caso en el cual el anterior defensor nunca regresará a ejercer su oficio en el caso, o por sustitución prevista, caso en el cual, si desaparece el impedimento, el defensor titular asume nuevamente su misión. La sustitución sólo se perfecciona una vez que el nuevo defensor acepta el cargo, salvo el caso de que lo haya aceptado antes en carácter de sustituto. La sustitución de defensor es posible incluso durante el debate.

III. ¿Cuál es el papel que cumple el defensor en el procedimiento? y ¿cuál la posición que el orden jurídico le confiere para cumplir con eficiencia la misión? La respuesta a la primera pregunta es sencilla: el imputado, al menos cuando la defensa técnica es obligatoria, es considerado por la ley un incapaz relativo, en el sentido de que puede obrar por si, pero, para completar su personalidad en el procedimiento, necesita del auxilio y participación en él defensor. Una de las máximas básicas del procedimiento penal actual es lograr la paridad de armas, el equilibrio de poder entre el acusador y el imputado. Se advierte que el acusador o perseguidor penal es, por regla casi sin excepciones, el Estado por intermedio de órganos predispuestos (la fiscalía y hasta los jueces). Entonces, también se advierte la razón fundamental de la necesidad de prever la defensa

técnica del imputado con el fin de completar su personalidad para estar en el procedimiento penal. Si bien el imputado tiene un derecho a elegir a su defensor, recae en el Estado, el deber de brindar un servicio de defensa para aquellos casos en los cuales el imputado no pueda designarlo o no exprese su voluntad de hacerlo.

Si se quiere buscar un ejemplo extra jurídico, no existe uno mejor que el servicio de salud. El Estado acude supletoriamente con sus hospitales. Esta expresión de solidaridad, pretende, lograr mayor igualdad de oportunidades para todos quienes habitan en el territorio de quien brinda servicio, esto no es no sólo una igualdad abstracta ante la ley, sino, una mayor igualdad real entre los hombres.

La segunda pregunta no es difícil de contestar. Es correcto señalar que el defensor jurista cumple varias funciones sustantivas distintas en relación a quien es perseguido penalmente: algunas veces brinda sus asistencia en temas propios de su conocimiento especial, por ejemplo, cuando asesora al imputado sobre su derecho a abstenerse de declarar al ser llamado a indagatoria, o cuando le da forma de recurso a la queja del imputado contra una sentencia por el motivo de injusticia que él expresa o cuando en el debate contesta preguntas del imputado sobre sus facultades; otras veces representa al imputado, sobre todo durante la instrucción, pues el funcionario que investiga el hecho se entiende con él, antes con el imputado. En otras condiciones, ejerce facultades exclusivas, propias de él, que no le corresponden al imputado, como pedir la suspensión del debate cuando el acusador amplía la acusación, al concluir en el debate según el requerimiento del acusador o acusadores para la sentencia o al recurrir a favor del imputado.

Lo característico de la posición del defensor es la mayor o menor autonomía respecto de la voluntad del imputado. Esa autonomía es casi total, en el sentido de que el defensor ejerce sus facultades conforme a su propia voluntad y estrategia, incluso en discrepancia con el imputado, siempre que respete su primer mandamiento, el de abogar su beneficio. Hay una única excepción a esa regla: el imputado puede desistir de los recursos interpuestos por su defensor, excepción que, es propia de todas las partes respecto a sus abogados.

El Estado carga en el procedimiento penal con el deber de proveer un sistema de defensa pública, para dotar de un defensor a quien, perseguido penalmente, no está en condiciones de elegirlo y designarlo. De la misma manera, que por razones inherentes a la protección de la salud, el Estado provee asistencia médica y medicamento a quien está enfermo y no puede costearse esos servicios o esas cosas necesarias para conservar su salud. El hecho que estos servicios sean obligatorios en el proceso penal, en el sentido de que afectan la validez de los actos del procedimiento si se carece de ellos, no es más que una de las aplicaciones de la proporcionalidad, en el sentido de que se considera más grave la persecución penal que la relativa a otra competencia jurídica, más grave que la amenaza de perder la libertad física o en ocasiones, la vida. El Estado proporciona gratuitamente remedios prescriptos para una enfermedad grave o de mediana gravedad, que pone en peligro real la vida o la salud si se carece de asistencia, y no los proporciona para un catarro simple que, se curara sin más en el futuro. El Estado reconoce q asume él mismo la persecución penal por regla y por intermedio de especialistas, e intenta equiparar el poder de quien resiste esa persecución con ciertos mecanismos procesales, uno de los cuales habla de la necesidad de la defensa técnica. Hoy en día, luego de la reforma, el Art. 120 de la CN confiere a los miembros del sistema de defensa pública status constitucional (entre otras cosas: independencia, autonomía,

autarquía financiera). Lo mismo se hizo en la CABA, en los arts.. 124 a 126 de su CN. Para algunos el servicio de defensa público incluido en el Ministerio público, es parte del Poder Judicial, mientras que para otros es un órgano extrapoder.

4. Facultades del defensor

Sus derechos derivan casi siempre de aquellos concedidos al imputado, a quien a veces representa necesariamente en el ejercicio de sus facultades, según ya se explico. Las leyes procesales son precarias. Aun así, son tres los derechos que nos interesan destacar: el derecho de comunicación con su defendido, el derecho a asistir a los actos instructorios y el derecho de leer las actas que documentan ciertos actos, sobre todo durante la instrucción. En el juicio penal y durante el debate, no sólo asiste el (obligatoriamente), sino que, además, obra en un pie de igualdad con el acusador, respecto de las facultades procesales

a) Comunicación entre el defensor e imputado: Este derecho de ambos se desprende, de su interdicción excepcional, esto es, de los escasos momentos en los cuales, según la ley, se puede impedir esta comunicación. Se conoce como incomunicación a la descripción de la facultad de los órganos del Estado que ejercen la persecución penal (policía, fiscal, juez de instrucción) para impedir el contacto y comunicación de un detenido con otra persona, incluido su defensor. Esa facultad tiene dos limites: uno totalmente temporal, plazo cuya finalización se establece en horas (48 horas por aquella incomunicación que comenzó por decisión policial, contadas a partir de la decisión que impone la incomunicación) y está referido no sólo a la comunicación con el defensor, sino también con cualquier otra persona; y otra cuya finalización está fijada con relación a actos procesales.

La ley impide el secuestro de correspondencia entregada o dirigida al defensor, con lo cual pretende proteger la comunicación escrita entre el imputado y su defensor. Ello olvida, en principio, la comunicación oral, también digna de protección, en el sentido de que su intimidad debe ser respetada o al menos, si se permite en algún caso su control y vigilancia olvida disponer que la información obtenida no puede ser incorporada válidamente al proceso. También olvida la ley, que el tráfico de comunicaciones, aun por escrito, puede ser inverso: del defensor al imputado. Ello resulta de particular importancia, en el caso de que el imputado esté detenido previamente, pero es claro que debería extender a toda interpretación de comunicaciones.

La única excepción a la comunicación libre entre el imputado y su defensor reside en las reglas que, excepcionalmente, permiten la incomunicación. Por lo de más, es posible fundar la existencia de una prohibición probatoria si se pretende incorporar al procedimiento comunicaciones entre el defensor y el imputado, orales o escritas.

b) Asistencia a actos. Como un debate sin la presencia continua del defensor durante todos los actos que lo integran no habilita una sentencia válida, invalidez absoluta porque interesa a la “asistencia del imputado” prevista en la ley, de modo tal que no es preciso denunciarla. Existe un derecho fuerte de asistencia para el defensor en aquellos actos titulados “definitivos e irreproducible”, para cuyo ejercicio se prevé expresamente la notificación al defensor de la oportunidad en la cual ellos serán practicados: sólo se puede prescindir de la notificación en los registros domiciliarios y en los

casos excepcionales de suma urgencia. De más esta decir, que basta con un aviso fehaciente sobre la realización del acto, incluso telefónico, pues, aunque la ley procesal no autoriza de ordinario estos medios, la presencia del defensor en el acto-esto es, el ejercicio efectivo del derecho para el cual se prevé la información, es la mejor manera de probar de que recibió la información oportunamente.

En cambio, sólo existe una facultad débil de asistencia a los demás actos de la investigación preliminar, no sólo porque el instructor puede no concederla, sino porque el aviso previo sobre la realización del acto no parece estar amenazado con la fulminación del acto por invalidez probatoria. Claro es que el acto no podría ser incorporado al debate público por la lectura o por la lectura o por la reproducción de cualquier otro modo de registro.

c) Lectura de actas. Tan importante como el derecho de asistencia a los actos de la investigación es el derecho del defensor a “examinar el sumario”, que no significa otra cosa que su derecho a leer las actas que contienen la descripción de elementos de prueba o a reproducir los registros de otra índole en lo que esos actos han quedado registrados. Aquí también se trata de un derecho absoluto imposible de prohibir. Resulta posible la reserva de las actuaciones (secreto) por el plazo máximo de diez días corridos, por resolución judicial, que sólo puede ordenarse una única vez, salvo que la gravedad del hecho o la dificultad de la investigación exijan una nueva prorroga. Vencido el plazo de reserva vuelve a regir, la facultad de examinar el legajo en el que consta la investigación practicada: cualquier ocultación viola el deber de lealtad de instructor para con la defensa y puede, eventualmente, acarrear consecuencias procesales por interdicción prohibida del derecho de defensa (CN, 18 Y CPP Nación, 169, inc.3)

5. Deberes u obligaciones

a) El defensor del imputado-elegido por él o designado de oficio- está ligado al imputado por un deber de lealtad hacia él. Consiste en evitar perjudicar a quien le ha confiado su caso o al imputado cuyo caso le fue confiado. Cuando deliberadamente (dolo directo o de propósito), por acción o por omisión, el defensor perjudica la causa que le fue confiada, comete él mismo un hecho punible (CP, 271). Un defensor puede violar su lealtad por imprudencia o error inevitable o evitable con el cuidado debido, también con dolo meramente eventual, casos en los cuales, si bien el hecho no es punible (falta de tipicidad subjetiva), constituye en sí, objetivamente, una falta de lealtad en la función que le es confiada que, en algún caso, puede acarrear consecuencias procesales. El defensor, a diferencia de lo prescripto para el Fiscal y los jueces, esta obligado a la parcialidad. Ello significa que debe omitir toda la acción que pueda perjudicar a su defendido, pero también incluye la obligación de llevar a cabo acciones que, conforme una estrategia defensiva predeterminada, contribuyan a excluir o aminorar la imputación y su reproche. El deber de lealtad también reconoce límites que, como tales, no implican violación.

Por de pronto, representa un claro abuso en el ejercicio de la función cualquier hecho punible, aunque pueda representar un favorecimiento de la posición concreta del imputado. Así, por ej, la instigación a la evasión con violencia o fuerza en las cosas, o el encubrimiento del hecho imputado, tanto como favorecimiento personal o real( CP, 277 Y 278) razón por la cual el defensor , si bien no debe indicar prueba contraria a los intereses de su defendido, tampoco debe destruir o borrar rastros del delito o participar en acciones tendentes a ocultarlos a la búsqueda (arrojar el arma al mar con cual opero el imputado); la participación en el falseamiento doloso de medios de

prueba (testimonios, peritaciones, documental) ingresa también en esta categoría, conforme con las respectivas pruebas punibles.

Se discute siempre acerca de dos posibilidades del defensor: una está representada por la que podría llamarse facultad de mentir y su correlato opuesto contradictorio en la obligación de decir verdad y la otra por la calificación de su acción cuando implica la inducción a mentir dirigida hacia el imputado. El primer problema tiene comienzo de solución en el propio deber de lealtad, que impone a los defensores, en principio, la obligación de abstenerse de declarar sobre los hechos que hubiesen llegado a su conocimiento en razón del ejercicio profesional y sobre los cuales pesa el deber de guardar secreto. No se debe aceptar el cargo de defensor quien es testigo del hecho o, por alguna razón, puede prestar testimonio de la causa: la contravención dolosa a este deber genera una grave falta ética, no obstante, si aceptó el cargo, incluso por error (el defensor desconoce su calidad de testigo) o imprudencia, la calidad de testigo representa un motivo de exclusión del cargo defensor.

No existe un derecho a mentir por parte de defensor, sólo existe una obligación de reserva y otra obligación que emana de su deber de su deber de lealtad, consistente está última en hacer valer todas aquellas circunstancias que puedan favorecer a su defendido y, por lo contrario, en omitir aquellas que pueden perjudicarlo. No miente, por ej. el defensor que concluye, al final del debate, requerimiento de absolución de su defendido porque la prueba incorporada no verifica la autoría del hecho que se le atribuye, a pesar de que él sabe, por confesión de su cliente, que él es el autor. Además, el defensor está obligado a callar sobre la confesión prestada en confianza de su cliente. Tampoco es correcto –éticamente reprochable- inducir al defendido para que mienta, pues el hecho de que esa mentira del imputado no tenga consecuencias jurídicas reside en el principio nemo tenetur, esto es, la falta de punibilidad del encubrimiento propio o del favorecimiento de sí mismo. No significa inducir a mentir el asesoramiento jurídico al imputado acerca de la falta de consecuencias jurídicas o de la carencia de punibilidad de las declaraciones falsas del imputado. En cambio, el hecho de ayudar al imputado a “preparar” una declaración mendaz representa esa inducción.

b) Una derivación del deber de lealtad es, el deber de reserva sobre las informaciones que el imputado le proporciona al defensor- elegido o designado de oficio-, cuando esas informaciones pueden ser utilizadas en perjuicio del imputado. El deber de reserva no abarca sólo aquello que el imputado le revelo al defensor voluntariamente, mediante palabra oral, sino que se extiende a aquello que el defensor conoció a raiz del ejercicio profesional, aun sin presencia de la voluntad o de la palabra del imputado. El incumplimiento del deber de reserva genera, eventualmente responsabilidad penal (CP, 156). La justa causa que autoriza a revelar el secreto no parece ser otra cosa que la existencia de un contexto justificante del hecho.

Valdría la pena discutir si un estado de necesidad disculpante, puede ser la justa causa que menciona el CP, 156 in fine, para dejar de reaccionar penalmente contra la revelación de un hecho o circunstancias que, en principio, debe permanecer en secreto. La respuesta es positiva, pues de

otra manera nose justifica el texto expreso del art. 156, CP, al indicar exactamente lo mismo que los textos más comprensivos de los incs. 3, 4 y 6 del art. 34, CP. De la mano de un ejemplo se puede plantear la discusión; frente al riesgo de ser sometido él mismo a un proceso penal, el abogado revela un secreto para no ser perseguido penalmente por el hecho, y coloca de ese modo al cliente en ese mismo riesgo. Se trataría así, de una causa de justificación. Por lo demás, el deber de reserva cesa cuando el portador del bien jurídico protegido por la prohibición –el interesado en secreto- lo revela de un modo que pierde ese carácter o cuando conciente expresamente la revelación del secreto.

El hecho de que sólo algunas violaciones del deber de guardar secreto estén prohibidas penalmente y, por ende, conduzcan eventualmente a la aplicación de una pena- y otras, por lo tanto no estén prohibidas penalmente: por ejemplo, las que suceden por imprudencia, ya que se trata de un delito doloso-. no significa que sólo aquellas conduzcan a una nueva secuencia procesal. Por lo contrario, la infracción al deber de reserva previsto en las leyes procesales penales conduce, de ordinario, a una prohibición probatoria o de valoración probatoria.

c) Representa también una derivación de la obligación de lealtad la prohibición del llamado defensor común de varios imputados en caso de incompatibilidad. La defensa técnica común de varios imputados en una misma causa está prohibida, salvo que el juez, a pedido, la autorice expresamente previo verificar la imposibilidad absoluta de una incompatibilidad.

d) En el derecho argentino el cargo del defensor, una vez aceptado, es de ejercicio obligatorio, salvo excusación atendible. Se llama abandono al incumplimiento de esta obligación y ese incumplimiento genera no sólo sanciones, sino, también, consecuencias procesales. Pero el incumplimiento se produce cuando el defensor no continúa en el desempeño de su cargo hasta ser reemplazado realmente por el sustituto o el defensor oficial.

Las sanciones que pueden aplicar los órganos judiciales, no sólo están referidas al abandono, sino, además, al incumplimiento de cualquier deber inherente al cargo de defensor penal y abarcan también situaciones similares, como los deberes relativos a otros ejercicios de la profesión de abogado, el patrocinio letrado y los mandatos judiciales. Tanto el abandono como la sanción impuesta eventualmente por él no implican la clausura del juzgamiento ético-profesional por el órgano competente para el control de las faltas en el ejercicio de la profesión de abogado.

La consecuencia procesal del abandono consiste en la sustitución inmediata del defensor por el defensor oficial o público, o por el abogado sustituto, cuando este último existe. Se trata también de una consecuencia procesal, aunque de otro tipo, la imposición de las costas del reemplazo al abogado que abandona la defensa, conforme a lo explicado previamente. Por último, cuando el abandono sucede poco antes de comenzar el debate o durante el debate, el nuevo defensor tiene derecho a que la audiencia se suspenda por un plazo breve, pero ese derecho sólo funciona de manera vinculante para el tribunal una sola vez; si vuelve a suceder un reemplazo del defensor oficial por uno elegido por el acusado, el debate no se puede volver suspender y el defensor oficial continuará su defensa, sin exclusión alguna, al lado del defensor elegido por el acusado que tomó intervención en la causa.

6. Exclusión

Los códigos procesales penales argentinos apenas se han ocupado de este problema. De manera general, sólo mencionan la facultad de “separar de la causa” al defensor (exclusión del cargo) que haya incurrido en un incumplimiento de las obligaciones del cargo o “en caso de falta grave”. La ley contiene esta previsión como “sanción” para el incumplimiento de las obligaciones del cargo y que ella también rige para el resto de los abogados que intervienen en la causa como mandatarios o patrocinantes. Por lo demás, un caso legal de exclusión resulta del abandono, ya sea por el reemplazo por intermedio del defensor sustituto o del defensor oficial. Otro caso previsto legalmente es aquél referido al llamado defensor común de varios imputados, cuando se advierte que se halla en una situación de incompatibilidad para ejercer la defensa técnica de ellos conjuntamente. La exclusión de la sala en la que transcurre la audiencia del debate, decidida por el tribunal en virtud de su poder de policía y disciplina de la audiencia, tiene un efecto similar, pues obliga a la sustitución del defensor durante el resto del debate, de conformidad con el principio de inmediación. Sin embargo, existen una serie de motivos racionales en los que resulta intolerable la asunción de la defensa técnica en ciertas situaciones de hecho. Empero, la regulación de los criterios que autorizan a excluir a un defensor representa un asunto políticamente delicado. Las reglas que se refieren a este problema tan delicado resuelven, básicamente, dos aspectos materiales y dos procesales: los primeros están vinculados con los criterios en sí mismos y con el grado de conocimiento que debe tener el órgano que ejerce este poder sobre los elementos que conforman el criterio para poder decidir la exclusión; los problemas formales, no por ello meno importantes, residen en la determinación del órgano competente para decidir la exclusión y en el procedimiento a seguir para habilitar la decisión.

A) Un primer criterio, excluye de la posibilidad de desempeñar el cargo de defensor en un procedimiento a quien es testigo en ese mismo procedimiento. La ley excluye del papel de testigo a quien es defensor, en el sentido de impedirle aportar al procedimiento datos conocidos bajo el deber de reserva, en perjuicio de su cliente. Pero no siempre resulta sencillo definir que “testigos” están excluidos del ejercicio de la defensa técnica.

Testigo es aquel que puede aportar datos directos o indirectos sobre un objeto de conocimiento del procedimiento. Los datos que ellos tienden a verificar se puede tratar de circunstancias fácticas percibibles por los sentidos, como quien haya presenciado el hecho u oído algún sonido que conduzca a la verificación de cierta circunstancia; se puede tratar, también, de elementos intelectuales o normativos, como, por ejemplo, la determinación acerca de una cosa ajena o acerca de la honestidad de una mujer; se puede tratar asimismo, de cuestiones no referidas al hecho punible en si mismo, sino personales del imputado. Bastaría el ofrecimiento como testigo de un hecho o circunstancia que quien ha sido elegido como defensor conoce por motivos totalmente ajenos a la defensa técnica y en una ocasión que no está vinculada al ejercicio del cargo, pero el motivo de exclusión funciona ya antes del ofrecimiento y de la comparecencia como testigo en el procedimiento, cuando se sabe a ciencia cierta que quien es elegido o ha sido elegido para ejercer el cargo de defensor en una causa puede atestiguar sobre una circunstancia importante para el procedimiento. Es más sencillo conocer estos datos cuando el testigo conoce circunstancias relativas al propio hecho punible que se debate en el procedimiento, que cuando se trata del conocimiento de circunstancias personales del imputado.

Testigo es, entonces, quien conoce “naturalmente” algún dato de importancia para la causa, y no lo es, en cambio, quien conoce el dato, pero provocado por el ejercicio de su profesión. Como consecuencia de ello, tampoco el defensor puede ser perito en la causa, pues en la definición del “perito”-en relación al testigo- el elemento de provocación al conocimiento establece la diferencia.

La razón por la cual un abogado queda excluido de practicar la defensa técnica en un caso es sencilla y ya fue anticipada: sería extremadamente fácil- para el imputado, pero también para otras partes del procedimiento-impedir la averiguación de la verdad en la medida de lo posible mediante el mecanismo de designar al abogado-testigo del hecho punible como defensor; y este último, si aceptara el cargo, se liberaría automáticamente de su deber de comparecer, declarar como testigo e informar sobre aquello que conoce sin vinculación con el ejercicio concreto de su profesión, en un caso determinado. Se entiende que la exclusión no comprende la defensa técnica propia, esto es, la que un letrado imputado en el procedimiento ejerce para sí mismo (allí tampoco existe colisión posible por el funcionamiento del nemo tenetur). Empero, aunque en los procedimientos complejos podrían efectuarse distinciones, para permitir en algún imputado o en un hecho sobre el cual nada tiene que informar (no es testigo), vale la pena no arriesgar y formular la regla de manera comprensiva de todos los imputados de un mismo proceso y de todos los hechos punibles que son ventilados en un único procedimiento.

B) Tampoco se puede autorizar a ejercer la defensa técnica de otro imputado a quien ha participado de cualquier modo (autor, coautor, instigador, cómplice) con aquél en el hecho punible atribuido en el procedimiento. La razón de ser de este motivo de exclusión es similar a aquella que establecía como inconveniente, por regla, permitir la defensa común de varios imputados: el riesgo de que el defensor perjudique la defensa técnica de su defendido o bien la propia, si es altruista, resulta magnificado en relación al caso de la defensa común de varios imputados; de allí que el riesgo de desfiguración de la verdad y de un mal ejercicio de la defensa técnica funden este motivo de exclusión.

C) Ese riesgo parece indiscutible en casos de encubrimiento, por favorecimiento real o personal. El hecho de que, para el derecho penal, el encubrimiento signifique una imputación independiente del delito encubierto, incluso ya por definición típica, no impide que, desde el punto de vista aquí estudiado, representen idéntico riesgo.

D) Se extrema el peligro político cuando el motivo de exclusión se refiere a abusos en la utilización de facultades correspondientes al cargo de defensor o a hechos punibles futuros. Es posible incluir al auxilio del defensor para continuar la actividad delictiva (sobre todo cuando el imputado sufre prisión preventiva y el defensor es el vehiculo para transmitir las órdenes o los conocimientos del imputado) y la colaboración para preparar la fuga del imputado o un grave atentado contra la vida o la salud de alguna persona, pero siempre que se exija un alto grado de conocimiento sobre ese motivo y se garantice una apreciación de las circunstancias que fundan el motivo en un procedimiento público, con posibilidad de desistir adecuadamente la imputación por parte del defensor elegido y del imputado.

Producida la exclusión, la desaparición futura de las circunstancias que condujeron a ella, determina la revocación de la decisión, a pedido del imputado o defensor excluido.

Para un correcto funcionamiento de estas reglas, que minimicen los riesgos políticos, las aristas formales del problema son de suma importancia. Resulta recomendable que el tribunal que decide acerca de la exclusión no esté integrado por los jueces que intervienen o van a intervenir en el caso. Como puede preverse, casos de exclusión sólo se presentaran ocasionalmente, es viable también, en organizaciones judiciales en sentido vertical, comprometer en la decisión a los tribunales superiores. Quien solicita una petición para la exclusión en audiencia pública, debe exhibir documentos que tornen muy probable la existencia del motivo aducido. La notificación del caso a las autoridades del Colegio de Abogados correspondiente a la matrícula del letrado, la facultad de ese cuerpo de intervenir y ser oído en la audiencia y hasta la posibilidad de que quien juzgue la solicitud de exclusión sea el tribunal de ética profesional correspondiente, son también recomendaciones importantes. El procedimiento penal en el cual se suscita la cuestión no debe ser interrumpido y, a lo sumo, es posible aplazar o suspender brevemente el debate.

Auto-incriminación:

El imputado como órgano de prueba

Es de esperar que la persona a quien se persigue penalmente sea una de aquéllas que más conoce sobre el acontecimiento que se investiga. El procedimiento penal se trata siempre de la imputación de un comportamiento humano, propio del imputado. Si la imputación es cierta, al menos parcialmente, él es el mejor medio de información con que se cuenta. Si es errónea, nadie mejor que él para desbaratarla.

Sin embargo, no es posible obligarlo a brindar información sobre lo que conoce; dependemos de su voluntad, expresada libremente y sin coacción. Esto es lo que expresa muy claramente la garantía de Art. 18.CN que reza: Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo (nemo tenetur se ipsum accusare).

Los pactos internacionales sobre los derechos humanos han reconocido esta garantía. En particular, el Pacto de San José en su Art. 8, Nº 2, g: g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni declararse culpable; el Pacto internacional de derechos civiles y políticos, Art. 14, Nº 3: Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho…a las siguientes garantías mínimas…g) no ser obligada a declarar contra si misma ni a confesarse culpable. Se debe también agregar la anatematización internacional de la tortura y los malos tratos, objeto de una convención especifica, que también descalifica esos métodos de investigación. Todas estas convenciones no sólo fueron ratificadas por nuestro país sino que, además, hoy han sido incorporadas a la Constitución nacional (75 inc. 22).

En nuestro Derecho constitucional, esta garantía comienza si historia ya en el año 1813, con el Proyecto de Constitución de la Sociedad Patriotica-Literaria. De todas formas, el texto actual de la CN proviene directamente del Proyecto de Constitución de Alberdi (1852).

No han existido dudas acerca de las consecuencias de esta garantía para el imputado, dentro del procedimiento penal:

I.Facultad del imputado de abstenerse de declarar (CPP Nación, 296).

II. Voluntariedad de la declaración del imputado, que no puede ser eliminada o menos cabada por medio alguno que la excluya (administración de psicofármacos, hipnosis o sueros de la verdad). Los instrumentos que registran reacciones inconscientes o reflejos condicionados ( detectores de mentiras o polígrafos) integran normalmente el catalogo de los métodos prohibidos para el interrogatorio. Sin embargo, ellos no suprimen la voluntariedad del acto sino que afectan la libertad de decidir aquello que se informa.

III. Libertad de decisión del imputado durante su declaración que no puede ser coartada por ningún acto o situación, física o moral (tortura o tormento, amenaza, juramento, cansancio, pérdida de serenidad o cargos), por la promesa ilegitima de una ventaja o por el engaño (preguntas capciosas o sugestivas), salvo que la coacción esté prevista específicamente en la ley (ej. Privación de libertad preventiva, CN, 18) y tal es valida constitucionalmente ( CPP Nación, 296 y 299).

Sólo la declaración del imputado. Obtenida por un procedimiento respetuoso de estas reglas, puede ser valorada ampliamente por los jueces para fundar sus juicios o decisiones sobre la reconstrucción del comportamiento atribuido, objeto del proceso, si a la vez respeta las demás reglas de garantía que la rigen. Se debe concluir que la declaración del imputado prestada sin atender a estas reglas no puede ser utilizada para fundar una decisión que lo perjudique y sólo es aprovechable en tanto lo beneficie. La consecuencia expresada no depende de la voluntad del imputado, ni de su propuesta ante el vicio, pues, por tratarse de una garantía constitucional y de un defecto relativo a la participación del imputado en el procedimiento (CPP Nación 167, Inc. 3 y 168) debe ser advertida, aun de oficio; se trata, por ello, de motivos absolutos de casación de la sentencia (vicio no convalidable).

Si, a pesar del vicio (ej., coacción para que declare), el acto, objetivamente, favorece al imputado (ej., confiesa haber matado a la victima, pero aclara que su comportamiento obedeció a una reacción frente a la agresión, y ofrece pruebas: testigos) y, como consecuencia, la decisión es favorable a él (absolución) la valoración en ese sentido es inobjetable. En verdad, sólo basta la decisión favorable, pues ninguna garantía opera en perjuicio del propio portador.

¿Puede la policía tomar declaración al imputado?, y si puede llevar a cabo ese acto, ¿con qué exigencias y presupuestos?; en su caso, ¿qué valor tiene o cómo debe ser valorada esa declaración si es desfavorable para el imputado (eventual confesión)?; y si fuera otro el caso, ¿se puede introducir esa declaración al procedimiento a través del testimonio de los policías que intervinieron?

La Corte Suprema de la Nación también ha vacilado y sólo reconocía como valor de confesión a la prestada ante una autoridad judicial, pero permitía la incorporación al procedimiento de la prestada ante las autoridades policiales y su valoración como indicio o presunción. Detrás de una confesión, judicial, policial o incluso, privada, no existe más que el reconocimiento del hecho y de la participación del imputado en él, razón por la cual no existe diferencia alguna cuando se la trata como tal o como indicio o presunción; en todo caso se la utiliza para fundar una condena.

Honesto es recocer que la CSJN en el fallo del año 1987 “Francomano Alberto Daniel s/ ley 2480. Allí la CSJN expresó que la confesión de la acusada ante un funcionario policial, no verificada posteriormente en el procedimiento judicial por las vías que según él corresponde, carece de todo valor probatorio, inclusive a título de un indicio, conforme a la CN 18, pues de él deriva la necesidad de asegurar por medios prácticos el derecho a no autoincriminarse. Obiter dictum también se exigió la presencia del abogado en la declaración del imputado.

Desde el punto de vista práctico, la exigencia decisiva para asegurar que el acto de la declaración del imputado se lleva a cabo según las condiciones estudiadas, reside en la presencia del defensor y en la posibilidad de que él pueda conferenciar previamente con su defendido.

Se discute también acerca de la utilización de ciertos medios científicos (psicofármacos, sueros para decir la verdad), medios que anulan la voluntad o, al menos, la libertad de decisión. La gran mayoría de los dictámenes de médicos y juristas es de opinión contraría a la aplicación de estos métodos en el proceso penal, sobre todo cuando se trata de la investigación del hecho y de su autor o participe en él, por vía de la revelación del imputado o de testigos.

Torna aun más interesante el problema el hecho de que esta opinión general se extiende también al caso de que el imputado consienta la aplicación del método libremente, y más aun cuando el mismo pide su aplicación, precisamente para demostrar su inocencia en supuestos excepcionales, en los cuales toda prueba posible apunta hacia él y no hay otro modo de desvirtuarla.

Empero, las opiniones vertidas sobre el tema, si bien valiosas, ordinariamente no han argumentado eficientemente, por cierta confusión de categorías, proveniente de no clasificar correctamente los diferentes casos de aplicación de estos métodos. Un ejemplo es el rechazo que se produce por ineficacia del método, desde el punto de vista de la ciencia empírica o cuando aun suponiendo que es eficiente, implica ejercicio de la coacción, inadmisible en el proceso penal.

En un ordenamiento jurídico liberal como el nuestro, presidido por el principio estudiado, no parece existir la menor duda para afirmar que, en principio, todos éstos medios prohibidos para el interrogatorio de cualquier órgano de prueba, inclusive el imputado. La única pregunta posible reside en si, con el consentimiento de la persona a quien se aplica, es admisible, en consideración al principio, permitir su aplicación.

Una posición sostiene que si el resultado es un dato que lo favorece, el elemento de prueba que de allí surge no sólo puede, sino que debe ser valorado para su beneficio. De otra manera no sólo se atentaría contra la letra del principio-contra si mismo-, sino que, antes bien, se haría caso omiso de su razón de ser: las garantías no pueden ser utilizadas en perjuicio del imputado.

Además, se dice que si el imputado pide su aplicación expresamente como único modo de defenderse, no puede contrarrestarse de otro modo.

Cabe advertir que el Pacto internacional de derechos civiles y políticos, art. 7 no prohíbe recurrir a estos medios si se cuenta con el consentimiento libre del interesado. Es más que nada un rechazo social. Ello implica regulación procesal minuciosa y complicada.

Las dudas sobre la aplicabilidad de la regla de garantía que prohíbe la coacción para obligar a declarar contra sí mismo aparecen, fuera del procedimiento penal, cuando se trata de extender su operatividad a situaciones que no implican la persecución penal (ej., la declaración de una parte en un procedimiento distinto al penal-civil, comercial, etc.-). También, cuando, sin correr el riesgo referente a una persecución penal, sí lo corre respecto de otro interés.

La CJSN siempre ha dicho que la garantía constitucional de no ser obligado a declarar contra sí mismo sólo rige en materia penal. Sin embargo, de nuestra enunciación anterior se desprende que una persona, llamada a declarar en un procedimiento distinto del penal, obligada o no obligada a decir la verdad, puede autoincriminarse o, al menos, dar pie, con afirmaciones, a una persecución penal; por lo demás , en el mismo procedimiento penal, una persona que no ha sido imputada, llamada a declarar como testigo o a informar como perito, puede también arriesgar su propia persecución penal. Por ello, la CSJN declara incompatible con la máxima de la defensa en juicio el hecho de recibirle declaración testimonial al imputado.

Nadie discute que el ámbito principal de operatividad del principio es el procedimiento penal y, específicamente, la declaración del imputado en él. Sin embargo, se ha visto también conforme a la multiplicidad de situaciones posibles, que una correcta inteligencia del principio no puede limitar su aplicación al ámbito de un procedimiento penal ya promovido, ni a la situación procesal de haber sido indicado en él como participe en el hecho punible objeto de procedimiento.

La garantía sólo ampara a una persona como sujeto u órgano de prueba, esto es, quien con su relato, incorpora al procedimiento un conocimiento cierto o probable sobre un objeto de prueba. No ampara cuando ella misma es objeto de prueba, esto es, cuando es objeto investigado (ej., se extrae una muestra se sangre o de piel) actos que no somete a un reconocimiento por otra persona, ni actos que no consisten en proporcionar información por el relato de hechos, circunstancias o acontecimientos, y para los cuales no es necesario el consentimiento de la persona afectada. Las limitaciones de la fuerza a emplear, para tomar posible examen, emergen de otros principios (prohibición de poner en peligro la vida o la salud) o de la misma naturaleza del acto.

Derecho a ser oído (Contradicción):

A) Concepto

La base esencial del derecho a defenderse reposa en la posibilidad de expresarse libremente sobre cada uno de los extremos de la imputación. Ella incluye también la posibilidad de agregar todas las circunstancias de interés para evitar o aminorar la consecuencia jurídica posible. Algunas constituciones incluyen directamente en su texto el derecho a ser oído como base de desarrollo de lo que nosotros conocemos como derecho a defenderse.

Como toda garantía constitucional, las escasas palabras que la formulan poseen un contenido mucho más profundo que el estrictamente semántico que sugieren los términos de la frase. De nada valdría que se escuchara al imputado si no se prevé, al desarrollar el contenido real de la garantía, ciertos presupuestos y ciertas consecuencias para el ejercicio de este derecho, en miras a su propia eficiencia, con la consecuencia de otorgarle, así, un significado mucho más preciso y valioso para el principio estudiado que el mero hecho de permitirle (facultad) verter palabras en el procedimiento a través del cual se lo persigue penalmente. El problema se complica bastante, pues la ley reglamentaria (CN, 28), para el caso, la ley de enjuiciamiento penal, debe prever necesariamente actividades previas y consecuencias posteriores en relación al ejercicio de esta facultad, a fin de que ella se pueda constituir en el núcleo del derecho de defensa en juicio. El desarrollo de estas necesidades formales es lo que se conoce como principio de contradicción.

B) Imputación necesaria

En primer lugar, para que alguien pueda defenderse es imprescindible que exista algo de que defenderse: esto es, algo que se le atribuya haber hecho u omitido hacer. Esta exigencia en procesal penal se la conoce como imputación.

El núcleo de esa imputación es, una hipótesis fáctica. Una acción u omisión según se sostenga que lesiona una prohibición una prohibición a un mandato del orden jurídico. La imputación correctamente formulada es la llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente, pues permite negar todos o alguno de sus elementos para evitar o aminorar la consecuencia jurídico-penal. Para que la posibilidad de ser oído sea un medio eficiente de ejercitar la defensa, ella no puede reposar en una atribución más o menos vaga o confusa de malicia o enemistad con el orden jurídico, esto es, en un relato impreciso y desordenado de la acción u omisión que se pone a cargo del imputado.

Por el contrario, debe tener como presupuesto la afirmación clara precisa y circunstanciada de un hecho concreto, singular de la vida de una persona. Ello significa describir un acontecimiento con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo ubiquen en el mundo de los hechos y le proporcionen su materialidad concreta. De otro modo, quien es oído, no podrá ensayar una defensa eficiente, pues no podrá negar ni afirmar elementos concretos, sino, a lo sumo, le será posible afirmar o negar calidades o calificativos( no soy homicida, no soy malo, soy bueno). La afirmación incondicionada de una imputación que no repose sobre la descripción de un comportamiento concreto se asimilaría a un allanamiento y no a una confesión.

Es por ello que los principales actos de imputación que conoce la persecución penal requieren la “relación clara, precisa, circunstanciada y especifica del hecho”, a la par de la identificación del imputado a quien se le atribuye: CPP Nación, 188 inc.2 y 347.

La imputación no debe comprometer al tribunal que juzga, no debe partir de él: para conservar su imparcialidad y evitar toda sospecha de parcialidad, todo compromiso con la hipótesis acusatoria que conforma el objeto del procedimiento. Ésta es la máxima funamental del principio acusatorio, expresada en los aforismos latinos ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore. Estos aforismos en el procedimiento penal, y sobre todo en la persecución de delitos de acción

pública, sólo tiene un significado puramente formal para posibilitar la defensa del imputado y la imparcialidad del tribunal. Lo contrario a lo que sucede en el procedimiento civil.

En el procedimiento civil, el principio acusatorio no sólo es un instrumento para la realización efectiva de una garantía sino, el fiel reflejo del principio de autonomía de la voluntad que impera en la regulación material. El Estado no reacciona ante una infracción a la ley por sí mismo, de oficio, como lo hace regularmente frente a la infracción de la ley penal, sino que presta su servicio de administración de justicia cuando es requerido por una persona de derecho privado o público.

Todo lo contrario sucede en el procedimiento penal, especialmente en el que tiene por objeto la decisión acerca de un delito de acción pública. Aquí el Estado debe perseguir de oficio (CP, 71, principio de oficiosidad y legalidad). De allí que su obligación de requerir la administración de justicia (persecución penal pública) que se agrega a la de prestar el servicio de administrar justicia. Esta regla deriva del procedimiento inquisitivo. El derecho penal liberal, aun conserva la máxima de la persecución penal públcia. Distingue en las funciones de requerir y decidir, como instrumento formal para lograr una realización eficiente del derecho del imputado a defenderse, adjudicando cada una de ellas a dos órganos estatales distintos, el ministerio público y el tribunal.

La legislación argentina, sin embargo, no fue demasiado consecuente con el principio que emerge de estos aforismos. Bajo influencia española creó un juez de instrucción que asume de oficio el objeto procesal, y comienza así la persecución penal. Los códigos modernos, a partir del de Córdoba (1939), corrigieron parcialmente el defecto, exigiendo que el juez de instrucción conozca sólo a requerimiento del ministerio público o de la policía. En el procedimiento principal (plenario o juicio) el defecto se corrige, pues él sólo procede per accusationem del ministerio público y sólo tiene por objeto el hecho descrito en esa acusación, sobre el cual recaerá la decisión del tribunal.

Los nuevos códigos como el de Córdoba o el de CABA, en los escasos supuestos en los cuales la investigación preparatoria es practicada por el juez, exigen para su intervención, el requerimiento de instrucción. Comprenden así, el principio acusatorio formal de manera ortodoxa.

El nuevo CPP Nación no ha dado pasos importantes en esta materia: ha mantenido, por principio, la ingestación preliminar del procedimiento penal por delito de acción pública en manos del juez de instrucción (Art. 194) y, además incluye reglas confusas y contradictorias, acerca de la vigencia del principio acusatorio formal en este momento del procedimiento ( 180, 181, 182, 186, 188 y 195). El problema principal, consiste en saber si el juez de instrucción puede iniciar por voluntad propia la investigación y la persecución penal, a pesar de un requerimiento negativo del ministerio público, o si la falta de requerimiento positivo del ministerio público le impide comenzar con la persecución penal.

Lo único importante de él, desde el punto de vista político-criminal, es la verificación de que nuestro Derecho insiste tozudamente en la existencia de dos inquisidores, al mantener al Juez de instrucción al lado del ministerio público (nuevo acusador estatal). Esto trae consecuencias graves: excesiva complejidad del procedimiento, que provoca problemas como el narrado

inmediatamente antes, y la falta de garantías procesales, en tanto el juez que autoriza medidas coercitivas es el mismo que investiga o persigue penalmente.

Otro aspecto de la infracción al principio acusatorio lo constituye la doctrina de la divisibilidad objetiva e indivisibilidad subjetiva de la acción penal pública, plasmada en la regla de que ella se extiende de derecho a todos los participes del hecho punible introducido como objeto de procedimiento. Tal doctrina, permite que el Juez de instrucción, directamente y sin excitación extraña, persiga penalmente a cualquier persona que considere partícipe del hecho central puesto en su conocimiento, esto es, con abstracción del requerimiento del ministerio fiscal. El Juez de Instrucción se apodera así, de oficio, de parte del objeto procesal: a) la infracción, y consiguientemente la imputación, consiste en un comportamiento humano y sólo analíticamente puede fraccionarse en el hecho punible y la participación de ciertas personas en él; b) como consecuencia, afirmar la participación de una persona es afirmar ciertos hechos que fundan su ingreso en la hipótesis delictual; c) parte del objeto procesal es el individuo en sí mismo.

El error conceptual proviene de una reflexión práctica mucho más sencilla. Se ha creido que, al colocar la investigación preliminar(instrucción) en las manos de un tribunal-juez de instrucción- se garantiza mejor la legalidad del procedimiento preparatorio de la acusación o, en su caso, determinante de la clausura de la persecución penal (sobreseimiento), cuando la realidad histórica demuestra que esta decisión política, en su origen se vincula con un deliberado compromiso al que debieron ceder las ideas reformista de Francia de comienzos de siglo XIX, ante el regreso práctico de la ideología inquisitoria.

Por último, si la investigación preparatoria funda una acusación, el ministerio público deberá verificarla ante un tribunal, en un juicio público, tribunal que sólo puede guiarse, para fundar su sentencia, por lo sucedido en ese juicio. Así se conserva el procedimiento acusatorio en lo formal, a pesar de tomar partido por la persecución penal pública, y se confiere a cada órgano del Estado la tarea que le es propia, según su función. La realidad muestra que la función ha hecho al órgano, y el Juez de instrucción, cuyo destino debería ser el controlar al ministerio público en su labor investigativa, se ha convertido en un Inquisidor, con la desventaja para el imputado de que, según la ley, carece prácticamente de control inmediato por parte de otro órgano.

La acusación del ministerio público es el acto procesal que ejemplifica con más claridad la exigencia que tratamos. Ella debe contener, además de la identificación del acusado (a quien se persigue), una relación clara, precisa, circunstanciada y especifica del hecho (CPP Nación 347).

El efecto de la acusación-que no fue propuesta conforme a está regla- conduce a la ineficacia del acto garantizado constitucionalmente. Dado que es una garantía constitucional, la ineficacia es absoluta. Una acusación defectuosa, no puede ser el presupuesto válido del juicio y la sentencia. Dado que es un proceso integrado por diferentes actos (procesales), se expresa que la ineficacia es absoluta porque no puede ser subsanada por hechos posteriores (falta de denuncia del defecto en el momento oportuno, consentimiento del acto por el interesado en oponerse a él o cuando, pese al defecto, el acto cumplió el fin formal previsto). Por ello, puede ser declarada de

oficio por el tribunal que preside el procesamiento, ya sea declarándolo inadmisible al acto cuando pretende ingresar al procedimiento o privándolo de su eficacia.

Los códigos modernos, cualquiera que sea nuestra discrepancia teórica con su concepción de la nulidad y los medios para declararla que ellos prevén, establecen con claridad la ineficacia absoluta de las acusaciones defectuosas: en el mismo precepto que contiene las exigencias de la acusación, prevén la ineficacia (nulidad) de las defectuosas; y la ineficacia es absoluta, declarable de oficio por el tribunal en cualquier estado o grado del procedimiento, porque implica violación de normas constitucionales(CPP Nación 168).

Si una acusación viciada provoca un debate, ella torna ineficaz todo el debate y la sentencia emanada de él ; el vicio ofrece un motivo absoluto de casación, en los códigos modernos, porque no depende de la protesta previa y puede ser advertido de oficio para tomar ineficaz la sentencia por el mismo tribunal de juicio, en el momento de dictarla, y por la Cámara de Casación al decidir, siempre que la nulidad del debate y la decisión favorezca al imputado.

Tribunal Europeo De Derechos Humanos

Gran Sala JALLOH v. GERMANY 11.7.2006

SUMARIO

The European Court of Human Rights has today delivered at a public hearing its Grand Chamber judgment1 in the case of Jalloh v. Germany (application no. 54810/00).

The Court held by:

• ten votes to seven, that there had been a violation of Article 3 (prohibition of inhuman and degrading treatment) of the European Convention on Human Rights as a result of the administration of an emetic to make the applicant regurgitate a tiny plastic bag of cocaine he had swallowed;

• eleven votes to six, that there had been a violation of Article 6 § 1 (right to a fair trial) of the Convention as a result of the applicant’s conviction on the basis of evidence that had been obtained in violation of the Convention.

Under Article 41 (just satisfaction) of the Convention, the Court awarded the applicant 10,000 euros (EUR) in respect of non-pecuniary damage and EUR 5,868.88 for costs and expenses. (The judgment is available in English and French.)

1. Principal facts

The case concerns an application brought by Abu Bakah Jalloh, a national of Sierra Leone, who was born in 1965 and lives in Cologne (Germany).

On 29 October 1993, plain-clothes policemen spotted the applicant taking two tiny plastic bags out of his mouth and handing them over for money. Considering that the bags contained drugs, the police officers went over to arrest the applicant.

While they were doing so he swallowed another tiny bag he still had in his mouth. As no drugs were found on him, the competent public prosecutor ordered that he be given an emetic (Brechmittel) to force him to regurgitate the bag.

The applicant was taken to a hospital in Wuppertal-Elberfeld, where he saw a doctor. As he refused to take medication to induce vomiting, four police officers held him down while a doctor inserted a tube through his nose and administered a salt solution and Ipecacuanha syrup by force. The doctor also injected him with apomorphine, a morphine derivative. As a result the applicant regurgitated a small bag containing 0.2182 g of cocaine. A short while later he was examined by a doctor who declared him fit for detention. About two hours after being given the emetics, the applicant, who was found not to speak German, said in broken English that he was too tired to make a statement about the alleged offence.

On 30 October 1993 the applicant was charged with drug-trafficking and placed in detention on remand. His lawyer advanced three main arguments in his defence: firstly, the evidence against him had been obtained illegally and so could not be used in the criminal proceedings; secondly, the police officers and the doctor who had participated in the operation were guilty of causing bodily harm in the exercise of official duties (Körperverletzung im Amt); thirdly, the administration of toxic substances was prohibited by Section 136a of the Code of Criminal Procedure (Strafprozeßordnung) and the measure was also disproportionate under Section 81a of the Code, as it would have been possible to obtain the same result by waiting until the bag had been excreted naturally.

On 23 March 1994 the Wuppertal District Court convicted the applicant of drug-trafficking and gave him a one-year suspended prison sentence.

His appeal against conviction was unsuccessful, although his prison sentence was reduced to six-months, suspended. A further appeal was dismissed.

The Federal Constitutional Court declared the applicant’s constitutional complaint inadmissible, finding that he had not made use of all available remedies before the German criminal courts. It also found that the measure in question did not give rise to any constitutional objections concerning the protection of human dignity or prevention of self-incrimination, as guaranteed under the German Basic Law.

2. Procedure and composition of the Court

The application was lodged with the European Court of Human Rights on 30 January 2000 and declared partly admissible on 26 October 2004.

On 1 February 2005 the Chamber to which the case had been allocated relinquished jurisdiction in favour of the Grand Chamber under Article 302 of the Convention. A Grand Chamber hearing took place in the Human Rights building, Strasbourg on 23 November 2005.

Judgment was given by a Grand Chamber of 17 judges composed as follows:

Luzius Wildhaber (Swiss), President, Christos Rozakis (Greek), Nicolas Bratza (British), Boštjan M. Zupančič (Slovenian), Georg Ress (German), Giovanni Bonello (Maltese), Lucius Caflisch (Swiss)3 Ireneu Cabral Barreto (Portuguese), Matti Pellonpää (Finnish), András Baka (Hungarian), Rait Maruste (Estonian), Snejana Botoucharova (Bulgarian), Javier Borrego Borrego (Spanish), Elisabet Fura-Sandström (Swedish), Alvina Gyulumyan (Armenian), Khanlar Hajiyev (Azerbaijani), Ján Šikuta (Slovakian), judges, and also Lawrence Early, Section Registrar.

3. Summary of the judgment 4

Complaints

The applicant complained that he had been administered an emetic by force and that the evidence thereby obtained – in his view, illegally – had been used against him at his trial. He further complained that his right not to incriminate himself had been violated. He relied on Articles 3, 6 and 8 of the Convention.

Decision of the Court

Article 3

The Court reiterated that the Convention did not, in principle, prohibit recourse to a forcible medical intervention that would assist in the investigation of an offence. However, any interference with a person’s physical integrity carried out with the aim of obtaining evidence had to be the subject of rigorous scrutiny.

The Court was acutely aware of the problem confronting States in their efforts to combat the harm caused to their societies through the supply of drugs. However, in the case before it, it had been clear before the impugned measure was ordered and implemented that the street dealer on whom it was imposed had been storing the drugs in his mouth and could not, therefore, have been offering drugs for sale on a large scale. That had also been reflected in the sentence. The Court was not satisfied that the forcible administration of emetics had been indispensable to obtain the evidence. The prosecuting authorities could simply have waited for the drugs to pass out of the applicant’s system naturally, that being the method used by many other member States of the Council of Europe to investigate drugs offences.

The Court noted that neither the parties nor the experts could agree on whether the administration of emetics was dangerous. The Court was not satisfied that the method, which had already resulted in the deaths of two people in Germany, entailed merely negligible health risks. It noted that in the majority of the German Länder and in at least a large majority of the other member States of the Council of Europe the authorities refrained from forcibly administering emetics, a fact that tended to suggest that the measure was considered to pose health risks.

As to the manner in which the emetics were administered, the Court noted that, after using force verging on brutality, a tube was fed through the applicant’s nose into his stomach to overcome his physical and mental resistance. This must have caused him pain and anxiety. He was then subjected to a further bodily intrusion against his will through the injection of another emetic. The Court said

that account also had to be taken of the applicant’s mental suffering while he waited for the emetics to take effect and of the fact that during that period he was restrained and kept under observation. Being forced to regurgitate under such conditions must have been humiliating for him, certainly far more so than waiting for the drugs to pass out of the body naturally.

As regards the medical supervision, the Court noted that the impugned measure was carried out by a doctor in a hospital. However, since the applicant had violently resisted the

administration of the emetics and spoke no German and only broken English, the assumption had to be that he was either unable or unwilling to answer any questions that were put by the doctor or to submit to a prior medical examination.

As to the effects of the impugned measure on the applicant’s health, the Court found that it had not been established that either his treatment for stomach troubles in the prison hospital two and a half months after his arrest or any subsequent medical treatment he had received was caused by the forcible administration of the emetics.

In conclusion, the Court found that the German authorities had subjected the applicant to a grave interference with his physical and mental integrity against his will. They had forced him to regurgitate, not for therapeutic reasons, but in order to retrieve evidence they could equally have obtained by less intrusive methods. The manner in which the impugned measure was carried out had been liable to arouse in the applicant feelings of fear, anguish and inferiority that were capable of humiliating and debasing him. Furthermore, the procedure had entailed risks to the applicant’s health, not least because of the failure to obtain a proper anamnesis beforehand. Although this had not been the intention, the measure was implemented in a way which had caused the applicant both physical pain and mental suffering. He had therefore been subjected to inhuman and degrading treatment contrary to Article 3.

Article 8

The Court said that it had already examined the applicant’s complaint concerning the forcible administration of emetics to him under Article 3 of the Convention. In view of its conclusion that there had been a violation of that provision, it found that no separate issue arose under Article 8 of the Convention

Article 6

The Court noted that, even if it had not been the authorities’ intention to inflict pain and suffering on the applicant, the evidence was nevertheless obtained by a measure which breached one of the core rights guaranteed by the Convention. Furthermore, the drugs obtained by the impugned measure proved the decisive element in securing the applicant’s conviction. Lastly, the public interest in securing the applicant’s conviction could not justify allowing evidence obtained in that way to be used at the trial. Accordingly, the use in evidence of the drugs obtained by the forcible administration of emetics to the applicant had rendered his trial as a whole unfair.

Despite that finding, the Court considered it appropriate to address also the applicant’s argument that the manner in which the evidence had been obtained and the use that had been made of it had undermined his right not to incriminate himself.

As regards the nature and degree of compulsion that had been used to obtain the evidence, the Court reiterated that the administration of the emetics amounted to inhuman and degrading treatment. The public interest in securing the applicant’s conviction could not justify recourse to such a grave interference with his physical and mental integrity. Further, although German law afforded safeguards against arbitrary or improper use of the measure, the applicant, in reliance upon his right to remain silent, had refused to submit to a prior medical examination and had been subjected to the procedure without a full examination of his physical aptitude to withstand it. Lastly, the drugs thereby obtained were the decisive evidence in his conviction.

Consequently, the Court would also have been prepared to find that allowing the use at the applicant’s trial of evidence obtained by the forcible administration of emetics had infringed his right not to incriminate himself and therefore rendered his trial as a whole unfair.

Judges Bratza and Zupančič each expressed concurring opinions. Judges Wildhaber and Caflisch expressed a dissenting opinion. Judges Ress, Pellonpää, Baka and Sikuta expressed a joint dissenting opinion and Judge Hajiyev a dissenting opinion. The texts are annexed to the judgment.

Cámara de Acusación de Córdoba “Mallía, Ezequiel F”, decisión del 13 de noviembre de 2007

Sumario

DELITOS CONTRA LAS PERSONAS - 04) Lesiones - g) Lesiones culposas - 06.- Prueba

1

Es válida la extracción de sangre y la práctica de un test de alcoholemia efectuados por la policía sin previa intervención fiscal si la afectación del imputado guarda proporción con el hecho investigado (lesiones graves a varias víctimas causadas en la conducción de un rodado) toda vez que la ausencia de obligación de autoincriminarse abarca sólo el caso de las declaraciones

Clase 7 teorica:

Julio Maier:

Igualdad de posiciones:

a) El poder del Estado

Igualar el poder de la organización estatal, puesta al servicio de la persecución penal, resulta imposible; ministerio público y policía ejercen el poder penal del Estado y, por ello, por su pesada Tarea: deber de prevenir y averiguar los hechos punibles, disponen de medios que, son jurídicamente imposibles de equiparar.En el procedimiento preparatorio y preliminar, los órganos de persecución penal del Estado prevalecen sobre el imputado, sin perjuicio del resguardo de las garantías individuales que amparan a este último, las cuales suponen un mínimo de derechos correspondientes a él, y a su defensor, sin los cuales no se podría afirmar con seriedad el funcionamiento de un Estado de Derecho. El procedimiento de construcción de la verdad procesal es, durante la instrucción preliminar, un procedimiento básicamente acusatorio, cualquiera sea la autoridad que lo preside o dirige: no sólo es una autoridad estatal la que reconstruye el proceso histórico que conforma su objeto, en principio sin ingreso al procedimiento de los diversos intereses y puntos de vista inmiscuidos en el caso (sin debate), sino que, además, el procedimiento así cumplido obedece al fin principal de recolectar información para lograr la decisión del Estado acerca del enjuiciamiento de una persona.Concluida la instrucción, en cambio, aparece en toda su magnitud el ideal de otorgar posibilidades parejas al acusado respecto de su acusador. El juicio o procedimiento principal es, idealmente, el momento o período procesal en el cual el acusador y el acusado se enfrentan, a la manera del proceso de partes, en presencia de un equilibrio procesal manifiesto.La acusación provoca la contestación del acusado (aquí se pueden ver facultades paralelas); ambos pueden probar los extremos que invocan y controlar la prueba del contrario; ambos valoran la prueba recibida para indicar al tribunal el sentido en que debe ejercer su poder de decisión. En su conformación ideal de este procedimiento construye la verdad procesal por enfrentamiento de los diversos intereses y puntos de vista acerca del suceso histórico que constituye su objeto, mediante un debate en el cual se produce ese enfrentamiento, cuya síntesis está representada por la decisión (sentencia) de un tribunal tan imparcial como sea posible.En los recursos, período meramente eventual del procedimiento, que sólo se lleva a cabo cuando alguno de los afectados por la decisión la considera injusta y, por ello, intenta eliminarla, revocarla o modificarla, la situación es de completa igualdad, idéntica a la del proceso de partes; incluso rige, casi sin limitaciones, el principio dispositivo, propio de este tipo de procedimiento.

b) La posición de los órganos de persecución penal del EstadoSe ha dicho que el ministerio público no es una parte del procedimiento penal, en el sentido de que haga valer en él un interés subjetivo, propio o ajeno del Estado, en la actuación de la ley penal, sino, por el contrario, un órgano público cuyo interés se resume en la correcta actuación de la ley penal; él tanto ampara al ciudadano, al incorporar la prueba de su inocencia y reclamar una decisión que lo libere de la persecución penal, como le imputa un hecho punible y demanda una consecuencia

jurídica, bajo la condición procesal de que se verifique en el debate todos los extremos que condicionan esa consecuencia. De allí se desprende que el ministerio público no esté situado frente al imputado para inquirir y requerir sólo en contra del él, sino, todo lo contrario, para aclarar la imputación procesal que soporta y requerir también en su favor cuando corresponde; sólo con este concepto se puede comprender que el ministerio público deba procurar la incorporación de los elementos que sirvan para descargo del imputado, tenga la facultad de requerir el sobreseimiento o la absolución, si el resultado del procedimiento así lo indica, y pueda recurrir también a favor del imputado.El predominio del ministerio público, vigente sobre todo durante el procedimiento preliminar, pierde así gran parte de su significado, como riesgo final para el imputado.

c) La defensa técnicaQuien representa al ministerio público es un abogado, con experiencia en Derecho penal; el acusador en el delitos de acción privada está siempre asistido por un letrado. De allí que resulte necesario que un letrado asista como defensor al imputado, cuando él no posee conocimientos jurídicos suficientes o, aun poseyéndolos, no puede ponerlos en práctica con idoneidad.El Defensor no es tan sólo un asistente técnico del imputado, sino, antes bien, un verdadero sujeto del procedimiento penal, que, por lo general, ejerce facultades autónomas, sin depender de la voluntad del imputado, y cuya actividad responde siempre a un interés parcial, la defensa del imputado.

f) facultades defensivas

Para que el perseguido penalmente tenga las mismas posibilidades de influir sobre la reconstrucción histórica de la imputación que su acusador le formula, se le debe reconocer , a él y a su defensor, al menos, las siguientes facultades:

I. Control de la prueba que valorará el tribunal en la sentencia: La manifestación concreta del control probatorio durante el debate y de la equiparación de facultades entre los intervinientes está representada por la posibilidad que todos los intervinientes tienen, entre ellos el acusado y su defensor, de interrogar y pedir explicaciones a todos los órganos de prueba (CPPN 389)

II. Producción de prueba de descargo: CPPN 355, 356. La inobservancia de estas reglas permite recurrir la sentencia por vía de casación (falta de fundamentación por prueba omitida).

III. Valoración de la prueba: Recibida la prueba, resta sólo valorarla. Para el acusador y el imputado ello significa la posibilidad de indicarle al tribunal el sentido que debe tener su decisión, desde el punto de vista fáctico. En el cumplimiento de esta labor se puede advertir, también, el paralelismo entre las facultades acordadas al acusador y acusado. En el debate oral, terminada la recepción de la prueba, se concede la palabra al acusador y al defensor del imputado y, en último término, al mismo acusado (CPPN 393)

IV. Valoración jurídica: al finalizar el debate, la discusión final entre los intervinientes incluye, no sólo la valoración de la prueba, sino también el significado jurídico del comportamiento que, eventualmente, se considere verificado, e incluso la determinación de la pena. Con ello, el defensor y el propio imputado tienen la oportunidad de influir en todos los aspectos que abarcará el fallo (reconstrucción del hecho, valoración jurídica y pena) y también, de contestar los argumentos y afirmaciones con los que, sobre la base de lo percibido durante el debate, concluye el acusador (contradicción).

V. Otras disposiciones: Son las disposiciones relativas a los actos definitivos e irreproducibles. Se menciona de esa manera a los medios de prueba que, recibidos con anterioridad al debate, podrán ser introducidos a él durante su transcurso, por su lectura, pues su resultado se protocoliza. Se trata, así, de un verdadero anticipo de la recepción de prueba que influirá en la decisión. Por ello, precisamente, las leyes procesales penales modernas consagran la facultad del defensor de asistir a esos actos, facilitada por la necesidad del instructor de notificar la fecha y el lugar de su realización, como condición de su eficacia (CPPN 200, 201 y 357)La inobservancia de las reglas que prevén la intervención, asistencia y representación del imputado apareja la ineficacia absoluta del acto (CPPN 167, inc 3).

Juicio en ausencia: El juicio contra ausentes es inadmisible. La prohibición, en materia penal, del procedimiento contumacial responde también al principio de defensa. En nuestro derecho, salvo en materia contravencional, la regla es absoluta.

La razón de ser de la prohibición es clara: el procedimiento penal no se satisface, como el civil, por la importancia de las consecuencias que de él se derivan, con sólo conceder una posibilidad cierta de defenderse, sin controlar de hecho que quien se defiende pueda, realmente, ejercer esa defensa; al contrario, necesita verificar, de cuerpo presente, que el imputado sea idóneo para intervenir en el procedimiento (capacidad( y esté en condiciones para ejercer las facultades que, al efecto, le concede la ley procesal penal.

Protección del domicilio, las comunicaciones y los papeles privados

Otra de las trabas que soporta la averiguación de la verdad histórica, en virtud de las limitaciones constitucionales expresas, deriva del derecho a la intimidad (art. 18 CN).

La garantía no se altera si se responde a la pregunta sobre la autoridad competente para emitir la orden de allanamiento u ocupación, colocando esta facultad en manos de los jueces, pues ellos son los custodios de todas las garantías ciudadanas, según la misma constitución lo determina; son ellos los encargados de decidir sobre la persecución penal y entre otras decisiones que les corresponden, se halla la que autoriza estas injerencias excepcionales en la intimidad de las personas, Extraordinariamente, en caso de peligro en la demora, se puede aceptar que otros funcionarios allanen, intercepten las comunicaciones o secuestren papeles privados sin la orden de un juez, mientras dure la emergencia, pero la medida deberá ser sometida, en un plazo breve, a la autorización judicial; si ella no se presta, no sólo quedará sin efecto la medida, sino que, además, carecerán de valor probatorio de los resultados obtenidos.

Parece necesario comprobar la existencia de una persecución penal concreta, un cierto grado de conocimiento sobre él, la probabilidad de que nos hallemos frente a un hecho punible, y la necesidad de la medida para impedir su resultado, su aprovechamiento o las consecuencias ulteriores, o para asegurar elementos de prueba sobre la infracción, la persona del autor o del partícipe en él. Es como consecuencia de ello que la decisión de emitir la orden debe ser fundada (en el sentido de establecer el hecho punible probable que se trata de prevenir o verificar) y que la orden misma debe determinar concretamente su finalidad de modo preciso, constando en ella, por ejemplo, el lugar que debe ser allanado, los papeles o las cosas a secuestrar, las comunicaciones a interceptar, etc. (CPPN 224).

Consentimiento De lege lata resulta curiosa la discusión, pues nuestras leyes procesales se han referido al consentimiento del agredido por el allanamiento sólo para otorgarle efecto autorizante del horario nocturno, ordinariamente excluido para practicar esa medida; no otorgan al consentimiento otro valor, por lo que resulta sencillo formular la regla de que el consentimiento carece de valor para prescindir de las formalidades previstas por la ley reglamentaria, salvo el efecto de excepción mencionado.

La constitución contiene, al lado del derecho a la intimidad, como posibilidad de exclusión de terceros de ciertos ámbitos privados, una garantía frente al poder estatal, que reside en prohibir la injerencia de los órganos del Estado, por regla general, y sólo permitirla en los casos y bajo las observancias estrictas de las formalidades que la ley prevé al reglamentar racionalmente la garantía. Esto es lo que surge de la cláusula que declara inviolable el domicilio, la correspondencia y los papeles privados, tolerando que la ley, sin desnaturalizar su sentido de garantía individual, establezca los casos en los cuales se puede proceder a su allanamiento y ocupación, las exigencias para la justificación de la injerencia y las formalidades bajo las cuales se debe proceder. De esta manera, la ley aclara que el consentimiento carece de valor legitimante, que no es cuestión de pedirle permiso al

interesado para eludir la decisión y la orden judicial, sino, por el contrario, de recabar previamente la autorización de un juez, como regla, antes de visitar o molestar a los particulares.

Las mismas razones alcanzan para postular, de lege ferenda, que el consentimiento (expreso) no debe habilitar para prescindir de la orden judicial, salvo los casos de necesidad previstos en la misma ley.

Aquello que se debe eliminar es el intento de eliminar el control judicial sobre la procedencia del allanamiento, escondido tras la aceptación del consentimiento para autorizar la injerencia. Si el allanamiento ejecutado sin orden judicial es reputado inadmisible por el juicio posterior, pierden toda virtualidad probatoria los resultados que con él se haya obtenido.

La garantía constitucional consagra un ámbito de privacidad protegido, fundamentalmente, contra las injerencias estatales irrazonables o arbitrarias. La reglamentación procesal de la garantía es la encargada de delimitar los casos en los cuales la protección cede frente al desarrollo de la persecución penal y las formas según las cuales la injerencia es tolerable. El “consentimiento” del afectado, ignorante de que le está franqueando la puerta de su morada al Estado no juega papel alguno.

Inadmisibilidad de reformatio in peius: La reformatio in peius vive en el ámbito de los recursos contra las resoluciones jurisdiccionales y, básicamente, significa prohibir al tribunal que revisa la decisión, por la interposición de un recurso, la modificación de la resolución en perjuicio del imputado, cuando ella sólo fue recurrida por él o por otra persona, autorizada por la ley, en su favor. El axioma afirmado por la Corte Suprema se refiere a la sentencia y a los recursos interpuestos contra ella, pues aquélla es el objeto propio del recurso extraordinario ante ella.

Parece ser que esta prohibición se relaciona con el principio de defensa (CPPN 445). La razón de ser de la regla es sencilla: el proceso penal no es un proceso de partes, ni en él juega la autonomía de la voluntad de ellas o el principio dispositivo, a la manera de cómo ocurre en el procedimiento civil; el imputado no puede disponer íntegramente de su condena, ni aun en vía recursiva, motivo por el cual el derecho procesal penal aprovecha todas las oportunidades posibles para intentar la corrección de vicios o errores que puedan afectar al imputado.

El fundamento de esta prohibición es simplemente la seguridad jurídica del recurrente. Es decir, él sabe, por medio de su recurso, que lo peor que puede pasarle es la confirmación del fallo. Si sería de otra manera, los recursos no se interpondrían, y se aceptarían sentencias injustas por temor a la agravación de las consecuencias.

Clase 8: ( Maier; 490 ,539)

Inocencia:

1) Concepto: Ley fundamental impide que se trate como si fuera culpable a la persona a quien se le atribuye un hecho punible, cualquiera que sea el grado de verosimilitud de la imputación, hasta tanto el Estado, por intermedio de los organos judiciales establecidos para exteriorizar su vuluntad en esta materia, no pronuncie la sentencia penal firme que declare su culpabilidad y la someta a una pena. La afirmacion emerge directamente de la necesidad del juicio previo . De alli que se afirme que el imputado es inocente durante la sustanciacion del proceso o que los habitantes de la nacion gozan de un estado de inocencia, mientras no sena declarados culpables por sentencia firme, aun respecto a ellos se haya abierto una causa penal y cualquiera que sea el proceso de esa causa.

La DUDH, hoy incorporada a nuestra constitucion nacional ( art 75, inc22), ha repetido la formula ( art 11, parr.I).

Nuestra Corte Suprema lo ha entendido asi desde antiguo, al referirse a la privacion de libertad procesal , una de las principales repercusiones de este principio, y afirmar que “el encausado tiene a su favor la presuncion de inculpabilidad”, fundada “ tambien en la Constitucion porque nace de la forma republicana de gobierno y del espiritu liberal de nuestras instituciones (art, 33 CN).

La inocencia o la culpabilidad se mide segun lo que el imputado he hecho o ha dejado de hacer en el momento del hecho que le es atribuido: es inocente si no desobedecio ningun mandato o no infringio ninguna prohibicion o si lo hizo al amparo de una regla permisiva que eliminaba la antijuridisidad de ese comportamiento, o bien concurrio alguna causa que eliminaba su culpabilidad; culpable es quien se comporto contaviniendo un mandato o una prohibicion culpable y punible. La sentencia penal es la unica forma de declarar esa “culpabilidad”.

El principio estudiado solo quiere significar que toda persona debe ser tratada como si fuera inocente, desde el punto de vista del orden juridico; la situacion juridica de un idividuo frente a cualquier imputacion es la de un inocente, mientras no se declare formalmente su culpabilidad, el imputado goza de la misma situacion juridica que un inocente.

El principio no afirma que el imputado sea, inocente, sino , antes bien, que no puede ser considerado culpable hasta la decision que pone fin al procedimiento, condenandolo.

El positivismo criminologico llego a definir como absurda esta garantia de la seguridad individual, al menos en ciertos casos; para ellos, la hipotesis sólo seria admisible si se trata de un delincuente ocasional que ha rechazado la imputacion y aun en ese casodurante cierto periodo del procedimiento, porque el encarcelamiento preventivo, fundado en la sospecha evidente o en la probabilidad de que la imputacion sea cierta, la remision a juicio del acusado, la sentencia no firme revelan que al imputado no se lo presume inocente sino, antes bien, culpable. Es por ello que quienes piensan asi creen que la afirmacion de esta “inocencia” imposibilitaria la persecucion y el procedimiento penal.

Desde el punto de vista del in dubio pro reo, una de sus repercusiones se trata en verdad de una praesumptio iuris tantum, porque impide condenar y manda absolver cuando la culpabilidad del imputado no ha sido verificada con certeza (fuera de toda duda racional), esto es cuando los

organos de persecucion penal no han podido destruir la situacion de inocencia, construida de antemano por la ley.

El principio manda que el imputado sea considerado y tratado como un inocente durante el procedimiento de persecucion penal o, de la misma manera, que no se anticipe la pena al “juicio previo”, esto es, a la sentencia de condena firme.

2 )Repercusiones

a) Indubio pro reo: El aforismo, proviene hoy, a la letra de la presuncion de inocencia que ampara al imputado.

Se discute sobre el verdadero nacimiento historico de la maxima, su concepcion actual proviene directamente del Iluminismo y del movimiento politico que él formo, cristalizado en la presumcion de inocencia declamada por el art. 9 de la Declaracion de los derechos del hombre y el ciudadano. En verdad, la afirmacion del aforismo viene historicamente unida a la supresion del sistema de prueba legal y a la imposicion de la intima o libre conviccion en la valoracion de la prueba; por lo demas, el aforismo solo alcanza su real valor adherido al ne bis in idem, esto es, suprimido cualquier tipo de non liquet o absolutio ab instantia non liquet o absolutio ab instantia y la pena aminorada contra el sospechoso (poena extraordinaria), pues solo asi el mandato de absolver, cuando no se alcanza la certeza absoluta, tiene sentido de una garantia material real. Esto, segun cre, demuestra todo el conjunto de seguridades individuales de Iluminismo conforma el sentido actual del aforismo.

Su contenido: la exigencia de que la sentencia de condenay, por ende, la aplicacion de una pena solo puede estar fundada en la certeza del tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho punible atribuible al acusado. La falata de certeza representa la imposibilidad del Estado de destruir la situacion de inocencia, construida por la ley (presuncion), que ampara al imputado, razon por la cual ella conduce a la absolucion. Cualquier otra posicion del juez respecto de la verdad, la duda o aun la probabilidad, impiden la condena y desembocan en la absolucion.

Los conceptos certeza, probabilidad, duda¸se utilizan en este contexto aludiendo a una relacion de conocimiento y al conocimiento historico.

Tanto los jueces como las demas personas que intervienen en el procedimiento argumentan sobre la base del intento de conocer la verdad acerca de un hecho que, se afirma, ha ocurrido realmente: una de las funciones que cumplen es la del hisotirador.

Se llama verdad a la correspondencia correcta entre la representancion ideologica del objeto, y la realidad: “concordancia del pensamiento con el objeto pensado”.

Si llamamos certeza positiva o probabilidad positiva a aquella que afirma el hecho imputado, es correcto afirmar que solo la certeza positiva permite condenar y que los demas estados remiten a la absolucion, como consecuencia del indubio pro reo. Sin embargo, algunos actos y decisiones intermedias exigen tan solo un fundamento de menor grado: por ejeplo, a decision que autoriza el encarcelamiento preventivo, el cual solo reclama la llamada probabilidad positiva acerca de la

imputacion. La probabilidad positiva funda el progreso de la persecucion penal y basta para la acusacion y la remision a juicio.

Por fin, duda, probabilidad y certeza son posiciones respecto de la verdad que supone la libre valoracion de la prueba, esto es, la ausencia generica de reglas legales que imponen a quien valora una solucion determinada en presencia de ciertos elementos o condiciones.

La corte suprema ha reconocido la vigencia constitucional del aforismo y su nucleo de significacion, casi siempre con remision al argumento sobre la imposibilidad de invertir la carga de la prueba, colocando en cabeza del imputado la necesidad de probar su inocencia y desplazando la regla derivada que impone al acusador o al Estado la exigencia de demostrar con certeza la imputacion delictiva. La CSJN ha aplicado el aforismo en sus propias decisiones. Con la reforma constitucional de 1949 la garantia no fue derivada sino expresa en la CN (art 29). Las convenciones internacionales ( incluida muchachos por el 75 inc 22) incluyen el aforismo por remision a la presuncion de inocencia, con cita expresa de la necesidad de la certeza para condenar y de la imposibilidad de invertir la carga de la prueba. ( CADH, 8 inc2; PIDCP, 14 inc 2).

La sentencia definitiva es el ambito natural en el que la regla juega su papel. Sin embargo pueden existir excepciones. Asi, por ejemplo, si al decidir una excepcion de prescripcion, no se obtiene certeza acerca de la existencia de un hecho interruptivo os suspensivo de su curso, del que depende de la extincion de la persecucion penal y la impunibilidad del hecho, la falta de certeza favorecera al imputado y, por ende, determinara el sobreseimineto.

La falta de certeza se puede presentar tanto respecto de la imputacion y sus elementos, como en la relacion a las causas de diverso orden que excluyen la condena y pena. Solo que, cuando se trata de una causa que excluye la condena o la pena, la falta de certeza opera en forma inversa: la falta de certeza sobre la existencia del hecho punible conduce a su negacion en la sentencia; en cambio, la falta de certeza sobre la inexistencia de los presupuestos de una causa de justificacion, de inculpabilidad o de impunidad de existencia probable, conducen a su afirmacion.

Se ha discutido si esta regla constituye un principio rector de la interpretacion de la ley penal: se afirmo y se nego tal ampliacion de su ambito de vigencia.

La polemica acerca del alcance material de la maxima esta contenida en la pregunta: ¿se refiere ella solo a la determinacion de las circunstancias facticas que fundamentan la imputacion o alcanza tambien a la interpretacion y aplicacion de la ley?

Lo cierto es que, el ambito juridico en el que se debe resolver el problema no es el del derecho procesal penal, sino el del derecho penal material.

Sin embargo conviene poner algun orden conceptual en el debate de la cuestion. Aquello que se conoce como interpretacion favorable al reo, es aquello que, se conoce como interpretacion restrictiva. Como se trata de la coercion estatal, la regla indubio por reo, asi interpretada, pretende limitar el poder penal del estado, exigiendo la interpretacion restrictiva de la norma que regula las

condiciones bajo las cuales corresponde reaccionar penalmente: frente a dos posibilidades interpretativas, obtenibles por metodos distintos o por diferentes definiciones validas de las palabras de la ley, elegir la menos gravosa para el imputado (porque coloca al hecho fuera de la reaccion penal o lo privilegia respecto de la pena aplicable, o simplemente de las caracteristicas de su ejecucion).

No obstante, tal caracterizacion del principio no siempre se corresponde con la finalidad idicada, pues para que ella se cumpla cabalmente es preciso aclarar que, a contrario de lo expuesto, rige la interpretacion extensiva cuando se trata de determinar el ambito de aplicacion de una facultad o autorizacion concedida al imputado, o de una causa que excluya la culpabilidad o la punibilidad.

A nuestro entender, la ley penal no contiene un principio interpretativo semejante, po lo que no parece que una interpretacion intra legem, aunque extensiva, vulnere la reserva de legalidad den materia penal sustantiva.

Los codigos procesales modernos, limitados correctamente a su propio ámbito, la ley procesal, contienen una regla que impone la interpretacion restrictiva de los preceptos que coartan la libertad personal, limitan el ejercicio de un derecho atribuido o establecen sanciones procesales ( CPPN art 2).

Segun lo explicado, el aforismo indubio pro reo representa una garantia constitucional derivada del principio de inocencia (CN 18), cuyo ámbito proio de actuacion es la sentencia, pues exige que el tribunal alcance la certeza sobre todos los extremos de la imputacion delictiva para condenar y aplicar una pena, exigencia que se refiere meramente a los hechos y que no solucionan problemas de interpretacion juridica, ni prohibe ningun metodo de interpretacion de la ley penal, mientras ella se lleve a cabo intre legem. La regla es un criterio politico transformado en precepto juridico para poder decidir, cuando se carece de seguridad, afirmando o negando un hecho juridicamente importante, de modo que, aunque se “desconozca” el acierto o desacierto objetivo de la resolucion, permite, al menos, valorar la juridicidad de la conducta judicial; tal criterio politico es propio del Derecho penal liberal o de un estado de derecho, pues quien quisiera podría resolver las cosas de otra manera.

b) Onus probandi: En el procedimiento penal, la carga de la prueba de la inocencia no le corresponde al imputado o, de otra manera, que la carga de demostrarla culpabilidad del imputado le corresponde al acusador y, tambien, que toda la teoria de la carga probatoria no tiene sentido en el procedimiento penal.

La categoria carga o cargo se presento en el derecho procesal como un intento de remplazar a la de obligacion, mas tecnica y propia de las relaciones juridicas materiales, indicandose que quien no cumplia con una carga procesal omitia desarrollar una facultad que lo preservaba de colocarse en situaciones desventajosas respecto de la decision. Ello, en verdad, no define otra cosa que lo que la teoria juridica nombra como facultad, potestad o derecho, de manera general. Pero, en el proceso civil, la teoría de la carga de la prueba se ha utilizado como regla de principio para determinar cual de las partes debe demostrar los hechos afirmados y, a la vez, como consecuencia, como debe decidir el juez sobre los hechos afirmados, que no han sido determinados fehacientemente; la regla que explica que cada una de las partes debe demostrar los hechos que invoca (onus probandi):

quien no verifica aquello que afirma coloca al juez en situacion de negar la hipotesis en la sentencia, por remision a la regla.

Una estructura similar no existe en el derecho procesal penal. En verdad, aqui se trata del funcionamiento de la regla indubio pro reo en la sentencia, de modo tal que, no verificados con certeza todos los elementos que permiten afirmar la existencia de un hecho punible, el resultado sera la absolucion; y, de otra parte, no destruida con certeza la probabilidad de un hecho impeditivo de la condena o de la pena, se impondra el mismo resultado. El imputado no tiene necesidad de construir su inocencia, ya construida de antemano por la presuncion que lo ampara, sino que, antes bien, quien lo condena debe destruir completamente esa posicion, arribando a la certeza sobre la comision de un hecho punible.

En el proceso penal comun, en el que se persigue un delito deaccion publica, no es un “proceso entre partes”, en el sentido de un procedimiento dominado por ellas, que introducen cuestiones las cuestiones e intentan demostrarlassegun su interes, y, a la vez, disponen del contenido material del proceso, como sucede en el proceso civilcomun; se trata de un procedimiento regulado para la persecucion penal estatal, en cuyo otro extremo esta el perseguido penalmente. El estado divide solo formalmente sus funciones en el procedimiento, estableciendo un organo que requiere y otro que decide, para evitar que quien decide afirme antes la hipotesis sobre la que va a juzgar y limitar exteriormente su decision a los hechos contenidos en la imputacion deducida, con lo cual torna eficaz la defensa del perseguido y evita la sorpresa en el fallo.

Ambos organos estatales tienen solo un interes objetivo en la debida actuacion de la ley penal y , para ello, en el esclarecimiento de la verdad historica, con lo cual su funcion material resulta identica. De alli que, con diferencias meramente formales, se admita que tambien el tribunal esta ligado al deber de averiguar la verdad y que la ley proporciones medios para ello: de alli tambien que el ministerio publico pueda concluir en absolucion o sobreseimineto, incluso por aplicacion la maxima indubio pro reo, formula inconcebible en el proceso civil, porque implica desistimiento.

El deber del acusador publico no reside en verificar ese hecho punible, sino, antes bien,en investigar la verdad objetiva acerca de la hipotesis delictual objeto del procedimiento, tanto en perjuicio como en favor del imputado.

c) El trato de inocente y la coercion procesal: El axioma que impide la pena sin una sentencia judicial que la ordene, decision fruto de un procedimiento previo ajustado a la CN y a la ley, ha fundado correctamente la pretension de que durante el curso de ese procedimiento el imputado no pueda ser tratado como un culpable.

Los terminos coercion o coaccion, voces sinonimas para el caso, representan el uso de la fuerza para limitar o cercenar las libertades o facultades de que gozan las personas de un orden juridico, con elobjeto de alcanzar un fin determinado. Esta es, por ejemplo, la definicion del delito de coaccion o, de manera identica, de la coercion antijuridica que un individuo ejerce sobre otro. Pero cuando hablamos de la coercion legitima que ejerce el estado, nos referimos al uso de su poder, acordado por la ley, que conculca o restringe ciertas libertadeso facultades de la persona, para lograr un fin determinado.

Historicamente, la llamada “presuncion de inocencia” no ha tenido como fin impedir eluso de la coercion estatal durante el procedimiento de manera absoluta. Prueba de ello es el texto de la regla que introdujo claramente el principio, el art 9 de la Declaracion de los derechos del hombre y el ciudadanos: “... presumiendose inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable, si se juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona debe ser severamente reprimido por la ley.” Nuestra ley fundamental sigue esos pasos: pese a impedir la aplicacion de una medida de coercion del derecho penal material (la pena) hasta la sentencia firme de condena, tolera el arresto por orden escrita de autoridad competente, durante el procedimiento de persecucion penal (CN 18).

La CN se expresa, en verdad, con una oracion negativa: “ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente”. Ella funda, en principio, el derecho de habeas corpus, derecho que consiste en la posibilidad de pretender que un juez haga cesar la privacion de libertad o la amenaza actual de privacion de libertad que arbitrariamente sufre una persona, pues no se funda en la orden de una autoridad competente.

Se discute acerca de si la “autoridad competente” que menciona la ley fundamental, puede ser cualquier autoridad a la que atribuya competencia para ello la ley comun, o por el contrario, alguna autoridad especifico; la garantia depende, practicamente, de la interpretacion de este giro, pues, si se afirma que la ley comun puede atribuir competencia a cualquier autoridad para privar de libertad a las personas, la garantia puede quedar convertida en mera ilusion, no bien se afirme-correctamente- que el habeas corpus solo pretende examinar la existencia de la orden escrita y la competencia de la autoridad que la dicto.

Los autores afirmaron que el giro “autoridad competente” hace referencia a la propia constitucion y, por ende, a las facultades que ella atribuye a las autoridades que crea, de modo que debe entenderse como “autoridad competente segun esta constitucion”. La CN faculta a los tribunales de justicia para decidir durante el procedimiento de persecucion penal (principio del juez natural, CN art 18), creando el PJ de la Nacion y obligando a las provincias a creear y organizar su propia administracion judicial, y, por excepcion, atribuye tambien a otras autoridades el poder de emitir la orden escrita que legitima el arresto ( CN, 23, 99, inc.16, 59,69 y 70).

De todos modos, resulta evidente que, si, ademas de la facultad de aplicar penas, se entiende que ls jueces naturales son los autorizados a emitir la orden escrita de arresto, permitida por la CN, durante el procedimiento penal, ello significa que es posible y légitima la coercion, aun antes de la sentencia firme de condena.

Sin embargo, el hecho de reconocer que el principio de inocencia no impide la regulacion y aplicacion de medidas de coercion durante el procedimiento no significa afirmar que la autorizacion para utilizar la fuerza publica durante el procedimiento, conculcando los derechos de que gozan quienes intervienen en el, en especial, los del imputado, sea irrestricta o carezca de limites. Al contrario, la afirmacion de que el imputado no puede ser sometido a una pena y no puede ser tratado como un culpable hasta que no se dicte sentencia firme de condena, constituye el principio rector para expresar los limites de las medidas de coercion procesal contra el.

Este principio rector se puede sintetizar expresando: repugna al estado de derecho, previsto en nuestro estatuto fundamental, anticipar una pena alimputado durante el procedimiento de persecucion penal. Se debe poder establecer alguna diferencia de significado entre la pena y las medidas de coercion procesales.

De ordinario se utiliza la fuerza publica para sancionar el incumplimiento al deber que impone una norma juridica determinada; el orden juridico intenta disuadir a las personas sometidas a el para que emprendan determinada accion que considera ventajosa socialmente, o para que se abstenga de llevar a cabo una accion, que considera desvaliosa socialmente.

La “sancion” es la llamada coercion material y representa la reaccion del derecho, prometida o aplicada, contra la inobservancia de los deberes que impone.

A los fines que persigue la pena se le indicaron 3 principales: la retribucion con un mal impuesto al infractor que el merece por la realizacion de un valor contrario al puesto por la norma juridica; la prevencion general, como intento del orden juridico de colocar un “contramotivo” para la decision de delinquir; y la prevencion especial, referente a la sancion ya aplicada con el objeto de que el infractor particular que sufre la condena no recaiga en el delito.

La diferencia entre coercion material y la procesal no se observara por el lado del uso de la fuerza publica, ni centrando la mira en aquello que implica la privacion de libertades otorgadas por el orden juridico; solo se puede establcer por el lado de los fines que una y otra perseiguen. La coercion procesal no aparecera vinculada a los fines que persigue el uso de la fuerza publica en el derecho material, pues no significaria mas que anticipar la ejecucion de una sancion no establecida por una sentencia firme mientras se lleva a cabo el proceso, resulta licito pensar que la fuerza publica se puede utilizar durante el proceso para asegurar sus propios fines. En el DPP esos finesson expresados sinteticamente mediante el recurso a las formulas: correcta averiguacion de la verdad y actuacion de la ley penal.

Esos fines pueden ser puestos en peligro deliberadamente por una conducta humana de accion u omision. La correcta averiguacion de la verdad, puede ser obstaculizada por un testigo que, citado a exponer aquello que conoce, no ocurre, razon por la cual se autoriza a usar la fuerza publica para lograr su comparencia forzosa. Por su parte, la actuacion de la ley penal puede verse impedida por una accion que la inhiba, como cuando se torna imposible la tramitacion del procedimiento previsto para arribar a la sentencia, o la ejecucion de la sentencia de condena. En particular, la fuga del imputado impide tanto la ejecucion real de la pena impuesta como la realizacion del procedimiento previsto para arribar a la sentencia, nuestro derecho procesal penal no tolera la persecucion penal de un ausente; esta es la razon principal por la que se autoriza la privacion de libertad del imputado durante el procedimiento ( CN art 18).

Las autoridades de la persecucion penal cumplen tambien un fin preventivo, en el unico sentido de evitar la consumacion de un delito tentado o consecuencias posteriores perniciosas del delito consumado, razon por la cual algunas medidas de coercion reconocen como fundamento este tipo de prevencion concreta, cuyos fines son siempre compatibles con los propositos de asegurar la correcta averiguacion de la verdad o la presencia del imputado en el procedimiento.

Los fines preventivo-generales y especiales de la pena se refieren siempre al futuro, como amenaza general, para disuadir a la poblacion de que no perpetre delitos o como accion dirigida al autor reconocido para evitar que él cometa nuevos delitos. En cambio, la prevencion que cumplen ciertas autoridades de la persecucion penal, se refiere siempre a un hecho punible concreto, que se afirma como ya acaecido.

La aprehension policial o privada del imputado en flagrante delito y sin orden judicial, que todas las leyes procesales penales autorizan ( por ejemplo, CPPN, 284 a 287), tiene tambien su razon de ser en la necesidad de impedir la consumacion del delito, aun tentado, o de evitar la proyeccion de un daño superior, a mas de los fines estrictamente procesales referidos al aseguramiento de la prueba y la persona del imputado.

Por lo tanto, la coercion procesal es aplicacion de la fuerza publica que coarta libertades reconocidas por el orden juridico, cuya finalidad reside en el resguardo de los fines que persigue el mismo procedimiento, averiguar la verdad y actuar la ley sustantiva, o en la prevencion inmediata sobre el hecho concreto que constituye el objeto del procedimiento. El fundamento real de una medida de coercion solo puede residir en el peligro de fuga del imputado o en el peligro de que se obstaculice la averiguacion de la verdad: el primer fundamento es racional por razones que derivan del principio de inviolabilidad de su defensa, su presencia es necesaria para poder conducir el procedimiento hasta la decision final, y su ausencia (fuga) impide el procedimiento de persecucion penal, al menos en su momento decisivo, y el cumplimiento de la eventual condena; el segundo fundamento tambien es racional porque el principal interesado en la persecucion penal, el imputado, tiene la posibilidad de influir en el resultado del procedimiento, entorpeciendo la averiguacion de la verdad.

En el DPP la coercion no involucra reaccion ante nada, sino que debe significar, unicamente, la proteccion de los fines que el procedimiento persigue, subordinados a la actuacion eficaz de la ley sustantiva; en materia penal ello se traduce, en algunos casos, en el auxilio necesario para poder llevar a cabo con exito la actividad tendiente a comprobar una infraccion penal hipotetica y, eventualmente, actuar la pena correspondiente.

Toda medida de coercion representa una intervencion del estado en el ámbito de libertad juridica del hombre. Por ello se expresa que cualquier medida de coercion conculca, por definicion, alguno de los derechos fundamentales reconocidos en la CN.

Los distintos medios de coercion procesal afectan derechos basicos diversos como:

El encarcelamiento preventivo, afecta la libertad fisica y ambulatoria ( CN 14) El allanamiento afecta el derecho a la intimidad hogareña (domicilio inviolable 18) La apertura o inspeccion de correspondencia y papelesprivados afectala intimidad ( art 18) El embargo y el secuestro afectan la libertad de disposicion de los bienes (propiedad

invilable 17) Extraccion de muestras sanguineas y otras inspecciones medicas afectan el derecho de

integridad fisica o, en ocasiones, la intimidad de la persona.

La coercion es el medio organizado por el derecho para que el estado intervengan en el ambito de libertad de la personas y , encuanto a la coercion procesal, aquella se practica con el fin de asegurar

la realizacion del proceso de conocimiento, para actuar la ley sustantiva o par asegurar la ejecucion efectiva de la sentencia.

Conforme al discurso que hasta aqui llega, se afirma la idea de que el procedimiento penal no puede prescindir de ciertas intervenciones en el ambito de la libertad del ser humano reconocido porla ley basica, con el fin de proteger sus propias metas; la misma CN las permite a modo de reglamentacion de los propios derechos y garantias que acuerdan (CN 18, 28).

Para establecer los limites fundamentales con relacion a las medidas de coercion privativas de libertad es preciso partir del derecho a la libertad fisica o ambulatoria que la CN garantiza a todos los habitantes, derecho que, en principio, solo puede ser alterado por una sentencia firme de condena que imponga al condenado una pena (CN, 18).

Luego, es preciso reconocer que la misma CN autoriza la privacion de libertad durante el procedimiento de persecucion penal, bajo ciertas formas y en ciertos casos.

En primer lugar, la formula Constitucional requiere, de la orden escrita de autoridad competente y la exigencia se enriquece cuando se observa que esa autoridad no puede ser otra que la llamada por la misma constitucion a decidir durante la persecucion penal, los tribunales competentes del poder judicial, encargados de administrar justicia en los casos concretos que le son presentados, con exclusion de los otros poderes del estado.

En segundo lugar, el encarcelamiento preventivo no depende solo del cumplimiento de aquel requisito puramente formal, sino de su legalidad, bajo las cuales se puede privar de la libertad a una persona con fundamento en la realizacion de un procedimiento penal.

Sin embargo, la correccion formal de la orden y su legalidad no bastan. Dos son las exigencias que el derecho a la libertad ambulatoria y el principio de inocencia plantean a la posibilidad de privar de la libertad durante el procedimiento penal: una se refiere a las condiciones generales que presupuestan la medida, acentuando su caracter excepciona; la otra alude a la relacion de proporcionalidad que debe existir entre la ena que se espera de una condena eventual y los medios de coercion aplicables durante el procedimiento.

a) El caracter excepcional del encarcelamiento preventivo emerge claramente de la combinacion entre el derecho general a la libertad ambulatoria, delque goza todo habitante (CN, 14). El trato de inocente que debe recibir el imputado durante su persecucion penal impide adelantarle una pena; rige como principi, durante el transcurso del procedimiento, el derecho a la libertad ambulatoria, amparado por lamisma constitucion. Segun ya se vio, esta afirmacion acota tambien el fundamento propio del encarcelamiento preventivo, que no puede residir en el cumplimiento de los fines retributivos, preventivos-generales o preventivos-especiales atribuidos a la pena, sino que, por el contrario, solo puede fincar en la proteccion de los fines que procura la misma persecucion penal: averiguar la verdad y actuar la ley penal. La posibilidad juridica de encarcelar preventivamente, en nuestro derecho, queda reducida a casos absoluta necesidad para proteger los fines que el mismo procedimiento persigue y, aun dentro de ellos, solo cuando el mismo resultado no se puede arribar por otra medida no preventiva de libertad, menos perjudicial para el imputado.

Estamos en presencia de uno de esos casos cuando es posible fundar racionalmente que el imputado imposibilitara la realizacion del procedimiento o la ejecucion de una condena eventual (peligro de fuga) u obstaculizara la reconstruccion de la verdad (peligro de entorpecimiento para la actividad probatoria) art 319 CPPN; para evitar esos peligros es admisible encarcelar preventivamente , siempre y cuando la misma seguridad, en el caso concreto, no pueda ser alcanzada racionalmente por otro medio menos gravoso.

Sin embargo, la privacion de libertad del imputado resulta impensable si no se cuenta con elementos de prueba que permitan afirmar, al menos en grado de gran probabilidad, que él es autor del hecho punible atribuido o participe en el, esto es, sin juicio previo de conocimiento que culmine afirmando la gran probabilidad de la existencia de un hecho punible atribuible al imputado o la probabilidad de una condena.

En conclusion, la decision de encarcelar preventivamente debe fundar, por una parte, la probabilidad de que el imputado haya cometido un hecho punible, y, por la otra, la existencia o bien del preligro de fuga, o bien del peligro de entorpecimiento para la actividad probatoria. Tan solo en esos casos se justifica la privacion de libertad del imputado.

Esos fundamentos representan una condicion necesario, pero no suficiente, del encarcelamiento preventivo. Es precisoque él sea absolutamente indispensable para evitar los peligros referidos, esto es , que ellos no puedan ser evitados acudiendo a otros medios de coercion que, racionalmente, satisfagan el mismo fin con menor sacrificio de los derechos del imputado. La privacion de lalibertad debe ser en el proceso penal un medio de coercion de utilizacion excepcional.

b) La maxima siguiente corroborara que las condiciones estudiadas al amparo del caracter excepcional del encarcelamiento preventivo, si bien son necesarias, no resultan suficientes para justificarlo y, por lo demas, instiuiria otros limites racionales a la posibilidad de privar de la libertad al imputado, por invocacion, tan solo, de la necesidad de realizar un procedimiento penal eficaz. Parece racional el intento de impedir que, aun en los casos de encierro admisible, la persecucion penal inflija a quien la soporta un mal mayor irremediable, que la propia reaccion legitima del Estado en caso de condena.

El encarcelamiento preventivo debe ser proporcional a la pena que se espera, en el sentido de que no la puede superar en gravedad. Y esa proporcionalidad se refiere tanto a la calidad cuanto a la cantidad de la pena, en caso de ser divisible. Se trata tan solo de una ponderacion de valores, segun la cual, en un determinado momento, triunfa el interes individual sobre el colectivo, mejor dicho, sobre el interes estatal implicado en la realizacion del poder penal.

Es por ello que no se concibe el encarcelamiento preventivo para los procedimientos que solo tienen por objeto la imputacion de un delito no amenazado con pena privativa de libertad; y es por ello, tambien, que los codigos mas modernos han ido mas lejos, exigiendo cierta gravedad de la amenaza penal a pena privativa de libertad para condicionar el encarcelamiento preventivo ( 312 CPPN). La legislacion argentina acostumbra a remediar los efetos nocivos del encarcelamiento preventivo por la via de la llamada excarcelacion, que supone la sustitucion del encarcelamiento por un regimen de libertad caucionada.

c) En el derecho procesal penal moderno se ha abierto paso, incluso por mandato de la constitucion politica de los estados, otro limite de proporcionalidad para el encarcelamiento preventivo. La proporcion ya no se refiere a la pena que se espera, sino a la duracion del procedimiento penal. Como consecuencia de ella , ha emergido la necesidad de fijar limites temporales absolutos para la duracion del encarcelamiento preventivo.

No se debe olvidar que, acerca del fundamento que avala la racionalidad de este limite, la duracion razonable para una persecucion penal integra el catalogo de los derechos humanos: Pacto internacional de derechos civiles y politicos, art 14, nº3, c, Convencion americana sobre derechos humanos, art 8, nº1.

El derecho positivo argentino ha reaccionado en el mismo sentido. Primero, en forma demasiado mezquina, las leyes incorporaron preceptos relativos a la proporcionalidad entre encarcelamiento preventivo y pena, amenazada en abstracto por la ley penal o estimada para el caso concreto, intentando que la prision procesal cese o pueda cesar cuando la condena eventual nopueda superar de modo alguno el encarcelamiento preventivo sufrido o se estime que, dado el caso concreto, no se privara de libertad eventual condenado o no proseguira la privacion de la libertad.

Cuando se habla de limites temporales para la privacion de libertad prcesal, se piensa en un criterio razonable que restrinja aun mas esos plazos, fundado en la imposibilidad de aceptar que el procedimiento de persecucion penal durae indefinidamente o, al menos, tanto como la pena amenazada por la ley penal. Tal criterio encuentra solida fundamentacion constitucional en la sentencia de la CSJN que consignan como “incluido en la garantia de la defensa en juicio consagrada por el art 18 de la CN el derecho de todo imputado a obtener un prnunciamiento que, definiendo su posicion frente a la ley y a la sociedad, ponga termino, del modo mas rapido posible, a la situacion de incertidumbre y de innegable restriccion a la libertad que comporta el enjuiciamiento penal”

La jurisprudencia comun reacciono tarde y timidamente en el sentido indicado, en los cuales la excesica duracion del procedimiento penal, sin que pueda vislumbrarse su pronta conclusion, traía aparejada una privacion de libertad muy prolongada. El fundamento real de la CSJN precursores, se debe buscar en la contradiccion inconciliable del encarcelamiento preventivo prolongado, practicamente sine die, con un Estado de Derecho concebido segun la forma cultural actual: “ Solo de esa manera puede evitarse el irritante contrasentido de que la prision preventiva pueda convertirse y tener el significado, por la prolongada e indebida demora en el tramite de la causa, del cumplimiento efectivo de una pena no impuesta por sentencia, desconociendose en el hecho la garantia de un derecho inviolable asegurado por la Constitucion Nacional”( Motta, M).

La doctrina reaccionó aún mas tardiamente, fundada en la misma base ideologica y en la experiencia del Derecho comparado: afirmo, en principio, que la prolongacion sine die del encarcelamiento preventivo vulneraba la situacion juridica de inocente, en la cual la Constitucion colocaba al imputado durante el procedimiento penal, y resultaba insoportable para la honesta comprension cultural de lo que significa un Estado de Derecho, base ideologica y punto de partida de la solucion; conforme a ello, prosiguio afirmando que la inexistencia de una regla positiva expresa acerca del limite temporal absoluto del encarcelamiento preventivo no era óbice para poder fijar racionalmente algun termino del encarcelamiento preventivo por decision judicial.; ello

implicaba afirmar que, ponderando los valores en juego y arribados a un cierto limite, el orden juridico de un Estado de Derecho preferiría la libertad individual al exito de la persecucion penal o, si se quiere, establecia limites al sacrificio individual de la libertad en aras de la eficacia de la persecucion penal.

d) Quizas la unica manera de evitar todoabuso temporal en la duracion del encarcelamiento preventivo deba reclamar de nuestra imaginacion otro punto de partida. La CADH, 7.5, expresa a la letra que: “Toda persona detenida... tendra derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continue el proceso”. A su turno, el PIDCyP, 14, nº3, reza: “duante el proceso, toda persona acusada de un delito tendra derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantias minimas...c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas..”.

Si algo quiere decir esas reglas textualmente es indicar la necesidad de que, si existe la necesidad de mantenerlo privado de su libertad, el juicio publico debe sobrevenir sino de inmediato, al menos en un tiempo muy proximo, y la regla posee racionalidad evidente si se piensa que, para provocar un juicio publico contra una persona, resulta necesario estimar que, con una gran probabilidad, esa persona es autor de un hecho punible o participe en él y, por tanto, merece ser penada, justamente el mismo fundamento material que se exige para encarcelar preventivamente. De ahi se deduce que el Estado solo esta facultado a privar de la libertad a una persona cuando alcance el conocimiento suficiente para poder llevarla a juicio casi inmediatamente.

Aun en el caso de resultar necesaria la privacion o la restriccion de la liberta ambulatoria, a mero titulo de la realizacion de un proceso penal, la posicion juridica del imputado sigue siendo la de un inocente: se impone, entonces, tratarlo como un inocente, a pesar de la necesidad de privarlo de su libertad. Toda restriccion anexa a la privacion de libertad, que no emerja directamente del finreconocido al encarcelamiento preventivo o del mismo encarcelamiento, es ilegitima.

Las funciones de la prisión preventiva (D.Pastor)

I. Introduccion:

La jurisprudencia sobre los requisitos de admisibilidad de la prision preventiva fue modificada a partir del caso “Barbara” de finales de 2003 por una doctrina juridicamente mas aceptable que exige para la procedencia de tal medida cautelar la existencia comprobada de peligro de fuga o de oscurecimiento de la investigacion, con idependencia del hecho atribuido. No admirit una presuncion de jure respecto del peligro de fuga si se espera , en caso de condenacion, una pena elevada en virtud del hecho imputado. Ahora se exige de modo practicamente unanime examinar si realmente se puede fundar de modo aceptable ese temor en circunstancias mas concretas.

II. El dilema del proceso y el dilema de la prision preventiva:

1. El dilema del proceso como falso dilema (eficiencia versus garantias):

El proceso penal tiene como finalidad realizar la ley sustantiva por medio de un sistema reglado de confirmacion o refutacion de los enunciados acerca de una imputacion delictiva. Es usual presentar la finalidad del proceso como si una dicotomia pesara sobre la funcion de sus normas: eficacia versus garantia ( no podria lograrse mayor eficacia en la obtencion de condenaciones si las garantias judiciales de los derechos fundamentales del acusado deben ser respetadas a todo trance). Que el dilema es falso se sabe desde hace mucho, asi lo ha expresado roxin alconsiderar que el fin delproceso penal tiene naturaleza compleja.

El orden juridico debe conseguir la realizacion de la ley sin menoscabo de los derechos del acusado, pero no lo es que en caso de conflicto deba recurrir se a la dialectica de la ponderacion ( como si menciona roxin) para saber quien tiene prioridad. El orden juridico ante las graves consecuencias que tiene la aplicacion de la pena, se decide por hacer prevalecer la proteccion del imputado a quien le otroga la prioridad en todo momento. Pincipios como el in dubio pro reo, inocencia, recurso ampli etc, muestran la preferencia que tiene, en caso de conflicto, la meta de proteger al imputado por encima de la realizacion de la ley sustantiva.( ya se ha hecho la pondracion, el legislador la realizo).

2. El dilema de la prision preventiva como problema centrarl del D.Pr.P

a) La cuestion: En la prision preventiva se juega todo el Estado de Derecho, pone en cuestion todos los principios de proteccion de la persona acusada. La pena solo pude ser aplicada despues del juicio y que, por tanto, antes de la sentencia firme de condena las personas no pueden ser privadas de su libertad. La prision preventiva afecta estas garantias sin remedio, pues el imputado queda en la misma situacion que un condenado pero sin juicio, sin respeto por el trato de inocencia, cuando, constitucionalmente, su situacion deberia ser la contraria. La persecucion penalestatal significa ya una pena de sospecha: “la pena de proceso”. La persecucion implica el sometimiento del imputado a condiciones de “semipenalizacion” que se manifiestan en angustia, gastos, perdida de tiempo, etcetera. Coloca al enjuiciado en la llamada “situacion de doble incertidumbre”: no sabe cómo terminara su proceso y tampoco cuando. La carcel sin juicio es una contradiccion en los terminos.

b) Las posiciones extremas: Se han desplegado dos posiciones radicales opuestas. Por un lado, de la mano de las concepciones mas autoritarias del sistema penal, se predico la abolicion de la presuncion de inocencia condenandosela como vicio del razonamiento (doctrina positivista del fascismo y del nacionalismo). En el otro extremo encontramos la nocion abolisionista de la prision preventiva. La idea del abolisionismo se funda en que , solo sin prision preventiva es posible evitar su uso abusivo. Sin embargo esta postura resulta equivocada e inconsistente, pues si uno postula la abolicion de la prision preventiva sin abrogacion de la pena no puede evitar caer, por necesidad, en postular alguna forma de detencion del imputado que asegure de todos modos la realizacion del proceso y la eventual ejecucion de la pena. Y eso, aunque no se lo llame prision preventiva, es siempre una prision sin condena.

Por esto, ambas posiciones extremas deben ser rechazadas. La prision preventiva no es, en absoluta, una cuestion de todo o nada, de modo que las explicaciones intransigentes ni pueden ser tomadas en serio por su falta de realismo.

c) Las posiciones compatibilistas:

1.) La posicion de Ferrajoli: Para este autor la presuncion de inocencia, en su sentido de regla de tratamiento del imputado, “excluye o al menos restinge al maximo la limitacion de la libertad personal”. Al justificar su afirmacion Ferrajoli recurre a autores que si bien critican la prision previa a la condena, todos ellos, la consideran limitadamente necesaria. Su conclusion es que “la prision provisional acabo siendo justificada por todo el pensamiento liberal clasico ( Bentham, Beccaria, Hobbes). Su critica, sin embargo, no se dirige contra la institucion en si, sino contra la utilizacion patológica que se hizo de ella, sobre todo en momentos de autoritarismo.

Ferrajoli parece inclinarse por un momento por la abolicion de la prision preventiva con el argumento de que unicamente si se prohibe su uso se excluiria su abuso. Por ello translada correctamente el eje desde la presuncion de inocencia hasta el principio de jurisdiccionalidad: no puede haber privacion de la libertad antes de juicio. Descarta asi los fines materiales del encarcelamiento sin condena pero termina por conceder brevisimas privaciones de la libertad del imputado para neutralizar riesgos procesales.

Ferrajoli, en realidad, no protesta contra la prision provisional, sinocontra el hecho de su prolongacion una vez configurado el peligro para la conservacion de las pruebas. Sus criticas a la institucion supone tambien un proceso manipulado en el cual la prision preventiva es utilizada para precondenar al imputado e impedirle toda defensa eficaz. Todas estas conclusiones de Ferrajoli terminarian con una prision cautelar racional y restingida, en virtud de que sus objeciones solo son eficaces ante los casos de desviacion material de sus fines y su prolongacion desmedida.

En conclusion, las ideas de Ferrajoli no postula tanto la exclusion de toda detencion procesal del imputado, sino una restriccion acotadisima de su nivel valido,pero necesario. (sino sera un procedimiento gratuito y no tendria sentido)

2.) La posicion de Hassemer: Hassemer reconoce que si debe haber procesos penales para aplicar la ley material ante la sospecha de que se ha cometido un hecho punible, entonces debe tambien ser asegurada la presencia del sospechoso en el proceso cuando ello es juridicamente obligatorio y, ante todo, deben ser garantizadas las posibles consecuencias juridicas del juicio. Considera, a su vez, que esta facultad (prision preventiva) debe ser utilizada de un modo limitadisimo, y aseguro que “la prision preventiva no puede perseguir objetivos del derecho penal material, sino unicamente fines de aseguramiento del procedimiento y de la ejecucion...”

Hassemer habla de una “prohibicion de exceso”, lo que significa que solo se aplica si no hay otras medidas menos lesivas (es decir que no tenga esta institucion la prioridad ante otras), una relacion con la gravedad de las consecuencias que se espera, y la sospecha vehemente. Para el la prision preventiva es solo admisible, dentro de unos limites muy estrechos, si esta orientada exclusivamente a satisfacer fines procesales.

3.) La posicion de Maier: El explica que el axioma que impide la pena sin una sentencia judicial previa “ no se ha podido sostenar al punto de eliminar toda posibilidad de utilizar la coercion estatal durante el procedimieto.” Segun el la llamada “presuncion de inocencia” no ha tenido como fin excluir la coercion en el proceso de un modo absoluto. Sin embargo, no significa que la autorizacion para utilizar la fuerza sea irrestricta o carezca de limites.

Para Maier ,el principio de inocencia es el patron rector que impone limites al encarcelamiento provisional, ante todo para evitar que la prision procesal se transforme en una pena anticipada.

4.) La posicion de Llobet Rodriguez: Es quien mejor a fundamentado la compatibilidad entre el encarcelamiento procesal y el principio del necesario juicio previo a la pena. El autor propone un principio de solucion para el dilema el cual “ la presuncion de inocencia no puede significar la prohibicion del dictado de la prision preventiva, pero es reconocido que este principio desempeña una influencia con respecto a la regulacion de la prision preventiva. La solucion solamene puede descansar en la concepcion que sostiene que la prision preventiva es prohibida como pena anticipada y que debe diferenciarse entre esta medida de coercion y la pena privativa de la libertad.”

5.) La formula de implicancia de Carnelutti: Para él, hay una “inevitable implicacia del proceso en el castigo y del castigo en el proceso..., pena y proceso o, mas exactamente, castigo y proceso son el anverso y reverso de una misma moneda; esto quiere decir la formula de la implicancia: no se puede castigar sin proceder ni proceder sin castigar”.

Excluir la implicacion del castigo en el proceso no es posible. El sufrimiento del inocente es el costo insuprimible del proceso penal.

Carnelutti ve con claridad que la obligatoriedad del Derecho Penal y, consiguietemente, de la realizacion del proceso entraña de manera ineludible un riesgo para el imputado, riesgo del que no se puede prescindir en tanto que no se puede prescindir del proceso; ese riesgo se traduce en una lesion de los intereses del imputado, en una disminucion de sus derechos.

En sintesis la tesis de la implicancia es la mejor plataforma argumental para resolver los dilemas del DPP: (a) no hay pena sin proceso; (b) pero no hay proceso que no sea sufrimiento (“pena”); (c) por tanto, para saber si hay que castigar (pena) es obligatorio “castigar” previamente (proceso); (d) de modo que el sufrimiento del inocente (“pena”) es el costo insuprimible del proceso.

E) Resultado: La prision preventiva deberá, como amarga necesidad, acompañar el proceso para, llegado el caso, ser utilizada como medio cutelar para asegurar sus fines. Si la marcha de la investigacion es obstruida por el imputado, el podra ser privado de la libertad momentaneamente para evitarlo. Si con su fuga frustra no solo la realizacion del proceso, sino sobre todo, la ejecucion de la eventual pena privativa de libertad, tamb debe ser encarcelado para impedirlo

El juego dialectico de prision preventiva y principio de necesario juicio previo no puede ser resultado con la simple abolicion de la prision preventiva; mientras exista el Derecho Penal y el proceso sea un instrumento de realizacion dispuesto para la contencion de posibles abusos estatales,

la prision preventiva sera siempre, a la vez que la ultima ratio, tambien conditio sien que non del proceso penal. Ultimo ratio porque a ella solo puede recurrirse cuando no pueda aplicarse otra, y conditio sine qua non porque sin ella el Derecho Procesal Penal no podria, en caso extremo, cumplir sus objetivos.

El proceso no es precisamente voluntario. La propia sentencia no puede ser alcanzada sin la presencia del acusado. Sin condenado no hay ejecucion de la condena firma, sin juicio no hay condena y sin acusado no hay juicio. Si se suprimiera toda posibilidad de encarcelamiento preventivo el proceso seria llevado en caso de contar con la voluntad y colaboracion del acusado.

Todo lo analizado con anterioridad demuestra que la consideracion de la imposibilidad final de un proceso penal sin prision preventiva no es, en realidad, una vision resignada frente a la transgresion de los valores del principio del juicio previo obligatorio que ella comporta, sino una reafirmacion de que un procedimiento penal sin autorizacion para privar de la libertad al imputado cuando el no se someta voluntariamente a la persecucion es, para el sistema enal actual,una quimera. La privacion de libertad sigue siendo la reaccion principal del sistema penal no sera posible asegurar su realizacion a traves del debido procesosi no se le brinda a las autoridades encargadas de la persecucion la facultad de retener durante el proceso el cuerpo sobre el cual recaera, la pena en caso de condena, cuando el imputado demuestre su total rebeldia y hostilidad frente a la investigacion y el juicio.

III) La excepcionalidad funcional de la prision preventiva.

1.) Patron de analisis de los requisitos de la prision preventiva.

La prision preventiva, para ser verdaderamente excepcional, debe ser autorizada unicamente si una serie estricta de requisitos han sido unidos. Cumplir con esos requisitos implica necesariamente la legitimidad de la medida.

La teoria de los riesgos procesales supone que hay peligros para elproceso y temores para el imputado. El sistema procesal trata de resolver este problema con criterios que determinene quien, como y hasta cuando correra los riesgos. Segun esta teoria, la cuestion debe ser abordada con la mirada puesta en el hecho de que si el Estado ha decidido asegurar sus temores con la privacion de la libertad, entonces ha creado un riesgo para el imputado, pues tal vez la sospecha material o la presuncion de hostilidad procesal sean en difinitiva injustificadas. Esta teoria determina que el adjudicar el Estado los costers de asegurar el riesgo al imputado debe proceder a resolver la situacion de un modo definitivo y concluyente lo mas rapido que sea posible.

Segun el primer y principal requisito debe constatar indispensablemente que la libertad del imputado significa un riesgo comprobado para los fines del proceso. Debe estar demostrado con un grado de alta probabilidad. El inculpado, antes de ser puesto en prision preventiva debe haber tenido la oportunidad de conocer el hecho imputado y las pruebas existente en su contra y de ofrecerun descargo acompañado de pruebas o solicitudes probatorias. La medida solo debera ser adoptada si no puede ser neutralizada efectivamente de un modo menos agresivo par alos hechos fundamentales de este.

La clave de la interpretacion reside en que la ausencia de alguno de estos presupuestos, impiden que una prision preventiva pueda ser validamete impuesta o mantenida.

2.) Unicas funciones permitidas: Peligrosismo procesal.

El mayor peligro que conlleva la prision preventiva, es el riesgo de convertirse en una pena privativa de libertad anticipada. Por tal razon la medida solo puede ser autorizada si el mantenimiento de la libertad natural de la persona puede poner en peligro losfines centrales del proceso. La fuga del imputado impide la ejecucion de la pena, de modo que la fuga y el peligro de fuga representan unos riesgos para los fines del proceso que resultan legitimamente asegurables con la prision preventiva.

Por ultimo, la libertad del imputado puede servir al oscurecimiento de la investigacion si el la utiliza para ocultar o distorsionar las fuentes de informacion relevantes para demostrar la hipotesis acusatoria.

El punto mas delicado de todos los requisitos de la prision preventiva es la determinacion razonable del peligro de fuga. Este se subdivide en dos problemas: establecer los criterios que permiten sospechar ese peligro y la vehemencia que esa sospecha debe tener para ser tomada en serio.

Si el imputado no se ha fugado, entonces resulta mucho mas problematica la determinacion de los criterios a considerar para afirmar que existe el peligro de fuga que constituye el segundo supuesto que justifica procesalmente la procedencia del encarcelamiento preventivo. Este deficit es insuperable, pues se trata de sentar una prediccion de comportamiento. Las legislaciones han suministrado catalogos de las circunstancias que pueden ser tenidas en consideracion para afirmar que existe riesgo de fuga.

Apesar de los esfuerzos de las legislaciones aun queda mucho trabajo para exponer criterios solidos.

El segundo problema que plantea el peligrosismo procesal como razon que justifica la prision preventiva es el de la prueba de las circunstancias que determinan la existencia de los temores de fuga o de oscurecimiento.

En caso de fuga consumada el grado de comprobacion como peligro para el proceso es extremadamente sencillo. Por un lado, la fuga debe estar probada con certeza. Por otro lado, si ella es terminada de un modo involuntario se podra imponer en el proceso la prision preventiva del imputado con certeza tambien acerca de la existencia de uno de los peligros que autorizan su procedencia legitima.

Menos sencilla es la cuestion del peligro de obstaculizacion de la investigacion. Este riesgo, puede ser neutralizado rapidamente y con toda seguridad sin actuar sobre el imputado, mientras que un vaticinio cierto de fuga solo puede ser conjurado cno la privacion de libertad del “interesado”. En efecto, si se sospecha que el imputado puede destruir, ocultar o falsificar elementos de prueba bastara con adquirir esa prueba pra el proceso para neutralizar ese riesgo.

En el caso del temor de fuga la situacion es distinta y ha resultado ser la mas problematica. Dado que el objeto de aseguramiento es el propio imputado. Entonces las circunstancias de las cuales puede asegurarse la existencia de ese temor deben estar probadas con certeza. Es decir que, las circunstancias determinantes del pronostico de fuga deben estar probadas con certeza.

Las circunstancias que afirman la existencia de un riesgo de fuga del imputado, sean cuales fueren y combinen como se combinen, deben estar probadas con certeza. En virtud de que, “pena” de un modo inevitable y la prision preventiva lo es como “ pena” privativa de libertad, entonces asi como la ena material solo puede ser aplicada si sus requisitos de procedencia estan demostrados con certeza, tamien la “pena” de prision preventiva unicamente sera impuesta si a su vez sus presupuestos estan probados con certeza. Solo estas razones pueden legitimar la imposicion de la prision preventiva. Por ello, para evitar desnaturalizar este instrumento, la prision preventiva solo puede ser aplicada, en el supuesto de que su intervencion sea necesaria.

3.) Merito sustantivo.

El encarcelamiento provisional requiere una justificacion de Derecho material. Los fines procesales amenazados por la fuga, el riesgo de guga o el peligro de oscurecimiento solo podran ser asegurados por medio de la prision preventiva del imputado so sobre èl pesa una sospecha vehemente acerca de que seguramente debera ser llevado a juicio por el hecho que se le atribuye y que es probable esperar una condena.

Dado que el find de la realizacion del proceso y del desarrollo de su metodo de comprobacion de hechos es la aplicacion del Derecho material, entonces ese fin no puede ser asegurado cautelarmente con la privacion de la libertad del imputado si no hay una alta probabilidad de que este deba ser sometido a juicio y eventualmente condenado.

Como sostiene Llobet Rodriguez, “debe decirse que el requisito de que hay sospecha suficiente sirve como limite a una prision preventiva que persiga el aseguramiento procesal, debido a que la afirmacion del peligro de fuga o de obstaculizacion no es suficiente, necesitandose que ademas un determinado grado de sospecha.

4.) Derecho de resistencia:

Esta es la exigencia de que el imputado deba ser oida antes de que se dicte su prision provisional. Es adecuado que antes de adoptar la prision preventiva se brinde al interesado la ocasion de explicarse acerca de las cuestiones en debate y participar activamente de la discusion. Es el derecho a refutar la

imputacion y a contradecir el merito sustantivo.Es preciso que el interesado pueda tambien intentar refutar con argumentos y pruebas.

En resumen, se debe afirmar que tambien en materia de prision preventiva debe ser asegurado un cierto grado de procedimiento contradictorio que permita una resistencia juridica efectiva del imputado frente a las hipotesis acusatorias que le atribuyen, de un lado, ser con alta probabilidad penalmente responsable de un hecho punible y, del otro, tener con el proceso un tipo de hostilidad capaz de ocacionar su fuga o el oscurecimiento de la investigacion.

5.) Subsidiariedad.

La excepcionalidad y la subsidiariedad de la prision preventiva son las dos caras de la misma moneda. Esta medida se presenta asi como la ultima ratio de las cautelas con las que se pueden asegurar los fines centrales del proceso. El encarcelamiento preventivo solo podra ser validamente aplicado si ninguna otra accion esta llamada a neutralizar los riesgos para el proceso de un modo menos agresivo para los derechos fundamentales del imputado.

En cuanto al preligro de oscurecimiento, el principio de subsidiariedad obliga a las autoridades de la persecucion penal, a una diligencia y celeridad extremas en la adquisicion inmediata para el proceso de las informaciones relevantes cuya fuente pueda estar amenazada. Neutralizar asi el peligro temido, sustituye a la prision preventiva que hubiera sido necesaria a tal fin.

Respecto del peligro de fuga, la subsidiariedad de la prision preventiva representa un papel masimportante, pues es aqui donde la preferencia por otros medios que aseguren los fines procesales tiene un campo amplio y efectivo de actuacion.

De acuerdo con la teoria de los riesgos procesales que, orienta el funcionamiento de la prision preventiva, el Estado debe mantener al imputado en libertad y correr el riesgo de que se fugue reasegurando ese temor por medio de instrumentos eficaces para la evitacion de fugas y recursos efectivos para la busqueda y la recuperacion de los fugitivos.

Se impone que la prision preventiva funcione como ultima ratio del aseguramiento de los fines del proceso y por ello su aplicacion es subsidaria, esto es, solo resulta admisible si los demas medios de garantia no se muestran eficaces para neutralizar adecuadamente ese riesgo procesal en concreto cuya existencia ha sido probada en el caso de que se trate.

6.) Mecanismos de cancelacion:

a) Revocacion: Si la funcion excepciona de la prision preventiva debe ser tomada en serio es preciso que ella cese no bien desaparezcan los motivos en los que se fundaba (provisionalidad). Todo esto opera bajo la formula de la clausula rebus sic stantibus, la cual dispone que, el mantenimiento de la prision preventiva en un proceso determinado depende de la subsistencia o invariabilidad de las razones y motivos que sonstituyeron la base de su adopcion.

Precisamente para que no se convierta en una pena anticipada la prision preventiva debe durar solamente lo mismo que las circunstancias en las que se baso el temor de rebeldia.

Existen dos tipos especiales de revocacion de la prision preventiva, el agotamiento y la caducidad.

a) Agotamiento: Esta forma especifica de revocacion de la prision preventiva interesa solamente al peligro de fuga. Se trata aqui de la revocacion de la medida no porque hayan desaparecido las circunstancias que motivaron el pronostico de fuga, sino porque en gran parte ha desaparecido el objeto que se queria asegurar con la privacion de libertad.

b) Caducidad: Otra de las caracteristicas de la excepcionalidad de las funciones de la prision preventiva es su limitacion temporal. Beccaria afirmaba que el encarcelamiento preventivo es “la simple custodia de un ciudadano hasta que sea juzgado” que “debe durar el menor tiempo posible”.

Respecto del riesgo de obstaculizacion de la investigacion la prision preventiva impuesta para neutralizarlo debe cesar cuando se haya cumplido el tiempo razonablemente necesario para asegurar de otra manera la informacion referida a la hipotesis acusatoria haya sido èstaasegurada o no lo haya sido

La prision preventiva dictada con motivo de un temor de fuga ofrece tambien en este punto mayores dificultades, siempre en razon de su estabilidad caracteristica.

La jurisprudencia y la legislacion reconocieron la necesidad de establecer plazos para la duracion del encarcelamiento preventivo

Si uno se atiene al texto de la CADH solo es posible entender lo siguiente: el proceso esta sometido a un plazo razonable de duracion si el imputado esta en prision preventiva; si ese plazo se cumple elimputado debe ser puesto en libertad y el proceso seguira su curso. Esto puede observarse en los articulos 1.5 de la CDH y el 8.1 de la CADH.

Con respecto a que pasaria si se agota el tiempo posible de actuacion existen 2 posibilidades, o bien el procedimiento sera voluntario a partir de ese momento, o bien se recurrira renovadamente a la coaccion, con lo cual, la prision preventiva en realidad no tendria esos limites temporales precedentemente afirmados

Si bien la prision preventiva debe estar sometida a plazos ellono resulve el problema de la duracion de la prision preventiva. Solo el plazo maximo de duracion del proceso lo resuelve.

7.) Finalizacion periodica:

a)Impugnabilidad: La orden de prision provisional tiene que ser impugnable. El imputado goza de un derecho fundamental a recurrir ante un tribunal superior la resolucion que lo somete a encarcelamiento procesal.

El imputado tiene derecho a un recurso contra la sentencia que lo condena penalmente. Se trata de una facultad elemental del individuo que, sometido a proceso, puede llegar a ser sometido a pena si la condenacion queda firme. Los tratados internacionales relativos a derechos fundamentales hablan expresamente de este derecho. Segun un criterio valorativo claro, la actitud del orden juridico no deberia ser distinta segun que aplique una pena o una prision preventiva. El imputado, en resguardo de la calidad de las decisiones que afectan su derecho a la libertad, goza de la garantia de recurrir la resolucion que le impone un encarcelamiento preventivo..

Sin embargo, puede ocurrir, segun los distintos ordenamientos, que deichas decisiones no resulten apelables. En estos casos debe admitirse el recurso previsto para esa etapa como medio para una revision amplia de la decision de poner al individuo en prision preventiva.

b) Revicion de oficio: En el derecho argentino es tan dominante la condicion rebus sic stantibus de la prision preventiva que se debe obligar al Estado a examinar regularmente si el status quo que habilito esta medida cautelar se mantiene.

IV) Amenazas actuales para la execpcionalidad funcional de la prision preventiva. Respuestas a tales amenazas:

1) La desviacion material de la prision preventiva: Desde la practica ha sido la Comision Interamericana de Derechos Humanos la que afirmo expresamente que la prision preventiva debe cumplir funciones materiales desvinculadas del aseguramiento del proceso concreto al señalar que es legitimo justificar el encarcelamiento preventivo, por ejemplo, en el “riesgo de comision de nuevos delitos”.

Para Georg Freund la finalidad del proceso no se limita a la constatacion de los hechos relevantes para la aplicacion de la ley sustantiva, pues ello ofreceria una legitimacion debil para las “molestias” que ocasiona; por eso, junto a ese fin de esclarecimiento, Freund coloca una funcion material que transforma a las injerencias del proceso en reaccion necesaria y adecuada para restaurar la paz juridica, por tanto legitimamente, frente a la presunta infracccion de la norma, reaccion que consiste en pedri explicaciones al sospechoso.

Si se quiere contar con un sistema penal que sin dejar de ser eficaz no sea abusivo y proteja la libertad, es preciso objetar la introduccion practica y teorica de funciones materiales en el área de la prision preventiva. El encarcelamiento preventivo no debe ser desviado en caso alguno de su unica mision admisible, cautelar los fines especificos del proceso y no los de la pena que eventualmente pueda llegar a ser su culminacion.

Por todo ello, para mantener el encarcelamiento provisional inmune ante su utilizacion arbitraria es preciso limitarlo estrictamente a unos fines procesales alejados de toda desviacion patologica hacia objetivos materiales; restringirla a funciones exclusivamente cautelares, y nunca sustantivas.

2) “Tempus amnia revelat”.

a) Una clave de boveda para la prision preventiva

El juicio penal siempre debe ser rapido. Si el proceso no puede prolongarse indebidamente en el tiempo tampoco lo podran hacer las medidas cautelares que de él depende. Dentro de los problemas de la prision preventiva su excesiva duracion es la mas relevante, pero la cuestion mas importante de la prision preventiva es la duracion del proceso.

Asi lo ha sostenido Maier al advertir que el problema de la excesiva duracion del encarcelamiento preventivo no tendra solucion adecuada si no es atacada la cuestion de fondeo, esto es, la excesiva duracion del proceso, pues mientras este subsista aquél estará teoricamente justificado en caso de peligro para los fines del injuiciamiento.

Mientras que los plazos de la prision preventiva han sido legislados, no ha sucedido lo mismo con los plazos de duracion del proceso. Si el proceso mismo no tiene limites, fijar un plazo para la prision preventiva es arduamente dificil y queda sin ser resuelto

b) La sentencia “Cevizovic” TEDH.

Su detencion habia sido convertida en prision preventiva por la gravedad del hecho, fundandose el peligro de fuga en que era un extranjero “ilegal” cuya familia habitaba en el exterior. Su prision preventiva tuvo una duracion total de cuatro años.

Al evaluar la duracion del proceso, el tribunal encontro que las autoridades estatales no habian actuado con la diligencia debida para un caso con imputado en prision preventiva pues rige en estos supuestos el llamado “mandato de celeridad”. El TEDH no admitio la defensa del gobierno relativa a la responsabilidad del acusado en los retrasos debido a sus pretensiones procesales. Los retrasos se imputan a la actuacion de los tribunales. El TEDH considero que a pesar de la complejidad del caso y de las dificultades probatorias la duracion de la prision preventiva no ha sido razonable porque los tribunales no realizaron el proceso con la especial celeridad exigida para el caso.

El TEDH ha comprendido el problema, ha entendido que si no se pone limites a la extencion temporal del proceso no se puede limitar la duracion de la prision preventiva.

La doctrina merece solo dos objeciones. Por un lado no termina de incorporar al debate todos los aspectos del problema. Si bien determina que con prision preventiva el proceso debe ser rapido, no alcanza a ver todavia que el proceso deberia ser igual de rapido aun sin prision preventiva y que agotado el plazo de la prision preventiva, no puede seguir el proceso.

Por otro lado, el TEDH resuelve el problema con una atenuacion de la pena lo que spune que el proceso ya ha terminado y que el imputado ha sido condenado.

En sintesis, el precedente es relevante por su tesis central acerca de que para evitar la incorrecta aplicacion de la prision provisional es necesario impedir la excesiva duracion del proceso.

c) La sentencia del BVerfG

El TCFA tuvo que resolver el recurso de “N”. Se resolvio que “la prision preventiva, a pesar de su inusual larga duracion, seguia resultando proporcionada a la importancia de la causa y a la pena que se espera” y que los fines de la medida no podian ser sustituidos por la aplicacion de remedios menos drasticos.

“N” llevo el caso ante el BverfG, quien reitero su jurisprudencia en la materia: “ La injerencia en la libertad solo es tolerable si, y en tanto que, la pretension legítima de la comunidad estatal a un encarcelamiento completo del hecho y a una rapida condenacion del culpable no puea ser asegurada de otro modo que no sea la privacion provisional de la libertad de un sospechoso”. El tribunal reconocio que el problema de la excesiva duracion del encarcelamiento preventivo era en verdad una cuestion relativa a laprolongacion indebida del proceso. Asi, considero que el “principio de celeridad se referia a la totalidad del proceso”.

d) El paso que falta dar: el plazo de la prision preventiva como plazo del proceso. (TENGAN EN CUENTA QUE YA NO FUNCIONA LA APLICACION DE ESTA TESIS, PORQUE LA NUEVA LEY HA FIJADO TAXATIVAMENTE QUE NO HAY PLAZO DETERMINADO, SINO JUDICIA)

Para poder terminar con las dificultades en materia de encarcelamiento es preciso terminar con la excesiva duracion del enjuiciamiento.

Segun Pastor, al fijarse un plazo maximo para la extencion temporal de la prision preventiva se ha fijado tambien tacitamente la duracion maxima del proceso en su conjunto.

Al no determinar un plazo para todo el proceso se ha originadoun situacion problematica, que es la continuacion del proceso con la prision preventiva ya agotada. Esto nos lleva a consentir procesos sin limitetemporal que conducen a que la prision preventiva tampoco pueda realmente tenerlos y, al no tenerlos, todos los problemas de la prision preventiva, y no solo el de sus limites temporales, quedan sin resolver. Se transforma asi su funcion de excepcion a regla y pasa a ser una institucion procesal a convertirse en una sustantiva.

b) Naturaleza de los plazos de la prision preventiva.

Para la jurisprudencia sobre plazos de la prision preventiva no se trata de un limite temporal, fijado con las categorias usuales (horas, dias, meses, años), unicamente dentro del cual puede ser llevada a cabo una actividad procesal de modo valido. Para esta jurisprudencia, el plazo de la prision preventiva (o del proceso) no se mide en dias, semanas años y, cumplido no impide necesariamente que la prision preventiva continúe validamente.

La jurisprudencia argentina fatiga la tolerancia del jurista con su idea acerca de que cumplido el plazo maximo fijado por la ley para la duracion de la prision preventiva la liberacion del imputado no es automatica y hay que examinar si subsiste aun el temor de que se fugue.

Segun Pastor, cumplido el plazo maximo de duracion de la prision preventiva ya no puede haber mas prision preventiva legitima.

c) Los plazos formales y materiales de la prision preventiva.

La duracion de la prision preventiva “no podra ser superior a” un plazo fijo. A su vez, el proceso penal no puede ser concebido, por irrealizable, sin la utilizacion del encarcelamiento provisional en caso de necesidad. Asi, agotado el plazo maximo de duracion de la prision preventiva el proceso ya no puede continuar, salvo como proceso voluntario.

Con el cumplimiento del plazo de duracion del encarcelamiento preventivo se debe considerar cumlido tambien el plazo maximo de duracion tolerable del proceso penal en si mismo. Asi quedan resueltos el problema de la duracion del proceso y casi todos los problemas que plantea la institucion de la prision preventiva.

Cuando el limite temporal de la medida cautelar coincide con el plazo maximo tolerable razonable, producida la liberacion del inculpado ya no es posible renovar su privacion de libertad durante el proceso sin dañar irremediablemente e irreversiblemente el principio del necesario juicio previo y la garantia del imputado a que la duracion de su detencion provision no traspase el limite de lo razonable.

Si el procedimiento penal pudiera durar mas que la prision preventiva no solo el careceria de limites absolutos y precisos, sino que tambien la duracion del encarcelamiento preventivo los perderia, ya que el imputado podria volver a ser encarcelado si lo exigieran las contingencias de la causa o su propia actitud de hostilidad frente a sus obligaciones procesales.

Si quiere asegurarse un limite temporal absoluto para laduracion del encarcelamiento preventivo, tendra que admitirse que él debera funcionar tambien como limite maximo del proceso. Para que esta afirmacion y su funcionamiento juridico procesal puedan ser entendidos correctamente es preciso distinguir todavia entre diversas categorias conceptuales.

Se debe referir la distincion entre plazo de la prision preventiva (concepto formal) y plazo maximo torelable de la prision preventica (nocion material). Como toda medida que interviene en los derechos fundamentales es necesario que sea en un plazo razonable. De este modo, el limite temporal fijado por el legislador como maximo para la duracion de esta medida cautelar podria resultar irrazonable por ser extremadamente prolongado. Asi, si hipoteticamente se estableceria que la razonabilidad está fijada en dos años, todo plazo superir resultaria contrario al derecho estudiado, pero no asi los de plazo inferior.

Tambien se plantea el proble de que debe suceder si, liberado el imputado al cumplirse el preiodo legal de 4 meses, debe ser privado provisionalmente de su libertad otra vez, con posterioridad, para cumplir los fines del procedimiento frente a una nueva amenaza concreta.

Asi, el Estado puede fijar por ley los plazos material y formal de duracion de la prision preventiva y dejar este ultimo por debajo del primero, que es el limite maximo de razonabilidad. En este caso el Estado se “reserva un saldo” de prision preventiva, cumplido el plazo formal y liberado el imputado, para aplicarlo a las posteriores detenciones que sean necesarias y solo si son necesarias. Pero una vez cumplido el plazo formal, aun cuando, por definicion, sea inferior al razonable o material, el imputado debe ser liberado a pesar de que subsistan las razones que fundaron su prision preventiva, debido a que nisiquiera se podria hablar de limite temporal de la prision preventiva, toda vez que ello supone sine qua non la existencia de una prision preventiva fundada.

d) Consecuencias.

De este modo, el limite de razonabilidad de la prision preventiva resulta ser, a la vez, el limite maximo de duracion posible del proceso penal, toda vez que, alcanzado aque, ya no puede ser renovada validamente medida de coercion alguna contra la libertad del imputado; asi, el proceso no puede continuar mas que voluntariamente y asi, el proceso es inconcebible.

En conclusion, si se admite que la prision preventiva debe tener una duracion maxima tolerable, se acepta tambien, necesariamente, que el proceso debe ser realizado dentro de ese plazo unicamente. Dado que ese tiempo marca una pauta de valor acerca del tiempo maximo tolerable, para hacer un

proceso, hasta tanto la ley no fije un plazo maximo de duracion para los juicios penales sin detenidos, el lapso maximo permitido para llevar a cabo el proceso con el imputado en prision preventiva sera tambien el limite de todos los casos.

Caso Bramajo:

El procesado había sido acusado de homicidio criminis causa en concurso material con el de robo doblemente agravado por haber sido cometido con armas, en poblado y en banda y el fiscal solicitó la pena de reclusión perpetua con la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado. Luego de vencidos los tres años de prisión preventiva la defensa solicitó la excarcelación de su pupilo por aplicación de lo dispuesto en el art. 1 ley 24390. La juez de sentencia concedió la excarcelación bajo caución real, resolución que fue apelada y sostenida por el Ministerio Público en 2ª instancia, donde la sala 4ª del Superior resolvió confirmar la soltura del encausado. La Fiscalía de Cámara n. 3 interpuso recurso extraordinario federal, cuestionando la validez del art. 1 ley 24390 puesto que estaría en conflicto con lo dispuesto en el art. 7 inc. 5 de la Convención Americana sobre Derechos del Hombre. Se alegó que bajo el pretexto de reglamentar un tratado internacional la ley lo desvirtuó porque "convierte una cuestión subjetiva, como es el determinar cuál plazo es razonable en una cuestión netamente objetiva, supeditada al simple cumplimiento de un plazo fijo", todo ello "sin importar la mayor o menor gravedad del delito que se les impute", siendo aplicable la doctrina sentada en la Corte en la causa "Firmenich".

Argumentos de la corte:

8. Que la "jerarquía constitucional" de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, "en las condiciones de su vigencia" (art. 75 inc. 22 párr. 2) esto es, tal como la convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.

De ahí que la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de aquélla para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana, art. 2 ley 23054 (conf. doctrina de la causa G.342.XXVI. "Giroldi, Horacio D. y otro s/recurso de casación" [6], sentencia del 7/4/95).

9. Que sobre la base de tales pautas y a los efectos de determinar si la ley 24390 armoniza con el art. 7 inc. 5 del tratado internacional mencionado, resulta pertinente reseñar la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, desarrollada en el informe sobre el caso 10037 de la República Argentina del 13/4/89 el que, si bien es anterior a la vigencia de la ley 24390 , resulta de significativa importancia para el caso debido a que el mencionado organismo internacional ha fijado las pautas que los Estados Partes deben tener en cuenta al reglamentar lo que se ha denominado "plazo razonable de detención sin juzgamiento".

Así, consideró la Comisión que "...la determinación del plazo razonable en el derecho interno argentino surge en cada caso de la consideración armoniosa de estas dos disposiciones -hizo referencia al art. 379 inc. 6 y al art. 380 CPr.Cr. (7)- quedando librada esa consideración al criterio

del juez que debe decidir en base a los parámetros que la ley le marca taxativamente para que los valore en forma conjunta".

10. Que en el informe citado en el párrafo anterior la comisión continuó refiriendo que "la razonabilidad del plazo se encuentra fijada por los extremos del art. 380 CPr.Cr. de la Argentina, junto con la apreciación que de ellos hace el juez de la causa", temperamento que -según dijo - coincide con lo manifestado por la Corte Europea cuando dice: "El tribunal opina igualmente que para apreciar si, en un determinado caso, la detención de un acusado no sobrepasa el límite razonable, corresponde a las autoridades judiciales nacionales investigar todas las circunstancias que, por su naturaleza, lleven a admitir o a rechazar que existe una verdadera exigencia de interés público que justifique la derogación de la regla del respeto a la libertad individual" (caso "Neumeister", sentencia del 27/6/68, TEDH-5, p. 83, "Fundamentos de Derecho", parág. 5).

Que si bien la ley 24390 fija plazos para la procedencia de la libertad caucionada, de ello no se deriva que vulnere lo establecido por el art. 7 inc. 5 Convención Americana sobre Derechos Humanos, puesto que la comisión no prohíbe que cada Estado Parte establezca plazos de duración de la detención sin juzgamiento, lo que no admite es la aplicación de aquéllos en forma automática sin valorar otras circunstancias.

La corte decide que no es incosntitucional el articulo de la ley que regula la prision preventiva si, y solo si, su aplicacion no es de manera automatica y a la luz del articulo 380 del CPPN.

Clase 9 Teórica

ACERCA DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL PLAZO RAZONABLE DE DURACION DEL PROCESO PENAL : (Autor: Pastor)

1. EL PROBLEMA Y SU IMPORTANCIA

La naturaleza dilemática del proceso penal, que se revela en su doble finalidad, inevitablemente conflictiva, de realizar el derecho penal sin menosprecio de los derechos fundamentales del imputado, ha sido considerada por Roxin como el atractivo y la dificultad característicos del derecho procesal penal. La manifestación más extensa de este dilema se aprecia en la contradicción que aparentemente existe entre el sometimiento de una persona a enjuiciamiento penal y el reconocimiento de que goza del principio de inocencia, especialmente cuando se le aplican las medidas de coacción mas intensas, que son las que afectan dicho principio hasta, en los hechos, neutralizarlo. Pero también por la sola realización del proceso, que es siempre coacción en si mismo y que no puede ser pensado sin esa coacción, al menos en potencia como reaseguro de la efectiva producción de sus actos, los derechos individuales se ven menoscabados: “el simple inicio y tanto mas el desarrollo del proceso penal causa sufrimiento.

Por ello, uno de los problemas mas importantes al que se enfrenta el derecho procesal penal en la actualidad es el de la duración de enjuiciamiento, lo cual equivale a la duración de la neutralización del principio de inocencia, que debería ser breve, de modo que en el menor tiempo posible o bien el estado de inocencia quede consolidado definitivamente por la clausura del proceso a favor del imputado, o bien quede suprimido.

Por un lado, la prolongación del enjuiciamiento sin definición sobre la relación material que subyace a la acción perjudica los fines sustantivos del derecho objetivo impide que la paz jurídica sea absolutoria o condenatoria. Por el otro, también el derecho fundamental del imputado a ser juzgado rápidamente como sea posible es violado por la excesiva duración del proceso. Este trabajo solo se ocupa de este segundo problema.

La excesiva duración del proceso penal es uno de los problemas cruciales del enjuiciamiento penal. Guarnieri señala que el principal y mas grave de los problemas actuales de la administración de justicia en Italia, es el de la duración de los procesos y lo es tanto que este autor, además de recordarnos la proverbial sentencia “justicia lenta, justicia negada”, afirma que por este problema la justicia italiana no puede ser considerada digna de un país civilizado.

Los siguientes datos de duración de los procesos penales en promedio en algunos países europeos: entre 9 y 13 meses en Italia, 3,9 a 5,1 en Alemania, entre 7 y 9 en Francia. En Italia el 48% de las personas privadas de su libertad son imputadas en prisión preventiva a la espera de juicio. La situación es similar en casi todos los países. La afectación del principio de inocencia es evidente.

Esta defunción de los sistemas judiciales por el retraso en la conclusión de los procesos pone en crisis toda legitimación y todos los postulados del derecho procesal penal. Las graves restricciones de la libertad y todas las demás cargas y perjuicios que el proceso penal entraña para el inculpado no pueden ser mantenidas, sin lesionar de modo intolerable el principio de inocencia, cuando la duración del proceso sobrepasa el limite de lo razonable. Toda la estructura instrumental del proceso penal esta pensada para actuar en términos relativamente rápidos y si ello no se consigue la justificación de sus poderes de intervención en los derechos fundamentales se deteriora y los daños que ocasiona se tornan irreparables. Si no hubiera proceso alguno cuya duración excediera los dos o tres meses, la prisión provisional seria, salvo para quien sufre ese tiempo de detención injustamente, un problema menor en comparación con su relevancia actual.

Mas allá de ello, decisivo es el daño que el proceso sin definición causa a quien es inocente.

2. LA EVOLUCION DE LA CUESTION Y LA REGULACION POSITIVA

La preocupación por la lentitud de la administración de justicia en general no es nueva. Decia Alcala-Zamora que “la excesiva duración de los litigios constituye uno de los mayores y mas viejos males de la administración de justicia”. Ya en la recopilación de Justiniano se recoge una constitución en la que se toman medidas “a fin de que los litigios no se hagan casi interminables. En los tiempos modernos, el problema fue preocupación de la ciencia jurídico-penal desde sus primeras y embrionarias manifestaciones. Beccaria afirmo que “el proceso mismo debe terminarse en el mas breve tiempo posible”, porque “cuanto mas pronta y mas cercana al delito cometido sea la pena, será mas justa y útil”;... mas justa, porque ahorra al reo los inútiles y feroces tormentos de la incertidumbre, que crecen con el vigor de la imaginación.

Como resultado de estas ideas el derecho constitucional de inspiración ilustrada consagro expresamente el derecho de la persona acusas de haber cometido un delito a ser juzgada rápidamente. Este derecho paso a la 6° Enmienda de la Constitución de los EE.UU.: “en todos los juicios penales el acusado gozara del derecho a un proceso rápido”.

Pero con una preocupación mas intensa sobre el derecho fundamental a la pronta conclusión del proceso penal solo tuvo ocasión de dar frutos después de la Segunda Guerra Mundial, en el marco de la actividad de los tratados internacionales de derechos humanos de esa época que pretenden, frente al horror de los Estados totalitarios nazi. Los lamentos son antiguos, el problema de la excesiva duración del proceso solo fue objeto de una regulación jurídica positiva especifica y decidida después de 1945, cuando en los catálogos de los derechos fundamentales fueron incluidos, junto a las garantías básicas burguesas ya consolidadas, también unos derechos básicos.

Así, si bien la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 (DUDH) no considero entre ellos el derecho a un juicio rápido, si se ocupo expresamente de la cuestión, ese mismo año, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, cuyo art. XXV establece que “todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho (…) a ser juzgado sin dilación injustificada...”

El Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertas Fundamentales de 1950 es el primero de estos tratados internacionales que establece este derecho bajo la formula mas usual del plazo razonable: “toda persona tiene derecho a que su causa sea oída de manera equitativa, públicamente y en un plazo razonable...”.

Luego, en 1966, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU regulo, también en dos oportunidades, este derecho básico del imputado.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, siguió textualmente en esta materia, como en casi todas, el modelo europeo. En efecto, en el art. 7.5 se establece que “toda persona detenida o retenida (…) tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable”. A su vez, y con mas precisión, el art. 8.1 dispone que “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial...”.

La Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989 y en vigor desde 1990, preceptúa que a todo ser humano menor de edad sometido a proceso penal se le debe garantizar “que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente...”.

Cabe mencionar que son numerosas las órdenes constitucionales del derecho comparado que incluyen al juicio penal rápido expresamente entre los derechos de la persona sometida a persecución penal.

Todas estas formulaciones remite a una misma configuración de derecho fundamental en análisis y tienen los mismos alcances: el imputado goza de un derecho constitucional subjetivo según el cual su proceso debe finalizar definitivamente dentro de un plazo que asegure un enjuiciamiento expeditivo. La mejor factura técnica, a saber, la que prescribe el derecho del acusado a ser juzgado dentro de un plazo razonable, pues ella, a pesar de una inevitable textura abierta propia de toda regulación de derechos fundamentales, brinda, al menos en parte, una precisión insuperable al establecer la idea de plazo. Por otra parte, la formula del plazo razonable es por si sola, aunque no únicamente, derecho entre una mayoría de naciones que están emparentadas con una misma cultura jurídica, aunque algunas mas lejanamente.

3. LA SUERTE DEL DERECHO AL PLAZO RAZONABLE EN LA APPLICACION PRACTICA: LA OPINION DOMINANTE

En 1968 el TEDH comenzó su larga e interesante serie de sentencias sobre el punto. En la Republica Federal de Alemania, la primera sentencia trascendente del Tribunal Supremo Federal (BGH) sobre el problema de la excesiva duración del proceso penal data de 1966. en 1967 comienza a construirse, en el derecho casuístico de los EE.UU., la jurisprudencia sobre el punto, cuando la Corte Suprema Federal reconoció que el derecho a un juicio rápido tiene rango constitucional. Dicha jurisprudencia comenzó en relación con la duración de la detención y luego (1970-1972) se extendió a la duración del procedimiento. Incluso llevo a la sanción de una ley federal. También en Argentina, en 1968, se inicia, con la sentencia “Mattei” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, una línea jurisprudencial que, sin alcanzar claridad ni precisión, implico el reconocimiento de un derecho constitucional del inculpado a que su situacion frente a la ley penal y la sociedad sea definida en el menor tiempo posible.

En esa época el TEDH sentó las bases de lo que es hasta hoy y de modo prácticamente universal la interpretación dominante acerca del significado jurídico de la expresión “plazo razonable”. Aquí solo puedo resumir los rasgos característicos de esa opinión dominante que se desglosa en la definición de lo que se entiende por plazo razonable.

Dicha posición interpretada, ante todo, que el plazo razonable no es un plazo (“doctrina del no plazo”) en el sentid procesal penal, es decir, no considera a dicha expresión como condición del tiempo, prevista en abstracto por la ley, dentro de la cual debe ser realizado un acto procesal o un conjunto de ellos, sino como una indicación para que, una vez concluido el proceso, los jueces evalúen la duración que tuvo el caso para estimar, según una serie de criterios, si esa duración fue o no razonable y, en caso de que no lo haya sido, compensarla de alguna manera. Según la opinión dominante el plazo razonable no se mide en días, semanas, meses o años, sino que se trata de un concepto jurídico indeterminado que se debe ser evaluado por los jueces caso a caso, teniendo en cuenta la duración efectiva del proceso, la complejidad del asunto y la prueba, la gravedad del hecho imputado, la actitud del inculpado, la conducta de las autoridades encargadas de realizar el procedimiento y otras circunstancias relevantes.

Si ese examen afirma que la duración fue irrazonable se pasa al ambito de las consecuencias jurídicas y se repara la violación del derecho fundamental de acuerdo con las posibilidades y con los limites de la competencia de quien decide.

Este sigue siendo hasta hoy la posición del TEDH. En el caso Gonzalez – Doria Duran de Quiroga, por violar el derecho de toda persona a ser juzgada dentro de un plazo razonable. El caso había tenido una duración total desde su comienzo con la primera actuación ante el Juzgado de instrucción hasta que finalizo con la decisión del TC de rechazar un recurso de amparo, de catorce años, cuatro meses y cinco días. El TEDH reitero su jurisprudencia anterior y señalo que la evaluación de la razonabilidad de la duración del proceso debía ser realizada de manera global, según las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la complejidad de los hechos y el comportamiento del imputado y de las autoridades de la persecución penal. Si bien el Tribunal, por unanimidad, considero que el caso importaba cierta complejidad, concluyo que esa complejidad no explicaba una duración tan prolongada y que ella tampoco podía atribuirse exclusivamente al

comportamiento del imputado, de modo que condeno a España por la violación del derecho del imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable.

De Alemania provino la idea de que la violación al plazo razonable, fuera compensada ya en el mismo proceso. La excesiva duración del proceso, sufrida por el imputado resultaba condena, debe ser tomada como una consecuencia del hecho, de modo que disminuye con ella proporcionalmente el reproche de la culpabilidad. Compensar la violación del plazo razonable con la reducción de la pena, incluso al mínimo, o con la suspensión de su ejecución o hasta con su prescindencia. Sin embargo, la jurisprudencia alemana sigue sosteniendo que en casos excepcionales la solución debe ser el sobreseimiento del caso y no hace mucho tiempo Alemania resulto condenada por el TEDH por violar el precepto del plazo razonable.

En Italia, donde el problema es mayúsculo y ha llevado a considerar, como ya se dijo, que gracias a el la justicia italiano no es digna de un país civilizado, el Gobierno se vio en la obligación de reaccionar ante las reiteradas condenas del TEDH y las intervenciones del comité de Ministros del Consejo de Europa en las que se llamo la atención a Italia por no haber satisfecho la obligación de obedecer las decisiones del Tribunal y del Comité y Ministros que habían señalado la violación por parte de Italia del art. 6° del CEDH por vía de la excesiva duración de los procedimientos judiciales e invitado a ese país a recurrir a nuevas medidas para evitar nuevas violaciones al Convenio. Ante ello, Italia, siguiendo el criterio del TEDH en cuanto a la necesidad de compensar los daños causados por la violación de la regla del plazo razonable, se limito a establecer por ley la obligación de reclamar esa compensación primero ante el Estado italiano, de modo de evitar por esta vía mas condenaciones de Italia por parte del TEDH. Sin embargo, ante lo modestas que han resultado esas compensaciones se sostiene que quien sufre la violación de ese derecho no pierda la condición de victima ante el TEDH hasta tanto la infracción no hay sido completamente reparada.

En conclusión, se debe afirmar que acerca de la opinión universalmente dominante en la materia es posible advertir, dicho resumidamente, dos criterios centrales

1) El plazo razonable de duración del proceso penal no es un plazo en sentido procesal penal que debe ser previsto abstractamente por la ley, sino que se trata de una pauta interpretativa abierta para estimar si la duración total de un proceso ha sido o no razonable, para lo cual debe procederse caso a caso, una ves finalizado el proceso y globalmente, tomando en cuenta la complejidades del caso, la gravedad del hecho, las dificultades probatorias, la actitud del imputado y el comportamiento de las autoridades encargadas de la persecución penal.

2) Comprobada la irrazonabilidad de la duración, la violación del derecho debe ser compensada desde el punto de vista material, penal o civil, o dar lugar a sanciones administrativas.

IV. LA INTERPRETACION DEL PLAZO RAZONABLE PROPUESTA EN ESTE TRABAJO

1) Introducción:

El propósito de este trabajo a partir de aquí es proponer una interpretación del derecho fundamental del imputado al “plazo razonable de duración del proceso penal” que se ciña más

estrictamente que la opinión dominante. Ese significado dogmático de la regla tratada discrepa con los postulados de la opinión dominante tanto en cuanto al modo de determinación del plazo (tipo del derecho fundamental o antecedente de la regla) como en cuanto a las consecuencias previstas por el orden jurídico para el caso de que el sea sobrepasado. Las posiciones que aquí son adoptadas contienen también en si mismas el efecto colateral de provocar la aceleración de los procedimientos o, por lo menos, de llevar una reorganización y racionalización indispensables de los recursos de la administración de justicia penal y con ello obtener un mayor grado de efectividad, en un doble sentido: tanto en lo que se refiere a la eficacia en el respeto de los derechos fundamentales de las personas sometidas a proceso por el Estado, cuanto en relación con la mayor efectividad en la realización de la ley penal.

2) El carácter legal del plazo razonable:

Si el legislador dicta un procedimiento que pueda ser violado al arbitrio de los jueces, no hace una ley, sino que se limita a dar un consejo. La mayor objeción que puede ser formulado contra la interpretación dominante: ni la determinación de la duración razonable del precose ni la de las consecuencias por su infracción pueden quedar libradas, abiertamente a la voluntad de los tribunales, como lo pretende tal interpretación dominante. La primera conclusión que se puede extraer dogmáticamente de la garantía de todo imputado a ser juzgado con celeridad es la necesidad de que los ordenamientos jurídicos secundarios establezcan con precisión el plazo máximo de duración del proceso penal y las consecuencias jurídicas que resultan de su incumplimiento. Solo en caso de ausencia de esa regulación legal obligatoria tendrán los jueces que asumir un papel activo. El plazo razonable de duración del proceso penal deber ser fijado por la ley.

2.1) El argumento del mandato expreso del orden jurídico internacional:

Pues el derecho internacional de los derechos fundamentales ha dejado de lado la practica tradicional de delegar en la voluntad soberana de los Estados el reconocimiento, a través del derecho constitucional. Así la nomina de derechos procesales de los distintos tratados debe servir de marco para la redacción de normas procesales, claras y precisas, que den vida y protección a los derechos consagrados abstractamente en ellos. Los catálogos de derechos fundamentales solo pueden contener principios cuto desarrollo especifico (reformulación adecuada) corresponde a la legislación. Por consiguiente, no se puede esperar que un tratado internacional de derechos humanos vaya más allá del reconocimiento abstracto y general de un derecho determinado y lo regule en todos sus detalles.

Los tratados internacionales de derechos humanos se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos en dichos convenios. En nuestra materia, esto significa que los Estados están obligados a regular por ley los plazos de duración de los procesos penales para brindar efectividad al derecho de todo imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable.

En torno a ello no hay discrecionalidad para que el Estado decida la forma de satisfacer esta exigencia, ya que si bien ello puede ser adecuado en general, no resulta así cuando se trata, precisamente, de limitar la protesta de los jueces, pues permitirles a ellos, y no al legislador,

establecer los limites (también temporales) de sus poderes seria tan ingenuo como pedirle al lobo, y no al pastor, que cuide las ovejas.

Así fue que en 1953, Hellmuth Von Weber, en sus comentarios al CEDH afirmaba que “el proceso debe ser rápido, esto es, debe ser realizado de un plazo razonable. Esta formulación deja un amplio campo de actuación a la discrecionalidad y, por ello, no será fácil, en el caso concreto, demostrar la lesión de esta obligación. La ratificación del Convenio tiene que ser, por ello, un estimule, mas bien dirigido al legislador, para la reforma del proceso penal y, no necesariamente en ultima instancia, también con referencia a la aceleración del proceso”.

Este razonamiento conduce, de modo inexorable, a justificar la afirmación de que es obligación internacional de los Estados fijar legislativamente un plazo máximo de duración de los procesos penales y las consecuencias jurídicas de su violación. La ley debe individualizar las herramientas para el cumplimiento de esta obligación omnipresente que es la de asegurar del modo mas eficaz posible el respeto de los derechos fundamentales. Así, la reglamentación por ley es la única forma de dar plena satisfacción al derecho de análisis.

El derecho internacional de los derechos fundamentales requiere que los Estados contratantes de sus pactos establezcan en su legislación plazos máximos de duración del proceso penal. La ausencia de una regulación especifica de la duración del plazo razonable, cometida por un país signatario del tratado, debería conducir ya directamente a que el sea sancionado por la omisión de reglamentar – y con ello tornar ilusorio- el derecho analizado

2.2) El argumento del mandato expreso del principio del Estado de Derecho

El principio del Estado constitucional de Derecho reclama que toda la actividad estatal este regulada por la ley. La regla de derecho, como instrumento limitador del poder del Estado, es ante todo un imperativo para lograr el mayor campo de libertad para las personas (seguridad), en tanto que les garantiza que solo deberán omitir (o ejecutar) aquellas acciones que están prohibidas (o mandadas). La otra cara de la medalla de este principio es la prohibición para el Estado de realizar aquellas actividades que no les están expresamente autorizadas. En este sentido, una de esas actividades, sin duda la de mayor peligro para los derechos individuales, es el ejercicio del poder penal que monopolicamente ostenta el Estado.

El proceso penal en su conjunto afecta derechos del imputado por su mera realización, aun cuando no se dispongan medidas concretas de coacción. Es sabido que al ciudadano sometido a investigación penal se le exige tolerar el proceso y cumplir ciertos deberes que le son atribuidos bajo la amenaza de ejecución coactiva. Esto constituye una clara intervención en los derechos o libertades del imputado y sobre los limites temporales de esa intervención también debe decidir el Parlamento.

A su vez, el sistema político del Estado de Derecho exige que las reglas que restringen la actuación penal del Estado sean también establecidas por el legislador de forma tal que los derechos fundamentales tenga una vida práctica y efectiva. “Todos los principios limitadores del poder penal del Estado que contiene la Constitución (…) son desarrollados y reglamentados en los códigos de procedimientos penales y leyes orgánicas judiciales”. Los reaseguros de este principio son las prohibiciones de que la reglamentación legal menoscabe el derecho básico reglamentado.

En cuanto al problema de la excesiva duración del proceso penal, el esquema anteriormente expuesto determina que ni el limite máximo de prolongación de un proceso ni las consecuencias jurídicas de sobrepasarlo pueden ser definidos por la ley de un modo abierto ni dejados a la determinación de los jueces (teoría del concepto jurídico indeterminado), sino que deben ser establecidos por el Parlamento para que realmente rija en toda su extensión el principio político según el cual toda la actividad del Estado tenga su legitimación en la ley y encuentre en ella también sus limites, incluso temporales.

2.3) El argumento del principio nulla coactio sine lege:

La coacción estatal punitiva, en tanto que intervención y menoscabo de derechos y libertades fundamentales reconocidos por el orden jurídico, se ejerce, principalmente, a través de la pena, pero también el proceso penal es, por definición coerción estatal. Los instrumentos particulares para el ejercicio de esta coacción procesal son diversos y bien conocidos. La característica común a todas estas intervenciones procesales en la esfera de derechos básicos de los individuos es la necesidad de que tales actividades procesales estén previamente establecidas y reguladas por la ley en toda su extensión y con toda precisión. Esta exigencia se conoce, para distinguirla del uso mas extendido de la expresión legalidad procesal, como principio nulla coactio sine lege. Esta coacción, que existe solo por mandato legal, no se restringe a la prisión preventiva o a otros actos de idéntica energía de afectación de derechos. Por lo contrario, ella esta presente en todos los actos del procedimiento, con lo cual toda la ley procesal penal debe quedar bajo la vigencia del principio nulla coactio.

Carece de todo sentido suponer que las distintas medidas del procedimiento y cada una de ellas deben estar regidas por el principio nulla coactio y no extraer, también, la misma conclusión para el proceso en su conjunto, ya que la existencia del proceso es presupuesto de cada una de sus medidas y si estas requieren la fijación por ley de sus alcances y requisitos, entonces también los alcances del proceso en su totalidad deben estar fijados legislativamente. Las medidas concretas de coerción suponen, como presupuesto de valides, el ser tomadas en un proceso dado, el cual, a su vez debe estar íntegramente predeterminado por la ley, de ahí que se lo llame proceso legal. Esta legalidad abarca también los limites temporales de su validez. De este modo se afirma una relación recíprocamente dialéctica entre pena, proceso y medida de coacción procesal, según la cual un termino supone al siguiente y todos deben estar determinados legislativamente con los alcances propios de los principios nulla poena, nullum crimen y nolla coactio: no hay coerción sin proceso fijado por la ley y no hay proceso sin ley que predetermine el hecho como delito y establezca la pena. Cada paso del procedimiento carece de sentido si no es contemplado con la imagen o la amenaza de la coacción publica detrás de el. Por tanto, si el proceso en si es un acto de coerción o bien un conjunto de actos de coacción o de actos cuya realización es asegurada por medidas de coerción, que siempre intervienen en los derechos fundamentales de las personas, entonces su duración misma debe estar establecida por la ley con precisión.

El poder penal del Estado se manifiesta en tres actividades distintas. La primera de ella consiste en la potestad de limitar de un modo vigoroso la libertad de las personas a través de las prohibiciones y mandatos penales. De esta forma, los individuos son constreñidos a no realizar determinadas acciones o a no omitir las acciones dispuestas como obligatorias. A su vez, en segundo lugar, también las penas que sufrirán compulsivamente los infractores son solo admisibles,

en tanto estén fijadas en la ley con toda precisión. En tercer término, la persona sospechosas de haber realizado una de esas conductas penalmente prohibidas es obligada a soportar el juicio previsto por la ley para determinar si realmente ha cometido alguna de esas conductas y, en ese caso, aplicarle alguna de las reacciones jurídicas predeterminadas por la ley. Estas tres actividades del Estado, a saber, prohibir, juzgar y castigar, en tanto obligatorias para las personas que las sufre, esto es, restrictivas de la libertad individual, deben estar claramente previstas por la ley.

Lo decisivo es, la necesaria disposición del sospechoso a cumplir con los deberes que le genera el proceso, algo que ya muestra una severa restricción de la libertad, dado que estas obligaciones procesales no son, como es sabido, de cumplimiento voluntario. Además de esta restricción de libertad, se debe considerar, a los restantes menoscabos que produce el proceso penal en los derechos fundamentales del imputado y que fundamentan la necesidad jurídica de que todo el proceso, incluidos sus límites temporales, este fijado por la ley de modo tal que la autorización jurídica que recibe el Estado para usar su poder penal.

Es por ello que la vigencia efectiva del principio constitucional del nulla coactio sine lege requiere que la duración máxima posible de la intervención del Estado en los derechos individuales a través del proceso penal este regulada por la ley previamente y con toda precisión.

2.4) El argumento del principio de legalidad material

La exigencia del orden jurídico de que deban ser regulados por la ley todos los alcances de la intervención en los derechos fundamentales que supone el proceso se impone también por el reconocimiento del carácter similar a la pena del derecho material que este tiene. Las reflexiones integrales mas modernas que se han ocupado del funcionamiento del sistema penal y de precisar sus fundamentos axiológicos. En efecto, sobre todo en los procesos prolongados la persecución implica, desde el comienzo, el sometimiento del imputado a condiciones de “semipenalizacion” que se manifiestan en ciertos padecimientos que encuadran en el llamado carácter idéntico a la pena que se atribuye ya el proceso: angustia, gastos, estigmatización, perdida de tiempo y de trabajo, humillación, descrédito, etc. a estas cargas hay que sumar, cuando el imputado esta en prisión provisional, la directa anticipación de la pena de encierro, sin juicio y sin prueba públicos que certifiquen con certeza su culpabilidad y la necesidad de sufrir una pena privativa de libertad.

Pues bien, si resulta innegable que el proceso como tal constituye desde un punto de vista no solo jurídico, sino también psicológico, sociológico y hasta antológico, una especie de pena, entonces es también indiscutible que su medida, esto es, su duración, debe estar predeterminada con certeza por la ley. Tanto como nadie aceptaría, por su flagrante choque con los principios constitucionales, que una pena tuviera una duración indeterminada tampoco debe ser tolerada una pena de proceso de duración indefinida.

Por lo tanto, la duración precisa del proceso, en cuanto “pena”, debe ser determinada por la ley como cualquier otra pena.

2.5) El argumento de la división de poderes

La opinión dominante en materia de plazo razonable, en cuanto delega en los jueces la determinación de su extensión, viola también el principio de la división de poderes toda vez que las

reglas de procedimiento deben ser fijadas por el legislador y no por el Poder Judicial. Aquí esta en juego el principio democrático mismo. La reserva en el Poder Legislativo de la facultad de dictar estas limitaciones de los derechos básicos, en nuestro caso los alcances del deber de los habitantes de estar sometidos a las “molestias y tormentos” del proceso penal, asegura que estas limitaciones serán discutidas y decididas a través de un proceso mas transparente que la deliberación judicial, con participación de la oposición. Según el sistema jurídico, “las reglas creadas normalmente por el legislador (parlamento representativo), de conformidad con las leyes fundamentales del Estado, son las únicas que, en principio, permiten fundar correctamente tanto la actuación de los organismos predispuestos para la aplicación de la ley, en caso de conflicto, como la solución de esos conflictos, sean ellos materiales o formales.

El principio de la división de poderes, impone que la reglamentación del plazo razonable sea llevada a cabo por vía legislativa para que de ese modo rija eficazmente una verdadera reserva de la ley, de modo tal “que la intervención del Estado en la esfera de libertad del imputado, solo pueda ser llevada a cabo de acuerdo a la decisión de las leyes, las que deben establecer los presupuestos contenidos.

2.6) Primeras conclusiones intermedias

Hasta aquí creo haber justificado dogmáticamente la necesidad de que la ley procesal penal establezca el plazo (o los plazos) que considere razonable(s) para la duración del proceso.

3) Las consecunecias juridicas del cumplimiento del plazo razonables

3.1) El plazo razonable con los efectos de un plazo procesal

El plazo razonable es un plazo entendido con el sentido que le asigna el derecho procesal penal a tal expresión, ya que de otro modo, esto es, con el criterio de la opinión dominante, no es posible cumplir con la finalidad de garantizar el derecho fundamental en cuestión, pues la regla que lo establece pretende la introducción de plazos al proceso y no otra cosa. Este derecho fundamental tiene un finalidad especifica, precisas y clara: evitar que las personas sometidas a proceso penal sean efectivamente perseguidas mas allá de un plazo cierto.

Por regla general, plazo es el espacio de tiempo dentro del cual debe ser realizado un acto procesal. En efecto, plazo, para el derecho procesal penal, en toda condición de tiempo puesta al ejercicio de una determinada actividad procesal. En relación con el plazo razonable esto quiere decir que todo el proceso, como conjunto máximo de la actividad procesal, debe ser realizado dentro del tiempo fijado como razonable. Dicho de otra manera, el plazo razonable es aquel periodo únicamente dentro del cual puede ser llevado a cabo un proceso penal adecuado al Estado de Derecho. Los plazos son establecidos en horas, días, semanas, meses y años.

La opinión dominante en la materia el plazo razonable del proceso penal no puede ser fijado en abstracto ni medido en días, semanas, meses o años, el orden jurídico, en cambio, no conoce ninguna otra forma de tratar con plazos que no sea en abstracto. Todos los Estados de Derechos avanzados han entendido que la norma del derecho internacional de los derechos humanos según la cual la prisión preventiva no puede sobrepasar un plazo razonable era un mandato para limitarla a través de plazos legales; y así lo han hecho y los han establecido en meses o años según los casos.

Así pues, por “ser juzgado dentro de un plazo razonable”, solo se puede entender, con rigor dogmático, que el proceso penal debe tener un plazo máximo de duración establecido por la ley más allá del cual aquel no podrá seguir siendo llevado a cabo.

3.2) El cumplimiento del plazo razonable como impedimento procesal

El hecho de que un proceso haya alcanzado su plazo máximo de duración razonable debe ser tratado, técnicamente, como un impedimento procesal, que es el medio a través del cual se hace efectiva, en un procedimiento concreto, la consecuencia que se deriva de la violación de una regla de derecho limitador del poder penal del Estado. Frente a esta infracción el proceso no puede seguir adelante y debe ser concluido de un modo anticipado. Una correcta comprensión de la función de garantía. De ningún otro modo no arbitrario puede ser garantizado este derecho fundamental. Para ello, el sistema de los impedimentos procesales es el instrumento que mejor sirve para alcanzar este cometido.

Una vez establecido que el sistema de los impedimentos procesales es el remedio técnico que el derecho procesal penal brinda para tratar el problema de la excesiva duración del proceso penal, dependerá de cada ordenamiento positivo concreto el saber cual es el vehiculo procesal previsto para tales situaciones, aunque normalmente se trata del sistema de las excepciones procesales.

Es el régimen procesal de las excepciones o artículos de previo pronunciamiento el que normalmente brinda el instrumental procesal positivo. Este sistema es ya, de modo regular, el previsto para el planteamiento efectivo de los demás supuestos de impedimentos procesales. Ello muestra que, de esta forma, excepciones e impedimentos procesales confundidos y que, conceptualmente, las excepciones son defensas formales, no materiales, frente a la imputación (de allí, precisamente, proviene el nombre con el que se las conoce). Por lo tanto, ella permite una solución puramente procesal del caso, tal como lo reclama en particular el problema del cumplimiento del plazo razonable de duración del proceso penal. Las excepciones o artículos de previo pronunciamiento son mecanismos de resistencia previstos para evitar, temporal o definitivamente según el tipo de impedimento. Con independencia de que los hechos generadores de su utilización respondían a razones sustantivas, la decisión que los acoge es siempre una resolución procesal. Esto es también lo que justifica que el cumplimiento del plazo razonable de duración del proceso penal deba ser tratado como un impedimento procesal que da lugar al procedimiento previsto para las excepciones con el fin de obtener una declaración judicial formal.

Mas allá de que las legislaciones concretas, en algunos casos, o las interpretaciones jurisprudenciales, en otros, afirmen que el catalogo de excepciones o artículos de previo pronunciamiento es cerrado (taxativo), lo cierto es que dicho régimen cumple una función al servicio del principio del Estado constitucional de Derecho que esta por encima de la legislación y su interpretación. Se trata de impedir que las graves vulneraciones del principio de Estado de Derecho cometidas en un proceso judicial, que implican la descalificación del proceso como juicio justo o leal, queden sin consecuencias solo porque la ley no menciona esa violación entre las excepciones previstas.

En tal sentido, ante el cumplimiento del plazo razonable de duración del proceso penal, si este derecho fundamental tiene algún sentido, este no puede ser mas que el de impedir el progreso ulterior del procedimiento a partir de ese instante, con lo cual, en los hechos y en derecho, el ejercicio de la acción ya no puede ser continuado.

Por ello, en cuanto a nuestro problema, la formula que mejor conviene a la naturaleza del impedimento tratado es la aplicación analógica de los preceptos referidos a la prescripción del hecho, en tanto que, aunque no sean lo mismo, algunos aspectos y sobre todo sus efectos son similares. Con ello, también, se salva la objeción de la falta de regulación expresa de la cuestión como excepción o articulo de previo pronunciamiento, pues nadie debe dudar del acierto de presentar al cumplimiento del plazo razonable como interpretación analógica.

Siguiendo este razonamiento se puede ver con claridad que la solución compensatoria de la opinión dominante en materia de consecuencias por la verificación de la violación del derecho fundamental de las personas imputadas penalmente a ser juzgadas dentro de un plazo razonable resulta, a mi juicio, fundamente objetable. Si bien los organismos internacionales creados por los tratados de derechos fundamentales para controlar su efectivo respeto en los EE.MM. no tiene mas posibilidad en los casos concretos que la de imponer una reparación frente a las violaciones que comprueban, este criterio no es trasladable sin mas a la Judicatura interna. Si, por ejemplo, el imputado ha sido engañado o coaccionado a confesar y ofrecer las pruebas de su hecho, en las cuales después el Estado baso su condenación firme, no hay duda alguna de que llegado el caso a un órgano internacional de protección de los derechos fundamentales, el Estado será condenado a reparar la violación cometida, nadie aceptaría que la solución sea aprovechar las pruebas obtenidas ilícitamente, condenar al acusado y remitir la cuestión de la infracción de sus derechos fundamentales a la determinación judicial de la pena en orden a la compensación parcial del reproche. Tampoco resulta aceptable que si el derecho violado es el del plazo razonable se pueda, sin más, reconocer tal violación e indicar que a lo sumo habrá que “descontarla” de la pena.

La opinión dominante no brinda una solución adecuada a quien es declarado inocente en la sentencia ni para el problema que representa el reconocimiento de la violación del plazo razonable cuando todavía la sentencia, en la que eventualmente habrá una compensación en la determinación de la pena.

3.3) Segundas conclusiones intermedias

Desde el punto de vista jurídico todos los derechos fundamentales de protección de las personas frente al poder penal del Estado tienen el mismo rango y los mismos efectos. Por tanto, si e que nadie pueda ser obligado a declarar contra si mismo quiere decir que en ningún caso, de suceder, ello podrá ser valido y aprovechable para el proceso, entonces el que todo imputado tenga derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable quiere significar que si se reconoce que se ha cumplido el plazo razonable esa persona ya no puede ser juzgada.

V. EXCURSO: UNA SOLUCION TRANSITORIA

Hasta tanto la ley regule el plazo razonable de duración del proceso es preciso encontrar una solución que de efectividad a ese derecho fundamental.

Normalmente, la ley regula la duración máxima razonable de la prisión preventiva pero no la del proceso. Pero ¿que relación hay entre prisión preventiva y proceso? Una primera aproximación a la respuesta indica que con la conformación actual de la pena estatal centralmente como privación de libertad resulta inconcebible un proceso penal sin prisión provisional. Mientras dure el proceso penal deberá perdurar también, entre sus instrumentos, la posibilidad de imponer la privación de libertad del imputado. Esta idea implica que, o bien la prisión preventiva no esta en verdad restringida en su duración a un plazo legal razonable, o bien que ese limite temporal es también, a la vez, el plazo máximo de duración razonable del proceso mismo.

Así, es preciso mencionar la distinción entre plazo de la prisión preventiva y plazo razonable de la prisión preventiva. En términos de aplicación ello significa que el plazo legal de la prisión preventiva puede todavía no ser razonable, dado que el limite temporal fijado por el legislador como máximo para la duración de esa medida cautelar podría resultar irrazionable por ser extremadamente prolongado. Así, si hipotéticamente se estableciera que la razonabilidad esta fijada en tres o cuatro años, todo plazo legal superior resultaría inadmisible. Consecuentemente, un lapso de seis meses, supuestamente previsto por la ley, no seria irrazonable. Problemático resulta que debe pasar si liberado el imputado a cumplir un plazo de seis meses en prisión provisional, sin perjuicio de que continué el proceso (CADH, art. 7.5) – o habiendo sido puesto en libertad durante el procedimiento (CEDH, art. 5.3)-, debe volver a ser privado de su libertad posteriormente porque lo exigen circunstancias del procedimiento. Esto solo seria posible bajo tres condiciones. La primera es que el imputado haya sido liberado al cumplirse el plazo máximo para la prisión preventiva previsto por la ley (agotamiento del plazo formal), seis meses en el ejemplo. Según la segunda, el imputado debe haber dado lugar a la necesidad de detenerle nuevamente (estado voluntario de rebeldía procesal). Y la tercera, que el tiempo de prisión preventiva no supere en total, contadas la primera y segunda detención, como también todas las posteriores, dado el caso, el límite de razonabilidad máximo.

De este modo, el Estado puede fijar por ley el plazo de duración de la prisión preventiva por debajo del límite de razonabilidad y reservarse el “saldo” para aplicarlo a las posteriores detenciones del imputado que sean necesarias y solo si son necesarias. Pero una vez cumplido el plazo formal, aun cuando sea inferior al razonable, el imputado debe ser liberado a pesar de que subsistan las razones que fundaron su prisión preventiva, toda vez que ello supone sine qua non la existencia de una prisión preventiva justificada en dichas razones. Después de ello, solo podría volver a ser detenido en caso de que se sustraiga a una citación o a otra obligación de comparecer en el proceso y como máximo solo hasta el agotamiento, en total del plazo razonable (plazo material).

Así, el limite de razonabilidad de la prisión preventiva es, a la vez, el limite máximo de duración posible del proceso penal, toda vez que, alcanzado aquel, ya no puede ser renovada medida de coacción alguna contra la libertad del imputado y dado que sin ello el proceso no puede continuar mas que voluntariamente. Por razones de coherencia intrasistematica, sin cuyo respeto del derecho procesal penal no puede actuar de forma racional, se debe aceptar que el plazo máximo de duración tolerado por la prisión preventiva tiene que funcionar también, en principio y en ausencia de una regulación especifica al respecto, como plazo razonable, dentro del cual debe ser llevado a cabo el proceso penal en su totalidad, pues o el proceso termina al extinguirse el plazo razonable de

la prisión preventiva o el proceso continua y, entonces, no hay limite razonable de la prisión preventiva.

El plazo máximo de duración de la prisión provisional tiene, además, la ventaja de estar determinado por la ley y, por otra parte, al ser definido de este modo, es un indicador de lo que el ha pensado en abstracto no solo como lapso de duración de esa medida de coacción especifica, sino también, necesariamente en la inteligencia de lo dicho precedentemente, como plazo máximo de duración razonable de todo el proceso.

Recapitulando, se debe decir que toda persona perseguida penalmente cuenta con un derecho fundamental a ser juzgada rápidamente, sin dilaciones injustificadas o indebidas, dentro de un plazo razonable. Esta prerrogativa es regla expresa del derecho internacional de los derechos humanos y también de algunas constituciones y leyes procesales secundarias. Sin embargo, la opinion dominante acerca de los alcances prácticos de este derecho fundamental no ha reconocido, como regla general, que el represente una limitación temporal precisa del poder penal estatal, tanto en cuanto a la forma de establecer la razonabilidad de la duración de los procesos como en cuanto a la consecuencia jurídica aplicable.

En efecto, la opinión dominante ha entendido que, ante todo, el plazo razonable no es un plazo, sino una pauta genérica, un concepto jurídico indeterminado util para evaluar, cuando el proceso penal ya ha concluido, si su duración ha sido razonable. Se ha hecho notar al respecto, entonces, que esta postura constituye, abiertamente, una doctrina del “no plazo” pues afirma de modo terminante que el plazo razonable no se puede medir en “días, semanas, meses o años”, sino que, en todo caso, mediante ciertos criterios de examinación, ni únicos, ni preciso, que permitirán al evaluador afirmar si el proceso ya cerrado ha sobrepasado la extensión máxima tolerada por el derecho. El criterio de la opinión dominante permite ver con evidencia que detrás de la declaración de que razonabilidad se estudia bajo estos criterios vagos y ambiguos solo existe una carte blanche para quien decida sobre la razonabilidad lo pueda hacer libremente, sin mas ataduras que las de sus predilecciones discrecionales.

En cambio, esta opinión dominante si ha sido precisa respecto de la determinación de las consecuencias jurídicas de la violación del derecho fundamental del acusado a ser juzgado dentro de un plazo razonable: la lesión debe ser reparada. Para los organismos internacionales esta era la única alternativa, en principio, frente a la violación del derecho (doctrina de la “cuarta instancia”), pero es altamente llamativo que también los tribunales del proceso la hayan adoptado, pues ellos si pueden definir el enjuiciamiento y, por lo tanto, hacer valer otras consecuencias por la lesión de este derecho fundamental ya en el momento de producirse.

Contra esa opinión este trabajo ha tratado de demostrar que, por mandato del principio del Estado de Derecho y de un correcto entendimiento del sistema de los derechos fundamentales de los individuos, es obligatorio tomar otro camino.

La idea central es que el plazo razonable sea interpretado en primera línea, como aquello que el derecho procesal penal comprende por plazo: un lapso dentro del cual – y solo dentro del cual- un acto procesal, un conjunto de actos procesales, una etapa del procedimiento o todo el proceso (como conjunto de todos los actos particulares que lo componen) pueden ser realizados

valida y eficazmente. Dicho plazo, como cualquier plazo, debe estar establecido en las unidades temporales que el derecho, como fenómeno cultural, ha adoptado en reconocimiento del hecho histórico y social de la organización del tiempo entre los seres humanos: días, semanas meses, años. Además, el plazo en cuestión debe ser establecido por el legislador de un modo general y abstracto. Ello se justifica porque todo el proceso es una coacción estatal que menoscaba derechos de las personas sometidas al enjuiciamiento y esa coacción solo es legitima si esta autorizada por la ley dentro de limites precisos, entre los cuales están incluidos también sus contornos temporales.

Clase 10

Maier:

Diferentes clases de normas: Una fuerte inclinacion hacia la uniformidad entendio y definio al Derecho como una suma de reglas de deber, ora como imperativos (teoria de los imperativos) que la autoridad dirigia a sus subordinados , ora como condiciones para el ejercicio del poder de coercion estatar. Ninguna de estas teorias ignoro el hecho de la existencia de otras reglas que no eran imperativas, ni condiciones de una sancion, pero procedio a reducirlas al esquema basico, predicando que ellas eran condiciones mas remotas de la existencia de los imperativos estatales o conformaban una descripcion mas acabada del tipo de una norma de deber.

La interrelacion entre estos dos tipos de reglas juridicas permite proceder de esta manera sin contradiccion logica. Pero la propuesta deja de lado, la distinta funcion social especifica que cumplen ambos tipos de reglas y, por la otra, la diferente estructura que ostentan las normas en uno y otro caso, sin advertir tan siquiera que las reglas apodadas de secundarias estan diseminada en gran cantidad por todo el orden juridico e, incluso, conforman su cuspide.

No puede negarse que numerosas reglas de un orden juridico se adecuan o se aproximan al significado de un imperativo o a la estructura condicional de una regla de deber. Las normas del Derecho Penal describen de ordinario la accion u omision que es antijuridica y someten a pena; las de Derecho Privado definen casi siempre la situacion de vida en la que emerge una obligacion que debe ser cumplida y amenaza para su inobservancia la ejecucion forzada. Para definirlas como clase importa la funcion que ellas cumplen en la vida social.

Decisivo es que este tipo de normas exhortan a los individuos a emprender u omitir ciertas acciones, amenazando el comportamiento contrario con una sancion. De esta manera delimitan el ambito de lo juridico del de lo antijuridico. Las mas importantes funciones conceptuales de estas reglas son las de mandar , prohibir e indicar el ambito de la libertad juridica. Vistas desde el lado del destinatario, la funcion mas importante de estas normas se resume en la imposicion de deberes, en la definicion del deber juridico. Injusto es el comportamiento que infringe estas normas, suponiendo la falta de un permiso especial para transgredirlas.

Su estructura formal completa, representadas alli a sus dos caras, la imposicion del deber y el injusto, el deber y la reaccion ante su menosprecio, se grafica con dos oraciones que contienen en su centro, como cupula, al verbo compuesto deber ser, utilizando en dos sentidos diferentes: una es una exigencia de comportamiento futuro, esto es, la indicacion de un deber identico al etico, que conecta la descripcion abstracta de las circunstancias o la situacion en que se debe llevar a cabo u omitir un acto, con el comportamiento exigido y por eso se expresa mejor con el verbo debe; la otra sólo conecta elcomportamiento contrario con una consecuencia juridica, en este caso la sancion, y es, por lo tanto, unamera cópula condicional, sin el significado de una exigencia. Aqui reside el verdadero merito de Felix Kaufmann y su doble norma, quien en su esquema se hace cargo de describir la estructura completa de una norma de deber: “ Un sujeto A debe realizar un comportamiento C1 en tal momento; si no hace eso, debe llevarse a cabo frente a el un comportamiento C2”. En ella el primer componente-la norma primaria- constituye el deber juridico o la obligacion y el segundo componente- la norma secundaria- conecta el comportamiento contrario a una consecuencia juridica, la sancion.

Pero la funcion del Derecho no se agota en la tarea de fijar los presupuestos del deber juridico, ni, consiguientemente, en la separacion, dentro de un universo de acciones posibles para alguien, de las acciones u omisiones antijuridicas de aquellas que son juridicamente libres, para limitar la libertad natural del ser humano.

El Derecho cumple la funcion de describir ciertas clases de comportamientos, mediante los cuales el ser humano se relaciona con otros en forma juridicamente valida, conectando a esos comportamientos consecuencias juridicas precisas; por ende, esas normas posibilitan al hombre la conexion juridica con sus semejantes y la realizacion de diversas pretenciones. Y estas reglas juridicas no solo estan a disposicion del hombre como persona privada, como individuo, sino tambien a disposicion de la organizacion social, en tanto ellas determinan quien lleva a cabo las tareas o asuntos del Estado, en que casos lo hace y de que manera cumple con su funcion. Se separa asi, del ambito de lo juridicamente libre, toda accion que tiene alguna consecuencia juridica, de aquellas que son juridicamente indifirentes.

Como Hart expresa, la tarea de estas reglas consiste en conceder a los individuos potestades juridicas, expresion bajo la cual se debe entender tanto las potestades privadas como las publicas.

De alli el nombre de normas potestativas que utilizamos. Así, pese a su diferente funcion especifica, ingresan dentro del mismo concepto las reglas que definen al poder (la competencia) y el procedimiento legislativo para crear y derogar otras normas, las que establecen la competencia y el procedimiento judiciales y las que conceden a los individuos diversas facultades que les permiten variar su situacion juridica por creacion de estados o formas, de los cuales, a su vez, emergen deberes o potestades. Las mas importantes funciones conceptuales de estas reglas son la validez o invalidez de un acto para producir ciertos efectos juridicos, y desde el punto de vista del destinatario, la potestad a veces llamada facultad y, con menor alcance, capacidad o competencia.

Segun se ve, observadas desde su funcion seria totalmente falso confundir estas reglas con als que imponene un deber. Si las ultimas cumplen la funcion de separar los comportamientos antijuridicos de los juridicamente libres y asi limitan la libertad natural del ser humano, las reglas potestativas, en cambio, operan en el campo de lo juridico, conectando determinadas clases de acciones a una

consecuencia juridica y posibilitando asi el ejercicio de la libertad juridica restante, en lugar de limitar la libertad natura. Quien no observa estas ultimas reglas no comete ningun injusto, a la manera de quien lesiona una regla de deber, sino, a lo sumo, lleva a cabo una accion invalida que no podra alcanzar su finalidad.

Tambien desde el punto de vista de la estructura formal se produce ahora un cambio, pues, al no representar la norma potestativa ninguna exigencia de comportamiento futuro, desaparece en ella el deber que lo implica, esto es, una de las cópulas (la que se refiere a la imposicion de deberes) y solo subsiste la cópula de deber ser que une a una clase de acciones, abstractamente determinada, una consecuencia juridica.

Consecuentemente, no hay otra posibilidad que la de explicar el Derecho como una combinacion de normas de deber y normas potestativas. El intento de unificar por simplificacion el contenido del Derecho, reduciendo todos sus elementos componentes funcionalmente a normas de deber o a normas que atribuyen facultades fracasa y conduce a absurdos en su desarrollo final, porque no se tiene en cuenta el papel diferente que cumplen las distintas reglas juridicas, para las personas que conviven en una sociedad.

El derecho combina ambos tipos de normas; ellas estan interrelacionadas o interconectadas, hecho del cual parecen derivar las exageradas pretensiones monistas de uniformidad. En un ordenamiento juridico por ejemplo las reglas potestativas tornan posible la determinacion del contenido y la consecuencia juridica de las normas de deber, al conceder potestades publicas legislativas o al conceder a los sujetos de derecho la facultad privada de transformar voluntariamente su situacion juridica, con relacion a las reglas de deber (derecho privado), o posibilitan la efectividad de las normas de deber, al regular su realizacion y afirmacion cuando son menospreciada (derecho procesal). Pero tambien puede decirse que las normas de deber existen en razon de las normas potestativas, porque agradecen su existencia a aquellas, o protegen bienes juridicos que aquellas establecen.

Para completar la descripcion del contenido de un orden juridico, debemos agregar otras reglas de autorizacion o meros permisos que van a influir en la determinacion concreta del ambito del deber. Estas ultimas reglas son un caso particular de la mera permision positiva, en tanto, juntamente con las normas de deber, cumplen la funcion de determinar el limite entre lo obligatorio y lo libre; a contrario de las reglas de deber, no parten desde lo obligatorio, sino desde el ámbito de la libertad juridica, y significan una expresa permision en situaciones especificas, ya no como resto silencioso de lo obligatorio, sino como afirmacion positiva de lo permitido, en casos de excepcion. No pueden confundirse con las normas potestativas, pues su funcion no consiste en conectar un acto con una consecuencia juridica, sino que reside en la simple negacion del deber en determinadas situaciones, en la limitacion del campo de accion de las prohibiciones y de los mandatos. Por ello, estas reglas de autorizacion no estan vinvuladas con las categorias de validez o invalidez de un acto para provocar ciertas consecuencias juridicas, categoria propia de las normas potestativas.

Restan aun ciertos enunciados que no son normativos en si mismos, sino que cumplen la tarea secundaria de determinar el alcance de una norma; pueden ser dedistinta índole: estan los

semantivos, como las definiciones de ciertos conceptos, o temporo-espaciales, como los que fijan el ámbito de aplicacion de las reglas pertenecientes a alguna de las ramas del Dere

Las prohibiciones probatorias: ( Fabricio Guariglia).

Introduccion: Desde hace ya tiempo la reconstruccion historica, o la simple busqueda de la verdad, no es concebida como un valor absoluto dentro del procedimiento penal, sino que se erigen frente a ella determinadas barreras que el Estado no puede franquear. Existen ciertos hechos que se sutraen a la investigacion de los organos del Estado, y que escapan a la valoracion de los tribunales: ellos constituyen las llamadas prohibiciones probatorias. Habitualmente se distingue entre prohibiciones absolutas y relativas, según se trate de un objeto de prueba que el Derecho “elimina del procedimiento y la argumentacion judicial y, mas alla aún, de cualquier efecto juridico que pudieran producir”, o de un medio de prueba considerado por la ley como intorelable para verificar un determinado hecho que es, en si, admisible como elemento probatorio.

Las limitaciones probatorias en el nuevo codigo: El nuevo CPPN contiene dos limitaciones probatorias previstas en los art 242 y 296.

La inobservancia del art 296 ( la declaracion del imputado prestada bajo medios que menoscaban su libre voluntad y discernimiento) acarrea nulidad absoluta del acto, que puede ser declarada de oficio y en cualquier estado del procedimiento, es decir , no requiere la potestad o el reclamo dle interesado.

Una tercera prohibicion probatoria general se vincula con el modelo de enjuiciamiento adoptado: es decir a la regla que prescribe que el tribunal de juicio base su decision unicamente en los elementos de prueba que han sido recogidos durante la etapa de instruccion preliminar. Esta regla ha sido expresamente receptada en el art 391, CPP; para la declaracion testimonial, aunque la amplitud de las excepciones previstas, y la misma modalidad de la etapa de instruccion conspiran contra los mismos fines a los que apuntan la norma antedicha.

La prueba obtenida por medios ilicitos o prohibidos:

1. La regla de exclusion probatoria y la doctrina del fruto del arbol venenoso: La “regla de exlusion” fur formulada originariamente en 1914 por la Corte Suprema de EE.UU. La corte prohibio la utilizacion, en un procedimiento penal federal, de una prueba obtenida mediante una busqueda y secuestros ilegales, por entender que la admision de dicha prueba vulneraria la cuarta enmienda (proteccion del domicilio, papeles y efectos contra las busquedas y secuestros irrazonables). Le sigue a este primer fallo un periodo de consolidacion de la garantia, que tiene sin duda su punto mas alto en Mapp vs Ohio. En esta ocacion, la Corte extendio a los estados la prohibicion de admitir la prueba ilicitamente obtenida dentro de los procedimientos estaduales. Otra importante nota distintiva de “Mapp”, es la invitacion solapada de la Corte alCongreso para que solucionara definitivamente la cuestion por vía legislativa, es decir admitiendo como principio general la regla de exclusion.

La regla de exclusion se ha consolidado mas sobre un argumento puramente pragmatico, no desconocido para nuestra jurisprudencia: la necesidad de prevenir practicas policiales contrarias a los derechos garantizados en la cuarta enmienda. Esta ha sido muchas veces la base para criticar la regla, a partir de la inexistencia de una prueba empirica que la respalde.

En US vs Payner, la Corte sostuvo que la “exclusion de la prueba en cada caso de ilegalidad debe ser sopesada frente al considerable daño que podria surgir de una aplicacion indiscriminada de la regla de exclusion”. Sobre esta base, la Corte nego la facultad de un tribunal federal de excluir prueba ilicita. Se ha sostenido que lo que fue debatido en “Payner” no era ya si la regla debia ser siempre aplicada, sino si debia ser aplicada alguna vez, debate resulto, practicamente en favor de la segunda opcion. Posteriormente, en U.S vs Leon la Corte sostuvo que la obtencion de prueba mediante una orden de allanamiento que no fundamentaba la causa probable a que hace referencia la Cuarta Enmienda no justificaba el costo de la exclusion, y afirmo que la regla no constituida un derecho constitucional personal. Marshall señalo lo contrario, al igual que Brennan, al afirmar que la admision posterior de las prubas era violatoria de la 4º Enmienda; al admitir prueba obtenida ilicitamente, la justicia se convierte en parte de lo que en realidad es una unica accion gubernamental prohibida en los terminos de le enmienda.

El complemento de la regla de exclusion, la “doctrina del fruto del arbol venenoso”, ha sufrido, tambien, cambios desde su enunciacion inicial. La tesis extiende la exlusion a aquellas pruebas obtenidas indirectamente de la accion ilicita. Es decir, el medio utilizadoen el caso concreto puede ser licito, perosi se arribo a dicha prueba por medios ilicitos anteriores, esta última, la prueba mediata, tambien debe ser excluida.

La corte a lo largo de los años, tanto en “Silverthorne “ como en “Nardone”, llego a formular la “excepcion de la fuente independiente”. Segun esta la prueba aún puede ser admitida en el procedimientopenal si es obtenida por una via licita, por entero independiente de la infraccion realizada por los organos encargados de la persecucion penal.

Sin embargo, la excepcion planteada fue desplazada por una nueva, la del “descubrimiento ineitable”. Conforme a ella, una prueba obtenida por medios prohibidos puede ser admitida y valorada si ella hubiera sido inevitablemente descubierta, en el caso concreto, por medios licitos. Este criterio ha sido sugerido por la CSJN en “Rayford”.

La excepcion presenta los siguientes problemas: la determinacion de la “inevitabilidad” desl descubrimiento, en el caso concreto, es un mero proceso especulativo que dificilmente, salvo en casos muy sencillos, llegue a la certeza necesaria para admitir la prueba. Se corre el riesgo de establecer una suerte de “indubio pro reo” que permita la admision de elementos que, de otro modo, hubieran sido seguramente rechazados por ser contrarios a las garantias protegidas por la regla de exclusion.

2. Alemania: la teoria del ámbito juridico: La ausencia de una regla general en la Ordenanza Procesal Penal alemana, ha derivado en la asi llamada “teoria del ámbito juridico”. Segun

ella, la posibilidad de revisar infracciones a las leyes que establecen prohibiciones probatorias depende de que la violacion ataque escencialmente el ambito juridico del recurrente ( aquel que solicita la revision), que no haya sido para él algo secundario.El BGH ha enumerado una serie de pautas que en modo alguno conducen a una regla al menos minimamente uniforme, como lo es la “regla de exclusion”, y que, en algunos casos, apareen como abiertamente criticables.

Pareceria que la asusencia de una regla especifica y clara en la OPP ha creado un panoramo bastante confuso, favorecido sin duda por la “teoria del ámbito juridico”

3. Argentina: la regla de exclusion en los tiempos de “Fiscal c/Fernandez”: La regla de exclusion, lejos de estar consolidada, aparece hoy en una posicion sumamente fragil frente a la nueva posicion de la Cortel, insinuada en “Ferrer,Florentino E.”, y afirmada ya sin desvaneos en “Fiscal, Victor H”. Aqui la corte ha sostenido: “el deber de dejar establecida la verdad juridica objetiva solo autoriza a prescindir, por ilícita, de una prueba cuando ella, en sí misma, haya sido obtenida a través de medios inconstitucionales o ilegales”.El fulminar con nulidad un determinado acto juridico significa que esteno es apto para producir los efectos que le corresponderian de haber sido realizado de conformidad con las normas potestativas aplicables. En el caso concreto, la nulidad absoluta de la sentencia impide que esta tenga efecto de cosa juzgada aun cuando haya sido dictada en favor del imputado, si ella se baso en prueba ilicitamente incorporada al debate. Hubiera sido tal vez preferible actuar con menos celo, y ceñirce exclusivamente al ppio.Geral.

Hay que señalar que el CPP coloca en un plano diferente a aquellas nulidades que impliquen violacion a las normas constitucionales, las cuales son declarables de oficio, y no subsanables por la voluntad de los particulares (art 168). Sin embargo, la formula parece vaga e imprecisa: el determinar si un acto irregular vulnera o no una garantia individual del imputado es una tarea dificultosa y depende de una decision inicial acerca del alcance de las garantias dentro del procedimiento.

FALTA EL TEXTO DE PASTOR SOBRE “EL PRINCIPIO DE LA DESCALIFICACION PROCESAL DEL ESTADO EN EL DERECHO PROCESAL PENAL”-

Clase 11

“Declaraciones de menores de edad víctimas de abuso en Cámara Gesell y el derecho del imputado a la confrontación con los testigos de cargo”, Fernando Díaz Cantón.

El trabajo analiza un aspecto partículas de la prueba en el proceso penal: las manifestaciones de menores de edad víctimas de delitos que comportan abusos sobre su persona, comúnmente delitos contra la integridad sexual y delitos contra la integridad física.

Menciona varios factores que suscitan la problemática que nos convoca:

a) La obtención de los dichos del menor víctima de abuso suele ser fundamental para la comprobación del delito y la individualización de sus autores, cómplices o auxiliares

b) La obtención de los dichos del menor es una tarea no exenta de dificultades, debido a las inhibiciones que suelen tener los menores víctimas de abuso para hablar de sus vivencias, los típicos bloqueos de memoria o lagunas mentales que provoca el episodio vivido

c) La tarea de obtener los dichos del menor implica para él revivir de alguna manera los hechos que lo tuvieron por víctima, lo que genera el riesgo de un daño adicional

d) Los menores sueles ser susceptibles a la sugestión o a la manipulación por parte de los mayores, lo que genera el riesgo de contaminación de sus dichos (por parte de padres o policía)

La palabra de quien fue víctima de un delito es una prueba de gran valor en el proceso penal, sobre todo en casos como éstos, donde el inculpado suele negar el hecho.

La declaración del menor no sólo es útil e imprescindible en el contexto de la justificación sino en el contexto de descubrimiento, por cuanto coadyuva a la consecución de otras pruebas que puedan servir para confirmar o descartar la hipótesis de acusación. Además puede servir como fuente de prueba para otros casos de abuso. Pero, no debe exagerarse y quitarle importancia al resto de las pruebas que son necesarias.

Es realmente muy complicado obtener de un menor una declaración, ya que se bloquean constantemente para tapar los recuerdos violentos vividos, y es por eso que se requiere de la ayuda de un grupo de psicólogos capacitados para tratar a menores en condiciones de abuso.

No se puede dejar de considerar que además de ser un elemento probatorio esencial para el proceso la declaración del menor abusado, es un momento en el cual el menor puede realizar catarsis y desprenderse de todos los malos momentos y comentarlos con alguien. Sirve como proceso terapéutico la declaración del menor.

Más allá de lo positivo que pueda traer la declaración del menor, ésta puede, a su vez, tener un riesgo de revictimización: “el miedo y el trauma asociado al testimonio del menor en frente del acusado tiene dos graves consecuencias: pueden ocasionar daño psicológico al niño y pueden también abrumarlo de tal manera que le resten efectividad a su testimonio, dañando de esta manera la función de la búsqueda de la verdad de todo proceso penal”.

Un contrainterrogatorio conducido con eficiencia por parte de la defensa del imputado puede llevar a las consecuencias recién mencionadas.

La doble finalidad (terapéutica y probatoria) del acto de recepción de las manifestaciones del menor impone una forma de proceder completamente diferente que la prevista para el

común de los testigos, dado que es necesario que ninguno de estos fines sea sacrificado en aras del otro.

Para compatibilizar los dos fines es que el derecho positivo establece, con algunas variaciones, determinadas pautas para la recepción del testimonio del menor abusado:

a) La necesidad de recibir la declaración en un ámbito adecuado, alejado de la presencia del imputado (ej: Cámaras Gesell)

b) La necesidad de que la entrevista sea conducida por un psicólogo especialista en niños y adolescentes

c) La necesidad de evitar la repetición del acto

En los Estados Unidos de América, en el fallo “Coy vs. Iowa”, el juez Scalia dijo acerca de la cross examination (tipo de proceso utilizado en USA para obtener las declaraciones de los menores): “la presencia cara a cara puede, desafortunadamente, ofender a la victima de una violación o al niño abusado; pero por la misma vía puede confundir o deshacer al falso acusador, o revelar que el niño a sido instruido por un adulto malévolo. Es una clara verdad que las protecciones constitucionales tienen costos”.

En la Argentina no se da esta Confrontation Clause (6ta enmienda CN de USA), dado que si bien existe un derecho fundamental del imputado a interrogar a los testigos de cargo, no se exige una forma expresa y literal que ello se haga cara a cara, como surge en forma expresa de la enmienda constitucional antedicha.

Díaz Cantón se detiene a pensar en lo siguiente: “… deberíamos indagar si la confrontación stricto sensu es o no un componente útil al derecho de defensa en juicio, porque si lo es, el criterio de interpretación pro homine de las previsiones de dichos instrumentos internacionales debería llevarnos a la conclusión de que la confrontación está comprendida en el derecho a interrogar a los testigos de cargo, con el mismo alcance que en el derecho constitucional estadounidense”.

El principio pro-homine emerge de la norma de interpretación del artículo 29 de la CADH e indica que “se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones al ejercicio de derechos”. Dicho principio indica que el intérprete ha de seleccionar y aplicar la norma o la interpretación que en cada caso resulta más favorable para la persona humana, para su libertad y sus derechos, cualquiera sea la fuente que la suministre, ya sea interna o internacional.

En consecuencia, si interpretamos las cláusulas de los instrumentos internacionales antes mencionados a la luz de dicho principio, es decir de un modo extensivo a los fines de

afianzar el derecho de defensa en juicio en el interrogatorio de testigos, habiendo asumido que el contacto cara a cara es fundamental para una defensa eficaz, no se puede sino concluir que el derecho consagrado por el art. 8.2 f de la CADH y el art. 14.3 PIDCP incluye el derecho del imputado a desarrollar el contrainterrogatorio en presencia del testigo, cara a cara. Por ello es que debemos asumir que rige entre nosotros, con la amplitud señalada, dicho derecho.

Necesidad de un procedimiento especial

La forma de la recepción de los dichos del menor abusado no puede ser la misma que el de un testigo común y corriente. Buena parte de los códigos procesales del país han incorporado, para la recepción de este tipo de testimonios, tres requisitos cuyo sustrato común es evitar, en la mayor medida posible, el contacto entre el imputado, el defensor de éste y la víctima:

a) La exigencia de que el menor sea entrevistado solamente por un psicólogo especialista en niños y/o adolescentes

b) Que dicho acto tenga lugar en el interior de un recinto acondicionado a la edad del menor, donde se encuentren solamente el menor y el psicólogo, con vidrios espejados que permitan seguir las alternativas desde el exterior del recinto por las partes y el tribunal (Cámara Gesell)

c) La necesidad de evitar la repetición de dicho acto

Éstas medidas están fundadas en la idea de evitar los posiblemente perniciosos efectos que causaría sobre la persona del menor el contacto “cara a cara” con el imputado, lo que posiblemente también podría afectar su testimonio, inhibiéndolo parcial o totalmente, y también el daño que podría generar en su persona un interrogatorio agresivo por parte del imputado y su defensor. Se busca la consecución de una verdad de mejor calidad, pero, ante todo, proteger el superior interés del menor.

Ahora bien, existe para el imputado la garantía de la inviolabilidad de la defensa en juicio (18CN) y la consagración especifica a nivel constitucional de un derivado de ella: el derecho del imputado a interrogar a los testigos de cargo (CADH 8.2f y PIDCP 14.3e) que incluye la confrontación “cara a cara”.

Regulación del fenómeno en el Derecho Procesal Penal Argentino

El art. 250 inc.a CPPN dice que no pueden los menores ser interrogados ni enfrentarse con el imputado. Las partes sólo pueden hacer saber, a través del tribunal y previo a la iniciación del acto, las “inquietudes” que tengan, así como las que sugieren durante su transcurso, las que serán canalizadas teniendo en cuenta las características del hecho y el estado emocional del menor.

Se suprime en forma absoluta el derecho a la confrontación cara a cara, presumiéndose iuris et de iure que el contacto directo entre el menor y el imputado afectará emocionalmente al primero. Creemos que la supresión de un derecho constitucional no puede hacerse de un modo genérico y erga omnes, sino que debe darse el presupuesto necesario para proceder, en el caso concreto, dicha supresión. En cambio, cuando los menores hubieren cumplido los 16 años pero todavía no hubieren cumplido los 18 años, esta prohibición y estas exigencias se tornan relativas.

El inciso d del art. 250 CPPN propone una formula que se repite en los códigos nacionales, desconociendo el acto procesal de que se trata el carácter de definitivo e irreproducible (Art 200 CPPN), lo que obligaría a notificar al defensor del imputado con antelación a la realización del acto, bajo pena de nulidad (201 CPPN).

El tratamiento de acto definitivo e irreproducible se suele fundar en la necesidad de anticipar el contradictorio en casos donde hay riesgo de pérdida de prueba para el juicio oral.

Cerrando, la recepción de las primeras declaraciones del menor debe ser hecha, si ello aparece como necesario, en el ámbito adecuado y por intermedio de profesionales de la salud mental, que canalicen las preguntas de un modo que el menor las pueda comprender con facilidad y que atenúe la presión inherente al contrainterrogatorio.

Si bien ello puede significar una merma en el derecho a confrontación stricto sensu o del contra-examen amplio, ello no debe conducir a la supresión lisa y llana del contradictorio o su reducción a una medida en que se vea desnaturalizado el derecho de defensa en juicio.

Clase 12Maier, Derecho procesal penal, I, pp. 595/647

Inadmisibilidad de la persecución penal múltiple

1) Antecedentes, concepto y alcanceLa importancia reside en su significado como garantía de seguridad individual, propio de un derecho penal liberal, de un Estado de derecho.

Su significado como garantía individual ha sido reconocido internacionalmente. El pacto Internacional de derecho civiles y políticos en su art 14 nº7 dice : “ Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.

Nuestra Constitución nacional no previo originariamente en forma expresa dicha garantía. Sin embargo, con arreglo a su art 33, se le ha reconocido como una de las

garantías no enumeradas, pero que surgen del sistema republicano y del Estado de Derecho. La CSJN ha sido reacia a reconocer a esta garantía en un caso en donde, a pesar de la burda violación del principio de reserva y del excelente dictamen de su procurador general, que pide remediar esa lesión, negó amparo a un caso claro de doble enjuiciamiento y doble condenación por los mismos hechos. Sin embargo, no parece que la Corte Suprema de la Nación desconozca la garantía como emanada del sistema republicano de gobierno y del estado de derecho que funda nuestra constitución nacional, sino, antes bien, que, no encontrándola enumerada, como sucede con otras, le cuesta desarrollarla y la malinterpreta, cuando se coloca frete a un caso concreto cuya solución deriva del desarrollo de este principio. Tal es asi el caso, que ha mencionado la regla como emanada del derecho de defensa o del de igualdad ante la ley, protegidos por la CN, o ha resulto un caso por falta de “identidad subjetiva” sin mencionar siquiera la garantía.

A la hora de formular la garantía ( ne bis in idem) las provincias han adoptado diferentes alcances para ella. La fórmula de alcance más vasto, y por ello completa, impide la “múltiple persecución”; se extiende, por ello, como garantia de seguridad para el imputado. Tiene también sentido procesal y cubre el riesgo de una persecución penal renovada, cuando ha fenecido una anterior o aún está en trámite. El principal efecto de la regla así concebida (es decir concepción amplia de la garantía) consiste en impedir absolutamente toda posibilidad de establecer el recurso de revisión en contra del imputado absuelto o del condenado por un delito más leve; en conjunción con el derecho al recurso del condenado determina, también, la abrogación de la facultad del acusador de recurrir la sentencia, al menos en alguna instancia. Por lo demás, es claro que la formula extiende su influencia al mismo trámite procesal, declarando inadmisible tanto el regreso sobre una persecución penal ya agotada, como la persecución penal simultánea ante distintas autoridades, y no tan solo por razones meramente formales relativas a cuestiones de competencia.

Existen fórmulas intermedias, como la de la Convención americana sobre derechos humanos, que conceden sólo al imputado absuelto la garantía de no ser sometido nuevamente a juicio.

En la doctrina nacional toda la discusión y la crítica ha girado en torno de la correcta formulación semántica del principio, pues nadie ha ignorado ni pretendido para el otro alcance que el mas amplio aquí expuesto. La utilización por las dinstintas constituciones y leyes procesales de nombres diferentes para aludir al destinatario del principio (“perseguido penalmente”, “perseguido judicialmente”,

“procesado”, “encausado”), nombres que poseen un significado técnico variable, según los diversos códigos y sus interpretaciones, o que son usados por la ley de manera vulgar, sin alusión técnica alguna, la aparición en las leyes de palabras también diferentes para indicar el objeto de la garantía.

En efecto, las palabras “procesado” y “perseguido judicialmente” aluden a cierto progreso de la persecución penal, a un estado procesal más o menos determinado, de manera que, según el significado que se les otorgue en la ley procesal respectiva, podrían fundar la interpretación de que el principio solo ampara al imputado cuya persecución penal ha alcanzado cierta importancia procesal. Ello ocurre, con la voz “procesado”, la cual, según su definición expresa de los códigos modernos, se emplea para designar al imputado que ya ha sido indagado y sobre quien recae una resolución judicial que lo considera probable autor la utilización de medidas de coerción personal graves. Aplicando este significado a la formula la conclusión es la siguiente: “el imputado perseguido penalmente, que no ha sido “procesado”, queda fuera del amparo de la garantía”.

Por otra parte, la palabra “delito”, utilizada en ocasiones para designar el objeto de la garantia, tiene un significado anfibológico. Usualmente se utiliza para designar la figura abstracta que define la ley penal, y no para aludir al hecho de la vida o comportamiento concreto que es objeto de procedimiento. De tal manera, se puede reproducir aquí la discusión acerca de si lo que se impide es perseguir nuevamente el hecho “tal cual está calificado”, permitiéndose perseguir ex novo el mismo hecho bajo otra calificación jurídica, o la materia de la garantía constituye el “mismo hecho” como acontecimiento histórico, sin importar la subsunción legal que se efectúe en el procedimiento concreto.

La doctrina nacional ha hecho caso omiso de las diversas palabras utilizadas para definir el principio, considerando que la ley argentina pretende proteger a cualquier imputado del riesgo de una nueva persecución penal, simultanea o sucesiva, por la misma realidad histórica, única interpretación compatible si se quiere garantizar un verdadero Estado de Derecho.

Carece de sentido no permitir la aplicación del principio desde un comienzo de la persecución penal, para permitirlo posteriormente, y echaría por tierra la garantía el reducir el ampara a la inaplicabilidad de un determinado precepto penal. Las leyes procesales penales han dado razón a este punto de vista, que representa el mayor alcance del principio, pues desconocen el recurso de revisión en contra del imputado y regulan siempre las excepciones de cosa juzgada y litis pendencia, oponibles desde el comienzo del procedimiento.

2) ¿Cuándo existe persecución penal múltiple?

a) Requisitos generalesLos juristas, a fin de responder analíticamente a los problemas que el principio plantea, han requerido la conjunción de tres identidades distintas para dar solución abstracta a la infinidad de casos posibles. Ellas son: Identidad de la persona perseguida, identidad del objeto de la persecución y la identidad de la causa de persecución.

b) Identidad personal

El principio representa una garantía de seguridad individual. Por lo tanto, solo ampara a la persona que haya o no recaído sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, vuelve a ser perseguida en otro procedimiento penal, que tiene como objeto la imputación del mismo hecho.

Debe tratarse del mismo imputado en una y otra persecución penal, comprendiéndose como imputado, según lo definen los códigos modernos, la persona que es indicada como autora del hecho o participe en el ante cualquiera de las autoridades establecidas por la ley para la persecución penal.

Sin embargo, existen personas que no pueden ser imputadas, para gozar de un privilegio en razón de la función que desempeña ( CN, 53, 59, 60, 69, 70 y 115), sin antes de ser separadas del cargo por el procedimiento, la decisión y la autoridad correspondientes.

La doctrina trata el caso de quien es sometido a un enjuiciamiento previo para remover un privilegio como carente de identidad de causa (permiso de múltiple enjuiciamiento), porque, con cierta razón, observa que existe una persecución múltiple de la misma persona: la primera, por los órganos constitucionales competentes para decir sobre el desafuero, y la segunda, el enjuiciamiento penal propiamente dicho. Es decir, se debe tratar de la misma persona física. La garantía no se extiende a otra persona, que no ha sido perseguida penalmente, cualquiera que sea la solución del caso (la absolución o el sobreseimiento de un imputado no ampara a otro).Ello indica, que como garantía procesal, el principio rige individualmente y no posee efecto extensivo.

c) Identidad objetiva

La mera identidad personal no es suficiente. La imputación tiene que ser idéntica, y la imputación es idéntica cuando tiene por objeto el mismo comportamiento atribuido a la misma persona.

Se trata de impedir que la imputación concreta, como atribución de un comportamiento determinado históricamente, se repita, cualquiera que sea el significado jurídico que se le ha otorgado, en una y otra ocasión, el nomen iuris empleado para calificar la imputación o designar el hecho. Se mira al hecho como acontecimiento real, que sucede en un lugar y en un momento o periodo determinados, sin que la posiblidad de subsuncion en distintos conceptos juridicos afecte la regla, permitiendo una nueva persecución penal, bajo una valoración distinta de la anterior.

Según la antigua discusión francesa, se refiere al delito concreto, como hecho histórico, cualquiera que sea su denominación jurídica. Así, supuesto de que se trata del mismo hecho, lo que se persiguió, por ejemplo, como estafa no puede volver a perseguirse bajo el pretexto de que se trata de un libramiento de cheque sin provisión de fondos o en cuenta cerrada, o viceversa.

Ello no es admisible, ni aun bajo el pretexto de un error fáctico o jurídico, salvo el caso excepcional del recurso de revisión a favor del condenado, caso que no representa un nuevo riesgo, sino otra garantía que se le brinda al reo.

Para cuenta el hecho de que en el primer procedimiento no se agotara el conocimiento posible. La identidad se refiere al comportamiento y, eventualmente, a su resultado, como acontecimiento histórico. Basta que ese acontecimiento sea el mismo históricamente, en el proceso anterior y en el posterior, aunque las circunstancias imputadas o conocidas en el segundo sean mas o distintas de las conocidas en el primero.

El hecho de que, por falta de elementos de prueba, se haya resuelto como apropiación de cosa aquello que después, al presentarse el tenedor de la cosa, se conoce que era un hurto no habilita una persecución penal posterior. Son sentencias que predican sobre el mismo acontecimiento histórico, aunque también es evidente que la segunda sentencia afirma más que la primera.

Cuando hablamos de un acontecimiento real nos referimos a un hecho atribuido como existente, concreto e históricamente sucedido, esto es, hipotéticamente afirmado como real.

El objeto procesal siempre consiste en una hipótesis, en una afirmación no verificada sobre el acaecimiento en el mundo real de un determinado comportamiento; la identidad permanece, incluso, si en el primer proceso la acción no se comprueba como cierta y, por ende, se absuelve o sobresee; el proceso anterior en el que se vuelve a pretender la comprobación de la misma imputación, tiene el mismo objeto que el anterior.

Se debe tratar, así, de la misma acción u omisión, imputada dos o más veces. Se explica, que ello sucede cuando permanece la misma idea básica tras la múltiple imputación, una formula sintética y sencilla para resolver casos posibles conflictivos. Ella hace referencia a un único comportamiento básico como objeto de cognición y decisión en varios procesos, aunque en alguno de ellos se prediquen más elementos o circunstancias de ese comportamiento central, que en el otro.

Lo mismo ocurre cuando el derecho penal sanciona comportamientos ejecutados tanto con dolo como con culpa; en estos casos, cualquiera que fuere la imputacion, consume a la restante, en el sentido de que no es posible perseguir penalmente otra vez, bajo la excusa de que el comportamiento, históricamente único, se imputa ahora bajo una forma subjetiva distinta. La solución no reside en el hecho de que imputar un delito doloso sea lo mismo que atribuir un delito culposo, sino, en advertir que se somete a una misma persona a un doble riesgo de persecución penal en relación a un mismo acontecimiento histórico básico.

Tal idea básica subsiste aunque existan entre ambas imputaciones diferentes temporales, especiales, de modo o en el mismo objeto del hecho atribuido, que no alcancen para destruirla como afirmación de un acontecimiento histórico unitario.

La aclaración de que, para la aplicación de la regla, no ingresan en consideraron las valoraciones jurídicas, solo posee un significado negativo e inicial: sirve para explicar, que una valoración jurídica diversa del mismo comportamiento concreto, como realidad histórica hipotética, no habilita una nueva persecución penal, pues, sustenta la identidad personal, se trata de la misma imputación. Es difícil determinar cuándo hay un hecho único o se está en presencia de imputaciones con objetos diversos. La dificultad estriba en que no poseemos un concepto natural de “hecho”, acción u omisión, que permita trazar con precisión la frontera entre un hecho y otro, de manera tal que se puede decidir, sin acudir a otras reglas, cuando estamos en presencia de una unica imputacion o nos enfrentamos con varias imputaciones.

De todo ello emerge que el punto de vista juridio posee importancia fundamental para conocer cuando estamos en presencia de un hecho unico y cuándo en presencia de hechos diversos¸ello significa resolver el problema de definir cuano existe una iputacion unica y cuando una imputación plural. En un segundo momento, después de aclarar que bajo el pretexto de una valoración juridica distinta no es posible promover una nueva persecución penal a raiz de la misma imputacion concreta, ni aun con variaciones facticas, el examen debe

vincularse con las reglas del derecho penal, para establecer si se trata de un mismo hecho o de hechos diversos.

El concurso real o material de hechos punibles, que supone la imputacion de hechos independientes, significa a posibilidad de una persecución penal múltiple, esto es, si se presenta la necesidad comparativa entre dos imputaciones cuyos objetos concurren materialmente, pues se trata de hechos diversos. Por el contrario, el concurso ideal o formal de hechos punibles determina cuando estamos en presencia de una imputación única o identica. El caso generico del concurso aparente es identico al del concurso ideal, pues se trata tambien de una imputacion unica , que desde el punto de vista juridico penal admite mas de un encuadramiento juridico y , sin embargo, a diferencia del anterior, sólo uno es operable. El llamado concurso continuado o continuación delictiva merece tambien el mismo tratamiento, pues a pesar de que se reconoce integrado por varos comportamientos o hechos diversos, separables factica y jurídicamente, la teoria del delito establece como ficcion su unidad imputativa por razones políticas. Se puede decir que a los efectos de individualizar el objeto procesal, un delito o hecho punible equivale a un objeto procesal y, si agregamos la identidad persona, diremos que un objeto procesal, distinguible de otro, es un hecho punible concreto imputado a una persona determinada; de esta manera, la pluralidad de actos u omisiones no quiebra la unidad del objeto procesal, ni lo multilica, mientras el Derecho penal establezca su unida imputatica, y la pluralidad de personas quiebra esa unidad, a pesar de que el Derecho penal considere accesorios los diferentes aportes de un hecho punible unico.

La cuestion acerca de la unidad o pluralidad se vincula estrechamente con la descripción tipica de los hechos punibles, la interpretación de los tipos penales de la parte especial del derecho penal y la realcion en la que se encuentran los tipos entre sí.

Existen hechos punibles que suponen una multiplicidad de acciones, de modo tal que el comportamiento plural no destruye la unidad imputativa, sino que, al contrario, es requisito de su consideración como punible. En otros casos, el numero y la variedad de las acciones u omisiones es indiferente para destruir la unidad imputativa, pues tanto se cometen con un unico comportamiento como con varios; son característicos de este supuesto los delitos cuyo concepto se define con varias hipótesis alternativas: “tanto da que solo una de ellas se concrete, cuanto que se emprendan varias de ellas, sin perjuicio de su importancia para la medicion de la pena.

Un caso particular de esta clase lo constituye las circunstancias calificantes alternativas: “tanto da que se consume una de ellas como varias, pues la imputacion no varia y sigue siendo unica; la constatación de varias circunstancias, sólo influira en la determinación de la pena, pero no destruye la unidad delictiva.

Lo importante de lo dicho hasta hora es que, aquellas hipótesis que sostiene la unidad delictiva y, por tanto, la posibilidad de una sola persecución penal, ella agota todo el contenido del imputativo posible del suceso historico hipotetico, en relacion a la persona determindada, a la cual se le atribuye el hecho, pues en ese asunto, como tema de debate y de decisión, solo tolera una y solo una persecución. Así, el hecho de que ciertos actos u omisiones que integraban un delito continuado hayan quedado fuera del debate o de la decisión, incluso en el caso de que alguno de ellos hubiera permitido variar el sentid juridico del hecho, por ejemplo agravandolo, no autoriza a plantear de nuevo la persecución penal por esos hechos.

Se ha dicho que la sentencia judicial firme cumple, sin embargo, la funcio de interrumpir el nexo que conduce a la unidad delictiva y, por consiguiente, a la unidad de imputacion en aquellos hechos punibles constituidos por varios comportamientos prolongados temporalmente. Por ejemplo, si quien no atendió sus deberes de asistencia familiar continua con ese comportamiento después de la condena, podra ser objeto de una nueva persecución penal, enteramente validad y correcta. La regla, expresada desde el punto de vista de los hechos que comprende una decisión judicial, se enuncia afirmado que la condena por un delito permanente o continuado comprende todos los comportamientos que suceden hasta su notificación y que estan relacionados con el mismo hecho punible, sin importat si el tribunal los conoció, los tomó en cuenta o fueron parte del debate. Desde el punto de vista procesal, el principio ne bis in idem funda el sentido negativo de esa regla como la simple advertencia de que los actos futuros no pudiern estar abarcados por el juicio la decisión; al no existir posibilidad alguna de que el tribunal los conozca y juzgue, los actos posteriores, continuen el mismo comportamiento delictivo o signifiquen un hecho punible distinto del anterior, permiten un nuevo ejuiciamiento.

Se advierte, que todo lo que se pudo perseguir como una unidad y agotar como tal durante el prcedimiento concreto, queda comprendido en el efecto de clausura que posee la regla ne bis in idem y, por lo tanto, no puede formar parte del objeto de otra persecución y de otro fallo; los hechos posteriores al procedimiento y su decisión, no estan abarcados, cualquiera que sea la solucion juridico-material acerca de la posibilidad de que prosiga la continuación o permanencia delictiva. Si el criterio procesal que aquí se utiliza es correcto,

tambien la absolución y el sobreseimiento material, como la absolución anticipada, deben seguir la misma regla, esto es, son equivalentes a la condena, en relacion a la problemática desarrollada; por lo tanto, cabe hablar de la sentencia judicial, sin excepcion.

En nuestra jurisprudencia y doctrina se afirma que la sentencia “constituye una causa jurisdiccional de interrupción de la permanencia ( o continuidad) delictiva”. Esta doctrina presenta problemas de fundamentacion bastantes serios: una vez admitido el delito permanente o continuo, sobre la base de cierta circunstancias, aparece esta “causa interruptiva” que para nada se vincula a aquellos requisitos, a la manera de elemento negativo de la comunidad o permanencia típica. La causa interruptiva no se afirma sobre ninguna base legal. Quizás la unica explicación coherente, en este nivel, a la luz de la definición del delito continuado, sea la apelación a la renovación de la voluntad delictiva, esto es, a la destrucción por la sentencia de la unidad requerida para el dolo.

La tesis que mantiene la jurisprudencia , produce una verdadera decoloracion politica de la garantia; extendidad de manera general, como corresponde, produciria el efecto inadmisible, para ella, de permitir una nueva persecución, a pesar de representar una idea basica unitaria.

Con todo ello, unicamente es posible sostener la idea principal del texto: solo los actos posteriores al fallo firme, o a su notificacion, no ingresan en la clausura que provoca el principio ne bis in idem, pues ni siquiera de manera hipotetica pudieron estar abarcados por él. Solo esos actos pueden provocar una nueva persecución penal y una nueva decisión, y restara decir, en caso de dos condenas, de que manera se puede obtener la sentencia única o la pena única.

d) Límites para la aplicación del principio

Puede ocurrir que el principio estudiado rechace su propia aplicación. La doctrina examina los casos que provocan estos resultados excepcionales como otra identidad, de causa o de la pretensión punitiva; nuclea asi diversas situaciones en las que la multiple persecución penal es tolerada por el orden juridico.

En verdad, aquí no se trate de una “identidad”, sino, antes bien, de delinear ciertos limites racionales al funcionamiento del principio en el sentido de permitir la multiple persecución penal de una misma persona pr un mismo hecho, cuando la primera persecución, o una de ellas, no haya podido arribar a una decisión de merito o no haya podido examinar la imputacion ( el “mismo hecho), objeto de ambos procesos, desde todos los puntos de vista juridico-penales que merece, debido a obstáculos juridicos. Se entiende que no se trata

del caso en el cual el tribunal o el acusador, por error, no agotaron aquellos que pudieron agotar, según reglas juridicas, sino el caso inverso, precisamente: una regla juridica impide agotar el caso porque inhibe la sentencia de merito o bien porque impide “unificar procesalmente la pretencion punitiva”.

La aclaracion mas sencilla para estos supuestos consiste en comenzar admitiendo que no se trata de establecer una identidad, comparación, sino de reconocer excepciones a la aplicación de la regla, cuando estan presentes las identidades requeridas por ella. Significa lo mismo afirmar que estos casos constituyen un permiso excepcional del orden juridico, para perseguir mas de una vez a una misma persona y por un mismo hecho.

La prohibición de la persecución penal multiple no comprende los casos en los que el proceso anterior se haya suspendido en razon de un obstáculo formal al ejercicio de la accion. Pero otras excepciones surgen tambien de una interpretación sistematica del orden juridico, específicamente de la ley procesal penal, que no concede a todas la desiciones judiciales el mismo valor, sino que, antes bien, individualiza convenientemente el efecto de cada uno de los modos de finalizacion del procedimiento, según la clase de resolucion, la materia a la que se refiere e , incluso, los limites juridicos internos de a propia resolucion.

Un primer aspecto de la solucion reúne a aquellas decisiones que, por su clase o por su contenido, excluyen el efecto negativo del principio, a pesar de que nadie puede dudar de que ha existido una persecución penal, a la que ellas de alguna manera, le pone fin. Se trata de las decisiones que, según la terminología procesal, afirman su fuerza de cosa juzgada formal, pero rechazan la fuerza de cosa juzgada material. Todas ellas, llevan implícitos el efecto de impedir el planteo del caso de la misma manera en que fue planteado, pero no inhiben una nueva persecución, materialmente identica, no bien se corrijan los defectos u obstáculos que impedian la primera. Así, la desestimacion del acto que promueve la persecución penal, no inhibe la nueva persecución sobre la base del mismo acontecimiento historico y contra la misma persona; tansolo impide un planteo identico, sin que se haya solucionado el inconveniente que inhibía la perimera persecución. Lo mismo sucede con aquellas resoluciones que, según la propia ley, solo cierran formalmente la persecución penal, ya por advertir que no existen elementos de prueba suficientes para acusar y requerir asi el enjuiciamiento del imputado, ya por señalar algun obstáculo que impide la persecución penal y, por lo tanto, determina la imposibilidad de dictar la sentencia de merito sobre el comportamiento atribuido.

Existen casos en los que, a pesar de ser posible y debida una sentencia de merito, ella , no puede agotar el tratamiento juridico- penal del hecho. Cuando

concurren formalmente dos infracciones a la ley penal, perseguible de distinto modo, y una de ellas no se puede juzgar por un obstáculo juridico no superado o no se puede juzgar por el mismo procedimiento, la sentencia final solo puede apreciar jurídicamente el hecho atribuido de modo parcial y la limitacion proviene de la propia ley. De tal manera, el agotamiento de la pretencion punitiva emergente de un mismo hecho no se puede realizar, como en el caso normal, en una unica persecución penal, pues el tribunal que trata alguna de estas imputaciones en una sentencia de merito no posee la facultad, comun en los demas casos, de “examinar el objeto material del proceso desde todos los angulos legales posibles”. Se debe reconocer entonces para estos casos una verdadera excepcion al principio de la unica persecución penal y admitir que en un mismo hecho funde dos, o más, persecuciones penales separadas contra una misma persona. En el ámbito del Derecho penal material, la existencia eventual de dos sentencias condenatorias, se debe solucionar por la via que indica el CP, 58: “la unificación de la sentencias”.

La imposibilidad normativa de agotar todos los significados juridico-penales de un mismo hecho no solo puede dericar de la distinta clase y forma de la persecución. La competencia de los tribunales, puede conducir al juzgamiento de un mismo hecho por tribunales diferentes. La solucion debe ser identica.

3) Remedios

Si se intenta perseguir nuevamente a quien ya fue absuelto o condenado por el mismo hecho punible en otro procedimiento, tal inobservancia debe denunciarse por la via de una excepcion, ordinariamente denominada “de cosa juzgada”. En cambio, si se intenta perseguir a alguien que ya esta siendo perseguido por el mismo hecho existe litis pendencia y tambien una excepción para invocarla. La litis pendencia planteara ordinariamente una cuestión de competencia, pues uno solo, entre los varios tribunales u organos que tramitan la persecución penal, es el que proseguirá el procedimiento.

El vicio de la segunda persecución irregular es asumible de oficio, por tratarse de una regla de garantía constitucional a favor del imputado; no es, por ello, convalidable por el mero transcurso del tiempo, no por la falta de voluntad, tacita o expresa, del amparado para invocarla. De tal manera, puede hacerlo valer el tribunal, de oficio, en cualquiera de las decisiones que le toque dictar durante el procedimiento, aun cuando no haya sido invocada, y así generara la solución correspondiente; se puede advertir, incluso, durante la ejecución de la sentencia, y generara un incidente para remediarlo

4) Recurso acusatorio contra la sentencia de los tribunales de juicio y múltiple persecución Los principales códigos europeos, que siempre constituyen referentes para nuestro Derecho procesal penal y su desarrollo, conciben al recurso contra la sentencia de modo “bilateral”: se trata de remedios contra las resoluciones judiciales consideradas injustas por y para alguno de los protagonistas del procedimiento, legitimados para intervenir en e y a quienes la resolución alcanza, bajo la condicion basica de que la resolucion les provoque un “agravio”, esto es, decida en contra de sus intereses expresados en el procedimiento , concediéndoles algo menos de aquello que pretenden.

Frente a un sentencia emanada de un juicio publico, tanto en acusador como el acusado, tienen la facultad de impugnarla, cuando ella es su dispositivo perjudica el interes de quien recurre o el interes de aquel en nombre de quien se recurre.

Segun Maier la solucion mas correcta es la siguiente: El principio ne bis in idem deberia conducir a impedir que el Estado, una vez que ha decidido provocar un juicio contra una persona ante sus propios tribunales de justicioa, pueda evitar la decisión del tribunal de juicio mediante un recurso contra ella, que provoca una nueva persecución penal en pos de la condena o de una condena mas grave , con lo cual somete al imputado a un nuevo riesgo de condena y, eventualmente, a un nuevo juicio.

Pero además, a esa conclusión se debe arribar en conjuncion con el sistema de garantias procesales previsto por nuestra Constitución nacional para quien soporta una persecución penal. Si se repara en que el juicio publico ante un tribunal que, como minimo, se debe integrar con la participación de ciudadanos, es una de esas garantias (24CN), y mas alla de ello en que con la incorporación del PIDCyP, 14, nº5, y de la CADH, 8, nº2,h, al texto de la CN el recurso contra la condena se ha transformado tambien en una garantia procesal para el condenado por un tribunal de juicio, no parece existir otra forma de interpretar estas garantias, al menos desde el punto de vista practico y político. Si se permite al ministerio publico buscar renovadamente la condena con un recurso, al menos ello conduce, necesariamente, a que, si la consigue en ultima instancia o en un nuevo juicio, todavía se debe ofrecer al condenado un recurso para atacarla ante un tribunal superior. El unico que puede provocar esta persecución penal multiple es el propio perseguido penalmente, pues el riesgo multiple queda eliminado si, la segunda sentencia de condena eventual no puede superara la consecuencia penal que propone la primera sentencia.

En conclusión, la concepción del recurso del imputado contra la condena como una de las garantias procesales en su persecución penal, según lo propone en las

convenciones internacionales sobre los derecho humanos, es incompatible con la concesión al acusador de un recurso contra la sentencias de los tribunales de juicio. Es decir, que todo lo anterior implica la renovación de la persecución peal fracasada, esto es, en estricto sentido, someter al imputado a un nuevo (doble) riesgo en relacion a la aplicación de la ley penal.

5) Reincidencia y múltiple persecución Se trata ahora de saber si es posible que la recaida en el delito se pueda computar como un agravante, esto es, si quien delinque después de haber sido condenado por una sentencia firme o de haber sufrido una pena, puede ser sancionado mas severamente o sufrir una pena agravada respecto de la ordinaria, cuando es condenado por un delito posterior a la condena o a la pena sufrida. La posición que veda esta posibilidad acude al principio ne bis in idem para fundar la agravación de pena por reincidencia como una inobservancia de su contenido fundamental: el plus penal deriva de tomar en cuenta nuevamente el delito ya juzgado o penado y asi agregarle al delito posterior una pena superior, solo en virtud del delito anterior.

El debate sobre el punto ha sido reabierto por dos sentencias, que se refieren, al unico efecto practico que conserva la reincidencia en nuestro CP: la prohibición de conceder la liberta condicional a los reincidentes (CP 14).

La primera sentencia citada rechaza la vigencia del art 14,al significar esa imposibilidad absoluta una agravación de la pena del hecho punible cometido posteriormente o, si se quiere, de la ejecución de la pena que por el se merece, deja de lado un principio constitucional basico de orden juridico penal, el ne bis in idem, en tanto toma nuevamente el delito ya juzgado.

La segunda sentencia contesta a ese argumento historico, con un unico argumento escasamente fundado: “la libertad anticipada es un beneficio para el reo, que se puede conceder, pero que , de la misma manera, puede ser negada, según las circunstancias, y la reincidencia funciona, en el caso, como condicion resolutoria de imposibilidad de concederlo.

Una sentencia posterior pus un fin a la discusión de los tribunales al destacar, la posibilidad de una violación del principio ne bis in idem a traves de la agravación de la pena por reincidencia.

Aquello que se toma en cuenta para que esta gravante genérica incida sobre la escala penal o tan solo sobre la forma de cumplir la pena, no es en si la culpabilidad o la pena del hecho punible anterior ya juzgado, sino el hecho de la condena o pena sufrida. El hecho punible anterior, en si, no se vuelve a juzgar, ni se pena nuevamente, sino que la condena la pena sufrida determina una clase especial de autores, igual a la que establecemos cuando decimos “funcionarios públicos”,

“militares”, “jueces”, y agravamos por esa calidad la pena de algún delito. La agravación por reincidencia no seria mas que una agravante para autores o participes especiales, en los delitos para los cuales procede, que solo por comodidad el legislador ha expresado de manera generica.

Pero en esta solucion, va involucrada tambien la critica. EL lugar preciso para la critica de la reincidencia es el principio de culpabilidad, comprendido como responsabilidad por lo hecho, propio del derecho penal material entendido como derecho penal del acto. No se reprime mas gravemente porque se responde a un autor especifico, a alguien que de antemano se “etiqueta” genericamente, estableciendo para el, si se quiere, un CP especial, con penas mas graves que las normales.

La CSJN pretendio dar un fundamento a la agravación penal por la reincidencia y, concluyo que el art 14 del CP no vulnera el principio del ne bis in idem ni la garantia constitucional de la igualdad. La corte fundo su decisión al decir: “pone en evidencia el mayor grao de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del esprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito.”

Clase 13.

Maier (705/732)

Posibilidad de impugnar la sentencia de condena.

1) El recurso como medio de control funcional.

Los recursos de quienes intervienen en un procedimiento para evitar las consecuencias perjudiciales de las decisiones de los tribunales, en pos de intentar demostrar su injusticia (agravio) y, de lograrlo, conseguir que la decision atacada sea revocada, en su caso transformada en otra de sentido contrario, modificada o reformada,o incluso, eliminarla, fueron mecanismos nacidos historicamente durante el desarrollo del procedimiento inquisitivo, antes como instancia de control burocratico que como garantias de seguridad para los subditos sometidos a una decision de autoridad.

Los jueces o inquisidores eran solo delegados del monarca absoluto, quienes estaban obligados a seguir sus reglas y a devolver la jurisdiccion delegada, por escalones ( org judicial vertical), a aquel que se las habia delegado y que la detentaba originariamente al monarca, la cuspide del poder politico.

En la administracion de justicia penal sobre todo, subsistente el sistema de persecucion penal estatal, los recursos no significan una garantia procesal a favor del imputado o del condenado,sino un medio de control por tribunales superiores sobre el grado de adecuacion de los tribunales inferiores a la ley del Estado, comprendidos en ella no solo la forma del enjuiciamiento y su solucion, sino, tambien, en ocasiones, la fundamentacion de las decisiones y la valoracion que esos tribunales inferiores hacen del material incorporado al procedimiento. Tres circunstacias conducen a

esta apreciacion basica: la organizacion judicial vertical, precisamente para posibilitar este control; los recursos, en especial el recurso contra la sentencia establecido e forma de facultad bilateral, tanto para el acusado como para el acusador; y por ultimo la exclusion del jurado de enjuiciamiento, previsto constitucionalmente como una garantia procesal, remplazado por tribunales integrados por jueces profesionales y permanentes, termina de decolorar el significado de garantia que debe poseer un recurso politicamente, en un Estado de Derecho

2.) El recurso como garantia procesal

Dos convenciones sobre derechso humanos tratificadas por Argentina en 1984 cambiaron ese antiguo paradigma demostrado anteriormente.

La Convencion americana sobre derechos humanos dispone (art 8, nº2, h) que una persona juzgada tiene en el procedimiento penal, entre otros derechos, el “Derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior”. La regla alude al fallo condenatorio. El Pacto Internacional de derecho civiles y politicos (14 nº5) establece: “Toda persona declarada culpable de un delito tendra derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometido a un tribunal superior...”.

Estas dos convenciones estan destinadas a realizar transformaciones en el sistema politico criminal de la siguiente manera:

a) El recurso contra la sentencia de los tribunales de juicio se debe elaborar como una garantia procesal del condenado, que tiene derecho a que su sentencia sea revisada por un tribunal superior, y, al mismo tiempo, perder por completo su caracter de medio de control estatal de los organos judiciales superiores del Estado sobre sus inferiores.

b) El recurso contra la sentencia ya no puede ser concebido como una facultad de todos los intervinientes en el procedimiento que corresponde tambien a los acusadores, en especial al acusador publico (fiscal), para remover cualquier motivo de injusticia de la sentencia, conforme a las pretensiones de los otros intervinientes distintos del condenado penalmente; deberá perder, asi, su caracter bilateral para transfirmarse en un derecho exclusivo del condenado a requerir la doble conformidad con la condena, condicion de la ejecucion de una pena estatal; solo la condena penal dictada por un tribunal de juicio es recurrible y solo lo es por el condenado: la absolucion y la condena no rrecurrida a favor del imputado quedan firmes por su solo pronunciamiento y cualquier persecucion penal posterior debe ser considerada bis in idem.

c) El recurso de casacion se debe transformar: dejaran de regir las limitacions impuestas al condenado para recurrir la sentencia segun su gravedad y se ampliara el ambito de revision del fallo hasta admitir la maxima posibilidad de critica que permite el caracterpublico y oral del debate que sostiene necesariamente a la sentencia.

No existe discusion averca de que las clausulas de las convenciones que obligan a nuestro pais conceden un “derecho al recurso”.

A pesar de que el texto de la CADH adolece de defecto indudables de redaccion, que lo tornan confuso a primera lectura, no puede existir duda alguna acerca de que toda la regla pretende regular las garantias de quien es perseguido penalmente, esto es, se refiere a los procedimientos penales y,

especificamente, al recurso contra la sentencia de la persona que, a raiz de la decision del caso, debe sufrir una consecuencia juridico-penal. La lectura conjunta de la clausula de la convencion universal y la CADH disipa toda duda que podria a llegar a aparetar la CADH: se trata del derecho del condenado penalmente a recurrir el fallo condenatorio o la pena impuesta ante un tribunal superior, derecho a cuyo objeto nosotros agregamos, por analogia, el derecho de aquel que no es declarado culpable y hasta es absuelto y, sin embargo, sufrira tambien, segun la sentencia, la aplicacion de la coaccion penal.

La CADH no se propuso conceder un recurso al estado para recurrir sentencias que, desde su optica, considera injusta, en pos de la condena, cuando el imputado ha sido absuelto, o de una condena mas grave,cuando ha sido condenado levemente, segun la apreciacion del Estado persecutor penal. La convencion no se propone “defender” al estado, sino, por el contrario, conceer una garantia a quie sufre la coaccion estatal. La Convencion se refiere, precisamente, a las garantias procesales frente a la accion y a la fuerza aplicada por el Estado. Interpretar esatas garantias en perjuicio del garantizao, como naturalmente lo hacen nuestros tribunales, representa una verdadera hipocresia.

La garantia amapra a toda persona conre la cual el Estado decide aplicar una consecuencia juridico penal; ampara al condenado penalmente a quien a pesar de ser absuelto, sufrira, a raiz de la decision, una medida de seguridad y corrección.

Esta garantia procesal debe conducir necesariamente a la exigencia de que para ejecutar una pena contra una persona, se necesita una doble conformidad judicial, si el condenado la requiere. El “derecho al recurso” se transformaria, asi, en la facultad del condenado de poner en marcha, con su voluntad, la instancia de revision, que, e caso de coincidir total o parcialmente con el tribunal de juicio, daría fundamento regular a la condena y, en caso contrario, privaria de efectos a la sentencia originario.

La segunda sentencia, en via recursiva, no puede infligir al condenado una consecuencia juridica mas grave que la primera; su limite maximo esta constituido por la conformidad con la sentencia de condena orifinal (reformatio in peius).

Conceder recurso al acusador, en especial, al acusador publico, significa una nueva instancia, que en caso de transformar la sentencia absolutoria originaria, en una condena sera una condena de “primera instancia”. Contra esa condena, no hay duda, entra en funcionamiento su “derecho al recurso”, su posibilidad de reclamar la prueba de la “doble conforme”. Ello no solo implica una tercera instancia, ante un tribunal “mas” superior aun, sino algo parecido a un regressus in infinitum, pues, con la concepcion “bilateral” del recurso, siempre es posible que el acusador, consiga una condena ante el tribunal de ultima instancia y contra esa “primera condena” siempre se debera respetar el “derecho al recurso”, a desencadenar la prueba de la “doble conforme”, del condenado.

En verdad, pertenece a la historia cultural del juicio por jurados el hecho de que el Estado no posea un recurso contra la sentencia del tribunal de juicio, el tribunal propio de la acusacion, esto es, el hecho de que el fiscal tenga una sola posibilidad de colocar en riesgo al acusado en relacion a una condena penal y que su unica oportunidad se concrete en el juicio ante el tribunal de jurdos, quien

cumple basicamente la funcion plitica de habilitar la utilizacion del remedio de la pena estatal a los funcionarios estatales permanentes de la administracion de justicia. El “derecho al recurso” contra ese sentencia solo le corresponde al condenado, en explicita alusion al caracter de garantia que representa el recurso contra la condena en el Derecho moderno, tributario del Estado de Derecho.

Las garantias procesales ya mencionadas señalan dos elementos basicos:

a) En primer lugar, el derecho a impugnar la condena representa, para el condenado, fundamentalmente, el derecho a intentar que se le conceda a nuevo juicio, si demuestra irregularidades en el primero tocantes a aquellos que comprende como un “juicio justo” que desemboque en una correcta aplicacion de la ley penal, nuevo juicio que tiene como limite la prohibicion de la reformatio in peius.

b) Ese nuevo juicio no puede ser provocada por el acusador, en especial, por el ministerio publico, porque representaría someter al acusado a un nuevo riesgo de condena, a una nueva persecucion penal.

3.) La legislacion procesal penal y sus inconcecuencias.

a) El problema del recurso idóneo para hacer valer la garantia.

Resulta inconfundible el peso que ha tenido tradicionalmente una organizacion judicial vertical y, un procedimiento burocratico, por registro, heredado de la cultura inquisitiva española.

Si se tiene presente la necesidad de un juicio publico como fundamento obligado de la sentencia, entonces cualquier posibilidad de nuevo examen amplio por un tribunal que no estuvo presente en él pasa pasa por un nuevo juicio, cuya decision se fundara en los actos ocurridos en él y no en el juicio llevado a cabo anteriormente. Lo cierto es que este nuevo juicio, concebido de esa manera, no representa un reexamen del anterior o de un resultado, sino, por el contrario una seguna “primera instancia”, cuyo resultado depende de su propio debate, que le sirve de base. Conforme a ello es posible pensarque ambas decisiones pueden ser acertadas o desacertadas, juicio para el cual cadauna de las sentencias comparece ante su propio debate y que, al menos sobre los hechos, solo puede pronunciar un observador presente en cada uno de los debates.

Con prescindencia ahora de que a este segundo juicio y sentencia se le adjudique alguna ventaja frente al primero queda claro que:

1. La imposibilidad de considerar al segundo juicio una “segunda instancia”, en el sentido de un reexamen del material del primer juicio y, conforme a su resultado, la sentencia, pues el segundo tribunal no decide sobre el mismo objeto, sino sobre su propia base de sustentacion, el nuevo juicio.

2. Que un juez ausente en el primer juicio es inidoneo para criticar aquello que el tribunal ha determinado como sucedido y que esta característica negativa comprende a los jueces de un “tribunal superior”, competentes para decidir el caso sobre la base de un recurso.

Las afirmaciones siguientes justifican varias determinaciones dependientes:

a) El “derecho al recurso” del condenado, que preven las convenciones internacionales, significa el “derecho a lograr un nuevo juicio”, cuando mediante el recurso se comprueba

que la condena, por fallas en la solucion juridica del caso, no puede ser confirmada como intachable (regla de la doble conforme) y no se sostiene frente al recurso.

b) Para hacer efectivo este derecho es preciso instrumentarun recurso que permita reexaminar la correcion de los actos del procedimiento seguidos par alograr la sentencia y el cumplimiento de sus formalidades, la percepcion que el tribunal sentenciante ha tenido el contenido de esos actos para advertir toda gruesa falla que, por accion o por omision, haya sucedido en el debate, y toda falla en la aplicacion del Derecho que funda la decision.

c) El recurso y el nuevo juicio consituyen un derecho del condenado, que no corresponde al acusador y que no puede conducir a consecuencias juridicas mas graves para el condenado que el primer juicio,y cuyo limite maximo es la configuracion de la sentencia, unico “riesgo” que corre el condenado.

El derecho directo a un nuevo juicio para el condenado solucionaria correctamente el problema. Sin embargo, parece excesivo si el acusado no demuestra previamente fallas tales en el juicio originario que impidan considerarlo como idoneo para fundar una condena y superar la prueba de la “doble conforme”.

Maier participa de la idea de que el recurso de casacion satisface, en principio, la necesidad basica del recurso del condenado contra la condena , siempre que sean introducidas a el ciertas correcciones que, apuntan a “ordinarizarlo” y ampliar su objeto.

La idea basica que pretende satisfacer el recurso de casacion en su formulacion actual se corresponde con la idea centra de conceder un recurso al condenado contra la sentencia de los tribunales de juicio: el torna posible que el tribunal de casacion, “superior” respecto del tribunal sentenciante, examine si la sentencia emana de un “juicio justo”, conforme a la ley, y si ella arroja un resultado que satisface los principios que gobiernan la interpretacion y aplicacion de la ley penal.

Si el imputado puede demostrar que los hechos fijados son inconciliables con otra sentencia penal, o que la sentencia se funda en testimonios o documentos falsos, o que ella ha sido pronunciada mediando prevaricación o cohecho o, en fin, que ha sobrevenido un nuevo hecho o se conocen nuevos elementos de prueba que tornan evidente el error de la decisión, puede aspirar a que la sentencia proveniente del juicio público originario no obtenga la conformidad del tribunal de casación y, por ende, provoque un nuevo juicio.

No se trata de que el tribunal de casación valore nuevamente la prueba del debate, que no ha presenciado, actividad que le está prohibida, sino, antes bien, de que el imputado demuestre, a través del recurso, que el sentido con el cual es utilizado un elemento de prueba en la sentencia. Para fundar la condena, no se corresponde con el sentido de la información, esto es, existe una falsa percepción acerca del conocimiento que incorpora, como, por ejemplo, cuando un documento no expresa aquello que para la sentencia informa, un perito o un testigo no dice aquello que la sentencia aprecia ( por ejemplo no reconoció al acusado y la sentencia parte de la afirmación opuesta).

Se observa ya que es el condenado el que ataca la condena y, por ende, es él también, quien soporta la carga de verificar estos extremos, de tornar plausible los errores gruesos del fallo respecto de la reconstrucción histórica. Para que lo pueda hacer es necesario admitir, que el trámite del recurso de

casación permite, dentro de ciertos límites, la incorporación de prueba en audiencia, de modo tal que el tribunal pueda apreciar la seriedad del motivo. Ello, aunque no resulta prohibido como actividad para el tribunal de casación, informa acerca de la reforma necesaria del procedimiento del recurso (el recurso extraordinario antes la Corte es excepcional, tanto respecto de las cuestiones que ingresan a su objeto característico, como respecto del acceso a la vía, pero se trata, además, y antes bien, de que el tribunal que lo decide y la vía no están pensados, en principio, para conceder una garantía al condenado en el sentido indicado antes, aunque su objeto pueda coincidir parcialmente con este fin en casos particulares).

B) El problema de la admisibilidad del recurso

Pertenece también a estas modificaciones del recurso, para tornarlo compatible con la garantía, eliminar la excesiva formalización que los tribunales de casación exigen para el planteo del recurso, de manera tal de “ordinarizarlo” en relación a las exigencias que lo tornan procedente. Una reforma correcta de esa reglamentación debería permitir al tribunal de casación, antes de declarar improcedente el recurso por razones meramente formales, advertir al recurrente acerca de las deficiencias del planteo, para que lo complete convenientemente antes de decidir sobre su procedencia. Ello supone que el recurso ha sudo ofrecido dentro del tiempo hábil para evitar que la condena quede firme y provocar el conocimiento del tribunal, y además, que, apreciados liminarmente sus motivos, ellos permitan, de ser explicados convenientemente, acceder a la vía recursiva.

El segundo problema, relativo a aquello que, entre nosotros, ha dado en llamarse “limitaciones objetivas” al recurso de casación, es, sin duda, más arduo y urgente, porque la ley, directamente, ha desconocido la garantía, al impedir, de manera absoluta, el recurso del condenado contra aquellas sentencias que condenan a una pena conceptuada como leve, sentencias que, de esa manera, quedan firmes cuando las pronuncia el tribunal de juicio (CPPN 459)..

Según la opinión hasta aquí expuesta, tales limitaciones, confesadamente fundadas en razones de economía y de sobrecarga de trabajo del tribunal, en tanto impiden al condenado y a su defensor recurrir la sentencia condenatoria, resultan contrarias a la garantía prevista en las convenciones internacionales y por ende, a nuestra propia constitución que las incorpora.

A raíz de la cláusula de las convenciones, y de los códigos modernos, se permite al imputado recurrir en casación, en todos los casos, la sentencia de condena y aun la de absolución que impone una medida de seguridad y corrección. Existe biteralidad del recurso, es decir, que también corresponde al acusador en caso de sentencias absolutorias o que no conceden la condena que ellos pretendieron, con lo cual, tarde o temprano, se verán enfrentados nuevamente con el problema, al menos en la hipótesis de que el tribunal de casación revoque una sentencia absolutoria y condene sin reenvío a nuevo juicio.

Fabricio Guariglia.

Regimen general de los recursos en el Codigo Procesal Penal de la Nacion.

1. Introduccion. Concepto de recurso: La definicion de recurso segun Clariá Olmedo es un “medio impugnativo por el cual la parte que se considera agraviada por una resolucion judicial que estima injusta o ilegal, la ataca para provocar su eliminacion o un nuevo examen de la cuestion resuelta y obtener otro pronunciamiento qe le sa favorable. Segun esta concepcion el recurso aparece como una facultad de los particulares intervinientes en el procedimiento penal para lograr la revision de una determinada decision.

El contralor interno de las decisiones jurisdiccionales aparece asi como un sistema sumamente acotado: el tribunal de grado superior limita su control a una revision posterior de lo actuado por el inferior dependiente de la voluntad de quienes se presume damnificados por la decision que se estima erronea.

2. Quienes pueden recurrir?: El principio general supedita la posibilidad de promover la revision de una resolucion judicial a la concurrencia de dos requisitos: a) la autorizacion expresa de la ley oara hacerlo, excepto en el caso de que, por no existir distincion entre ellas, todas las partes pueden recurrir; b) la existencia de un interes directo o agravio.

La ley procesal delimita un ambito de personas, que se encuentran facultadas para impugnar una decision judicial. Es lo que se conoce como impugnabilidad subjetiva. Frente a la ausencia de distincion expresa, el mismo Codigo autoriza a todas las parte a recurrir.

Junto a este requisito, se exige el interes en que se revise la resolucion que se pretende impugnar. Este interes no es algo que incumba exclusivamente a los potenciales recurrentes. No basta que se considere perjudicado por una determinada resolucion para que se le otorgue elpoder de recurrir. A la discrepancia con la resolucion que se impugna se le agrega la existencia de un perjuicio efectivo como presupuesto de la facultad.

El fundamento de una limitacion o criterio correctivo interes como fundamento del recurso radica, en una razon de caracter práctico: evitar la proliferacion de impugnaciones y la consiguiente saturacion de los organos encargados de decidir sobre ellas.

Una cuestion importante a dilucidad es como operan las reglas analizadas en cuanto a los recursos del ministerio publico. El punto mas significativo consiste en la potestad que se le otorga de interponer recursos aun a favor delimputado (433), conforme lo han previsto los Codigos Modernos.

La excepcion a la regla que exige la existencia de agravio ha sido justificada sobre la base de que “ la posicion y expectativa del ministerio fiscal sufre un perjuicio cuando la resolucion no responde al interes de justicia que el pretende hacer prevalecer aunque sea a favor del imputado”.

Esta autorizacion contradice el caracter dispositivo de los recursos al permitir la impugnacion aun cuando el imputado la hubiera tolerado pacificamente, y al permitir la ampliacion del conocimiento del ad quem a cuestiones no comprendidas en el recurso del agraviado.

3. Que se puede recurrir?: El objeto de los recursos solo pueen ser resoluciones judiciales (CPPN 432). Rige aqui el critero de taxatividad. Solo resultan recurribles decisiones emanadas del juez y aquellas decisiones que no constituyen “resolucion” quedan excluidas de todas impugnacion posible. Queda por determinar qué se debe entender por “resolucion judicial”. Se ha propugnado la adopcion de un criterio material para la identificacion de la decision: lo determinante no es la forma con la que hayasido dictada, sino “ la sustancia de la cuestion que esa decision ha resuelto”.

Ejemplos: la apelacion procede contra autos interlocutorios y resoluciones que causen gravamen irreparables emanadas de los jueces de instruccion o correccionales, ademas del auto de sobreseimiento(449); la casacion e inconstitucionalidad contra sentencias definitivas y autos que pongan fina a la accion, a la pena o hagan imposible que continuen las actuaciones o denieguen la extincion, conmutacion o suspencion de la pena (457 y 474); la revision, contra la sentneic acondenatoria firme.

En principio, los motivos que pueden dar lugar a la impugnacion se agotan en los vicios in iudicando y los vicios in procedendo por inobservancia de las normas potestativas en la tramitacion del procedimiento.

Mas alla de los rotulos, se ha afirmado que la base de toda impugnacion es que la decision a la que se ha arribado choca con principios elementales de justicia inherentes al Estado de derecho: “el verdadero presupuesto del fundamente del medio de impugnacion es la injusticia en la decision”.

La impugnacion debe ademas atacar la parte dispositiva de la resolucion, excluyendo la motivacion. El vicio, conforme a este razonamiento, solo se puede encontrar en el dispositivo de la resolucion, ya que es este el que contiene la decision acerca del caso, limitandose la impugnabilidad de los fundamentos a que el error que ellos contengan incida directamente en la parte dispositiva.

4. Como se recurre?: El acto de interposicion del recurso debe contener una menifestacion expresa de la voluntad de recurrir, hecha por el titular de la facultad (agraviado), y la indicaicon de los motivos en los que se apoya (438 CPPN). No integra el acto de impuganacion la reserva o protesta exigida parapoder interponer ciertos recursos contra determinadas resoluciones durante el juicio, la que constituye solo un presupuesto del acto impugnativo.

La manifestacion de la volutad supone una solicitud de manifestacion, revocacion o nulidad. La motivacion comprende las censuras o criticas a la resolucion impugnada, que son las que determinan “el ambito del agravio y el limite del ecurso.

Ademas de ello, la adimisibilidad de la impugnacion depende del cumplimiento de ciertos requisitos formales del tiempo, modo y lugar. Lo primero se refiere al plazo de interponer el recurso. En

cuanto al modo, la exigencia de firma de letrado en los recursos de casacion, ademas de la exigencia generica de que sena hechos por escritos y firmados por el recurrente. En relacion al lugar, la regla es que los recursos se interponen ante elmismo tribunal que dicto la resolucion impugnada, excepto el recurso de queja, que se interpone ante el tribunal que debia intervenir como ad quem de haber prosperado la impugnacion declarada admisible (art 476), y el de revision, que procede ante la Camara de Casacion ( CPP 482).

La interposicion del recurso provoca el examen de admisibilidad, y solo una vez que dicho tramite ha sido exitosamente cumplido se llega al analisis de los agravios por parte del ad quem, el cual mantiene la facultad de revisar la admision de la impugnacion y declarar mal concedido el recurso, sin igresar en la cuestion de fondo (art 444).

5. Principios generales:

1) Principio dispositivo: En materia de recursos, la autonomia de la voluntad de las partes cobra un rol preponderante. Los recurrentes gozan de un poder que no es tolerado: son ellos quienes provocan la intervencion del ad quem, el cual, de otro modo, tiene vedado el acceso al caso, y son ellos tambien quienes fijan los limites de su conocimiento.

Lo que se acaba de explicar puede ser relativizado en ciertos casos; por ejemplo a pesar de la conformidad del imputado con la sentencia de condena, el ministerio publico decide recurrir en su favor, o cuando lo hace con una motivacion distinta a la que sustenta el recurso del imputado.

2) Limitada compentencia del tribunal de alzada: El tribunal de alzada se encuentra limitado a lospuntos de la resolucion a que se refiere los motivos del agravio (445). Es decir, elobjeto de laimpugnacion es el objeto del conocimiento del ad quem, el que no puede apartarse de estos limites, a pesar de que advierta errores en la resolucion no planteados por el recurrente.

El mismo CPP consagra una importante excepcion a la regla, al admitir la revision de vicios de la resolucion que no han sido objeto de agravio, si estos encuadran dentro de alguna de las nulidades absolutas previstas en la ley, declarable de oficio en cualquier estado delproceso (168). Estas son nulidades que impliquen violacion a normas constitucionales.

Las garantias del imputado, sin embargo, no pueden ser utilizadas en su contra invalidando una resolucion que a esar de la inobservancia de preceptos constitucionales especificos, le ha sido favorable. Resulta inadmisible el recurso acusatorio contra la sentencia absolutoria motivado en la inexistneica de este tipo de vicio.

Nuestra jurisprudencia, sin embargo, no solo admite este supuesto, sino que, para pero, traslada sin rubor las garantias y deechos derivados de la CN (art 18) al acusador publico, el que pasa a contar, ademas del aparato de persecucion penal estatal, con un “derecho al debido proceso”, cuya violacion le permite atacar la sentencia absolutoria por via del recurso de casacion. importante.

3) Prohibicion de la reformatio in peius: El CPP, 445, establece que cuando la resolucion hubiera sido recurrida solamente por el imputado, o a su favor,esta no podra ser modificada en su perjuicio.

La prohibicion ha sido vinvulada por la CSN directamente con el principio de inviolabilidad de la defensa en juicio (CN 18), procurando evitar sorpresa en el imputado frente a un fallo mas gravoso para sus intereses cuando, por la falta de recurso acusatorio, la intervencion del ad quem ha sido exlusivamente provocada por el.

La regla se extiende al recurso del ministrio publico interpuesto en favor del imputado dado que lo contrario implicaria una burla al principio.

La ausencia de recurso acusatoria, que ha sido objeto de diversas interpretaciones por parte de la CSJN, debe ser considerada como la inactividad del ministerio publico frente a la resolucion, ya sea porque no se interpuso recurso, oporuq interpuesto, este no fue oportunamente mantenido.

Un problema particular lo constituye la posibilidad , admitida por la CSN, de que el acusador adhiera al recurso promovido por el imputado, ya vencido el plazo de impugnacion correspondiente, promoviendo la revision del fallos en su contra, y ampliando el ambito de conocimiento del ad quem . La adhesion admitida por el 439 CPPN, supone la facultad de impugnar fuera de termino, una determinada resolucion utilizando el recurso concedido a otro, siempre que exista derecho a recurrir y que se expresen los motivos en que se funda la impugnacion.

6. Efectos de los recursos: Las consecuencias juridicas de las impugnaciones contra una resolucion jurisdiccional son tradicionalmente analizadas segun afecten: a) efecto suspensivo, paralizando la resolucion impugnada; b) el organo jurisdiccional hasta entonces interviniente, trasladando el caso a un tribunal superior (efecto devolutivo); c) en cuanto a los demas legitimados para recurrir, si las consecuencias de la impugnacion individual se extienden tambien a estos (efecto extensivo).

El efecto suspensivo es la regla en el CPP (art 442), solo cede frente a las disposiciones que expresan lo contrario.

El recurso de reposicion solo tendra efecto suspensivo si la resolucion impugnada fuera apelable con dicho efecto.

En cuanto el efecto devolutivo, este solo abarca los recursos de alepacion, casacion, inconstitucionalidad y revision.

Clase 14: En bolas. Perfecto andres ibañez te lo metes en el orto. SI ESTAS LEYENDO ESTO NO TE QUEJES NO HICISTE NADA.

CLASE 15 : Derecho Procesal Penal

Caso Giroldi: En este caso es importante la relevacia de los precedentes de la CIDH y ademas el derecho a la doble instancia.

El Tribunal Oral en lo Criminal Nº 6 de la Cap. Fed. condenó a Horacio David Giroldi a la pena de un mes de prisión en suspenso, como autor penalmente responsable del delito de robo simple en grado de tentativa. La defensora oficial interpuso recurso de casación. El fondo del litigio radicó en la inconstitucionalidad del límite impuesto por el Art. 459, inc. 2, del Código Procesal Penal de la Nación, por contrariar lo dispuesto en el Art. 8, inc. 2, ap. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que otorga a toda persona inculpada de un delito el derecho “de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior”. La Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, rechazó el planteo de inconstitucionalidad y dio origen a la queja ante la CSJN, la que declaró admisible el recurso.

Que la ya recordada "jerarquía constitucional" de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (consid. 5°) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, "en las condiciones de su vigencia" (artículo 75, inc. 22, párr. 2°, esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.

De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (confr. artículo 75, Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y 2°, Ley 23054).

12. Que, en consecuencia, a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde -en la medida de su jurisdicción- aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional. En tal sentido, la Corte Interamericana precisó el alcance del artículo 1° de la Convención, en cuanto los Estados parte deben no solamente "respetar los derechos y libertades reconocidos en ella", sino además "garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción". Según dicha Corte, "garantizar" implica el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violación del artículo 1.1 de la Convención (opinión consultiva N° 11/90 del 10 de agosto de 1990 -"Excepciones al agotamiento de los recursos internos" párr. 34-). Garantizar entraña, asimismo, "el deber de los estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (íd., parág. 23).

13. Que síguese de lo expresado, que la solución que aquí se adopta permite, desde el punto de vista de las garantías del proceso penal, cumplir acabadamente los compromisos asumidos en materia de derechos humanos por el Estado nacional a la vez que salvaguarda la inserción institucional de la Cámara Nacional de Casación Penal en el ámbito de la Justicia federal y respeta el sentido del establecimiento de órganos judiciales "intermedios" en esa esfera, creados para cimentar las condiciones necesarias para que el tribunal satisfaga el alto ministerio que le ha sido confiado sea porque ante ellos pueden encontrar las partes la reparación de los perjuicios irrogados en instancias

anteriores, sin necesidad de recurrir ante la Corte Suprema, sea porque el objeto a revisar por ésta ya sería un producto seguramente más elaborado (Fallos: 308:490 –La Ley, 1986-B, 476-, consid. 5°, con cita del Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, período de 1901, Congreso Nacional, Buenos Aires, 1961).

Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se declara procedente la queja y el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Acumúlese al principal y devuélvase al tribunal de origen, a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo conforme a lo resuelto en el presente

PGN ACOSTA LEANLO NO SE RESUME ES DEMASIADO CLAVE Y TENGO MIEDO DE NO PONER COSAS RELEVANTES

TAMBIEN LATURBESE!

Clases Prácticas:

Clase 5 (parte practica)

El encarcelamiento preventivo (Daniel Pastor)

El nuevo CPP Nacion regula las medidas de coercion personal del imputado. El sistemas de medidas de coercion del nuevo CPP es , en verdad, caotico y confuso. Muchas de sus reglas son claramente contrarias al catalogo de limitaciones que la CN impone a la actuacion procesal del poder penal del Estado, a la realizacion oportuna de la ley penal mediante el procedimiento.

En el proceso penal se presenta una tension fuerte y permanente entre la actuacion del poder penal del Estado ( averiguar la verdad para asegurar la aplicacion de la ley), y su deber de garantizar el respeto de la dignidad del imputado y la plena vigencia de sus derechos fundamentales.

El encarcelamiento preventivo asegura del modo mas firme la realizacion del juicio y la eventual aplicacion de la pena, pero vulnera de la manera mas brutal los derechos fundamentales del imputado; la libertad irrestricta durante el proceso, en cambio, no importa afectacion tan extrema de esos derechos, pero pone en peligro, por la posible fuga del imputado o la hipotetica obstaculizacion de la investigacion, la realizacion del juicio y la aplicacion de ley.

Para la correcta solucion de este dilema no se debe perder de vista la vigencia de un principio de principios, basico en los sistemas juridicos pertenecientes al Estado de derecho moderno: la supremacia de las reglas constitucionales y de los catalogos de derechos humanos supranacionales y supraconstitucional.

El derecho procesal penal es derecho constitucional reglamentado. El Derecho procesal penal reglamenta el proceso penal segun las lineas estructurales que fija la CN. El Derecho constitucional prevé tanto reglas de organizacion judicial para ejuiciar penalmente, como reglas especificamente

referidas al procedimiento las que deben ser la expresion del proceso penal seleccionado por el constituyente y no otro.

El art. 14 CN consagra el derecho de todo habitante a gozar de si libertad personal. Este derecho solo puede ceder fundado en una ley previa . Fundamentalmente, antes de la sentencia, el imputado debe ser tratado como inocente, es decir, no puede ser encerrado como si ya estubiera condenado. En resumen: la libertad solo puede ser privada por aplicacion de la pena estatal a través de un “proceso limpio”.

Esto significa que en el programa procesal penal de la CN el punto de partida para el tratamiento de este tema es la vigencia de la garantia de toda persona perseguida penalmente a ver y vivir su proceso penal en libertad.

Segun la CN la ley reglamentaria del proceso penal debe establecer la libertad como regla y el encarcelamiento preventivo solo puede funcionar como excepcion..

La privacion de la libertad anterior a la sentencia solo sera constitucionalmente admisible, como razonable restriccion al derecho de todo habitante a permanecer en libertad durante el proceso, si responde a los siguientes fundamentos:

a) Debe existir un proceso penal determinado en el que el imputado aparezca, con gran probabilidad, sospechado de haber cometido un hecho punible reprimido con pena privativa de libertad de efectivo cumplimiento. Cabe aclarar que recientemente se ha puesto en duda la necesidad de afirmar este merito sustancial en un ambito en el que apartentemente bastaria con el merito procesal (peligrosismo procesal) para fundamentar el E.P.

b) Es necesario que el imputado haya podido conocer la imputacion (intimacion), contado con su defensor y oportunidades de defensa ( que haya sido oido).

c) Basicamente, la libertad del imputado debe poner en peligro los fines del proceso: averiguar la verdad y aplicar la ley sustantiva. Las nuevas elaboraciones en el ambito europeo presentan ya una tendencia reformista hacia la sustitucion de los paradigmas tradicionales, porla creacion de instrumentos procesales respetuosos de la vida humana.

d) La decision debe ser dictada por el juez natural y estar fundada en la comprobacion fehaciente de los extremos que la justifica: peligro de fuga o peligro de entorpecimiento de la persecucion. La presencia de la situacion de peligro par alos fines del proceso debe ser razonable y verosimil y, ademas, los hechos en que se funda deben estar probados con la certeza de un juicio de condena. La sola sospecha de que imputado, por el monto de la pena que se espera en caso de recaer condena, intentara eludir la accion de la administracion de justicia penal, no puede justificar ningun encarcelamiento preventivo. El estado, para aplicar un encarcelamiento preventivo constitucionalmente autorizado, debe probar sus presupuestos. El criterio opuesto al expresado es mantenido en nuestra literauta tradicional. Se ha llegado al absurdo de afirmar que “si la pena maxima prevista para el delito que se le atribuye es superior al limite legal y no aparece proceente la condena condicional, el encarcelamiento preventivo resulta imperativo, pues se presume juris et de iure en tal supuesto que el imputado intentara eludir la accion de la justicia, distorsionandose entonces todo el sistema constitucional de garantias frente a la persecucion penal: juicio previo, inocencia, carga de la prueba, quedan asi, derogados.

e) El encarcelamiento preventivo no podra ser aplicado si los peligros para los fines del proceso ya demostrados pueden ser neutralizados por medidas de aseguramiento menos cruentas.

f) La privacion de la libertad durante el proceso debera finalizar no bien cesen las causas que la justificaron. El imputado recuperara su libertad inmediatamente despues de que desaparezca el peligro de fuga o se haya asegurado la prueba o pruebas cuya adquisicion podia ser perturbada por el. Se debe imponer un limite temporal absoluto a la duracion del encarcelamiento preventivo, vencido el cual el imputado debe ser puesto en libertad.

La detencion tiene por finalidad la presentacion del imputado para interrogarlo acerca del hecho punible por el cual se lo persigue. Por eso su característica principal es la breve duracion.

La detencion parece ser la unica hipotesis a la que puede referirse a la CN en su art 18 cuando establece el requisito de orden escrita de autoridad competente.

Con estas caractristicas la regula el CPP cuando exige que la orden de detencion sea escrita, que emane del organo encargado de la persecucion penal, que contenga los datos personales o de indentidad del imputado y el hecho que se le atribuye, estableciendo la obligacion de notificarla alimputado en el momento de la detencion (CPP, 283).

Existen motivos para interrogar al imputado cuando hay razon suficiente para sospechar que él ha participado en un hecho punible (CPP 294).

Otras formas son: la presentacion espontanea del imputado (297); cuando vencido el plazo maximo de 16 hs, el arresto se convierte en detencion (281 in fine)

El nuevo codigo reconoce tambien la detencion sin orden judicial, como deber de los funcionarios de la policia (aprehension policial) respecto de quien haya comenzado con la ejecucion de un delito de accion publica (CPP 284 inc1) o sea sorprendido en flagrancia en su comision (284 inc 4), siempre que el hecho este reprimido con pena privativa de libertad. Tambien procedera la detencion policial respecto de quien se haya fugado, estando legalmente detenido (284,inc 2)

El encarcelamiento preventivo restringido deberia cesa una vez que se reciba la declaracion indagatoria del imputado, la que debe tomarse inmediatamente despues de la detencion, o dentro de las 24 hs o excepcionalmente, dentro de las 48 (art 294 excepcion). Sin embargo, ella se puede prolongar hasta diez dias mas despues del interrogatorio, cuando el juez debera, junto con el dictado del auto de procesamiento (306), convertirla en prision preventiva (312), o bien poner en libertad al imputado al dictar auto de sobreseimiento (334, 336, 338), falta de merito (309) o procesamiento sin prision preventiva (310).

Hasta aqui se vio el llamado encarcelamiento preventivo “restringido”.

Mas dificil es la situacion del imputado sometido a prision preventivo, verdadero encarcelamiento preventivo ilimitado. Aquí, todos los principios constitucionales que se refieren a esta situacion procesal son traicionados por una regulacion autoritaria del poder penal del Estado que erige a la prision preventiva no solo como pena anticipada, sino en la verdadera penal del sistema, si se tiene encuenta el elevado porcentaje de presos sin condena en nuestro medio.

El auto de procesamiento es ahora condicion necesaria de la prision preventiva, pero no suficiente; para su procedencia se debe agregar la imposibilidad de que el imputado obtenga la exencion de prision o la excarcelacion segun el hecho punible que el auto de procesamiento le atribuya.

Prision preventiva obligatoria: El imputado sera sometido a encarcelamiento preventivo ilimitado siempre que el delito que se le atribuya tenga prevista una pena privativa de libertad superior a 8 años que no admita abstractamente condena de ejecucion condicional o en suspenso.

Segun la propia regulacion del CPP, la prision preventiva funciona como pena anticipada: ese encarcelamiento preventivo previsto por el CPP no debe cumplir necesariamente funcion alguna en la neutralizacion de los peligros procesales que segun la teoria autorizan a la prision preventiva, que presumen los peligros prosesales sobre la base del monto de la pena.

El criterio o principio de proporcionalidad entre la pena que se espera y el encarcelamiento preventivo es una justificacion para la aplicacion anticipada de la pena y un principio reñido con las reglas de juego del derecho procesal penal moderno y con los principios de la Constitucion del Estado.

Prision preventiva facultativa: en todos los demas casos en que al imputado se le atribuya un hecho punible reprimido con pena privativa de la libertad, en principio, no se dispondra su encarcelamiento preventivo- no se dicta prision preventiva con el auto de procesamiento (312), o se concede la exencion de prision o la excarcelacion del detenido (316 y 317). Sin embargo, aun en estos supuestos se pueden ordenar el encarcelamiento preventivo ilimitadoArt 319.

En primer lugar resulta indudable que, a pesar de las vanas declamaciones de la ley, el encarcelamiento preventivo vulnera el principio de inocencia. En segundo lugar, el peligro procesal no se debe presumir como lo regula la ley, sino que debe estar probado con certeza.

Por ultimo, salvo la referencia al comportamiento delimputado en anteriores excarcelaciones, todas las remisiones a sus condiciones personales, a la posibilidad de ser declarado reincidente o a las caracteristicas del hecho, constituyen verdaderas directivas tendentes a la determinacion de la pena,

lo que demuestra que el nuevo CPPN consagra a la prision preventiva como pena anticipada del sistema.

El nuevo CPPN no incluye una clausula que imponga al juez el examen priodico y obligatorio de la prision preventiva. Sí puede el juez revocar y reformar de oficio el auto de procesamiento (311) y con el la prision preventiva. La prision preventiva admite ser revisada por el tribunal de alzada a traves de la apelacion del auto de procesamiento (311). Lo grave de esta situacion es que el recurso se concede sin efecto suspensivo (331), mientras que el recurso de casacion contra la sentencia definitiva condenatoria tiene efecto suspensivo (442), quedando en mejor situacion el imputado contra quien, paradojicamente, existe mas merito sustantivo.

Otra via para la revision permanente del encarcelamiento preventivo es el pedido de excarcelacion, cuya denegatorio no causa estado y es apelable, obviamente sin efecto suspensivo (332)

El CPPN establece el cese de los efectos de la prision preventiva en su articulo 317( inc 2,3,4,5). Todos estos supuestos son ejemplos autoevidentes de la consagracion del encarcelamiento preventivo como pena anticipada y se explican por si mismos: la prision preventiva cesa en los casos en que cesaria la pena.

La falta de un limite temporal absoluto, sobre todo frente al mandato categorico de la CADH en el sentido de que toda persona perseguida penalmente tiene derecho a ser juzgado en un plazo razonable o a recuperar su libertad si ello no ha sucedido. Esta limitacion temporal de la coercion procesal esta ínsita en la garantia del “juicio limpio” contemplada por la CN y reconocida incluso por la CSJN, como perteneciente al derecho de defensa en juicio. Este problema podria ser resuelto dogmaticamente apelando a un recurso ya utilizado para el CPPN de 1889: el plazo maximo del ecarcelamiento preventivo sera aquel que la ley prevea como maximo para la duracion del proceso. Empero, dado que el nuevo CPPN no contempla un plazo tan, la unica construccion dogmatica posible nos llevaria a un plazo maximo de un año, que es el doble del plazo maximo prorrogado para la conclusion de la investigacion preliminar (207). Este plazo cumple sobradamente con el adjetivo “razonable” impuesto por la CADH.

Cuando la prision preventiva es naturalizada por la excarcelacion o directamente no se la impone porque el imputado ya habia sido excarcelado con anterioridad o “exento” de prision, el juez debe fijar una caucion que “tendra por exclusiovo objeto asegurar que el imputado cumplirá las obligaciones que se leimpongan y las ordenes del tribunal y, en su caso, se sometera a la ejecucion de la sentencia condenatoria” (320). Esta causion constituye un medio alternativo y menos cruento que el encarcelamiento preventivo de asegurar los fines del proceso (principio de subsidiariedad)

El auto que concede la exencion de prision o la excarcelacion bajo caucion, ademas de apelable (como lo dice el 332) admite ser revocado de oficio o a peticion del MP cuando el imputado no cumpla las obligaciones impuestas, realice preparativos de fuga o nuevas circunstancias exijan su detencion (333).

Por regla, la caucion debera ser juratoria (321). Pero podra ser dispuesta con contenido economico, imponiendo al imputado, o a uno o mas fiadores, la obligacion de pagar una suma de dinero en el supuesto de que el imputado no cumpla con las obligaciones del proceso (322)

La regla parece correcta, salvo por la referencia al contenido economico del delito atribuido, donde aparece nuevamente, en la restriccion de la libertad, el criterio sustantivista en la regulacion de las medidas cautelares durante el proceso penal, aunque esta vez referido al derecho privado. En efecto, aqui no se anticipa la pena sino la condena civil tendente a la restitucion al status quo anterior al delito o, ante su imposibilidad, a la reparacion del daño.

La causion real juega asi un rol muy parecido al del embargo preventivo, dado que si se trata de una garantia frente al peligro procesal, su imposisicion se debería decidir segun la magnitud de ese peligro y no segun el contenido economico o no del delito atribuido.

Finalmente, el CPP incluye la posibilidad de imponer medidas alternativas al encarcelamiento preventivo ilimitado, junto con el auto de procesamiento, cuando, segun las reglas ya tratadas, no corresponda orden de prision preventivaart 310 CPPN.

El menosprecio por la libertad del imputado en el nuevo CPPN es evidente en la utilizacion de la expresion “pision provisional”, donde se marca con claridad la pauta de que la libertad durante el proceso no es en él la regla.

Son las reglas sobre el encarcelamiento preventivo las que nos permiten conocer cuan autoritario y arbitrario puede ser el poder penal del Estado o cuan respetuoso de los derechos fundamentales del individuo.

El CPPN resulta repugnante al derecho procesal de la CN, de los pactos y convenciones internacionales sobre derechos humanos y al modelo de enjuiciamiento penal que corresponde al estado de derecho moderno y a nuestro estadio cultural, por concebir y aplicar el encarcelamiento preventivo como pena.

La inconveniencia del encarcelamiento preventivo esta ligada estrechamente a la ilimitada duracion de los procesos, convalidada por el nuevo CPP. Si los procesos finalizaran en terminos razonables, no seria tan grande el daño derivado de un encarcelamiento indebido de 2 o 3 meses. Pero, en verdad, si lo es en nuestros casos que duran años.

Para finalizar, el monto de la pena que se espera no puede ser ningun criterio para decidir la prision preventiva del imputado.

1994 Ley 24.390 (2/11/1994) NO PLAZO JUDICIAL

↕

2001 Ley 25.430 (1/6/2001) LEGALIZA EL PLAZO JUDICIAL, practicamente lo que se hace es hacer legal lo dispuesto por Bramajo.

Plenario Diaz Bessones: La prision preventiva.

La cuestión a dilucidar, según quedara determinado en el temario, se centra en despejar la incógnita de "si en materia de excarcelación o eximición de prisión basta, para su denegación, la imposibilidad de futura condena condicional o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho (8) años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.);; o si, pese a ello, pueden otorgarse ante la comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación (art. 319 del C.P.P.N.)".

Si bien la gravedad de la pena amenazada es un criterio pertinente, fijado expresamente en la ley para examinar la posibilidad de riesgo de fuga o entorpecimiento, ella por sí sola no constituye un criterio suficiente. Los criterios resultan impertinentes para justificar la manutención de la prisión preventiva solamente sobre la base del monto de la pena.

Lo que estaba claro era que ya no se podía seguir sosteniendo que las reglas legales que establecían la imposibilidad de obtener la excarcelación a personas imputadas de ciertos delitos representaban una presunción iure et de iure del legislador. Además de violar el principio de inocencia, tal interpretación vulnera el principio de separación de poderes.

Clase Práctica 6

EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LOS REQUERIMIENTOS ACUSATORIOS O CONCLUSIVOS DEL MINISTERIO PÚBLICO

Introducción: Como arbitrario punto de partido podemos situarnos en los fines del siglo XVIII, donde el iluminismo cuestionaba en Francia las formas inquisitivas de su procedimientos penal regulado por la Ordenanza de 1670.

En el tema que nos ocupa, instituyó el jurado de acusación, tomando del derecho anglosajón, y compuesto por ocho jueces accidentales presididos por un juez profesional que no intervenía en la deliberación, cuya misión era acerca de la apertura del juicio.

La investigación preliminar estaba encargada a un juez de paz, y el director del jurado de acusación era el encargado de lograr la acusación, puesto que no existía aún ministerio público tal como lo conocemos ahora.

El director del jurado de acusación era el encargado de acercar a las partes, y en caso de no obtener un buen resultado en esa gestión, el jurado de acusación elegiría una de ellas. Cualquiera fuere el modo en que se obtuviera la acusación, era sometida al control del jurado en un procedimiento oral y a puertas cerradas.

La participación popular en la administración de justicia fue motivo de intensa discusión en esos años, hasta que arribamos al código de instrucción criminal francés de 1808.

La discusión a la que hacíamos referencia terminará manteniendo el jurado para el juicio, pero rechazando el jurado de acusación, y creando en su lugar la cámara de consejo, compuesta por el juez de instrucción y otros dos jueces profesionales.

Suele decirse que el código de 1808 muestra claramente la puja entre los dos sistemas, acusatorio e inquisitivo, y que finalmente terminó consagrando un procedimiento de corte inquisitivo en su etapa preliminar (instrucción)y acusatorio en su etapa principal (juicio).

La etapa intermedia del procedimiento corrió una suerte parcialmente ligada a la de la instrucción.

Los códigos provinciales argentinos, a partir de la sanción en 1939 del código cordobés, participan de la corriente iniciada por el código napoleónico (sistema mixto o inquisitivo reformado), al igual que el código Nacional aprobado en 1991, que instaura, por tanto, una etapa intermedia diluida, con algún avance respecto al código anterior, pero con las mismas objeciones que pueden formularse respecto de los códigos provinciales, con la agravante de que luego de cincuenta años de iniciado el proceso reformador en la Argentina, prácticamente no se han incorporado innovaciones, a pesar de que la legislación comparada brinda variadas posibilidades para el mejor logro del fin específico de esta etapa procesal.

El procedimiento intermedio: “Intermedio” es una denominación más descriptiva que conceptual, puesto que hace referencia a una etapa procesal que se sitúa luego de la instrucción y antes del procedimiento principal. Clariá concibe esta etapa como un momento de la instrucción, el momento de la “crítica instructoria”, que llama así “porque la tarea a desempeñarse durante él es de naturaleza eminentemente crítica, en oposición a la investigativa donde predomina la labor práctica”

La vinculación que existe entre el procedimiento intermedio y el preparatorio es notable, puesto que de lo que se trata en esta etapa es de hacer mérito sobre la tarea desarrollada durante la instrucción.

Maier entiende que el fin que persigue el procedimiento intermedio es el de control de los requerimientos acusatorios o conclusivos del ministerio público, que hacen mérito de la etapa preliminar. Por otra parte, la justificación política de esta etapa es la de prevenir la realización de juicios mal provocados por acusaciones con defectos formales (control formal) o insuficientemente fundadas (control material).

No sólo se trata del control de la acusación, sino también del control del requerimiento fiscal desincriminante (pedido de sobreseimiento).

Nuestros ordenamientos sólo permiten el control de la acusación cuando hay oposición del imputado y, por otra parte, en cuanto al pedido de sobreseimiento, el desacuerdo del juez provoca un mecanismo de control interno dentro del ministerio público.

La ejecución política criminal y la promoción de la acción penal quedan en manos del ministerio público, debe aceptarse que los actos desarrollados en este sentido deben someterse a la legalidad, y para tal fin no puede reemplazarse el control jurisdiccional por un mecanismo de control interno dentro del ministerio público.

El sistema elegido por nuestros ordenamientos procesales se rige por el principio de legalidad procesal, esto es, la obligación del órgano de persecución penal de promover la acción en tanto tenga noticia de que se ha cometido un delito.

Como consecuencia de ello, la aplicación del principio de legalidad debe ser controlada por el órgano jurisdiccional, y aparece como un resultado necesario que tanto el requerimiento acusatorio como el desincriminante deban ser sometidos al control de legalidad, aun cuando, por aplicación del principio

acusatorio formal dicho requerimiento sea formulado por un órgano también estatal creado a tal efecto.

La decisión central del procedimiento intermedio es acerca de la apertura o no del procedimiento principal, su fin es el control de los requerimientos del ministerio público y su fundamento de evitar juicios mal provocados.

Los actos practicados durante el procedimiento preparatorio son la base del requerimiento fiscal; se trata de analizar si existe una sospecha suficiente de que el imputado ha cometido el hecho punible investigado, bastando para el progreso de la acción sólo la probabilidad positiva y no la certeza. Para el caso contrario, para el progreso del pedido de sobreseimiento, parece bastar la certeza negativa, la probabilidad negativa y hasta la duda.

A pesar de lo señalado, nuestra tradición legislativa no hace mención de los requisitos materiales que debe cumplir la acusación, ni tampoco del grado de conocimientos exigido para el progreso de la acción. Si bien se señala que la etapa intermedia hace mérito de la tarea desarrollada durante la instrucción, las tendencias modernos son las de posibilitar al imputado que incorpore medios de prueba durante esta etapa para acreditar los extremos que provoquen la paralización de la acción, que acrediten su falta de fundamento o, al menos, que logren una modificación de la imputación.

EL CPPN y el procedimiento intermedio

La cuestión más importante a tener presente es que el procedimiento intermedio se encuentra prácticamente diluido y la función de control de legalidad dificultada, reafirmando en tal sentido la tradición jurídica argentina. Tanto es así, que para el código, la instrucción concluye con el auto de elevación a juicio (art. 353).

Siguiendo a Maier, puede decirse que en las leyes argentinas se han utilizado dos herramientas para desdibujar esta etapa del procedimiento: la primera, supeditando el control jurisdiccional de la acusación a la oposición del imputado; y la segunda, otorgando al ministerio público un poder absoluto de persecución penal.

Ambas herramientas implican una renuncia al control de legalidad del requerimiento fiscal por parte de los órganos jurisdiccionales, el primero provocando la elevación directa a juicio, y el segundo supeditando la decisión a otro órgano del ministerio público.

Si el fin de esta etapa es realizar el control formal y material del requerimiento, atenta contra ello un sistema que no regule el procedimiento intermedio como etapa procesal con intervención judicial obligatoria tanto para abrir el juicio como para clausurar la persecución penal.

Asimismo, no es posible llevar adelante un control jurisdiccional eficiente, esto es, hacer mérito de la etapa preliminar, si el encargado de llevar a cabo su crítica es el mismo juez que realizó la instrucción.

El juez encargado del control

El fin específico del procedimiento intermedio es el control jurisdiccional que hace mérito de la etapa preliminar, por lo tanto, no resulta conveniente dejar encargada dicha función al mismo juez que actuó durante la etapa inicial. Por lo contrario, el juez encargado de decidir de aquel que participó en la instrucción, y de esa forma garantizar su independencia en la decisión. El juez de instrucción es el encargado de decidir acerca del requerimiento del ministerio público (arts. 348, 350, 351).

Para garantizar la independencia en la decisión. Los jueces competentes para decidir en el procedimiento intermedio no deben participar en el procedimiento principal.

Puede señalarse, en síntesis, que el control jurisdiccional de legalidad se satisface mejor cuando el juez (o tribunal) competente para decidir durante el procedimiento intermedio es uno distinto de aquel que actuó durante la etapa preliminar, como también de aquel que participará en el juicio.

El control de legalidad de acusación.La etapa intermedia facultativa.

Clariá Olmedo clasifica los diferentes sistemas regulatorios del control de la acusación del modo que enunciamos a continuación:

a- Sistema de remisión directa a juicio: Claría hace referencia a aquel sistema en el que la defensa no tiene oportunidad de manifestar oposición alguna a la acusación, y su sola interposición provoca la realización del juicio. En este sistema se enrola el antiguo código Nacional, en tanto la defensa sólo puede invocar los hechos paralizadores o extintivos, pero no oponerse a la elevación a juicio (plenario).

b- Sistema facultativo: Este sistema se desarrolla en los ordenamientos que no condicionan el control jurisdiccional sobre la acusación a la opinión contraria al imputado. Si así no ocurriere, el juez no tiene facultad alguna para rechazar la acusación, ya sea por sus defectos formales como por su

seriedad material. El art. 349 señala que el defensor podrá deducir excepciones u oponerse a la elevación a juicio, instando el sobreseimiento. Señala asimismo, que si esto no ocurriere, la causa será remitida a juicio “por simple decreto”

c- Sistema imperativo: este sistema corresponde a aquel que ordena el control jurisdiccional obligatorio del requerimiento acusatorio del ministerio público, aun cuando no haya oposición del imputado. En estos casos se regula un procedimiento intermedio diferenciado de las otras dos etapas procesales donde el órgano judicial no se halla vinculado al requerimiento fiscal.El sistema elegido por el CPP Nación instituye, como se observa, un procedimiento intermedio eventual o facultativo, supeditando el control jurisdiccional de legalidad a la oposición del imputado.En caso de que el imputado no formule oposición, la acusación provoca la obligación del juez de dictar el auto de elevación a juicio, aun cuando a su criterio el requerimiento fiscal contenga vicios formales o no se encuentre suficientemente fundado.El art. 349 faculta al imputado a resistir la acusación y, entonces sí, provocar una decisión judicial. El código permite interponer excepciones u oponerse a la elevación a juicio, instando el sobreseimiento. Sin embargo, el imputado sólo podrá atenerse a lo producido durante la etapa preliminar, puesto que no le está permitido producir pruebas ni solicitar diligencias probatorias (art 348). El ministerio público y el querellante pueden sí, antes de formular acusación, solicitar medidas probatorias cuando estimen que aún no se ha completado la instrucción (art 347).En el caso en que el defensor se opusiere a la elevación a juicio, el art. 350 señala que el juez dictará. En el término de cinco días, auto de sobreseimiento o de elevación a juicio. Se observa, por lo tanto, que el juez sólo está facultado para realizar un control negativo de la acusación, no pudiendo aceptarla parcialmente. El eventual control de legalidad que permite el nuevo código no faculta al juez a modificar la acusación u ordenar su modificación.Respecto de la sola posibilidad de control negativo de la acusación, esto implicará que el juez sólo tendrá la posibilidad de aceptarla o rechazarla (si hay oposición del imputado), y no tendrá ninguna posibilidad de aceptarla por algunos hechos y rechazarla por otros.En tanto la competencia del juez no incluya la posibilidad de ordenar una modificación de la imputación, en muchos casos el juez se verá obligado a aceptar acusaciones, aun con defectos

importantes en alguna de sus partes, porque de los contrario sólo podrá paralizar la acción.En síntesis, el control de la acusación sujeto a la eventualidad de la oposición del imputado, la imposibilidad de la defensa de producir prueba, y la prohibición para el juez de modificar los términos de la acusación, terminan por configurar una regulación defectuosa en lo que a control de legalidad se refiere. Evidentemente, su falta provocará promoción de juicios que no debiera haber llegado a esa instancia, y la pérdida de una buena oportunidad para el imputado de paralizar el progreso de la acción en su contra.

La apertura del procedimiento principal en contra del requerimiento del ministerio público

Una de las técnicas que se han utilizado para desdibujar la etapa del procedimiento intermedio, es la de otorgar un poder absoluto sobre la persecución penal al ministerio público. (arts. 460 y 461).

Entre nosotros, el sistema de control por la vía del ministerio público se fundamenta, al decir de sus sostenedores, en la imposibilidad de abrir el juicio sin acusación del órgano dispuesto a tal fin, preservando de esta forma el principio acusatorio por sobre el control de legalidad.

Este sistema otorga un poder absoluto sobre la persecución penal al ministerio público, incompatible con el principio legalidad procesal, puesto que no existe posibilidad alguna de control judicial. El sobreseimiento, como clausura de la persecución penal, es una sentencia y sólo podría ser dictada por el órgano jurisdiccional como lo ordena la Constitución, para lo cual no puede verse obligado por un dictamen de otro órgano.

La única posibilidad de control jurisdiccional se da cuando la víctima interpone queja ante el funcionario de jerarquía superior dentro de la estructura del ministerio público, y recién ante su negativa a proseguir las actuaciones podrá solicitar una resolución judicial. En tal caso, el juez puede ordenar que se formule la acusación (art 175).

El nuevo CPP federal se aparta de la tradición legislativa y estipula un sistema de control jurisdiccional. En efecto, para el caso en que el juez no esté de acuerdo con el pedido de sobreseimiento solicitado por el fiscal de la instrucción, dará

intervención a la Cámara de Apelaciones, quien en caso de entender que debe abrirse el juicio, apartará al fiscal e instruirá al fiscal que designe el fiscal de Cámara, o al que siga en orden de turno para que formule la acusación (art 348)

La decisión más acertada desde el punto de vista político procesal sería la institución de un juez o tribunal para el procedimiento intermedio, desvinculado de las otras dos etapas del procedimiento, y como única instancia de intervención jurisdiccional.

No se comprende el alcance de la “instrucción” del juez al fiscal para que este formule la acusación. Bastaría la orden de acusar, sin formular el contenido mínimo que requiere la imputación según el criterio de la Cámara.

La “instrucción” para formular la acusación debería contener, al menos, la individualización del imputado y la calificación legal del hecho por el cual se lo va a enjuiciar. Estos recaudos son para evitar que la acusación sea formulada por hechos distintos a los que el tribunal considera que debe proceder.

El tribunal sólo tiene la función de control negativo sobre el requerimiento fiscal, y por tanto, en caso de que se formule la acusación ordenada, el tribunal no tiene competencia para aceptarla parcialmente, debiendo admitir la apertura del procedimiento aun cuando la acusación ordenada fuere defectuosa.

En síntesis, la institución del control jurisdiccional del pedido de sobreseimiento, apartándose de la tradición legislativa argentina, implica un interesante cambio operando en el nuevo código.

Conclusión: La posibilidad del querellante de recurrir autónomamente la sentencia de sobreseimiento, es sumamente discutible teniendo en cuenta el principio enunciado en el art. 71 del CP. En cambio sí parece un acierto el hecho de provocar el control jurisdiccional cuando el querellante objeta el pedido de sobreseimiento del fiscal y solicita la elevación a juicio (art. 348).

La consagración de un procedimiento intermedio que posibilite el control de legalidad de los requerimientos acusatorios o conclusivos del ministerio público con intervención jurisdiccional obligatoria, realizada por un tribunal distinto del competente para las otras dos etapas procesales, y donde el imputado puede resistir la imputación incorporando pruebas, seguramente hubiera sido lo deseable.

Sin embargo, el único cambio operado, al cual ya se formularon objeciones, es dar intervención a la cámara de apelaciones para los casos de discrepancia del juez con el pedido de sobreseimiento del fiscal.

D´ALBURA

CRÍTICA INSTRUCTORIA O CLAUSURA DE LA INVESTIGACIÓN PENAL PREPARATORIA

En la fase crítica del primer período del proceso se analizará todo lo actuado, para concluir y decidir sobre el resultado de la investigación penal. En el caso concreto será, en definitiva, el de elevar la causa a juicio o cerrar el proceso con un sobreseimiento; esto sin perjuicio de que previamente pueda ordenarse la ampliación de las investigaciones.

El momento de la investigación penal se extiende desde la conclusión del sumario por haberse agotado la investigación y en su caso alcanzado el término, hasta el pronunciamiento jurisdiccional que pone fin a la instrucción o investigación penal por sobreseimiento o por remisión a juicio (plenario) de la causa.

Solamente será definitivo el mérito desincriminador contenido en el sobreseimiento. Incriminar significa solamente proporcionar la base del juicio y provocarlo con un decreto o auto de remisión: dar curso a una acusación.

El sobreseimiento ya es un acto de este momento crítico aunque se pronuncie antes de haberse desarrollado plenamente la investigación. En realidad el juez la supone agotada ante la evidencia de la causal desincriminadora.

Agotada la investigación, y no contando con la evidencia de alguna de las causales previstas legalmente para dictar el sobreseimiento, el CPP de Córdoba determina que, vencidos todos los términos de la investigación penal preparatoria y sus prorrogas y no fuere razonable prever la incorporación de nuevas pruebas, podrá dictarse el sobreseimiento por duda insuperable (art. 350 inc. 5). Cuando la conclusión del instructor o investigador es incriminadora, se debe desencadenar la etapa crítica provocando dictamen del Ministerio Fiscal, y con ello una actividad plenamente desarrollada que ha de concluir el pronunciamiento final: Sobreseimiento o remisión a juicio.

Conforme al sistema del Código nacional, el acusador que recibe los autos puede expedirse acusando o no, sin perjuicio de solicitar nuevas pruebas. Si no acusa

requiriendo el sobreseimiento, el juez puede estar en desacuerdo dando intervención a otro funcionario del Ministerio Fiscal (Fiscal de Cámara de Apelaciones). En los códigos más modernos el fiscal de instrucción, concluida la investigación, formula la acusación o requiere el sobreseimiento. Si acusa, la defensa tiene la oportunidad para plantear cuestiones previas (cambiar la calificación) y para oponerse a la elevación a juicio instando el sobreseimiento. Esto provocará un contradictorio sobre el fondo, que el juez de instrucción o juez de control debe resolver para poner fin a la instrucción o investigación penal.

Antes de pasar decididamente al momento crítico, el mismo tribunal, o el fiscal de instrucción, debe hacer mérito de su propia investigación ya cumplida.

Cuando al resolverse la situación del imputado se haya declarado la falta de mérito para procesarlo o dictar la prisión preventiva, el trámite viene orientado dubitativamente, y si la situación no se modifica con la investigación posterior, es posible que concluya con un sobreseimiento. En cambio, cuando la situación del imputado se resolvió en su procesamiento o prisión preventiva, lo común es que ese mérito incriminador se ratifique al final de las investigaciones provocando la apertura del momento crítico en su integral desarrollo. Pero si no obstante el procesamiento o prisión preventiva las investigaciones posteriores permiten variar el fundamento de mérito, puede concluirse con el dictado de sobreseimiento.

Sobreseimiento: El proceso penal puede agotarse cognoscitivamente antes de llegar a la sentencia para desincriminar al imputado.

Este sobreseimiento es definitivo en su eficacia sustancial, favoreciendo al imputado con el ne bis in idem al igual que la sentencia absolutoria ; pero no se trata en realidad de una absolución sino de un truncamiento del proceso que evita el juicio o su resultado.

Se trata de un pronunciamiento jurisdiccional del tribunal instructorio o de control que en el CPP de córdoba tiene la forma de sentencia, mientras que en el CPPN es dictado por auto. Debe fundarse en la evidencia de que existe una de las causales expresamente previstas por la ley, todas de significación sustantiva en cuanto a referidas a la ausencia de la responsabilidad penal o imposibilidad de aplicar pena, y a la extinción de la pretensión penal.

El valor del sobreseimiento es cerrar el proceso en forma definitiva e irrevocable con relación al imputado en cuyo favor se dicta. La irrevocabilidad impide que sea sustituido o reformado aun cuando cambien las circunstancias o se modifiquen las pruebas de las causales que lo determinaron; o sea que no puede reabrirse el procedimiento. El sobreseimiento hace cosa juzgada para el imputado favorecido con él.

Todos los códigos enumeran taxativamente las causales en que puede fundarse el sobreseimiento. Pueden distinguirse en objetivas, subjetivas y extintivas.

Son causales objetivas las que se refieren al hecho contenido en la imputación y comprenden la no comisión de ese hecho, o su imposibilidad de encuadrarlo en alguna norma penal. Lo primero se limita a lo fáctico; lo segundo se circunscribe a la relevancia jurídica del hecho cometido.

Son causales subjetivas las que se refieren al elemento personal de la imputación. Captan la imposibilidad de atribuir material o jurídicamente el hecho imputado, o de considerar a éste penalmente responsable por ese hecho: falta de participación, justificación, inculpabilidad y excusa absolutoria.

La falta de participación significa que el hecho no ha sido cometido por el imputado ni como autor, ni como cómplice, ni como instigador, quedando comprendida la falta de acción en cuando elemento del delito.

Las otras causales subjetivas dan por sentada la participación del imputado como posible, pero implican la evidencia de que media una circunstancia excluyente de antijuridicidad, de culpabilidad o de pena.

La inculpabilidad es el resultado de la inimputabilidad; además comprende el error o ignorancia de hecho no imputable y la coacción moral.

Las causales extintivas se refieren a la pretensión penal cuya desaparición impide que se continúe con el ejercicio de los poderes de acción y jurisdicción (la prescripción y el sobreseimiento por duda insuperable)

Causales de sobreseimiento: No comisión del hecho, falta de participación del imputado, ausencia de encuadramiento del hecho en alguna figura penal, mediación de una causa de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o una excusa absolutoria y causales extintivas.

La presencia de una causal extintiva debe ser estimada independientemente en cualquier estado del proceso porque tiene valor impeditivo del la persecución y del juzgamiento sobre el fondo. Por cierto que si en los primeros momentos de la investigación sobre ella se presentan dudas, el tribunal debe entrar a analizar los otros aspectos de la cuestión penal, fundamentalmente los objetivos, ya que si el hecho no se ha cometido o no encuadra en una figura penal, no se advierte cómo puede concluirse, por ejemplo, sobre la prescripción.

Debe darse preferencia a las causales objetivas, o sea considerar el encuadramiento penal antes que la participación.

El sobreseimiento exige un estado de certeza sobre la existencia de la causal en que se fundamenta. Procede cuando al tribunal no le queda duda acerca de la extinción de la pretensión penal, de la falta de responsabilidad del imputado o de que debe ser exento de pena.

Para la causal extintiva, también rige siempre este criterio cualquiera sea el momento en que se dicte el sobreseimiento. La excepción del llamado sobreseimiento por duda se da cuando agotado la investigación penal y sus plazos no se supera dicho estado espiritual y no resulta factible superarla en el futuro.

No puede sobreseerse cuando media un obstáculo para la incoación de la causa, como es el caso de la exigencia de la instancia privada para la formación de una causa.

El sobreseimiento introductorio no impone el agotamiento de la investigación cuando ello resulta inútil al anticiparse a la imposibilidad de una futura condena del imputado.

Como todo auto, debe ser motivado y escrito. Además debe protocolizarse al igual que la sentencia para conservar su permanencia.

No se prevén en los códigos los elementos que necesariamente deben integrar el pronunciamiento, pero pueden obtenerse del sistema normativo, a saber: lugar, fecha y firma exigidos para toda resolución judicial.

Los fundamentos que permiten llegar a la conclusión de que existe la causal asumida a través del examen de las pruebas reunidas y de la valoración de las normas jurídicas pertinentes en su caso, y el dispositivo, apoyado en la fundamentación, que declara el sobreseimiento con el efecto previsto.

De aquí que se haya considerado nulo el auto que remite al contenido de la falta de mérito o del dictamen fiscal.

Sobreseimiento por duda: Puede ocurrir que una vez agotadas las investigaciones, El tribunal o fiscal de instrucción no obtenga certeza para dictar el sobreseimiento, ni tampoco pueda obtener o mantener el mérito necesario para provocar la elevación de la causa a juicio. El mérito para la elevación a juicio estará ausente cuando la falta de mérito decretada a favor del imputado, o su estado de duda, se mantiene hasta el final no obstante la investigación posterior practicada.

Se trata de una situación de duda en que se encuentra el instructor frente al resultado de la investigación

Procede cuando al agotarse la investigación instructoria no hay evidencia para sobreseer, ni convicción suficiente para concluir con la causa que debe ser elevada a juicio.

Por regla general la ordenará el juez de instrucción sin necesidad de instancia de parte, y por resolución con forma de auto, vale decir con fundamentación, en el que se ordenará la libertad del imputado si estuviere detenido. Este auto es apelable sin efecto suspensivo.

El auto de prórroga extraordinaria produce la clausura del sumario con un mérito provisional dubitativo que mantiene abierto el período instructorio a la espera de nuevas pruebas de cargo o de descargo. Es una paralización de procedimiento por un plazo determinado en atención a que puedan obtenerse elementos de convicción que conduzcan a una definición legal sobre el mérito. Corresponderá sobreseer una vez vencido el plazo.

Tanto el procesamiento como la prisión preventiva se mantendrán, por lo cual no deberá dictarse nuevamente si la causa debe continuar hacia el juicio.

Durante la prórroga extraordinaria no puede regir la reserva de las actuaciones porque se ha superado y la investigación sumaria. No obstante, el régimen de las actuaciones debe ser el mismo de la investigación.

Pero si la duda subsiste después de ese vencimiento, corresponderá asimismo dictar el sobreseimiento definitivo. Se trata de un sobreseimiento obligatorio que no responde al principio general, por cuanto no requiere la evidencia de la causal. De aquí que también se lo llame sobreseimiento por duda.

Desarrollo de la fase crítica: Una vez agotada la fase de investigación y habiéndose dictado el procesamiento ( o prisión preventiva), si el tribunal o el fiscal de instrucción considera que la causa debe ser llevada a juicio dará al proceso el impulso incriminador correspondiente conforme al trámite previsto en los distintos códigos (CPPN 352)

Este impulso incriminador determina un trámite para la clausura de la investigación penal o instructoria con la simultánea apertura del momento crítico de la investigación penal o instrucción. En el CPPN se establece que una vez que se hubiere dispuesto el procesamiento del imputado y se estimare completa la instrucción se correcta vista al agente fiscal para que formule la acusación, el que podrá solicitar las diligencias que considere necesarias y si estima que la

instrucción está completa podrá peticionar el sobreseimiento o requerir la elevación de la causa a juicio.

Conforme al art. 348 CPPN el juez dictará el sobreseimiento si estuviere de acuerdo con el requerido. De lo contrario, sea que no esté de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el fiscal, o sea que sólo el querellante estimare que debe elevarse a juicio la causa, dará intervención por 6 días a la Cámara de Apelaciones. Si ésta entiende que corresponde elevar la causar, apartará al fiscal interviniente e instruirá en tal sentido al fiscal que designe el fiscal de Cámara o al que le siga en el orden de turno.

En este sentido, el auto o decreto de elevación a juicio no es apelable, salvo cuando se pretenda ampliar subjetivamente la imputación.

En este sistema, pues, el auto de elevación de la causa a juicio o decreto de elevación a juicio está impuesto en todos los casos para que se pueda continuar incriminadoramente, o sea, para que la causa pase a plenario. Una vez dictado, el tribunal de instrucción cesa en su competencia funcional, y provoca el inicio de la competencia del tribunal de sentencia.

Conforme al CPPN, una vez que el tribunal de sentencia recibe el expediente, debe citar al Ministerio fiscal y a las partes a los fines de que en el término de 10 días comparezcan a juicio y examinen las actuaciones, ofrezcan prueba e interpongan recusaciones que estimen pertinentes.

Requerimientos no acusatorios: Conforme a las formulaciones más generalizadas, cuando el Ministerio Fiscal requiere sobreseimiento, el tribunal lo dictará si estuviera de acuerdo. Si no lo estuviere, deberá dictar un decreto fundado el que se remitirá el proceso al miembro del Ministerio Fiscal de inmediata jerarquía superior. El fundamento debe ser la expresión motivada de su opinión adversa al sobreseimiento indicando los motivos por los que a su criterio corresponde elevar la causa a juicio o abrir el plenario.

En esta forma queda planteado el desacuerdo, que debe dirimir el fiscal destacado ante el tribunal de alzada. Este deberá dictaminar por escrito y fundadamente, dando una concreta conclusión. Si coincide con el requerimiento del agente fiscal, es obligatorio para el juez dictar el sobreseimiento.

Si el fiscal de cámara opina que procede abrir el plenario o elevar la causa a juicio, corresponde que el juez remita la causa en vista a otro agente fiscal para que formule requerimiento de elevación a juicio conforme a los fundamentos del dictamen del fiscal superior.

Requerimiento acusatorio: No puede haber juicio o plenario válido sin acusación. Esta se contiene en el requerimiento incriminador del ministerio fiscal, producido al evacuar la vista que se le corre para que haga mérito del sumario sobre el fondo (y en su caso también en el auto de elevación a juicio que prevé el CPPN)

En el avance del rito se llega aquí al comienzo mismo del trámite en el proceso penal, mirando a su proyección incriminadora, manifestada en un acto solamente de persecución penal. Responde al principio acusatorio, que en nuestra legislación no tiene excepciones y está dominado por el principio de oficialidad.

Dicho acto implica petición de juicio o plenario; vale decir que se abra la etapa esencial, por haber merito suficiente para ello, y obtener asi una sentencia sobre el fondo con repecto al hecho incriminado que se califica como delito, y a la persona imputada por estimársela penalmente responsable. Pero esa petición no abre directamente el juicio penal. Previamente provoca un momento procesal relativamente amplio en los códigos mas modernos.

Todos los código permiten a la defensa articular las cuestiones previas (llamadas excepciones) y la oposición sustancial a la elevación a juicio instando un merito desincriminador, y los mas modernos, el cambio de calificación (como es el caso de Cordoba). Si la defensa no hace uso de estas atribuciones, la causa se elevara a juicio por simple decreto.

Los sistemas mixtos asumidos por nuestra legislación han conservado el acto de acusación con su nota de esencialidad para que pueda abrirse el juicio penal. De aquie que la acusación sea inelidible base del juicio plenario-

La acusación es el acto mas eminente del ejercicio de la acción penal por el cual el órgano publico concreta objetiva y subjetivamente la pretensión. Se imputa solamente a persona determinada una especifica responsabilidad con respecto a una conducta calificada como delito que se le atribuye. Se nutre de los elementos de convicción que surgen de las pruebas reunidas en el sumario.

Para su eficacia procesal la acusación debe integrarse con la intimación. Solo asi la defensa resulta inviolable. Esa intimación se produce por distintos actos del tribuna, adecuados a los sistemas legislativos, y consiste en la completa y clara transmisión al imputado del hecho que se le atribuye.

Para ausar no se requiere certeza sobre la culpabilidad o punibilidad del imputado, basta un merito de probabilidad, sea fundado en elementos de convicción suficientes para que proceda la apertura del juicio. La posibilidad de una condena

futura requiere ya la realización de un juicio plenario, desde que sobre ella debe resolverse. La acusación debe mantenerse dentro del mismo ámbito factico que el procesamiento o prisión preventiva.

El acusador publico se identifica con su firma y sello puesto al pie del escrito que no requiere intervención del secretario.

La persona del acusado debe estar debidamente identificada por sus datos personales o los obtenidos del expediente que sirvan para individualizarlo. Se trata de concretar subjetivamente la imputación respecto de la persona perseguida a quien se quiere efectivamente acusar.

El nucleo factico de la acusación ha de ser congruente con el contenido del procesamiento, pero pueden agregarse o variarse las circunstancias integradoras de ese nucleo factico mientras no lo desvirtúen o alteren en grado de mostrar un hecho diverso. El elemento material debe integrarse con el elemento jurídico.

El el razonamiento del acusador, que debe hacerse en forma clara y precisa para valorar las pruebas y subsumir los hechos en las normas jurídicas correspondientes.

El elemento volitivo se exhibe en la determinación acusatoria. Es la declaración de voluntad por la cual el ministerio fiscal pide la realización de su pretensión acusatoria.

Conforme a los principios que se han sentado ya, la acusación o la deficiencia en la formulación vician de nulidad todos los actos posteriores a la oportunidad en que debió cumplirse o en que se cumpli defectuosamente. Esa nuldiad es de carácter absoluto porque afecta la intervención del imputado con alteración de la garantía constitucional de la defensa en juicio.

Por otra parte tampoco ha de ser valida la acusación formulada contra el imputado con respecto al cual no se haya cumpido con la indagatoria, aunque se hubiere negado a declarar soble el hecho. Cuando se trata de proceso común y amplio , el procesamiento es también presupuesto de la acusación. Es nula la acusación que no se refiere al mismo hecho contenido en el procesamiento o prisión preventiva.

La acusación fija la persona que debe ser juzgada y el hecho por el cual ha de juzgársela, se determina entonces, el sujeto pasivo del juicio y el objeto del debate.

Con respecto al hecho el imputado en concreto, se dice que la acusación es relativamente inmutable porque los códigos modernos permiten una limitadísima ampliación cuando se refiera a hechos integrativos de una continuidad delictiva o constitutivos de una circunstancia de agravantes. Respetando este limite factico, tanto el fiscal al limitar sus conclusiones al final del debate como el tribunal al dictar sentencuia, determinaran con libertad de criterio sobre la existencia o inexistencia de los elementos jurídicos que correspondan.

Trámite de elevación a juicio: Es de regla en nuestra legislación que la defensa tenga la oportunidad de oponerse a la apertura del plenario o a la elevación a juicio requerida por el acusador.

La legislación procesal vigente impone notificar el requerimiento acusatorio al defensor del imputado, y a éste se le acuerda un plazo de tiempo (6 días CPPN) para oponerse a la elevación de la causa a juicio instando el sobreseimiento, deducir cuestiones previas que no hubiere incidentado anteriormente o peticionar el cambio de calificación legal. Si la defensa no se expide en uno u otro de estos sentido, el tribunal deberá elevar la causa a juicio por simple decreto irrecurrible, sin perjuicio de que pueda dictar el sobreseimiento por causal extintiva o asumir de oficio otra cuestión previa.

Resuelto el sobreseimiento rigen los criterios que hemos enunciado antes respecto a estos institutos. Si la resolución de elevación de la causa a juicio, corresponde dictar un auto para todos los imputados aun cuando la oposición hubiere sido formulada con respecto a uno de ellos.

La ley asigna trascendental importancia al auto de elevación a juicio, por ser la asunción jurisdiccional fundada en la acusación controvertido por la defensa. Si la defensa no se opuso, la remisión a juicio por decreto es un simple trámite para hacer efectiva la posición ya asumida y no controvertida.

El auto de elevación a juicio debe ser dictado por el tribunal instructorio o de control de la investigación en primera o segunda instancia. En apelación puede la Cámara confirmar el que dictó el juzgado, o dictarlo directamente al revocar el sobreseimiento decidió por el juzgado al resolver sobre la oposición de la defensa. Esto no ha sido respetado siempre por la jurisprudencia.

Los elementos estructurales mínimos del auto de elevación están previstos bajo sanción de nulidad. Además se exige la fecha y el dispositivo. Tratándose de un auto debe ser fundado. Debe formularse un juicio estricto de probabilidad con

respecto a las diligencias sumariales y en consideración a los argumentos de la acusación y de la defensa, que excluya las causales de sobreseimiento y que supere el estado de duda.

Si el auto o el trámite crítico que le parece no estuviere viciado de nulidad, vincula la tribunal de juicio. Este debe abrir la etapa esencial del proceso dictando el decreto de citación.

Conforme a lo expuesto, en nuestra legislación se advierten dos sistemas distintos para la determinación del pase a juicio plenario de la causa una vez producida la acusación. Este tercer sistema se caracteriza por la imprescindibilidad de un pronunciamiento jurisdiccional, aunque no media oposición formal de la defensa. Puntualizaremos lo esencial de cada uno de ellos sin entrar a las variedades o manifestaciones o intermedias que muestran.

La posibilidad de oponerse y de recurrir el auto de elevación a juicio subsiste aunque la acusación se haya producido como conclusión del trámite provocado por el desacuerdo del juez instructor al sobreseimiento requerido por el agente fiscal.

En conclusión, y sin tener en cuenta la posibilidad de articular cuestiones previas, una vez producida la acusación, la gran mayoría de los códigos otorgan la posibilidad de que el imputado se oponga a la apertura del plenario (juicio oral) provocando un trámite contradictorio y de doble instancia para los últimos códigos del país.

El requerimiento de elevación a juicio, o sea la conclusión acusatoria, debe ser notificada al defensor del imputado, reservándose el expediente en secretaría para su examen. El defensor tiene un plazo de 3, 6 o 15 días para oponerse instando el sobreseimiento o cambio de calificación legal. Si se opuso, el instructor debe resolver por auto el artículo: auto de elevación a juicio apelable por el defensor oponente; auto (o sentencia) de sobreseimiento, apelable por el agente fiscal o consultable, o auto que modifique la calificación legal, apelable por las partes sin efecto suspensivo.

La Cámara podrá confirmar o revocar el acto impugnable. Si se revoca, puede decidirse por el sobreseimiento, en cambio, si se modifica la calificación legal del hecho, se modifica la resolución recurrida.

No ocurre igual con respecto a los códigos modernos. Dictado el decreto o auto de elevación, el expediente debe remitirse al tribunal competente pero éste no queda vinculado sin más a la apertura del juicio. La apertura no es automática como resultaba antiguamente en el sistema del código Nacional.

Recibido el expediente por el Tribunal de juicio (que en el caso de investigación fiscal es remitido por el agente fiscal), no debe dictarse sin más el decreto de citación a juicio. Previamente deben examinarse los requerimientos y resoluciones de sentido incriminador que pusieron fin a la etapa instructoria o a la investigación penal. Se trata de un análisis previo acerca de la legalidad de los presupuestos del juicio plenario.

Los códigos imponen al tribunal verificar con anterioridad a la citación a juicio el cumplimiento de las normas reguladoras de la requisitoria fiscal de elevación o citación directa a juicio o del auto de remisión, como también de sus presupuestos, o sea de la declaración indagatoria y del auto de procesamiento y/o prisión preventiva.

Verificará la existencia y la regularidad esos actos. Si faltare alguno de ellos cuando la ley los prevé, o si se advierte alguna inobservancia de las normas que los regulan, se declarará de oficio la nulidad correspondiente, devolviéndose el expediente al instructor ( o al agente fiscal en su caso), quien lo remitirá para que el procesamiento sea cumplido de acuerdo con la ley.

-Fallo Quiroga, CSJN:  En este reciente resolutorio, nuestro más Alto Tribunal decretó la inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 348 del Código Procesal Penal de la Nación, por entender que dicha norma se encuentra en franca colisión con la independencia funcional del Ministerio Público Fiscal, consagrada por el artículo 120 de la Constitución Nacional.

                   Asimismo, confirmó el criterio de la exigencia de acusación en aras de salvaguardar la garantía de defensa en juicio y la imparcialidad como condiciones del debido proceso, presuponiendo que aquel acto provenga de un tercero diferente de quien ha de juzgar acerca de su viabilidad, pero aclarando -conforme la doctrina expuesta en “Santillán”, que “ lo dicho precedentemente no resulta aplicable a los supuestos en los que la discrepancia se plantea entre el fiscal -que se manifiesta en favor del sobreseimiento- y el querellante, que pretende que la causa sea elevada a juicio. En tales casos, en principio, no es posible suponer una afectación genérica de la imparcialidad del tribunal, en la medida en que su intervención quede limitada a asegurar que el querellante puede ejercer el derecho que la ley le concede a ser oído en juicio oral y público ... ni una afectación intolerable a la independencia del Ministerio Público...” (Considerando 37° del voto de la mayoría).

                   En dicho sentido, resulta enriquecedor el voto del Dr. Maqueda, en cuanto afirmó que “(...) en antiguos precedentes la Corte negaba que el ofendido por el delito de acción pública tuviese derecho a procurar la investigación y castigo del autor del delito, al considerar que esa intención no constituía ‘un derecho de propiedad en el sentido de la ley civil’ sino una mera concesión legal -de la ley procesal- susceptible de suprimirse en todo tiempo (Fallos: 243:5), consecuentemente lo ‘atinente a la obtención de una condena

criminal no es susceptible de amparo en beneficio de los particulares y con fundamento en los arts. 14, 17 y 18 de la Constitución Nacional’ (Fallos: 252:193). Ello cambió en el caso ‘Santillán’ donde el Tribunal expresó que el derecho ‘a la jurisdicción consagrado implícitamente en el art. 18 de la Carta Magna (...) consiste en la posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de él sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes (...), derecho que tiene un alcance coincidente con el que reconocen los arts. 8°, párr. 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos’ (...)” (Considerando 21° de su voto).

                   Y agregó “que de este modo el Tribunal ratificó y amplió la exigencia constitucional de que no puede haber condena sin acusación, sin que quepa hacer distingo respecto del carácter público o privado de quien la formula. En consecuencia, el requerimiento de condena del querellante en delitos de acción pública, es idóneo por sí solo para satisfacer las formas sustanciales del juicio penal y habilitar al tribunal a dictar sentencia condenatoria, aún frente al pedido de absolución del Ministerio Público Fiscal” (Considerando 22° de su voto).

                   Luego continúa explicando Maqueda que de este modo, “(...) la Corte Suprema de Justicia de la Nación incorpora los principios sentados por la Comisión Interamericana (de Derechos Humanos) al interpretar el art. 25 del Pacto en cuanto a que ‘el derecho a la tutela judicial efectiva’ implica que la razón principal por la que el Estado debe perseguir el delito es la necesidad de dar cumplimiento a su obligación de ‘garantizar el derecho a la justicia de las víctimas ...’ entendiendo a la persecución penal como un corolario necesario del derecho de todo individuo a obtener una investigación judicial a cargo de un tribunal competente, imparcial e independiente en que se establezca la existencia o no de la violación de su derecho, se identifique a los responsables y se les impongan las sanciones pertinentes” (Considerando 23° de su voto).

                   Y concluye sosteniendo que “ ya no basta contraponer el interés legítimo estatal con el de la persona que soporta la restricción sino que debe ponderarse los derechos de las víctimas de los actos cuestionados motivos de la persecución penal ”, por lo que “ no sería objetable desde un punto de vista de la imparcialidad que el querellante sea el que reclame ante el tribunal su derecho de elevar la causa a juicio, para ejercitar el derecho a ser oído en juicio oral y público, que es el verdadero ‘juicio’” (Considerandos 23° y 24° de su voto).

-Fallo “Santillan” CSJN: En la resonada causa “Santillán”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó una sentencia de la Cámara Nacional de Casación Penal por la cual se confirmaba la sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 5 que disponía la absolución del imputado Francisco Santillán del delito por el que fuera solicitada la elevación a juicio por parte del Agente Fiscal y del querellante.

                   En este caso, el requerimiento de elevación de la causa a juicio fue formulado tanto por el representante del Ministerio Público Fiscal como también por el querellante particular, pero al momento de emitir su opinión luego de celebrado el juicio oral, el Agente Fiscal del juicio requirió la absolución del imputado, mientras que el acusador privado pidió la condena.

                   El Tribunal entendió que la actuación del querellante particular no es autónoma respecto del órgano acusador oficial, de modo que, si el representante de la vindicta pública requiere la absolución, el pedido de condena de la querella no es suficiente para habilitar al tribunal a emitir un pronunciamiento de condena, motivo por el cual absolvió a Santillán por inobservancia de una de las formas sustanciales del juicio.

                   Ante esta situación, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó sin efecto la sentencia de la C.N.C.P. que confirmaba la postura del tribunal sosteniendo que “la exigencia de acusación, como forma sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito tenga otro alcance que el antes expuesto o contenga distingo alguno respecto del carácter público o privado de quien la formula ” (considerando 10° del voto de la mayoría), y agregó que “ todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional, que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma” (considerando 11° del voto de la mayoría).

                   Como se aprecia, el Superior Tribunal Nacional sustentó su decisión en el “derecho a la jurisdicción consagrado implícitamente en el art. 18 de la Carta Magna y cuyo alcance, como la posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de él sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes, es coincidente con el que reconocen los arts. 8°, párr. Primero, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” (considerando 11° del voto de la mayoría). 

                    De esta manera, la Corte en este importante precedente “ ha reconocido que la víctima de un delito tiene una facultad autónoma de reclamar ante los tribunales la aplicación, al partícipe de aquel, de la sanción, prevista en la ley penal, atribución que se le reconoce solo a ella por su condición de tal, es decir, por haber sido lesionado en su interés o en su derecho concreto.

Fallo “Carolina Gómez”, Cámara Nacional de Casación Penal: Cuando se encuentra firme el decreto de elevación a juicio y clausura de la instrucción (artículos 350 y 353 del ritual), queda precluída la oportunidad de dictar un sobreseimiento en los términos de los artículos 334 y 336 del ordenamiento formal; y sólo puede el señor Juez pronunciarse conforme a lo estatuido en el artículo 354, en función del artículo 405, del cuerpo legal referido. Es que el artículo 334 citado, claramente dispone que el sobreseimiento podrá dictarse "... en cualquier estado de la instrucción..."; por lo cual y "a contrario sensu", no puede producirse una vez finalizada ésta. Ello con excepción, obviamente, de los supuestos previstos en el artículo 361 del ritual (entre los cuales -no está de más decirlo- no se encuentra la atipicidad de la conducta incriminada). Esta inobservancia del texto expreso de la ley, de conformidad con lo normado en los artículos 33 inciso 2° y 167 inciso 1° del código formal, determina en el caso la existencia de un supuesto de nulidad genérica, absoluta e insubsanable (recuérdese que las nulidades genéricas describen los vicios que, de presentarse en cualquier acto jurídico, provocan su invalidez). Conforme con la primera de las normas

citadas, el juez federal conocerá en el juzgamiento en única instancia de aquellos delitos señalados en el inciso 1° de la misma, que estén reprimidos con pena no privativa de la libertad, o privativa de la libertad cuyo máximo no exceda de tres (3) años; es decir, que el juez federal actúa "... como tribunal de juicio ..." en los supuestos mencionados. De ello se infiere inequívocamente que la intervención en el caso del señor Juez Federal de Salta estaba circunscripta -por haber quedado clausurada definitivamente la instrucción- a las reglas del Libro Tercero del ritual, excediendo por tanto la actuación del magistrado el marco de su competencia específica.

Clase 7 Práctica

EL DEBATE (Autor: Alberto Bovino)

1. EL JUICIO Y LA OCNSTITUCION NACIONAL

Aquí nos ocuparemos solo del juicio común y, más precisamente, de sus dos primeras etapas, esto es, de la preparación del debate y de su desarrollo

Resulta necesario determinar cuales son los requisitos constitucionales que debe cumplir todo juicio. Nuestra CN, dicta pautas genéricas sobre la diversidad de derechos, garantías, instituciones y relaciones que establece y organiza. Pero, probablemente debido a su definida ideología liberal, no sucede lo mismo cuando se trata de regular las facultades punitivas del estado, es decir, el ejercicio de poder mas violento al que pueden ser sometido los habitantes. Los constituyentes plasmaron un programa político-criminal. El objetivo de este programa es la protección del individuo frente a las arbitrariedades estatales repetidas a lo largo de la historia del derecho penal moderno. Nuestra Constitución es hija del programa político-criminal del ideario iluminista.

Por esta razón, no puede dejarse de lado la estrecha relación existente entre el derecho constitucional y el derecho procesal penal ya que, este último no es más que derecho constitucional reformulado o derecho constitucional reglamentado en el sentido del art. 28 de la CN.

Las dispocisiones relativas a las garantías y derechos del individuo y a las reglas de organización del poder judicial nos llevan a una conclusión ineludible respecto al modelo del procedimiento adoptado. Ello implica que el legislador no tiene libertad para optar discrecionalmente por algún sistema de enjuiciamiento penal. Nuestra CN sienta bases ideológicas claras en cuanto a la organización de la persecución penal. El modelo de enjuiciamiento propuesto debe ser un modelo que respete los principios del sistema acusatorio.

El modelo inquisitivo consolidado en el siglo XIII se opone al programa constitucional. En este se adopta el modelo acusatorio, que regula un sistema de enjuiciamiento en el que la sentencia se obtiene luego de un juicio oral, publico, contradictorio y continuo y debe fundarse en los elementos introducidos validamente a ese juicio. A ello se agrega una serie de garantías que actúan como limites para la actividad estatal de persecución y que, entre otras cosas, relativizan la necesidad de la búsqueda de la verdad por razones derivadas del respeto a la dignidad humana.

La exigencia del “juicio previo” al que hace mención el art. 18 de la CN ha sido interpretada de diversas maneras. En primer lugar, se interpreta el término como sinónimo de la sentencia judicial de condena como fundamento de la actuación del poder penal material del estado; así, juicio se entiende como conclusión lógica de un razonamiento fundado en premisas. Una segunda interpretación, entiende el “juicio previo” como proceso, mientras una tercera sostiene que hace referencia a la etapa del procedimiento que estudiamos, esto es, al debate. Cualquiera de las interpretaciones deja en claro que todo el procedimiento penal debe someterse a la regulación jurídica que haga posible la concreción de las garantías del individuo: “se debe tratar de un procedimiento jurídico, esto es, reglado por la ley, que defina los actos que lo componen y el orden en el que se los debe llevar a cabo”

La tercera de las interpretaciones es la que mejor refleja el significado histórico-político de la necesidad de un juicio oral, público y contradictorio como requisito a la imposición del castigo estatal. Una interpretación coherente con el resto de las cláusulas de la CN. En el contexto procesal penal acusatorio de la Constitución, el fundamento de la sentencia solo puede surgir del juicio. Esta es la etapa principal y necesaria frente a la pretensión de imponer una pena. No es una exigencia constitucional y, aun mas, se opone al modelo acusatorio, una instrucción burocrática y formalizada que termina por desteñir y desnaturalizar la etapa del verdadero juicio. Esta afirmación no elude la necesidad del control de la acusación antes de la realización del juicio, como tampoco la posibilidad de impugnación de las decisiones tomadas en ese juicio, que forman parte del “proceso”. Toda imposición de una pena, de este modo, debe ser precedida por el juicio oral, público y contradictorio que exige la CN y, por ello, nuestro texto fundamental en la que se admite la imposición de una condena obviando la etapa de juicio pero en el marco de un proceso legal. Finalmente, cabe agregar que esta interpretación no impide la aplicación de las garantías a todas las etapas del procedimiento penal, extendiéndolas, incluso, a la etapa de ejecución de la pena.

Definido, entonces, el “juicio previo” del art.18, como el “debate” debemos determinar cuales son las notas que caracterizan esta etapa del procedimiento. Para ello, el texto constitucional establece un amplio catalogo de requisitos a los que el debate debe ajustarse. En algunos casos se refieren exclusivamente a esta etapa (el juicio es un juicio por jurados, art. 24, 67, inc. 11 y 102 CN). En otros casos, los requisitos a la actividad estatal persecutoria en cualquier etapa del procedimiento (inviolabilidad de la defensa, incoercibilidad del imputado como órgano de prueba, art. 18 CN). Estos principios gobiernan todas las etapas del procedimiento y, también, el debate, y constituyen y dan contenido a la garantía del debido proceso legal.

La Corte Suprema, en la que se afirma, simplemente, que las “garantías que en materia penal, asegura y consagra con el Juicio Previo el art. 18 de la CN, consisten en la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales del reo”.

Diversas razones evidencian la decisión de nuestra CN por el modelo de enjuiciamiento. El régimen republicano adoptado por el art. 1 y la ideología liberal que informa todo el texto constitucional ya señalan una elección clara por el acusatorio. Sólo un sistema de enjuiciamiento acusatorio puede adecuarse a las exigencias de la republica en cuanto al papel que desempeña el ejercicio de la función jurisdiccional y al respeto de la calidad del sujeto de quien se ve sometido a la persecución penal. El principio de inocencia, el derecho de defensa y el juicio por jurados,

proyectan consecuencias sobre el juicio constitucional, especialmente referidas al papel del tribunal, a la necesidad del contradictorio y a las exigencias de la inmediación y la publicidad. El desarrollo de los diversos principios y garantías plasmados en nuestra ley fundamental exige mucho más que lo sostenido por la Corte, y señala los principios básicos de un modelo de juicio acusatorio que el legislador no puede dejar de lado. La única razón para no aceptar estas premisas fúndantes del juicio previo es sólo la antigua y arraigada tradición inquisitiva proveniente de nuestra herencia española. Ningún Estado republicano y respetuoso de los derechos del individuo puede permitirse otro modelo de enjuiciamiento distinto al garantizado en nuestra CN.

2. EL MODELO Y LAS PARTES

El juicio es una instancia en la cual se construye una verdad jurídica. El debate puede ser analizado desde los más diversos puntos de vista. Cuando hablamos de juicio, estamos hablando de la existencia de un conflicto que lo provoca, de pretensiones antagónicas que se enfrentan, de interese distintos que se cruzan en una sala de audiencias.

Es importante el rol desempeñado por las partes y, su contracara, la pasividad del tribunal. Estas dos variables pueden ser utilizadas para analizar reglas que estructuran un debate, y alrededor de ellas girara nuestro análisis.

El derecho germánico nos brinda un buen ejemplo del modelo de juicio en que se encuentran presentes las variables mencionadas. Tal como menciona Foucault, podemos considerar que las notas distintivas del proceso germánico son: a) no hay nadie que representando a la sociedad tenga a su cargo acusaciones contra los individuos; para que hubiese proceso penal era necesario que hubiese un daño, que al menos alguien afirmase haber sufrido un daño y designase a su adversario; b) la intervención judicial se lleva a cabo como una especie de lucha entre los contendientes; el proceso penal será solo una ritualizacion de la lucha entre individuos, una manera reglamentada de hacer la guerra; y c) las partes pueden llegar a un acuerdo, interrumpiendo estas hostilidades reglamentadas.

A partir de este esquema podemos extraer algunas consecuencias. El proceso penal es un lugar en el cual dos partes enfrentadas pretenden atenerse a ciertas reglas de procedimiento para llegar a una decisión respecto a un conflicto concreto y determinado. Porque hay individuos portadores de intereses concretos podemos hablar de partes, y el tribunal interviene, básicamente, para comprobar la regularidad de ese procedimiento en el cual se construye la razón jurídica aplicable al caso. Cuando lleguemos al final siempre habrá alguien que pierda y alguien que triunfe. El punto de partida es que las fuerzas desplegadas en la construcción de la verdad jurídica son fuerzas que chocan, que se cruzan entre si en un proceso que contiene a dos partes enfrentadas por intereses contradictorios.

Una palabra puede indicar la nota esencial de este tipo de juicio: contradictorio. Es en este marco donde puede ejercerse en mayor medida el derecho de defensa, ya que tal derecho presupone la existencia de una parte que desarrolla la actividad que funda la necesidad de la defensa, esto es, un ataque. Así como las garantías del imputado implican, eventualmente, el abuso del ejercicio del poder estatal, la posibilidad de defenderse, entonces supone la actividad ofensiva de la parte a la que el imputado se enfrenta.

Frente a esta lucha entre dos partes solo cabe un tercero: el árbitro de la contienda. Y en un proceso que no es más que un enfrentamiento entre dos partes antagónicas, este arbitro debe cumplir un papel neutral. Llegamos entonces a la no neutralidad del acusador y a la neutralidad decisoria del juzgador. Una descripción posible de la relación entre estos tres sujetos que intervendrán en el proceso nos habla de relación horizontal y de lucha entre las partes, por un lado; y de subordinación de ambas partes al juzgador neutral, por el otro. Y cuando decimos juzgador neutral nos referimos, únicamente, a un juzgador que no colabora con ninguna de las dos partes, sino que se limita a obligarlas a respetar las reglas del juego.

Si bien el esquema descrito por Foucault es propio de un sistema acusatorio material, bien puede adecuarse a los sistemas penales de la actualidad para garantizar el acusatorio formal e intentar cumplir con el programa iluminista.

Volviendo al texto constitucional, cabe analizar ahora cuales son las consecuencias de la adopción de un modelo acusatorio en cuanto a la intervención de las partes en el juicio.

Según el principio acusatorio, no ha de ser la misma persona quien realiza las investigaciones y acusa, esto es, quien desarrolla la actividad requiriente, y quien decide. Además, es la actividad requiriente la que condiciona el objeto de la decisión del tribunal, es decir que se limita la facultad del órgano decidor exclusivamente a las cuestiones planteadas por el acusador y que constituyen el objeto del proceso. Si se pretende agregar otros hechos, se tornara necesaria una ampliación de la acusación originaria.

El modelo acusatorio pretende devolver al imputado la calidad de sujeto de derechos que el procedimiento inquisitivo le niega al transformarlo en un simple objeto de la investigación. Baumann explica muy claramente que la “división de los roles de los órganos estatales de persecución penal (el ministerio publico averigua y acusa; el juez juzga) es un fruto del derecho procesal francés. Esta división de los roles no impide tan solo la parcialidad del juez, sino que también suprime la necesaria posición del objeto del acusado en el derecho procesal común. La posibilidad de considerar al ministerio publico como una parte en el proceso penal es criticada

Schmidt cuestiona tal categorización al afirmar que el ministerio público es una autoridad dotada de poder estatal, cuyos intereses procesales no se pueden comparar con los del acusado, ya que dichos intereses están en un plano de valor superior. Al acusado no le interesa la investigación de la verdad ni el logro de una sentencia justa. Esta afirmación es más que discutible. En primer lugar, sostener la superioridad del interés en total desconocimiento de la función limitadora de las garantías. La actividad persecutoria es legítima solo si respeta los derechos del imputado y las garantías que los protegen: esta supeditada a estos límites que aparecen. Las reglas fundamentales del procedimiento penal son, precisamente, la manifestación de esta superioridad axiológica. Por otra parte, Schmidt habla de la verdad en términos absolutos, es decir, como si existiera la posibilidad de determinarla de una vez y de una sola manera, sin admitir la contingencia de esta forma de justicia.

Baumann, en cambio, justifica la imposibilidad de hablar de un proceso de partes por la desigualdad de derechos y facultades del ministerio publico y del imputado, y porque el interés del ministerio publico es la correcta actuación de la ley penal. Estas afirmaciones pueden ser criticadas.

La diferencia de derechos y facultades no tiene demasiada relación con el carácter de partes, Las demás ramas del derecho brindan muchos ejemplos en los cuales existe una gran diferencia entre los deberes y derechos de los sujetos intervinientes en el procedimiento, y este hecho no les quita el carácter de parte. El interese en la realización del derecho penal sustantivo del ministerio publico es un interés como cualquier otro y no puede considerarse objetivo. La simple existencia de la pena estatal no tona objetivo el interese por su aplicación. Por lo contrario, la decisión por la aplicación de la pena implica una inequívoca toma de posición respecto de un sinnumero de cuestiones.

Finalmente, aun si coincidiéramos en el interés objetivo del ministerio publico, guiado por criterio de estricta justicia en la persecución penal, otro argumento justifica su consideración de parte en el proceso penal, ahora vinculado con cual debe ser la función del juzgador. A los tribunales no les corresponde la tarea de perseguir delitos, sino la de decidir sobre las pretensiones que frente a ellos se plantean. “Lo único que se consigue con negar al Ministerio Publico las atribuciones que legítimamente le corresponden, en su carácter de parte necesaria del proceso penal, es confundir la misión de los organismos judiciales, con olvido de los preceptos mas fundamentales y con perjuicio de la imparcialidad. Los Tribunales, aunque sean de la jurisdicción penal, han sido instituidos para juzgar y no para perseguir a los delincuentes”. Esta división de tareas conduce a tratar al ministerio público “como si” fuera una parte, ya que es esta la única manera de garantizar que el tribunal cumpla con su función.

Definido el proceso penal como un lugar en el que las partes se enfrentan, entonces, cabe señalar algunas cuestiones vinculadas a sus facultades para la construcción de la verdad en el marco del proceso.

Suele afirmarse que la meta del procedimiento penal es la averiguación de la verdad histórica. Sin embargo, diversas consideraciones, que trataremos de enunciar sintéticamente, permiten cuestionar esta afirmación. En primer lugar, el estadio cultural en el que se encuentra el derecho procesal, la búsqueda de la verdad se ha relativizado en función del respeto a la dignidad humana, que pone limites a las formas a través de las cuales se averiguan los hechos objeto del proceso. Por otra parte, las nuevas tendencias político-criminales se orientan hacia un quiebre del paradigma de la verdad, a través de diversos mecanismos que representan la elección de métodos que, genéricamente, conducen a la composición. El juez no se enfrenta con los hechos, sino con proposiciones respecto de ellos. Y su actividad, lejos de ser aséptica, esta cargada por el subjetivismo y, también, por el marco que ponen las reglas jurídicas para interpretar la realidad, que tornan relevantes ciertos y determinados elementos. Binder señala, además, otros factores que agravan la situación: a) el efecto distorsionante que siempre producen los canales de información que se utilizan; b) el efecto distorsionante que produce el tiempo que se extiende desde que sucede el hecho hasta que se intenta su reconstrucción en el proceso; y c) el efecto que produce sobre la construcción del relato que esta se realice “desde” las necesidades de la solución a aplicar.

Las consideraciones anteriores permiten afirmar, entonces, que solo podemos hablar de una verdad jurídica, es decir, de aquella que surge de un proceso judicial en el cual las partes enfrentadas utilizan los más variados elementos discursivos, muchas veces combinados incoherentemente, en función de una coherencia estratégica de defensa del interés en el conflicto. La sentencia, entonces, no es una aplicación de la regla jurídica abstracta, sino el resultado de esta

lucha por la construcción de la verdad en la que intervienen las partes utilizando los múltiples discursos introducidos en el proceso.

Conjugar este enfoque de la construcción de la verdad con la necesidad de un juicio contradictorio permite establecer algunas consecuencias. La primera de ellas es bastante obvia. Si el juicio implica el enfrentamiento de dos partes, lo mas relevante, en este marco, es la capacidad de las partes para participar en la construcción de la verdad jurídica del caso – cuyo principal elemento es la actividad probatoria-. Otra consecuencia se refiere al modo en que habrán de implementarse las facultades de las partes. Si de lo que se trata es de establecer un marco contradictorio, según lo ordena la CN, las partes deben tener plena capacidad para actuar sobre todo estos elementos discursivos (la declaración de un testigo, una pericia, un alegato), y estas facultades deben ejercitarse frente a quien decidirá la controversia. La facultad de operar sobre los dichos de un testigo solo se realiza si existen facultades contradictorias respecto de ese testigo y ante el tribunal que tomara la decisión. De este modo, se debe permitir operar sobre todas las variables que pueden ser tomadas en cuenta para arribar la decisión. Afirmar lo contrario es cerrar ciegamente las facultades defensivas del imputado y, con ella, su posibilidad de influir en el juzgador.

3. EL TRIBUNALES

El modelo acusatorio exige un tribunal cuya actividad este limitada por un requerimiento del ministerio publico. Su función no es perseguir el delito, sino decidir sobre la pretensión penal plantada. Distintas reglas referidas a la organización judicial aportan más información sobre las facultades del tribunal que habrá de intervenir para resolver sobre la pretensión penal.

En el programa procesal de la CN, la independencia del poder judicial es una de las bases fundamentales que, sobe todo, esta prevista en beneficio de los individuos. Este principio que comprende tanto la independencia del tribunal del caso respecto de los demás integrantes del poder judicial, esta previsto para garantizar un juicio imparcial del juzgador frente al caso concreto. Velez Mariconde destaca que el fundamento de la independencia es el aseguramiento de la imparcialidad en las decisiones. Maier sostiene que no solo por “ser independiente el juez reúne todas las condiciones que garantizan su ecuanimidad, pero no es la uncia, ni por ello suficiente. Otra de esas condiciones necesarias es colocar frente al caso, a una persona que garantice la mayor objetividad posible al enfrentarlo. A esa situación del juez se llama imparcialidad”.

Esta garantía básica se encuentra reconocida en numerosos documentos internacionales, entre ellos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su art. 8, inc. 1, establece: “Toda persona tiene derechos de ser oída... por un juez o tribunal competente e imparcial...”.

La imparcialidad del juez frente al caso implica la objetividad de la actividad jurisdiccional para posibilitar un juicio adecuado a los requisitos constitucionales. Queda claro que la garantía de imparcialidad es el fundamento común de los principios de independencia judicial y el juez natural, que resultan instrumentales respecto de aquella.

El primer aspecto de la imparcialidad esta relacionado con la cantidad de información que posee el tribunal al momento de iniciar el juicio. El modo mas efectivo para logar este aspecto de la imparcialidad se logra mediante el sencillo tramite de impedir que el juzgador tome conocimiento de la actividad previa a la iniciación del debate. El objetivo es fácilmente alcanzable en el juicio en el que intervienen jurados, ya que estos recién toman conocimiento de la cause cuando se inicia el debate. Más allá del prejuicio que supone esta afirmación, ella evidencia la necesidad de que los jueces no tomen contacto con el expediente para que la decisión se funde solo en los actos del debate. En el derecho federal estadounidense existe una seria de parámetros para garantizar la imparcialidad del jurado respecto del caso que le toca juzgar.

Otro aspecto de la imparcialidad se relaciona con la calidad de las actividades que desarrolla el tribunal. Y en este punto el principio acusatorio recobra toda su fuerza. El juzgador es ni mas ni menos que eso, es decir, a quien le incumbe decidir y no a quien le corresponde impulsar el procedimiento. La separación de las funciones instructorias y decisorias que surge históricamente después de la Revolución Francesa, adquiere sentido, también, en la etapa de juicio. Este requisito que se vincula directamente con la imparcialidad, según jurisprudencia pacifica del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no puede limitarse a la división de la etapa instructoria y debate, adjudicando jueces distintos a cada una de ellas. Necesariamente, este principio implica la pasividad del tribunal durante el juicio. Si el titular de la acción es el ministerio publico, sobre el recae la obligación de actuar a favor de la persecución penal y el tribunal no pude reemplazar – y tampoco colaborar con- su actuación. Aun cuando el tribunal lleve a cabo el control de legalidad de los actos del ministerio publico, ello no significa que pueda reemplazarlo. El tribunal no debe estar comprometido con la hipótesis persecutoria.

La presencia de un juzgador imparcial produce consecuencias respeto a las posibilidades defensivas del imputado. Es mas probable que el juzgador pueda resguardar las garantías del imputado si tiene en mente que hay dos partes con intereses en pugna sobre cuyas actividades debe resolver; no es el quien esta involucrado con un pedido concreto del fiscal. La imparcialidad también implica no tomar partido frente a la hipótesis del acusador. Para decirlo con palabras de Ferrajoli, la inquisición – que de eso se trata- es un método de investigación, un lógica, una teoría del conocimiento, que consiste, precisamente, en la formulación auto reflexiva de la acusación que no sigue, sino que precede a la investigación, la orienta y es, ella misma, guía y clave de la lectura de los hechos.

Por otra parte, insistir con la objetividad del fiscal y no considerarlo parte trae una consecuencia nociva adicional. Si actúa objetivamente ¿que es lo que lo diferencia del juez? Y si no hay diferencia entre la actividad del fiscal y la del juez, ¿que razón impide que el juez, actuando objetivamente y con el fin de obtener la verdad histórica sobre el hecho en discusión, ayude al fiscal en esa tarea? La objetividad de los juzgadores y la verdad histórica como meta del proceso ya han demostrado, con la triste actuación de la Inquisición. Es la meta del proceso el imputado no solo tiene que enfrentarse a la actividad del fiscal sino, además, a la actividad del juez, no estamos en presencia del juicio contradictorio exigido por la CN, sino en un proceso diseñado con excesivas desventajas para la actividad defensiva.

4. LA PREPARACION DEL DEBATE

El procedimiento principal o juicio es la etapa del procedimiento penal realizado sobre la base de una acusación, cuyo eje central es un debate oral, publico, contradictorio y continuo, que tiene por fin especifico obtener la sentencia que resuelve sobre las pretensiones ejercidas. El juicio es esencial porque representa la forma más nítida y acabada de cumplir con la garantía del juicio previo. El acto base que limita el objeto de conocimiento de ese juicio es la acusación que, correctamente comunicada, permite el efectivo ejercicio del derecho de defensa. El eje central del juicio es el debate y, para asegurar su éxito, se lo debe preparar convenientemente. Su resultado normal es la sentencia, por lo que el procedimiento principal abarca tres etapas diferenciadas entre si: la preparación del debate, el debate y la obtención de la sentencia. Las reglas fundamentales del debate son la inmediación (oralidad, concentración e identidad física del juzgador), la publicidad y el contradictorio.

De los tres principios mencionados, nos detendremos aquí a enunciar brevemente solo dos de ellos. La inmediación intenta que el tribunal reciba una impresión lo mas directa posible de los hechos y las personas, y rige en dos planos distintos. El primero de ellos se refiere a las relaciones entre quienes participan en el proceso y el tribunal, y hace necesario que estén presentes y obre juntos. El segundo plano es el de la recepción de la prueba e implica que, para que el tribunal se forme un cuadro evidente del hecho y para que sea posible la defensa, la prueba se produzca ante el tribunal que dictara la sentencia y durante el debate, lo que obliga a la entidad física del juzgador con los jueces que presenciaron el debate.

El principio de contradicción, que rige ampliamente durante el debate, implica que las partes tengan: a) la posibilidades de ser oídas por el tribunal; b) la posibilidad de ingresar pruebas; c) la posibilidad de controlar la actividad judicial y de la parte contraria; y d) la posibilidad de refutar los argumentos que puedan perjudicarlas. Además, una consecuencia de este principio es el deber que incumbe al juzgador respecto al fundamento de su sentencia: es indispensable que su convicción emane de los actos del debate, ya que son estos los que han podido ser apreciados y discutidos por las partes y han estado a su alcance.

La preparación del debate es la primera de las tres etapas del procedimiento principal o juicio común. El objeto de esta etapa es controlar la corrección formal de la acusación y, en su caso, realizar distintas actividades tendentes a convocar a juicio a todos los interesados, a integrar los medios de prueba que deben recibirse, a fijar la fecha y hora de la audiencia, y a citar y hacer comparecer a todos los que deban intervenir en el. Además, los actos preliminares tienen el objeto de evitar la realización del juicio en casos en los que la causa pueda tener otra solución, provisoria o definitiva.

El CPP Nación regula, en sus art. 354 a 362, la etapa de preparación del debate. La primera actividad del presidente del tribunal (art. 354) es verificar si la acusación ha sido formulada correctamente. Si la acusación no presenta formales, el presidente citara al ministerio publico y a las otras partes para que en el plazo de diez días comparezcan a juicio, examinen las actuaciones, los documentos y las cosas secuestradas, ofrezcan prueba e interpongan recusaciones.

Las partes ofrecen pruebas, pueden requerir la designación de nuevos peritos sobre puntos que no hayan sido objeto de pericias anteriores, y ofrecer nuevos testigos expresando los hechos sobre los cuales serán examinados (art. 355). El tribunal ordena la recepción oportuna de las pruebas ofrecidas y aceptadas (art. 356) y tramita las excepciones interpuestas por las partes -antes de fijada la audiencia- y que no hayan sido planteadas con anterioridad (art. 358). Vencido el termino de diez días de citación a juicio y cumplida la instrucción suplementaria o tramitadas las excepciones, el presidente fijara día y hora para el debate, ordenando la citación de las partes y de las personas que deban intervenir (art. 359). En esta etapa el tribunal tiene facultades para acumular o separar juicios (art. 360) y para sobreseer por distintos motivos (art. 361).

El primer problema que plantea el diseño de esta etapa es la intervención, en la preparación del debate, de los mismos jueces que intervendrán en el. Es evidente que, por escasa que sea la actividad que desempeñe el tribunal en este momento, debe tomar contacto con el expediente resultado de la instrucción. Este contacto permite ingresar, de una sola vez, toda la prueba producida en esta primera etapa del proceso, en la cual las facultades defensivas se ven limitadas. Este simple hecho, que podría evitarse si el tribunal que prepara el debate fuera distinto del que intervendrá en el, atenta contra las posibilidades de realización de la garantía de imparcialidad. Un tribunal que verifico la acusación, reviso la pertinencia de las pruebas, tramito excepciones y realizo instrucción suplementaria esta, prácticamente en condiciones de dictar sentencia. “Los jueces concurren al debate debidamente informados de los elementos de la causa... Los jueces podrán así ir elaborando individualmente sus motivaciones, y concurrir a la deliberación con elementos de juicio suficientemente conformados”. Precisamente lo que no debería suceder si se pretende respetar la garantía de imparcialidad.

La instrucción suplementaria del art. 357. No se comprende esta inflación instructoria cuando querellante y ministerio público disponen, unos artículos mas atrás, de la facultad de solicitar diligencias probatorias en la vista del art. 346, al momento en que el juez considera completa la instrucción. Aun cuando el juez instructor, el ministerio público y el querellante la consideran completa, esta facultad permite al tribunal de juicio ordenar, de oficio, la instrucción suplementaria. La aberración de esta intervención de oficio fue eliminada en el nuevo CPP Córdoba, que en su art. 365 prevé solo cuatro supuestos taxativos – dos de los cuales se refieren a prueba irreproducible en el debate- y que se ordenan siempre a pedido de parte.

Con estas facultades del tribunal que intervendrá en el debate, el modelo acusatorio pierde terreno, con evidente perjuicio para el imputado. El tribunal imparcial comienza a comprometerse con una hipótesis determinada, en la que cumple un papel importante el expediente completo logrado durante la instrucción. La etapa instructoria, que solo puede ser fundamento para el requerimiento fiscal, proyecta su influencia sobre la construcción de la verdad que tendrá lugar en el juicio y la decisión comienza a formarse antes del debate. Nuevamente Claría Olmedo interviene para justificar: “Durante este periodo preliminar, el principio acusatorio que domina en el juicio esta limitado por importantes interferencias inquisitivas, impuestas por la indisponibilidad del objeto sustancia y la necesidad de una investigación integral”.

Por otra parte, la facultad de producir prueba irreproducible y definitiva prevista en el mismo art. 357, del mismo modo que el supuesto del art. 200 sobre esta prueba durante la instrucción, también puede ser vista como una negación del juicio contradictorio, por las razones

expresadas anteriormente, es decir, porque no se permite operar a las partes sobre la actividad probatoria durante el debate y ante el tribunal que resolverá el caso. La influencia de la producción de esta prueba se refleja en la decisión. Si es realizada durante el debate y ante el tribunal que resolverá el caso. La influencia de la producción de esta prueba influir en la decisión. Si es realizada mientras se prepara la prueba en un marco contradictorio, adelanta elementos de juicio a los jueces, impidiendo que formen su convicción, exclusivamente, durante el debate y no antes,

En el derecho federal estadounidense, la Enmiendo Sexta otorga al imputado el derecho de contradecir la prueba durante el debate, y por ello se limita la posibilidad de que el fiscal utilice declaraciones de personas que no testifiquen durante el juicio y que, por lo tanto, no puedan ser sometidas a repreguntas por parte de la defensa. Por ello, se admite excepcionalmente la introducción de la lectura de la declaración de un testigo que no comparece al juicio. Otras legislaciones también rodean de limitaciones la producción de pruebas anticipada, es decir, producida antes del debate para ser ingresas posteriormente en el sin necesidad de producirla de nuevo. El CPP italiano regula un sistema similar en los Art. 392 (prueba anticipada durante la instrucción) y 467 (preparación del debate).

Otro aspecto destacable de la preparación del debate es la extraña regla del art. 356 que prevé que, ante la posibilidad de que nadie requiera pruebas, el presidente dispondrá la producción de aquella que estime pertinente. Nuevamente, en aras de realizar la meta del proceso, se coloca al tribunal como colaborador del fiscal en la tarea de construcción de la verdad. Esta sola regla desnuda la ideología que informa el nuevo CPP, y el rol que tal ideología le otorga al juzgador en el juicio. Nada más lejos del modelo acusatorio exigido por la CN.

Otro aspecto problemático es la facultad para que las partes acuerden entre si la posibilidad de introducir al debate por la lectura las declaraciones testimoniales y las pericias de la instrucción. Si en nuestro derecho no se admite la no realización del juicio, resulta una actitud por lo menos hipócrita admitir que, existiendo conformidad de las partes, el juicio se convierte en la mera lectura de los actos de la instrucción. Además, esto produce efectos sobre la publicidad del debate, exigencia republicana que excede las facultades dispositivas de las partes.

Finalmente, algunas consideraciones sobre una modificación introducida por la ley 24.121. El art. 55 del CPP, en la redacción original de la ley 23.984, establecía “El juez deberá inhibirse de conocer en la causa cuando exista uno de los siguientes motivos: 1) si en el mismo proceso hubiere pronunciado o concurrido a pronunciar sentencia o auto de procesamiento;...”. Pero el art. 88 de la ley 24.121 modifico el CPP, suprimiendo el párrafo trascripto. El art. 58 del CPP termina de complicar la cuestión, al establecer que se podrá recusar al juez “solo cuando exista uno de los motivos enumerados en el art. 55”. A la contrariedad con la garantía de imparcialidad de las facultades del tribunal de juicio en esta etapa de preparación del debate, debe sumarse, luego de esta modificación, la posibilidad de que intervenga como integrante de este tribunal un juez que concurrió a pronunciar sentencia o auto de procesamiento. Las causales de apartamiento de los jueces no protegen la delicadeza personal o la violencia moral de los jueces, sino que son el modo de garantizar su imparcialidad respecto del caso concreto. Esta modificación, entonces, es otra manifestación contraria al modelo de juicio previsto en la CN.

5. EL DEBATE

La CPP establece diversas pautas que definirán las reglas del juego que habrá de llevarse a cabo entre las partes y el tribunal. La publicidad del debate, consagrada en el art. 363 junto con sus excepciones, obedece a la necesidad de control ciudadano sobre los actos del poder judicial, pretensión política que se impuso luego de la Revolución Francesa. El siguiente artículo limita el acceso a la audiencia de algunas personas en particular.

El principio de inmediación se encontraba establecido expresamente en el art. 291 del proyecto de CPP Nación de 1986, según el cual el debate se realizara con la presencia ininterrumpida de las personas llamadas a dictar sentencia, del ministerio público, del imputado y de su defensor, y de los demás intervinientes o sus mandatarios. En el CPP nacional – como en el CPP Córdoba- no hay una norma expresa que reconozca este principio, pero la regla jurídica puede formularse con los Art. 365, 366, 367, 368, 374 y 396, que establecen como requisito ineludible para la realización del debate la asistencia de los miembros del tribunal, el defensor, el fiscal y el imputado, aunque este ultimo puede retirarse de la audiencia después de leída la acusación y de su propia declaración.

La continuidad del debate surge claramente del art. 365, que dispone que se realizaran tantas audiencias sucesivas como resulten necesarias, previendo la posibilidad de suspenderlo por un plazo máximo de diez días, luego del cual deberá comenzar nuevamente. La oralidad, finalmente, esta ordenada en el art. 363 y reafirmada en diversas disposiciones tales como el art. 372, que obliga al tribunal a dictar sus resoluciones verbalmente.

Constituido el tribunal y verificada la presencia de los intervinientes, el presidente – que dirige el debate- pide la atención del imputado y ordena la lectura del requerimiento fiscal y, en su caso, del auto de remisión a juicio, tras lo cual declara abierto el debate (art. 374). Hecho esto, se plantean y resuelven, en un solo acto, las nulidades de la etapa de preparación y las cuestiones derivadas de competencia territorial, unión o separación de juicios. Finalizadas estas incidencias, se recibe la declaración del imputado y la aprueba. Luego de la recepción de la prueba se concede la palabra sucesivamente al actor civil, al querellante, al fiscal y a los defensores del imputado y del civilmente demandado. Solo el fiscal, el querellante y el defensor podrán replicar, correspondiendo al defensor la ultima palabra. Finalmente, el presidente pregunta al imputado si tiene algo que agregar, convoca a las partes a la audiencia para la lectura de la sentencia y cierra el debate (art. 393).

Los modos de incorporación de los actos al debate son, sintéticamente, los siguientes. El requerimiento fiscal y el auto de remisión a juicio son leídos (art. 374). Si existen cuestiones incidentales, estas se discuten y resuelven oralmente (art. 378 y 372). La declaración del imputado se realiza oralmente (art. 378 y 380). los dictámenes de los peritos son leídos y, si hubieran sido citados, pueden ser interrogados y declaran oralmente (art. 380). Los testigos también declaran oralmente (art. 384). Los documentos son leídos (art. 392) y los elementos de convicción secuestrados se exhiben a las partes y testigos (art. 385).

Si bien el principio es que los actos deben realizarse durante el debate, se permiten varias excepciones en caso en que se autoriza su lectura, siempre que se hayan respetado las formas de esa

actividad probatoria durante la instrucción. Asi, se permite la lectura testimoniales en los siguientes supuestos: a) por acuerdo de las partes; b) cuando no comparezca el testigo citado y las partes estén de acuerdo; c) para demostrar contradicciones o variaciones entre estas y las prestadas en el debate; d) por fallecimiento, ausencia, imposibilidad de localizar o impedimento de un testigo; y e) cuando el testigo hubiere declarado por exhorto o informe (art. 391). también se pueden leer documentos varios tales como la denuncia, declaraciones de coimputados, actas judiciales, actas de inspección, registro domiciliario, requisa personal y secuestro (art. 392). las excepciones al principio de inmediación – o al contradictorio- son demasiadas antela simple lectura del texto del nuevo CPP. La construcción de la verdad, en este contexto, permite escasas posibilidades al imputado y aumenta las posibilidades de la hipótesis acusadora. No estamos hablando solo de prueba producida en la instrucción con intervención de las partes – como los supuestos del art. 200- sino también de variados elementos discursivos que entraran a la lucha por la reconstrucción del hecho que ingresan al proceso fuera de toda posibilidad de control del imputado como, por ejemplo, la denuncia.

El síntoma mas claro de la ideología de este diseño no contradictorio esta constituido por las disposiciones relativas a la declaración del imputado. Según el art. 378, si este se niega a declarar o incurre en contradicciones, se le harán notar y el presidente ordenara la lectura de las declaraciones de la instrucción. El art. 379 dispone que, en el caso de que los imputados sean varios, podran ser alejados de la audiencia los que no declaren, aunque deberán ser informados sumariamente de las declaraciones anteriores. Por su parte, el art. 380 prescribe a las preguntas que se le formulen. La idea fuerza es arrancar la confesión al imputado, arrinconarlo señalando sus contradicciones para poner en evidencia su culpabilidad – que el tribunal, en este diseño, presupone-. En cuanto a la declaración del imputado, las ventajas se colocan claramente a favor de la hipótesis acusadora, mientras aquel pierde capacidad defensiva. Si el fundamento de la sentencia debe surgir de los actos producidos en el juicio y allí esta presente el imputado con su facultad de declarar como le plazca o de no declarar, no se entiende por que razón debe ser leída la declaración prestada con anterioridad. La facultad de no declarar durante la audiencia es una frase vacía de contenido, que se ve amenazada por la introducción leída de su declaración previa. La información sumaria que recibe el imputado desalojado de la audiencia sobre la declaración de otro imputado es el tímido pero inequívoco reconocimiento de que, como en los tiempos de la inquisición, se pretende sorprender al acusado para llegar, ineludiblemente, a la construcción de su culpabilidad

El presidente del tribunal recibe las declaraciones de testigos y peritos (art. 375), como también del imputado (art. 378). el mismo sujeto puede disponer el alejamiento de uno de los imputados cuando otro declara (art. 379), y el orden de la actividad probatoria (382). el tribunal puede resolver de oficio sobre la inspección de un lugar, y disponer el reconocimiento de personas y la realización de careos (art. 387). También puede ordenar la recepción de nuevas pruebas (art. 388), y la lectura de la denuncia y otros documentos (392).

Advertimos en todas estas disposiciones dos aspectos diferentes. El primero de ellos es la facultad del tribunal de interrogar a los órganos de prueba. Este simple hecho ya produce dos consecuencias inevitables y que debilitan las fuerzas del imputado en la lucha por la verdad que se realiza en el juicio. La primera de ellas implica esa “necesidad de llegar al juicio bien informados” de la que habla Clara Olmedo, es decir, el ingreso de todo expediente al ámbito de conocimiento de quienes deberán decidir. Nadie puede dirigir un interrogatorio si no se ha informado previamente de

las actuaciones de la etapa instructoria. La segunda consecuencia es que, a través de esta facultad, se desaloja al árbitro de su lugar, y se obliga a tomar partido anticipadamente. Esta posición en que se coloca al tribunal lo determina a formularse, en este momento, una hipótesis sobre los hechos discutidos y, en cuanto tal hipótesis este formulada, mas difícil le resultara al imputado destruirla. El imputado deberá atacar mas duramente para construir la verdad jurídica sobre su ausencia de culpabilidad.

El segundo aspecto que surge de las disposiciones citas es, en cierto modo, la agravación del anterior. Nos referimos a las facultades del tribunal de ordenar, de oficio, actos tendentes a la investigación integral del hecho. Esta decisión del legislador agrava considerablemente el problema ya planteado de la formulación de una hipótesis que compromete la convicción de los jueces. Además, termina de poner en evidencia cual es el papel del tribunal, es decir, un papel que en nada se parece al rol de árbitro que debe cumplir en un juicio contradictorio. La situación se torna evidente para el imputado y su abogado defensor: la lucha lo enfrenta no solo al acusador sino también al tribunal. Las posibilidades de contradicción se ven reducidas. El “arbitro” no solo puede aportar elementos que contribuyen a la construcción de la verdad, sino que, además, posee facultades para impedir el uso de ciertas armas o estrategias de la parte que intenta defenderse.

La justificaciones de todas estas negociaciones al contradictorio viene impuesta por la “indisponibilidad del objeto sustancial y la necesidad de una investigación integral” . Lo que no queda claro es por que razón estos objetivos del proceso penal no pueden ser cumplidos imponiendo la obligación de perseguirlos a un solo órgano – el ministerio publico- y no a dos. Si el contradictorio es una exigencia constitucional derivada del derecho de defensa del imputado, basta con obligar al fiscal a perseguir la investigación de la verdad histórica y a trabajar en procura de una investigación integral.

Se cierra el debate y los jueces que hayan intervenido en el pasaran inmediatamente a deliberar en sesión secreta, según ordena el art. 396. la verdad jurídica ha sido construida, probablemente mucho tiempo antes del juicio. La inexistencia del contradictorio ha obligado al imputado a oponerse, en su lucha por la reconstrucción del hecho, a los ataques desplegados durante el juicio por el fiscal y por ese otro acusador, el tribunal.

EL Juicio Oral (Autor: Vélez Mariconde)

1. SINTESIS HISTORICA:

Es preciso advertir que el procedimiento oral reino en toda la antigüedad. La Republica romana lo perfecciono y ni siquiera el Imperio pudo abatirlo, en cuanto al juicio, a pesar de adoptar la escritura en un periodo preliminar.

Como era lógico, la Revolución francesa decreto el triunfo definitivo del juicio oral, publico, contradictorio y continuo, aunque posteriormente se implantara una instrucción escrita. El sistema mixto se expandió por toda Europa. Puesto que el método oral rigió siempre en Inglaterra y EE.UU. de Norteamérica, no es difícil anotar que el procedimiento escrito constituye, en el mundo

civilizado actual, una excepción que solo encontramos en América Latina, donde generalmente impera la antigua legislación española.

El nuevo derecho argentino no ha hecho más que obedecer a tales imperativos y a las enseñanzas de la experiencia ajena. A nuestro criterio, como ha de verse enseguida, la oralidad no es más que la mejor forma de asegurar la vigencia de la inmediación. Nadie pretende defender un procedimiento absolutamente oral, en la práctica imposible, sino un juicio definitivo en que prevalezca la oralidad siempre que sea factible. Algunos piensan que los partidarios de la oralidad defienden un proceso absolutamente oral, desde el principio hasta el fin, ignorando realmente lo que impugnan.

2. FUNDAMENTO RACIONAL

Después que la instrucción preparatoria permite documentar y reunir los actos capaces de evitar la dispersión de las pruebas que pueden justificar una acusación, y en consecuencia, el enjuiciamiento publico del imputado, la razón para adoptar un procedimiento escrito desaparece en absoluto, surgiendo entonces la necesidad de que el legislador elija el más adecuado para alcanzar el fin inmediato. Los dos factores principales- eficiencia y celeridad- imponen el triunfo ineludible del procedimiento oral. Se trata de un cálculo racional en que prevalece el interés público por el imperio de la verdad y de la justicia, aunque siempre quede condicionado por el interés individual.

El procedimiento oral es infinitamente superior al escrito porque asegura el máximo grado de inmediación, es decir, un contacto directo y simultaneo de los sujetos procesales con los medios de pruebas en que deben basarse la discusión plena de las partes y la decisión definitiva del juzgador.

El principio racional de inmediación exige que las pruebas lleguen al animo del juzgador “sin sufrir alteración alguna por influjo extraño a su naturaleza”, vale decir, que los elementos de convicción lleguen directamente al espíritu del sujeto que en definitiva ha de valorarlos, de suerte que en su recepción no se interpongan otras personas que consciente o inconscientes puedan turbar la natural eficiencia de tales elementos.

Mientras la inmediación es un principio lógico que debe privar siempre que sea posible, la oralidad es la forma o el procedimiento de investigación que permite realizar mejor la inmediación, porque “la palabra hablada es la manifestación natural y originaria del pensamiento humano”

Ese contacto directo entre el juzgador y el órgano de la prueba – permitiendo que el primero aprecie integralmente los elementos de juicio y proscribiendo las cortapisas y limitaciones subjetivas que derivan del procedimiento escrito- el oral constituye la forma natural de reproducir lógicamente el hecho delictuoso y esclarecer la verdad, en que se debe fundar la sentencia.

Además, el procedimiento oral establece las mejores condiciones formales para que los otros sujetos del proceso, especialmente el acusador y el acusado, hagan valer con toda amplitud, espontaneidad y eficacia, los derechos o poderes jurídicos que les corresponden.

En definitiva, el juicio oral, publico contradictorio y continuo se presenta como el mecanismo mas apto para lograr la reproducción lógica del hecho delictuoso; como el mas eficiente para descubrir la verdad; como el mas idóneo para que el Juez forme un recto y maduro convencimiento; como el mas capaz de excluir el arbitrio judicial y dar a las partes oportunidad para defender sus interés; como el que permite el control publico de los actos judiciales. La práctica demuestra sobradamente cuanta razón asiste a los que afirman tales conceptos.

Entre los resultados de los dos sistemas opuestos a veces observamos un contraste absoluto, como ocurre cuando el juicio oral conduce a una absolución, mientras el sumario habría determinado una condena o viceversa; y en otros casos, los mas frecuentes, la diferencia es relativa pero no menos trascendentes, como cuando en el debate surge una circunstancia que agrava o atenúa la responsabilidad criminar del imputado, mientras el sumario no la revela, o cuando el debate esfuma una circunstancia que antes aparecía evidente.

Las bondades de la oralidad se advierten, especialmente, en cuanto a la persona y manifestaciones del imputado y respecto de la prueba:

I)Atendamos primero al imputado, a la persona de carne y hueso que esta sentada en el banquillo de los acusados; que protesta ser inocente o sufre el peso inexorable de la prueba que se recibe antes sus ojos; que niega la imputación o explica los hechos que se le atribuyen.

En el juicio oral el imputado no es un nombre que figura en actas y documentos cuyo tranquilo estudio, en el gabinete, parece el camino seguro; es un hombre que se presenta a nuestra consideración como presunto protagonista de un episodio de su vida; una entidad biológica, moral y psíquica que procuramos conocer en su esencia vital, a través de sus relatos y contestaciones, de sus reacciones más o menos espontáneas, frías o apasionadas; que vemos en presencia de sus acusadores, percibiendo sus palabras sus gestos, sus miradas reveladoras de indignación.

Cualquiera que sea su actitud, el imputado se constituye en fuente y objeto real de conocimiento, pues tanto importan sus manifestaciones como su persona, física o psíquicamente considerada, ya sea porque aquellas o la observación judicial directa favorecen la valoración de otros elementos de convicción, ya sea porque facilita la consulta adecuada de los criterios que regulan la especie o el grado de sanción; el método favorece la vigencia del principio sobre individualización de la pena. El careo con sus acusadores es un medio extraordinariamente eficaz de defensa

II)En cuanto a los testigos, la valuación judicial es integral: incide directamente sobre el contenido de sus declaraciones, sobre sus condiciones físicas, morales o psíquicas, y sobre la forma en la que se expiden, todo lo cual resulta deformado o no expresado fielmente por las actas escritas.

Con el procedimiento escrito desaparece la verdadera testimonial, que se convierte en una especie de documental, puesto que el Juez no valora un testimonio y a la persona que lo presta, sino un acta que pretende contener sus manifestaciones. Las actas solo encierra defectuosa, pálida y parcialmente la realidad del testimonio. En la mayoría de los casos no contienen el verdadero relato de testigo, y otras veces son construcciones artificiales del sumariante, más o menos hábiles pero siempre falaces.

La deficiencia del procedimiento escrito, pues, atañe al contenido, al sujeto y a la forma del testimonio. El primero resulta deformado y los otros dos escapan a la apreciación del Juez de sentencia.

Si comparamos la declaración escrita con la oral, la que aparece prestada en la instrucción con la que escucha el Juez de sentencia, pronto se observa una diferencia, a veces importante, que obedece el error en que con frecuencia incurre el redactor de la primera. El empleado policial que actúa en el primer momento olvida o no conoce la necesidad de consignar en el acta con la mayor fidelidad. Usa generalmente la formula “a preguntas generales sobre el hecho, dijo”, la cual es falsa y oculta las posibles preguntas capciosas o sugestivas, o simplemente deja en blanco lo que a veces descubre el verdadero alcance de la respuesta.

En otros casos, el testimonio es toda una construcción literaria del investigador, el cual suplanta por las propias, tal vez mas correctas, las palabras usadas por el declarante. Por uno u otro motivo, el contenido de la declaración es deformada.

La intervención directa del Juzgado de Instrucción alejaría todos los defectos señalados; pero no siempre es así. Primero, porque el avocamiento judicial no implica la efectiva intervención del Juez, dado que el crecido número de asuntos pendientes lo obligan a una delegación de funciones que termina por ser muy natural; segundo, porque aun suponiendo que no fuera posible incurrir en ese vicio característico de la escritura, esta no logra expresar fiel y enteramente las declaraciones:

Su evaluación exige tener en cuenta, como es sabido, no solo el contenido de aquellas sino también las condiciones del sujeto que depone y la forma en que se expide, “la escritura constituye casi siempre un menoscabo; el tono de voz, el aspecto de la persona que habla, la demora en las respuestas, el continente y las turbaciones de aquella contienen revelaciones útiles a la apreciación, y escapan a la comprobación aun del estenógrafo más exacto por el mismo sujeto, la formulación por escribir o por dictar es ya una transformación. Por lo tanto, cuando la prueba escrita refiere el conocimiento que un individuo ha tenido de un hecho, siempre es una prueba que asegura menos la palabra de aquel individuo, siempre es una prueba mediata. La inmediación en tal caso tiene la necesidad de la oralidad; esta es de aquella el medio de actuación”.

La expresión oral, además, no solo facilita una comunicación directa entre los protagonistas, de donde surge a veces la verdad, sino el careo entre imputados y testigos. Esa confrontación de elementos defensivos y probatorias es un medio vigoroso de investigación, ya sea porque revela un error de percepción o interpretación, las exageraciones o falsedades que derivan de un intento defensivo o solamente de la imaginación.

No pretendemos que el juicio oral excluya en absoluto los elementos falaces que originan el error; pero si que, siendo la palabra hablada el mejor medio para entenderse y dicha confrontación un enérgico resorte para descubrir la falsedad y la mentira.

Que fácil debe resultarle a un testigo mentir ante un empleado que tiene mas deseos de terminar que conocimiento del resto de la prueba, sobre todo, por el cuadro en que se cumple el acto, y que difícil es mentir en presencia del publico y ante tres jueces, un fiscal y un defensor (por lo menos), que están atentos a descubrir la falsedad mediante interrogatorios directos y sucesivos.

Fuera de la solemnidad y la publicidad, crean condiciones muy poco propicias para el testigo falso, pues debe vencer obstáculos morales y psíquicos que a veces son superiores a su ilícito designio, lo más importante es que no consigue engañar. Eso es lo más valioso: Que su mentira, si se atreve y logra mentir, no puede ocultarse hasta torcer el camino de la justicia.

III) Con respecto a los peritos, los efectos de la oralidad son notables y se advierten en los asuntos complejos, donde el médico o el contador, por ejemplo presentan extensos informes no siempre fáciles de interpretar. La presencia del perito facilita la interpretación o su decisión franca, disipa las dudas, permite establecer a ciencia cierta la situación fáctica sometida a juicio. Lo que antes era oscuro y difícil resulta fácil y meridiano.

3. PUBLICIDAD

El procedimiento escrito está en pugna con nuestra Constitución pues no consiente la verdadera publicidad (que se refiere a todos los ciudadanos y no solo a las partes) que es esencial en un régimen republicano de gobierno. Este exige que todos los funcionarios públicos sean responsables ante el pueblo soberano a quien representan, y esa responsabilidad no puede hacerse efectiva, si sus actos no se realizan, por lo general, públicamente. Los jueces están en una cumbre; pero la jerarquía de sus funciones acentúa antes que excluye la necesidad de que no escapen a esa norma cuando no hay motivos superiores que justifiquen una excepción.

“La verdad y la justicia no pueden separarse ni pueden tener secretos; la justicia requiere la luz para que en la conciencia del juez se refleje la conciencia de la sociedad, y viceversa; de lo contrario, cuando el procedimiento se desenvuelve en el misterio, en el penetra y domina la sospecha y el arbitrio”

Es bien sabido que la publicidad, bajo el aspecto político, acrece en el pueblo el sentimiento de respeto a la ley y sus jueces. El sistema de enjuiciamiento pone a los jueces al amparo de la sospecha, favoreciendo en último termino la cohesión social y el orden jurídico. Acrecienta la confianza del pueblo en la administración de justicia, en el imperio del derecho. Así se torna mas fuerte el efecto intimidatorio de la pena.

“La publicidad es una garantía de justicia y de libertad; encuentra en ella una tutela contra la calumnia, la ilegalidad y la parcialidad”. Los jueces, fiscales y abogados saben también que trabajan bajo la mirada atenta del pueblo, ante el cual han de rendir cuenta de sus actos. Esa opinión publica, que ingresa como elemento esencial del procesos, se traduce también en un estimulo para quienes sirven a la administración; la publicidad propende a la elevación cultural, al estudio, al trabajo eficiente de la magistratura y de sus auxiliares. Todos sienten el efecto de la fiscalizacion de sus actos, todos multiplican sus esfuerzos en procura de una mayor eficiencia.

Sobre todo para los jóvenes letrados, el juicio oral constituye la “prueba de fuego”, y la mejor palestra para ascender a la consideración publica y conquistar el éxito profesional.

4. IDENTIDAD FISICA DEL JUZGADOR

Con el procedimiento escrito y la doble o triple instancia, como es obvio, un juez recibe la prueba (supongamos que actué personalmente el instructor o no se contente con las declaraciones policiales) y otro u otros aprecian en definitiva sus resultados; en el oral es absoluto, por lo contrario, el principio de que la sentencia debe ser dictada por los mismo jueces que intervinieron en el debate, desde el comienzo hasta el fin, que oyeron al acusado, que recibieron la prueba, que escucharon el alegato de las partes.

Por otra parte, el tipo escrito hace factible la delegación de funciones que esta en pugna con nuestro sistema de gobierno. La Constitución de Córdoba dispone de modo expreso (art. 27): “…Ningún magistrado o empleado publico podrá delegar sus funciones en otras personas...”. “Claro que el juez o magistrado que recibe unos autos los debe estudiar y hemos de suponer que lo hace. ¿Quien nos asegura que efectivamente ocurre así? Puede leerlos bien o leerlos mal o no leerlos. Puede entender todas las razones o dejar de entender algunas y en ese caso no tiene a quien pedir explicación. En una vista oral no tiene mas remedio que oír todo cuanto los abogados digan, a menos que sea impertinente y deba llamarles la atención encarrilando el uso de su derecho”

5. CELERIDAD

Es bien sabido también que el procedimiento oral produce un resultado favorable a los intereses que el proceso debe tutelar, en orden al tiempo generalmente necesario para su tramite regular: que acelera su marcha; que acorta el camino sin llevarnos por ningún atajo peligroso, como seria una brevedad a costa de la defensa; que acerca, en caso de condena, la sanción al delito, para hacer mas eficaz la defensa jurídica de la sociedad; que, en caso de absolución, aminora el daño que el proceso causa a los individuos, muchas veces sometidos a coerción personal.

Este resultado notorio, que hiere el sentimiento popular cuando se produce alguna absolución después de varios años de iniciada una causa, después de una prolongada prisión preventiva del procesado (cuyo padecimiento físico y moral es irreparable), fue uno de los motivos para que el Presidente del Tribunal Superior de Córdoba dijera que la oralidad en los juicios, estimula las causas penales. Las estadísticas arrojan un promedio de seis meses de duración de la causa, desde la comisión del hecho hasta el veredicto; pruebas concluyente de la celeridad de los tramites, frente al sistema escrito de doble instancia en que ese promedio no era menor de dos años”.

6. OBJECIONES

A la oralidad se le asignan algunos defectos:

a) Supuesta decisión precipitada: Se ha temido que el proceso oral, sea mas superficial y la decisión resulte con facilidad precipitada. Se ha puesto de relieve la cantidad de garantías que ofrecen los escritos, por la mayor precisión con que se expresa quien escribe, por la mayor ponderación con que pueden ser examinados.

Ya hemos visto por que ocurre todo lo contrario, de que modo y por que medios la realidad llega en su mayor plenitud posible a la conciencia del juzgador. Esto radica un error muy común de los que hablan de oralidad después de presenciar un par de debates (a veces mal dirigidos).

Algunos creen que los jueces entran a la sala de audiencias para pasar vista de una causa con la cual el secretario los sorprende. He aquí un craso error. Se olvida que el debate esta precedido por actos preparatorios, así como el juicio tiene por base una acusación (escrita) que reposa en un sumario (también escrito); es decir, que no todo es oral, sino solo (e incluso hay actas que pueden ser leídas) la ultima etapa del juicio propiamente dicho, la que debe dar base a la sentencia.

Cuando la causa es elevada a juicio, el Presidente del Tribunal debe dictar un decreto convocando a las partes, a fin de que estas, en un plazo de 10 o 15 días, ofrezcan pruebas, interpongan las recusaciones que estimen pertinentes y opongan las nulidades que consideren producidas durante la instrucción. Por su parte, el Tribunal esta autorizado a realizar una instrucción suplementaria, para suplir la omisión de actos indispensables o que fuere imposible cumplir en la audiencia, o para recibir declaración a las personas que probablemente no podrán concurrir a ella (por enfermedad u otro impedimento, o por residir en lugares de difícil comunicación). Esta facultad y la de eliminar inmediatamente cualquier nulidad absoluta que podría haberse causado, exige naturalmente un “estudio inicial” del sumario y de la acusación, que es preciso hacer resaltar.

Antes del debate, la secretaria entrega a cada uno de los vocales, fiscal y defensor una copia ordenada del sumario, la cual se hace de acuerdo con un índice que señala el orden a seguir en la realización del debate, de suerte que el juez puede estudiar el caso antes y no sólo después del debate. No se trata de que lo decida por anticipado, sino de que conozca la acusación y el fundamento de la misma, con el objeto de que se coloque en todas las posibilidades fácticas a que el debate sea capaz de arribar. En ese momento, el Juez se mueve en un mundo de hipotesis. Necesita descubrirlas, para encontrar la posible solución jurídica en uno u otro caso; pero, sobre todo, ha de evitar los prejuicios. Solo por la excepción, el debate puede revelar un problema no previsto. En esos casos, el Tribunal recurre a suspensiones o interrupciones que son a veces los remedios heroicos a la perplejidad.

Según Nuestro código, los miembros del Tribunal deben pasar a deliberar en sesión secreta una vez que haya terminado el debate (art. 425) planteándose allí todas las cuestiones que hayan por mayoría de votos; en seguida, el Tribunal elabora la sentencia y la lee en audiencia publica, a no ser que la complejidad del asunto aconseje o exija mayor tiempo para consignar los fundamentos por escrito.

El Código exigía que cada vocal fundara su voto por escrito; pero este defecto visible derivaba de una cláusula constitucional que en 1949 fue suprimida. El término entre la conclusión del debate y la sentencia debería ser, además de excepcional, no mayor de dos o tres días, con la prohibicionde que en ese lapso se pueda realizar otra actividad judicial. En definitiva, el procedimiento oral no determina un conocimiento superficial ni “alocadas precipitaciones”.

Sin embargo, es evidente que este sistema de procedimiento es mas exigente, tanto para el Fiscal y los defensores, como para los jueces. Exige Mayor contracción al trabajo, por la sencilla

razón de que el tribunal de juicio recibe la prueba y dicta sentencia después del debate, dentro de un termino no mayor de tres días; exige mayor ilustración y experiencia, pus los jueces siempre están apremiados por el tiempo. Pero esto no es un defecto sino una ventaja, en cuanto el mismo sistema tiende a elevar el nivel de una capacidad que favorece la administración de justicia.

b) Pretendidas sorpresas: “Lo mismo es infundado – escribe Chiovenda- el temor de que en el proceso oral se encuentren las partes mas facilmente expuestas a sorpresas, omisiones o errores”. El imputado conoce el hecho que se le atribuye aun antes de prestar declaración indagatoria sobre el hecho, pues el juez debe exponérselo detalladamente en esa oportunidad, indicando las pruebas o indicios de cargo (Art. 248), mientras que el defensor puede estar presente en el acto (Art. 243) y conocer el sumario después de la indagatoria (en caso de secreto absoluto – Art. 213-), a lo sumo diez días después; tiene el derecho de concurrir a todos los actos reproductibles, que nunca pueden ser secretos (Art. 214 y 215); puede oponerse a la elevación de la causa a juicio (arts. 301 y 302) e interponer excepciones (Art. 372 y ss.); finalmente la facultad de examinar los autos, documentos y cosas secuestradas y ofrecer pruebas en el periodo de citación a juicio (art. 382), sin contar la posibilidad de interrogar directamente a las partes y a los testigos, durante el debate (art. 418).

Como es fácil observar, la defensa material y formal esta ampliamente asegurada y no puede haber sorpresas capaces de menoscabarla.

c) El temor infundado a los oradores: Tampoco tenemos fundamento para discrepar con Chovenda cuando piensa que el temor de que la oralidad favorezca a los charlatanes deriva de una inexacta noción de ella, pues bien considerada mas bien restringe que extiende “el campo de la discusión oral propiamente dicha; lejos de favorecer la declamación académicas tienen a hacer el debate mas familiar y sencillo”

El conocimiento del sumario por todos los sujetos procesales, además, no solo permite discriminar por anticipado los elementos de prueba e introducir al debate nada mas que los relevantes, sino que también evita discusiones ya superadas. El contenido se reduce a las proporciones realmente necesarias, mientras el área de la disputa queda circunscrita antes de comenzar a discutir.

Nuestro Código no faculta al presidente para fijar un termino prudencial al discurso de los abogados, lo que no seria contrario a la Constitución pero si peligroso a la defensa.

d) Aumento de personal judicial: “La creencia de que la actuación de la oralidad exija un aumento del personal judicial, y tanto es así que nadie puede negarlo, sobre todo cuando se establecen tribunales colegiados de instancia única. Pero los beneficios del régimen son tan valiosos, en todo sentido, la justicia gana tanto desde los diversos puntos de vista examinados, que nunca se podrán comparar con el aumento de los gastos públicos que la institución demanda.

6. ARGUCIAS

a)Pienso que la Constitución Nacional (base dogmática -liberal y democrático- del derecho procesal) exige que el proceso penal sea, realmente y no tan solo en las declamaciones, un instrumento idóneo para descubrir la verdad y hacer justicia (el autentico interés social) y una garantía individual (en cuanto la Ley Suprema consagra el máximo respeto posible a la personalidad y dignidad del hombre, el derecho subjetivo a la libertad personal y los demás derechos individuales, el principio de inocencia o de no culpabilidad y el derecho de defensa en el proceso).

Pero lo notable de este diagnostico es que el procedimiento oral y el régimen de la libre convicción responden al interés social y no al individual, o mejor, a la potestad del Estado para administrar justicia y no al derecho de defensa del imputado. Tanto que el procedimiento escrito y el sistema de prueba legal son los mejores métodos para ocultar la verdad de los hechos y favorecer la actividad defensiva en perjuicio de la colectividad

El procedimiento oral es el mejor método para que el proceso penal cumpla sus fines primordiales en bien de la sociedad. El derecho individual se encuentra en segundo plano, pero esta presente, porque ese método acuerda al imputado amplios poderes para demostrar su inocencia o cualquier circunstancia que excluya o atenue su responsabilidad.

b) También es inexacta la afirmación de que los “escrituristas” y los “oralistas” son actores de un debate “apasionado, áspero e interminable”, a no ser que se reduzca el mundo a nuestra Capital Federal, donde aun existen algunos que defienden el sistema medieval. En los países más adelantados y en varias provincias argentinas, ya no se discute que el procedimiento penal debe ser prevalentemente oral.

Sumario Fallo Mattei, Ángel.

1. La garantía de la defensa en juicio requiere indispensablemente la observancia de las formas sustanciales relativas a acusación, defensa, prueba y sentencia.

 2. Corresponde revocar, en virtud de ser violatoria del derecho de defensa en juicio, la decisión de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata que, apelado el fallo definitivo de primera instancia, declaró de oficio la nulidad de todas las actuaciones a partir del cierre del sumario, sobre la base de que no se había agotado la investigación.

3. La garantía constitucional de la defensa en juicio incluye el derecho de todo imputado a obtener el pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término del modo más breve, a la situación de incertidumbre y de restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal.

4. El principio de la progresividad impide que el juicio criminal se retrotraiga a etapas ya superadas, pues los actos procesales se precluyen cuando han sido cumplidos observando las formas legales.

5. El derecho de la sociedad a defenderse contra el delito debe conjugarse con el del individuo procesado, de modo que no se sacrifique ninguno de ellos en aras del otro.

6. Son equiparables a sentencia definitiva, a los fines del recurso extraordinario, los pronunciamientos que, por su índole y consecuencias, puedan llegar a frustrar el derecho federal invocado, ocasionando perjuicios de imposible o tardía reparación ulterior.

Clase 8 Práctica

LA IMPUGNACION INSTRUCTORIA:(Autor: Claría Olmedo)

759. Durante todo el periodo instructorio están autorizados los medios impugnativos ordinarios, o sea los recursos de reposición y apelación. Obtenido el pronunciamiento instructorio de segunda instancia, pueden resultar autorizados recursos extraordinarios cuando las resoluciones entran dentro del ámbito del objeto impugnable. Dado que estos recursos extraordinarios son propios de las resoluciones dictadas durante el juicio plenario, más específicamente de la sentencia, en oportunidad de referirnos a este los consideraremos en su integralidad.

En los códigos modernos con juicio oral e instancia única, la instrucción o investigación penal mantiene la doble instancia con relativa amplitud. Se ha visto ya que son apelables en forma especifica las resoluciones mas fundamentales como el sobreseimiento, la desestimación o archivo del acto promotor, el pŕocesamiento, la prisión preventiva, la excarcelación o su negativa, el auto de elevación a juicio. La apelación de este último y la del sobreseimiento muestran las características de la segunda instancia instructoria por tratarse de autos sobre el fondo que deciden la elevación a juicio de la causa (negativa o positivamente).

760. La reposición no es un recurso en sentido estricto por carecer de efecto devolutivo. Es un artículo dentro el proceso que puede tener lugar tanto en primera como en segunda instancia, en la instrucción, en el juicio y en el trámite de los recursos extraordinarios. Durante la instrucción presenta cierta uniformidad en nuestros códigos y es donde exhibe mayor desarrollo para los modernos.

Con el recurso de reposición la parte agraviada reclama que el mismo juez revoque por contrario imperio la resolución dictada por considerarla injusta o ilegal. De su objeto quedan excluidas todas las decisiones sobre el fondo, sean definitivas o provisionales. De ahí que la motivación ha de ser siempre de naturaleza procesal por error de juicio o inobservancia del procedimiento. Además debe tratarse de una resolución dictada sin sustanciación, vale decir sin intervención o audiencia de ambas partes.

La reposición sólo tiene efecto suspensivo cuando contra la misma resolución procede apelación con ese efecto. Cuando esto ocurre, funciona como un medio para evitar la apelación, propendiendo así a la economía procesal y evitando que el juez se desprenda de la jurisdicción sobre el asunto procesal cuestionado.

El acto impugnativo debe integrarse totalmente al interponerse el recurso: instancia motivada como requisito de admisión. Si procediere apelación, se interpondrá conjuntamente y eventualiter. El plazo de reposición es de tres días. Admitido, debe resolverse sin más sustanciación para el Código nacional y el de Jujuy, y para los demás, previa vista por tres días a los otros interesados. La resolución es preclusiva para el recurrente si no interpuso apelación que fuera procedente; pero la parte contraria podría apelar por tratarse de un auto que resuelve un incidente. La reposición implica un grito de protesta porque el tribunal desvía el curso del proceso sin audiencia del agraviado.

761. Es posible, la revocatoria del oficio de las resoluciones instructorias, vale decir sin instancia de parte agraviada. Sobre el particular nuestra legislación sigue un doble criterio:

3) Autorización legal expresa, que se extiende a los decretos de mero tramite inimpugnables por las partes. El mismo tribunal del pronunciamiento puede revocarlo (reposición de oficio): a) cuando advierta que ha incurrido un error o inobservancia de la ley, y b) cuando mediare grave y justificado motivo. Las partes pueden haber sido ya notificadas, pero la causa se mantendrá ante el mismo tribunal, y no debe estar ejecutado lo decidido salvo que la decisión no cause estado

4) Ausencia de autorización legal genérica, aunque exista para casos determinados. Puede reponerse de oficio mientras no estén notificadas las partes, como forma de evitar las casuales de nulidad que el tribunal advirtiera. Una vez notificadas las partes, existe en la jurisprudencia cierta tendencia a autorizar la revocación de oficio de la resolución que se estima errónea o perjudicial para el proceso.

A su vez, el trámite previsto para la reposición a instancia de parte se extiende a otros incidentes que pueden plantarse durante la instrucción. Así ocurre con la articulación de nulidades. Deben anotarse diferencias importantes, entra ellas el plazo para oponerlas.

762. La apelación resulta ser el más importante recurso durante el periodo instructorio o investigativo. Se caracteriza por la colegialidad del tribunal de segunda instancia. El Código nacional y los primeros de los modernos prohíben motivar el acto impugnativo.

Es de norma que el recurso de apelación este específicamente previsto respecto de resoluciones trascendentales de la instrucción; pero como criterio genérico, se prevé en todos los códigos la apelabilidad de los autos interlocutorios y demás resoluciones que causen gravamen irreparable

El plazo para recurrir es normalmente de tres a cinco días, y el tribunal a quo debe resolver sin demora sobre su admisión o inadmision. Lo segundo autoriza la queja por errónea denegación, a instarse y tramitarse ante e tribunal de alzada. El error puede consistir en el efecto suspensivo o no suspensivo.

La queja por denegación o apelación, conocida como recursos directo, consiste en una instancia fundamentada por la que se alega que el recurso ha sido mal denegado pidiendo al superior que así lo declare. El plazo de interposición es breve.

Si la queja no es admitida, queda firme la resolución que denegó el recurso. Si la admite, se pedirá informe al quo, y a más la remisión de las actuaciones si se considera necesario. Con ello, el tribunal resolverá la queja. Rechazada la pretensión, devolverá el expediente sin más trámite para que continué el procedimiento conforme a derecho. Si acoge la queja, para los códigos modernos se declarara mal negado el recurso.

763. La apelación se concede por simple decreto si la instancia reúne los requisitos legales. En el se determinara si tiene efecto suspensivo o no suspensivo; ordenara la elevación de las actuaciones a la Cámara y emplazara las partes que comparezcan ante ella.

Si el recurso tiene también efecto extensivo, la concesión será notificada a todos los beneficiarios para que hagan valer oportunamente sus derechos (códigos modernos).

La notificación del decreto que concede la apelación lleva implícito el emplazamiento para comparecer ante la alzada dentro de un plan, generalmente de tres días. No compareciendo el impugnante dentro del plazo, la apelación se declarara desierta de pleno derecho.

Comparecer ante la alzada implica mantener el recurso interpuesto, exteriorizando definitivamente la voluntad de impugnar. Su no producción tiene los mismos efectos del desistimiento tácito. Los códigos mas modernos imponen fundamentar el recurso en el acto mismo de la interposición, y el llegado expediente a la alzada, deberá correrse vista al fiscal de Cámara para que exprese si lo mantiene o no, pero su silencio no implicara desistimiento. Dentro del plazo de emplazamiento debe producirse la adhesión.

764. En la actualidad se considera que la nulidad esta incluida como uno de los motivos de la apelación, lo que hace que esta tenga motivación amplia en cuanto a la posibilidad del impugnante para fundamentar su instancia.

El recurso de nulidad esta encadenado al de apelación sin perjuicio de lo expresado al tratar la reposición. Esta falta de autonomía significa restringir mas su procedencia, hasta el punto que la jurisprudencia la ha negado cuando el vicio es subsanable por apelación. El recurso de nulidad debe ser concedido expresamente de lo contrario, corresponderá la queja por denegación de recurso.

Los códigos que preveían la nulidad como recursos lo fundamentaban en:

La violación de las formas sustanciales que prevé el código para las resoluciones judiciales. Son los defectos o vicios formales del acto mismo en lo extrínseco en lo intrínsico. Debe tratarse de las formas esenciales o sustanciales cuya inobservancia convierte ilusorios o pone en peligro los derechos de las partes;en la omisión de formas esenciales del procedimiento. Se trata tanto del procedimiento en el dictado de la resolución como en el tramite para llegar a ella;en defecto del procedimiento que por disposición de derecho anulan las actuaciones. Se capta el tramite procesal en toda su extensión y con referencia a alas nulidades absolutas y las relativas no subsanadas.

765. Los modernos regulan un tramite abreviado. El recurso en relación es de desarrollo simple, y no prevé un periodo de prueba. En definitiva, después de la comparecencia en la alzada, el trámite se asemeja mucho en todos los códigos.

Una vez mantenido el recurso en la alzada, se abre una fase consistente en la alegación de las partes cuyo contenido es la respectiva argumentación en favor de la pretensión impugnativa o en defensa de la resolución impugnada.

En el recurso en relación debe llamarse autos para definitiva, y la discusión se abrirá después si una de las partes lo pide. Para los códigos modernos la discusión tiene lugar sin llamamiento de autos. En todos los casos se trata de una audiencia oral que debe fijarse después de un plazo prudente para estudiar la causa por las partes. Se permite presentar informe o memorial escrito.

El plazo para dictar pronunciamiento es de cuarenta días en el Código nacional y de tres días en los modernos. Durante ese plazo se estudiara la causa y se producirá el acuerdo, dictándose resolución en forma de auto, que en la practica por lo general se dicta con fundamentación unificada salvo caso de disidencia.

766. Algunos códigos hoy en día no vigentes establecían la consulta del sobreseimiento instructorio siempre que no se trate de causa de competencia correccional. Es una especio de apelación de iure que abre la competencia del tribunal de alzada cuando el fiscal de esta no presta competencia al sobreseimiento y no excluye el recurso del agraviado.

JUICIO CON DEBATE ORAL:

793. La prueba debe ofrecerse dentro del plazo de citación a juicio o en el periodo de ofrecimiento de prueba (art. 363 del Cod. De Córdoba). La ofrecida después no vincula al tribunal. Además, este en el Código nacional, tiene atribuciones autónomas de investigación que le permiten salvar los omisiones en que se hubiere incurrido. Estas atribuciones autónomas fueron eliminadas acertadamente en los Códigos de Córdoba, Tucumán y Buenos Aires en razón de que la responsabilidad probatoria corresponde al Ministerio local y no al tribunal.

No se establecen formalidades expresas para el ofrecimiento de la prueba, salvo las previstas para determinados medios que se consideran mas fundamentales. Al escrito deben acompañarse los documentos que se ofrezcan o indicarse el lugar donde se encuentran para que el tribunal los haga llegar al proceso.

Si se ofrecen testigos o peritos que ya han depuesto en la instrucción, bastara con indicar sus nombres y domicilios, pudiendo prestarse conformidad para que se introduzcan al debate por la lectura. Si fueren nuevos se hace indispensable, como garantía de defensa y exigencia de un mejor orden, enunciar los hechos sobre los que serán interrogados o los puntos sometidos a peritación, bajo sanción de inadmisibilidad.

El tribunal debe decidir sobre la admisión o rechazo de la prueba ofrecida: la admisión directamente por el presidente, el rechazo por el cuerpo. El presidente puede gestionar el acuerdo de los demás sujetos procesales, a fin de introducir en el debate por la lectura las declaraciones testimoniales de la instrucción legalmente recibidas. Cuando el presidente estime que la prueba debe ser rechazada, provocara la resolución del cuerpo, el que debe expedirse por auto fundado. El rechazo puede fundarse en inoportunidad, impertinencia o superabundancia, pero no en irrelevancia.

794. Durante los actos preliminares se abren dos oportunidades para que el tribunal pueda producir prueba de oficio. Una de ellas funciona como complementación al ofrecimiento de prueba por las partes; la otra para suplir omisiones de la investigación instructora.

a) Puede ocurrir que las partes omitan, por olvido o por no considerarlas importantes, algunas de las pruebas recibidas durante la instrucción, o que ni el defensor ni el agente fiscal ofrezcan prueba alguna. Dado el caso, el Código nacional y los que le siguen, acuerdan en forma expresa al presidente del tribunal la facultad de ordenar la recepción, durante el debate, de las pruebas reunidas en la investigación instructoria que aparezcan de utilidad. Por lo tanto, la actividad se limita a pruebas relativamente nuevas por cuanto ya están introducidas en el proceso, pero que solo pueden integrar la base fáctica del fallo.

Este poder autónomo se justifica si se advierte la situación en que se encontraría el tribunal ante un plenario sin pruebas, y sin posibilidad de valorar en la sentencia las recibidas en la instrucción.

b) Todos los códigos prevén la llamada instrucción suplementaria, una de cuyas finalidades consiste en salvar omisiones de la investigación instructoria. Se trata de producir durante este momento preliminar pruebas absolutamente nuevas por no estar aun introducidas en el proceso, para que después sean controladas en el debate.

Por esta actividad, el Tribunal de Juicio realiza una labor instructoria aun no definitiva. Su contenido se obtiene de un análisis retrospectivo del proceso, que permite advertir omisiones en la investigación. La norma es restrictiva por cuanto se refiere a actos de instrucción indispensables, o sea que se consideran necesarios por favorecer el descubrimiento de la verdad. La fuente de la prueba debe estar en los autos; vale decir que del examen del sumario ha de surgir la omisión del acto, omisión en la que el instructor no debió incurrir. Por su parte, los Códigos de Córdoba, Buenos Aires y Tucumán prevén la práctica de esta institución, solo a petición del Ministerio Publico o de las partes, a los efectos de practicar reconocimientos de personas que no se hubieran realizado en la investigación penal.

795. Pero la llamada instrucción suplementaria tiene a su vez como tarea lo que podría considerarse anticipo de prueba. Esto consiste en la facultad atribuida al tribunal para recibir pruebas, entre ellas las indicadas en el punto b, del número precedente, con anterioridad al debate sin perjuicio de que después sean introducidas en el.

La actividad consiste en incorporar adecuadamente al proceso elementos probatorios cuando la recepción del medio idóneo fuere imposible o muy dificultosa durante el debate. En cuanto a las formas o garantías, se procederá como si se tratara de actos definitivos e irreproductibles. Su cumplimiento es posterior al vencimiento del plazo de citación a juicio y anterior a la fijación de la audiencia para el debate. Más precisamente, procede cuando debe decidirse sobre la admisión de las pruebas.

Dado que es una norma de excepción, la tarea debe limitarse a lo expresamente previsto por la ley. El texto de esta comprende dos aspectos, a saber:

a) Actos de prueba que no podrán ser cumplidos durante le debate, sea que se trate de pruebas ofrecidas por las partes (Cod., de Córdoba, Tucumán y Prov. de Buenos Aires) u ordenadas de oficio. Los casos más claros son los de reconstrucción del hecho, de inspecciones de lugares, de pericias complejas, de un secuestro urgente, de la obtención de documentos, etc.;

b) Declaración de personas que presumiblemente no podrán concurrir al debate por enfermedad grave, porque deberán ausentarse del lugar o por cualquier otro impedimento. Son los llamados testimonios para futura memoria, bastando para su procedencia con la previsibilidad del evento y con la posibilidad de actuar anticipadamente.

En ambos casos se persigue, como finalidad inmediata, prevenir la prueba de elementos de convicción considerados importantes, ante el riesgo de que no puedan ser introducidos directamente en el debate.

796. Otra de las atribuciones importantes del tribunal durante los actos preliminares es la de resolver el sobreseimiento por determinadas causales. Puede hacerlo de oficio o a instancia de parte, truncando de esta manera el proceso irrevocablemente y poniendo fin a la causa en forma definitiva.

El menor de 14 años esta fuera del alcance del derecho penal y el menor de 18 años en algunos casos no puede ser sometido a proceso. Vale decir que no pueden ser perseguidos penalmente. Recuérdese que por causal extintiva procede el sobreseimiento en cualquier estado y grado del proceso. Con respecto a la prescripción, corresponderá determinar la calificación del hecho a tener en cuenta a los fines de aplicar el artículo 62 del Código Penal: la del procesamiento, de la acusación, del auto de remisión a juicio, o la admitida por el tribunal en oportunidad de dictarlo.

Muchos códigos autorizan también el sobreseimiento fundado en toda inimputabilidad (art. 34 inc. 1°, Cod. Pen.), y algunos agregan también las excusas absolutorias.

797. Las demás actividades de trascendencia que pueden o deben cumplirse como actos preliminares son los siguientes:

a) Las partes pueden plantear cuestiones previas en forma de artículo o incidente. El planteamiento no será admisible como tal si la cuestión ha sido ya resuelta durante la instrucción o investigación penal sin perjuicio de que pueda ser asumida de oficio.

b) Comprendidas todas las actividades anteriormente expresadas, si no se sobreseyó corresponderá fijar la audiencia para la iniciación del debate. Es un decreto inomitible del presidente, en el cual determinara la fecha de la audiencia y ordenara la citación de todos los que debe o tienen derecho a intervenir. Este decreto abre un periodo para el estudio de la causa, que a su vez funcione como plazo final. Durante ese periodo las partes pueden revisar el expediente, el que a su vez debe ser estudiado por los vocales del tribunal, siendo de práctica entregar a todos ellos un resumen escrito conocido por “radiografía”. Aquí se esta frente a una verdadera convocatoria al debate.

Finalmente corresponde proveer ala indemnización y anticipo de gastos de los testigos, peritos e interpretes. A esos fines estos deben residir fuera del asiento del tribunal

ACTOS PRELIMINARES: (Autor: Francisco D Albora)

Ofrecimiento de prueba

355. El ministerio fiscal y las otras partes, al ofrecer prueba, presentaran la lista de testigos, peritos e interpretes, con indicación de los datos personales de cada uno, limitándola, en lo posible, a los más útiles y que mejor conocen el hecho que se investiga.

También podrán manifestar que se conforman con la lectura de las declaraciones testifícales y pericias de la instrucción. En caso de conformidad de las partes a este respecto, y siempre que el tribunal lo acepte, no se citaran esos testigos o peritos.

Sólo podrá requerirse la designación de nuevos peritos para que dictaminen sobre puntos que anteriormente no fueron objeto de examen pericial. Cuando se ofrezcan nuevos testigos, deberán expresarse, bajo pena de inadmisibilidad, los hechos sobre los cuales serán examinados.

Los datos tendientes a individualizar y ubicar a los testigos, peritos e intérpretes deben proporcionarse aun cuando hubiesen declarado ya en la instrucción. En cuanto a su numero, resulta posible aplicar las pautas fijadas por el art. 130, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación por integración homogénea, en sentido amplio, de las leyes procesales. Pero no hay limitación para solicitar otros medios de prueba, siempre que sean pertinentes y útiles.

La introducción de las actas por su lectura a que se refiere el párrafo segundo, significa oralizarlas. En general se requiere el consentimiento de las partes, salvo para las pericias, cuya lectura puede ordenar el presidente (art. 383). Para Abalos la conformidad con la lectura se extiende incluso”...incluso (a) los que no hayan ofrecido prueba...”. Claro esta que si la declaración leída merece el calificativo de escuela- fue prestada ante las autoridades policiales- hace surgir serias dudas sobre una buena cantidad de detalles, se hesita entre si corresponde a una genuina expresión del declarante o una versión con elementos incorporados por quien la transcribió y se trata del único testimonio de cargo, se impondrá la absolución.

El peritaje tiene que realizarse nuevamente si se propone sobre puntos no incluidos en la conclusión del obrante en la instrucción (art. 263, inc. 3°).

En cuanto a los testigos, no se precisa confeccionar cuestionario; la individualización de los acontecimientos sobre los que versara la transmisión de percepciones requeridas a los que no han declarado todavía, responde a la necesidad de que las otras partes preparen las eventuales repreguntas; debe respetarse la pertinencia. Solo así se cubre el contradictorio exigido por la garantía de la defensa en juicio (art. 18, CN).

La proposición de careo surge luego de conocerse las contradicciones en que incurran los declarantes; por ello a diferencia de las otras pruebas no se ofrecen en este momento sino cuando se produzcan en el debate aunque ocurra respecto de una declaración introducida por lectura.

La aparición de singulares órganos de prueba, tales como testigos de identidad reservada, agentes encubiertos y las manifestaciones de coimputados en la misma situación- cuya irrupción se produjo a través de la ley 23.737, con las modificaciones de la ley 24.424-, ha generado problemas. Se ha resuelto que las actuaciones reservadas carecen de valor, por si mismas, en relación a la imputación de la causa a menos que su contenido o los datos aportados permitan arribar a un resultado concreto. Si no se logra algún éxito investigativo su valor es nulo, cualquiera sea la razón del fracaso. Con acuidad se atisba que si se obtienen pruebas a través suyo, se incorporaran al proceso y la defensa podrá cubrir su tarea validamente. Por otro lado la preservación del riguroso secreto funcionario infiltrado lleva implícita la convocatoria para que el agente declare en la causa y devele su identidad personal, sin perjuicio de la operatividad de las medidas de protección; las partes una vez exteriorizada a la identidad, tienen todos los atributos de control inherentes a la prueba testimonial; mientras el agente encubierto no sea convocado a identificarse y prestar testimonio, sus informaciones no ingresan al proceso con valor de prueba; solo cabe valorarlo como un indicio en función de la armonía con otros elementos de juicio. En ese línea se inscribe también la CNCP, Sala I, al meritar que si bien la regla en el mantenimiento del estricto secreto, excepciona el carácter absolutamente imprescindible del aporte testifical, cuando el tribunal lo dispone a través de decreto motivado en los términos del art. 123 .Lo que no debe hacerse es destruir el secreto; afirma que la revelación de la identidad no es siempre condición necesaria para su presentación en juicio, invocándose la legislación alemana que autoriza la celebración del juicio a puertas cerradas y la omisión de identidad cuando existan motivos graves que pongan en peligro la vida, integridad física o la libertad. Se señala que se ha llegado a pensar en otros medios, proporcionados por la tecnología actual tales como “... la exención de presentación personal en el juicio y su comparecencia mediante emisión televisiva o, en caso de presencia física ante el estrado judicial, que entre la persona del testigo y los demás intervinientes en la audiencia se interponga un vidrio oscuro o mampara especial”. Se amerita que el ordenamiento jurídico norteamericano se bien el imputado tiene derecho a conocer la identidad del testigo de cargo, la situación ha sido objeto de una examen especial y así “la Suprema Corte de los Estados Unidos..., ha establecido que no existe una regla automática que imponga al Estado revelar, en todo caso, aquella identidad. En este tema debe efectuarse un balance entre el interés publico en la protección de la fuente de información y el derecho individual del imputado a preparar su defensa. El mantenimiento de este equilibrio depende de las circunstancias particulares de cada caso, teniendo en cuenta el delito imputado, las posibles defensas a esgrimir, la significación del aporte testimonial y otros factores relevantes. Por ello y en la medida en que los tribunales deben considerar hasta que punto eso relevante para la defensa del acusado conocer la identidad del agente encubierto.

El expuesto panorama del derecho judicial argentino autoriza a admitir que la convocatoria de un órgano de prueba- cuya identidad se ha mantenido en reserva- solo puede hacerse cuando haya superado la condición de fuente de información, aportado elementos útiles para la pesquisa, la identificación resulte imprescindible y no existan medios para proteger su identidad y, a la par, salvaguardar la defensa en juicio.

“No hay posibilidad de mantener en secreto a las partes, respecto de la identidad de los testigos o imputados, que, si merecen una protección especial, lo será respecto de la eventual amenaza que constituyan terceros ajenos al proceso”. La aparente discrepancia se diluye si se

atiende a que la reserva subsiste mientras el sujeto con identidad reservada opere como fuente de prueba y no funcione como órgano.

Admisión y rechazo de la prueba

356. El presidente del tribunal ordenara la recepción oportuna de las pruebas ofrecidas y aceptadas.

El tribunal podrá rechazar, por auto, la prueba ofrecida que evidentemente sea impertinente o superabundante. Si nadie ofreciere prueba, el presidente dispondrá la recepción de aquella pertinente y útil que se hubiera producido en la instrucción.

Mientras el presidente del órgano judicial provee las peticiones de producción de pruebas por simple decreto (art. 122, párrafo primero, última oración), si se las desestima corresponde al colegio judicial, pronunciarse sobre su rechazo, en cuyo caso la resolución deberá fundamentarse. Cabe insistir en que la prohibición para el juzgador penal de convertirse en investigador no se relaciona con el principio dispositivo.

El proveído para recibir la prueba a que se refiere la oración final del párrafo segundo consigna una de las facultades instructorias autónomas del presidente o del tribunal oral, quienes, además, pueden disponer:

1) la recepción de prueba pertinente y útil cumplida en la instrucción. Al respecto debe tenerse en cuenta que la sentencia se fundamentara solo en los actos del debate (art. 398, párrafo tercero). De ahí que esta atribución tienda a superar la desidia de las partes que impedirá al tribunal sentenciar en forma justa (ver este art. 356, párrafo segundo, segunda oración);

2) la instrucción suplementaria antes o durante el debate;3) la lectura de la declaración del imputado, cuando se procura superar sus

contradicciones o se niegue a declarar. También la facultad de formularle preguntas en cualquier momento de su desarrollo (art. 378);

4) la interrogación de peritos e interpretes, citados o convocados por el presidente del tribunal en ejercicio de las funciones otorgadas por el art. 356, párrafo segundo, segunda oración si sus dictámenes resultan poco claros;

5) ordenar inspección judicial, reconocimiento de personas y careos (art. 387);6) resolver la recepción de nuevas pruebas, cuya noticia se adquiere en el debate (art.

388);7) interrogar a testigos, peritos e interpretes (art. 389);8) leer actas y declaraciones (arts. 391, incs 2°, 3° Y 4° Y 392);9) ordenar el resumen, grabación y versión taquigráfica de cada declaración o

dictamen en su parte sustancial (art. 397);10) reabrir el debate cuando resulte necesario recibir nuevas pruebas o ampliar las ya

recibidas (art. 397)Se coteja la actividad probatoria que puede ordenar el presidente o el tribunal oral, sin

requerimiento extraño, con la del juez del antiguo procedimiento escrito, se cae en la cuenta de que ahora es mucho más amplia. Al punto de que cabria interrogarse si respete el sistema acusatorio.

Sin embargo, se trata de una contradicción solo aparente, originada en confrontar sistema acusatorio con inquisitivo; mientras se respete la separación de las funciones de acusar y juzgar, jamás dejara de observarse la esencia del sistema acusatorio.

Para Nuñez la atribución del presidente opera tanto en el caso de que nadie hubiera propuesto prueba sino también cuando no se ofrece respecto de alguno de los puntos sobre los que deba versar; no se limita al supuesto en que el presidente estimare pertinente y útil prueba no ofrecida ya que basta con que algún interesado la ofrezca para excluir “... la facultad concedida al presidente, pues entonces la Cámara tendrá material probatorio para resolver el caso”. Con toda la letra de la ley resulta clara: la omisión de propuesta se conecta en forma directa con prueba incorporada en la instrucción y no ofrecida.

Mucho se ha discutido sobre la constitucionalidad del delito de enriquecimiento ilícito, pues se pensó fijaba una presunción de culpabilidad. Es el Estado quien debe probar los extremos de tal imputación, pues la carga de prueba no se invierte, (quienes distinguen entre justificar y probar; estiman que la inconstitucionalidad de no justificar se diluye cuando el juez pregunta por el enriquecimiento si ya cuenta con elementos independientes y objetivos que acrediten el incremento del patrimonio).

Instrucción suplementaria

357. Antes del debate, con noticia de las partes, el presidente de oficio o a pedido de parte, podrá ordenar los actos de instrucción indispensables que se hubieren omitido o denegado o fuere imposible cumplir en la audiencia o recibir declaración a las personas que presumiblemente no concurrirán al debate por enfermedad u otro impedimento.

A tal efecto, podrá actuar uno de los jueces del tribunal o librarse las providencias necesarias

a) Naturaleza jurídica

Resulta razonable y proporcionada a los interese públicos afectados por el hecho hipotizado como delito. Esta actividad investigativa se subordina a peculiares características que tampoco permitirían adscribirlas al sistema inquisitivo.

Su propósito estriba en salvar las falencias que durante la faz intructoria impidieron agotarla; también reexaminar -aquí se descuenta la instancia de parte- el fundamento de la denegatoria de las peticiones hechas durante aquel periodo, circunstancia atinada si se atiende a la inimpugnabilidad de las decisiones adversas a su producción (art. 199). Por ultimo, suple dificultades eventuales para realizar la prueba ordenada, en virtud de inconvenientes o contingencias que impidan cumplirla en la audiencia del debate y así posibilita, luego, su oportuna introducción por la lectura

b) Miembros facultados a su realización

La decisión no incumbe al colegio judicial sino a su presidente. En el cumplimiento de las diligencias a realizarse – especialmente cuando es en distancia sede- tiene atribuciones cualquier miembro del tribunal; de lo contrario, debe librarse exhorto o mandamiento

c) Notificación

Siempre que se afecte una garantía constitucional – generalmente la inviolabilidad de la defensa en juicio- protectora tanto de la intervención del imputado como del MP o del querellante o de sus auxiliares, si se utiliza el acto para respaldar una sentencia adversa, la nulidad será absoluta. Pero bien puede ocurrir que la entidad del vicio invalidante sea menor, supuesto en el cual será relativa y, para acudir en casación, deberá observarse e presupuesto de la reserva previa

d) Impugnabilidad

Las partes carecen de facultad para postular el reexamen ante la Cámara acerca de lo decidido por el presidente; es una facultad exclusiva dice Nuñez. Para Federik esta atribución asignada al presidente así como la del art. 356 puede ser atacada por vía de reposición aunque en virtud de lo prescripto por el art. 388 y sostiene: “...el tribunal tiene facultades que prácticamente le dan la soberanía respecto de la prueba, siempre y cuando respeten las disposiciones rituales que quede cubierto el derecho de defensa”.

e) Caracteristicas

Toda esta labora, para ser ponderada en la sentencia, debe ser introducida al juicio a través de la oralidad (arts. 391 y 392).

Conviene aclarar que se trata de tarea a cumplir como preliminar a la celebración del debate, por cuanto la instrucción ya se encuentra clausurada (ver art. 353) y no significa reabrirla. La fijación de la audiencia recluye con la posibilidad de cumplir instrucción suplementaria; así parecen entenderlo Busser e Iturralde. A su vez, la modalidad de producción no cercana – amen de la publicidad para las partes salvada con el anoticiamiento previo- las otras características de estricta observancia para el juzgamiento, tales como la continuidad, concentración e inmediación. Tan solo cede la oralidad, pues todos estos actos se recogen a través de la forma actuada. Por dicha vía en la audiencia, se atiende a al publicidad en general, no observada en el momento de su producción, pues aquella comienza en el momento del art. 374.

Excepciones

358. Antes de fijada la audiencia para el debate, las partes podrán deducir las excepciones que no hayan planteado con anterioridad; pero el tribunal podrá rechazar sin mas tramite las que fueren manifiestamente improcedentes.

CNCP, Sala II, “Benitez, Julio s/ rec.de casación”

Tribunal:

C. Nac. Casación Penal,  sala 2ª

Fecha:

26/06/2002

Partes:

Benítez, Julio s/recurso de casación

SUMARIOS

                                                                                                   

Citar Lexis Nº  22/6375

NULIDADES - Interés directo en la impugnación - Aplicación restrictiva

1.Las nulidades procesales son de interpretación restrictiva, siendo condición esencial para que puedan declararse que la ley prevea expresamente esa sanción, que quien la pida tenga interés jurídico en la nulidad y además que no la haya consentido expresa o tácitamente. De esta forma resulta indiferente para una eventual declaración de nulidad la naturaleza de ésta, expresa, genérica, virtual o desde otro análisis absoluta o relativa, ya que los principios de conservación y trascendencia, plasmado éste último en la antigua máxima "pas de nullité sans grief", impiden la aplicación de dicha sanción si el acto atacado logró su finalidad, y si no se verifica un perjuicio que deba ser reparado. Así las cosas, en la especie, la declaración de nulidad se llevaría a cabo en el solo beneficio de la ley, vale decir no respondería a ningún fin práctico, real y positivo que efectivamente la justifique. (Voto del Dr. Fégoli).

                                                                                                   

POLICÍA - Facultades - Art. 184 párr. 2º CPPN. - Prohibición de recibir declaración del imputado. Falta de coacción. Validez

2.El art. 184 CPPN., en su párr. 2º, veda a las fuerzas de seguridad la posibilidad de recibir declaración al imputado, facultándolas tan sólo para efectuar el interrogatorio de identificación que sea necesario, poner en su conocimiento que puede ser asistido por un defensor y abstenerse de declarar sin que ello implique presunción alguna en su contra, prohibición que no significa que dicho personal no pueda recoger manifestaciones del detenido como sospechoso y llevar "...a cabo

las diligencias que corresponda...". En el presente caso los oficiales de Gendarmería Nacional desarrollaron una actividad para la cual se encontraban legalmente autorizados, es decir se limitaron a documentar por escrito en las actas glosadas en la causa, las manifestaciones que el imputado efectuó por propia iniciativa, no alegando su defensa, y mucho menos aún demostrado, en ningún momento que haya mediado coacción respecto del nombrado. (Voto del Dr. Fégoli).

Magistrados:  Madueño, Fégoli, David

 

Clase 9 Practica.

RECUERDEN QUE ESTE TEXTO DE GARCIA ES ANTERIOR AL FALLO ACOSTA, Y QUE AHORA SI SE TIENE EN CUENTA EL 4º PARRAFO DEL ART 76 Bis DEL CP.

La suspension del juicio a prueba (Luis M.Garcia)

Introduccion: Segun el principio procesal de legalidad los organos del Estado tienen el deber de perseguir a todas las personas sospechadas de la comision de un delito de accion publica. Con el dictado de la ley 24.316, se ha incorporado de manera general al derecho penal argentino un istituto que introduce una considerable excepcion a ese principio. Es decir, una vez promovida la accion penal, reunidos ciertos requisistos, es posible la suspension del juicio a prueba.

El esquema de la ley:

1) Presupuestos objetivo: Aqui se observaran cuales son los hecho (delitos) respecto de los cuales podrian ser procedente la suspencion del juicio a prueba y cuales estaria excluidos de la ley.

Estan comprendidos en la ley: 1) los delitos de accion publica, 2) los delitos conminados en abstracto con pena de reclusion o prision cuyo maximo no exceda de 3 años.

Estan excluidos de la posibilidad de suspension: 1) los delitos en abstracto amenazados con pena privativa de libertad mayor a tres años, 2) los delitos reprimidos con pena de inhabilitacion, 3) los delitos en los que hubiese participado funcionarios publicos, en el ejercicios de sus funciones y, 4) los comprendidos en la ley de estupefacientes nº 23.737, y los delitos tributarios y contra la seguridad social de la ley 23 771.

2) Presupuestos subjetivos: Aqui se hace mencion de las circunstacias personalesdel imputado, o a ciertas conductas que debe observar éste que son relevantes para la concesion de la suspencion del juicio a prueba. Tales son: 1) la posibilidad de condena de ejecucion condicional; 2) que se trate de la primera vez que se ibtiene la suspension del juicio a prueba, 3) o que hayan transcurrido ocho años a partir de la fecha de expiracion del plazo de prueba del proceso anterior; 4) haber cumplido con las reglas impuestas en una suspension anterior; 5) ofrecer reparacion del daño “en la medida de lo posible; 6) abandonar a favor del Estado los bienes que serian susceptibles de comiso el pago delminimo de la multa cuando se trate de pena conjunta o alternativa.

3) Aspectos procesales: La ley ha establecido la suspension en beneficio del imputado, pero no es gratuito, pues durante el plazo de prueba el tribunal podra imponerle el cumplimiento de una o varias de las instrucciones enumeradas en el art 27 bis del CP. Estas imposiciones constituyen serias restricciones a la autonomia de voluntad del imputado, y en muchos casos a su ambito de intimidad. Ademas la ley exige la peticion expresa del imputado que habilite al tribunal considerar la suspencion.

La ley exige ademas, que se de a la presunta victima oportunidad de ser oida sobre la reparacion ofrecida, y que se de intervencion al fiscal, sin cuyo consentiminto no es posible la suspension del proceso a prueba.

La decision del tribunal debe ser fundada, y deben observar el cumplimiento de los presupuestos. Es decir, control de la razonabilidad del ofrecimiento de reparacion, los recaudos objetivos y subjetivos, y la conformidad del fiscal.

Luego la sentencia contendra, el plazo de suspension de 1 año a 3, y ademas la imposicion de 1 o varias reglas del art 27 bis del CP.

4) Efectos de la resolucion que suspende el proceso a prueba: La resolucion que concede la suspencion del juicio produce los siguientes efectos: a) suspende la prescripcion durante el plazo de prueba; b) extincion de la accion penal si durante el plazo de prueba: 1. Hubo cumplimiento de las condiciones expuestas, 2. Se satisfizo la reparacion en la medida ofrecida y 3. no se cometieron nuevos delitos; c) cancelacion de la prejudicialidad de los art 1101 y 1102 CC.

5) Revocacion de la suspension y efectos: La ley establece dos grupos de supuestos que permiten revocar una suspension concedida:

a) Por incumplimiento de las cargas: 1. no cometer un nuevo delito durante el plazo de prueba; 2. reparar los daños en la medida ofrecida, 3. observar las relgas de conducta impuestas a tenor del art 27 bis CP.

b) Si se conocieren nuevas circunstancias que modifiquen: 1. el maximo de la pena aplicable, o 2) la estimacion acerca de la condicionalidad de la ejecucion de la posible condena

La revocacion produce la reanudacion del juicio, la exlucion de la posibilidad de ejecucion condicional en caso de condena cuando la revocacion se ha debido a la comision de un nuevo delito.

¿Estan excluidos del art 76 bis del CP los delitos amenazados con pena de prision mayor a tres años aunque el caso pudiese proceder condena de ejecucion condicional?

1.)Las divergencias interpretativas: El primer parrafo del art 76 bis, interpretado a contrario sensu, permite sostener que no procede la suspension del juicio a prueba cuando la imputacion se refiere a un delito cuya escala legal amenaza con penas de reclusion o prision cuyo maximo excede los 3 años.

Los antecedentes del debate parlamentario hablan en favor de esta interpretacion. En el proceso legislativo se suprimio expresamente la posibilidad, que preveia el proyecto enviado por el P.E, de conceder la suspension tambien en caso de penas mayores a tres años.

Sin embargo, ciertas particularidades que presenta la redaccion del texto del art 76 bis que resulto finalmente sancionado han dado pie a la doctrina y jurisprudencia a presentar una multiplicidad de argumentos de distinta naturaleza que llevan al resultado de interpretar que: a) ese articulo se refiere a dos casos o “supuestos” bien diferenciados, y que el limite abstracto de la escala penal se refiere a solo uno de ellos; o b) que el articulo se refiere a un unico supuesto, cuyo limite estaria dado por la

pena que en concreto corresponderia segun las circunstancias del caso, sujeto a la posibilidad de condena de ejecucion condicional.

CHICOS ACÁ APARECERIAN LOS ARGUMENTOS EN CONTRA DEL 4 PARRAFO DEL ART 76 BIS. SIN EMBARGO, A PARTIR DE ACOSTA QUE ESTA AL FINAL DE ESTE RESUMEN, SE ADOPTA LA INTERPRETACION AMPLIA. ASI QUE NO TENDRIA SENTIDO PONER LOS ARGUMENTOS QUE SE SABE QUE NO CORREN MAS..

¿Cuales son las circunstacias del caso que permitirian una eventual suspension de la ejecucion de la pena en caso de condena?

Segun Garcia, la ley ha establecido un unico supuesto, y que entre los requisitos de procedencia esta el de que la pena maxima no exceda de 3 años y que las circunstancias del caso permitar dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable (no son 2 supuestos diferentes, es solo 1). Ello plantea el problema de considerar cuales son las circunstancias del caso que deben examinar los jueces. ( esto esimportante tmb para los que sostiene que la tesis plantea 2 supuestos)

Garcia cree,que la unica manera de resguardar la imparcialidad del tribunal y ponerlo a cubierto de posteriores recusaciones por prejuzgamiento es la de limitar el examen a los presupuestos formales del art 26 del CP, estos son, que se trate de primera condena de pena de prision, y que la escala penal tenga un maximo inferior o igual a 3 años. Si el maximo no excede de tres años de prision no puede descartarse antes del juicio mismo la posibilidad de condena de ejecucion condicional. Si conmina con penas alternativas de prision o reclusion cuyo maximo no excede de 3 aos, tampoco puede descartarse la posibilidad de que se elija una pena de prision y que su ejecucion se deje en suspenso.

¿Cual es el alcance de la exclusion de los delitos conminados con pena de inhabilitacion?

Segun el ultimo parrafo del art 76 bis del CP, no procede la suspension respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitacion. Es indistinto si la pena de inhabilitacion funciona como pena unica o conjunta. Siempre se trata de penas principales y estan expresamente excluidas por la ley.

Alguna doctrina ha propuesto distinguir los casos en los que la pena de inhabilitacion se preve como pena conjunta, en los cuales ésta tendría “el mismo rango de importancia que la pena privativa de la libertad”, de los casos en los que funcionan como “pena principal alternativa” en los que, se sostiene, el juez deberia anticipar antes de la sentencia por cual de las penas alternativas optaría, y en caso de que prefiriese un pronostico de pena de prision no estaría excluido el beneficio. La interpretacion parte del postulado de que en el CP la pena de inhabilitacion especial estaria conminada, en algunos casos, de modo alternativo. Sin embargo, la doctrina no reconoce ningun caso en el que esta pena pueda aparecer prevista como pena alternativa. Mas alla de ello, la interpretacion hace una distincion que la ley no autoriza, y pone a los jueces en la peligrosa tarea de dar pronostico sobre sus eventuales sentencias.

Alguna jurisprudencia ha resuelto que puede suspenderse el proceso en el caso de las lesiones culposas, argumentando que en el art 94 del CP la inhabilitacion seria na pena accesoria que depende de la prision. Segun el criterio de Garcia, esta distincion es errada.

El ofrecimiento de reparacion del daño en la medida de lo posible.

Como condicion para la suspension del juicio a prueba la ley exige al imputado que al presentar la solicitud debera ofrecer hacerse cargo de la reparacion del daño en la medida de lo posible. Ese ofrecimiento estara sujeto a un control de razonabilidad por el organo judicial, y a la aceptacion o rechazo por quien ha sido damnificado por el presunto delito.

Con esta regla se da novedos entrada a la victima en los procesos penales por delitos de accion publica. Su voz no solo es importante para cancelar la perjudicialidad del proceso penal sobre el civil. Tambien tiene ella relevancia al momento en que el tribunal examina la razonabilidad del ofrecimiento.

Esta norma es novedosa, al hacer depender la persecucion del juicio, de la falta de una satisfaccion o reparacion razonable a quien aparecía como afectado por el hecho delictivo. Si hay tal satisfaccion el Estado se muestra inclinado a prescindir del juicio penal, y como consecuencia de ello, de una sentencia de condena, en la medida en que ello satisfaga aun la conciencia de efectividad o vigencia del orden juridico..

Puesto que la ley prevé que la afectada deba ser oida sobre la reparacion ofrecida, y que el organo judicial debe pronunciarse fundadamente sobre su razonabilidad, es evidente que no basta un compromiso generico,sino que el imputado deberá expresar detallada y circunstaciadamente cual es la reparacion que ofrece y en que plazo y modalidades la satisfara. Ese ofrecimiento constituye la asuncion de una obligacion juridica que solo es exigible por el tribunal una vez concedida la suspension del juicio.

Alguna practica se ha contentado con que el imputado, al formular la solicitud, manifieste genericamente que “ se comprmete a la reparacion del daño en la medida de lo posible” o “hacerse cargo de la reparacion del daño material causado por el delito”. Segun Garcia es insuficiente y que el imputado debe señalar expresamente cual es la reparacion que ofrece y el modo en que lo hara, de lo contrario la victima no podra saber concretamente que es lo que se le ofrece y no estara en

condiciones de aceptar o rechazar el ofrecimiento; el tribunal no estara en condiciones de juzgar si la reparacion es razonable a los fines de conceder la suspension, y, una vez suspendida, si el imputado ha dado cumplimiento a la reparacion “ofrecida”, pues no habria parametro alguno para examinar si se ha cumplido la reparacion ofrecida.

La ley no exige una reparacion integra, sino un simple ofrecimiento razonable de reparar en la medida de lo posible. Pero lo ofrecido tiene que guardar alguna proporcion con el daño supuestamente causado.

Podria prescindirse de la exigencia de reparacion cuando: a) la victima manifiesta que no tiene interes en ella, o b) cuando no hay una persona individualizable que aparezca afectada por el delito.

Puesto que se trata de que el Estado prescinde del juicio penal cuando la victima manifiesta su renuncia a la reparacion o manifiesta haber sido ya desinteresada por el imputado carece de sentido exigir un ofrecimiento de reparacion como condicion de la suspension.

Finalmente debe serñalarse que la ley no puede ser interpretada en el sentido de que solo quienes tienen a su disposicion medios economicos podran acceder a la suspension; “ en la medida de lo posible” significa que si esa medida es inexistente nada podra ofrecer ni exigirsele. El juicio de razonabilidad no ha de atender solo a la existencia y extencion del supuesto daño, sino tambien a las reales posibilidades de pago del imputado

El control de razonabilidad del ofrecimiento de reparacion.

La ley exige un control de razonabilidad por decision fundada. Ello implica que siempre debera exigirse un ofrecimiento concreto del imputado. Un defectuoso ofrecimiento generico de reparacion impide examinar la razonabilidad y no puede ser suplido por una decision judicial que le fije su contenido. El juez o tribunal solo deben examinar la razonabilidad de la reparacion ofrecida, pero carecen de habilitacion para pronunciar una condena pecuniaria fijando el monto indemnizatorio cuando el imputado he hecho un ofrecimiento generico de reparacion.

Por otra parte, siempre debe haber pronunciamiento sobre la razonabilidad de la reparacion ofrecida, puesto que la existencia de una medida razonable de reparacion es presupuesto sustancial de la concesion. En el examen de razonabilidad del ofrecimiento el juez debera tomar en cuenta las pretensiones de la victima en la audiencia a la que es citada.

Se ha resulto que debe haber una decision expresa sobre el punto aun en ausencia de la victima que no concurre a la audiencia, y que no basta con tener presente el ofrecimiento para el supuesto de que ésta se presente mas adelante.

Pero sí es necesario dar ocasion de audiencia a la victima sobre la reparacion ofrecida antes de que el tribunal pueda resolver sobre su razonabilidad, pues de lo contrario no seria necesario citarla a la audiencia, y bastaria con notificarla despues de la decision para que decida si aceptara el ofrecimiento o si ocurrira por la via civil que quedara habilitada con su rechazo.

La decision judicial debe tener en cuenta una estimacion provisoria del daño, sobre la base de los elementos objetivos que se hayan incorporado al proceso, y las posibilidades objetivas de pago.

¿Desde y hasta cuando hay oportunidad para solicitar la suspension del juicio?

Puesto que la procedencia de la solicitud depende de la existencia de un imputado de delito de accion publica, es posible pedir la suspension desde que se formaliza la imputacion misma, por lo general, desde el requerimiento de instruccion.

Alguna doctrina ha propuesto que una peticion de suspension seria admisible recien apartir del auto de procesamiento en el que se afirma la probable responsabilidad penal.

Tambien se sostiene que es presupuesto delpedido de suspension que conste en la causa elementos de conviccion que acrediten la existencia del hecho y la participacion del imputado en el mismo.

Una interpretacion literal sostiene que lo que se suspende es el juicio y no la instruccion, de modo que recien podria solicitarse la suspencion desde el requerimiento de elevacion, o desde el decreto de citacion a juicio.

Segun Garcia, los que sostiene la interpretacion literaria basta señalarles que, a falta de limitacion expresa por la ley debe adoptarse la mas favorable alimputado. La suspension del juicio a prueba busca ahorrarle al imputado los costos materiales y espirituales de seguir sometido a proceso y tener que afrontar la carga de defenderse de la imputacion.

¿Hasta cuando?

La falta de una limitacion expresa en laley tambien ha llevado a la discusion sobre cual es la ultima oportunidad admisible apra solicitar la suspension del juicio prueba.

Entre las posiciones mas restrictivas se cuenta la de la doctrina que pone como limite la clausura de la instruccion, o la que sostiene la caducidad del derecho una vez vencido el emplazamiento de citacion a juicio, y la jurisprudencia que ha resuelto que el limite esta dado por la notificacion del decreto que fija la audiencia del debate.

El otro extremo esta representado por la jurisprudencia que ha admitido el planteo durante el debate mismo, o incluso despues de dictada la sentencia. Se sostiene que, puesto que la ley nada dice, hay que estar a la interpretacion mas favorable al imputado y admitir la solicitud incluso en el caso de que hubiese abierto o sustanciado totalmente el debate. Asi seria oportuna la peticion hasta el momento de alegatos, si el fiscal modifica la acusacion con una calificacion mas favorable. Con otra linea de argumentacion, y siguiendo, la interpretacion de los “dos supuestos” se ha declarado que “ el art 26 CP exige expedirse sobre la naturaleza del hecho y sobre los motivos que impulsaron al imputado a delinquir, lo que supone analizar aspectos vinculados con el contenido del injusto y con la culpabilidad, imposible de establecer al marge de un minimo desarrollo del juicio”.

En un punto intermedio se presenta la jurisprudencia que ha admitido la temporaneidad de la solicitud planteada en la audiencia en el momento de constatacion de la presencia de las partes, pero antes de la lectura del requerimiento.

Una interpretacion mas amplia que admita la suspension una vez abierto el debate es incompatible con el texto y el espiritu legal. En efecto, la ley ha creado un verdadero sistema de suspension del juicio y no un sistema de suspension de la sentencia. Los que admiten la peticion una vez abierto el debate estan admitiendo un sistema distinto al establecido por la ley. Admitir la peticion hasta el momento de los alegatos implica tanto como admitir que se realice el debate pero que debe suspenderse el pronunciamiento de la sentencia. Esa suspension crea ademas problemas adicionales.

El procedimiento en el C.P.P.N.

En el ambito de la justicia nacional el CPPN ha previsto la celebracion de una audiencia oral en las que las partes interesadas sean oidas antes de la decision.

Sin embargo, no siempre es requisito indispensable la fijacion de esta audiencia y puede rechazarse in limite la peticion si esta aparece como manifiestamente inadmisible. Al respecto, se ha rechazado de plano la peticion de suspension del proceso, o cuando la pena prevista para el delito impide por si sola la condena de ejecucion condicional.

Alguna doctrina incluye la posibilidad de que el juez o tribunal rechace in limine la peticion cuando no encuentre razonabilidad en la reparacion ofrecida. Sin embargo, solo oida la victima tendra el juez todos los elementos necesarios para evaluar la razonabilidad de la reparacion.

La presentacion de la victima no es obligatoria, pues ella puede disponer de su derecho a ser oida sobre la razonabilidad de la reparacion.

Si la razon de dar voz a la victima se restringe a la evaluacion de la razonabilidad de la reparacion, y no a la decision sobre los demas presupuestos de la suspension, no puede exigirse una notificacion personal que la ley no establece expresamente. La notificacion debera dirigirse entonces al domicilio constituido por la victima que ha sido tenida por parte querellante, al domicilio real o en el lugar donde se los hallare en los demas casos, si este fuese conocido, y, en caso de no conocerse, se hara por edictos.

El tribunal debera dictar su decision inmediatamente. No rigen aqui los plazo genericos del art 161 del CPPN. Ello es asi porque el mismo art 293 CPPN establece que el beneficio se concedera en

audiencia unica. Puesto que no se trata de una decision enmarcada en el supuesto excepcional del art 400 CPPN, no es admisible la lectura de la parte dispositiva difiriendo la de sus fundamentos a una audiencia posterior.

¿Es vinculante la oposicion del fiscal a la suspension del juicio?

La conformidad del ministerio publico es indispensable para la suspension, su oposicion es vinculante para el tribunal, pues la ley no se contenta con la mera “citacion” o “traslado” al fiscal, sino que exige consentimiento. Ello es consecuencia de la vinculacion de este instituto con el principio de oportunidad.

Quienes interpretan que los parrafos primero y cuarto del art 76 bis se refiere a dos supuestos distintos exigen la conformidad fiscal en el llamado “2º supuesto”. Al contrario, una interpretacion consecuente de la ley, sobre la base de admitir los dos supuestos distintos, llega a quitar toda trascendencia decisiva a la opinion del ministerio publico cuando se trata de los casos comprendidos en el 1º parrafo, pues este no hace mencion alguna a la conformidad fiscal, a diferencia del cuarto parrafo, que regula el llamado “segundo supuesto”.

Se ha objetado (CLAVE) que podria reputarse de inconstitucionalidad la interpretacion que otorga caracter vinculante a la oposicion fiscal, pues con ello se daria poder decisorio a un sujeto que no esta investido de potestad jurisdiccional, en violacion del ppio division de poderes.

Sin embargo, el MP es el organo encargado por la CN para promover y ejercer la accion penal (art 120 CN), y como tal, cuando expresa su oposicion a la suspension del proceso no ejerce jurisdiccion, sino que manifiesta su voluntad de seguir ejerciendo la accion. Y como la suspension del proceso a prueba no es otra cosa que la suspension del ejercicio de la accion penal el tribunal, que carece de poderes autonomos para la promocion y ejercicio. Por ello depende de la conformidad del fiscal

¿Discrecionalidad del tribunal para conceder la suspensio?

A diferencia de lo que se dice precedentemente, si el fiscal manifiesta su opinion favorable a la concecion de la suspension, ello no signigica que su opinion sea vinculante para el tribunal. ( en el oral chamullen con condicion necesaria pero no suficiente).

Pero aun cuando el fiscal haya presentado su conformidad a la suspension sí podra el juez obrar libremente al examinar los extremos exigidos por el art 76 bis CP.

El hecho del proceso como base de los requisitos.

El art 76 bis hace depender la suspension del juicio de la escala del delito de accion publica, y de la posibilidad de aplicar una condena de ejecucion condicional.

El objeto delproceso es un hecho calificado prima facie como delito, y es la calificacion que corresponde a ese hecho la que sella la suerte del pedido de suspension.

Segun la etapa en que se encuentre el proceso, debera estarse al hecho fijado en el requerimiento de instruccion, en el auto de procesamiento, o en el requerimiento de elevacion a juicio.

La jurisdiccion del tribunal esta limitada por el hecho como objeto del proceso. Ese hecho no puede ser fijado por el juez, sino por quien tiene la facultad requirente, pero la calificacion del MP no ata al juez de su decision.

Los tribunales que admiten que la peticion de suspension es procedente hasta el pronunciamiento de los alegatos en el debate mismo, han llegado a emitir juicio antes de la sentencia definitiva, dando por probadas o no probadas circunstancias del hecho que alteran la calificacion del delito.

¿Son recurribles por la via de recurso de casacion las decisiones sobre suspension del juicio? ¿ Y las que deniegan la suspension?.

a) Las decisiones que suspenden el juicio a prueba son una de aquellas que hacen imposible que continuen las actuaciones en los terminos del art 457 CPPN.

b) Por el contrario, los autos que rechazan el pedido de suspension del imputado no estan expresamente incluidos en las enumeraciones taxativas de los art 457 y 459 CPPN. Es de preguntarse si tales decisiones son por sus efectos equiparables a sentencias definitivas a las que alude el art 457 citado.

Algunas salas ha negado caracter definitivo a las decisiones que rechazan la suspension con el argumento de que no se trata de un auto que deniege con caracter definitivo la suspension de la pena, ya que nada obsta a una eventual condena de ejecucion condicional al dictar sentencia.

En el caso Troti Gustavo Rafael, la sala I ha tenidopor incluidas en el art 457 del CPPN a las decisiones que rechazan la suspension del juicio a prueba.

¿Reiteracion del planteo?

Asi como es posible revocar una suspension concedida cuando se conocen nuevas circunstacias que la impiden, del mismo modo debe admitirse una renovacion del planteo cuando nuevas circunstacias modifican las presupuestos de una decision denegatoria anterior. Por ejemplo cuando durante el curso delproceso una ley penal posterior al hecho mas benigna modifique las escalas penales o ponga menos limites a la posibilidad de una condena de ejecucion condicional.

Tambien deberia admitirse cuando el imputado, despues de una denegacion a causa del ofrecimiento reparatorio irrazonable,mejora sustancialmente su oferta de reparacion.

¿Como deberian interpretarse las cusales de revocacion?

La comision de un nuevo delito durante el plazo de prueba: La comision de un nuevo delito durante el plazo de prueba hace caer la suspension del proceso. Ahora bien, no es claro cuando debe

dejarse sin efecto al suspension. Hay 2 opciones: a) esperar a que or sentencia firme haya una declaracion de certeza sonre la comision del nuevo delito desp de la suspension; y b) dejar sin efecto la suspension desde el momento en que el imputado sea sometido nuevamente ante un proceso penal.

En fvor de la primer opcion se sostiene que solo habra certeza de que el imputado verdaderamente ha cometido un nuevo delito cuando haya sentencia firme que asi lo declare. Hasta tanto habra a lo sumo, solo sospecha de la comision de un nuevo delito. La revocacion antes de la sentencia seria violatoria del ppio constitucional de inocencia.

En favor de la 2 opcion podria sostenerse que la unificacion de procesos ahorra costos.

Ahora bien, para no frustrar el sistema de la ley, y puesto que el segundo proceso puede no haberse terminado antes del plazo de prueba, lo que corresponde es, una vez vencido el plazo de prueba por el imputado primer hecho, suspender todo pronunciamientoacerca de la extincion de la accion hasta que haya una sentencia firme por la segunda imputacion.

El imcumplimiento del ofrecimiento de repracion. ¿Cualquier incumplimiento acarrea la revocacion de la suspension?:

La respuesta deberia ser afirmativa de la lectura a primera vista del art 76 bis. Sin embargo, se han planteado algunos supuestos en que tal consecuencia no es tan evidente.

Por una lado se sostiene que no seria exigible la reparacion del daño en el supuesto en que la reparacion ofrecida no haya sido aceptada y el ofendido haya promovido la accion civil una vez suspendido el juicio. Alguna doctrina sostiene, con la cita del art 17 CPPN que al estar pendiente la accion civil no es requisito que se haya reparado el daño para que, vencido el termino de la suspension, se exiga la accion penal. Si el ofendido rechaza el pago el imputado debera depositar el pago ofrecido ante el tribuna, a disposicion del ofendido. Solo asi quedara demostrada una leal voluntad de reparacion.

Si el ofrecimeinto de reparacion debe ser en la medida de lo posible, no se ve porque razon el cumplimiento de lo ofrecido debe ser exigido aun en la medida de lo posible. En estos casos, con independencia de la suerte de la accion penal, quedaria subsistente la posibilidad de ejercicio de la accion civil por parte del damnificado.

El incumplimiento de las reglas de conducta.

El incumplimiento de las reglas de conducta debe ser claro y flagrante. La ausencia durante un solo dia en el lugar donde deberia presentarse el trabajo comunitario, o a una sesion de tratamiento psicologico, no es suficiente causa de revocacion. El incumplimiento debe ser de naturaleza tal de dar certeza de la voluntad del imputado de no someterse a las reglas impuestas. Habla en favor de esta inteligencia el art 515 CPPN que establece que en caso de incumplimiento o inobservacia de las

condicones imposiciones o instrucciones, el tribunal de ejecucion “otorgara posibilidad de audiencia al imputado, y resolvera acerca de la revocatoria o subsitencia del beneficio”.

Alguna doctrina ha opinado que el ultimo parrafo del art 27 bis CP es tambien aplicable a los supuestos de suspension del juiciom y que , en virtud de el, los jueces tendran un margen de discrecionalidad con arreglo a las circunstacias del caso, para disponer que no se compute todo o parte de pazo de suspension transcurrido hasta ese momento, sin necesidad de resolver directamente la revocacion.

Caso Acosta Eduardo: Suspencion del juicio a prueba; eliminacion de la doctrina Kosuta; da lugar a la tesis ampli del articulo 76 bis; principio Pro homine.

Hechos: Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Fe no hizo lugar a la suspensión del juicio a prueba solicitada por el imputado A. E. A., respecto de quien se había formulado requerimiento de elevación a juicio por la presunta comisión del delito previsto en el art. 14, primer párrafo, de la ley 23.737. Para así resolver, sostuvo que la conformidad fiscal con la procedencia de la suspensión del proceso no era vinculante y que "...al prever dicha figura en abstracto y en su máximo una pena de seis años de prisión, el beneficio se torna improcedente, pues supera el límite de tres años de prisión que impone el art. 76 bis, 1° y 2° párrafos del Código Penal. En idéntico sentido, la Cámara Nacional de Casación Penal en fallo plenario de aplicación obligatoria (art. 10, ley 24.050) ha expresado que la pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto en el art. 76 bis y sgtes. del Código Penal es la de reclusión o prisión cuyo máximo en abstracto no exceda de tres años (Kosuta, Teresa, del 17 de agosto de 1999)".

Fundamentos:

Que, como se dijo, la suspensión del juicio a prueba fue denegada por considerar que la pena sobre la que debe examinarse la procedencia de este instituto es la de reclusión o prisión cuyo máximo en abstracto no exceda de tresaños. Para el apelante, por el contrario, el art. 76 bis comprende dos grupos de delitos, un primero que encierra a aquellos que tienen prevista una pena de reclusión o prisión cuyo máximo no supera los tres años (párrafos 1° y 2°), y unsegundo que comprende a delitos "no incluidos en el primer grupo" que, previendo la ley penal un máximo de pena superior a los tres años de privación de libertad, permiten el dictado de una condena cuyo cumplimiento puede dejarse en suspenso de acuerdo al art. 26 del Código Penal (párrafo 4°).

6°) Que para determinar la validez de una interpretación, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra (Fallos: 304:1820; 314:1849), a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que

las concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos (Fallos: 313:1149; 327:769). Este propósito no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas en la redacción del texto legal, las que deben ser superadas en procura de una aplicación racional (Fallos: 306:940; 312:802),cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho (Fallos: 310:937; 312:1484). Pero la observancia de estas reglas generales no agota la tarea de interpretación de las normas penales, puesto que el principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal.

7°) Que, en tales condiciones, cabe concluir que el criterio que limita el alcance del beneficio previsto en el art. 76 bis a los delitos que tienen prevista una pena de reclusión o prisión cuyo máximo no supere los tres años se funda en una exégesis irrazonable de la norma que no armoniza con los principios enumerados, toda vez que consagra una interpretación extensiva de la punibilidad que niega un derecho que la propia ley reconoce, otorgando una indebida preeminencia a sus dos primeros párrafos sobre el cuarto al que deja totalmente inoperante.

CLASE 10 PRÁCTICO

EL DEBATE

El debate debe ser conceptuado como el momento culminante del juicio que se desenvuelva en una o mas audiencias en formal oral, pública, contradictoria y continua, para establecer la base de la decisión. Es inevitable para qu pueda haber una condena válida. Se integra con actos formalmente regulados conforme a un ordenamiento lógico: proposición, prueba y discusión de las cuestiones.

La esencialidad del debate constituye una garantía para el imputado porque podrá ejercer su defensa en pleno contradictorio, y un instrumento de la mejor justicia en salvaguarda del interés social ante la efectividad de la inmediación y de la publicidad.

Todos los sujetos procesales intervienen concentradamente ante el público en un esfuerzo común para dilucidar la causa en procura de la satisfacción de los respectivos intereses que están comprometidos en el proceso. Bajo la dirección del tribunal, las partes exponen sus pretensiones, controlan la presentación de las pruebas y ponen a la luz del juez sus argumentos.

El principio de identidad física del juzgador impide la sustitución de los integrantes del tribunal desde la iniciación del debate hasta el pronunciamiento de la sentencia. Intervienen individualmente y en forma efectiva en la producción de las pruebas, captando las demás actividades en función del conocimiento que tienen de los autos, todo en función del pronunciamiento final.

Rasgos fundamentales

1) PublicidadEs de regla que el debate sea realizado a puertas abiertas, vale decir provocando la concurrencia del publico en calidad de asistente voluntario de audiencias. Los códigos imponen éste régimen bajo pena de nulidad, pero se lo regula con determinado limites fundados en razones practicas que tienen en cuenta intereses superiores a los que requiere la publicidad, cuando ésta podría afectarlos: la moral, seguridad pública, orden público, entorpecimiento del trámite, problemas de higiene y de decoro.

Las limitaciones a la publicidad son de tres tipos:a) Razones de moral y seguridad pública. b) Limitación referida a determinadas personas (menores de 18 años siendo

condenados)c) Limitación relativa a lo que surja de perimitar la orden de alejamiento a de la

sala a las personas cuya presencia no fuere necesaria o a la reducción de la asistencia a un determinado número.

2) OralidadLa oralidad del debate constituye la esencia misma del sistema. Permite la efectividad de la inmediación frente al publico. Son muy escasos los actos que deben cumplirse por escrito. Tanto los sujetos procesales como los órganos de prueba deben expresarse de viva voz sin que esas expresiones anoten en el acta a modo de procedimiento verbal y actuado. No pertenecen al debate los actos que el tribunal cumple fuera de la sala de audiencia.

Las excepciones a la oralidad están fundadas en razones prácticas y jurídicas, y se resuelven por introducción al debate, por la lectura de los actos escritos, incluidos los recibidos por el procedimiento verbal y actuado, cuya incorporación al debate haya sido ordenada o esté prescripta por ley.

3) Lectura de actos imputativos y de contestación

Los primeros actos escritos que se introducen al debate por la lectura son los penalmente imputativos, o sea el requerimiento fiscal de elevación a juicio o de citación directa, y el auto de remisión a juicio. Puede ocurrir que el imputado se niegue a declarar sobre el hecho en el debate o que incurra en contradicciones. En ambos casos deberá introducirse por la lectura la indagatoria recibida por el agente fiscal en el procedimiento previo a la citación directa. Deben leerse las actas que contienen esas declaraciones, con la cual se incorpora al debate la contestación a la imputación penal existente ya en el proceso.

4) Lectura de testimonios Con respecto a la posibilidad de introducir al debate por la lectura los testimonios recibidos durante la instrucción, los códigos son taxativos. No se toleran más casos que los expresamente previstos en la norma respectiva, conminándose con nulidad cualquier ensanche. La declaración instructoria del testigo debe estar recibida conforme a las normas que regulan la prueba testimonial, tanto en lo formal como con respecto a la posibilidad de declarar. Ver supuestos si interesa de los casos en que se incorporan.

5) Lectura de documentos y actasEntre otros documentos y actas que pueden ser leídos para su introducción en el debate pueden mencionarse los siguientes:a) Parte sustancial de los dictamenes periciales que se emitieron por escrito antes

del debate o durante él: el tribunal debe ordenar la lectura de oficio (Cód. Nacional). Si el perito debe declarar en el debate y está impedido de concurrir, se procederá al igual que con los testigos.

b) Las actas de inspección, reconstrucción o secuestro que se deban labrar entre las audiencias del debate, porque corresponda practicarse fuera de la sala.

c) Las constancias de autos sobre antecedentes del imputado o sobre cualquier otro dato de interés referido a su personalidad.

d) La denuncia que no estuviere viciada de nilidad, los informe técnicos de los oficiales de Policía y otros documentos agregados al sumario.

e) Declaraciones de coimputados absueltos, condenados o prófugos, sea por el mismo delitos o por otro conexo, las actas pueden estar o no incorporadas al proceso.

f) Todas las demás actas incorporadas al porceso siempre que se hubieran labrado conforme a las normas de instrucción.

g) Actas judiciales contenidas en otro porceso penal o civil, se trata de documentos públicos emanados de autoridad judicial.

h) Actas de inspección, registro, requisa y secuestro labradas por los miembros de Policía siempre que hubieren observado las normas de instrucción.

6) Continuidad

La continuidad de vista impone la mayor aproximación posible entre el inicio del debate y la sentencia, siendo aconsejable técnicamente que no se intercale otro debate entre el que se realiza. El ideal sería la única audiencia; pero en la práctica resulta imposible para la mayoría de las causas criminales. Cuando se realizan dos o más audiencias, deben ser consecutivas hasta la terminación del debate, como regla; pero pueden tolerarse excepciones que permiten suspender el curso del debate por un tiempo prudencial transcurrido el cual se produce la interrupción. El lapso de suspensión no puede ser mayor a diez días, durante el cual el tribunal podrá intervenir en otro proceso. Cuando corresponda continuarlom se seguirá el trámite desde el ultimo acto cumplido. Si la paralización excede los diez días, la suspensión se convierte en interrupción, lo cual exige comenzar el debate de nuevo, bajo pena de nulidad. Cada vez que el debate se suspenda, el presidente fijará la nueva fecha de audiencia, sirviendo esto como elemento notificativo.

7) Casos de suspensión Los códigos son taxativos en la autorización de suspensiones del debate. Los casos principales se enumeran concentradamente en una norma específica, y otros aparecen en normas distintas. Las cirunstancias prácticas permiten obtener otros casos no previstos en la ley.

Unos motivos de suspensión son subjetivos porque se refieren a los sujetos procesales y sus colaboradores:

a) Enfermedad de un vocal en grado de no poder continuar en la audiencia, con lo que se garantiza la inmediación

b) Enfermedad del fiscal, del defensor o de un representante mandatario que no le permita continuar interviniendo y siempre que no puedan ser reemplazados inmediatamente

c) Enfermedad del imputadod) Fuga del imputado durante la audiencia

Unos motivos son objetivos y vinculados con la obtención de pruebas:

a) Para practicar un acto fuera de la sala o del lugar del juicio y se requiera tiempo mayor al de un intervalo entre dos sesiones

b) Incomparecencia de un órgano de prueba debidamente citado y cuya intervención se considere indispensable, sin perjuicio de que se continúe con la recepción de otras pruebas.

c) Practica de una investigación suplementaria cuya necesidad surja del debate

Finalmente, son motivos de suspensión del debate los referidos a la realización de tramites provocados por planteamientos de las partes, como los siguientes:

a) Cuestiones incidentales permitidas por la ley al abrirse por primera vez el debate

b) Plazo para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa en caso de que el fiscal amplíe la acusación

c) Abandono del cargo por el defensor del imputado, que autoriza una suspensión hasta por tres días para la debida información del nuevo defensor.

8) ContradicciónDurante el debate el contradictorio adquiere su plenitud, tanto entre el acusador, querellante y el imputado, como entre las partes civiles si se ejerció la acción civil. Hay un contralor recíproco de las actividades procesales y una directa oposición de argumentos y razones entre los contendientes.

9) Atribuciones del tribunal Para el debate de juicio común se impone el tribunal de tres miembros, uno de los cuales desempeña la presidencia. Debe mantenerse integrado sin variantes durante todo el desarrollo del debate, aunque las cuestiones no atribuidas sólo al presidente, y con la venia de éste, los otros vocales pueden interrogar a los imputados y órganos de prueba. Corresponde resolver al tribunal:a) Las limitaciones generales a la publicidadb) Orden de levantar acta de constataciónc) Detener al autor en caso de delito cometido en la audienciad) Decidir en las reposiciones y las cuestiones incidentales que se planteene) Disponer la presencia de los peritos en los actos del debatef) Ordenar las lecturas de actas y documentosg) Ordenar inspecciones, nuevas pruebas y ampliación de periciash) Situación procesal del imputado

10) Atribuciones del presidenteComunicación, decisión y gobierno, a veces compartida con la Cámara. A su vez, resuelve medidas de disciplina y dirección del debate como:a) Actos directivos de encausamiento del debate hacia su fin. Comienza con las

comprobaciones de asistencia de los que deben intervenir y de presencia de los elementos de convicción; continúa con ordenes de lecturas que integran la apertura del debate, advertencias, comparecencia de órganos de prueba y su correspondiente exámen, incorporación de actas y documentos, admoniciones y

juramentos, trámite de otras pruebas, venia para interrogar, control de interrogatorios, concesión de la palabra para discutir, control de los alegatos y cierre del debate.

b) La comunicación es amplia durante todo el debate, y se combina con la dirección. Se manifiesta en las lecturas, intimación al imputado, comparecencia de órganos de prueba y convocación a audiencias sucesivas.

c) En cuanto a la actividad decisoria, el presi dicta todas las providencias de mero trámite con relativa posibilidad de reposicion por la Cámara.

11) Atribuciones de las partesTodos los que intervienen tienen atribuciones y sujeciones genéricas y específicas. Los sujetos vinculados con la cuestión penal deben intervenir efectivamente durante todo el debate; los vinculados solamente con lo civil pueden no estar presentes sin que se afecte el normal desenvolvimiento del debate.

La actividad de estos sujetos la coordina el tribunal. Éste concede la venia para interrogar o el uso de la palabra para discutir. Todos los planteos de nulidad, prueba o interposición de incidentes o recursos y las reservas se las plantean al tribunal.

El imputado debe estar libre en su persona aunque tenga custodia para impedir su fuga o actos de violencia. Puede estar alojado en sala próxima si rehusa asistir o actúa perturbadoramente. Puede alegar cuantas veces quiera siempre y cuando no perturbe al debate, y al final debe dársele la posibilidad de exponer lo que desee agregar.

El acusador puede ampliar el ámbito fáctico de la acusación desde que el debate se abre hasta que se produce la discusión final. Las circunstancias fácticas que la permiten sólo deben concretarse a un hecho continuado o calificante del delito imputado. Fuera de este margen, se trataría de una base fáctica nueva que requiere una acusación originaria. Ampliada la acusación, se abre un trámite que comienza con la indagatoria del imputado sobre esos hecho o circunstancias.

El defensor puede ofrecer pruebas con derecho a pedir la suspensión del debate. El contenido fáctico de la ampliación quedará comprendido en el debate.

Realización

1) FormalidadesLos actos del debate deben cumplirse conforme a un orden legal. En determinados casos se puede cambiar ese orden para evitar retardos o para favorecer la búsqueda de la verdad. Comprenden la apertura, el desarrollo y el cierre.Las resoluciones del presidente del cuerpo deben expedirse verbalmente, pero si tienen alguna entidad deberá dejarse constancia de ellas en el acta. La indagatoria y las pruebas se recibirán conforme a las normas de instrucción en cuanto éstas fueren compatibles con la oralidad. Lo mismo ocurre con las otras medidas de investigación. Se autoriza resumir en el acta la parte sustancias de lo depuesto por los peritos y testigos una vez concluida cada declaración. Lo hará el secretario cuando el tribunal lo ordene al considerarlo conveniente, siempre y cuando se trate de causas complejas. El acta de debate se prescribe bajo pena de nulidad, debiendo ser firmada por el tribunal, el fiscal, los defensores y el secretario. Debe ser sucinta y única. Como minimo el acta debe contener: lugar y fecha; nombre de los jueces, fiscal, defensores y partes civiles; identificación del imputado; nombre y juramento de los órganos de prueba y mención de los otros elementos probatorios; instancias y conclusiones de las partes y otras menciones que exija la ley como el cierre de las puertas de la sala, etc.

2) AperturaLa apertura del debate es un acto complejo, que se ve precedida por la comprobación sobre la concurrencia de todos los citados. Iniciada la audiencia, esa apertura se produce con la lectura de los actos imputativos. En su conjunto comprende:a) La constitución del tribunalb) Comprobación por parte del presidente si están presentes el fiscal y las demás

partes, defensores o mandatarios, y si las partes privadas están asistidas por letrados

c) Comprobación de la presencia de los órganos de prueba citados.d) Declaración del presidente de dar por comenzada la audienciae) Advertencia al imputado de que debe prestar atención a lo que va a oír.f) Orden de lectura por secretaría del requerimiento fiscal de elevación a juicio, o

sea de la acusación, y si existiera también la acusación del querellane y del auto de elevación, con lo cual queda introducida en el debate la imputación penal conforme viene formulada en el requerimiento acusatorio.

Jurídicamente, una vez concluidas las lecturas queda abierto el debate para dar paso a su desarrollo.

3) Cuestiones preliminaresLas partes pueden plantear cuestiones preliminares inmediatamente después de abierto el debate. Se trata de cuestiones previas que conviene resolver en el inicio del debate, que no producen efecto perentorio en la causa o en el proceso ni tienen carácter absoluto. Su no interposición en esa etapa producirá su caducidad. Es claro que esto no sucederá si la cuestión surge durante el debate. Las nulidades absolutas no quedan comprendidas en estas cuestiones, pueden ser planteadas mas adelante si es que se las omitió en este momento.

Articulada la cuestión, se abre un procedimiento incidental regido por el principio de eventualidad, de concentración de vista y resolución unificada para todos los puntos planteados por cualquiera de las partes. La discusión está limitada temporalmente.

En general, se incluyen como preliminares las siguientes:a) Nulidades relativas ocurridas durante los actos preliminares del juiciob) Falta de competencia por razón del territorioc) Unión o separación de juicios por razones que recién se advierten o por

considerar erróneo lo resuelto a ese respecto por el tribunal con anterioridadd) Admisibilidad o incomparecencia de órganos de pruebae) Presentación o requerimiento de documentos que la parte interesada desee

introducir al debate

4) Declaración del imputadoEs el primer acto de desarrollo del debate en donde ejercerá su defensa material exponiendo oralmente sobre el hecho, y si se niega, corresponderá introducir por lectura las actas de sus declaraciones anteriores. El procedimiento debe cumplirse conforme a lo previsto para la indagatoria de la instrucción, advirtiéndosele que el debate continuará aunque no declare. La dirige el presi pero los vocales y las demás partes pueden interrogar también.Lo esencial es la identificación, la intimación y la información de que puede abstenerse a declarar. La omisión de los dos últimos actos produce nulidad absoluta porque afecta la defensa del imputado. Si la acusación se amplía, deberá cumplirse nuevamente el acto con respecto al hecho o circunstancia objeto de la ampliación. Aunque se hubiere abstenido de declarar, el imputado puede declarar durante el curso del debate las veces que lo desee. Su voluntad prevalece ante la posible oposición del defensor. La misma solución corresponde dar respecto del careo.Mientras declara, el imputado no puede comunicarse con su defensor ni con nadie.

Tampoco puede hacerlo mientras responde una pregunta formulada. Si su comportamiento afecta la regularidad del debate, puede ser retirado de la audiencia y alojado en la sala próxima con suficiente custodia.

5) Recepción de la pruebaUna vez que finaliza la declaración del imputado comienza la introducción de la prueba. Se trata de reconstruir el hecho hipotizado en la imputación y todas sus circunstancias. Las pruebas se recibirán en contradictorio pleno y observándose las normas de la instrucción en cuanto sean aplicables. La ley indica el orden que debe seguirse en una serie de artículos, pero el tribunal puede alterarlo si lo considera necesario: peritaciones, testimonios, reconocimientos, lecturas de actas y documentos e inspección judicial. Si existen pericias producidas, deben leerse las partes sustanciales de los dictámenes. La prueba testimonial debe comenzar con la declaración del ofendido. Cada testigo declarará en acto independiente y sin comunicarse con los demás ni éstos entre sí.

6) Otros trámites probatoriosLos reconocimientos de cosas y otros elementos similares pueden practicarse simultáneamente con las decisiones de imputados y testigos. Se los invitará para el acto, y en caso afirmativo, a que expongan cuanto crean pertinente. Puede referirse también a personas, imágenes, voces, textos o firmas.

7) Discusión y cierreRecibidas las pruebas, el debate entra en su fase crítica: discusión de las partes. Es un momento dialéctico de plena contradicción sobre las pretensiones debatidas, que no se puede omitir. Se llama discusión final para distinguirla de las incidentales. Las partes actuarán bajo la dirección del presidente, quién les concederá la palabra en orden sucesivo: letrado del actor civil y del querellante, fiscal de Cámara, defensor del imputado, y letrado del tercero demandado, si hubiere. El presidente orienta y modera la discusión impidiendo el apartamiento del tema y advirtiendo omisiones fundamentales o pidiendo aclaraciones, pero cuidando de no coartar la acusación ni la libertad de la defensa.

Si interviene el fiscal o fiscal de instrucción, o dos defensores de una de las partes, a todos ellos se les concederá la palabra. Una vez que todos han expuesto, se abre la posibilidad de réplica del acusador y dúplica del defensor penal, limitadamente a los argumentos no discutidos en la alegación originaria.

La discusión se resuelve en el conjunto de exámenes y valoraciones de los resultados del debate en lo fáctico y en lo jurídico, para desembocar en las conclusiones orientadas por el interés que cada parte pretende hacer prevalecer. El actor civil debe limitarse a los puntos concernientes a la responsabilidad civil, y si no concluye se lo tendrá por desistido. Si el fiscal no concluye, significará incumplimiento de la función; si no lo hace el defensor del imputado, implicará abandono del cargo.

Las partes deben expresarse oralmente y ante el público.

Concluida la discusión, el presidente preguntará al imputado si quiere agregar algo más en su defensa. Si responde negativamente o cuando termine de exponer, el presidente declarará cerrado el debate, debiendo firmarse el acta. Este cierre del debate abre el momento decisorio.

La decisión

1) DeliberaciónEl momento decisorio se integra con la deliberación del tribunal y el pronunciamiento de la sentencia; aquél asume su plena jurisdicción. Durante esta fase del juicio pierde su vigencia el principio de contralor por las partes, y aparece retaceada la oralidad y la publicidad. Sin embargo, se toleran excepciones con miras a una mejor justicia, como ocurre con la posibilidad de reabrir el debate.

La deliberación se cumple en secreto, y la sentencia debe ser escrita como consecuencia de la indispensabilidad de su documentación. Esto no obsta a su lectura en audiencia publica, como también debe ser publico el sorteo para el orden de la votación con respecto a los códigos que asi lo establecen por imperio constitucional. La prueba debe ser valorada conforme al sistema de la sana crítica racional.

La deliberación es absolutamente reservada y debe suceder al debate sin que se intercale ninguna otra actividad. Inmediatamente después del cierre los jueces deben pasar a deliberar en sesión secreta. Solo puede asister el secretario, bajo sanción de nulidad. Sin embargo, se prevé la posibilidad de suspensión en caso de fuerza mayor o de enfermedad impeditiva de un vocal, conforme al régimen previsto para la suspensión del debate. Lo que se persigue es que los jueces no se comuniquen con las partes ni con extraños para proteger su imparcialidad y una mayor concentración como garantía de justicia.

No obstante, y como se ha dicho en el código nación, se autoriza la reapertura del debate a modo de medidas para mejor proveer. Es otra oportunidad que tiene el tribunal para introducir de oficio en el proceso elementos de convicción.

2) Votación de las cuestionesLa deliberación del tribunal colegiado se integra con la discusión y con el voto de las diversas cuestiones previamente ordenadas, y establecido también el orden de los votantes.

Debe versar sobre todas las cuestiones sometidas a debate, y tramitarse conforme al método fijado por la ley en lo posible.

1) Si hubiere cuestiones previas, serán discutidas en primer término, lo que es lógico dado que su acogimiento podría impedir el pronunciamiento sobre el fondo.

2) Después se discutirán y votarán las relativas a la existencia del hecho, discriminando las cuestiones penalmente relevantes.

3) Se seguirá después con las relativas a la participación del imputado en los aspectos objetivo y subjetivo, o sea incluida la justificación, la culpabilidad o excusa.

4) Enseguida se entrará a la calificación legal en el conjunto de las previsiones penales, y en definitiva se resolverá sobre la pena a aplicar.

5) Si se ejerció la acción civil, deberá resolverse sobre la reparación reclamada.6) Por último se determinarán las costas.

La votación debe hacerse separadamente con respecta a cada cuestión discutida, las que van quedando así resueltas por mayoría de votos o unanimidad. El disidente queda vinculado a lo resuelto frente a las cuestiones posteriores. Pero cuando se trata de determinar el monto de la condena, dada la posibilidad de tres opiniones distintas o sea de falta de mayoría, corresponderá aplicar el término medio: tercera parte de la suma, criterio éste que parece ser el de más justa interpretación de la norma; la interpretación del voto intermedio no responde exactamente al texto de la ley. Una tercera interpretación sería la de obtener el monto de la pena intermedio entre la más alta y la más baja de las votadas.

Como reglas de juicio, los códigos expresamente sientan la de la libre convicción en la valoración de los actos del debate, y en el in dubio pro reo sobre las cuestiones de hecho.

3) Pronunciamiento del falloConcluida la deliberación, comienza el pronunciamiento de la sentencia, cuya documentación concluirá con el asiento en el protocolo respectivo. La regla es que

se la redacte al finalizar la deliberación, se la protocolice y agregue una copia al expediente, se convoque a todas las partes y defensores a la sala de audiencia donde se constituirá el tribunal, y ante los que comparezcan se proceda a su lectura. Esto está prescripto bajo sanción de nulidad.

Con la lectura de la sentencia, todas las partes quedan notificadas de ella aunque no asistieren a la audiencia.

Pero los códigos modernos abren un tanto el rigorismo de la continuidad cuando se trata de causas complejas o se llega a la hora avanzada. Aquí la legislación se divide en dos criterios:a) Al concluir la deliberación puede leerse solo el dispositivo del fallo, difiriéndose

la redacción de la sentencia, la que debe ser leída en su totalidad en nueva audiencia a fijarse dentro de muy breve plazo

b) Se diferirá el total de la sentencia, fijándose nueva audiencia para su lectura total. En ambos casos será nula la sentencia dictada fuera del plazo.

FALLOS

“Barbone, Sergio Gabriel” (B. 2198. XLII del 8/4/2008). En el presente, toda la prueba de cargo se produjo en sede policial (testimoniales, informes, etc.) y, a partir de ello, tuvieron lugar otras medidas que se encontraban causalmente determinadas con las primeras.  Cabe agregar que en el marco del debate fueron incorporados –con acuerdo de las partes- los elementos colectados en la prevención cuanto otros informes y pericias practicados durante la instrucción jurisdiccional.La mayoría de la Corte rechazó el recurso sobre la base del artículo 280 CPCCN. Por el contrario, los jueces Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni –en disidencia y tras remitirse al dictamen del señor Procurador Fiscal- decidieron declarar la nulidad del debate y de todo lo obrado en consecuencia, por entender que: a) de conformidad con el precedente “Alfonso” (ya mencionado) no resultaba plausible incorporar por lectura testimonios únicamente prestados durante la prevención policial, b) convalidar un debate en cuyo desarrollo no se produzca prueba alguna importa, en los hechos, falsificar el sistema de la oralidad y vaciar de contenido a la propia instancia de juicio.

Gil Sisniegas, Antonio Segundo s/recurso de casación. (8/05/03)

Voces : Prueba. Declaración testimonial. Incorporación por lectura. Artículo 391 del C.P.P.N. Nulidad. Derechos Humanos.

Sumario : La incorporación por lectura de absolutamente todos los testimonios de cargo constituye una violación a garantías de rango constitucional (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, incorporado a nuestra Constitución Nacional en virtud del art. 75, inc. 22). Ello así, por cuanto estos testimonios, acerca de los hechos que debían ser probados en la presente causa, provenientes de testigos de cargo, no pudieron ser sometidos

al control "útil y eficaz" de la defensa en ningún momento durante la sustanciación del proceso. Teniendo en cuenta el carácter de prueba dirimente y única que han tenido estos testimonios, se impone la nulidad de la sentencia recurrida como acto jurisdiccional válido. (Voto del Dr. David).

CLASE 11 PRÁCTICO

LA SENTENCIA :

1) ConceptoSe trata del último acto de la dase conocimiento y en su etapa de juicio, que agota el grado de mérito; ello sin perjuicio de la eventual etapa de ejecución de lo resuelto sobre el fondo, como también de que se abra la vía impugnativa en caso de admitirse un recurso o de que se demande por revisión.

Algunos códigos tratan al sobreseimiento como sentencia, sin embargo, Clariá Olmedo dice que el sobreseimiento ni tiene los caracteres legales de la sentencia aunque sea definitivo; ésta agota el tránsito de mérito decidiendo sobre las pretensiones hechas valer con la acusación y con la demanda civil después de haber sido tratadas en el debate, o resuelve sobre alguna cuestión previa sometida a debate que impide decidir sobre el fondo; el sobreseimiento, en cambio, extingue el proceso antes de su integral desarrollo y pleno contradictorio; tratándose de la decisión provocada por una articulación incidental que puede resolver sobre el fondo, evitando el juicio, y con él el debate y consiguiente sentencia, lo cual hace que lo incluyamos dentro de los autos.

Considerada desde el punto de vista sustancial, la sentencia debe contener una condena o una absolución. El non liquidet del derecho romano no tiene una vigencia posible en la actualidad porque contradice el principio de seguridad jurídica.

2) Naturaleza y extensión

a) Resolución de cuestiones previasPuede ocurrir que la sentencia contenga un pronunciamiento previo al mérito sobre el fondo, o sea que antes de decidir sobre la absolución o condena se requiera resolver, en el mismo acto sentencial, cuestiones impeditivas de la resolución sobre el fondo. Son las llamadas cuestiones previas consideradas y votadas durante la deliberación las que deben motivarse y estar contenidas en el dispositivo.

Si la cuestión previa es sustancial, como la extinción de la pretensión o el non bis in ídem, se agotará el proceso; pero si es simplemente impeditivo por referirse sólo a la actividad procesal, como la falta de competencia o de acción, la causa queda abierta y requerirá nueva sentencia para decidir sobre el fondo después de un nuevo proceso o de la remoción del obstáculo procesal.

b) Unidad y documental del actoLa sentencia es siempre un acto único. Es compleja cuando el dispositivo contiene diversos pronunciamientos, cada uno de ellos debidamente relacionados y fundamentados, pero integrantes de un único acto sentencial.

Esa unidad del acto sentencial no implica imposibilidad de fraccionar lo resuelto. La regla es que los dispositivos sean separables aunque tengan como fundamento la misma cuestión fáctica, y así ocurre por lo general con el extremo penal y civil del fallo.

Para que la sentencia exista como acto jurídico manifestado con eficacia en el proceso, debe quedar documentada por escrito. De aquí que, materialmente, en el derecho procesal actual sea correcto expresar que la sentencia penal es el acto procesal esencialmente escrito que contiene la absolución o la condena del acusado. Esa estructura contiene la firma del juez o miembros del tribunal como determinante de la existencia del acto.

c) Caracteres La sentencia es, en su valor sustancial, definitiva y definitoria de la cuestión de fondo en la etapa de conocimiento y dentro del grado correspondiente.

La sentencia es inevitable en el proceso desarrollado, vale decir en el no truncado con sobreseimiento o archivo.

El tribunal debe necesariamente definir la cuestión de fondo por condena o absolución, caso contrario el tribunal incurrirá en responsabilidad penal, civil y administrativa.

Una vez adquirida la firmeza de la sentencia, es inmutable e incondicional por cuanto debe ser ejecutada conforme a lo resuelto en ella. Esto no impide su revisión en los taxativos casos previstos por ley.

d) ContenidoEl contenido de la sentencia es eminentemente material. El tribunal actúa sobre el hecho concreto para adecuarlo o subsumirlo en una norma de derecho sustantivo; aplica la voluntad del derecho vigente con respecto al caso concreto sometido a su decisión. Es el acto procesal más característico de la función jurisdiccional en cuanto actua el derecho penal sustantivo, y eventualmente el derecho privado, siempre con respecto al mismo hecho imputado en la acusación.

Procesalmente la sentencia es el medio ordinario para decidir la cuestión penal puesto que es el único acto idóneo para agotar el juicio y en su caso para dar paso a la pena. Internamente y a lo que hace su contenido intelectual, la sentencia es de carácter crítico y lógico. La integran una serie de silogismos que desembocan en el contexto dispositivo. Ese contenido intelectual constituye la ineludible base de la decisión.

3) Estructura

a) Fecha y elementos subjetivosLa sentencia debe contener el lugar y la fecha. Cuando la redacción fuere posterior a la lectura del dispositivo, ambos actos deben cumplirse con este requisito. Su omisión produce nulidad, salvo que la fecha pueda determinarse por otros elementos del expediente.

Tienen que estar mencionados todos los sujetos procesales que han intervenido durante el juicio, o durante el debate si fuere oral.

Con respecto al acusador, debe indicarse el nombre del representante del Ministerio Fiscal que intervino y del querellante en su caso, incluido el abogado que lo asistió.

El imputado debe estar identificado lo mas exactamente posible, dándose el nombre de su defensor. La razón de esta exigencia está en la correcta vigencia del non bis in ídem, en cuanto a la identidad de persona.

b) Elemento objetivoEl encabezamiento de la sentencia debe contener también la enunciación del hecho que haya sido objeto de la acusación.

Se trata del elemento objetivo de la imputación que, junto con la individualización del imputado, integran el aspecto factico del fundamento de la pretensión, se trata de una relación sucinta, pero clara, especifica y completa.

En estos dos elementos de la relación de causa se advierte el punto de contacto entre la sentencia y la acusación; más precisamente entre ésta y el dispositivo. Se debe mencionar, bajo pena de nulidad, el hecho que se le imputa al procesado ya que si no se afecta su derecho de defensa.

c) Elementos críticosSe debe fundamentar o motivar el fallo. Los argumentos en que se basan y la conclusión a la que arriben deben exponerse en forma concisa, pero clara, completa y con expresión llana.

La fundamentación del fallo se integra por los siguientes elementos:a) El análisis crítico de las pruebas de autos para determinar la existencia del

hecho y la participación del imputadob) El hecho de que el tribunal deja fijadoc) El examen técnico-jurídico del caso para su enfoque en el derecho positivo

vigented) Las conclusiones de hecho y de derecho a que el tribunal arriba

d) FirmaSe requiere la firma de los jueces para que la sentencia exista como acto jurisdiccional en el proceso penal. Es la autentificación del acto cumplido y documentado por la escritura.

4) Nulidad

a) Régimen de los códigosLa mayoría de los códigos hoy en día tienen una regulación mas precisa en este tema, lo que resulta indispensable para las nulidades procesales el sistema taxativo o legal.

b) Casos genéricosEl secreto y la continuidad de la deliberación están previstos bajo pena de nulidad. También se prevé bajo pena de nulidad la lectura de la sentencia, y en su caso de la parte dispositiva, en la audiencia siguiente a la de la deliberación, ante los que asistieron una vez convocadas las partes. También ha de ser nula la sentencia cuando la calificación atribuida al hecho signifique asumir un delito para cuyo juzgamiento sea competente un tribunal de superior jerarquía, lo que no ocurre a la inversa (36 CPPN).

c) Defecto en las enunciacionesLa sentencia debe estar firmada por los jueces y a su vez, el imputado bien individualizado, caso contrario estaríamos ante una causal de nulidad, ya que hay que preservar el principio de non bis in ídem.

También se anula la sentencia si falta en ella la enunciación del hecho por el cual se formuló la acusación.

También será nula la enunciación del hecho que el tribunal estime acreditado en el debate, el que deberá determinarse circunstanciadamente.

d) Falta de motivaciónSe tiene en cuenta como causal de nulidad la circunstancia de que las conclusiones de hecho se basen en elementos probatorios no incorporados al debate legalmente.

Es falta de motivación, a su vez, la motivación contradictoria, limitándola a votos de la mayoría del tribunal. Cuando no se dan fundamentos, o cuando estos son insuficientes.

También son nulas las sentencias no basadas en la sana crítica racional. 5) Tipos y efectos

a) Clases por su contenidoLa sentencia puede ser absolutoria o condenatoria, en ambos casos parcial o totalmente puede ser.

b) Sentencia de mérito y de alzadaLa sentencia puede ser de primera o única instancia, y de segunda instancia o de alzada. La primera contiene el fallo de mérito; la segunda, el de contralor de ese mérito.

La sentencia de mérito es la que pone fin al juicio penal en la misma instancia o grado en que se ha sustanciado, sin perjuicio de que pueda ser revocada, modificada o anulada por el tribunal de contralor.

c) Autoridad de cosa juzgadaLa sentencia penal pasa en autoridad de cosa juzgada cuando queda firme y ejecutoriada. Esto busca evitar un futuro non bis in ídem, y es por ello que debe contenerse en el dispositivo del fallo que condena o absuelve la cosa juzgada.

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Abregú, La sentencia (197 a 220 Maier comp.)

La sentencia según Abregú debe ser una instancia más en la que la imposibilidad de seguir justificando la actividad jurisdiccional de acuerdo con parámetros clásicos, exige una revisión de algunas de sus premisas fundacionales. Es necesario adecuar la instancia decisoria del proceso penal a los principios que rigen un Estado de derecho y a las pautas cotidianas que exige el ejercicio del poder punitivo de ese mismo Estado. De lo que se trata es de concebir una decisión judicial que considere la irracionalidad del sistema –en el sentido de que no es posible seguir ignorando el funcionamiento real del sistema penal ni al momento de aplicar las leyes ni al de teorizar sobre ellas –que le da sustento. Y que, sólo a partir de allí, juzgue.

Abregú hace un análisis de los artículos que tratan la sentencia, del 377 a 404. No agrega nada a lo dicho por Clariá Olmedo, puesto que tratas las cuestiones de motivación de sentencia y demás que ya analizó en mayor profundidad Clariá Olmedo.

Igualmente, surgen unas cuestiones interesantes, como la valoración de la prueba. A lo largo de la historia del derecho procesal penal, encontramos tres mecanismos diferentes para la valoración de la prueba según Abregú:

1) Íntima Convicción: Éste método propio del enjuiciamiento acusatorio puro de la antigüedad, y actualmente del juicio por jurados, implica la inexistencia de toda norma legal acerca del valor que el juzgador debe acordar a todos los elementos de prueba y, además, que él no está obligado a dar razones para determinar su juicio.

2) Prueba Legal: Método típico de la Inquisición, y de sus tribunales integrados por jueces permanentes y técnicos. La prueba estaba sujeta a estándares normativos. La extrema formalización de la apreciación de la prueba predeterminada ex – ante por el legislador, no coincide necesariamente con la realidad del caso, y convierte al juzgador en un verificador de condiciones jurídicas positivas o negativas para que un hecho se tenga por acreditado.

3) Libre convicción o sana crítica: Sistema actual que implica, en primer lugar, ausencia de reglas abstractas y generales de valoración probatoria. La libre convicción exige la fundamentación de la decisión, la mención de los elementos de prueba que se tuvieron en cuenta para decidir, etc. Abregú hace un análisis de la distinción entre sana crítica y libre convicción y continúa con un análisis de la sana crítica del CPPN ya tocada por Clariá Olmedo.

FALLOS

Silvera, Néstor, Corte Suprema de la Nación.

El agravio primario de la defensa, mantenido en todas las instancias recursivas, es el siguiente: en la requisitoria fiscal de elevación a juicio se acusó al nombrado como autor responsable del delito de tortura posibilitada por negligencia (art. 144, inc. 51, CPen.), no obstante lo cual, el tribunal de juicio lo condenó por encubrimiento (art. 277, inc. 11, CPen.). Alega la parte que una cosa es el hecho culposo consistente en no haber tenido, previo al delito, una conducta funcional diligente apta para evitar las torturas; y otra, el hecho de que, ejecutado éste y sin promesa previa, se hubiera prestado dolosamente una colaboración a sus autores para que eludieran la investigación de la autoridad o se sustrajeran a su acción.

En otras palabras, se lo condenó sorpresivamente por un hecho nuevo y distinto sobre el que no pudo ejercitar su derecho de defensa.

La otra tacha, esbozada solamente en el escrito de interposición del recurso de inconstitucionalidad local por sentencia arbitraria, trata de la invalidez de la sentencia del tribunal de juicio, sobre la base de la doctrina de V.E. que postula que si el fiscal pidió durante el debate la absolución, el tribunal no se encuentra habilitado para dictar una sentencia condenatoria.

Que la Corte compartió e hizo suyos los fundamentos y conclusiones del dictamen del procurador fiscal, a cuyos términos se remitió en razón de brevedad.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el procurador fiscal, se hizo lugar a la queja, se declaró procedente el recurso extraordinario y se dejó sin efecto la sentencia recurrida.

Molina, Humberto y otros, Cámara Nacional de Casación Penal

El hecho concreto y singular imputado no fue descripto de manera clara, precisa y circunstanciada, careciendo el lector del fallo, cuanto menos, de datos esenciales referidos a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que habría ocurrido la atribuida actividad de comercio. Ya que, no se especifica concretamente -como hecho históricamente acontecido- en que consistió la actividad de comercio, siendo la atribuida fiscalización o control, una suerte de abstracción que no se encuentra descripta como conducta atribuida al condenado, careciendo además -aún considerando las referencias que se hicieran al relevar la prueba de cargo- de precisiones sobre las circunstancias de tiempo y lugar.

Clase Práctica 12 y 13

Posibilidad de impugnar la sentencia de condena. (Maier 705-733)

1) El recurso como medio de control funcional.

Los recursos de quienes intervienen en un procedimiento para evitar las consecuencias perjudiciales de las decisiones de los tribunales, en pos de intentar demostrar su injusticia (agravio) y, de lograrlo, conseguir que la decision atacada sea revocada, en su caso transformada en otra de sentido contrario, modificada o reformada,o incluso, eliminarla, fueron mecanismos nacidos historicamente

durante el desarrollo del procedimiento inquisitivo, antes como instancia de control burocratico que como garantias de seguridad para los subditos sometidos a una decision de autoridad.

Los jueces o inquisidores eran solo delegados del monarca absoluto, quienes estaban obligados a seguir sus reglas y a devolver la jurisdiccion delegada, por escalones ( org judicial vertical), a aquel que se las habia delegado y que la detentaba originariamente al monarca, la cuspide del poder politico.

En la administracion de justicia penal sobre todo, subsistente el sistema de persecucion penal estatal, los recursos no significan una garantia procesal a favor del imputado o del condenado,sino un medio de control por tribunales superiores sobre el grado de adecuacion de los tribunales inferiores a la ley del Estado, comprendidos en ella no solo la forma del enjuiciamiento y su solucion, sino, tambien, en ocasiones, la fundamentacion de las decisiones y la valoracion que esos tribunales inferiores hacen del material incorporado al procedimiento. Tres circunstacias conducen a esta apreciacion basica: la organizacion judicial vertical, precisamente para posibilitar este control; los recursos, en especial el recurso contra la sentencia establecido e forma de facultad bilateral, tanto para el acusado como para el acusador; y por ultimo la exclusion del jurado de enjuiciamiento, previsto constitucionalmente como una garantia procesal, remplazado por tribunales integrados por jueces profesionales y permanentes, termina de decolorar el significado de garantia que debe poseer un recurso politicamente, en un Estado de Derecho.

2.) El recurso como garantia procesal

Dos convenciones sobre derechso humanos tratificadas por Argentina en 1984 cambiaron ese antiguo paradigma demostrado anteriormente.

La Convencion americana sobre derechos humanos dispone (art 8, nº2, h) que una persona juzgada tiene en el procedimiento penal, entre otros derechos, el “Derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior”. La regla alude al fallo condenatorio. El Pacto Internacional de derecho civiles y politicos (14 nº5) establece: “Toda persona declarada culpable de un delito tendra derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometido a un tribunal superior...”.

Estas dos convenciones estan destinadas a realizar transformaciones en el sistema politico criminal de la siguiente manera:

d) El recurso contra la sentencia de los tribunales de juicio se debe elaborar como una garantia procesal del condenado, que tiene derecho a que su sentencia sea revisada por un tribunal superior, y, al mismo tiempo, perder por completo su caracter de medio de control estatal de los organos judiciales superiores del Estado sobre sus inferiores.

e) El recurso contra la sentencia ya no puede ser concebido como una facultad de todos los intervinientes en el procedimiento que corresponde tambien a los acusadores, en especial al acusador publico (fiscal), para remover cualquier motivo de injusticia de la sentencia, conforme a las pretensiones de los otros intervinientes distintos del condenado penalmente; deberá perder, asi, su caracter bilateral para transfirmarse en un derecho exclusivo del condenado a requerir la doble conformidad con la condena, condicion de la ejecucion de una pena estatal; solo la condena penal dictada por un tribunal de juicio es recurrible y solo

lo es por el condenado: la absolucion y la condena no rrecurrida a favor del imputado quedan firmes por su solo pronunciamiento y cualquier persecucion penal posterior debe ser considerada bis in idem.

f) El recurso de casacion se debe transformar: dejaran de regir las limitacions impuestas al condenado para recurrir la sentencia segun su gravedad y se ampliara el ambito de revision del fallo hasta admitir la maxima posibilidad de critica que permite el caracterpublico y oral del debate que sostiene necesariamente a la sentencia.

No existe discusion averca de que las clausulas de las convenciones que obligan a nuestro pais conceden un “derecho al recurso”.

A pesar de que el texto de la CADH adolece de defecto indudables de redaccion, que lo tornan confuso a primera lectura, no puede existir duda alguna acerca de que toda la regla pretende regular las garantias de quien es perseguido penalmente, esto es, se refiere a los procedimientos penales y, especificamente, al recurso contra la sentencia de la persona que, a raiz de la decision del caso, debe sufrir una consecuencia juridico-penal. La lectura conjunta de la clausula de la convencion universal y la CADH disipa toda duda que podria a llegar a aparetar la CADH: se trata del derecho del condenado penalmente a recurrir el fallo condenatorio o la pena impuesta ante un tribunal superior, derecho a cuyo objeto nosotros agregamos, por analogia, el derecho de aquel que no es declarado culpable y hasta es absuelto y, sin embargo, sufrira tambien, segun la sentencia, la aplicacion de la coaccion penal.

La CADH no se propuso conceder un recurso al estado para recurrir sentencias que, desde su optica, considera injusta, en pos de la condena, cuando el imputado ha sido absuelto, o de una condena mas grave,cuando ha sido condenado levemente, segun la apreciacion del Estado persecutor penal. La convencion no se propone “defender” al estado, sino, por el contrario, conceer una garantia a quie sufre la coaccion estatal. La Convencion se refiere, precisamente, a las garantias procesales frente a la accion y a la fuerza aplicada por el Estado. Interpretar esatas garantias en perjuicio del garantizao, como naturalmente lo hacen nuestros tribunales, representa una verdadera hipocresia.

La garantia amapra a toda persona conre la cual el Estado decide aplicar una consecuencia juridico penal; ampara al condenado penalmente a quien a pesar de ser absuelto, sufrira, a raiz de la decision, una medida de seguridad y correccion.

Esta garantia procesal debe conducir necesariamente a la exigencia de que para ejecutar una pena contra una persona, se necesita una doble conformidad judicial, si el condenado la requiere. El “derecho al recurso” se transformaria, asi, en la facultad del condenado de poner en marcha, con su voluntad, la instancia de revision, que, e caso de coincidir total o parcialmente con el tribunal de

juicio, daría fundamento regular a la condena y, en caso contrario, privaria de efectos a la sentencia originario.

La segunda sentencia, en via recursiva, no puede infligir al condenado una consecuencia juridica mas grave que la primera; su limite maximo esta constituido por la conformidad con la sentencia de condena orifinal (reformatio in peius).

Conceder recurso al acusador, en especial, al acusador publico, significa una nueva instancia, que en caso de transformar la sentencia absolutoria originaria, en una condena sera una condena de “primera instancia”. Contra esa condena, no hay duda, entra en funcionamiento su “derecho al recurso”, su posibilidad de reclamar la prueba de la “doble conforme”. Ello no solo implica una tercera instancia, ante un tribunal “mas” superior aun, sino algo parecido a un regressus in infinitum, pues, con la concepcion “bilateral” del recurso, siempre es posible que el acusador, consiga una condena ante el tribunal de ultima instancia y contra esa “primera condena” siempre se debera respetar el “derecho al recurso”, a desencadenar la prueba de la “doble conforme”, del condenado.

En verdad, pertenece a la historia cultural del juicio por jurados el hecho de que el Estado no posea un recurso contra la sentencia del tribunal de juicio, el tribunal propio de la acusacion, esto es, el hecho de que el fiscal tenga una sola posibilidad de colocar en riesgo al acusado en relacion a una condena penal y que su unica oportunidad se concrete en el juicio ante el tribunal de jurdos, quien cumple basicamente la funcion plitica de habilitar la utilizacion del remedio de la pena estatal a los funcionarios estatales permanentes de la administracion de justicia. El “derecho al recurso” contra ese sentencia solo le corresponde al condenado, en explicita alusion al caracter de garantia que representa el recurso contra la condena en el Derecho moderno, tributario del Estado de Derecho.

Las garantias procesales ya mencionadas señalan dos elementos basicos:

c) En primer lugar, el derecho a impugnar la condena representa, para el condenado, fundamentalmente, el derecho a intentar que se le conceda a nuevo juicio, si demuestra irregularidades en el primero tocantes a aquellos que comprende como un “juicio justo” que desemboque en una correcta aplicacion de la ley penal, nuevo juicio que tiene como limite la prohibicion de la reformatio in peius.

d) Ese nuevo juicio no puede ser provocada por el acusador, en especial, por el ministerio publico, porque representaría someter al acusado a un nuevo riesgo de condena, a una nueva persecucion penal

3.) La legislacion procesal penal y sus inconcecuencias.

a) El problema del recurso idóneo para hacer valer la garantia.

Resulta inconfundible el peso que ha tenido tradicionalmente una organizacion judicial vertical y, un procedimiento burocratico, por registro, heredado de la cultura inquisitiva española.

Si se tiene presente la necesidad de un juicio publico como fundamento obligado de la sentencia, entonces cualquier posibilidad de nuevo examen amplio por un tribunal que no estuvo presente en él pasa pasa por un nuevo juicio, cuya decision se fundara en los actos ocurridos en él y no en el juicio llevado a cabo anteriormente. Lo cierto es que este nuevo juicio, concebido de esa manera, no representa un reexamen del anterior o de un resultado, sino, por el contrario una seguna “primera instancia”, cuyo resultado depende de su propio debate, que le sirve de base. Conforme a ello es posible pensarque ambas decisiones pueden ser acertadas o desacertadas, juicio para el cual cadauna de las sentencias comparece ante su propio debate y que, al menos sobre los hechos, solo puede pronunciar un observador presente en cada uno de los debates.

Con prescindencia ahora de que a este segundo juicio y sentencia se le adjudique alguna ventaja frente al primero queda claro que:

3. La imposibilidad de considerar al segundo juicio una “segunda instancia”, en el sentido de un reexamen del material del primer juicio y, conforme a su resultado, la sentencia, pues el segundo tribunal no decide sobre el mismo objeto, sino sobre su propia base de sustentacion, el nuevo juicio.

4. Que un juez ausente en el primer juicio es inidoneo para criticar aquello que el tribunal ha determinado como sucedido y que esta característica negativa comprende a los jueces de un “tribunal superior”, competentes para decidir el caso sobre la base de un recurso.

Las afirmaciones siguientes justifican varias determinaciones dependientes:

d) El “derecho al recurso” del condenado, que preven las convenciones internacionales, significa el “derecho a lograr un nuevo juicio”, cuando mediante el recurso se comprueba que la condena, por fallas en la solucion juridica del caso, no puede ser confirmada como intachable (regla de la doble conforme) y no se sostiene frente al recurso.

e) Para hacer efectivo este derecho es preciso instrumentarun recurso que permita reexaminar la correcion de los actos del procedimiento seguidos par alograr la sentencia y el cumplimiento de sus formalidades, la percepcion que el tribunal sentenciante ha tenido el contenido de esos actos para advertir toda gruesa falla que, por accion o por omision, haya sucedido en el debate, y toda falla en la aplicacion del Derecho que funda la decision.

f) El recurso y el nuevo juicio consituyen un derecho del condenado, que no corresponde al acusador y que no puede conducir a consecuencias juridicas mas graves para el condenado

que el primer juicio,y cuyo limite maximo es la configuracion de la sentencia, unico “riesgo” que corre el condenado.

El derecho directo a un nuevo juicio para el condenado solucionaria correctamente el problema. Sin embargo, parece excesivo si el acusado no demuestra previamente fallas tales en el juicio originario que impidan considerarlo como idoneo para fundar una condena y superar la prueba de la “doble conforme”.

Maier participa de la idea de que el recurso de casacion satisface, en principio, la necesidad basica del recurso del condenado contra la condena , siempre que sean introducidas a el ciertas correcciones que, apuntan a “ordinarizarlo” y ampliar su objeto.

La idea basica que pretende satisfacer el recurso de casacion en su formulacion actual se corresponde con la idea centra de conceder un recurso al condenado contra la sentencia de los tribunales de juicio: el torna posible que el tribunal de casacion, “superior” respecto del tribunal sentenciante, examine si la sentencia emana de un “juicio justo”, conforme a la ley, y si ella arroja un resultado que satisface los principios que gobiernan la interpretacion y aplicacion de la ley penal.

Si el imputado puede demostrar que los hechos fijados son inconciliables con otra sentencia penal, o que la sentencia se funda en testimonios o documentos falsos, o que ella ha sido pronunciada mediando prevaricación o cohecho o, en fin, que ha sobrevenido un nuevo hecho o se conocen nuevos elementos de prueba que tornan evidente el error de la decisión, puede aspirar a que la sentencia proveniente del juicio público originario no obtenga la conformidad del tribunal de casación y, por ende, provoque un nuevo juicio.

No se trata de que el tribunal de casación valore nuevamente la prueba del debate, que no ha presenciado, actividad que le está prohibida, sino, antes bien, de que el imputado demuestre, a través del recurso, que el sentido con el cual es utilizado un elemento de prueba en la sentencia. Para fundar la condena, no se corresponde con el sentido de la información, esto es, existe una falsa percepción acerca del conocimiento que incorpora, como, por ejemplo, cuando un documento no expresa aquello que para la sentencia informa, un perito o un testigo no dice aquello que la sentencia aprecia ( por ejemplo no reconoció al acusado y la sentencia parte de la afirmación opuesta).

Se observa ya que es el condenado el que ataca la condena y, por ende, es él también, quien soporta la carga de verificar estos extremos, de tornar plausible los errores gruesos del fallo respecto de la reconstrucción histórica. Para que lo pueda hacer es necesario admitir, que el trámite del recurso de casación permite, dentro de ciertos límites, la incorporación de prueba en audiencia, de modo tal que el tribunal pueda apreciar la seriedad del motivo. Ello, aunque no resulta prohibido como actividad para el tribunal de casación, informa acerca de la reforma necesaria del procedimiento del recurso (el recurso extraordinario antes la Corte es excepcional, tanto respecto de las cuestiones que ingresan a su objeto característico, como respecto del acceso a la vía, pero se trata, además, y antes bien, de que

el tribunal que lo decide y la vía no están pensados, en principio, para conceder una garantía al condenado en el sentido indicado antes, aunque su objeto pueda coincidir parcialmente con este fin en casos particulares).

B) El problema de la admisibilidad del recurso

Pertenece también a estas modificaciones del recurso, para tornarlo compatible con la garantía, eliminar la excesiva formalización que los tribunales de casación exigen para el planteo del recurso, de manera tal de “ordinarizarlo” en relación a las exigencias que lo tornan procedente. Una reforma correcta de esa reglamentación debería permitir al tribunal de casación, antes de declarar improcedente el recurso por razones meramente formales, advertir al recurrente acerca de las deficiencias del planteo, para que lo complete convenientemente antes de decidir sobre su procedencia. Ello supone que el recurso ha sudo ofrecido dentro del tiempo hábil para evitar que la condena quede firme y provocar el conocimiento del tribunal, y además, que, apreciados liminarmente sus motivos, ellos permitan, de ser explicados convenientemente, acceder a la vía recursiva.

El segundo problema, relativo a aquello que, entre nosotros, ha dado en llamarse “limitaciones objetivas” al recurso de casación, es, sin duda, más arduo y urgente, porque la ley, directamente, ha desconocido la garantía, al impedir, de manera absoluta, el recurso del condenado contra aquellas sentencias que condenan a una pena conceptuada como leve, sentencias que, de esa manera, quedan firmes cuando las pronuncia el tribunal de juicio (CPPN 459)..

Según la opinión hasta aquí expuesta, tales limitaciones, confesadamente fundadas en razones de economía y de sobrecarga de trabajo del tribunal, en tanto impiden al condenado y a su defensor recurrir la sentencia condenatoria, resultan contrarias a la garantía prevista en las convenciones internacionales y por ende, a nuestra propia constitución que las incorpora.

A raíz de la cláusula de las convenciones, y de los códigos modernos, se permite al imputado recurrir en casación, en todos los casos, la sentencia de condena y aun la de absolución que impone una medida de seguridad y corrección. Existe biteralidad del recurso, es decir, que también corresponde al acusador en caso de sentencias absolutorias o que no conceden la condena que ellos pretendieron, con lo cual, tarde o temprano, se verán enfrentados nuevamente con el problema, al menos en la hipótesis de que el tribunal de casación revoque una sentencia absolutoria y condene sin reenvío a nuevo juicio.

Miller

Fallo Giroldi: El Tribunal Oral en lo Criminal Nº 6 de la Cap. Fed. condenó a Horacio David Giroldi a la pena de un mes de prisión en suspenso, como autor penalmente responsable del delito de robo simple en grado de tentativa. La defensora oficial interpuso recurso de casación. El fondo del litigio radicó en la inconstitucionalidad del límite impuesto por el Art. 459, inc. 2, del Código Procesal Penal de la Nación, por contrariar lo dispuesto en el Art. 8, inc. 2, ap. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que otorga a toda persona inculpada de un delito el derecho “de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior”. La Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, rechazó el planteo de inconstitucionalidad y dio origen a la queja ante la CSJN, la que declaró admisible el recurso.

Fundamentos

El a quo sostuvo que “por virtud de los límites objetivos fijados en los Arts. 458 a 462 del Código Procesal Penal no hay posibilidad de recurso de casación ni inconstitucionalidad… y la causa ha fenecido en instancia única, por lo que su sentencia es final y contra ella cabe el recurso extraordinario de apelación”La Corte expresó que ante la reforma constitucional de 1994 que ha conferido jerarquía constitucional a varios acuerdos internacionales (Art. 75, inc. 22, parr. 2), corresponde determinar si dentro del ordenamiento procesal penal existen el órgano y los procedimientos para dar adecuada satisfacción a la garantía constitucional en cuestión.Puede sostenerse que en la hipótesis de autos, el recurso extraordinario no constituye un remedio eficaz para la salvaguarda de la garantía de la doble instancia que debe observarse dentro del marco del proceso penal como garantía mínima para toda persona inculpada de un delitoLa Cámara de Casación Penal ha sido creada, precisamente, para conocer, por vía de los recursos de casación e inconstitucionalidad – y aun de revisión – de las sentencias que dicten, sobre los puntos que hacen a su competencia, tanto los tribunales orales en lo criminal como los juzgados en lo correccional.“Que lo expuesto determina que la forma más adecuada para asegurar la garantía de la doble instancia en materia penal prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Art. 8, inc. 2, ap. h), es declarar la invalidez constitucional de la limitación establecida en el Art. 459, inc. 2 del Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto veda la admisibilidad del recurso de casación contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razón del monto de la pena”La jerarquía constitucional de la Convención ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente.“Que, en consecuencia, a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde – en la medida de su jurisdicción – aplicar los tratados internacionales que el país esta vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que

de lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional. En tal sentido, la corte Interamericana precisó el alcance del Art. 1 de la Convención, en cuanto los Estados parte deben no solamente “respetar los derechos y libertades reconocidos en ella”, sino además “garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción”. Según dicha Corte, “garantizar” implica el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la convención reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violación del Art. 1.1 de la Convención (opinión consultiva Nº 11/90 del 10/8/90 – “excepciones al agotamiento de los recursos internos” – párr. 34). Garantizar comprende, asimismo, “el deber de los Estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos” (id., parágrafo 23).”Por todo esto se declara procedente la queja y el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado.