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AGPS
AUDITORIA GENERAL DE LA PROVINCIA DE SALTA
EL CONTROL EXTERNO Y POSTERIOR DE LA
AUDITORÍA GENERAL DE LA PROVINCIA DE SALTA
TEMA 4: El control posterior de los fondos públicos: Antecedentes legales y
reglamentarios. El Tribunal de Cuentas como órgano de control externo. Jurisdicción de
Responsables. Responsables de rendir cuentas. Cambio de responsables: aspectos formales
a tener en cuenta. Importancia en el Juicio de Cuentas o procedimiento por falta de
presentación de Rendición.
MISIONES, POSADAS, 16, 17 Y 18 DE NOVIEMBRE DE 2017.
XXIVCONGRESO NACIONAL DE ACTUALIZACIÓN DOCTRINARIA DE TRIBUNALES
DE CUENTAS, ÓRGANOS Y ORGANISMOS DE CONTROL EXTERNO DE LA
REPÚBLICA ARGENTINA.
DR. LUIS TORRES TAMER
DRA. INÉS R. D´JALLAD
DRA. MA. CECILIA RODRÍGUEZ RUFINO
1
INDICE
Sumario: ..........................................................................................................................................3
I. RESUMEN............................................................................................................................4
II. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN.....................................................................5
III. OBJETIVO............................................................................................................................6
IV. MARCO NORMATIVO.......................................................................................................6
V. ANTECEDENTES DEL ACTUAL SIST. DE CONTROL PÚBLICO PROVINCIAL......6
VI. EL CONTROL INTERNO Y EXTERNO EN LA PROVINCIA DE SALTA...................11
VII. LA POTESTAD DE CONTROL EXTERNO Y POSTERIOR DE LA AGPS..................12
VIII. NATURALEZA JURÍDICA DE LA AGPS.......................................................................13
IX. LEGITIMACIÓN PROCESAL ACTIVA..........................................................................15
X. LEGITIMACIÓN PROCESAL PASIVA Y RESPONSABILIDAD.................................18
XI. CONCLUSIONES...............................................................................................................21
XII. BIBLIOGRAFÍA Y NORMATIVA CONSULTADA.......................................................22
XIII. JURISPRUDENCIA............................................................................................................22
2
EL CONTROL EXTERNO Y POSTERIOR DE LA AUDITORÍA GENERAL DE LA
PROVINCIA DE SALTA
Luis Torres Tamer1
Inés R. D´Jallad2i
Ma. Cecilia Rodríguez Rufino3
“El pueblo no debe contentarse con que sus jefes obren bien; él debe aspirar a que nunca obren mal, que sus pasiones
tengan un dique más fuerte que su propia virtud” Mariano Moreno
Sumario: I Resumen. II. Metodología de la investigación. III. Objetivo. IV. Marco
Normativo. V. Antecedentes del actual sistema de control público provincial.VI. El control
interno y externo en la Provincia de Salta. VII. La potestad de control externo y posterior
de la AGPS. VIII. Naturaleza jurídica de la AGPS. IX. Legitimación Procesal Activa. X.
Legitimación Procesal Pasiva y Responsabilidad. XI. Conclusión. XII. Bibliografía y
Normativa consultada. XIII. Jurisprudencia. -
1Luis Torres Tamer, Abogado. Gerente de Investigaciones Sumarísimas en Auditoría General de la Provincia de Salta. -2Inés R. D´Jallad, Abogada, Mg. en Derecho Administrativo por la Universidad Austral, Gerente Área Jurídica. -3Ma. Cecilia Rodríguez Rufino. Abogada. Auditora en Auditoría General de la Provincia de Salta. -
3
I. RESUMEN
Nuestro sistema actual de control público provincial, esbozado por la Constitución Provincial
creó en su art. 169 como órgano de control interno de la Hacienda Pública centralizada y
descentralizada a la Sindicatura General de la Provincia (SGP) y a la Auditoría General de la
Provincia (AGPS) como el órgano con independencia funcional, administrativa y financiera,
competente para el control externo posterior y auditoría de la gestión económica, financiera,
patrimonial, presupuestaria y operativa en atención a los criterios de legalidad, economía,
eficiencia y eficacia de la Hacienda Pública Provincial y Municipal, incluyendo sus organismos
descentralizados cualquiera fuese su modalidad de organización, empresas y sociedades del
Estado, entes reguladores de servicios públicos y entes privados adjudicatarios de servicios
privatizados en cuanto a las obligaciones emergentes de los respectivos contratos.-
Antes de la reforma constitucional del año 1.998 el control interno y externo estaba a cargo del
Tribunal de Cuentas.-
El actual sistema de control se encuentra reglamentado por la Ley Provincial N° 7.1034, que
comprende un sistema de control constituido por el control político de la gestión del Poder
Ejecutivo a cargo de la Legislatura y las estructuras de control interno y externo del sector
público provincial que tiene como sustento la obligación de los funcionarios de rendir cuentas de
su gestión. No se han producido hasta la actualidad modificaciones legislativas.-
La esencia del control interno y externo es que, los funcionarios depositarios de la voluntad
del pueblo están obligados a informar y dar cuenta de sus actuaciones, que es tan
importante que encuentra fundamento en el art. 36, 5to. párrafo de la Constitución
Nacional (CN) que dice: “Atentará asimismo contra el sistema democrático quien
incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando
inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos
públicos”
4 AGP, Ley N° 7.103 “Sistema, Función y Principios del Control No Jurisdiccional de la Gestión de la Hacienda Pública”. http://www.agpsalta.gov.ar/web/marco-normativo/78-contenidos-agp/77-ley-7-103-sistema-funcion-y-principios-del-control-no-jurisdiccional-de-la-gestion-de-la-hacienda-publica 12/06/2017.-
4
Se desarrolla aquí la incorporación constitucional de la AGPS como órgano de control externo y
posterior, su naturaleza jurídica y su legitimación. -
También se trazan las diferencias entre el control externo e interno y la determinación de la
responsabilidad de los funcionarios públicos establecida en la Ley 7.103 y Resolución AGPS N°
20/04, su funcionamiento y sus alcances, con el fin de armonizar la legislación vigente y realizar
reflexión sobre el sistema de control moderno. -
El presente trabajo se ajusta a las normas de presentación de investigaciones que aprobó el
Secretariado Permanente de Tribunales de Cuentas en función de los lineamientos determinados
oportunamente por el Instituto de Estudios Técnicos e Investigaciones (IETEI). -
II. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN
El estudio sobre el control externo y posterior de los fondos públicos y la determinación de la
responsabilidad de los agentes públicos como responsables de dar cuentas de su gestión se
realizará mediante el análisis de la Ley Provincial N° 7103 y la Resolución AGPS N° 20/04,
centrando el análisis en la responsabilidad patrimonial. -
Antes de analizar la normativa citada es necesario hacer referencia a los importantes cambios
suscitados en el sistema vigente con anterioridad a la reforma de la constitución provincial del
año 1998 y la consecuente evolución hacia un sistema moderno de control. -
Luego se expondrá sobre la naturaleza jurídica de la AGPS y su legitimación procesal.
Por último, se expresará un comentario sobre el modelo de control público provincial. -
Temas a analizar:
Marco Normativo. -
Antecedentes del actual sistema de control provincial. -
El control interno y externo en la Provincia de Salta. –
La potestad de control externo y posterior de la AGPS
5
Naturaleza jurídica de la AGPS. -
Legitimación procesal activa
Legitimación procesal pasiva y responsabilidad–
III. OBJETIVO
Se pretende reflexionar sobre el mecanismo de control externo y posterior existente en la
Provincia de Salta transitando por sus antecedentes normativos e institucionales con el fin de
plasmar el cambio en el pensamiento y filosofía del control producido por la reforma
constitucional de 1.998.-
Efectuar un análisis de su posición constitucional y su independencia como órgano de control de
los controlados. -
Se determinará su naturaleza jurídica y su legitimación procesal, temas que generan discusión en
el ámbito provincial. -
IV. MARCO NORMATIVO
El marco normativo es la principal fuente de bibliografía para el tema estudiado. -
Se efectúa un análisis sobre los parámetros establecidos en la Constitución Nacional,
Constitución Provincial y Ley Provincial N° 7.103 – Sistema, Función y Principios del Control
No Jurisdiccional de la Gestión de la Hacienda Pública y la Resolución AGPS Nº 20/04 – que
aprueba el Reglamento de Investigaciones Sumarísimas. -
V. ANTECEDENTES DEL ACTUAL SISTEMA DE CONTROL PÚBLICO
PROVINCIAL5
La primera Ley de Contabilidad, N° 1.043 se sancionó el 30 de septiembre de 1.916, la que
confiaba el control de marras a la Contaduría General de la Provincia, Órgano al que se le
5Dra. Inés D´Jallad, “Problemática del Órgano de Control Externo en Salta”, Tesis Maestría en Derecho Administrativo por la Universidad Austral, año 2008.-
6
atribuía el control interno de la hacienda pública. No obstante, ello, también se le asignó la
función de Control Externo. Para cumplir el mencionado rol, debía “exigir la rendición de
cuentas de las reparticiones, agentes empleados o particulares que por leyes de creación o por
comisiones especiales y transitorias administren o perciban de cualquier forma, intereses y dinero
del Estado”6.
El artículo 16 lo facultaba a observar especialmente “las cuentas de todo funcionario, particular o
asociación que perciba fondos del Tesoro para invertirlos en los objetos que se relacionan y que
no fueren presentadas debidamente comprobadas”. En tanto que el artículo 120 lo autorizaba en
el caso de morosidad en la rendición de cuentas, exigir y compeler de oficio a su presentación,
mediante el requerimiento conminatorio y la suspensión del empleo y privación del sueldo, con
aprobación del Poder Ejecutivo e imposición de una multa.
En ésta ley en cuanto al trámite de las rendiciones de cuentas, advertimos que tiene acotada su
función de contralor, en razón que los reparos que pudieran formular a tales rendiciones no los
facultaba a formular cargo, como las leyes posteriores, sino comunicarlos al Ministerio de
Hacienda para que se dicte el instrumento legal pertinente.
En cuanto a la designación del Contador General, era efectuada por el Poder Ejecutivo con
acuerdo de la Honorable Cámara de Diputados, siendo inamovible mientras durara el buen
desempeño de sus funciones, requiriéndose para su remoción, el acuerdo de la Cámara de
Diputados (artículo 30°)
En 1.948 se promulga la Ley N° 941, cuyo artículo 24 deroga la anterior y todo lo que se oponga
a lo en ella prescripto.
“Esta nueva norma, en materia de Contabilidad Pública produce un vuelco con relación a la
contenida en la ley derogada y significa un gran paso adelante, pues los treinta y dos años
transcurridos desde la sanción de aquella, habíase traducido en no pocos adelantos de las ciencias
contables, particularmente referida a la hacienda pública
La Constitución de 1.949 introduce al Tribunal de Cuentas, como una nueva institución- ya
separada de la Contaduría General- a quien debían someter anualmente las cuentas para examen y
6 Artículo 15, inciso 5° de la referida norma.7
aprobación los poderes públicos y las reparticiones públicas autárquicas. Castigaba a toda
inversión de fondos no aprobada por el nuevo organismo, con la responsabilidad personal de su
autor7. La competencia del Tribunal sobre el control financiero, se extendía a los municipios8. Es
decir, se englobaba la administración pública centralizada y descentralizada.
“Como una conquista importante, se crea un tribunal que estaría integrado por funcionarios
técnicos, inamovibles, para que tomen a su cargo el contralor financiero de la administración
pública”9.
Durante el período que tuvo esta Constitución en vigencia, no se procedió al dictado de la ley
orgánica necesaria para el poner en marcha el ente recién creado.
La intervención Federal a Salta, dicta el decreto N° 705/57, que modifica la ley 941/48- que
continuaba vigente, en razón de lo manifestado en el párrafo anterior- creando el Tribunal de
Cuentas que tendrá a su cargo el control externo de la hacienda pública, en tanto que el control
interno quedaba a cargo de la Contaduría General de la Provincia. Se corrigió así el problema tan
debatido y criticado por la doctrina, que presentaba la ley anterior al asignar a un solo organismo
el contralor interno y externo delegado. El Tribunal se instituyó como organismo autónomo e
independiente de todos los poderes del Estado. Al referirse al Tribunal de Cuentas, creado por la
Ley de Contabilidad manifiesta Regodesebes que resulta un tribunal de carácter administrativo y
que desarrolla su acción “como organismo supremo de control y fiscalización. Su actuación se
cumple con absoluta independencia, aun con la prevención que se encuentra ubicado en una zona
ambigua entre el poder legislativo y el poder ejecutivo”10.
“Nuestra estructura administrativa, en lo que a mecanismos de control se refiere, reconoce
servicios que en forma más o menos independientes cumplen funciones de fiscalización. Una de
estas instituciones, el Tribunal de Cuentas, es el organismo de fiscalización superior de la
Hacienda Pública, cuya misión fundamental está integrada por el control preventivo de los actos
vinculados a la administración estatal y por la auditoría de las cuentas públicas efectuadas a
7 Artículo 30° Constitución de Salta de 1.949.8 Artículo 180° Constitución de Salta de 1.9499 palabras del convencional J. Armando Caro-Diario de Sesiones de la Asamblea Constituyente de 1.949- ´página 15- citado por Cardón Rubén A. en obra citada- página 3810 Regodesebes, José Rafael- El Control Público-Fundación de Derecho Administrativo- 1.984- Página 57.
8
posteriori, además de su actividad jurisdiccional en los juicios de cuentas y de responsabilidad
observando la ley de presupuesto y el ajuste de los actos a las regulaciones jurídicas”11.
En el régimen de la Ley de Contabilidad, se encontraba integrado por tres miembros nombrados
por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado. Éstos eran inamovibles mientras dure su buena
conducta y capacidad, encontrándose sujeta su remoción al procedimiento establecido para los
magistrados del Poder Judicial. Quedó así asegurada la absoluta independencia de este órgano
(artículos77, 78 y 79 de la ley 705/57) y además por la incompatibilidad para el ejercicio de la
profesión de sus miembros y de toda otra actividad rentada – con excepción de la docencia -, por
su remuneración equiparada a los jueces de primera instancia, así como por la prohibición del
desempeño de estos cargos por personas inhibidas, en estado de quiebra o concursadas
civilmente12.
Las competencias están enumeradas en el artículo 81°13 y son la de ejercer el control externo de la
marcha general de la administración provincial y de las haciendas para- estatales14; “O sea que el
Tribunal de Cuentas así constituido, ejerce a través de la organización que su Ley Orgánica ha
previsto y el ejercicio pleno de sus atribuciones que el cuerpo lleva a cabo sin retaceos ni
interferencias de ninguna naturaleza, un amplio contralor de legalidad sobre los actos que
contraríen o violen disposiciones, cuyo efecto es la paralización y suspensión del trámite del acto
en todo o en la parte observada, siendo necesario un acto expreso de insistencia reservado en
forma exclusiva a los poderes del Estado, dentro de sus respectivas jurisdicciones, para proseguir
el trámite de aquél, circunstancia esta que deja expedita la vía de la comunicación a la Legislatura
con sus naturales implicancias de naturaleza política”15.
11 Regodesebes, José Rafael-Obra citada. Página 712 Cardón Rubén A.- Obra citada- Página 3813 Después de la reforma de la ley de Contabilidad, por Ley N° 4514/72, se dicta el decreto 6912/72, que aprueba el nuevo texto ordenado de la Ley de Contabilidad vigente. El Artículo 81, pasa a ser el 83.14 Además la fiscalización y vigilancia de todas las operaciones financiero- patrimoniales del Estado; examen y juicio de las cuentas de los responsables; declaración de responsabilidad y formulación de cargo cuando corresponda; informas la cuenta general del ejercicio; fiscalizar las empresas del Estado; aplicar multas en caso de transgresiones a disposiciones legales o reglamentarias – sin perjuicio del cargo que pudiera formularse; aplicar multas en caso de falta de respeto o desobediencia de sus resoluciones; asesorar a los poderes del Estado en materia de su competencia etc. Así también el artículo 82
Considera atribuciones y deberes mínimos el análisis de los actos administrativos y la facultad de observación de los mismos; mantener delegaciones; requerir con carácter conminatorio la rendición de cuentas; y traer a Juicio de responsabilidad a cualquier estipendiario de la provincia.
15 Cardón Rubén A.- Obra citada- página 39.9
La reforma constitucional de 1986 de Salta, en su artículo 163, incluye al Tribunal de Cuentas16,
que hasta entonces funcionaba de acuerdo a la ley de Contabilidad, lo que evidencia la
importancia que le otorgó en ese momento el constituyente a este instituto. El cambio más
importante que produjo esta reforma, fue haber extendido el control externo también a la
administración municipal.
Al año siguiente se sanciona la ley 6.511/87 reglamentaria del mencionado artículo
constitucional.- Al referirse a ésta, manifiesta el C.P.N. Rubén A. Cardón, que “... la redacción de
la ley, como así la aclaración que específicamente efectúa sobre “control legal” nos hace temer,
creemos que con suficiente fundamente fundamento, que los legisladores están “limitando” y por
consiguiente “cercenando” los alcances que la constitución establece para el control del tribunal
de Cuentas”17.
La ley orgánica omite en punto a la “observación legal” de los actos administrativos que violen
disposiciones legales o reglamentarias (artículo 9°), la suspensión de la ejecutoriedad del acto,
como así también la interrupción del plazo para observar el mismo, en los casos de pedidos de
informes que fueran necesario efectuar antes de expedirse (artículo 6°, inciso d).
Tampoco manifiesta la norma, los aspectos de la Cuenta General del Ejercicio sobre los que debe
expedirse el Órgano de Control Externo, así como no menciona el tema de la “independencia” y
la “autonomía”, como lo hacía en la Ley de Contabilidad.
Además de lo dicho, la ley cambia el nombre de “Juicio Administrativo de Responsabilidad”, por
el de “Juicio de Responsabilidad Administrativa”, modificando la forma en la que se expresó la
Constitución. -
VI. EL CONTROL INTERNO Y EXTERNO EN LA PROVINCIA DE SALTA
Partimos de definir al control y distinguir el interno del externo. -
16 La sección segunda, Cuarta parte de la Constitución mencionada, trata bajo el título “Órganos Auxiliares de control, en el capítulo I del Fiscal de Estado (artículo 162) y en el capítulo II del Tribunal de Cuentas (artículo 163).17 Obra citada, página 259.
10
Podemos decir entonces, que “…Controlar es ejercer una mirada inteligente sobre la gestión,
con el fin de mejorarla, favoreciendo la corrección de desvíos y anomalías”18
De este modo el control interno es un autocontrol que el mismo órgano ejecutivo realiza para
asegurar el cumplimiento de sus objetivos propuestos en sus planes de ejecución de obras,
servicios y programas. El control es ejercido por un órgano dependiente del titular de la
Administración o Poder Ejecutivo. -
El control interno es parte integrante de la misma Administración y no puede ser considerado
como una función especializada y distinta y tiene por fin la supervivencia del ente y no está
dentro de sus competencias buscar responsabilidades en los agentes sino preestablecerlas y crear
las condiciones necesarias para el funcionamiento legal, oportuno y conveniente del ente. -
La SGP es el organismo rector del sistema de control interno de la hacienda provincial, en sus
aspectos presupuestarios, contable, financiero, económico, patrimonial, legal y de gestión.
La técnica de control no difiere de la implementada para el órgano de fiscalización externa y el
objeto abarca a toda la administración pública centralizada y descentralizada, los entes
reguladores, las empresas y sociedades con participación estatal y todo otro órgano u organismo
que funcione en el ámbito del Poder Ejecutivo Provincial. -
Por su parte el control externo es practicado por un órgano independiente del titular de la
Administración. -
En la Provincia de Salta es ejercido por la Auditoría, que es un órgano constitucional,
funcionalmente independiente, cuyas funciones están reglamentadas por la Ley Provincial Nº
7.103, y controla no solo la legalidad sino también la economía, eficiencia y eficacia de la gestión
de la hacienda pública provincial y municipal. -
VII. LA POTESTAD DE CONTROL EXTERNO Y POSTERIOR DE LA AGPS.
Como hemos deslizado anteriormente, en la Provincia de Salta el control se encuentra dividido en
interno y externo, siendo la primera facultad de la SGP y el segundo de la AGPS. -
18SINDICATURA GENERAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES. "Manual de Control Interno". Mayo de 2002 (Aprobado por Resolución N° 31-SGCBA/2006).
11
La regulación de la AGPS se encuentra comprendida en la sección segunda, cuarta parte, capítulo
único – De la Auditoria General de la Provincia, art. 169, de su ubicación normativa se desprende
su independencia. -
La SGPS también goza de jerarquía constitucional estando comprendida en el mencionado art,
pero al ser un órgano dependiente del Poder Ejecutivo bastaba para su creación una norma
infraconstitucional, sin embargo, por tratarse de un modelo de control integrado19 fue creado a la
par de la AGPS y de esa manera se podría justificar su creación constitucional. -
Hablar de control externo nos conduce necesariamente a reflexionar y expresar consideraciones
sobre la independencia de éste órgano, ya que el control sólo puede ejercerse efectivamente
cuando el controlante es independiente del controlado. Para esto vamos a distinguir la AGPS de
la Auditoría General de la Nación (AGN). -
Su ubicación constitucional como órgano de control externo es acertada, al compararla con la
AGN, creada por la Ley Nacional Nº 24.156 – Ley de Administración Financiera y Sistemas de
Control- y que adquirió rango constitucional con la reforma del 94, al ser situada dentro de la
sección primera, capitulo 6 art. 85 como atribución del poder legislativo, surgen diferencias entre
ambas, puesto que la AGN es un órgano de asistencia técnica del Congreso, en este caso la
función control no muestra un margen de independencia como si sucede con la AGPS. -
Respecto del grado de independencia, se desprenden dos situaciones distintas entre la AGN y
AGPS, por su parte ocurre que la AGN está comprendida en la CN en el capítulo del Poder
Legislativo, por lo tanto, el grado de intensidad de la independencia resulta relativo. -
Además, la AGN es caracterizada por el art. 85 de la CN como un organismo de asistencia
técnica del Congreso y que, si bien se trata de un órgano extrapoderes, está tratado en la misma
sección que le corresponde al Poder Legislativo, lo cual resulta curioso. -
Entonces, en la CN se dejó claramente establecido que la AGN es un organismo dependiente del
Poder Legislativo, y en nuestra Constitución la AGP es un órgano con independencia
19 Control integral e integrado: nuestro régimen provincial supone la existencia de dos sistemas de control: el interno y el externo, lo cual implica la labor de dos órganos diferentes que se integra en su desarrollo, sin superposición de actividades y respetando procedimientos de coordinación y cooperación. Integral: abarca la organización administrativa en sus aspectos presupuestarios, económicos, financieros, patrimoniales, legales y de gestión. Integrado: el control es integrado, por cuanto forma parte del proceso de gestión.-
12
administrativa, funcional y financiera que actúa e informa en el ámbito de la Legislatura
Provincial. Por ende, se le reconoce una mayor autonomía, adecuándose a un derecho público
provincial20.-
La intensidad de la independencia también se refleja en su recurso humano para desarrollar las
tareas de control y en la autonomía financiera o atribución para establecer por sí su propio
presupuesto y en este sentido se establece la facultad de la Auditoría para proponer su
presupuesto y elevarlo a la Legislatura (arts. 31 y 32 inc. L21). -
La AGPS carece de facultad para realizar la observación previa y de paralizar los actos
administrativos que tenía el Tribunal de Cuentas, hoy ese control previo le corresponde a la SGP,
siendo potestad de la AGPS el control posterior de los actos de las entidades controladas.
En relación del control posterior, una vez ejecutado el acto, se teme que éste llegue demasiado
tarde por ello es necesario planificar auditorías con objetivos precisos y bien delimitados para que
ese control posterior sea oportuno.-
VIII. NATURALEZA JURÍDICA DE LA AGPS
Por su diseño institucional, consideramos a la AGPS un órgano extrapoderes y seguimos la
terminología iniciada por Bidart Campos para quien la Auditoría es definida como órgano de
asistencia técnica del congreso con autonomía funcional, el sentido de la autonomía se adscribe al
ejercicio de la función que le incumbe, ya que la norma dice “autonomía funcional”, como para
prohibir toda interferencia – así sea del congreso al cual el organismo asiste técnicamente22-.
Por eso podemos afirmar que se trata de un órgano extrapoderes y en Salta, no es un organismo
de asistencia técnica del Poder Legislativo. –
20Debate Parlamentario de la Ley 7103 – Sistema, Función y Principios del Control No Jurisdiccional de la Gestión de la Hacienda Pública- Expte. Nº 90-14.127/99, Senador Pérez por la Caldera. -21Ley 7.103, Art. 31: La Auditoría General de la Provincia actúa e informa en el ámbito de la Legislatura Provincial, con independencia funcional, administrativa y financiera. Art. 32, inc. I: Compete a la Auditoría General de la Provincia: Proponer el presupuesto para el cumplimiento de sus objetivos, e informarlo a la Legislatura22Germán J. BIDART CAMPOS, MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA, T. III, EDIAR, p. 320.-
13
Se hace aquí necesario distinguir entre autarquía y autonomía, la autarquía es la capacidad para
administrarse a sí mismo y la autonomía además de la característica anterior, la capacidad para
dictarse sus propias normas, dentro de un marco normativo general dado por un ente superior
Dentro de la descentralización administrativa encontramos a los antes autárquicos, que llevan a
cabo funciones típicamente administrativas, observando un régimen de derecho público local,
serán creadas por el Órgano Legislativo o Ejecutivo, nacionales, provinciales o municipales,
poseen personalidad jurídica propia, patrimonio propio estatal asignado al fin de su creación y
autonomía financiera, administrándose siempre con acuerdo a la norma de creación,
sometiéndose a las potestad de control y vigilancia jerárquica de sus actos. Poseen el carácter de
personas jurídicas públicas estatales, pero están sujetas al control administrativo de sus
decisiones. Las entidades autárquicas institucionales no están sujetas jerárquicamente al órgano
central, pero si al control administrativo. -
La AGPS no puede ser considerada un ente autárquico porque no está sujeta a ese control
administrativo de sus decisiones, de ser así se vería afectada su independencia respecto del
controlado. –
Otra parte de la doctrina considera que la Auditoría es una entidad autárquica, posee autonomía
financiera y funcional, esta última le permite ejercer su función técnica de control sin
intervenciones de los poderes del Estado. Su competencia abarca la gestión presupuestaria,
económica, financiera, patrimonial, legal y de gestión, así como el dictamen sobre los estados
contables financieros de la administración central, organismos descentralizados, empresas y
sociedades del Estado, entes reguladores de servicios públicos, y los entes privados adjudicatarios
de procesos de privatización, en cuanto a las obligaciones emergentes de los respectivos
contratos23.-
Hecha esta distinción y siguiendo la doctrina establecida en el fallo Torino, sostenemos que “En
un ente autárquico se encuentra garantizada su independencia funcional, sólo en los órganos
extrapoderes se encuentra la nota de la independencia institucional. -
23Reflexiones en torno al control externo de la Administración Pública y sus consecuencias por MIRIAM MABEL IVANEGA, Mayo de 2004, JURISPRUDENCIA ARGENTINA, SUPLEMENTO DERECHO ADMINISTRATIVO- LEXIS NEXIS Id SAIJ: DACF070005.-
14
En efecto, la exclusión del control de legitimidad del Poder Ejecutivo sobre tales órganos
encuentra fundamento en la jerarquía normativa que tienen estos entes, que es la misma que
confiere competencia al Poder Ejecutivo respecto a la administración general, por lo que dichos
entes ejercen funciones administrativas por habilitación constitucional. -
De esta forma, la independencia funcional que brinda la conformación autárquica se refuerza en
un marco de independencia institucional que excluye al Poder Ejecutivo de aspectos sustraídos
constitucionalmente de su injerencia. En este sentido, la única independencia efectiva en materia
de estos entes extrapoderes es aquélla en que tan sólo pueden impugnarse sus decisiones ante el
Poder Judicial24”. –
Quedando definida entonces, la particular naturaleza jurídica que reviste la Auditoría General de
la Provincia que la diferencia del ente autárquico, cabe indagar entonces sobre su legitimación
procesal. -
IX. LEGITIMACIÓN PROCESAL ACTIVA
Dilucidar la cuestión relativa a la legitimación activa de este órgano de control constituye un
punto central para determinar la posibilidad de la AGPS de ser parte activa en un proceso y por
ello es necesario definir su alcance como parte legitimada. -
La legitimación propiamente dicha, implica una relación especial entre una persona y una
situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es esa persona la que, según la ley, debe actuar
como actor o demandado en el juicio25.-
La legitimación para obrar (activa o pasiva), no es otra cosa que "la demostración de la existencia
de la calidad invocada, que es activa cuando se refiere al actor y pasiva cuando al demandado." 26Otros procesalistas la definen como "la cualidad que tiene una persona para reclamar respecto
de otra por una pretensión en el proceso”27.-
24“TORINO, Miguel ÁNGEL VS. PROVINCIA DE SALTA- Auditoría General de la Provincia de Salta- Recurso de Apelación- Expte. Nº CJS 37.941/15.-
25Manuel María DIEZ, Derecho Procesal Administrativo, Editorial Plus Ultra, p. 205.-26ALSINA, Hugo, Tratado de D. Procesal Tomo I Parte General, Ediar,pg.388.-
15
Ahora bien, se ha discutido si la Auditoría puede demandar ante el Poder Judicial solo las
irregularidades que detecte en ejercicio de su competencia constitucional o puede ejercer su
calidad de parte en cualquier tipo de proceso. -
Su legitimación activa está dispuesta constitucionalmente para actuar por sí ante la justicia para
obtener la declaración y graduación de responsabilidad por posible daño patrimonial al fisco
conforme lo dispone el art. 6 de la ley 7103 y para ello puede realizar las investigaciones
preliminares para valerse de pruebas que le permitan sustentar la decisión de iniciar eventuales
acciones. -
Haciendo referencia nuevamente a la doctrina establecida en el mencionado fallo “Torino” y
coincidiendo con éste, decimos que la legitimación procesal de la Auditoría General resulta
exclusiva para comparecer y representar al Estado Provincial en juicio cuando detecta un posible
daño en ejercicio de sus funciones, sin necesidad de autorización o colaboración de otro órgano u
organismo, y que ello constituye una excepción a las potestades generales que al respecto posee
la Fiscalía de Estado en relación a su competencia general en todos los asuntos en que el Estado
Provincial sea parte, como actor o demandado.
Se debe hacer una interpretación armónica entre los art. 149 y 169 de la Constitución Provincial,
por lo tanto la petición de la declaración y graduación de responsabilidad es una cuestión
reservada a la auditoría y la consecución en cambio, lo será para la Fiscalía de Estado28.-
Dicho esto, su legitimidad procesal se establece en virtud del principio de especialidad a los
supuestos donde se detecte daño patrimonial al Fisco como consecuencia del ejercicio de los
cometidos asignados por la Constitución Provincial, y para todos los demás supuestos renace la
competencia de la Fiscalía de Estado, legitimada para intervenir en todos los juicios en que se
afecten intereses y bienes de la Provincia.-
En resumen, para ejercer su competencia la Auditoría no necesita autorización previa ni
colaboración de otro órgano cuando detecta un posible daño en ejercicio de sus funciones y por lo
27ARAZI, Roland, Cód. Procesal, Tomo I, Rubinzal Culzoni, ed. 2012, pg. 778.-
28Debate Parlamentario de la Ley 7103, Senador De Los Ríos y Fallo Torino, voto Dr. Guillermo A. Catalano, Cosid. 3º.-
16
tanto el párrafo tercero del punto III del art. 169 de la Constitución Provincial establece una
excepción a las potestades de la Fiscalía de Estado en relación a su competencia general en todos
los asuntos en que la Provincia sea parte, como actora o demandada29.-
A diferencia de la AGPS, que tiene consagrada en el art. 169 de la CP, la legitimación activa para
presentarse a juicio, es necesario destacar que no se encuentra prevista tal legitimación para el
caso de la AGN, la cual sería una competencia interesante en la estructura de ese organismo.-
Por su parte la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires le otorga a su auditoría legitimación
procesal para presentarse en juicio30; razón por la cual no es absurdo que pueda ser modificado
este aspecto de la Ley de Administración Financiera para poder consagrar legitimación procesal
para este órgano de control externo nacional.-
X. LEGITIMACIÓN PROCESAL PASIVA Y RESPONSABILIDAD
Así como demandar sería la legitimación activa, la obligación de soportar la carga de ser
demandado por hallarse en determinada relación con el objeto traído al proceso es la legitimación
pasiva31.-
La rendición de cuentas, es un presupuesto básico de un Gobierno Republicano y significa dar
noticia informativa y, necesariamente documentada o comprobada de la labor completa y de los
resultados obtenidos32, siendo la otra cara de esa misma moneda la responsabilidad, es decir,
hacerse cargo de las consecuencias dañosas, en este caso de la rendición, falta de rendición o
rendición irregular.-
La legitimación pasiva, a los fines de lograr la declaración y graduación por el posible daño
patrimonial al Fisco, está regulada en el art. 6 de la Ley 7.103, que incluye a todos aquellos que
29Es por ello que, al no discutirse en el fallo Torino un posible daño patrimonial al Fisco detectado en ejercicio de las funciones de control de la Auditoría General, sino un reclamo patrimonial con origen en el vínculo laboral que unió al actor con ese órgano, cabe, hacer lugar a la excepción de falta de personería y se ordena que la litis sea debidamente integrada con la Provincia de Salta como parte demandada, debiéndosele correr traslado de la demanda en la persona del Fiscal de Estado.- 30Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, Art. 135. –“La Auditoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dependiente de la Legislatura, tiene personería jurídica, legitimación procesal y autonomía funcional y financiera”. http://www.buenosaires.gob.ar/areas/leg_tecnica/sin/normapop09.php?id=26766&qu=c 6/08/201731Manuel María DIEZ, Derecho Procesal Administrativo, Editorial Plus Ultra, p. 204.- 32 Núñez, José Ariel, Manual de Auditoría Gubernamental, Ediciones RAP, p. 25.-
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tengan injerencia en el manejo de fondos, valores u otros bienes públicos, sean como
administradores, recaudadores, simples gestores, custodios o aún como beneficiarios de
concesiones de servicios públicos, de aportes o subsidios. Las pretensiones deducibles ante el
fuero en lo Civil y Comercial de los tribunales provinciales, por la Auditoria General de la
Provincia de acuerdo al Artículo 169 de la Constitución Provincial. -
La Ley 7.103, cuando legisla respecto de la competencia de la Auditoría General de la Provincia,
en el inc. j) de su artículo 32, establece que debe realizar las investigaciones preliminares,
sumarísimas, a los fines previstos en los artículos 6 y 34, cuando le corresponda actuar como
sustentadora y proveedora de pruebas. -
La Auditoría General de la Provincia, en razón de la previsión contenida en el artículo 33, inc. e)
de la Ley 7.103, aprobó por Resolución Nº 20/04 el Reglamento de Investigaciones, que es el
instrumento legal que aplica la Gerencia de Investigaciones Sumarísimas para desarrollar su
labor. -
La tarea investigativa, según el artículo 2 del Reglamento citado, tiene por objeto reunir todo tipo
de prueba, y dictaminar con un razonable grado de verosimilitud, la responsabilidad y el monto
por el cual se hubiera perjudicado al erario público, identificando a los probables responsables del
daño. La investigación entonces, incluye la identificación concreta de la o las personas, contra las
cuales, y en el caso de que así corresponda, se debería dirigir la acción en sede jurisdiccional. Es
decir, que la Gerencia se debe pronunciar, precisando la legitimación pasiva. -
La labor de la Gerencia incluye la Imputación Jurídica del Daño, a la que podemos
conceptualizar, siguiendo a la Dra. Miriam Ivanega, como el “fenómeno jurídico consistente en
la atribución a un sujeto determinado del deber de reparar un daño, en base a la relación existente
entre aquel y éste (…) la imputación de responsabilidad, en cuanto fenómeno jurídico, se produce
automáticamente una vez que se prueba la relación de causalidad existente entre la actividad del
sujeto productor del daño y el perjuicio producido33”.-
Es importante también determinar la Relación de Causalidad, es decir el nexo que “vincula el
daño directamente con el hecho e indirectamente con el factor de imputabilidad subjetiva o de
33 Miriam Mabel Ivanega, “Mecanismos de control público y argumentaciones de responsabilidad” –– Editorial Abaco de Rodolfo Depalma – p. 269.-
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atribución objetiva del daño (…) Es un elemento objetivo porque se refiere a un vínculo externo
entre el daño y el hecho de la persona o cosa. La existencia de una relación causa-efecto entre el
hecho y el daño es una condición indispensable para atribuir el deber de resarcir ese daño a
quien lo generó. En este aspecto se ha propiciado la aplicación de la teoría de la causalidad
adecuada, mediante la cual para calificar un hecho como causa de un determinado evento dañoso
es preciso efectuar un juicio de probabilidad o previsibilidad, u preguntarse si el comportamiento
del presunto agente era por sí mismo apto, según la experiencia común, para desencadenar el
perjuicio. Sólo deben valorarse aquellas condiciones que según el curso normal y ordinario de las
cosas han sido idóneas para producir per se el daño34”
Por ello, el correspondiente Dictamen, que según lo preceptuado por el artículo 10 del
Reglamento de Investigaciones, debe ser elevado por la Gerencia de Investigaciones Sumarísimas
al Colegio de Auditores Generales, y en el caso que aconseje la iniciación de la acción para hacer
efectiva la responsabilidad, deberá contener: 1) Determinación precisa del acto u omisión causal
del perjuicio a la hacienda pública. 2) Detalle de toda la prueba que acredite el daño. 3) Mención
de las personas contra los cuales deberá incoarse la correspondiente demanda por resultar, a
prima facie, en opinión del dictaminante, presuntas responsables del perjuicio aludido, indicando
nombre y apellido o razón social en su caso, domicilio y cargo que detentan o detentaban. 4)
Opinión sobre los alcances y características de las responsabilidades de los probables causantes
del perjuicio. 5) Estimación del monto del daño detectado que debería contener la pretensión
resarcitoria. -
Si bien le compete a la Gerencia de Investigaciones Sumarísimas la investigación y emisión del
correspondiente Dictamen, es naturalmente, la Autoridad Superior del Órgano de Control la que
resolverá en definitiva, para ello debe constituirse como Cuerpo Colegiado, y con una mayoría
agravada de dos tercios del voto afirmativo de la totalidad de los miembros, debe pronunciarse
sobre la promoción de acción judicial, tendiente a hacer efectiva la responsabilidad patrimonial
de los agentes y funcionarios.-
Para darle al interesado la oportunidad de pagar voluntariamente el monto que se estimó como
daño y que constituirá el objeto del reclamo en un posible juicio, se establece en el art. 34 de la
ley 7.103 el deber de intimarlo, en forma previa a la interposición de la demanda, por el término 34 Miriam Mabel Ivanega, ob. cit. p. 270.-
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de tres días, al pago voluntario. Esta es una oportunidad extraordinaria para evitar mayores
complicaciones y gastos en un juicio ante el Estado.-
El pago voluntario se refiere solo a la acción patrimonial, y es sin perjuicio de las eventuales
responsabilidades penales, cuya denuncia es obligatoria, cuando en el ejercicio de sus funciones,
el Órgano de Control tome conocimiento de un delito perseguible de oficio35.-
XI. CONCLUSIONES
El esquema de control externo y posterior adoptado por la Constitución de la Provincia de Salta
con la reforma del `98, propone un control externo y posterior en cabeza de la AGPS, que se
aparta de todo tipo de control represivo y punitivo que pretende mediante sus recomendaciones
un desarrollo eficiente de la gestión administrativa, para contribuir con el mejoramiento de esta
gestión procurando el uso adecuado y racional de los recursos. -
Mientras que la SGP ejerce el control previo de los actos administrativos, la AGPS tiene potestad
sobre los actos posteriores de las entidades controladas, de esto podemos inferir que se duplica el
sistema actual de control en nuestra Provincia con una clara distinción de funciones entre estos
dos órganos. -
La AGPS es un órgano extrapoderes con independencia institucional, por lo cual el Poder
Ejecutivo no puede tener injerencia sobre la misma ni control alguno, por lo tanto, sus decisiones
solo pueden impugnarse ante el Poder Judicial. -
Esa independencia se desprende de su ubicación constitucional como órgano de control externo
que actúa e informa en el ámbito de la Legislatura, pero que no depende de ésta, el grado de
35 Ley 7.103 artículo 6º:“La declaración y graduación de la responsabilidad del posible daño patrimonial al Fisco de quienes tengan injerencia en el manejo de fondos, valores u otros bienes públicos, sean como administradores, recaudadores, simples gestores, custodios o aún como beneficiarios de concesiones de servicios públicos, de aportes o subsidios, constituyen pretensiones deducibles ante el fuero en lo Civil y Comercial de los tribunales provinciales, por la Auditoria General de la Provincia de acuerdo al Artículo 169 de la Constitución Provincial.De conformidad a lo dispuesto por el Articulo 149 de la Constitución Provincial, la consecución de dicha responsabilidad, a los fines de procurar el resarcimiento, compete al Fiscal de Estado como encargado de la defensa del patrimonio del Fisco.Cuando en el ejercicio de las funciones atribuidas por la Constitución Provincial y de esta ley, los órganos de control no jurisdiccional tomen conocimiento de un delito perseguible de oficio tendrán obligación de denunciarlo”
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independencia también se observa en la facultad de la Auditoría para proponer su presupuesto y
elevarlo a la Legislatura
La Constitución vigente no prevé la función jurisdiccional para el órgano de control externo y por
ello revistió a la AGPS de legitimación para comparecer en juicio por sí misma y en
representación del Estado en los casos que se detecte, en virtud de las funciones atribuidas por la
Constitución un posible daño al Fisco. Esta facultad la obtienen por la reforma del `98, ya que no
la tenía el Tribunal de Cuentas y le correspondía en forma exclusiva a la Fiscalía de Estado. -
Este órgano de control es uno de los pilares de la organización constitucional de nuestra provincia
y su funcionamiento eficiente mejora la gestión pública y hemos reflexionado sobre aspectos
esenciales de éste órgano tales como su independencia, legitimación y la responsabilidad, pueden
existir obstáculos en el desarrollo de su competencia porque formamos parte de una institución
que aún es joven, pero contamos con las herramientas necesarias para su robustecimiento. -
XII. BIBLIOGRAFÍA Y NORMATIVA CONSULTADA
Constitución Nacional
Constitución de la Provincia de Salta comentada T. II, Editorial Bibliotex, San Miguel de
Tucumán 2014.-
Germán J. BIDART CAMPOS, MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA, T. III,
EDIAR. –
Miriam Mabel IVANEGA, Reflexiones en torno al control externo de la Administración
Pública y sus consecuencias, mayo de 2004, JURISPRUDENCIA ARGENTINA,
SUPLEMENTO DERECHO ADMINISTRATIVO- LEXIS NEXIS Id SAIJ:
DACF070005.-
Manuel María DIEZ, Derecho Procesal Administrativo, Editorial Plus Ultra. -
José Ariel NÚÑEZ, Manual de Auditoría Gubernamental, Ediciones RAP. -
Debate Parlamentario de la Ley 7103 – Sistema, Función y Principios del Control No
Jurisdiccional de la Gestión de la Hacienda Pública- Expte. Nº 90-14.127/99
Ley Nacional N° 24.156. De Administración Financiera y de los Sistemas de Control del
Sector Público Nacional.
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Ley Provincial N° 7103. Sistema, Función y Principios del Control no Jurisdiccional de la
Gestión de la Hacienda Pública.
Resolución AGPS N° 20/04.
XIII. JURISPRUDENCIA
“TORINO, Miguel ÁNGEL VS. PROVINCIA DE SALTA – AUDITORÍA GENERAL DE LA PROVINCIA DE SALTA- RECURSO DE APELACIÓN” Expte. Nº CJS 37.941/15.-
Luis Torres Tamer
Abogado – AGPS
Inés R. D`Jallad
Abogada- AGPS
Ma. Cecilia Rodríguez Rufino
Abogada –AGPS.
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