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FACULTAD DE DERECHO
EL RÉGIMEN LEGAL A APLICAR A LAS COMPRAS REALIZADAS EN EL MARCO DE UN CONTRATO DE PRÉSTAMO CONTRAIDO CON EL BID DE CONFORMIDAD CON LOS PRINCIPIOS Y GARANTÍAS ESTABLECIDOS EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO VIGENTE.
Mag. Dra. Andrea Chinazzo DávilaUniversidad de Montevideo
Facultad de DerechoPosgrado de Derecho Administrativo Económico
Director de tesis: Dr. Carlos DelpiazzoMaestría en Derecho Administrativo Económico
Fecha de presentación 27/12/16
1
A quienes confiaron en mí impulsando la culminación de este trabajo.
Un especial agradecimiento al Dr. Carlos Delpiazzo por su calidad profesional y humana.
2
Andrea Chinazzo, cédula de identidad número 3.718074/0 alumna del Máster
de Derecho Administrativo Económico de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Montevideo, declaro que la totalidad del contenido del presente
documento es un reflejo de mi trabajo personal y manifiesto que ante cualquier
notificación o denuncia de plagio, copia o falta a la fuente original, soy
responsable directa legal, económica y administrativa, liberando de toda
responsabilidad y afección al Tutor/Director del trabajo, a la Universidad de
Montevideo y a cuantas instituciones hayan colaborado en dicho trabajo,
asumiendo personalmente las consecuencias derivadas de tales prácticas.
3
ÍNDICE PÁG.
INTRODUCCIÓN………………………………………………………………….......7
CAPÍTULO I……………………………………………………………………………9
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN…………………9
1.1 Objetivos de Investigación………………………………………………….….…9
1.2 Objetivo principal…………………………………………………………….….…9
1.3 Objetivos específicos………………………………………………………….….9
1.4 Preguntas de Investigación………………………………………………….….10
1.5 Pregunta Principal de Investigación……………………………………………10
1.6 Preguntas que se derivan de la pregunta principal……………………………10
1.7 Justificación de la Investigación……………………………………………...…11
1.8 Viabilidad de la Investigación………………………………………………..….11
1.9 Antecedentes encontrados………………………………………..…………….11
CAPÍTULO II…………………………………………………………………..…...…12
2 DISEÑO METODOLÓGICO………………………………………………...……12
2.1 Tipo de estudio de investigación…………………………….…………………124
2.2 Tipo de diseño de investigación………………………………………………..12
2.3 Unidades de análisis, población y muestra a utilizar……………..………….12
2.4 Las unidades de análisis……………………………….……………..…….…..12
2.5 Instrumentos de recolección de datos que serán utilizados…………………13
CAPÍTULO III…………………………………………………………………………13
3. MARCO TEÓRICO………………………………………………………………..13
3.1 REGIMEN LEGAL DE LAS COMPRAS ESTATALES EN EL DERECHO NACIONAL…………………………………………………………………………...14
3.1.1 Las Compras Estatales…………………………………………………..……14
3.2. Marco normativo vigente………………………………………………..………17
3.3. Principios que rigen las Compras Estatales en nuestro ordenamiento jurídico…………………………………………………………………………………19
3.4 Los principios que informan la licitación pública……………………………...22
3.4.1 La igualdad de los oferentes………………………………………………….22
3.4.2 Cumplimiento estricto de los pliegos…………………………………………24
3.4.3 Principio de la oferta más ventajosa para la Administración………………27
3.4.4 Principio de equilibrio de ecuación económica financiera del contrato….28
3.4.5 Principio de publicidad………………………………………………………..30
CAPÍTULO IV…………………………………………………………………………34
NORMAS Y POLÍTICAS ESPECÍFICAS DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO.34
5
4.1 Consideraciones Generales.……….…………………………………………..34
4.2 Comparación de Precios………………………………………………………..35
4.3 Régimen legal aplicable a los contratos de préstamo contraídos con organismo internacionales. Análisis del artículo 45 del T.O.C.A.F. aprobado por Decreto 150-2012……………………………………………………………………36
CAPÍTULO V.…………………………………………………………………………38
5. ESTUDIO DE CASOS…………………………………………………………….38
5. 1 Presentación de los casos………………………………..……………………38
5.2 Análisis comparativo según la perspectiva régimen nacional y las particularidades del contrato de préstamo internacional de los casos relevados………………………………………………………..……………….……42
5.2.1 Fijación de montos para los procedimientos de adquisiciones……….…..43
5.2.2 Determinación de requisitos y condiciones generales para procedimientos de adquisición de bienes y servicios………………………………………………..44
5.2.3 Solución arbitral de las controversias contractuales………………………..55
5.2.4 Cumplimiento de principios de contratación administrativa………………55
5.2.5 Igualdad de los oferentes, art 131 TOCAF………………………………….55
5.2.6 Cumplimiento estricto de los extremos consignados en el Pliego de Condiciones…………………………………………………………………………..57
5.2.7 Principio de la oferta más ventajosa…………………………………………60
5.2.8 El principio de publicidad……………………………………………………...61
6
CAPÍTULO VI…………………………………………………………………………61
6. CONCLUSIONES Y RECOMENTACIONES………………………………..….61
6.1 Conclusiones…………………………………………………………….…….…61
6.2 Recomendaciones…………………………………………………….……..…..71
APÉNDICE NORMATIVO………………………………………………..….………71
BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………….….125
7
INTRODUCCIÓN
El área de investigación en el que se enmarca el presente trabajo es el de las
compras estatales, en especial, a través del tipo Comparación de Precios,
según las normas y políticas del Banco Interamericano de Desarrollo (en
adelante BID), a través de Programas que se ejecutan en distintas áreas del
Estado uruguayo, financiados con Contratos de Préstamos.
La idea surge respecto de las interrogantes y complejidades que plantea el
procedimiento de compra (subtipo Comparación de Precio), en el ámbito de
aplicación, comprendido en un contrato de préstamo con el BID.
Se tratará de responder a las dudas que se presentan en la Administración
Pública al momento de aplicar el mencionado subtipo de contratación cuyo
régimen está dado por el Texto Ordenado de Contabilidad y Administración
Financiera (en adelante TOCAF) y por normas propias de dicho organismo
internacional, dado que el marco jurídico de las licitaciones que se realizan bajo
un Contrato de Préstamo aprobado por el Ministerio de Economía y Finanzas
se rige por lo previsto en el artículo 45 del TOCAF.
No obstante, la existencia de dicho marco normativo, los procedimientos para
la selección de ofertas deberán respetar los principios generales previstos para
la contratación administrativa, en especial los de igualdad de los oferentes y la
concurrencia en los procedimientos competitivos, aplicables al llamado y
selección de ofertas conforme a lo dispuesto en el artículo 149 del mencionado
texto.1
1Cuya fuente normativa proviene de la ley número 15.903 de 10 de noviembre de 1987, con el agregado del artículo 659 de la ley número 16.170 de 28 de diciembre de 1990, con la redacción dada por el artículo 52 de la ley número18.834 del 4 de noviembre de 2011.
8
También forma parte del marco normativo el contrato de préstamo suscrito con
el BID y las políticas establecidas en los documentos GN- 2350-7 para las
consultorías la GN 2349-9 para las obras.
En relación a su estructura, la investigación cuenta con una introducción en
donde se aportan los conceptos básicos que orientarán el trabajo, alimentando
de esa forma el marco teórico que posibilitará el desarrollo de los capítulos que
abordarán, entre otros, los temas de compras estatales -como el género dentro
del cual se encuentra el subtipo Compra por Comparación de Precios-.
Luego se desarrollará el concepto de compra en virtud de un procedimiento
competitivo, partiendo del marco normativo vigente con énfasis en el desarrollo
de los principios que la rigen.
A continuación, se destina un capítulo a analizar el marco normas y políticas
del BID aplicables a la compra por Comparación de Precios.
Subsiguientemente se abordan las unidades de análisis, procediéndose a
estudio comparativo de cinco expedientes en donde se ha utilizado el
procedimiento de compra por Comparación de Precios. Se procesarán los
datos, de conformidad con una matriz de hitos, estructuradas en base al
procedimiento legal previsto.
Se finalizará con un capítulo de conclusiones y recomendaciones que tendrá
como finalidad dar respuesta a las preguntas de investigación formuladas.
Su diseño se ajustará al tipo no experimental, transversal y la unidad de
análisis consiste en el abordaje de cinco expedientes, tramitados bajo la
modalidad compra por Comparación de Precios en el marco de un contrato de
préstamo con el BID.
9
Las unidades de análisis serán: expedientes tramitados bajo la modalidad de
compra por Comparación de Precios. La muestra, de tipo no probabilística,
estará constituida por cinco expedientes tramitados bajo esa modalidad.
Finalmente resta indicar que el instrumento de recolección de datos que se
prevé realizar es el análisis documental.
CAPITULO I
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
1.1 Objetivos de la Investigación
1.1.1 Objetivo general
El objetivo general que persigue la presente investigación es determinar el
régimen legal a aplicar, en el marco de un contrato de préstamo contraído con
el BID, de conformidad con los principios y garantías establecidos en nuestro
ordenamiento jurídico vigente.
1.2.1 Objetivos específicos
Entre los objetivos específicos se pueden enumerar los siguientes:
i) Determinar si se cumple cada una de las etapas del procedimiento (de
Comparación de Precios) de conformidad con las garantías y principios
generales establecidos en el artículo 45 del TOCAF;
ii) Evaluar los recursos administrativos y otras vías administrativas o
jurisdiccionales idóneas, susceptibles de ser interpuestas por el administrado y
iii) Conocer el fundamento de los criterios de interpretación que toma en cuenta
el BID en los procedimientos de Compra por Comparación de Precio para
conceder la no objeción de los mismos, previo, a la concesión.
10
1.2 Preguntas de Investigación
La pregunta del presente trabajo de investigación es la siguiente: ¿del régimen legal vigente en relación a la compra por comparación de precios, en el marco de un contrato de préstamo contraído por el BID, surge qué normas se debe aplicar para asegurar un tratamiento garantista a los actores involucrados?
1.2.1 Pregunta Principal de Investigación
La pregunta central de investigación que se pretende responder al final del
trabajo de es:
¿Cuál es el régimen legal a aplicar, en el marco de un contrato de préstamo contraído con el BID, de conformidad con los principios y garantías establecidos en nuestro ordenamiento jurídico vigente?
1.2.2 Preguntas que se derivan de la pregunta principal
De los objetivos específicos se desprenden las siguientes preguntas:
i) ¿En el tipo de compra mencionado se cumplen cada una de las etapas procesales exigidas por el procedimiento administrativo con sus correspondientes garantías adjetivas y sustantivas?
ii) ¿Cuáles son los recursos administrativos susceptibles de ser interpuestos por los administrados en caso de que se vulnere algún principio o garantía?
iii) ¿Qué criterios interpretativos toma en cuenta el BID en los procedimientos de Compra por Comparación para otorgar la no objeción previa a la adjudicación?
11
1.3 Justificación de la Investigación
La utilidad está explicada en la necesidad de establecer reglas de
procedimientos uniformes para todas las compras se realicen bajo la modalidad
a estudio comprendidos en el Contrato de Préstamo 2601 OC/UR.
De esta forma será posible asegurar los principios enumerados en el artículo
147 del TOCAF, y demás garantías instituidas por el derecho administrativo, sin
perjuicio de que los organismos internacionales puedan establecer
procedimientos especiales que se aparten de los previstos para la contratación
y compras estatales.
En especial se beneficiaría de forma directa el Programa y la Unidad Ejecutora
001 del Inciso 9 (Ministerio de Turismo), pudiendo constituirse como
beneficiarios indirectos el resto de la Administración Pública que adquiere
contratos de préstamos con el BID.
1.4 Viabilidad de la Investigación
El estudio se considera viable debido a que se puede acceder al estudio de
cinco casos actuales, además se cuenta con bibliografía que comprende
normas, doctrina y jurisprudencia sobre la temática que permite desarrollar el
tema de investigación con fundamento. Sin perjuicio de ello se tiene acceso a
entrevistar a los responsables del área compras y contrataciones del BID en
Uruguay.
1.5 Antecedentes encontrados
De la búsqueda de antecedentes en la materia, surge que hay estudios
parciales sobre el tema, por lo que será posible el desarrollo del presente
trabajo.
12
Dichos antecedentes servirán de insumo para la construcción del marco
teórico; el cual estará estructurado en base a estudios anteriores, pero ello no
es óbice para poder aportar una mirada concreta a un tema específico que no
ha sido tratado desde el enfoque que se pretende dar a través de los objetivos
propuestos en el punto 2 del presente trabajo.
CAPITULO II
2. DISEÑO METODOLÓGICO
2.1 Tipo de estudio de investigación
La investigación es de tipo descriptiva porque se va a describir el marco
jurídico, así como también el tipo de procedimiento que corresponde aplicar a
una Compra por Comparación de Precio en el marco de un contrato de
préstamo suscrito con un organismo internacional.
2.2 Tipo de Diseño de investigación
El diseño de la investigación, se ajustará al tipo no experimental, transversal.
2.3 Unidades de análisis, población y muestra a utilizar
La unidad de análisis consiste en el estudio de cinco expedientes tramitados
bajo la modalidad compra por comparación de precio en el marco de un
contrato de préstamo con el BID.
2.4 Las unidades de análisis
Serán expedientes tramitados bajo la modalidad de compra por comparación
de precio. La muestra, de tipo no probabilística, estará constituida por cinco
13
2.5 Instrumentos de recolección de datos que serán utilizados.
En este trabajo se realizará un análisis documental de los instrumentos legales
que prevé el BID, así como la legislación vigente en la materia.
CAPITULO III
3. MARCO TEÓRICO
El propósito del marco teórico consiste en integrar el tema de la investigación
con las teorías, enfoques teóricos, estudios y antecedentes en general que se
refieran al problema de investigación. En tal sentido el marco teórico según
Tamayo (2012) nos amplía la descripción del problema, e integra la teoría con
la investigación y sus relaciones mutuas.2
Es con ese fundamento, que el foco de atención en este trabajo está puesto en
el problema de investigación que nos ocupa, a los efectos de desarrollar en
profundidad los aspectos relacionados con el problema, a la vez que se
propone vincular lógica y coherentemente los conceptos y proposiciones
existentes en estudios anteriores.
Es pertinente mencionar que el marco teórico es el respaldo organizado en
argumentos teóricos y referenciales que se le da al problema de investigación.
Es la evaluación, presentación y pertinencia de enfoques y resultados de
teorías e investigaciones en diversas áreas del conocimiento, los cuales han
abordado directa o indirectamente, una problemática similar a la del proyecto
actual.
2 Tamayo, M. (2012) El Proceso de la Investigación Científica. México: Limusa, p. 148.
14
3.1. REGIMEN LEGAL DE LAS COMPRAS ESTATALES EN EL DERECHO NACIONAL
3.1. Las Compras Estatales
Para poder abordar el tema que nos ocupa es menester acudir a los conceptos
fundamentales del Derecho, que orientarán el desarrollo del presente trabajo.
Como fuera anunciado se analizará el tema de las compras estatales, a través
del tipo Comparación de Precios, según las normas y políticas del BID a través
de Programas que se ejecutan en distintas áreas del Estado uruguayo,
financiados con Contratos de Préstamos.
Partimos entonces del concepto de Estado conforme a la noción moderna que
entiende por tal, la organización política de la sociedad, que tiene el poder
supremo dentro del ámbito territorial. Para Jellinek, el Estado es la unidad de
asociación dotado originariamente de poder de dominación, y formada por
hombres asentados en un territorio. En lo que respecta al enfoque jurídico, este
tiene como objeto “el conocimiento de las normas jurídicas que determinan y
sirven de pauta a las instituciones y funciones del mismo, así como de las
relaciones de los hechos reales de la vida del Estado con aquellos juicios
normativos sobre los que se apoya el pensamiento jurídico.
Ahora bien, si miramos lo que ha sucedido a nivel nacional, el Estado
uruguayo, siguiendo la tendencia general, ha aumentado, en los últimos 50
años, los fines que realiza en forma creciente.
Resulta cierto que en la Constitución de 1830 cuando se conformó nuestro
Estado, el mismo sólo cumplía con los fines primarios, siendo durante el
transcurso del siglo XIX que se abocó tímidamente la realización de los fines
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secundarios más elementales. Pero es recién en el siglo XX que se ha
constatado el crecimiento de tipo y cantidad de fines que ha debido cumplir
nuestro Estado, visualizándose como una corporación dotada de un poder con
los caracteres específicos de dicho poder (originario y coactivo).
Como bien hemos referido, el Estado nace con la función de cumplir
determinados fines, sin pretender realizar un estudio exhaustivo de los mismos,
la clasificación más aceptada los divide en primarios y secundarios,
entendiendo por primarios: aquéllos que necesariamente debe cumplir como
condición de existencia. Son los fines imprescindibles; si el Estado no los
realizara no existiría como tal, ejemplo de ello lo constituyen la enseñanza, la
justicia, el mantenimiento del orden, la seguridad exterior, la realización de
servicios y el pago del presupuesto, entre otros.
En cambio, los fines secundarios, son aquellos que el Estado realiza sin que
sea imprescindible que los cumpla. Podrían existir, aunque no los tomara a su
cargo, éstos serían la salud pública, el desarrollo de actividades industriales,
agrícolas ganaderas, pesqueras, etc.
El Estado realiza estos fines por medio de sus órganos; la función es la manera
de actuar de los órganos para conseguir dichos fines.
Siguiendo el criterio formal; la función se determinará según el órgano que la
realice, distinguiendo entre función legislativa, función administrativa y función
jurisdiccional.
Centrándonos en la función administrativa, nos referimos al Estado mismo
puesto en actividad, pues este una vez creado, debe ser administrado. Esta
función exige una continuidad. Dice Dabin, “que es vigilar todo y resolver una
por cada una la situación en que se presente y por los medios más apropiados,
las variadas dificultades que suscita la acción del Estado y del bien público”3.
3Enrique Véscovi Títulos: Educación Social, Moral y Cívica Introducción al Derecho (decimoctava edición) Lugar: MontevideoEditoriales: A Monteverde y Cia. S.A.IDEA S.R.LFechas: 1985-1995.
16
Dentro de la función administrativa del Estado, encontramos las compras
estatales, como una de las herramientas de uso cotidiano para dar
cumplimiento a los fines que persigue.
La compra de bienes y servicios por los organismos oficiales para sus propios
fines es un elemento esencial del funcionamiento de los Estados, ya que
asegura los recursos que permiten a los gobiernos llevar a cabo su labor y
tiene por ende repercusiones de primer orden para las principales partes
interesadas de la sociedad.
La contratación pública es un importante aspecto del comercio internacional.
Las Compras Estatales tienen una importancia estratégica puesto que hay
muchos actores involucrados y el volumen de las operaciones que se realizan
bajo esta clasificación generalmente son muy elevados. Se estima que en
promedio todos los países destinan por lo menos entre un 10 y 15% de su PIB
a este tipo de contratos.4
Nuestros legisladores han esgrimido que: “Las compras estatales son
importantes por su influencia en la gestión de los servicios públicos. En efecto,
es a partir (de) la adecuada combinación de recursos humanos y materiales,
dentro de una estructura organizacional con su cultura propia, sus
procedimientos de trabajo y sus sistemas de información, que las diferentes
Administraciones Públicas tienen que proveer bienes y servicios adecuados a
sus usuarios, los ciudadanos de nuestro país. Y si la provisión de recursos
materiales no es eficiente, es realmente difícil que el servicio público lo sea. De
ahí que las carencias de los sistemas de compras estatales en su celeridad,
eficiencia y transparencia repercuten pesadamente tanto en los consumidores
como en los contribuyentes, que son las mismas personas, las cuales terminan
pagando más por recibir menos.”5
4Reig Lorenzi Nicolás y Torres Ledezma Sebastián: “Compras estatales y política industrial en Uruguay”-Consultoría
realizada para el Programa de Apoyo a la Competitividad y Promoción de Exportaciones de la Pequeña y Mediana
Empresa (PACPYMES) - Ministerio de Industria, Energía y Minería (MIEM)Informe Final Agosto 2009.5Exposición de motivos del anteproyecto de Ley de Reforma del Sistema de Compras Estatales. Julio de 2010. http://www2.comprasestatales.gub.uy/proyecto/exposicion_motivos.pdf
17
Los objetivos que subyacen y que aparentemente podrían ser opuestos se
sintetizan de la siguiente manera; por un lado, maximizar la eficiencia y eficacia
de los recursos del Estado y por el otro, utilizar las compras del Estado como
una herramienta para promover el desarrollo de la industria o tecnología local
(política industrial).
La OMC considera que “un régimen de contratación abierto, transparente y no
discriminatorio es el mejor instrumento para hacer un uso óptimo de los
recursos, ya que permite aprovechar al máximo la competencia entre los
proveedores.” Además, se considera que los dos objetivos anteriormente
citados pueden ser compatibles si el interés de utilizar las compras del Estado
para promover el desarrollo de ciertas industrias o empresas se logra abriendo
el mercado de las compras a nivel nacional e internacional y no utilizando
normas discriminatorias hacia los bienes y servicios extranjeros.
3.2 Marco normativo vigente
Si bien el TOCAF6 comprende la mayoría de las disposiciones que regulan
específicamente la contratación pública, también existe una extensa normativa
que incluye, varias disposiciones constitucionales7, leyes8, decretos
reglamentarios9, resoluciones10 y acuerdos internacionales que también
alcanzan a los procesos de contratación.
Durante la última década, Uruguay ha adoptado medidas para incrementar la
eficiencia y la transparencia de los procedimientos de compras estatales y
reforzar la institucionalidad del sistema. Al mismo tiempo, se ha recurrido al 6Decreto 150/12 incluye las modificaciones incluidas en las leyes 18.996 y 19.149.7 Artículos 24, 25, 30, 185, 186, 191, 211, 213, 214, 222, 302, 309, 317 y 328 de la Constitución Nacional.8 Comprende las siguientes leyes: 14.040, 14.650, 15.508, 15.637, 15.869, 15.903, 16.060, 16.134, 16.170, 16.320, 16.736, 17.213, 17.296, 17.555, 17.897, 17.930, 18.046, 18.098, 18.099, 18.251, 18.362, 18.381, 18.597, 18.651, 18.719, 18.786, 18.227, 18.834, 18.846, 18.909, 18.996, 19.149, 19.159, 19.210, 19.292, 19.355, 19.438.9Comprende los siguientes decretos reglamentarios: 536/72, 372/83, 495/84, 259/92,51/95, 442/08, 30/03, 457/05, 504/07, 527/08, 13/09, 428/09, 429/09, 430/09, 152/10, 255/10, 314/10, 315/10, 329/10, 371/10, 17/12, 150/12, 155/13, 164/13, 164/13, 275/13, 389/13, 131/14, 194/14, 420/15, 86/15, 180/15, 196/15, 257/15, 289/15, 171/16.10Resol. de la Agencia de Compras y Contrataciones del Estado: 11/14, 12/14 y 1/15 y Resolución de Presidencia 23/15.
18
sistema de contratación pública como herramienta de promoción de la industria
nacional, mediante la concesión de márgenes de preferencia.
Sin embargo, se introdujeron ciertas modificaciones legales; es el caso del
nuevo TOCAF aprobado por el Decreto Nº.150/12, prevé en sus artículos 150 a
152 la creación y competencia de la Agencia de Compras y Contrataciones del
Estado o Agencia de Compras, tomando como referencia la Ley N° 18.834
promulgada con fecha 4 de noviembre de 2011.
Como se advierte del texto que a continuación se transcribe han sido pocas las
modificaciones introducidas, las que obedecen al grado de reforma que el
Estado está interesado en implementar, a través del gobierno electrónico.
Quienes tengan interés en contratar con el Estado deberán inscribirse en
el Registro Único de Proveedores del Estado, excepto los que realicen
contrataciones de monto inferior al límite fijado en la reglamentación.
Con la aprobación del Decreto N.º 275/013 que reglamenta la apertura de la
licitación electrónica, ahora es posible prescindir de las ofertas en papel, de la
recepción de dichas ofertas y de la realización del Acto de Apertura en su
modalidad tradicional, evitando así los costos y requerimientos de recursos
humanos, materiales y locativos asociados.
La otra novedad hace referencia al reciente decreto número 275/13 que
reglamenta lo dispuesto por los artículos 36 y 39 de la Ley N°. 18.834 de 4 de
noviembre de 2011, en el marco de la reforma del régimen jurídico de las
compras y contrataciones estatales; regulando la apertura electrónica de
licitaciones.
El sistema informático de Compras y Contrataciones Estatales (SICE) ya ha
sido adaptado a esta norma. Los llamados publicados a través de SICE ahora
pueden indicar “Apertura Electrónica” como un dato del llamado. Eso significa
que solamente se recibirán ofertas en línea y que los participantes podrán,
19
luego de la fecha y hora fijadas, acceder a la información de las ofertas
recibidas, excluyendo aquella clasificada como confidencial por los oferentes.
Las copias digitales de la información recibida podrán integrarse al expediente
utilizando medios digitales, con el mismo efecto que en papel.
Resulta novedosa la inclusión del concepto de sustentabilidad ambiental
relativa a la contratación pública que da cuenta del camino evolutivo que ha
sufrido la contratación pública; según enseña el Prof. Delpiazzo se distinguen
cuatro etapas: del Contrato al Contrato Administrativo, del Contrato
Administrativo a la Contratación Pública, de la Contratación Convencional a la
Electrónica y de la Contratación Tradicional a la Sostenible.
En esta última etapa están plasmados los cambios que experimenta la
contratación en la segunda mitad del siglo XX, debido al desarrollo de la
informática y las telecomunicaciones, imperando la modalidad de las
contrataciones verdes”, asegurando los principios de justicia social y ética en
las relaciones laborales.
3.3 Principios que rigen las Compras Estatales en nuestro ordenamiento
Como lo enseña el Profesor Alberto R. Real11 los principios son normas de pura
racionalidad, de valor intrínseco, adecuadas a la relación a regir y a las
tendencias más profundas y permanentes de la conciencia jurídica colectiva,
mucho mejor expresadas a veces en los ideales supremos que el orden jurídico
realiza (los fines del Estado) que en las disposiciones que integran el
ordenamiento positivo.
En la misma línea argumental el Prof. Carlos Delpiazzo, expresa que los
principios constituyen los soportes primarios de todo el sistema jurídico al que
prestan su contenido, se trata de “auténticos cimientos” que sirven como
criterio de interpretación de las normas escritas, de colmar las lagunas o vacíos 11Real, Alberto R. “Los principios Generales de Derecho en la Constitución Uruguaya citado por Brito, Mariano en “Los Principios en el Derecho Administrativo Uruguayo, pág.16.
20
normativos y de asegurar la unidad dentro de la pluralidad de preceptos que se
aplican a la administración. En un sentido ontológico son considerados
“soportes primarios estructurales del sistema entero del ordenamiento, al que
por ello prestan todo su sentido”12.
Son reglas de carácter general y reglas de derecho, el primero indica que su
vocación es existir y valer sin texto. Se trata de normas cuyo supuesto de
hecho esta formulado en términos abstractos y por eso trascienden un precepto
concreto y n se confunden con apreciaciones particulares.
Y son reglas de Derecho por cuanto se trata de fórmulas técnicas del mundo
jurídico y no de simples criterios morales, buenas intenciones o vagas
directivas.
Son la base de todo el ordenamiento jurídico, conformando los cimientos del
sistema, adquiriendo rango de fuente formal de derecho, por lo que su
vulneración puede aparejar en última instancia la anulación del acto
administrativo ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
Por la importancia que revisten, la doctrina los considera en las siguientes
dimensiones: a) como fuentes del Derecho y por tanto también del Derecho
Administrativo, b) cumpliendo una función integrativa e interpretativa del
Derecho y c) limitando la discrecionalidad de la Administración, constituyendo
la garantía de los derechos de los oferentes.
Sin perjuicio de la aplicación de los principios del Derecho Administrativo
Contractual, en general y subsidiariamente del procedimiento administrativo
común, existen otros propios que informan la licitación.
12García de Enterría y Fernández, Ramón T, Curso de Derecho Administrativo citado por el Prof. Brito Mariano en los principios en el Derecho Administrativo Uruguayo. AMF, pág. 14.
21
En nuestro ordenamiento vigente, son los artículos 2 del Decreto 500/91 y 149
del T.O.C.A.F., los que expresan los principios generales aplicables al tema
correspondiente.
Por el primero se estipula que “La Administración Pública debe servir con
objetividad los intereses generales con sometimiento pleno al Derecho y debe
actuar de acuerdo con los siguientes principios generales: a) imparcialidad; b)
legalidad objetiva; c) impulso de oficio; d) verdad material; e) economía,
celeridad y eficacia; f) informalismo en favor del administrado; g) flexibilidad,
materialidad y ausencia de ritualismo; h) delegación material; i) debido
procedimiento; j) contradicción; k) buena fe, lealtad y presunción de verdad
salvo prueba en contrario; l) motivación de la decisión, m) gratuidad.”
Y en su parte final agrega “Los principios señalados servirán también de
criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la
aplicación de las reglas de procedimiento.”
Por su parte el 149 edicta que “Los principios generales de actuación y
contralor en materia de la Ley de Contabilidad y Administración Financiera del
Estado serán los siguientes: A) Flexibilidad; B) Publicidad, igualdad de los
oferentes y concurrencia en los procedimientos competitivos para el llamado y
la selección de las ofertas. C) Razonabilidad. D) Delegación. E) Ausencia de
ritualismo. F) Materialidad frente al formalismo. G) Veracidad salvo prueba en
contrario. H) Transparencia. I) Buena fe. Los principios antes mencionados
servirán de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan
suscitarse en la aplicación de las disposiciones pertinentes.”
En su aplicación, los mismos obran como piedra angular de los procedimientos,
extendiéndose a la interpretación e integración de las normas para el caso
concreto.
22
De ello se infiere que toda conducta discrecional que quiera atribuirse la
administración se verá limitada inexorablemente por la consagración de los
mencionados principios.
Toda excepción deberá surgir de norma expresa en contrario, siendo la misma
de interpretación estricta, por lo que no se permiten extensiones analógicas.
3.4 Los principios que informan la licitación pública
Partiendo del TOCAF, refiriéndonos al encabezado del artículo 33, se ubica a la
licitación pública como uno de los tantos procedimientos competitivos a los que
puede acudir la Administración para seleccionar a sus co-contratantes.
Los regímenes competitivos de contratación, muy especialmente la licitación
pública, responden a diversos principios generales, varios de ellos recogidos en
el artículo 149 del TOCAF:
3.4.1. Igualdad de oferentes
Este principio exige que, desde el inicio del proceso de la licitación hasta la
formación del contrato, todos los oferentes se encuentren en la misma
situación, contando con las facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases
idénticas. Para garantizar este principio, las bases deben establecer reglas
generales e impersonales que mantengan fielmente el principio de igualdad
asegurando que no se discrimine o se favorezca a alguien en perjuicio de otro.
Es claro que “no pueden ser comparadas cosas desiguales, la administración
pública debe respetar y cumplir tales procedimientos, ya que si no lo hace el
contrato celebrado con arreglo a un procedimiento irregular estaría viciado por
violación de la forma establecida. Para lograr su finalidad, la licitación debe
reunir ese carácter de igualdad, pues ésta excluye o dificulta la posibilidad de
una colusión o connivencia entre algún licitador u oferente y la Administración
Pública, que desvirtúen el fundamento ético sobre el cual descansa la licitación
23
y que, junto con los requisitos de «concurrencia» y «publicidad», permite lograr
que el contrato se realice con quien ofrezca mejores perspectivas para el
interés público. Este principio debe ceder ante el interés superior de la mayor
concurrencia o competitividad en la licitación.13
Todos los oferentes deben competir en pie de igualdad, siendo esta la única
forma de lograr una efectiva competencia. A modo de ejemplo podemos citar el
artículo 49 del TOCAF, disposición que establece: “La comprobación de que en
un llamado a licitación se hubieren formulado especificaciones o incluido
cláusulas cuyo cumplimiento sólo sea factible para determinada persona o
entidad, de manera que el llamado esté dirigido a favorecer situaciones
particulares, dará lugar a su anulación inmediata en el estado de trámite que se
encuentre, y a la iniciación, también inmediata, del sumario pertinente para
determinar los responsables.”
El principio de igualdad, tiene una fuerza expansiva dado que es aplicable en
todas las etapas del proceso licitatorio “irradia cada uno de los momentos del
iter procedimental y aún más allá al perfeccionamiento del contrato.14
Este principio tiene una doble función por un lado cumple una función
integrativa de vacíos normativos constituyendo la columna vertebral de todo el
régimen de la licitación pública y por otro lado cumple una función interpretativa
rente a diversos conflictos que pudieren plantearse en las distintas etapas del
proceso licitatorio.
El carácter de igualdad tiene por finalidad excluir o dificultar toda colusión o
connivencia entre alguno oferente y la Administración; este principio, permite
lograr que el contrato se celebre con quien ofrezca mejores perspectivas para
el interés pública. La referida igualdad exige que todos los licitadores se
13La licitación pública - Agustín Gordillo www.gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo12.pdf14 Beau, Tamborelli, Mauricio, “El Principio de igualdad en los Procedimientos de Licitación Pública en Anuario de Derecho Administrativo, Tomo XI, pág.10.
24
encuentren en la misma situación contando con las mismas facultades y
haciendo sus ofertas sobre bases idénticas.15
3.4.2. Cumplimiento estricto de los pliegos
Los pliegos de condiciones son documentos que formarán parte del contrato a
celebrarse y por ello, son ley entre las partes.
Sayagués Laso16, define el pliego de condiciones como el conjunto de
cláusulas redactadas por la administración, especificando el suministro, obra o
servicio que se licita y estableciendo las condiciones del contrato a celebrarse
y determinando el trámite a segur en el procedimiento de la Licitación.
Tanto la Administración como los licitantes deben cumplir estrictamente las
reglas que en ellos se establezcan; en ese sentido el convocante debe
rechazar las propuestas que se aparten de los pliegos que cumplen una
función doble en distintos momentos; una antes de verificarse el
perfeccionamiento del contrato cuando establecen qué condiciones deben
reunir las ofertas de los particulares, las características del objeto y el trámite
que se seguirá en el procedimiento de que se trata y la otra una vez
perfeccionado el contrato, forman parte de éste.
El TOCAF en su artículo 48 regula de forma exhaustiva el contenido que
deberán tener los pliegos, expresando “El pliego único de bases y condiciones
generales será complementado con un pliego de condiciones particulares para
cada contratación. Dicho pliego deberá contener como mínimo:
A. La descripción del objeto.
B. Las condiciones especiales o técnicas requeridas.
C. El o los principales factores que se tendrán en cuenta para evaluar las
ofertas, así como la ponderación de cada uno a efectos de determinar la
calificación asignada a cada oferta, en su caso.15Marienhoff Miguel, “Tratado de derecho Administrativo”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1974, T. IIIA; pág. 204.16Sayagués Laso, Enrique. La Licitación Pública, Pág. 73.
25
D. El o los tipos de moneda en que deberá cotizarse, el procedimiento de
conversión en una sola moneda para la comparación de las ofertas y el
momento en que se efectuará la conversión.
E. Las clases y monto de las garantías, si corresponden.
F. El modo de la provisión del objeto de la contratación.
G. Si se otorgan o no beneficios fiscales o de otra naturaleza y la
determinación de los mismos.
H. Toda otra especificación que contribuya a asegurar la claridad necesaria
para los posibles oferentes.
El ordenador interviniente determinará el precio del pliego particular o que no
tenga costo.
El pliego particular podrá establecer que la adjudicación se pueda dividir de
determinada forma entre dos o más oferentes.
Cuando el pliego particular no determine precisamente la cantidad a comprar,
los oferentes podrán proponer precios distintos por cantidades diferentes de
unidades que se adjudiquen.
En ningún caso, el pliego particular podrá exigir a los oferentes requisitos que o
estén directamente vinculados a la consideración del objeto de la contratación
o a la evaluación de la oferta, salvo que se encuentren establecidos e alguna
disposición legal que expresamente lo exija para la presentación de ofertas y
no consten en el Registro Único de Proveedores del Estado (RUPE),
reservándose solo al oferente que resulte adjudicatario la carga administrativa
de la demostración de estar en condiciones formales de contratar, sin perjuicio
de las responsabilidades penales, civiles o administrativas que pudieran
corresponder.
El pliego particular tampoco podrá exigir documentación a la que se pueda
acceder a través del RUPE o cualquier sistema oficial de información de
proveedores, excepto que el organismo contratante no esté integrado aun al
RUPE de acuerdo a la reglamentación vigente.
Lo establecido precedentemente es sin perjuicio de las disposiciones sobre
contenido de los pliegos a que refiere el artículo 8 de la Ley 16.134 de 24 de
setiembre de 1990 y a las disposiciones contractuales sobre comparación de
26
ofertas contenidas en contratos de préstamo con organismos internacionales
de los que la República forma parte.
Los artículos estudiados se tienen que vincular a lo previsto por los artículos 49
y 152. En el primero se establece que “La comprobación de que en un llamado
a licitación se hubiere formulado especificaciones o incluido clausulas cuyo
cumplimiento solo sea factible para determinada persona o entidad, de manera
que el llamado este dirigido a favorecer situaciones particulares, dará lugar a
su anulación inmediata en el estado de trámite que se encuentre, y a la
iniciación también inmediata del sumario pertinente para determinar los
responsables.”
De estos artículos se desprende que la transparencia del procedimiento
licitatorio está dada por el contenido igualitario de los pliegos, garantizando de
esa forma la igualdad de condiciones de los oferentes tanto en el momento de
su presentación como al momento de su evaluación.
En cambio, el segundo, que tiene su fuente en la ley número 18.834 de fecha 4
de noviembre de 2011, refiere a las previsiones que deberá contener el pliego
en este caso sobre un tema de preocupante actualidad, el ambiental.
En tal sentido prevé que “El Poder Ejecutivo establecerá por vía reglamentaria
las políticas, bases y lineamientos de los aspectos de sustentabilidad ambiental
que deberán observarse en las contrataciones de bienes obras y servicios con
el objeto de optimizar y utilizar de forma sustentable los recursos para disminuir
costos ambientales.”
La jurisprudencia del TCA ha amparado demandas en las que la Administración
alteró el Pliego de Condiciones Particulares y Principios Generales de Derecho
sosteniendo que “no se cuestiona la facultad discrecional de la administración
en la elección de los oferentes, pero ello no supone que se pueda pasar por
alto lo estipulado en el Pliego de Condiciones denominado “La ley en el
27
contrato”. El derecho a ejercitar la potestad discrecional no libera a la
Administración de un comportamiento adecuado ni de la observancia del
derecho. También el ejercicio de la Potestad discrecional se mueve dentro del
orden jurídico. Las normas jurídicas no han de ser consideradas como una
base “laxa y muy elástica” sino como dotadas de una fuerza tan vinculatoria
como en la aplicación del Derecho17.
3.4.3 Principio de la oferta más ventajosa para la Administración
Este principio se aplica al momento de que las ofertas presentadas son
evaluadas. En este caso el pliego debe haber previsto los criterios de
adjudicación, los cuáles se definen como los elementos que se van a tener en
cuenta a la hora de elegir al contratista y se dirigen a identificar las ofertas que
mejor satisfacen el interés público.
La importancia de los Criterios de Adjudicación, radica en que son los
instrumentos con los que se intenta garantizar, el principio de igualdad
competencia y por ende el de concurrencia.
Muy acertadamente Llinares Cervera18, resalta la importancia de la distinción
entre criterios de adjudicación y reglas para la valoración de los mismos: “Un
criterio de adjudicación del contrato puede ser la calidad, el precio, el plazo de
ejecución de la prestación, etc. Cuestión distinta es cómo se va a llevar a cabo
la valoración de los criterios elegidos: si se va a dar preponderancia a unos o a
otros, si se ha de fijar una banda de valores, etc.”. Cuando, señala este mismo
autor, en el título del art. 134 de la ley de contratos (hoy art. 150 del TRLCSP)
se emplea el término “Criterios de valoración de las ofertas” se produce una
confusión de ambos aspectos.
17 Tribunal de lo Contencioso Administrativo: Sentencia 940 del 11 de noviembre de 2010.18Llinares Cervera (2009): Los criterios de adjudicación: aspectos prácticos para la valoración del precio http://obcp.es/index.php/mod.documentos/mem.descargar/fichero.documentos_10-M-Fueyo-Criterios-adjudicacion_
28
Y aconseja que como cuestión práctica de “profilaxis contractual”: se
recomienda que aquellas personas que hayan participado en la propuesta de
los criterios de adjudicación y en la definición de la forma de valoración no sean
las mismas personas a las que posteriormente se les encomiende la emisión
del informe valorativo de los criterios técnicos (criterios dependientes de juicios
de valor).
Con ello se evita lo que en economía se conoce como riesgo moral.
Atendiendo al interés público en juego y en función del objeto del contrato, el
órgano de contratación, con los límites a los que haremos referencia, goza de
cierta libertad, debiendo, en todo caso, motivar su elección.
Este principio de la oferta más ventajosa, está consagrado en nuestro
ordenamiento jurídico, en el art. 59 del TOCAF que dice que no es "... preciso
hacer la adjudicación a favor de la (propuesta) de menor precio, salvo en
identidad de circunstancias y calidad". Con base en ello el precio es
simplemente un criterio de selección más en la evaluación del procedimiento
competitivo.
En ese sentido, Gordillo argumenta que “establecer que la adjudicación debe
recaer sobre la oferta más conveniente no implica investir a los órganos
administrativos de facultades omnímodas sino darles mayor amplitud de
apreciación de los distintos elementos de aquélla, más allá del precio, lo que
no excluye sino que exige una motivación más cuidadosa y precisa en el acto
respectivo, que objetive la ponderación que se realice (omissis)y que la
apreciación de la oferta más conveniente es una facultad que, si bien
discrecional, en manera alguna puede quedar exenta del sello de razonabilidad
que debe ostentar toda actividad administrativa para producir efectos jurídicos
válidos…”.19
19 http://www.gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo12.pdf
29
3.4.4. Principio de equilibrio de la ecuación económica financiera del contrato
Las partes, al celebrar un contrato administrativo, estiman determinados
beneficios que forman su ecuación económica financiera. Ese equilibrio debe
mantenerse durante el cumplimiento del mismo.
La ecuación económica y financiera del contrato administrativo, persigue una
finalidad y ostenta determinados principios, este encuadre axiológico no es
menor dado que su desconocimiento por las partes puede acarrear sanciones
para las partes, además de conllevar la nulidad de los contratos que se
celebran.
Este principio tiene la importancia de mantenerse durante toda la vigencia del
contrato. Se liga indefectiblemente con los fines que persiguen la contratación
estatal y los principios que deben regirla. Se observa entonces como la
contratación administrativa tiene el objetivo primordial de obtener el bien
común, dando así cumplimento a los fines que por mandato constitucional debe
procurar.
En los contratos debe estar presente la conmutatividad como una característica
esencial de todos los contratos administrativos.
Dentro de este escenario es importante resaltar no sólo la existencia de un
equilibrio económico y financiero al momento de contratar sino el
mantenimiento de las condiciones económicas equitativamente pactadas que
bien pueden variar a lo largo de la ejecución del contrato, pero las partes no
pueden perder de vista la causa jurídica que las llevó a contratar y propender
por el cumplimiento del objeto del contrato estatal que es la consecución del
bien común. La ecuación económica y financiera del contrato administrativo,
persigue una finalidad y ostenta determinados principios, este encuadre
axiológico no es menor dado que su desconocimiento por las partes puede
30
acarrear sanciones para las partes, además de conllevar la nulidad de los
contratos que se celebran.
La contratación estatal gira alrededor del bien común, los contratos estatales
bien sean directa o indirectamente tienen como finalidad satisfacer el interés
general y conseguir los fines del Estado consagrados en la Constitución, la
motivación meramente personal de los servidores públicos para empelar
recursos humanos y económicos del Estado en la actividad contractual está
proscrita y conlleva sanciones disciplinarias, civiles y hasta penales.
Los contratistas estatales son colaboradores del Estado en la consecución del
bien común, por lo que se aspira a que colabore con la entidad contratante
para que cumpla el objeto del contrato y para que éste sea de la mejor calidad.
En este rol de colaborador le ofrece sus servicios al Estado para obtener a
cambio una utilidad o provecho económico.
El ánimo de lucro como motivación del particular y el pago en efectivo de la
remuneración pactada son importantes para el desarrollo de la contratación
estatal, generando como resultado la ecuación económica y financiera del
contrato administrativo.
3.4.5. Principio de publicidad
La publicidad en sede licitatoria es un principio consagrado en lo que refiere a
todo el procedimiento, especialmente, respecto a los pliegos y al llamado a
presentar propuestas. Todo ello sin perjuicio de la discrecionalidad que la
Administración posee en la elección de los medios razonables para llevarla a la
práctica.
El régimen de licitación pública se cimienta sobre una efectiva publicidad. Para
que exista una real concurrencia será necesario que previamente se convoque
a la mayor cantidad de interesados posibles, tarea para la cual será crucial una
31
efectiva y pronta difusión del procedimiento de contratación y de sus
condiciones.
Según se ha referido en el estudio de los principios generales que rigen la
actuación y contralor de la Administración Pública, este principio de publicidad
se encuentra consagrado en el artículo 149 del TOCAF.
Según la consideración del Prof. Cassinelli Muñoz,20 el principio de publicidad
de la gestión administrativa deriva de la forma republicana de gobierno, artículo
82, trae como consecuencia, en el orden jurídico uruguayo, que los derechos,
deberes y garantías implícitas en aquel principio resultan indirectamente
consagrados por el artículo 72 de la Constitución.
Dicho principio se debe tener presente en dos momentos distintos del iter
administrativo de una licitación pública. Uno, se verifica al momento de dar a
conocer a los oferentes el pliego de bases y condiciones, difundiendo
masivamente la convocatoria y otro durante el proceso de selección. En este
segundo momento, se pretende asegurar que las actuaciones administrativas
se cumplan de forma pública, para que todos los que se han presentado estén
en conocimiento, no solo de las ofertas que han presentado el resto de los
interesados, sino también para poder accionar en tiempo y forma en caso de
que se consideren agraviados por una decisión tomada por la Administración.
El TOCAF en su artículo 50 establece que es obligatoria la publicación en el
sitio web de Compras y Contrataciones Estatales, por parte de las
administraciones públicas estatales de la convocatoria a procedimientos
competitivos correspondientes a contrataciones de obras, bienes y servicios,
incluyendo la publicación del pliego de condiciones particulares, así como sus
posteriores modificaciones o aclaraciones; y tendrá el alcance establecido en el
artículo 4to. de la Ley número 15.869 de 22 de junio de 1987.
20Cassinelli Muñoz, Horacio. El Principio de Publicidad de la gestión administrativa. Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración. Montevideo, año 1962, Tomo 58, Págs.162 a 170.
32
El referido artículo prevé que: “Todas las administraciones públicas estatales
deberán dar publicidad, en el mismo sitio del acto de adjudicación, declaración
de desierta o de rechazo de ofertas, de todos sus procedimientos de
contratación de monto superior al 50% (cincuenta por ciento) del límite de su
procedimiento de compra directa, incluidas las realizadas por mecanismos de
excepción, así como las ampliaciones y los actos de reiteración de gastos
observados por el Tribunal de Cuentas, en la forma que disponga la
reglamentación. Estos organismos contaran para ello con un plazo de diez días
luego de producido el acto que se informa. La Agencia de Compras y
Contrataciones del Estado podrá facilitar a las empresas interesadas la
información de la convocatoria a licitaciones en forma electrónica y en tiempo
real.”
El TOCAF también establece las publicaciones que deberán realizarse según
las distintas modalidades de contratación administrativa, en tal sentido se
invocan los siguientes artículos: 44, lit. c) compra directa, 51 para las
licitaciones públicas, 52 para las abreviadas, 53 procedimiento de subasta o
remate, 54 procedimiento de pregón o puja, 55 regula sobre el contenido que
deberán tener las publicaciones y 56 adquisición o arrendamiento de
inmuebles.
Por la ley número 17.060 de fecha 23 de diciembre de 1998 por la cual se
aprueban normas referidas al uso indebido del Poder Público (Corrupción)se
establece en su artículo 5: “Los organismos públicos darán amplia publicidad a
sus adquisiciones de bienes y contrataciones de servicios y agrega en su
artículo7 que “Los actos, documentos y demás elementos relativos a la función
pública pueden ser divulgados libremente, salvo que por su naturaleza deben
permanecer reservados o secretos o hayan sido declarados tales por la ley o
resolución fundada. En todo caso, bajo la responsabilidad d que hubiere lugar
por derecho.”21
21Barriolo, Magela: Principios de publicidad, veracidad y transparencia en Comentarios al TOCAF sobre la Contratación Pública. Coordinador Carlo E.Delpiazzo.Tomo I. Universidad de Montevideo, 2013.
33
CAPITULO IV
4. NORMAS Y POLÍTICAS ESPECÍFICAS DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO
4.1 Consideraciones Generales
Las normas y políticas específicas del Contrato de Préstamo con el BID, surgen
del Documento GN-2349-022, el cual tiene por objeto informar a los encargados
de la ejecución de un proyecto financiado en su totalidad o en parte con un
préstamo del Banco Interamericano de Desarrollo o fondos administrados por
el Banco y ejecutados por el Beneficiario acerca de las políticas que rigen la
adquisición de los bienes, de las obras y servicios conexos (distintos de los
servicios de consultoría) necesarios para el proyecto.
En el mismo se estipula que las relaciones legales entre el Prestatario y el
Banco se rigen por el Contrato de Préstamo y la aplicabilidad de estas Políticas
para la contratación de bienes y de obras se estipula en dicho contrato. Los
derechos y las obligaciones del Prestatario, de los proveedores de bienes y
contratistas de obras para el proyecto se rigen por los documentos de
licitación, y por los contratos firmados por el Prestatario con tales proveedores
y contratistas, y no por las presentes Políticas ni por el Contrato de Préstamo.
Ninguna entidad distinta de las que suscriben el Contrato de Préstamo podrá
obtener derecho alguno del mismo ni reclamar título alguno sobre el importe
del préstamo.
22“Políticas para la adquisición de Bienes y Obras financiadas por el Banco Interamericano de Desarrollo”, Edición Marzo 2011.
34
La responsabilidad en cuanto a la ejecución del proyecto, y por tanto a la
adjudicación y administración de los contratos en virtud del mismo, es del
Prestatario. Por su parte, el Banco, de conformidad con su Convenio
Constitutivo, “...tomará las medidas necesarias para asegurar que el producto
de todo préstamo que efectúe o garantice, o en el que tenga participación, se
destine únicamente a los fines para los cuales el préstamo se haya efectuado,
dando debida atención a las consideraciones de economía y eficiencia”. Si bien
en la práctica las reglas y procedimientos de contratación específicos a seguir
en la ejecución de un proyecto dependen de cada caso, los requisitos exigidos
por el Banco están orientados por cuatro consideraciones, a saber:
(a) la necesidad de atender a criterios de economía y eficiencia en la ejecución
del proyecto, inclusive para la contratación de los bienes y para la ejecución de
las obras involucradas en él;
(b) el interés del Banco en dar a todos los oferentes elegibles, tanto de países
Prestatarios como no Prestatarios miembros del Banco, la misma información e
igual oportunidad de competir en el suministro de bienes y la ejecución de
obras financiados por el Banco;
c) el interés del Banco en fomentar el desarrollo de los contratistas y
fabricantes del país Prestatario; y
(d) la importancia de que el proceso de contratación sea transparente.
La libre competencia es la base de la eficiencia de las contrataciones públicas.
Los Prestatarios deben seleccionar el método más apropiado para la
contratación específica.
Dicho documento distingue varios procedimientos para la adquisición de bienes
y servicios, distinguiendo entre la licitación pública internacional, la nacional y la
comparación de precios, entre otras.
35
En la cláusula contractual 5.01 de las Estipulaciones Especiales del Contrato
de Préstamo se establece el procedimiento aplicable de acuerdo al monto
estimado de la compra y los límites son establecidos por el Banco por país y
por tipo de adquisición: contratación de obras, adquisición de bienes y servicios
conexos.
En función de la fuente de financiamiento de la compra será el procedimiento a
aplicar, de acuerdo a lo establecido en el Plan de Adquisiciones aprobado por
el Banco, y hasta el monto máximo establecido en el mismo.
4.2 Comparación de Precios
Según se establece en el punto 3.5 del documento de referencia, se define la
Comparación de Precios como: “un método de contratación que se basa en la
obtención de cotizaciones de precios de diversos proveedores (en el caso de
bienes) o de varios contratistas (en el caso de obra pública), con un mínimo de
tres, con el objeto de obtener precios competitivos. Es un método apropiado
para adquirir bienes en existencia, fáciles de obtener, o productos a granel con
especificaciones estándar y pequeño valor o trabajos sencillos de obra civil y
pequeño valor. La solicitud de cotización de precios debe incluir una
descripción y la cantidad de los bienes o las especificaciones de la obra, así
como el plazo (o fecha de terminación) y lugar de entrega requerido. Las
cotizaciones pueden presentarse por carta, fax o medios electrónicos. Para la
evaluación de las cotizaciones el comprador debe seguir los mismos principios
que aplican para las licitaciones públicas. Los términos de la oferta aceptada
deben incorporarse en una orden de compra o en un contrato simplificado. Los
contratos no se deben dividir en unidades menores para evitar el uso de
Licitación Pública Internacional; cualquier propuesta de dividir un contrato en
paquetes menores requiere de la aprobación previa del Banco.
36
4.3 Régimen legal aplicable a los contratos de préstamo contraídos con organismo internacionales. Análisis del artículo 45 del T.O.C.A.F. aprobado por Decreto 150-2012
Si bien hemos analizado hasta ahora el régimen legal aplicable al sistema de
compras estatales en nuestro país, es preciso abordar el marco regulatorio que
rige los contratos de préstamos contraídos con organismo internacionales.
En ese sentido es preciso acudir a lo previsto por el artículo 45 del TOCAF que
expresa: “Los contratos de obras, adquisiciones de bienes o prestación de
servicios que otorguen los órganos del Estado, Entes Autónomos y Servicios
Descentralizados, en aplicación de contratos de préstamos con organismos
internacionales de crédito de los que la República forma parte, o de
donaciones modales, quedarán sujetos a las normas de contratación
establecidas en cada contrato.
Dentro de lo dispuesto en el inciso anterior, y a mero título enunciativo, se
incluye la fijación de otros montos que los vigentes para los procedimientos de
adquisiciones, la determinación de requisitos y condiciones generales para
procedimientos de compras, así como la de montos y forma de calcular los
comparativos de adquisiciones de bienes o servicios nacionales con relación a
sus similares extranjeros ofertados, de solución arbitral de las controversias
contractuales y, asimismo, la exoneración al transporte marítimo de
mercaderías importadas de lo requerido por el artículo 3° del decreto-ley N°
14.650 de 2 de marzo de1977.
No obstante, los procedimientos para la selección de ofertas en los contratos
referidos en los incisos anteriores deberán respetar los principios generales de
la contratación administrativa, en especial los de igualdad de los oferentes y la
37
concurrencia en los procedimientos competitivos para el llamado y selección
de ofertas conforme a lo dispuesto en el artículo 659, numeral VI, de la Ley Nº
16.170, de 28 de diciembre de 1990.”
Asimismo, del propio contrato de préstamo surge en su artículo 2º. Elementos
Integrantes del Contrato y referencia a las normas generales:
(a) Este Contrato está integrado por estas Estipulaciones Especiales, las
Normas Generales, el Anexo Único y los Apéndices I y II, que se agregan. Si
alguna disposición de las Estipulaciones Especiales o del Anexo o de los
Apéndices I y II no guardare consonancia o estuviere en contradicción con las
Normas Generales, prevalecerá lo previsto en las Estipulaciones Especiales o
en el Anexo respectivo. Cuando existiere falta de consonancia o contradicción
entre disposiciones de las Estipulaciones Especiales o del Anexo o de los
Apéndices I y II, prevalecerá el principio de que la disposición específica prima
sobre la general.
(b) En las Normas Generales, se establecen en detalle las disposiciones de
procedimiento relativas a la aplicación de las cláusulas sobre amortización,
intereses, comisión de crédito, inspección y vigilancia, desembolsos, así como
otras disposiciones relacionadas con la ejecución del Programa. Las Normas
Generales incluyen también definiciones de carácter general.
38
CAPITULO V
5. ESTUDIO DE CASOS
5.1 Presentación de los casos
Los cinco casos que se estudiarán, son procedimientos de adquisición de
bienes y servicios por Comparación de Precios los cuales se realizaron en el
marco del Contrato de Préstamo 2601 OC/UR, cuyo objetivo estaba referido a
brindar apoyo al sector turístico.
Su ejecución estuvo a cargo de la Unidad Ejecutora 001 del Inciso 9, tres de
ellos refieren a obras, uno a contratación de una consultoría y el otro a la
adquisición de una embarcación.
Los montos adjudicados estuvieron dentro del límite impuesto por el Banco de
para el procedimiento competitivo Compra por Comparación de Precios, fijado
en U$D 250.000.
CASO NRO. MONTO ADJUDICADO1 U$D 126.000 (obra)
2 U$ 10.000 (consultoría)
3 $ 2.400.740 (obra)
4 U$ 45.000 (embarcación)
5 $ 5.830.026 (obra)
En cada caso se analizaron las distintas etapas del procedimiento de
conformidad con la armonización de la normativa nacional y la de origen
internacional. Cabe comenzar por el análisis, desde el punto de vista
terminológico, de lo que se entiende por procedimiento.
39
Según la doctrina, el procedimiento se ha definido como “la sucesión o
secuencia de actos y tareas materiales y técnicas instrumentalmente
destinadas al dictado o ejecución del acto principal final23”.
Para el Profesor Sayagués Laso,24los órganos de administración se mueven
dentro de los límites precisos que fija el derecho, sujetándose a reglas de
procedimiento determinadas. Esto es indispensable no sólo para encauzar
debidamente a las administraciones públicas, sino como garantía de los
particulares afectados por la actividad que desenvuelven. El cumplimiento de
las normas de procedimiento, es, por tanto, un deber de los órganos públicos”.
Y agrega que por procedimiento administrativo se entiende aquel “conjunto de
trámites y formalidades que debe observar la administración al desarrollar su
actividad25.”
El Prof. Frugone Shiavone26, también ahonda en este concepto, expresando
que “el derecho le fija a la Administración tareas a cumplir y fines a perseguir.
Ahora bien, la Administración no puede actuar ni conducirse de cualquier modo
o forma, sino de conformidad con los métodos o procedimientos
preestablecidos El mismo autor nos plantea la idea de procedimiento
administrativo a través de una dualidad “comprensiva tanto de una unidad
formal como de la unidad de fin”: a) Unidad de fin: implica por un lado, el
conjuntos de actos y de hechos coordinados entre sí, combinados los unos y
los otros, da tal manera que el anterior es el presupuesto del posterior y el
posterior, a su vez, condición del anterior, que tiende a un resultado común, a
un fin único, que la decisión de la Administración” y b) Unidad formal: refiere al
orden en que se suceden aquellos actos y hechos, a la disposición o
colocación que ellos guardan en la secuencia o sucesión referida y a las
formalidades que debe observar la administración en atención del principio de
especialidad, sólo pueden actuar válidamente en las materias que le están
23 Cajarville, Juan Pablo. (1997). Procedimiento Administrativo en el Decreto 500/991.Montevideo: IDEA. p. 924Sayagués Laso, Enrique (2010). Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. (8ª. ed.) Montevideo: FCU. p. 46125 Sayagués Laso, E. Op. cit. p. 461. 4 PRONADE. (1991). El nuevo procedimiento Administrativo. (3ª. ed.). Montevideo: PRONADE. p. 2626PRONADE. (1991). El nuevo procedimiento Administrativo. (3ª. ed.). Montevideo: PRONADE. p. 26
40
expresamente asignadas, debiendo cumplir para ello con las reglas de
procedimiento.
Cabe agregar que las reglas de procedimiento administrativo común se
encuentran recogidas en el Decreto 500/991.
El artículo 1ro. determina que el Decreto alcanza al procedimiento
administrativo desenvuelto en la actividad de los órganos de la Administración
Central y a los especiales o técnicos en cuanto condigan con su naturaleza.
El procedimiento administrativo se rige por ciertos principios generales que
pueden agruparse en dos grandes categorías, uno que refieren a todo el
ordenamiento y que se aplican a esta materia, y otros propios del
procedimiento administrativo que tienen relación directa con la función que en
él se ejercita, tal como se ha expuesto en capítulos anteriores.
Los hitos identificados fueron: 1) Existencia del pliego; 2) No objeción del BID;
3) Resolución de aprobación del pliego y autorización para su publicación; 4)
Constancia de aclaraciones realizadas; 5) Acto de Apertura; 6) Adjunción de
Ofertas; 7) Informe de la CADEA; 8) Afectación y Compromiso del Gasto; 9)
Evidencia de Negociación del Contrato; 9) Resolución de Adjudicación y
Aprobación del texto del Contrato; 10) Notificación de la Resolución de
Adjudicación a los interesados; 11) Contrato suscrito; 12) Intervención del TCR,
13) Seguimiento del Contrato y 14) Finalización.
En el cuadro que se detalla a continuación se describen los hitos mencionados,
marcándose con una cruz el hito que no se llevó a cabo en los casos a estudio.
41
HITO CASO1 CASO 2 CASO 3 CASO 4 CASO 5
1 PLIEGO
2 NO OBJECIÓN DEL BID
3 RESOL. DE APROBACIÓN DEL
PLIEGO Y AUTORIZACIÓN
PARA PUBLICAR
4 PUBLICACIONES
5 ACLARACIONES REALIZADAS x
6 ACTO DE APERTURA X
7 OFERTAS
8 INFORME CADEA
9 AFECTACIÓN Y COMPROMISO
DEL GASTO
10 NEGOCIACIÓN DEL
CONTRATO
x
11 RESOLUCIÓN DE
ADJUDICACIÓN Y
APROBACIÓN DEL TEXTO DEL
CONTRATO
12 NOTIFICACIÓN x X x x
CONTRATO SUSCRITO X
13 INTERVENCIÓN DEL TCR
14 SEGUIMIENTO DEL
CONTRATO
x
15 FINALIZACIÓN x
Como se advierte los casos que se analizaron, en su gran mayoría cumple con
cada una de las etapas definidas; sin embargo el hito 12): Notificación, es la
única etapa del procedimiento que presenta dificultades sustanciales en cuanto
a su cumplimiento, en los casos 1, 2 y 3.
Frente a esta falta de notificación se constataron reacciones distintas de los
oferentes no notificados, en el primer caso advertido el error, se notificó
tardíamente sin que ninguno de los oferentes presentara recurso alguno.
42
En el caso de las obras, la claridad del Pliego, junto con la labor de la Comisión
Asesora de Adjudicaciones jugó a favor, dado que también se notificó
extemporáneamente y sólo un oferente solicitó aclaración. Al tomar
conocimiento del Acta que elaboró la Comisión advirtió que los criterios de
evaluación habían sido correctamente interpretados y aplicados, por lo que no
había lugar a dudas de que la decisión había estado bien fundamentada,
quedando sin chance su posibilidad de recurrir, tomando en consideración el
fondo del asunto.
Por su parte, en el caso 3, se presenta ausencia de negociación del contrato y
no se registró solicitud de aclaraciones por parte de los interesados.
Si bien la falta de negociación del contrato se puede tomar como una actitud
prevalente de la Administración sobre el administrado, una vez más, la claridad
del pliego de condiciones operó a favor de que se suscribiera el contrato con
las mismas condiciones estipuladas en el pliego que contenía el Proyecto
Ejecutivo, el Cronograma de obras, los recursos humanos a utilizar y el
presupuesto asignado según el rubrado presentado en la oferta, entre otros.
En el caso 2, también se observa la falta del acto formal de apertura, en este
caso al tratarse de una consultoría, se estipuló en las bases que: “hasta” la
fecha indicada como cierre del llamado se podrían recibir las ofertas. Si bien no
se hizo, del expediente surge el acta de la Comisión Asesora de
Adjudicaciones en donde se detalla los consultores presentados y los criterios
de evaluación, el problema radicaría en que en este caso tampoco se notificó
en tiempo, por lo que los oferentes ignoraron en qué situación estaban sus
competidores, así como tampoco los criterios de adjudicación para poder
acceder a las vías legales en caso de considerarlo pertinente.
Finalmente resta indicar que el caso 1, en el hito 15, reportó la rescisión parcial
del contrato por incumplimiento de la empresa constructora adjudicada.
5.2 Análisis comparativo según la perspectiva del régimen nacional y las particularidades del contrato de préstamo internacional de los casos relevados
43
En este punto, el foco estará centrado en analizar comparativamente, en los
casos arriba presentados, los siguientes aspectos en el procedimiento de
compra por Comparación de Precios.
El análisis se realizará tanto desde el punto de vista del régimen nacional, así
como a partir de las particularidades que el contrato de préstamo con el
organismo internacional.
El estudio comprenderá los siguiente temas: a) fijación de montos para los
procedimientos de adquisiciones; b) determinación de requisitos y condiciones
generales para procedimientos de adquisición de bienes y servicios; c) solución
arbitral de las controversias contractuales; d) cumplimiento de los principios de
contratación administrativa; e) igualdad de oferentes, f) cumplimiento estricto
de los extremos consignados en el Pliego de Condiciones, g) principio de la
oferta más ventajosa y h) principio de publicidad.
A continuación, se desarrollará sucintamente las particularidades de cada uno
de los aspectos mencionados, tomando como marco normativo nacional el
TOCAF y las previsiones constitucionales, legales y reglamentarias analizadas
en el punto 5.3 del presente trabajo y el Contrato de Préstamo, así como el
Documento GN-2349-0 que contiene “Políticas para la adquisición de Bienes y
Obras financiadas por el Banco Interamericano de Desarrollo”, Edición 2011.
5.2.1 Fijación de montos para los procedimientos de adquisiciones
Para el caso de la contratación de obras, los procedimientos a aplicar en nuestro país, en virtud de un Contrato de Préstamos suscripto con el BID, de acuerdo al monto son los siguientes.
En el capítulo V del contrato “Ejecución del Programa” Contratación de obra y
adquisición de bienes y servicios conexos. La adquisición de bienes y obras se
llevará a cabo de conformidad con las disposiciones establecidas en el
documento GN-2349 (“Políticas para la adquisición de bienes y obras
44
financiadas por el Banco Interamericano de Desarrollo”), de marzo de 2011(en
adelante denominado las “Políticas de Adquisiciones”), que el Prestatario
declara conocer y por las siguientes disposiciones:
iii)Comparación de precios: para obras cuyo costo estimado sea menor al
equivalente de doscientos cincuenta mil dólares 8US$ 250.000) por contrato y
para bienes y servicios conexos cuyo costo estimado sea menor al equivalente
de cincuenta mil dólares (US$ 50.000) por contrato, de conformidad con lo
dispuesto en el párrafo 3.5 de dichas políticas.
En cambio para las compras comprendidas en el Art. 33 del TOCAF se
establecen los siguientes tipos de procedimiento según el monto de la
contratación:
Para la Compra Directa - hasta $ 410.000 (cuatrocientos diez mil pesos
uruguayos), para la Licitación Abreviada - hasta $ 8.199.000 (ocho millones
ciento noventa y nueve mil pesos uruguayos) y para la Licitación Pública - por
encima de los $ 8.199.000 (siete millones quinientos ochenta y cinco mil
pesos uruguayos).
El Art. 44 del TOCAF establece la posibilidad de ampliar los montos de las
adquisiciones según el tipo de procedimiento, previendo que para la Compra
Directa Ampliada - hasta $ 1.230.000 y para la Licitación
Abreviada Ampliada - hasta $ 49.191.000, conforme lo dispuesto en el artículo
156 del TOCAF, los montos son ajustados anualmente, por el Instituto
Nacional de Estadística (INE) de acuerdo con la variación del Índice de
Precios al Consumo.
En relación a este requisito, podemos concluir que los cinco casos relevados
se encuentran dentro del límite previsto por el BID, para compras y
adquisiciones por Comparación de Precios, que asciende a la suma de U$S
250.000.
45
5.2.2 Determinación de requisitos y condiciones generales para procedimientos de adquisición de bienes y servicios
Según surge del manual de políticas, aprobado por el banco en relación al
procedimiento de Comparación de Precios, se prevé que el mismo consiste en
la invitación a cotizar a proveedores locales, que permita la comparación de por
lo menos tres cotizaciones, con el fin de garantizar la oferta de las obras a
construir a un precio competitivo.
Para aplicar el procedimiento de Comparación de Precios, en el marco de un
contrato de préstamo se prevé la utilización del siguiente procedimiento:
(a) Preparación de las Bases de Pedido de Cotización
(b) Resolución Ministerial y Publicación
(c) Aclaraciones de consultas
(d) Evaluación de ofertas y adjudicación
(e) Intervención previa
(f) Firma Contrato
(g) Pagos
a). Preparación de las Bases de Pedido de Cotización
Las bases deben incluir los siguientes puntos: i) Objeto de la Comparación de
Precios; ii) Financiamiento y procedimiento aplicable; iii) Elegibilidad de los
oferentes; iv) Preparación, documentos, presentación y validez de oferta,
detallando la fecha de cierre para la recepción de ofertas; vi) Precios de los
servicios, moneda de cotización y moneda de pago; vii) Recepción y
aceptación de ofertas; viii) Derecho de anular o declarar desierto el pedido; ix) 46
Adjudicación de las ofertas; x) Plazo; xi) Facturación y forma de pago, xii)
Marco legal; xiii) Plazos para plantear consultas y solicitar prórroga; xv)
Especificaciones técnicas y requerimientos específicos (en el caso de obras
deberá incluir el Proyecto Ejecutivo), xvi) Etapa de construcción: Cronograma
de trabajo, Presupuesto y Rubrado.
El régimen legal nacional, define el Pliego único de bases y condiciones
generales (Pliego Único), como aquél que contiene las condiciones de
contratación aplicables a todos los casos de contratación, y los derechos y
deberes de cada una de las partes. El Decreto N° 131/014de 19 de mayo de
2014 contiene el texto del Pliego único de bases y condiciones generales para
los contratos de suministros y servicios no personales y el Decreto N°
257/015de 23 de setiembre de 2015 contiene el texto del Pliego único de bases
y condiciones generales para los contratos de obra pública.
Y por Pliego de bases y condiciones particulares (Pliego Particular), se
entiende aquél que contiene las especificaciones particulares de cada
contratación, debiendo contener como mínimo la descripción del objeto, las
condiciones especiales o técnicas requeridas, los principales factores que se
tendrán en cuenta para evaluar las ofertas así como la ponderación de cada
uno, el o los tipos de moneda en que deberá cotizarse y el procedimiento de
conversión en una sola moneda para la comparación de las ofertas y el
momento en que se efectuará la conversión, las clases y monto de las
garantías si corresponden, el modo de la provisión del objeto de la
contratación, y, si se otorgan o no beneficios fiscales o de otra naturaleza y la
determinación de los mismos.
El Pliego Particular sólo podrá modificar las disposiciones del Pliego Único que
éste expresamente autorice. En caso de existir contradicciones en aspectos en
que el Pliego Único no autorice soluciones diferentes, prevalecerá lo
establecido en el Pliego Único.
47
Como hemos visto, lo previsto por el organismo internacional no difiere mucho
de lo previsto en el artículo 148 del TOCAF que regula el contenido de los
pliegos, sin perjuicio de la cláusula de elegibilidad de los oferentes que es
definida en el punto 1.6 del documento de Políticas de Adquisición en los
siguientes términos:
“Los fondos de financiamiento del Banco pueden ser usados solo para el pago
de obras, bienes y servicios contratados con firmas o individuos de países
miembros del Banco. Además, en el caso de los bienes, estos deben ser
originarios de países miembros del Banco. Los individuos o firmas de países
no miembros del Banco no serán elegibles para participar en contratos
financiados en todo o en parte con fondos del Banco. Las condiciones para
participar deben ser únicamente aquellas que sean esenciales para asegurar
que la firma tenga capacidad para llevar a cabo los servicios del contrato de
que se trate.”27
27Elegibilidad para el suministro de bienes, la construcción de obras y la prestación de servicios en en adquisiciones financiadas por el Banco Nota: Las referencias en estos documentos al Banco incluyen tanto al BID, como a cualquier fondo administrado por el Banco. A continuación, se presentan opciones de para que el Usuario elija la que corresponda, dependiendo de donde proviene el Financiamiento. Este puede provenir del Banco Interamericano de Desarrollo (BID), del Fondo Multilateral de Inversiones (FOMIN) u ocasionalmente, los Contratos pueden ser financiados por fondos especiales que restringen aún más los criterios para la elegibilidad a un grupo particular de países miembros, caso en el cual se deben determinar estos utilizando la última opción:1) Países Miembros cuando el financiamiento provenga del Banco Interamericano de Desarrollo.1.1.Países Prestatarios: Argentina, Bahamas, Barbados, Belice, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Guyana, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Surinam, Trinidad y Tobago, Uruguay, y Venezuela.1.2. Países no Prestatarios: Alemania, Austria, Bélgica, Canadá, Croacia, Dinamarca, Eslovenia, España, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Israel, Italia, Japón, Noruega, Países Bajos, Portugal, Reino Unido, República de Corea, Suecia y Suiza. 2) Países Miembros cuando el financiamiento provenga del Fondo Multilateral de Inversiones I (FOMIN I). 2.1.Lista de Países: Argentina, Bahamas, Barbados, Belice, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, España, Estados Unidos, Guatemala, Guyana, Haití, Honduras, Italia, Jamaica, Japón, México, Nicaragua, Países Bajos, Panamá, Paraguay, Perú, Portugal, República de Corea, República Dominicana, Surinam, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela.3) Países Miembros cuando el financiamiento proviene del Fondo Multilateral de Inversiones II (FOMIN II).3.1.Lista de Países: Alemania, Argentina, Austria, Bahamas, Barbados, Bélgica, Belice, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Croacia, Dinamarca, Ecuador , El Salvador, Eslovenia, España, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Guatemala, Guyana, Haití, Honduras, Israel, Italia, Jamaica, Japón, México, Nicaragua, Noruega, Países Bajos, Panamá, Paraguay, Perú, Portugal, Portugal, Reino Unido, República de Corea, República Dominicana, Suecia, Suiza, Surinam, Trinidad y Tobago, Uruguay, y Venezuela4) Lista de Países de conformidad con el Acuerdo del Fondo Administrado:5) Criterios para determinar Nacionalidad y el país de origen de los bienes y servicios. Para efectuar la determinación sobre la nacionalidad de las firmas e individuos elegibles para participar en Contratos financiados por el Banco, el país de origen de los bienes y servicios, se utilizarán los siguientes criterios: A) Nacionalidad a) Un individuo tiene la nacionalidad de un país miembro del Banco si él o ella satisface uno de los siguientes requisitos: ser ciudadano de un país miembro, si ha establecido su domicilio en un país miembro como residente “bona fide” y está legalmente autorizado para trabajar en dicho país b) Una firma tiene la nacionalidad de un país miembro si satisface los dos siguientes requisitos: estar legalmente constituida o incorporada conforme a las leyes de un país miembro del Banco, más del cincuenta por ciento (50%) del capital de la firma es de propiedad de individuos o firmas de países miembros del Banco. Todos los socios de una asociación en participación, consorcio o asociación (APCA) con responsabilidad mancomunada y solidaria y todos los subcontratistas deben cumplir con los requisitos arriba establecidos. B) Origen de los Bienes Los bienes se originan en un país miembro del Banco si han sido extraídos, cultivados, cosechados o
48
b). Resolución Ministerial y Publicación
Una vez finalizado el pliego de bases y condiciones se procede a gestionar la
resolución por parte del ordenador competente, para que apruebe las bases y
se proceda a la publicación del llamado. En la resolución se deberá establecer
el precio del pliego, cuando se considere pertinente (artículo 48, lit. H del
TOCAF), así como la integración del a Comisión Asesora de Adjudicaciones
que evaluara las ofertas y la fecha y hora de apertura de las mismas.
producidos en un país miembro del Banco. Un bien es producido cuando mediante manufactura, procesamiento o ensamblaje el resultado es un artículo comercialmente reconocido cuyas características básicas, su función o propósito de uso son substancialmente diferentes de sus partes o componentes. En el caso de un bien que consiste de varios componentes individuales que requieren interconectarse (lo que puede ser ejecutado por el suministrador, el comprador o un tercero) para lograr que el bien pueda operar, y sin importar la complejidad de la interconexión, el Banco considera que dicho bien es elegible para su financiación si el ensamblaje de los componentes individuales se hizo en un país miembro. Cuando el bien es una combinación de varios bienes individuales que normalmente se empacan y venden comercialmente como una sola unidad, el bien se considera que proviene del país en donde este fue empacado y embarcado con destino al comprador. Para efectos de determinación del origen de los bienes identificados como “hecho en la Unión Europea”, estos serán elegibles sin necesidad de identificar el correspondiente país específico de la Unión Europea. El origen de los materiales, partes o componentes de los bienes o la nacionalidad de la firma productora, ensambladora, distribuidora o vendedora de los bienes no determina el origen de los mismos C) Origen de los Servicios. El país de origen de los servicios es el mismo del individuo o firma que presta los servicios conforme a los criterios de nacionalidad arriba establecidos. Este criterio se aplica a los servicios conexos al suministro de bienes (tales como transporte, aseguramiento, montaje, ensamblaje, etc.), a los servicios de construcción y a los servicios de consultor.
49
Luego de aprobada la resolución se procede a realizar el ingreso en el SICE, la
publicación en la página WEB de compras estatales (mínimo 48 hs.) y en otros
medios de acuerdo a lo dispuesto en la normativa.
c). Aclaraciones de consultas.
Una vez producida la publicación del llamado y dentro del plazo previo a la
realización del acto de apertura de las ofertas, los interesados podrán realizar
todas las consultas que se estimen pertinentes, debiendo el comitente público
no solo dar respuesta en tiempo y forma, sino que también dar difusión de las
respuestas al resto de los interesados. En caso de ser necesario modificar el
pliego se procederá a dar publicidad de conformidad con lo establecido en el
artículo 50 del TOCAF.
d). Evaluación de ofertas y adjudicación
Cerrado el plazo para la presentación de cotizaciones y una vez realizado el
acto de apertura por el funcionario asignado, se procede al envío de las
mismas a los integrantes de la Comisión Asesora de Adjudicaciones designada
por resolución ministerial.
Dicha comisión estará integrada por un grupo de profesionales y técnicos
encargados de informar fundadamente acerca de la admisibilidad y
conveniencia de las ofertas recibidas en un proceso de contratación. Su
dictamen no es vinculante, pero consiste en una opinión calificada, basada en
el criterio mayoritario o unánime de sus integrantes.
50
La Comisión Asesora de Adjudicaciones deberá realizar la ponderación de las
ofertas de conformidad con los criterios de evaluación previstas en el pliego de
bases y condiciones, recomendando a la Administración la contratación de la
oferta más conveniente para ella.
Una vez que se cuenta con el Acta de Evaluación de la Comisión Asesora de
Adjudicaciones se deberá elevar los antecedentes para la gestión de la
resolución ministerial de adjudicación y su registro en el SIIF para la afectación
del crédito.
También se adjunta el proyecto de contrato para que su texto sea aprobado por
la referida Resolución.
e). Intervención previa
En esta etapa y una vez que se cuente con la Resolución firmada, se procede
al envío del expediente al contador de la Contaduría General de la Nación para
su control de la reserva de la asignación presupuestal y luego al contador
Delegado del Tribunal de Cuentas para la intervención preventiva del
procedimiento (cuando corresponda).
f). Firma Contrato y registro de obra
Una vez intervenido el gasto por los organismos competentes, se procede a las
actividades preparatorias a la firma del contrato, como por ejemplo la
verificación de que el adjudicado se encuentre en estado ACTIVO en el RUPE,
el depósito de la garantía de fiel cumplimiento de contrato.
La doctrina es uniforme en relación a lo que se entiende por contrato
administrativo, para ello, acuden a la definición que da el Código Civil en su
artículo 1247; Convención por la cual una parte se obliga para con la otra o
ambas partes se obligan recíprocamente a una prestación cualquiera, esto es,
a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
51
La nota especial que tienen los contratos de la Administración es que
constituyen una forma de la actividad administrativa, siendo sus elementos
distintivos: (a) Subjetivo: dado que intervienen dos sujetos, siendo al menos
uno de ellos una Administración Pública Estatal. La formación de la voluntad de
la Administración Pública Estatal está regida por normas de derecho público;
(b)Objetivo: El contenido variará según el tipo de contrato; (c) Causa: la
actuación de la Administración debe ser motivada, debe actuar en una
situación de poder-deber; (d) Teleológico: Presencia del fin público o utilidad
pública que caracteriza toda la actuación de la Administración. Formal: Forma:
modo a través del cual se documenta el contrato y (e) Formalidades: requisitos
que han de observarse en la celebración del contrato, incluyendo los
procedimientos para la selección del co-contratante los cuales se rigen por
normas de derecho público.
Por otra parte, y refiriéndonos a la garantía de fiel cumplimiento de contrato, del
TOCAF surge que esta garantía que se solicita a los adjudicatarios, en las
contrataciones superiores al 40% del tope de la licitación abreviada. Los
adjudicatarios deberán garantizar el fiel cumplimiento del contrato mediante
depósito en efectivo o en valores públicos, fianza o aval bancario, o póliza de
seguro de fianza, por un valor equivalente al 5% de la adjudicación.
La Administración podrá establecer en el Pliego Particular, garantías o montos
diferentes a lo expresado precedentemente, determinar que sean obligatorias
cuando la contratación lo justifique o exonerar de la presentación cuando ello le
resulte conveniente.
g). Pagos
Dependiendo de los términos acordados en el contrato se procede con el
proceso de pago.
52
Si bien de la normativa específica proveniente del organismos internacional
surge un procedimiento muy similar con el régimen nacional, tributario del
conjunto de principios que rigen tanto el derecho administrativo como el
segmento de las compras estatales y en especial el procedimiento licitatorio,
llama la atención la ausencia de previsión del hito notificación de la resolución
de adjudicación.
Sin perjuicio de lo establecido en el punto 2.60 de las Políticas de
Adquisiciones que prevé que “Dentro del plazo de dos semanas de recibir la
“no objeción” del Banco a la recomendación de adjudicación del contrato, el
Prestatario debe publicar en los sitios de Internet del UNDB online y del Banco
los resultados que identifiquen la oferta y los números de lotes y la siguiente
información: (a) el nombre de cada oferente que haya entregado una oferta; (b)
los precios de que las ofertas leídos en voz alta en el acto de apertura de
ofertas; (c) el nombre y precio evaluado de cada oferta que hubiese sido
evaluada; (e) el nombre del oferente ganador y el precio que ofreció, así como
la duración y resumen del alcance del contrato adjudicado.”
Y de lo previsto en el punto 2.65 sobre “Información sobre adjudicaciones: Al
publicar la adjudicación del contrato a que se refiere el párrafo 2.60, el
Prestatario debe especificar que cualquier oferente que desee averiguar las
razones por las cuales su oferta no fue seleccionada, debe solicitar una
explicación del Prestatario. El Prestatario debe proporcionar oportunamente
una explicación del por qué esa oferta no fue seleccionada, ya sea por escrito
o mediante una reunión de información, o ambas, a opción del Prestatario. El
oferente debe asumir todos los costos de asistencia a tal reunión.”
Estas dos previsiones no solo no son suficientes, sino que no estarían
asegurando el derecho a interponer los recursos administrativos en caso de
que los oferentes sean agraviados por la resolución de adjudicación.
5.2.3 Solución arbitral de las controversias contractuales
53
El punto 2.43 del Documento GN 2349-9 establece las Leyes Aplicables y
Solución de Controversias, al respecto prevé: “En las condiciones del contrato
deben incluirse estipulaciones acerca de las leyes aplicables y del foro para la
solución de controversias. El arbitraje comercial internacional puede tener
ventajas prácticas respecto a otros métodos para el arreglo de diferencias. Por
lo tanto, se recomienda a los Prestatarios que estipulen esta modalidad de
arbitraje en los contratos para la adquisición de bienes y construcción de obras.
No podrá designarse al Banco como árbitro ni pedírsele que designe uno. En el
caso de los contratos de obras, de suministro e instalaciones de bienes, así
como en el de contratos llave en mano, las disposiciones relativas al arreglo de
diferencias deben comprender también mecanismos tales como juntas de
examinadores de diferencias o conciliadores, a quienes se designa con el
objeto de permitir una solución más rápida de las diferencias.
Si bien se prevé la inclusión de una cláusula de solución de controversias
extrajudicial, dado que ofrece el arbitraje comercial para el caso de
controversias en la ejecución del contrato, nada se dice acerca de cómo
resolver la colisión de derechos verificados durante el proceso de adjudicación
previo a la suscripción de aquel.
Según hemos visto, la no previsión de notificación de la resolución de
adjudicación estaría vulnerando varios de los principios que hemos estudiado
en el Capítulo III, punto 3.3 .de este trabajo.
Importa recordar que la Resolución de Adjudicación, constituye un acto
administrativo, entendiendo por tal uno de los medios jurídicos por los cuales la
Administración expresa su voluntad.28
El Decreto 500/91 en su artículo 120 expresa “acto administrativo es oda
manifestación de a voluntad de la Administración que produce efectos
28 Correa Freitas Rúben: el acto administrativo en el Derecho Positivo uruguayo. Revista Jurídica UCES.
54
jurídicos”, constituyendo la Resolución una norma particular y concreta creada
por acto administrativo.
Es a partir de la notificación de un acto administrativo que se despliega el
sistema recursivo para el administrado, garantizándose de esa forma su
derecho a defensa.
Sucintamente la vía recursiva implica la interposición de los siguientes
recursos: Recurso de revocación: notificado el acto de adjudicación, los
oferentes que entiendan se ha lesionado su derecho o afectado su interés
legítimo podrán impugnar el acto administrativo mediante la interposición del
recurso de revocación, ante la misma autoridad que los haya cumplido, dentro
del término de diez días corridos a contar del día siguiente de su notificación
personal, si correspondiere, o de su publicación en el "Diario Oficial".
Recurso jerárquico: cuando el acto administrativo haya sido cumplido por una
autoridad sometida a jerarquías, podrá ser impugnado, además, con el recurso
jerárquico, el que deberá interponerse conjuntamente y en forma subsidiaria al
recurso de revocación.
Recurso de anulación: cuando el acto administrativo provenga de una autoridad
que según su estatuto jurídico esté sometida a tutela administrativa, podrá ser
impugnado por las mismas causas de nulidad previstas en el artículo 309 de la
Constitución, mediante recurso de anulación para ante el Poder Ejecutivo, el
que deberá interponerse conjuntamente y en forma subsidiaria al recurso de
revocación. Están sujetos a ese régimen los Servicios Descentralizados
creados por ley de conformidad con los artículos 185 y 186 de la Constitución.
El recurso de anulación sólo procede por razones de legalidad, en cambio los
recursos de revocación y jerárquico proceden por razones de legalidad y
mérito.
55
Los recursos administrativos tendrán efecto suspensivo, salvo que la
Administración actuante por resolución fundada declare que dicha suspensión
afecta inaplazables necesidades del servicio o le causa graves perjuicios. Para
las contrataciones realizadas al amparo de los numerales 21, 22 y 23 del literal
C) del artículo 33 del TOCAF, las impugnaciones o recursos que en tales casos
se interpusieren, en cualquier etapa del procedimiento, no tendrán efecto
suspensivo, salvo que así lo resuelva el jerarca del ente público contratante.
Resuelto el recurso, se apreciarán las responsabilidades de los funcionarios
actuantes y del propio recurrente. Si se comprobara que el recurrente hubiere
actuado con mala fe, manifiesta falta de fundamento o malicia temeraria, previa
vista, podrán aplicarse sanciones de suspensión o eliminación del Registro
Único de Proveedores del Estado y del Registro del organismo, sin perjuicio de
las acciones judiciales que pudieran corresponder por reparación del daño
causado a la Administración
5.2.4 Cumplimiento de principios de contratación administrativa
Analizados los requisitos y condiciones generales que exige el Banco para los
procedimientos de bienes y servicios es menester ingresar al estudio de si tales
requisitos están en consonancia con los principios que emanan del artículo 149
del TOCAF, que hemos desarrollado en el Capítulo III, punto 3.3.
Dado que el análisis comparativo de todos los principios enunciados en nuestro
derecho, excedería en grado sumo el propósito de este trabajo, nos referiremos
únicamente a los siguientes: (i) Igualdad de los oferentes, (ii) Cumplimiento
estricto de los extremos consignados en el Pliego de Condiciones, (iii) Principio
de la oferta más ventajosa, (iv) Principio de publicidad; todos ellos vinculados a
los cinco casos estudiados.
5.2.5 Igualdad de los oferentes, art 149 TOCAF
56
El principio de igualdad de trato, piedra angular sobre la que se hacen
descansar las Directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de
contratos públicos, implican que todos los potenciales licitadores deben
conocer las reglas y criterios que se van a tomar en consideración y éstos se
deben aplicar a todos de la misma manera.
Este principio se encuentra ampliamente consagrado en las políticas de
adquisiciones del Banco, a continuación, y a manera de ejemplo, se invocan
algunas de las normas que prevé el documento de Políticas de Adquisiciones:
2.7. La notificación a tiempo de las oportunidades para licitar es fundamental
en los procedimientos competitivos. Con respecto a los proyectos que incluyan
adquisiciones por medio de la licitación.
2.18. Se debe proporcionar a todos los posibles oferentes la misma
información, y se ofrecerá a todos ellos las mismas oportunidades para obtener
información adicional oportunamente. El Prestatario debe dar a los posibles
oferentes acceso razonable al lugar en que se ejecuta el proyecto. En el caso
de los contratos relativos a obras o suministros complejos, en particular los que
puedan necesitarse para rehabilitar obras o equipo existentes, se puede
organizar una reunión previa a la licitación, en la cual los posibles oferentes
puedan reunirse con representantes del Prestatario para obtener aclaraciones
(en persona o electrónicamente). Se debe enviar una copia (por escrito o en
forma electrónica) de las actas de la reunión a todos los oferentes potenciales,
y al Banco. Toda información, aclaración, corrección de errores o modificación
adicional de los documentos de licitación se debe enviar, a cada uno de los
posibles oferentes que adquirieron los documentos de licitación originales, con
tiempo suficiente respecto a la fecha fijada como límite para la recepción de las
ofertas, a fin de que los oferentes puedan tomar medidas apropiadas. De ser
necesario, se debe prorrogar la fecha límite. El Banco debe recibir una copia
(por escrito o en forma electrónica) y debe ser consultado con respecto a una
notificación de “no objeción” cuando el contrato esté sujeto a revisión ex-ante.
57
2.45. La apertura de las ofertas debe coincidir con la hora límite fijada para su
entrega o efectuarse inmediatamente después de dicha hora límite y debe
anunciarse, junto con el lugar en que haya de efectuarse la apertura, en el
llamado a licitación. El Prestatario debe abrir todas las ofertas a la hora
estipulada y en el lugar especificado. Las ofertas deben abrirse en un acto
público. Se debe permitir la presencia de los oferentes o de sus representantes
(en persona o por medios electrónicos cuando se utilice licitación por medios
electrónicos). Al momento de abrir cada oferta, se deben leer en voz alta y
deben publicarse por medios electrónicos cuando se haya utilizado una
licitación de este tipo y registrar en un acta, el nombre del oferente y el precio
total de cada oferta y de cualesquiera ofertas alternativas, si se las hubiese
solicitado o se hubiese permitido presentarlas. Copia del acta debe enviarse
prontamente al Banco y a todos los participantes. Las ofertas que se reciban
una vez vencido el plazo estipulado, así como las que no se hayan abierto y
leído en la sesión de apertura, no deben ser consideradas.
2.46. Con excepción de lo dispuesto en los párrafos 2.63 y 2.64 de estas
Políticas, no se debe pedir a ningún oferente que modifique su oferta ni
permitirle que lo haga después de vencido el plazo de recepción. El Prestatario
debe pedir a los oferentes las aclaraciones necesarias para evaluar sus
ofertas, pero no debe pedir ni permitir que modifiquen su contenido sustancial
ni sus precios después de la apertura de las ofertas. Tanto las solicitudes de
aclaración como las respuestas de los oferentes deben hacerse por escrito, ya
sea en papel o por medio de un sistema electrónico con el que el Banco esté
de acuerdo.
2.48. El Prestatario debe determinar si las ofertas: (a) cumplen con los
requisitos exigidos en los párrafos 1.6, 1.7 y 1.8 de estas Políticas; (b) están
debidamente firmadas; (c) están acompañadas de las garantías o de las
declaratorias exigidas firmadas, conforme se especifica en el párrafo 2.14 de
estas Políticas; (d) cumplen sustancialmente los requisitos especificados en los
58
documentos de licitación; y (e) están, en general, en orden. Si una oferta no se
ajusta sustancialmente a los requisitos, es decir, si contiene divergencias
mayores o reservas respecto de los términos, condiciones y especificaciones
de los documentos de licitación, no se la debe seguir considerando. Una vez
abiertas las ofertas no se debe permitir que el oferente corrija o elimine las
desviaciones sustanciales o las reservas que hubiese formulado.
5.2.6 Cumplimiento estricto de los extremos consignados en el Pliego de CondicionesSegún lo prevé el documento de Políticas de Adquisición en su punto 2.11. “En
los documentos de licitación debe proporcionarse toda la información necesaria
para que un posible oferente prepare una oferta con respecto a los bienes que
deban suministrarse o las obras que hayan de construirse. Si bien el detalle y
complejidad de estos documentos pueden variar según la magnitud y
características del conjunto que se licite y el contrato en cuestión,
ordinariamente deben incluir: el llamado a licitación; instrucciones a los
oferentes; el formulario de las ofertas; el formulario del contrato; las
condiciones contractuales, tanto generales como especiales; especificaciones
y planos; la información técnica que corresponda (incluyendo las
características geológicas y ambientales); listas de bienes o cantidades; el
plazo de entrega o terminación y los apéndices necesarios, tales como
formularios de diversas garantías. La base sobre la cual se debe evaluar y
escoger la oferta evaluada como la más baja se describirá claramente en las
instrucciones a los oferentes, en las especificaciones, o en ambas. Si se cobra
una suma por los documentos de licitación, ésta debe ser razonable y reflejar
solamente el costo de la impresión y envío y no ser tan alta como para
desalentar la participación de oferentes calificados. El Prestatario podrá utilizar
un sistema electrónico para distribuir los documentos de licitación, siempre y
cuando el Banco esté satisfecho con la funcionalidad de ese sistema. Si los
documentos de licitación se distribuyen electrónicamente, el sistema debe ser
seguro para impedir modificaciones a los documentos de licitación y no debe
restringir el acceso de oferentes a los documentos de licitación.
59
Más adelante se extienden varios párrafos conteniendo indicaciones sobre los
pliegos que echan luz en los puntos más críticos que ofrece este documento.
En esa line el punto 2.16. prevé que los pliegos “Los documentos de licitación
deben estar redactados …….con toda claridad y precisión las obras a ejecutar,
su ubicación, los bienes a suministrar, el lugar de entrega o instalación, el
calendario de entrega o terminación, los requisitos mínimos de funcionamiento,
y los requisitos en cuanto a garantías y mantenimiento, así como cualesquiera
otras condiciones pertinentes. Además, si fuere del caso, en los documentos
de licitación deben definirse las pruebas, normas y métodos que se deben
utilizar para juzgar si el equipo, una vez entregado, y las obras, después de
completada su ejecución, se ajustan a las especificaciones.
Y en el punto 2.17,se expresa que “Los documentos de licitación deben
identificar los factores que se tomarán en cuenta, además del precio, al evaluar
las ofertas, y la forma en que se cuantificarán o evaluarán dichos factores. Si
se permiten ofertas basadas en diseños alternativos, materiales, calendarios
de terminación, condiciones de pago, etc., deben especificarse expresamente
los requisitos para su aceptabilidad y el método para su evaluación.”
Asimismo, en el punto 2.18. se agrega esta previsión, que es considerada
sustancial para lograr no solo el cumplimiento del principio que se está
abordando, sino porque este descansa en el principio de igualdad de oferentes,
temas que más arriba se desarrolló en detalle.
El mismo expresa que “Se debe proporcionar a todos los posibles oferentes la
misma información, y se ofrecerá a todos ellos las mismas oportunidades para
obtener información adicional oportunamente. El Prestatario debe dar a los
posibles oferentes acceso razonable al lugar en que se ejecuta el proyecto. En
el caso de los contratos relativos a obras o suministros complejos, en particular
los que puedan necesitarse para rehabilitar obras o equipo existentes, se
puede organizar una reunión previa a la licitación, en la cual los posibles
60
oferentes puedan reunirse con representantes del Prestatario para obtener
aclaraciones (en persona o electrónicamente). Se debe enviar una copia (por
escrito o en forma electrónica) de las actas de la reunión a todos los oferentes
potenciales, y al Banco. Toda información, aclaración, corrección de errores o
modificación adicional de los documentos de licitación se debe enviar, a cada
uno de los posibles oferentes que adquirieron los documentos de licitación
originales, con tiempo suficiente respecto a la fecha fijada como límite para la
recepción de las ofertas, a fin de que los oferentes puedan tomar medidas
apropiadas. De ser necesario, se debe prorrogar la fecha límite.”
5.2.7 Principio de la oferta más ventajosa
La expresión "oferta económicamente más ventajosa" se utiliza para referirse
tanto a la seleccionada tras la conjugación de varios criterios como para
aquella que lo ha sido exclusivamente en atención al precio.
El ordenador debe resolver la adjudicación a la oferta más conveniente a los
intereses de la Administración Pública y a las necesidades del servicio. Al
efecto apreciará el dictamen de la Comisión Asesora de Adjudicaciones. "En
caso de apartarse del mismo, debe dejarse expresa constancia de los
fundamentos por los cuales se adopta resolución divergente". "En los casos en
que los pliegos fijen el cumplimiento de requisitos mínimos exigibles referidos,
entre otros, a aspectos técnicos, económicos, financieros o comerciales y los
oferentes cumplan con los mismos, se puede adjudicar en base,
exclusivamente, al factor precio u otro elemento cuantitativo establecido en el
mismo", art. 68 del TOCAF.
La adjudicación en base al "factor precio", "u otro elemento cuantitativo"
únicamente, va en contra de lo argumentado en la materia, desde larga data
por la doctrina y la jurisprudencia, nacional y comparada; lo expuesto deja a
61
salvo algún supuesto excepcional en el cual todos los demás factores estén
absolutamente determinados.
Destacamos que el art. 1º del TOCAF establece, también, que la normativa
sobre Contabilidad y Administración Financiera del Estado debe aplicarse de
acuerdo con "prácticas de transparencia celeridad y eficiencia”, de conformidad
con lo que se establece en el sistema vigente.
Indudablemente la disposición agrega poco, ya que, en rigor, ratifica algunos
de los principios fundamentales aplicables en la Hacienda Pública y, en
especial, en relación a los contratos públicos. Lo destacable es la referencia a
"prácticas" para la aplicación de los principios.
5.2.8 El principio de publicidad
2.60. Dentro del plazo de dos semanas de recibir la “no objeción” del Banco a
la recomendación de adjudicación del contrato, el Prestatario debe publicar en
los sitios de Internet del UNDB online y del Banco los resultados que
identifiquen la oferta y los números de lotes y la siguiente información: (a) el
nombre de cada oferente que haya entregado una oferta; (b) los precios de las
ofertas leídos en voz alta en el acto de apertura de ofertas; (c) el nombre y
precio evaluado de cada oferta que hubiese sido evaluada; (d) el nombre de los
oferentes cuyas ofertas hubiesen sido rechazadas y las razones de su rechazo;
(e) el nombre del oferente ganador y el precio que ofreció, así como la duración
y resumen del alcance del contrato adjudicado.
CAPÍTULO VI CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
6. 1 Conclusiones
Habiendo desarrollado los distintos capítulos que se proponía inicialmente el
presente trabajo, corresponde ingresar al capítulo de las conclusiones, lo cual
62
permitirá plasmar las siguientes consideraciones que darán respuesta a las
preguntas formuladas en la presente investigación.
En primer lugar es preciso indicar que la utilización del procedimiento de
Compra por Comparación de Precios, para la adquisición de bienes o servicios
prevista por el Contrato de Préstamo BID, constituye una herramienta de gran
utilidad, en el sentido de que habilita a realizar llamados por un monto mayor a
las previstas por nuestra legislación nacional.
Ello posibilita un sistema mucho más ágil de compras dadas las características
del pliego específico que se elabora para cada compra en particular.
No obstante ello, es preciso acudir al texto de las preguntas formuladas en el
punto 2.2 de este trabajo, las que atarán los objetivos iniciales con las
conclusiones a las que se arriba luego del desarrollo del marco teórico.
En tal sentido, se formulaban las siguientes preguntas:
i) ¿Del régimen legal vigente en relación a la compra por Comparación de Precios, en el marco de un contrato de préstamo contraído por el BID, surge qué normas se debe aplicar para asegurar un tratamiento garantista a los actores involucrados?
Esta pregunta se responde afirmativamente, dado que si bien en nuestro
ordenamiento jurídico no se encuentra regulado el procedimiento por
Comparación de Precio, por el artículo45 del TOCAF se prevé que el marco
regulatorio de los procedimientos para adquisición de bienes y servicios estará
dado por lo que prevea el contrato de préstamo.
En este caso el propio contrato en su artículo 2º. Elementos Integrantes del
Contrato y referencia a las normas generales, estipula que (a) Este Contrato
está integrado por estas Estipulaciones Especiales, las Normas Generales, el
Anexo Único y los Apéndices I y II, que se agregan.”, indicando que se deberá
63
aplicar el documento GN 2349-9 de fecha marzo de 2011 que contiene
Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras financiadas por el Banco
Interamericano de Desarrollo, el cual además de establecer los procedimientos,
releva los principios que deberán observarse en cada una de las etapas de
aquellos.
Si bien del referido documento no surge una referencia exclusiva a la
determinación de los principios que rigen los distintos procedimientos de
contratación, en cada uno de los puntos desarrollados hay referencias a los
mismos.
En tal sentido y a modo de ejemplo se puede citar el punto1.2 que expresa “…
Si bien en la práctica las reglas de procedimientos de contratación específicos
a seguir en la ejecución de un proyecto dependen de cada caso, los requisitos
exigidos por el Banco están orientados por…..: (a) la necesidad de atender a
criterios de economía y eficiencia en la ejecución del proyecto, inclusive para la
contratación de los bienes….(b) el interés del Banco en dar a todos los
oferentes elegibles….la misma información e igual oportunidad de competir en
el suministro de bienes y la ejecución de obras. (d) la importancia de que el
proceso de contratación sea transparente.
De ello se infiere que el Banco promueve la aplicación de los principios de
igualdad de los oferentes, libre concurrencia de los interesados, y principio de
la oferta más ventajosa.
Asimismo en el punto 2.45 regula los procedimientos para la apertura de las
ofertas, describiendo una serie de previsiones todas con una impronta
garantista hacia el oferente, dado que esencialmente refieren al principio de
igualdad.
Un poco más adelante el documento hace referencia, en el punto 1.5, a que
….los bienes por adquirir ….tengan un precio que no afecte desfavorablemente
64
la viabilidad económica y financiera del proyecto. Esta previsión se puede
asociar con el principio estudiado en el punto 5.4.4 del presente trabajo que
refiere al Principio de equilibrio de la ecuación económica financiera del
contrato.
Importa ahora detenerse en el punto 1.14 del documento, referido a Prácticas
prohibidas, por el cual y con sentido contrario el Banco expresa explícitamente
qué conductas no serán admisibles en un proceso de contratación, a contrario
sensu se pueden inferir la vigencia de determinados principios que se
expondrán a continuación. En tal sentido expresa, “El Banco exige a todos los
Prestatarios, organismos ejecutores…..firmas….o individuos oferentes por
participar…..en actividades financiadas por el Banco……observar los más altos
niveles éticos y denunciar al Banco todo acto sospechoso de constituir una
Práctica Prohibida. Y define las distintas prácticas prohibidas que pueden
acaecer en los siguientes términos: corrupta, fraudulenta, coercitiva, colusoria
y obstructiva, previendo una gama de penalidades una vez verificada la
comisión de alguna de ellas.
En esta previsión subyacen los principios de imparcialidad; legalidad objetiva;
verdad material; economía, debido procedimiento y buena fe, lealtad.
De la lectura del referido documento también surgen en el punto 2.22 que en
los documentos de licitación debe proporcionarse toda la información necesaria
para que un posible oferente prepare una oferta con respecto a los bienes que
deban suministrarse o las obras que hayan de construirse, y más adelante
agrega en el punto 2.16 los documentos de licitación deben estar
redactados….con toda claridad y precisión las obras a ejecutar, su ubicación,
los bienes a suministrar…”, lo cual permite realizar un paralelismo con lo
previsto por el TOCAF en el artículo 48, en relación al contenido de los pliegos,
supuesto necesario para la contratación, dado que el mismo será la ley entre
las partes, la guía que regirá el contenido del contrato.
65
Sin embargo y como fue puesto de manifiesto en el Capítulo V del presente
trabajo y según surge del cuadro comparativo de casos, que fuera agregado,
el hito que refiere a la “Notificación de la Resolución de Adjudicación” resulta un
punto débil en el cumplimiento del entramado procedimental.
Partimos del concepto de que la notificación de los actos administrativos es
un mecanismo formal que tiene como objetivo poner en conocimiento de las
personas interesadas la propia existencia de un acto administrativo que afecta
a sus derechos o intereses.
La misma, consiste en una comunicación formal del acto administrativo de que se trate, de la que se hace depender la eficacia de aquél, y constituye una garantía tanto para el administrado como para la propia Administración.
El acto administrativo producido por la Administración y el acto de
comunicación están estrecha (y legalmente) ligados desde el momento en el
que se impone la obligación de poner en conocimiento de los afectados por ese
acto su existencia, pero eso no supone su confusión. Se trata de actos distintos
que están vinculados, eso sí, “pero diferentes cuyos requisitos y efectos no son
comunes necesariamente, lo que lleva a la afirmación de principio de que la
legalidad o la ilegalidad de un acto no comporta necesariamente la de su
notificación y viceversa” tal y como se ha
Como hemos visto, la falta de la notificación obstruye el derecho de los
oferentes a ejercer su defensa, puesto que en lo adjetivo se estaría vulnerando
el derecho de accionamiento en los términos previstos en la Constitución
Nacional, la cual establece un régimen general de peticiones y recursos
administrativos en sus arts. 309, 317 y siguientes los que fueron reglamentados
por el Decreto Ley número 15524 y las Leyes número 15869 y 17292, con sus
modificativas y complementarias, sin perjuicio de las normas reglamentarias para
las diversas Administraciones.
66
Y en lo sustantivo el hecho de que no se pueda recurrir podría ocasionar la
vulnerabilidad de cualquier principio derivado del elenco de los principios
administrativos y en especial los ligados a la licitación pública.
Ahora bien, también a partir del acto de notificación, para una parte de la
doctrina se está ante el perfeccionamiento del contrato, situación que genera
consecuencias jurídicas que importan analizar.
La voluntad de aceptación en el proceso licitatorio se materializa a traes del
acto de adjudicación. Pero dicha a dicha voluntad se llega luego de cumplidos
los trámites y actos que conforman el procedimiento licitatorio, el que es
determinado por el TOCAF. En atención a ello es del caso efectuar algunos
comentarios acerca del mismo. La doctrina suele distinguir dentro del
procedimiento de la licitación pública tres fases o etapas que a su vez se
descomponen en distintos actos: a) fase preparatoria, b) fase esencial y c) fase
integrativa. La fase preparatoria es puramente interna de la Administración sin
intervención ni participación de los administrados; consecuentemente no
supone el surgimiento de ningún tipo de relación jurídica. Esa comprendida por
estudios de factibilidad jurídica, contable, económica, técnica y política de la
obra o servicio objeto de la contratación posterior, la imputación provisoria del
gasto conforme al crédito presupuestal disponible, la preparación del pliego de
condiciones y la decisión genérica de contratar.
La fase esencial comienza con el llamado a licitación y culmina con la
adjudicación, destacándose como elementos más importantes de la misma: la
apertura, el estudio comparativo de las propuestas y el periodo de manifiesto,
sin perjuicio de otras actividades eventuales. Esta etapa, a diferencia de la
anterior, excede el ámbito interno de la Administración en cuanto la
presentación de las ofertas da lugar a relaciones bilaterales con los
administrados. Como expresa DROMI La conjugación del acto administrativo
de llamado a licitación con el acto jurídico privado de formulación de ofertas
genera una relación de efectos vinculantes. Esta relación, productora de
derechos y deberes para las partes, es de origen pre-contractual y tienen
aptitud para generar la responsabilidad homónima en caso de que alguno de
67
los sujetos del vínculo afecte al otro, lesionando de esa manera los derechos
dimanantes de la misma.
Finalmente la doctrina menciona la fase integrativa caracterizándola como la
que da lugar a la voluntad objetivada y su exteriorización en un contrato,
perfeccionado en la forma que el derecho positivo prevé: notificación de la
adjudicación y aprobación de la adjudicación, instrumentación escrita, etc.29
En opinión de Sayagués Laso, si nada dicen las leyes, decretos o pliegos de
condiciones, y la adjudicación es simple, es decir, está constituida por un solo acto, su
propia naturaleza lleva a la conclusión de que el vínculo contractual se perfeccione
cuando se comunica al adjudicatario la decisión de adjudicación.30
El contrato que se celebra a partir de un procedimiento licitatorio es un contrato entre
ausentes con consentimiento formado progresivamente desde que las partes,
particular y Administración se encuentran en diferente lugar físico al momento en que
esta última emite su aceptación (adjudicación), a la vez que transcurre un
necesario lapso de tiempo entre la emisión de dicha aceptación y su recepción
por el destinatario (adjudicatario).
Esto atrae para la regulación del fenómeno las normas que disciplinan los
contratos entre ausentes; en nuestro Derecho el Artículo 1265 del Código Civil.
Por lo tanto, el momento que marca el perfeccionamiento del contrato es la
recepción de la aceptación de la Administración por parte del proponente que
resultó adjudicatario.
Según lo expresa el Profesor Delpiazzo31, la categoría contrato es un género,
que admite distintas especies; hay normas del Código Civil que refieren a los
contratos con carácter general, cualquiera sea el contrato y por ende, estas
normas son comunes al Derecho Público y al Derecho Privado.
29 Perfeccionamiento del Contrato y Responsabilidad Estatal en el Procedimiento Licitatorio. Elías Mantero. Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo30Sayagués Laso. La Licitación Pública. Pág. 10631Delpiazzo, C.E. Contratación Administrativa. Universidad de Montevideo, 1999. Págs. 77 a 84
68
Con la resolución de adjudicación se cierra la etapa esencial del procedimiento
licitatorio. Se trata de un típico acto administrativo precontractual y separable
cuyo contenido y fin es determinar la oferta más ventajosa y conveniente para
la Administración.
¿Cuál es el régimen legal a aplicar, en el marco de un contrato de préstamo contraído con el BID, de conformidad con los principios y garantías establecidos en nuestro ordenamiento jurídico vigente?
Dando respuesta a esta pregunta, el artículo 45 del TOCAF es bastante claro al
prever que: “Los contratos de obras, adquisiciones de bienes o prestación de
servicios que otorguen los órganos del Estado…..con organismos
internacionales de crédito de los que la República forma parte…..quedarán
sujetos a las normas de contratación establecidas en cada contrato.”
Pero los términos del contrato no bastan para definir el marco regulatorio, dado
que en el inciso final se establece que los procedimientos para la selección de
ofertas en los contratos referidos en los incisos anteriores deberán respetar los
principios generales de la contratación administrativa, en especial los de
igualdad de los oferentes y la concurrencia en los procedimientos
competitivos…”
Por fuerza de ello, todo el procedimiento que se utilice para el procedimiento de
compra por comparación de precio, deberá no solo guiarse por el
procedimiento especifico en relación previsto contractualmente por el contrato
con el organismo internacional, sino que deberá cimentarse de conformidad
con las normas de origen constitucional, legal y reglamentaria que se han
invocado en el punto 5.2 del presente trabajo.
Es preciso detenerse en los dos principios que se mencionan como de
cumplimiento especial, en primer lugar el principio de igualdad de oferentes que
como hemos visto finca en el artículo 8 de la Constitución Nacional y que por
69
fuerza expansiva imanta el resto de los principios que rigen los procedimientos
de compra por Comparación de Precios, y concurrencia en los procedimientos
competitivos, principio que asegura la trasparencia, la igualdad de acceso a las
oportunidades, constituyendo la base de la eficiencia de las contrataciones
públicas.
Ahora bien, en los objetivos específicos identificados inicialmente en el punto
2.2.2, se plantearon las siguientes preguntas:
i) ¿En el tipo de compra mencionado se cumplen cada una de las etapas procesales exigidas por el procedimiento administrativo con sus correspondientes garantías adjetivas y sustantivas? Y ii) ¿Cuáles son los recursos administrativos susceptibles de ser interpuestos por los administrados en caso de que se vulnere algún principio o garantía?
Estas preguntas ya fueron parcialmente respondidas, al identificarse que en
varios de los casos estudiados, la etapa de notificación de la resolución
ministerial que notifica a los oferentes la adjudicación fue omitida y frente a esta
vulneración en lo adjetivo y en lo sustantivo, se despliega el elenco de recursos
administrativos que permite la posibilidad de restituir el sinalagma entre la
decisión de la Administración y los derechos del administrado para el
procedimiento de compra de que se trate.
iii) ¿Qué criterios interpretativos toma en cuenta el BID en los procedimientos de Compra por Comparación para otorgar la no objeción previa a la adjudicación?
A la luz de lo analizado no cabe lugar a dudas que el criterio que adopta el
Banco para otorgar la no objeción para la prosecución del trámite administrativo
que finalice con el acto jurídico Resolución de Adjudicación, está
absolutamente reglado, tanto por el Contrato de Préstamo, como por los
documentos anexos que forman parte del mismo, de los cuáles surge
70
explícitamente los principios y normas que deben respetar los procedimientos
licitatorios.
6.2 Recomendaciones
A modo final, cabe sugerir la necesidad que presenta la administración de
contar con documentos que estandaricen los procedimientos que se utilizarán
en virtud de un contrato de préstamo, dado que de la propia normativa, tanto de
la específica como de la genérica surgen principios comunes que deberán
respetarse.
Si bien en los casos que hemos analizado la mayoría de los actos que
componen el procedimiento de compra por Comparación de Precios están
definidos y contemplan los principios de derecho administrativo que hemos
analizado, es preciso realizar una lectura en conjunto que armonice los
principios con el procedimiento sustantivo.
Es claro que el nudo gordiano de este trabajo estuvo centrado en la
efectivización del plexo de principios administrativos y de la licitación pública
que indefectiblemente debe respetar un procedimiento de compra por
Comparación de Precios.
En tal sentido y a modo de reflexión final se acude a las palabras del Prof.
Augusto Durán Martínez32 cuando refiere a que: “Los principios han tomado
tanta importancia en el moderno Estado de derecho, que muchos de ellos ya
no son mencionados como parte de la garantía de la defensa en juicio o debido
proceso, sino que han tomado entidad propia…….de cualquier manera, sea
que se los mencione dentro de esta garantía, o como principios autónomos de
derecho público, lo esencial es que ellos son de indudable aplicación en el
procedimiento administrativo, constituyendo sus criterios cardinales….De lo
expuesto se desprende que conceptualmente no existe ninguna
32DURÁN MARTÍNEZ, A. EL DERECHO ADMINISTRATIVO ENTRE LEGALIDAD Y DERECHOS FUNDAMENTALES” http://revistaderecho.um.edu.uy/wp-content/uploads/2012/12/Duran-Martinez-El-Derecho-Administrativo-entre-legalidad-y-derechos-fundamentales.pdf
71
incompatibilidad entre derecho administrativo, legalidad y derechos
fundamentales. Por el contrario, en un auténtico Estado de Derecho, derecho
administrativo, legalidad y derechos fundamentales se dan en perfecta
armonía. De la naturaleza humana surgen determinados principios generales
de derecho que por su origen presiden el bloque de la legalidad-tomando
prestado de HAURIOU esta terminología, determinan los derechos
fundamentales y condicionan la actuación de la administración a los efectos de
la realización del derecho administrativo. Es cierto que a menudo esto no
ocurre. Muchas veces una parte de la legalidad, la legalidad infravalente, no se
configura en consonancia con los principios generales de mayor valor y fuerza;
y aunque no exista esa discordancia, la administración no se ajusta a la
legalidad, con lo que el acto de ejecución resultante no es un acto justo. Si eso
ocurre, es porque en algún momento los hombres hemos hecho mal las cosas.
Entonces corresponde desfacer el entuerto mediante un acto de justicia, lo que
compete a la función jurisdiccional, suprema guardiana del Estado de Derecho.
Ese acto de justicia asegura la perfecta armonía que debe existir entre derecho
administrativo, legalidad y derechos fundamentales.”
APÉNDICE NORMATIVO
Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras financiadas por el Banco Interamericano de Desarrollo GN-2349-9.
Consideraciones Generales 1.2 La responsabilidad en cuanto a la ejecución del proyecto, y por tanto a la
adjudicación y administración de los contratos en virtud del mismo, es del Prestatario.
Por su parte, el Banco, de conformidad con su Convenio Constitutivo, “...tomará las
medidas necesarias para asegurar que el producto de todo préstamo que efectúe o
garantice, o en el que tenga participación, se destine únicamente a los fines para los
cuales el préstamo se haya efectuado, dando debida atención a las consideraciones
de economía y eficiencia”. Si bien en la práctica las reglas y procedimientos de
contratación específicos a seguir en la ejecución de un proyecto dependen de cada
72
caso, los requisitos exigidos por el Banco están orientados por cuatro consideraciones,
a saber:
(a) la necesidad de atender a criterios de economía y eficiencia en la ejecución del
proyecto, inclusive para la contratación de los bienes y para la ejecución de las obras
involucradas en él; (b) el interés del Banco en dar a todos los oferentes elegibles, tanto
de países Prestatarios como no Prestatarios miembros del Banco,5 la misma
información e igual oportunidad de competir en el suministro de bienes y la ejecución
de obras financiados por el Banco;(c) el interés del Banco en fomentar el desarrollo de
los contratistas y fabricantes del país Prestatario; y (d) la importancia de que el
proceso de contratación sea transparente. 1.3 La libre competencia es la base de la
eficiencia de las contrataciones públicas. Los Prestatarios deben seleccionar el
método más apropiado para la contratación específica. En la mayoría de los casos, el
método más apropiado es la licitación pública internacional (LPI), adecuadamente
administrada, con la concesión de las preferencias apropiadas para los bienes de
fabricación nacional, de conformidad con las condiciones establecidas. Por lo tanto, en
la mayoría de casos, el Banco exige a sus Prestatarios que contraten la adquisición de
bienes, la ejecución de obras y servicios conexos, mediante licitación pública
internacional abierta a los proveedores de bienes y contratistas de obras elegibles
para participar en ésta.6 En la Sección II de estas Políticas se describen los
procedimientos a seguir en la licitación pública internacional. 1.4 Por otra parte,
cuando la licitación pública internacional evidentemente no constituye el método de
contratación más económico y eficiente, otros métodos de contratación podrán
utilizarse. En la Sección III se describen estos otros métodos de contratación y las
circunstancias en que su aplicación sería más apropiada. Los métodos particulares
que se han de aplicar para la contratación de bienes y contratación de obras para un
proyecto dado se especifican en el Contrato de Préstamo respectivo. Los contratos
específicos que se financien en un proyecto, y su metodología de contratación, deben
ser consistentes con el Contrato de Préstamo y lo que se especifica en el Plan de
Adquisiciones, como se indica en el párrafo 1.16 de estas Políticas. 6 Véanse los
párrafos 1.6, 1.7 y 1.8. 7 Incluye aquellos casos donde el Prestatario emplea una
agencia de adquisiciones de conformidad con el párrafo 3.10. Las Políticas para las
Adquisiciones del Sector Privado están establecidas en el Apéndice. Aplicabilidad de las Políticas 1.5 Los procedimientos descritos en estas Políticas se aplican a toda
contratación de bienes y obras financiadas total o parcialmente con los fondos del
préstamo.7 El Prestatario puede adoptar otros procedimientos para la contratación de
73
los bienes y la contratación de obras que no se financien con recursos provenientes de
un préstamo. En tales casos, el Banco se cerciorará de que los procedimientos en
cuestión satisfagan la obligación del Prestatario de hacer que el proyecto se lleve a
cabo de manera diligente y eficiente, y de que los bienes por adquirir y las obras por
contratar:(a) sean de calidad satisfactoria y compatibles con el resto del proyecto; (b)
se entreguen o terminen oportunamente; y (c) tengan un precio que no afecte
desfavorablemente la viabilidad económica y financiera del proyecto. Elegibilidad 1.6 Los fondos de financiamiento del Banco pueden ser usados sólo para el pago de
obras, bienes y servicios contratados con firmas o individuos de países miembros del
Banco. Además, en el caso de los bienes, éstos deben ser originarios de países
miembros del Banco. Los individuos o firmas de países no miembros del Banco no
serán elegibles para participar en contratos financiados en todo o en parte con fondos
del Banco. Las condiciones para participar deben ser únicamente aquellas que sean
esenciales para asegurar que la firma tenga capacidad para llevar a cabo los servicios
del contrato de que se trate. 1.7 En lo que respecta a cualquier contrato que se haya
de financiar total o parcialmente con un préstamo del Banco, éste no permite a ningún
Prestatario denegar la pre- o poscalificación a una empresa por razones no
relacionadas con su capacidad y recursos para cumplir el contrato satisfactoriamente,
ni permite que el Prestatario descalifique a ningún oferente por tales razones. En
consecuencia, los Prestatarios deben llevar a cabo de manera diligente la evaluación
técnica y de precio de los oferentes, de tal manera que se asegure la capacidad para
ejecutar el contrato específico. 1.8 Como excepciones a lo antedicho: (a) Las firmas de
un país o los bienes producidos en un país pueden ser excluidos si, (i) las leyes o las
reglamentaciones oficiales del país del Prestatario prohíben las relaciones comerciales
con aquel país, a condición de que se demuestre satisfactoriamente al Banco que esa
exclusión no impedirá la competencia efectiva respecto al suministro de los bienes o la
construcción de las obras de que se trate, o (ii) en cumplimiento de una decisión del
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas adoptada en virtud del Capítulo VII de
la Carta de las Naciones Unidas del país Prestatario prohíbe la importación de bienes
del país en cuestión o pagos de cualquier naturaleza a ese país, a una persona o una
entidad. Cuando se trate de que el país del Prestatario, en cumplimiento de este
mandato, prohíba pagos a una firma o compras de bienes en particular, esta firma
puede ser excluida. (b) Toda firma contratada por el Prestatario para proveer servicios
de consultoría respecto de la preparación o ejecución de un proyecto, al igual que su
matriz y todas sus filiales, quedará descalificada para suministrar bienes o construir
74
obras o servicios (ver pie de página 3) que resulten directamente relacionados con los
servicios de consultoría para la preparación o ejecución. Esta disposición no se aplica
a las diversas firmas (consultores, contratistas o proveedores) que conjuntamente
estén cumpliendo las obligaciones del contratista en virtud de un contrato llave en
mano o de un contrato de diseño y construcción8. (c) Las empresas estatales del país
del Prestatario podrán participar solamente si pueden demostrar que: (i) tienen
autonomía legal y financiera; (ii) funcionan conforme a las leyes comerciales; y (iii) no
dependen de entidades del Prestatario o Subprestatario9. (d) Toda firma, individuo,
empresa matriz o filial, u organización anterior constituida o integrada por cualquiera
de los individuos designados como partes contratantes que el Banco declare inelegible
de conformidad con lo dispuesto en los incisos (b)(v) y (e) del párrafo 1.14 de estas
Políticas, relativos a Prácticas Prohibidas (según la definición contemplada en el
párrafo 1.14), o que otra institución financiera internacional declare inelegible y con
sujeción a lo dispuesto en acuerdos suscritos por el Banco concernientes al
reconocimiento recíproco de sanciones será inelegible para la adjudicación o
derivación de beneficio alguno, financiero o de cualquier otra índole, de un contrato
financiado por el Banco durante el período que el Banco determine8 Véase el párrafo
2.5. Salvo las empresas de construcción públicas que se permiten en virtud del párrafo
3.8. Prácticas Prohibidas 1.14 El Banco exige a todos los Prestatarios (incluidos los
beneficiarios de donaciones), organismos ejecutores y organismos contratantes, al
igual que a todas las firmas, entidades o individuos oferentes por participar o
participando en actividades financiadas por el Banco incluidos, entre otros, solicitantes,
oferentes, proveedores de bienes, contratistas, consultores, miembros del personal,
subcontratistas, subconsultores, proveedores de servicios y concesionarios (incluidos
sus respectivos funcionarios, empleados y representantes, ya sean sus atribuciones
expresas o implícitas) observar los más altos niveles éticos y denunciar al Banco12
todo acto sospechoso de constituir una Práctica Prohibida del cual tenga conocimiento
o sea informado durante el proceso de selección y las negociaciones o la ejecución de
un contrato. Las Prácticas Prohibidas comprenden: (i) prácticas corruptas; (ii) prácticas
fraudulentas; (iii) prácticas coercitivas; (iv) prácticas colusorias y (v) prácticas
obstructivas. El Banco ha establecido mecanismos para denunciar la supuesta
comisión de Prácticas Prohibidas. Toda denuncia deberá ser remitida a la Oficina de
Integridad Institucional (OII) del Banco para que se investigue debidamente. El Banco
también ha adoptado procedimientos de sanción para la resolución de casos.
Asimismo, el Banco ha celebrado acuerdos con otras instituciones financieras
75
internacionales a fin de dar un reconocimiento recíproco a las sanciones impuestas por
sus respectivos órganos sancionadores.(a) A efectos del cumplimiento de esta
Política, el Banco define las expresiones que se indican a continuación: (i) Una
práctica corrupta consiste en ofrecer, dar, recibir, o solicitar, directa o indirectamente,
cualquier cosa de valor para influenciar indebidamente las acciones de otra parte; 12
En el sitio virtual del Banco (www.iadb.org/integrity) se facilita información sobre cómo
denunciar la supuesta comisión de Prácticas Prohibidas, las normas aplicables al
proceso de investigación y sanción y el convenio que rige el reconocimiento recíproco
de sanciones entre instituciones financieras internacionales. (ii) Una práctica
fraudulenta es cualquier acto u omisión, incluida la tergiversación de hechos y
circunstancias, que deliberada o imprudentemente engañen, o intenten engañar, a
alguna parte para obtener un beneficio financiero o de otra naturaleza o para evadir
una obligación; (iii) Una práctica coercitiva consiste en perjudicar o causar daño, o
amenazar con perjudicar o causar daño, directa o indirectamente, a cualquier parte o a
sus bienes para influenciar indebidamente las acciones de una parte; (iv) Una práctica
colusoria es un acuerdo entre dos o más partes realizado con la intención de alcanzar
un propósito inapropiado, lo que incluye influenciar en forma inapropiada las acciones
de otra parte; y (v) Una práctica obstructiva consiste en: (aa) destruir, falsificar, alterar
u ocultar deliberadamente evidencia significativa para la investigación o realizar
declaraciones falsas ante los investigadores con el fin de impedir materialmente una
investigación del Grupo del Banco sobre denuncias de una práctica corrupta,
fraudulenta, coercitiva o colusoria; y/o amenazar, hostigar o intimidar a cualquier parte
para impedir que divulgue su conocimiento de asuntos que son importantes para la
investigación o que prosiga la investigación, o (bb) todo acto dirigido a impedir
materialmente el ejercicio de inspección del Banco y los derechos de auditoría
previstos en el párrafo 1.14 (f) de abajo. (b) Si se determina que, de conformidad con
los procedimientos de sanción del Banco, cualquier firma, entidad o individuo actuando
como oferente o participando en una actividad financiada por el Banco incluidos, entre
otros, solicitantes, oferentes, proveedores, contratistas, consultores, miembros del
personal, subcontratistas, subconsultores, proveedores de servicios, concesionarios,
Prestatarios (incluidos los Beneficiarios de donaciones), organismos ejecutores o
contratantes (incluidos sus respectivos funcionarios, empleados y representantes, ya
sean sus atribuciones expresas o implícitas) ha cometido una Práctica Prohibida en
cualquier etapa de la adjudicación o ejecución de un contrato, el Banco podrá: (i) no
financiar ninguna propuesta de adjudicación de un contrato para la adquisición de
76
bienes o la contratación de obras financiadas por el Banco; (ii) suspender los
desembolsos de la operación, si se determina, en cualquier etapa, que un empleado,
agencia o representante del Prestatario, el Organismo Ejecutor o el Organismo
Contratante ha cometido una Práctica Prohibida; (iii) declarar una contratación no
elegible para financiamiento del Banco y cancelar y/o acelerar el pago de una parte del
préstamo o de la donación relacionada inequívocamente con un contrato, cuando
exista evidencia de que el representante del Prestatario, o Beneficiario de una
donación, no ha tomado las medidas correctivas adecuadas (lo que incluye, entre
otras cosas, la notificación adecuada al Banco tras tener conocimiento de la comisión
de la Práctica Prohibida) en un plazo que el Banco considere razonable; (iv) emitir una
amonestación a la firma, entidad o individuo en el formato de una carta formal de
censura por su conducta; (v) declarar a una firma, entidad o individuo inelegible, en
forma permanente o por determinado período de tiempo, para que (i) se le adjudiquen
o participe en actividades financiadas por el Banco, y (ii) sea designado13
subconsultor, subcontratista o proveedor de bienes o servicios por otra firma elegible a
la que se adjudique un contrato para ejecutar actividades financiadas por el Banco;
(vi) remitir el tema a las autoridades pertinentes encargadas de hacer cumplir las
leyes; y/o. (vii) imponer otras sanciones que considere apropiadas bajo las
circunstancias del caso, incluida la imposición de multas que representen para el
Banco un reembolso de los costos vinculados con las investigaciones y actuaciones.
Dichas sanciones podrán ser impuestas en forma adicional o en sustitución de las
sanciones arriba referidas (c) Lo dispuesto en los incisos (i) y (ii) del párrafo 1.14 (b) se
aplicará también en casos en los que las partes hayan sido temporalmente declaradas
inelegibles para la adjudicación de nuevos contratos en espera de que se adopte una
decisión definitiva en un proceso de sanción, o cualquier otra resolución. (d) La
imposición de cualquier medida que sea tomada por el Banco de conformidad con las
provisiones referidas anteriormente será de carácter público. (e) Asimismo, cualquier
firma, entidad o individuo actuando como oferente o participando en una actividad
financiada por el Banco, incluidos, entre otros, solicitantes, oferentes, proveedores de
bienes, contratistas, consultores, miembros del personal, subcontratistas,
subconsultores, proveedores de servicios, concesionarios, Prestatarios (incluidos los
beneficiarios de donaciones), organismos ejecutores o contratantes (incluidos sus
respectivos funcionarios, empleados y representantes, ya sean sus atribuciones
expresas o implícitas) podrá verse sujeto a sanción de conformidad con lo dispuesto
en convenios suscritos por el Banco con otra institución financiera internacional
77
concernientes al reconocimiento recíproco de decisiones de inhabilitación. A efectos
de lo dispuesto en el presente párrafo, el término “sanción” incluye toda inhabilitación
permanente, imposición de condiciones para la participación en futuros contratos o
adopción pública de medidas en respuesta a una contravención del marco vigente de
una institución financiera internacional aplicable a la resolución de denuncias de
comisión de Prácticas Prohibidas. (f) El Banco requiere que en los documentos de
licitación y los contratos financiados con un préstamo o donación del Banco se incluya
una disposición que exija que los solicitantes, oferentes, proveedores de bienes y sus
representantes, contratistas, consultores, miembros del personal, subcontratistas
subconsultores, proveedores de servicios y concesionarios permitan al Banco revisar
cualesquiera cuentas, registros y otros documentos relacionados con la presentación
de propuestas y con el cumplimiento del contrato y someterlos a una auditoría por
auditores designados por el Banco. Bajo esta política, todo solicitante, oferente,
proveedor de bienes y su representante, contratista, consultor, miembro del personal,
subcontratista, subconsultor, proveedor de servicios y concesionario deberá prestar
plena asistencia al Banco en su investigación. El Banco. 13 Un subconsultor,
subcontratista o proveedor de bienes o servicios designado (se utilizan diferentes
apelaciones dependiendo del documento de licitación) es aquel que cumple una de las
siguientes condiciones: (i) ha sido incluido por el oferente en su oferta o solicitud de
precalificación debido a que aporta experiencia y conocimientos específicos y
esenciales que permiten al oferente cumplir con los requisitos de elegibilidad de la
licitación; o (ii) ha sido designado por el Prestatario, requerirá asimismo que se incluya
en contratos financiados con un préstamo o donación del Banco una disposición que
obligue a solicitantes, oferentes, proveedores de bienes y sus representantes,
contratistas, consultores, miembros del personal, subcontratistas, subconsultores,
proveedores de servicios y concesionarios a: (i) conservar todos los documentos y
registros relacionados con actividades financiadas por el Banco por un período de
siete (7) años luego de terminado el trabajo contemplado en el respectivo contrato; (ii)
entregar cualquier documento necesario para la investigación de denuncias de
comisión de Prácticas Prohibidas y hacer que empleados o agentes de los solicitantes,
oferentes, proveedores de bienes y sus representantes, contratistas, consultores,
subcontratistas, subconsultores, proveedores de servicios y concesionarios que
tengan conocimiento de las actividades financiadas por el Banco estén disponibles
para responder a las consultas relacionadas con la investigación provenientes de
personal del Banco o de cualquier investigador, agente, auditor o consultor
78
apropiadamente designado. Si el solicitante, oferente, proveedor de servicios y su
representante, contratista, consultor, miembro del personal, subcontratista,
subconsultor, proveedor de servicios o concesionario se niega a cooperar o incumple
el requerimiento del Banco, o de cualquier otra forma obstaculiza la investigación por
parte del Banco, el Banco, bajo su sola discreción, podrá tomar medidas apropiadas
contra el solicitante, oferente, proveedor de bienes y su representante, contratista,
consultor, miembro del personal, subcontratista, subconsultor, proveedor de servicios
o concesionario. (g) El Banco exigirá que, cuando un Prestatario adquiera bienes,
obras o servicios distintos de servicios de consultoría directamente de una agencia
especializada, de conformidad con lo establecido en el párrafo 3.9, en el marco de un
acuerdo entre el Prestatario y dicha agencia especializada, todas las disposiciones
contempladas en el párrafo 1.14 relativas a sanciones y Prácticas Prohibidas se
apliquen íntegramente a los solicitantes, oferentes, proveedores de bienes y sus
representantes, contratistas, consultores, miembros del personal, subcontratistas,
subconsultores, proveedores de servicios, concesionarios (incluidos sus respectivos
funcionarios, empleados y representantes, ya sean sus atribuciones expresas o
implícitas), o cualquier otra entidad que haya suscrito contratos con dicha agencia
especializada para la provisión de bienes, obras o servicios distintos de servicios de
consultoría en conexión con actividades financiadas por el Banco. El Banco se reserva
el derecho de obligar al Prestatario a que se acoja a recursos tales como la
suspensión o la rescisión. Las agencias especializadas deberán consultar la lista de
firmas e individuos declarados inelegibles de forma temporal o permanente por el
Banco. En caso de que una agencia especializada suscriba un contrato o una orden
de compra con una firma o individuo declarado inelegible de forma temporal o
permanente por el Banco, el Banco no financiará los gastos conexos y se acogerá a
otras medidas que considere convenientes.
79
1.15 Con el acuerdo específico del Banco, un Prestatario podrá incluir en los
formularios de licitación para contratos de gran cuantía, financiados por el Banco, la
declaratoria jurada del oferente de observar las leyes del país contra Prácticas
Prohibidas (incluidos sobornos), cuando compita o ejecute un contrato, conforme éstas
hayan sido incluidas en los documentos de licitación.14 El Banco aceptará la
introducción de tal declaratoria a petición del país del Prestatario, siempre que los
acuerdos que rijan esa declaratoria sean satisfactorios al Banco.
14 Como ejemplo, dicha declaratoria jurada podría decir como sigue: “Declaramos
que, al competir en (y, si somos sujetos de una adjudicación, al ejecutar) el contrato
antes mencionado, observaremos estrictamente las leyes contra fraude y corrupción
vigentes en el país del contratante), conforme esas leyes han sido incluidas por el
contratante en los documentos de licitación para este contrato y, sin perjuicio de los
procedimientos del Banco para tratar casos de fraude y corrupción, acatar las normas
administrativas de [autoridad correspondiente] para conocer y resolver todos los casos
relacionados con procedimientos de adquisiciones”.
15 Si el Proyecto incluye la selección de servicios de consultoría, el Plan de
Adquisiciones incluirá también los métodos de selección de los servicios de consultoría
de conformidad con las Políticas para la Selección y Contratación de Consultores
Financiados por el Banco Interamericano de Desarrollo. El Banco pondrá a disposición
pública el Plan de Contrataciones inicial después de que el préstamo correspondiente
haya sido aprobado; cualquier actualización de este Plan será puesta a disposición del
público una vez que haya sido aprobada.
16 Véase Apéndice 1.
17 Véanse los párrafos 1.6, 1.7 y 1.8.
II. Licitación Pública Internacional A. General Introducción 2.1. El objetivo de la licitación pública internacional, tal como se describe en las
presentes Políticas, es proporcionar a todos los posibles oferentes elegibles17
notificación oportuna y adecuada de los requerimientos de un Prestatario en cuanto a
los bienes y obras necesarios de un proyecto, y proporcionar a dichos oferentes
igualdad de oportunidades para presentar ofertas en relación con los mismos.
80
Tipo y Monto de los Contratos 2.2. Los documentos de licitación deben especificar claramente el tipo de contrato que
ha de celebrarse y las estipulaciones contractuales adecuadas propuestas al efecto.
Los tipos más comunes de contratos estipulan pagos sobre la base de una suma
alzada, precios unitarios, reembolso de costos más comisión fija, o combinaciones de
estas modalidades. Los contratos sobre la base de costos reembolsables son
aceptables para el Banco solamente en circunstancias excepcionales, tales como
situaciones de gran riesgo, o cuando los costos no pueden determinarse
anticipadamente con suficiente exactitud. Tales contratos deben incluir los incentivos
apropiados para limitar los costos.
2.3. El monto y alcance de los contratos individuales dependerán de la magnitud,
características y ubicación del proyecto. Con respecto a los proyectos que requieren
una variedad de obras y equipo, por lo común se adjudican separadamente contratos
para las obras civiles y para el suministro y la instalación, o ambas cosas, de los
diferentes elementos de planta,18 equipo y obra civil.
2.4. Para un proyecto que requiere elementos similares pero separados de equipo u
obras, se puede llamar a licitación de conformidad con diversas opciones
contractuales susceptibles de atraer el interés de empresas tanto grandes como
pequeñas, a las cuales se les podría permitir que presentaran ofertas con respecto a
contratos individuales (porciones) o a un grupo de contratos similares (paquete), según
su preferencia. Todas las ofertas y combinaciones de ofertas han de recibirse dentro
de un mismo plazo y abrirse y evaluarse simultáneamente para determinar la oferta o
combinación de ofertas que ofrezcan al Prestatario el precio evaluado más bajo.19
2.5. En ciertos casos el Banco puede aceptar o exigir contratos llave en mano, en
virtud de los cuales se proporcionen los diseños técnicos y servicios de ingeniería, el
suministro e instalación de equipo y la construcción de una planta completa mediante
un solo contrato. Por otra parte, el Prestatario puede encargarse de los diseños y
servicios de ingeniería y llamar a licitación en relación con un contrato de
responsabilidad única para el suministro e instalación de todos los bienes y la
construcción de todas las obras que se requieran para el componente del proyecto.
Los contratos correspondientes a diseño y construcción, así como los
correspondientes a administración de contratos,20 también son aceptables cuando
esto resulta apropiado.21
81
18 En estas Políticas, “planta” se refiere a equipo instalado, como en el caso de una
fábrica.
19 Véanse los párrafos 2.49–2.54 de los procedimientos de evaluación de ofertas.
20 En el campo de la construcción, el contratista de administración de contratos
normalmente no efectúa el trabajo directamente sino que a su vez lo contrata a otros
contratistas, encargándose de la dirección de los trabajos y asumiendo plena
responsabilidad por éstos y por los riesgos relativos a precios, calidad y terminación
oportuna de los trabajos. Por otra parte, un administrador de construcción es un
consultor o agente del Prestatario, pero no asume esos riesgos. (Cuando los servicios
del administrador de construcción son financiados por el Banco, éstos deben
obtenerse de acuerdo con las Políticas para consultores. Véase la nota 3 al pie).
21 Véase también los párrafos 3.14 y 3.15 relacionados con contratación basada en
desempeño.
22 Para la revisión de los documentos de licitación en la segunda etapa, el Prestatario
debe respetar la confidencialidad de las ofertas técnicas de los oferentes que se
utilizaron en la primera etapa, en consistencia con los requisitos de transparencia y
derechos de propiedad intelectual.
Licitación en Dos Etapas 2.6. En el caso de los contratos llave en mano o de contratos para plantas grandes y
complejas u obras de tipo especial o que requieren de tecnología de sistemas de
información o de comunicación, puede no ser aconsejable o práctico preparar por
anticipado las especificaciones técnicas completas. En ese caso se puede emplear un
procedimiento de licitación en dos etapas que incluya, en una primera etapa, una
invitación a presentar propuestas técnicas sin precios, sobre la base de un diseño
conceptual o especificaciones de funcionamiento, sujetas a aclaraciones y ajustes
técnicos y comerciales, y, en la segunda etapa, una invitación a presentar propuestas
técnicas definitivas y ofertas de precios, sobre la base de documentos de licitación
modificados.22
Notificación y Publicidad 2.7. La notificación a tiempo de las oportunidades para licitar es fundamental en los
procedimientos competitivos. Con respecto a los proyectos que incluyan adquisiciones
por medio de la licitación pública internacional, el Prestatario debe preparar y
presentar al Banco una versión preliminar de un Aviso General de Adquisiciones. El
82
Banco dispondrá la inserción de tal anuncio en los sitios de Internet de United Nations
Development Business (UNDB online) y del Banco.23 El anuncio debe contener
información referente al Prestatario (o Prestatario potencial), el monto y finalidad del
préstamo, la magnitud de las adquisiciones que hayan de efectuarse conforme a la
licitación pública internacional, y el nombre, el teléfono (o número de fax) y la dirección
del organismo del Prestatario encargado de las adquisiciones, incluida la dirección del
sitio de Internet donde los avisos de adquisiciones estén disponibles. Cuando éstas se
conozcan, se deben indicar las fechas en que los interesados pueden obtener los
documentos de precalificación o de licitación. Los documentos de precalificación o de
licitación, según el caso, no se deben poner a disposición del público antes de la fecha
de publicación del Aviso General de Adquisiciones.
2.8. Los llamados a precalificación o a licitación, según sea el caso, deben publicarse
como Anuncios Específicos de Adquisiciones por lo menos en un periódico de
circulación nacional en el país del Prestatario o en la gaceta oficial (si se encuentra
disponible en Internet), o en un portal único electrónico de libre acceso donde el país
publique todas sus oportunidades de negocios. Tales llamados se deben publicar
también en los sitios de Internet del UNDB online y del Banco. La notificación debe
efectuarse con antelación suficiente para que los posibles oferentes puedan obtener
los documentos de precalificación o licitación y preparar y presentar sus ofertas.24
23 El UNDB es una publicación de Naciones Unidas. Información sobre suscripciones
están disponibles en Development Business, United Nations, GCPO Box 5850, New
York, N.Y. 10163-5850, U.S.A. (Página Web: www.devbusiness.com; correo
electrónico: [email protected]). El sitio de Internet del Banco Interamericano de
Desarrollo es www.iadb.org.
24 El Banco ha preparado un documento de precalificación estándar para que los
Prestatarios lo usen cuando proceda.
Precalificación de Oferentes 2.9. La precalificación generalmente es necesaria en los casos de obras de magnitud o
de complejidad considerable, o en cualquier otra circunstancia en que el alto costo de
la preparación de ofertas detalladas pudiera desalentar la competencia, como por
ejemplo cuando se trata de equipos diseñados sobre pedido, plantas industriales,
servicios especializados, y algunos contratos de complejos sistemas de información y
tecnología y del tipo llave en mano, de diseño y construcción, o de administración.
Esto también asegura que las invitaciones a participar en la licitación se envíen
83
solamente a quienes cuenten con la capacidad y los recursos necesarios. La
precalificación debe basarse únicamente en la capacidad y recursos de los posibles
oferentes para ejecutar satisfactoriamente el contrato de que se trate, teniendo en
cuenta: (a) la experiencia y desempeño anterior en contratos similares, (b) la
capacidad en materia de personal, equipo e instalaciones de construcción o
fabricación, (c) la situación financiera de la firma.
2.10. La invitación a la precalificación para la licitación de contratos específicos o
grupos de contratos similares se debe publicar y notificar de acuerdo con lo estipulado
en los párrafos 2.7 y 2.8 de estas Políticas. A los interesados que respondan a la
invitación se les debe enviar una descripción del alcance del contrato y una clara
definición de los requisitos necesarios para la precalificación. A todos los postulantes
que reúnan los requisitos especificados se les permitirá presentarse a la licitación. El
Prestatario debe comunicar los resultados de la precalificación a todos los postulantes.
Tan pronto la precalificación haya terminado, los documentos de licitación deben ser
puestos a la disposición de los posibles oferentes calificados. En el caso de
precalificación para grupos de contratos que hayan de ser adjudicados durante un
cierto período de tiempo, se podrá imponer un límite al número o al valor total de los
contratos que pueden adjudicarse a un mismo oferente, basándose en los recursos de
éste. En esos casos, la lista de las firmas precalificadas debe ser actualizada
periódicamente. La información para la precalificación proporcionada por los
interesados debe ser confirmada en el momento de la adjudicación del contrato. Se le
podrá negar a un oferente la adjudicación del contrato cuando se juzgue que éste ya
no cuenta con la capacidad o los recursos necesarios para ejecutar el contrato
satisfactoriamente.
B. Documentos de Licitación General 2.11. En los documentos de licitación debe proporcionarse toda la información
necesaria para que un posible oferente prepare una oferta con respecto a los bienes
que deban suministrarse o las obras que hayan de construirse. Si bien el detalle y
complejidad de estos documentos pueden variar según la magnitud y características
del conjunto que se licite y el contrato en cuestión, ordinariamente deben incluir: el
llamado a licitación; instrucciones a los oferentes; el formulario de las ofertas; el
formulario del contrato; las condiciones contractuales, tanto generales como
especiales; especificaciones y planos; la información técnica que corresponda 84
(incluyendo las características geológicas y ambientales); listas de bienes o
cantidades; el plazo de entrega o terminación y los apéndices necesarios, tales como
formularios de diversas garantías. La base sobre la cual se debe evaluar y escoger la
oferta evaluada como la más baja se describirá claramente en las instrucciones a los
oferentes, en las especificaciones, o en ambas. Si se cobra una suma por los
documentos de licitación, ésta debe ser razonable y reflejar solamente el costo de la
impresión y envío y no ser tan alta como para desalentar la participación de oferentes
calificados. El Prestatario podrá utilizar un sistema electrónico para distribuir los
documentos de licitación, siempre y cuando el Banco esté satisfecho con la
funcionalidad de ese sistema. Si los documentos de licitación se distribuyen
electrónicamente, el sistema debe ser seguro para impedir modificaciones a los
documentos de licitación y no debe restringir el acceso de oferentes a los documentos
de licitación. En los siguientes párrafos se dan orientaciones acerca de componentes
críticos de los documentos de licitación. 2.12. Los Prestatarios deben utilizar los
Documentos Estándar de Licitación (DEL) apropiados, emitidos por el Banco, con los
cambios mínimos que éste considere aceptables y que sean necesarios para cubrir
cuestiones específicas relativas a un proyecto. Todo cambio de ese tipo se introducirá
solamente por medio de las hojas de datos de la licitación, o a través de condiciones
especiales del contrato, y no mediante cambios en la redacción de los DEL del Banco.
En los casos en que no se hayan emitido los documentos estándar de licitación
pertinentes, el Prestatario debe utilizar otras condiciones contractuales reconocidas
internacionalmente y formularios de contrato aceptables para el Banco. Validez de los Ofertas y Garantía de Mantenimiento de Oferta 2.13. Se debe exigir a los oferentes
que presenten ofertas que permanezcan válidas durante un período especificado en
los documentos de licitación, que sea suficiente para permitir al Prestatario efectuar la
comparación y evaluación de las ofertas, y obtener la no objeción del Banco relativa a
la adjudicación (si así lo exige el Plan de Adquisiciones), y obtener todas las
aprobaciones necesarias, de manera que el contrato se pueda adjudicar dentro de ese
período. 2.14. Los Prestatarios tienen la opción de requerir una garantía de
mantenimiento de la oferta. Cuando se utilice, la garantía debe ser por el monto
especificado en los documentos de licitación25 y la garantía de mantenimiento de
oferta debe permanecer vigente por un período de cuatro semanas adicionales al
período de validez de las ofertas, a fin de proporcionar al Prestatario un tiempo
razonable para actuar en caso de que la garantía se hiciese exigible. Una vez que se
haya firmado el contrato con el oferente ganador, las garantías de mantenimiento de
85
oferta deben ser devueltas a los demás oferentes. En lugar de una garantía de
mantenimiento de oferta, el Prestatario puede requerir que los oferentes firmen una
declaración aceptando que la elegibilidad de licitar en otro contrato con el Prestatario
debe ser suspendida por un plazo de tiempo si retiran o modifican sus ofertas durante
el período de validez o si les es adjudicado el contrato, y no cumplen con firmar el
mismo o entregar una garantía de cumplimiento antes de la fecha límite estipulada en
los documentos de licitación. 25 El formato de la garantía de mantenimiento de oferta
debe estar de acuerdo con los documentos estándar de licitación y las garantías
deben ser emitidas por una institución con reconocida buena reputación o por una
institución financiera seleccionada por el oferente. Si la institución que emite la
garantía tiene domicilio fuera del país del Prestatario, para que la garantía sea
exigible, se debe tener una institución financiera corresponsal con domicilio en el país
del Prestatario. Claridad de los Documentos de Licitación 2.16. Los documentos de
licitación deben estar redactados de manera que permitan y alienten la competencia
internacional y en ellos se deben describir con toda claridad y precisión las obras a
ejecutar, su ubicación, los bienes a suministrar, el lugar de entrega o instalación, el
calendario de entrega o terminación, los requisitos mínimos de funcionamiento, y los
requisitos en cuanto a garantías y mantenimiento, así como cualesquiera otras
condiciones pertinentes. Además, si fuere del caso, en los documentos de licitación
deben definirse las pruebas, normas y métodos que se deben utilizar para juzgar si el
equipo, una vez entregado, y las obras, después de completada su ejecución, se
ajustan a las especificaciones. Los planos deben concordar con el texto de las
especificaciones, y se debe establecer el orden de precedencia entre ambos. 2.17. Los
documentos de licitación deben identificar los factores que se tomarán en cuenta,
además del precio, al evaluar las ofertas, y la forma en que se cuantificarán o
evaluarán dichos factores. Si se permiten ofertas basadas en diseños alternativos,
materiales, calendarios de terminación, condiciones de pago, etc., deben especificarse
expresamente los requisitos para su aceptabilidad y el método para su evaluación.
2.18. Se debe proporcionar a todos los posibles oferentes la misma información, y se
ofrecerá a todos ellos las mismas oportunidades para obtener información adicional
oportunamente. El Prestatario debe dar a los posibles oferentes acceso razonable al
lugar en que se ejecuta el proyecto. En el caso de los contratos relativos a obras o
suministros complejos, en particular los que puedan necesitarse para rehabilitar obras
o equipo existentes, se puede organizar una reunión previa a la licitación, en la cual
los posibles oferentes puedan reunirse con representantes del Prestatario para
86
obtener aclaraciones (en persona o electrónicamente). Se debe enviar una copia (por
escrito o en forma electrónica) de las actas de la reunión a todos los oferentes
potenciales, y al Banco. Toda información, aclaración, corrección de errores o
modificación adicional de los documentos de licitación se debe enviar, a cada uno de
los posibles oferentes que adquirieron los documentos de licitación originales, con
tiempo suficiente respecto a la fecha fijada como límite para la recepción de las
ofertas, a fin de que los oferentes puedan tomar medidas apropiadas. De ser
necesario, se debe prorrogar la fecha límite. El Banco debe recibir una copia (por
escrito o en forma electrónica) y debe ser consultado con respecto a una notificación
de “no objeción” cuando el contrato esté sujeto a revisión ex-ante. Normas Técnicas 2.19. Las normas y especificaciones técnicas citadas en los documentos de licitación
deben promover la competencia más amplia posible, asegurando simultáneamente el
cabal cumplimiento de los requisitos de funcionamiento de los bienes o las obras que
se contraten. En la medida de lo posible, el Prestatario debe especificar normas
técnicas de aceptación internacional, como las emitidas por la Organización
Internacional de Normalización, a las cuales deban ajustarse el equipo, los materiales
o la mano de obra. En los casos en que no existan normas técnicas internacionales, o
cuando las existentes no sean apropiadas, se pueden especificar normas técnicas
nacionales. En todo caso, en los documentos de licitación se debe estipular que
también se deben aceptar equipos, materiales y formas de ejecución que cumplan con
otras normas técnicas que sean por lo menos sustancialmente equivalentes a las
internacionales. Condiciones Contractuales 2.38. Los contratos deben especificar
con claridad el alcance de las obras por ejecutar o de los bienes por suministrar, los
derechos y obligaciones del Prestatario y del proveedor o contratista, así como las
funciones y autoridad del ingeniero, arquitecto o administrador de la construcción que
hubiere sido contratado por el Prestatario para la supervisión y administración del
contrato. Además de las condiciones generales del contrato, deben incluirse las
condiciones especiales que se apliquen específicamente a los bienes por suministrar o
a las obras por ejecutar, y a la ubicación del proyecto. Las condiciones del contrato
deben indicar una distribución equitativa de los riesgos y responsabilidades. Garantía de Cumplimiento 2.39. En los documentos de licitación de obras debe exigirse
garantía por una cantidad suficiente para proteger al Prestatario en caso de
incumplimiento del contrato por el contratista. Esta garantía debe constituirse en la
forma y el monto adecuados según lo especifiquen los documentos de licitación.29 El
monto de la garantía podrá variar, según el tipo de instrumento que se constituya y de
87
las características y magnitud de las obras. Una parte de esta garantía debe
permanecer vigente por un período suficientemente largo después de la fecha de
terminación de las obras, a fin de proveer cobertura durante el período de
responsabilidad por defectos ocultos o por el período de mantenimiento de las obras
hasta la aceptación final de las mismas por parte del 29 La forma de la garantía de
cumplimiento deberá estar de acuerdo con los documentos estándar de licitación y
deberá ser emitida por un Banco de reconocido prestigio o una institución financiera
seleccionada por el oferente. Si la institución que emite la garantía está localizada
fuera del país del Prestatario, ésta deberá tener una institución financiera como
corresponsal en el país del Prestatario, de tal forma que la garantía pueda ser ejercida.
Prestatario; alternativamente, los contratos pueden estipular que se retenga un
porcentaje de cada pago periódico, hasta tanto no se haya efectuado la aceptación
definitiva. Se puede permitir que los contratistas reemplacen el valor de la retención
con otra garantía equivalente después de la aceptación provisional de las obras. 2.40.
En los contratos de suministro de bienes, la necesidad de constituir una garantía de
cumplimiento dependerá de las condiciones del mercado y de la práctica comercial
con respecto a la clase específica de bienes de que se trate. Puede exigirse que los
proveedores o fabricantes constituyan una garantía como protección contra el
incumplimiento del contrato. Dicha garantía, si es de un monto apropiado, puede cubrir
también las obligaciones en cuanto a garantías de fabricación o construcción o, en
lugar de ella y con el mismo objeto, puede disponerse la deducción de un porcentaje
de los pagos como retención de garantía para cubrir obligaciones relacionadas con la
garantía de fabricación o construcción, o con las estipulaciones referentes a la puesta
en marcha del equipo. El monto de las garantías o retenciones debe ser razonable.
Cláusulas sobre Liquidación por Daños y Perjuicios y Bonificaciones 2.41. En los
contratos se deben incluir disposiciones para la liquidación de daños y perjuicios o
provisiones similares, por los montos adecuados cuando las demoras en la entrega de
los bienes o en la terminación de las obras, o el funcionamiento indebido de los bienes
u obras redunden en mayores costos, en pérdidas de ingresos o en pérdidas de otros
beneficios para el Prestatario. También se pueden incluir cláusulas que dispongan el
pago de una prima al contratista o proveedor que termine las obras o entregue los
bienes antes de las fechas especificadas en el contrato, cuando tal terminación o
entrega anticipada resulte beneficiosa para el Prestatario. Fuerza Mayor 2.42. Las
condiciones del contrato deben estipular que la falta de cumplimiento por una de las
partes de sus obligaciones contractuales no se debe considerar como incumplimiento
88
si esa falta se debe a un caso de fuerza mayor, según éste se haya definido en las
condiciones del contrato. Leyes Aplicables y Solución de Controversias 2.43. En
las condiciones del contrato deben incluirse estipulaciones acerca de las leyes
aplicables y del foro para la solución de controversias. El arbitraje comercial
internacional puede tener ventajas prácticas respecto a otros métodos para el arreglo
de diferencias. Por lo tanto, se recomienda a los Prestatarios que estipulen esta
modalidad de arbitraje en los contratos para la adquisición de bienes y construcción de
obras. No podrá designarse al Banco como árbitro ni pedírsele que designe uno. En el
caso de los contratos de obras, de suministro e instalaciones de bienes, así como en
el de contratos llave en mano, las disposiciones relativas al arreglo de diferencias
deben comprender también mecanismos tales como juntas de examinadores de
diferencias o conciliadores, a quienes se designa con el objeto de permitir una solución
más rápida de las diferencias. C. Apertura y Evaluación de las Ofertas y Adjudicación del Contrato Plazo para la Preparación de las Ofertas 2.44. El plazo
que se conceda para la preparación y presentación de las ofertas debe determinarse
teniendo debidamente en cuenta las circunstancias especiales del proyecto y la
magnitud y complejidad del contrato. En general, para las licitaciones internacionales
dicho plazo no debe ser inferior a seis semanas a partir de la fecha del llamado a
licitación o, si fuere posterior, de la fecha en que estén disponibles los documentos de
licitación. Cuando se trate de obras civiles de gran envergadura o de elementos de
equipo complejo, el plazo normalmente no debe ser menor de doce semanas, a fin de
que los posibles oferentes puedan llevar a cabo sus investigaciones antes de
presentar sus ofertas. En tales casos se recomienda al Prestatario que convoque a
reuniones previas a las licitaciones y organice visitas al terreno. Se debe permitir a los
oferentes enviar ofertas por correo o entregarlas por mano. Los Prestatarios pueden
utilizar sistemas electrónicos que permitan a los oferentes entregar sus ofertas por
medios electrónicos, siempre y cuando el Banco esté de acuerdo con la eficacia del
sistema, incluyendo, inter alia, que el sistema es seguro, mantiene la confidencialidad
y la autenticidad de las ofertas entregadas, utiliza un sistema de autenticación o un
sistema semejante para mantener a los oferentes vinculados a sus ofertas. En este
caso, los oferentes deben poder continuar utilizando la opción de entregar sus ofertas
en copia impresa. En el llamado a licitación se debe especificar la fecha y hora límites
y el lugar para la entrega de las ofertas. Procedimientos para la Apertura de las Ofertas 2.45. La apertura de las ofertas debe coincidir con la hora límite fijada para su
entrega o efectuarse inmediatamente después de dicha hora límite30 y debe
89
anunciarse, junto con el lugar en que haya de efectuarse la apertura, en el llamado a
licitación. El Prestatario debe abrir todas las ofertas a la hora estipulada y en el lugar
especificado. Las ofertas deben abrirse en un acto público. Se debe permitir la
presencia de los oferentes o de sus representantes (en persona o por medios
electrónicos cuando se utilice licitación por medios electrónicos). Al momento de abrir
cada oferta, se deben leer en voz alta y deben publicarse por medios electrónicos
cuando se haya utilizado una licitación de este tipo y registrar en un acta, el nombre
del oferente y el precio total de cada oferta y de cualesquiera ofertas alternativas, si se
las hubiese solicitado o se hubiese permitido presentarlas. Copia del acta debe
enviarse prontamente al Banco y a todos los participantes. Las ofertas que se reciban
una vez vencido el plazo estipulado, así como las que no se hayan abierto y leído en la
sesión de apertura, no deben ser consideradas. 30 A fin de dejar tiempo suficiente
para llevar las ofertas al lugar anunciado para su apertura pública. 31 Véase el párrafo
2.44. Aclaración o Modificación de las Ofertas 2.46. Con excepción de lo dispuesto
en los párrafos 2.63 y 2.64 de estas Políticas, no se debe pedir a ningún oferente que
modifique su oferta ni permitirle que lo haga después de vencido el plazo de recepción.
El Prestatario debe pedir a los oferentes las aclaraciones necesarias para evaluar sus
ofertas, pero no debe pedir ni permitir que modifiquen su contenido sustancial ni sus
precios después de la apertura de las ofertas. Tanto las solicitudes de aclaración como
las respuestas de los oferentes deben hacerse por escrito, ya sea en papel o por
medio de un sistema electrónico con el que el Banco esté de acuerdo.31
Confidencialidad 2.47. Después de la apertura pública de las ofertas, no debe darse
a conocer a los oferentes ni a personas que no estén oficialmente involucradas en este
proceso, información alguna acerca del análisis, aclaración y evaluación de las ofertas
ni sobre las recomendaciones relativas a la adjudicación, hasta cuando se haya
publicado la adjudicación del contrato.
90
91
Análisis de las Ofertas 2.48. El Prestatario debe determinar si las ofertas: (a) cumplen con los requisitos
exigidos en los párrafos 1.6, 1.7 y 1.8 de estas Políticas; (b) están debidamente
firmadas; (c) están acompañadas de las garantías o de las declaratorias exigidas
firmadas, conforme se especifica en el párrafo 2.14 de estas Políticas; (d) cumplen
sustancialmente los requisitos especificados en los documentos de licitación; y (e)
están, en general, en orden. Si una oferta no se ajusta sustancialmente a los
requisitos, es decir, si contiene divergencias mayores o reservas respecto de los
términos, condiciones y especificaciones de los documentos de licitación, no se la
debe seguir considerando. Una vez abiertas las ofertas no se debe permitir que el
oferente corrija o elimine las desviaciones sustanciales o las reservas que hubiese
formulado.32
32 Para lo que respecta a las correcciones, véase el párrafo 2.50.
33 Véase el párrafo 2.52.
34 La evaluación de las ofertas no debe tomar en cuenta: (a) los derechos aduaneros
y otros impuestos aplicables a los bienes importados cotizados utilizando el término
INCOTERMS 2000 especificado en los documentos de licitación (para los cuales están
excluidos de los derechos aduaneros); y (b) impuestos de venta o similares
relacionados con la venta o entrega de los bienes.
Evaluación y Comparación de Ofertas 2.49. La evaluación de las ofertas tiene por objeto determinar el costo de cada una de
ellas para el Prestatario de manera que permita compararlas sobre la base del costo
evaluado de cada una. Con sujeción a lo dispuesto en el párrafo 2.58, la oferta que
resulte con el costo evaluado más bajo,33 sin que sea necesariamente aquella cuyo
precio cotizado sea el más bajo, debe ser seleccionada para la adjudicación.
2.50. El precio de cada oferta leído en el acto de apertura de las ofertas debe ajustarse
para corregir cualesquiera errores aritméticos. Además, para el propósito de la
evaluación, deben hacerse ajustes respecto de cualquier desviación o reserva no
significativa. En la evaluación no deben tomarse en cuenta las disposiciones sobre
ajuste de precios aplicables al período de ejecución del contrato.
2.51. La evaluación y comparación de las ofertas se debe efectuar sobre la base del
precio cotizado utilizando el término de INCOTERMS especificado en los documentos
de licitación, sumado a los precios de toda instalación, capacitación, puesta en marcha
y otros servicios similares que se requieran.34
92
2.52. Los documentos de licitación deben especificar también los factores pertinentes,
además del precio, que han de considerarse en la evaluación de las ofertas y la
manera como han de aplicarse a fin de determinar la oferta evaluada como la más
baja. En el caso de bienes y equipos, los factores que se pueden tomar en cuenta
comprenden, entre otros, el calendario de pagos, el plazo de entrega, los costos de
operación, la eficiencia y compatibilidad del equipo, la disponibilidad de servicio y
repuestos, la capacitación necesaria, la seguridad contra accidentes y los beneficios
ambientales. Los factores distintos del precio que hayan de utilizarse para determinar
la oferta evaluada como la más baja deben expresarse, en la medida posible, en
términos monetarios, o debe asignárseles una ponderación relativa en las
disposiciones pertinentes de los documentos de licitación.
2.53. En contratos de construcción de obras o de llave en mano los contratistas son
responsables por el pago de todos los derechos, impuestos y otros gravámenes,35 y
los oferentes deben tomar en cuenta estos factores al preparar sus ofertas. La
evaluación y comparación de las ofertas se debe hacer sobre esta base. La evaluación
de las ofertas relativas a obras se debe hacer estrictamente en términos monetarios.
No se acepta procedimiento alguno en virtud del cual se descalifiquen
automáticamente las ofertas que se sitúen por encima o por debajo de un nivel
predeterminado para el valor de las ofertas. Cuando el tiempo fuese un factor crítico,
se puede tomar en cuenta el valor de la terminación adelantada de las obras, de
acuerdo con los criterios indicados en los documentos de licitación, solamente si en el
contrato se estipulan penalidades de la misma magnitud por concepto de
incumplimiento.
2.54. El Prestatario debe preparar un informe detallado sobre la evaluación y
comparación de las ofertas en el cual explique las razones específicas en que se basa
la recomendación para la adjudicación del contrato.
35 A menos que en los documentos de licitación se especifique otra cosa en el caso
de algunos contratos llave en mano (véase el párrafo 2.22).
Preferencia Domestica
Adjudicación del Contrato
93
2.59. El Prestatario debe adjudicar el contrato, dentro del período de validez de las
ofertas, al oferente que reúna los requisitos apropiados en cuanto a capacidad y
recursos y cuya oferta: (i) responda sustancialmente a los requisitos exigidos en los
documentos de licitación y (ii) represente el costo más bajo evaluado.36 A ningún
oferente se le debe exigir, como condición para la adjudicación del contrato, que
asuma responsabilidades por trabajos que no hubiesen sido previstos en los
documentos de licitación, o que efectúe cualquier modificación a la oferta que presentó
originalmente.
36 Denominados “oferente evaluado con el costo más bajo” y “oferta evaluada como la
más baja”, respectivamente.
Publicación de la Adjudicación 2.60. Dentro del plazo de dos semanas de recibir la “no objeción” del Banco a la
recomendación de adjudicación del contrato, el Prestatario debe publicar en los sitios
de Internet del UNDB online y del Banco los resultados que identifiquen la oferta y los
números de lotes y la siguiente información: (a) el nombre de cada oferente que haya
entregado una oferta; (b) los precios de las ofertas leídos en voz alta en el acto de
apertura de ofertas; (c) el nombre y precio evaluado de cada oferta que hubiese sido
evaluada; (d) el nombre de los oferentes cuyas ofertas hubiesen sido rechazadas y las
razones de su rechazo; (e) el nombre del oferente ganador y el precio que ofreció, así
como la duración y resumen del alcance del contrato adjudicado.
Rechazo de Todas las Ofertas 2.61. Los documentos de licitación generalmente estipulan que el Prestatario podrá
rechazar todas las ofertas. El rechazo de todas las ofertas se justifica cuando no haya
competencia efectiva, o cuando las ofertas no respondan sustancialmente a lo
solicitado, o los precios de las ofertas sean sustancialmente más elevados que los
presupuestos disponibles. Sin embargo, la falta de competencia no se debe determinar
exclusivamente sobre la base del número de oferentes. Aun cuando solamente una
oferta sea entregada, el proceso podrá ser considerado válido, si la licitación fue
apropiadamente notificada y los precios son razonables en comparación con los
valores de mercado. Con la autorización previa del Banco, los Prestatarios pueden
rechazar todas las ofertas. Si todas las ofertas son rechazadas, el Prestatario debe
examinar las causas que motivaron el rechazo y considerar la posibilidad de modificar
94
las condiciones del contrato, los planos y especificaciones, el alcance del contrato o
efectuar una combinación de estos cambios, antes de llamar a una nueva licitación.
2.62. Si el rechazo de todas las ofertas ha sido motivado por la falta de competencia,
el Prestatario debe considerar una mayor publicidad. Si el rechazo se debió a que la
mayoría de las ofertas, o todas ellas, no respondían a los requisitos, se puede invitar a
las firmas inicialmente precalificadas a que presenten nuevas ofertas o, con el
consentimiento del Banco, invitar solamente a las empresas que presentaron ofertas la
primera vez.
2.63. No deben rechazarse todas las ofertas y llamarse a nueva licitación sobre la
base de las mismas especificaciones con la sola finalidad de obtener precios más
bajos. Si la oferta evaluada como la más baja que responde a lo solicitado excediera el
costo estimado por el Prestatario, previamente a la licitación, por un monto
considerable, el Prestatario debe investigar las causas del exceso de costo y
considerar la posibilidad de llamar nuevamente a licitación, como se indica en los
párrafos anteriores. Como alternativa, el Prestatario podrá negociar con el oferente
que haya presentado la oferta evaluada como la más baja para tratar de obtener un
contrato satisfactorio mediante una reducción del alcance del contrato, la reasignación
del riesgo y la responsabilidad, o ambas cosas, que se traduzca en una reducción del
precio del contrato. Sin embargo, si la reducción del alcance de los trabajos o la
modificación que hubiera que introducir en los documentos del contrato fueran
considerables podría ser necesario llamar a una nueva licitación.
2.64. Debe obtenerse el acuerdo previo del Banco antes de rechazar todas las ofertas,
llamar a nueva licitación o entablar negociaciones con el oferente que hubiere
presentado la oferta evaluada como la más baja.
Información sobre Adjudicaciones 2.65. Al publicar la adjudicación del contrato a que se refiere el párrafo 2.60, el
Prestatario debe especificar que cualquier oferente que desee averiguar las razones
por las cuales su oferta no fue seleccionada, debe solicitar una explicación del
Prestatario. El Prestatario debe proporcionar oportunamente una explicación del por
qué esa oferta no fue seleccionada, ya sea por escrito o mediante una reunión de
información, o ambas, a opción del Prestatario. El oferente debe asumir todos los
costos de asistencia a tal reunión.
95
Licitación Pública Nacional 3.3. La licitación pública nacional (LPN) es el método de
licitación competitiva que se emplea normalmente en las contrataciones del sector
público en el país del Prestatario, y puede
constituir la forma más eficiente y económica de adquirir bienes o ejecutar obras
cuando, dadas las características y alcance de dichas adquisiciones, no sea probable
que atraigan competencia internacional. Para que el Banco los considere susceptibles
de financiamiento con fondos provenientes de sus préstamos, estos procedimientos de
contratación deben ser revisados y modificados40 en la medida necesaria para lograr
economía, eficiencia, transparencia y compatibilidad general con la Sección I de estas
Políticas. La LPN puede constituir el método de contratación preferido cuando no se
espera que los oferentes extranjeros manifiesten interés ya sea debido a que: (a) los
valores contractuales son pequeños; (b) se trata de obras geográficamente dispersas
o escalonadas en el curso del tiempo; (c) las obras requieren una utilización intensiva
de mano de obra; o (d) los bienes u obras pueden obtenerse o contratarse localmente
a precios inferiores a los del mercado internacional. Los procedimientos de la LPN
pueden utilizarse también cuando sea evidente que las ventajas de la LPI quedan
ampliamente contrarrestadas por la carga administrativa y financiera que ella supone.
3.4. La publicidad puede limitarse por lo menos al único sitio de Internet oficial del país
dedicado a la publicación de avisos de licitación del sector público o, en ausencia de
éste, a un periódico de amplia circulación nacional. Los documentos de licitación
pueden emitirse en cualquiera de los idiomas oficiales del Banco y generalmente se
utiliza la moneda del país del Prestatario para los propósitos de licitación y pago.
Adicionalmente, los documentos de licitación deben contener información clara
respecto de cómo deben presentarse las propuestas, así como del lugar, fecha y hora
de entrega de las mismas. Se debe dar un plazo razonable para que los interesados
puedan preparar y presentar ofertas. Los procedimientos deben permitir una
competencia adecuada con el fin de asegurar precios razonables; los métodos
empleados en la evaluación de las ofertas y en la adjudicación de los contratos deben
ser objetivos, se deben dar a conocer a todos los oferentes y no aplicarse
arbitrariamente. Los métodos también deben contemplar la apertura pública de las
propuestas, la publicación de los resultados de la evaluación y adjudicación del
contrato y las condiciones bajo las cuales los oferentes pueden presentar
96
disconformidad respecto de los resultados. Si hay empresas extranjeras que deseen
participar en estas condiciones, se les debe permitir que lo hagan.
40 Cualquier modificación deberá reflejarse en el Contrato de Préstamo.
Comparación de Precios 3.5. La comparación de precios es un método de
contratación que se basa en la obtención de cotizaciones de precios de diversos
proveedores (en el caso de bienes) o de varios contratistas (en el caso de obra
pública), con un mínimo de tres, con el objeto de obtener precios competitivos. Es un
método apropiado para adquirir bienes en existencia, fáciles de obtener, o productos a
granel con especificaciones estándar y pequeño valor o trabajos sencillos de obra civil
y pequeño valor. La solicitud de cotización de precios debe incluir una descripción y la
cantidad de los bienes o las especificaciones de la obra, así como el plazo (o fecha de
terminación) y lugar de entrega requerido. Las cotizaciones pueden presentarse por
carta, fax o medios electrónicos. Para la evaluación de las cotizaciones el comprador
debe seguir los mismos principios que aplican para las licitaciones públicas. Los
términos de la oferta aceptada deben incorporarse en una orden de compra o en un
contrato simplificado.
TOCAF 2012 N° 150/012
TITULO PRELIMINAR - DE LOS ORGANISMOS DE ADMINISTRACION FINANCIERA O PATRIMONIAL
Artículo 1
La Contabilidad y Administración Financiera del Estado (artículo 213 de la Constitución
de la República) se regirá por las siguientes disposiciones. Las disposiciones de la
Contabilidad y Administración Financiera del Estado deberán aplicarse de acuerdo con
prácticas de transparencia, celeridad y eficiencia, en base a las normas vigentes.
A los efectos de lo dispuesto en las presentes disposiciones, se entiende por
Administración Pública Estatal, toda persona jurídica pública estatal que ejerce función
administrativa.
Artículo 2
97
Constituye materia de la presente ley de Contabilidad y Administración Financiera los
hechos, actos u operaciones de los que se deriven transformaciones o variaciones en
la Hacienda Pública.
Quedan comprendidos en la misma, en carácter de Organismos de Administración-
Financiero Patrimonial, sin perjuicio de las atribuciones y facultades, derechos y
obligaciones que les asignen la Constitución de la República y las leyes:
- Los Poderes del Estado.
- El Tribunal de Cuentas.
- La Corte Electoral.
- El Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
- Los Gobiernos Departamentales.
- Los entes autónomos y los servicios descentralizados.
- En general todas las administraciones públicas estatales.
Para los entes industriales o comerciales del Estado, las disposiciones contenidas en
este Texto Ordenado serán de aplicación en tanto sus leyes orgánicas no prevean
expresamente regímenes especiales.
CAPITULO III
DE LA COMPETENCIA PARA GASTAR Y PAGAR DE LAS FORMAS DE CONTRATAR
SECCIÓN 1
DE LOS ORDENADORES DE GASTOS Y PAGOS
Artículo 26
Son ordenadores primarios de gastos, hasta el límite de la asignación presupuestal, los jerarcas máximos de toda Administración, cualquiera sea su naturaleza jurídica.
En especial son ordenadores primarios:
a) En la Presidencia de la República, el Presidente actuando por sí.
98
b) En el Poder Ejecutivo, el Presidente actuando en acuerdo con el
Ministro o Ministros respectivos o actuando en Consejo de Ministros en su
caso.
c) En el Poder Legislativo, el Presidente de la Asamblea General y los
Presidentes de cada Cámara en su caso.
d) En el Poder Judicial, la Suprema Corte de Justicia.
e) La Corte Electoral, el Tribunal de Cuentas y el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo.
f) En los Gobiernos Departamentales, el Intendente Municipal y el
Presidente de la Junta Departamental, cada uno dentro de su competencia.
g) En la administración autónoma y descentralizada, los Directorios, Consejos Directivos o Directores Generales de cada uno de estos organismos o entes públicos.
Estos ordenadores primarios podrán ordenar gastos por cualquier monto hasta el límite de la asignación presupuestal respectiva.
Cuando el ordenador primario sea un órgano colegiado, la competencia de ordenar el gasto será del mismo actuando en conjunto, pero la representación a efectos de la firma del compromiso u orden respectiva será de su presidente, o en su defecto del miembro o miembros que designe dicho órgano en su oportunidad.
Artículo 28
Son ordenadores secundarios de gastos, los titulares de órganos sometidos a jerarquía, a quienes se asigne competencia para disponer gastos por una norma objetiva de Derecho.
Artículo 29
En especial, son ordenadores secundarios:
a) los Ministros en su Ministerio, el Secretario de la Presidencia de la República, el Director de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto y el Director de la Oficina Nacional del Servicio Civil, dentro de sus dependencias, con el límite del cuádruple del máximo de las licitaciones abreviadas; vigente para cada organismo.
b) los Directores, Gerentes y otros Jerarcas de dependencias directas de los ordenadores primarios, o de los ordenadores secundarios mencionados en el literal anterior que se determinen, con el límite máximo del doble de las licitaciones abreviadas vigente para cada organismo.
99
c) los funcionarios a cargo de las dependencias que se determinen, ponderando la naturaleza, sus características y la jerarquía de dichos funcionarios, con el límite máximo de las licitaciones abreviadas vigente para cada organismo.
Artículo 30
Los ordenadores primarios y secundarios podrán delegar la competencia para ordenar gastos en funcionarios de su dependencia.
Los delegatarios actuarán bajo supervisión y responsabilidad del ordenador delegante.
Los delegatarios no podrán subdelegar la atribución delegada pero podrán habilitar a titulares de proveeduría y otros servicios dependientes a efectos de permitirles efectuar gastos menores o eventuales cuyo monto no exceda el límite máximo establecido para las contrataciones directas
excluidas las de excepción.
Artículo 31
Son ordenadores de pagos, además de los ordenadores de gastos, los Directores de servicios administrativos o funcionarios autorizados al efecto, pudiendo librar las órdenes que determina el artículo 22 del presente Texto Ordenado sin limitación de monto.
Dichos Directores de servicios administrativos, o funcionarios autorizados al efecto, podrán delegar bajo su responsabilidad, en titulares de sus servicios dependientes, la facultad para ordenar los pagos, hasta el límite establecido para las contrataciones directas.
SECCIÓN 2
DE LOS CONTRATOS DEL ESTADO
Artículo 33
Las contrataciones se realizarán mediante licitación pública u otro procedimiento competitivo expresamente previsto, de acuerdo a lo que mejor se adecue a su objeto, a los principios generales de la contratación administrativa y de acuerdo a lo previsto en la normativa vigente.
No obstante podrá contratarse:
A) Por licitación abreviada cuando el monto de la operación no exceda de $ 5.000.000 (cinco millones de pesos uruguayos).
B) Directamente cuando el monto de la operación no exceda de $ 250.000 (doscientos cincuenta mil pesos uruguayos).
C) Directamente o por el procedimiento que el ordenador determine por razones de buena administración, en los siguientes casos de excepción:
100
1) Entre organismos o dependencias del Estado con personas públicas no estatales o con personas jurídicas de derecho privado cuyo capital social esté constituido en su totalidad por participaciones, cuotas sociales o acciones nominativas propiedad del Estado o de personas públicas no estatales.
Tratándose de personas jurídicas de derecho privado, la propiedad estatal deberá ser sobre el total del capital social, al momento de la celebración del contrato.
2) Cuando la licitación pública, abreviada o remate resultaren desiertos, o no se presentaren ofertas válidas o admisibles, o que las mismas sean manifiestamente inconvenientes.
La contratación deberá hacerse con bases y especificaciones idénticas a las del procedimiento fracasado y, en su caso, con invitación a los oferentes originales, además de los que estime necesarios la Administración.
3) Para adquirir bienes o contratar servicios cuya fabricación o suministro sea exclusiva de quienes tengan privilegio para ello, o que solo sean poseídos por personas o entidades que tengan exclusividad para su venta, siempre que no puedan ser sustituidos por elementos similares. Las marcas de fábrica de los distintos productos y servicios, no constituyen por sí mismas causal de exclusividad, salvo que por razones técnicas se demuestre que no hay sustitutos convenientes. En cada caso deberán acreditarse en forma fehaciente los extremos que habilitan la causal, adjuntando el informe técnico respectivo. (*)
4) Para adquirir, ejecutar o restaurar obras de arte, científicas o históricas, cuando no sea posible el concurso de méritos o antecedentes o deban confiarse a empresas o personas especializadas o de probada competencia.
5) Las adquisiciones de bienes que no se produzcan o suministren en el país y que convenga efectuar por intermedio de organismos internacionales a los que esté adherida la Nación.
6) Las reparaciones de maquinarias, equipos o motores cuyo desarme, traslado o examen previo resulte oneroso en caso de llamarse a licitación. Esta excepción no podrá aplicarse a las reparaciones comunes de mantenimiento, periódicas, normales o previsibles.
7) Los contratos que deban celebrarse necesariamente en países extranjeros.
8) Cuando las circunstancias exijan que la operación deba mantenerse en secreto.
9) Cuando medien probadas razones de urgencia no previsibles o no sea posible la licitación o remate público o su realización resienta seriamente el servicio.
10) Cuando exista notoria escasez de los bienes o servicios a contratar.
11) La adquisición de bienes que se realicen en remates públicos. El precio máximo a pagar será el que surja de la tasación previamente efectuada.
101
12) La compra de semovientes por selección, cuando se trate de ejemplares de características especiales.
13) La venta de productos destinados al fomento económico o a la satisfacción de necesidades sanitarias, siempre que la misma se efectúe directamente a los usuarios o consumidores.
14) La adquisición de material docente o bibliográfico del exterior, cuando el mismo se efectúe a editoriales o empresas especializadas en la materia.
15) La adquisición de víveres frescos existentes en mercados, ferias o directamente a los productores.
16) La adquisición en el exterior de petróleo crudo y sus derivados, aceites básicos, aditivos para lubricantes y sus respectivos fletes.
17) Las adquisiciones que se realicen en el marco de acuerdos intergubernamentales o con entidades estatales extranjeras que involucren un intercambio compensado con productos nacionales de exportación.
18) Para adquirir, ejecutar, reparar bienes o contratar servicios destinados a la investigación científica por parte de la Universidad de la República, hasta un monto anual de US$ 5.000.000 (cinco millones de dólares de los Estados Unidos de América).
19) Las compras que realice la Presidencia de la República para el Sistema Nacional de Emergencias a efectos de atender situaciones de emergencia, crisis y desastres excepcionales, dando cuenta a la Asamblea General.
20) Para adquirir bienes, contratar servicios o ejecutar obras cuya producción o suministro esté a cargo de una cooperativa social, debidamente acreditada ante el Ministerio de Desarrollo Social o de un monotributista social MIDES, hasta el monto establecido para la licitación abreviada.(*)
21) La compraventa por parte de la Administración Nacional de Usinas y Trasmisiones Eléctricas, de la energía generada por otros agentes en territorio nacional, de conformidad con la reglamentación que dicte el Poder Ejecutivo. Las impugnaciones o recursos que en tales circunstancias se interpusieren, en cualquier etapa del procedimiento, no tendrán efecto suspensivo, salvo que así lo resuelva el jerarca del ente público contratante.
El ordenador, por razones fundadas, podrá exonerar a los oferentes o adjudicatarios, del depósito de garantías, o variar los porcentajes establecidos por el artículo 64 de este Texto Ordenado.
22) La contratación de bienes o servicios, cualquiera sea su modalidad, por parte de los entes autónomos y servicios descentralizados integrantes del dominio industrial, comercial y financiero del Estado, destinada a servicios que se encuentren de hecho o de derecho en regímenes de libre competencia. Las impugnaciones o recursos que en tales casos se interpusieran, en cualquier etapa del procedimiento, no tendrán efecto suspensivo, salvo que así lo resuelva el jerarca de la empresa contratante.
102
23) La adquisición de biodiesel y alcohol carburante por parte de la Administración Nacional de Combustibles, Alcohol y Portland (ANCAP), de conformidad con la reglamentación que dicte el Poder Ejecutivo. Las impugnaciones o recursos que en tales circunstancias se interpusieren, en cualquier etapa del procedimiento, no tendrán efecto suspensivo, salvo que así lo resuelva el jerarca del ente público contratante. El ordenador, por razones fundadas, podrá exonerar a los oferentes o adjudicatarios, del depósito de garantías, o variar los porcentajes establecidos por el artículo 64 de este Texto Ordenado.
24) Para adquirir, ejecutar, reparar bienes o contratar servicios destinados al mantenimiento y mejoras de infraestructura de locales de enseñanza bajo su dependencia, por parte de la Administración Nacional de Educación Pública.
25) La contratación de bienes o servicios por parte del Inciso 15 Ministerio de Desarrollo Social, cualquiera sea su modalidad, con sindicatos de trabajadores, asociaciones de profesionales y fundaciones vinculadas a la Universidad de la República.
26) Los contratos con empresas de servicios energéticos públicas o privadas que se encuentren registradas en el Ministerio de Industria, Energía y Minería (MIEM) y que se desarrollen bajo el esquema de Contratos Remunerados por Desempeño, en los cuales la inversión sea financiada íntegra o parcialmente por la empresa de servicios energéticos.
27) La contratación de bienes o servicios por parte de los organismos señalados en el artículo 2 de este Texto Ordenado, cualquiera sea su modalidad, con asociaciones y fundaciones vinculadas a la Universidad de la República.
28) Para adquirir bienes o contratar servicios por parte de la Unidad
Operativa Central del Plan de Integración Socio-Habitacional Juntos.
29) Las contrataciones que realicen las unidades ejecutoras 016 "Servicio Oficial de Difusión, Radiotelevisión y Espectáculos" y 024 "Canal 5 - Servicio de Televisión Nacional" del Inciso 11 "Ministerio de Educación y Cultura", bajo la modalidad de canjes publicitarios.
30) Para adquirir o reparar bienes destinados a cubrir necesidades provenientes de cursos de capacitación laboral, hasta un monto anual de $5.000.000 (cinco millones de pesos uruguayos) en la ANEP cuando los mecanismos previstos para ello no hagan posible las contrataciones en los plazos adecuados para su instrumentación. El jerarca del Inciso deberá autorizar el gasto en cada caso.
31) La contratación de bienes o servicios por parte de la Administración de los Servicios de Salud del Estado en el marco de convenios de complementación asistencial suscritos por el Directorio del organismo al amparo de las facultades que le otorga el literal G) del artículo 5° de la Ley N° 18.161, de 29 de julio de 2007, previo informe favorable del Ministerio de Salud Pública. (*)
103
Para cubrir servicios tercerizados imprescindibles para el cumplimiento de los cometidos del organismo, cuando se haya interrumpido la prestación del servicio en forma anticipada a la fecha de finalización del contrato, ya sea por decisión unilateral del adjudicatario, por acuerdo de partes o por haberse rescindido el contrato por incumplimiento, únicamente en aquellos casos en que exista un procedimiento de contratación vigente con otros oferentes dispuestos a prestar el servicio en las condiciones y precios ofertados, la Administración podrá convocarlos por el orden asignado al momento de evaluación de las ofertas. La contratación al amparo de esta excepción se extenderá hasta la culminación del trámite del nuevo procedimiento licitatorio que se convoque y no podrá exceder los seis meses. La intervención del Tribunal de Cuentas se realizará previo al pago de la primera factura. (*)
32) La realización de convenios de complementación docente por parte de la Universidad Tecnológica (UTEC) con otras universidades instituciones educativas, entidades culturales o agentes del sector
productivo y de servicios, tanto nacionales como internacionales que impliquen la realización de contribuciones por parte de la
UTEC. (*)
33) Las adquisiciones y ventas que realice la Presidencia de la República, para las unidades productivas y de bosques y parques del establecimiento presidencial de Anchorena. (*)
34) Las compras que realice el Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca, para atender situaciones de emergencia agropecuaria, de acuerdo a lo establecido por el artículo 207 de la Ley N° 18.362, de 6 de octubre de 2008, en la redacción dada por el artículo 359 de la Ley N° 18.719, de 27 de diciembre de 2010, con la modificación introducida por el artículo 169 de la Ley N° 19.149, de 24 de octubre de 2013. (*)
35) La contratación de servicios artísticos, cualquiera sea su modalidad, por parte del Inciso 11 "Ministerio de Educación y Cultura", con cooperativas de artistas y oficios conexos, hasta el monto establecido para la licitación abreviada. (*)
36) La adquisición de alimentos por parte del Ministerio del Interior, cuya producción o suministro esté a cargo de cooperativas de productores y que se realice mediante convenios en los que participen las Intendencias Departamentales y con la finalidad de abastecer a los establecimientos carcelarios. (*)
37) Contratación de bienes o servicios y convenios con asociaciones y organizaciones que nuclean a micro, pequeñas y medianas empresas, que suscriba la Dirección Nacional de Artesanías, Pequeñas y Medianas Empresas, del Ministerio de Industria, Energía y Minería. (*)
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Las contrataciones directas indicadas en las excepciones precedentes deberán ser autorizadas por los ordenadores primarios quiénes podrán delegar en los ordenadores secundarios dicha competencia en los casos que determinen fundadamente.
Las contrataciones referidas en el literal C) numeral 1), no podrán incluir la participación, directa o indirecta de empresas privadas.
Las realizadas al amparo del literal C) numeral 9), deberán contar con la certificación del Ministerio de Economía y Finanzas, tanto de la configuración de los extremos que habilitan la causal, como los precios y condiciones que corresponden al mercado.
Exceptúanse del control previo del Ministerio de Economía y Finanzas establecido en el inciso anterior, las contrataciones directas que deba realizar el Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, cuando se deba dar respuesta inmediata mediante la realización de las obras necesarias, en una de las siguientes situaciones:
a) Defectos o vicios constructivos detectados en viviendas entregadas por la referida Secretaría de Estado y cuya responsabilidad le sea imputable.
b) Reparación de sistemas de saneamiento y de agua potable en aquellos conjuntos habitacionales donde hubiese acordado realizarlo el Ministerio.
c) Obras de infraestructura de aquellos conjuntos habitacionales no contemplados en el Decreto 51/995, de 1° de febrero de 1995.
d) Daños causados por situaciones de emergencia, como inundaciones, tornados y otros.
En el caso previsto en el literal a) el Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente deberá, simultáneamente a la contratación directa, realizar las investigaciones administrativas y acciones de responsabilidad correspondientes.
Sin perjuicio de la exoneración del control previo, el Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente deberá informar al Ministerio de Economía y Finanzas de todas las contrataciones que se realicen al amparo de esta disposición, a los efectos de que, sin carácter previo se verifiquen los extremos previstos en el inciso cuya exoneración se habilita.
Para el Poder Judicial, la Administración Nacional de Educación Pública (ANEP), la Universidad de la República, las Intendencias Municipales y la Corte Electoral, dicha certificación la realizará el Tribunal de Cuentas.
Exceptúanse del control previo del Tribunal de Cuentas establecido en el inciso anterior, las contrataciones directas que deba realizar la Administración Nacional de Educación Pública, ante daños causados por factores climáticos o situaciones de emergencia que por su gravedad perjudiquen la prestación del servicio educativo.
Se deberá informar al Tribunal de Cuentas de todas las contrataciones que se realicen al amparo de esta disposición, a los efectos de que, sin carácter previo, se verifiquen los extremos previstos en el Inciso cuya exoneración se habilita.
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Las contrataciones que contravengan esta disposición son nulas (artículo 8 del Código Civil).
Artículo 36
El Poder Ejecutivo podrá crear con el asesoramiento de la Agencia de Compras y Contrataciones del Estado, previo dictamen del Tribunal de Cuentas, un régimen de convenios marco, para bienes, obras y servicios de uso común en las Administraciones Públicas Estatales, basado en que: El objeto del contrato sea uniforme y claramente definido.
Se realice un llamado público a proveedores.
Haya acuerdo con un número mínimo, si es posible, de dos proveedores en precios, condiciones de compra y especificaciones de cada objeto de compra por un período de tiempo definido.
Se publiquen los catálogos electrónicos de bienes y servicios comprendidos en convenios marco.
Los ordenadores competentes de los organismos públicos tengan la posibilidad de compra directa por excepción, de los objetos y a las empresas comprendidas en el convenio, previa intervención del gasto.
De corresponder, los precios o costos estén escalonados según el volumen de compras que se realicen en el período.
Los bienes y servicios que se incluyan en este régimen deberán ser objeto de estudios de mercado previos a su inclusión.
Artículo 38
Arrendamiento de obra es el contrato que celebra la Administración con una persona física o jurídica, por el cual ésta asume una obligación de resultado en un plazo determinado, recibiendo como contraprestación el pago de un precio en dinero.
En el ámbito de la Administración Central dichos contratos deberán ser aprobados por el Poder Ejecutivo actuando en acuerdo con el Ministro de Economía y Finanzas y el Ministro respectivo, previo y favorable dictamen de la Oficina Nacional del Servicio Civil (ONSC) y de la Contaduría General de la Nación.
Los contratos de arrendamiento de obra que celebren los servicios descentralizados y los entes autónomos industriales y comerciales deberán ser autorizados por el Poder Ejecutivo, debiendo contar con el informe de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto y de la ONSC.
La contratación de profesionales o técnicos en régimen de arrendamiento de obra, cuando el monto anual exceda el triple del límite de la contratación directa se efectuará a través del Sistema de Reclutamiento y Selección de los recursos humanos de la ONSC mediante el procedimiento de concurso.
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Sólo podrán celebrarse contratos de arrendamiento de obra con personas físicas cuando éstas no tengan la calidad de funcionarios públicos, salvo el caso de funcionarios docentes de enseñanza pública superior, aunque ocupen un cargo en otra dependencia del Estado.
Exceptúanse de lo dispuesto en el inciso anterior aquellos contratos que sean necesarios para el cumplimiento de convenios internacionales, así como los celebrados por la Universidad de la República y por el Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas.
En la contratación de profesionales, técnicos y docentes que efectúe la ANEP en la modalidad de arrendamiento de obra, no regirá la incompatibilidad prevista en el inciso quinto de este artículo, para el caso de funcionarios dependientes del Estado.
Las disposiciones de este artículo serán de aplicación para la renovación de los contratos de arrendamiento de obra vigentes.
Deberá dejarse expresa constancia que:
A) El contrato cumple estrictamente con la descripción legal.
B) Que el comitente no se encuentra en condiciones materiales de ejecutar con sus funcionarios el objeto del arriendo.
Artículo 43
Los ordenadores de gastos adoptarán las medidas necesarias para contratar los suministros o servicios por grupos de artículos o servicios, de forma de facilitar la presentación del mayor número posible de oferentes.
Las previsiones de necesidades de suministros, servicios y obras y las respectivas contrataciones deberán hacerse de la forma que mejor se adecue al objeto de estas últimas y a las necesidades y posibilidades de la Administración contratante.
Los ordenadores, bajo su responsabilidad, podrán fraccionar las compras dejando expresa constancia de su fundamento y de su conveniencia para el servicio.
Cuando el Tribunal de Cuentas observe reiteradamente el fraccionamiento, sin que se corrija tal situación, podrá suspender la facultad establecida en el inciso anterior a los ordenadores responsables y, de corresponder, a los organismos involucrados dando cuenta a la Asamblea General o a la Junta Departamental que corresponda.
Artículo 44
Sin perjuicio de las excepciones establecidas en los artículos 33 y 45 del presente Texto Ordenado, ampliase para los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados del dominio industrial y comercial del Estado, comprendidos en el artículo 221 de la Constitución de la República, a $ 30:000.000 (treinta millones de pesos uruguayos) el
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tope de licitación abreviada y a $ 750.000 (setecientos cincuenta mil pesos uruguayos) el tope de compra directa, siempre que tengan:
A) Un buen sistema de gestión y eficaz control interno en las áreas
vinculadas a las contrataciones.
B) Estén comunicados electrónicamente con el Registro Único de Proveedores
del Estado.
C) Publiquen todo lo relativo a sus contrataciones superiores al límite de su procedimiento de compra directa en el sitio web de Compras y Contrataciones Estatales contribuyendo a la transparencia de su sistema, de acuerdo con lo que establezca la reglamentación, la que podrá modificar ese límite. Las compras realizadas al amparo de la excepción establecida por el literal C) numeral 22) del Artículo 33 de este Texto Ordenado, podrán clasificarse como reservadas por el organismo.
Este régimen podrá ser suspendido por decisión fundada del Poder Ejecutivo, con el asesoramiento de la Agencia de Compras y Contrataciones del Estado y previo dictamen del Tribunal de Cuentas, si evalúa que no se cumplen las condiciones precedentes, lo que deberá declarar expresamente en la resolución respectiva.
El Poder Ejecutivo, con el asesoramiento de la Agencia de Compras y Contrataciones del Estado y previo dictamen del Tribunal de Cuentas, podrá autorizar este régimen, total o parcialmente, a otros organismos públicos que cumplan dichos requisitos y cuando sea conveniente para la buena administración.
Cuando no exista acuerdo entre el Poder Ejecutivo y el Tribunal de Cuentas o no haya dictamen de éste luego de sesenta días de solicitado, la resolución del Poder Ejecutivo será remitida a conocimiento de la Asamblea General
Artículo 45
Los contratos de obras, adquisiciones de bienes o prestación de servicios que otorguen los órganos del Estado, Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, en aplicación de contratos de préstamos con organismos internacionales de crédito de los que la República forma parte, o de donaciones modales, quedarán sujetos a las normas de contratación establecidas en cada contrato.
Dentro de lo dispuesto en el inciso anterior, y a mero título enunciativo, se incluye la fijación de otros montos que los vigentes para los procedimientos de adquisiciones, la determinación de requisitos y condiciones generales para procedimientos de compras, así como la de montos y forma de calcular los comparativos de adquisiciones de bienes o servicios nacionales con relación a sus similares extranjeros ofertados, de solución arbitral de las controversias contractuales y, asimismo, la exoneración al transporte marítimo de mercaderías importadas de lo requerido por el artículo 3o del decreto-ley No 14.650, de 2 de marzo de 1977.
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No obstante, los procedimientos para la selección de ofertas en los contratos referidos en los incisos anteriores deberán respetar los principios generales de la contratación administrativa, en especial los de igualdad de los oferentes y la concurrencia en los procedimientos competitivos para el llamado y selección de ofertas conforme a lo dispuesto en el artículo 149 del presente Texto Ordenado.
Artículo 46
Están capacitados para contratar con el Estado las personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, que teniendo el ejercicio de la capacidad jurídica que señala el derecho común, no estén comprendidas en alguna disposición que expresamente se lo impida o en los siguientes casos:
1) Ser funcionario de la Administración contratante o mantener un vínculo laboral de cualquier naturaleza con la misma, no siendo admisibles las ofertas presentadas por este a título personal, o por personas físicas o jurídicas que la persona integre o con las que esté vinculada por razones de representación, dirección, asesoramiento o dependencia. No obstante, en este último caso de dependencia podrá darse curso a las ofertas presentadas cuando no exista conflicto de intereses y la persona no tenga participación en el proceso de adquisición. De las circunstancias mencionadas, deberá dejarse constancia expresa en el expediente. (*)
2) Estar suspendido o eliminado del Registro Único de Proveedores del Estado.
3) No estar inscripto en el Registro Único de Proveedores del Estado de acuerdo con lo que establezca la reglamentación.
4) Haber actuado como funcionario o mantenido algún vínculo laboral de cualquier naturaleza, asesor o consultor, en el asesoramiento o preparación de pliegos de bases y condiciones particulares u otros recaudos relacionados con la licitación o procedimiento de contratación administrativa de que se trate.
5) Carecer de habitualidad en el comercio o industria del ramo a que corresponde el contrato, salvo que por tratarse de empresas nuevas demuestren solvencia y responsabilidad
Artículo 48
El pliego único de bases y condiciones generales será complementado con un pliego de bases y condiciones particulares para cada contratación.
Dicho pliego deberá contener como mínimo:
A) La descripción del objeto.109
B) Las condiciones especiales o técnicas requeridas.
C) El o los principales factores que se tendrán en cuenta para evaluar las ofertas, así como la ponderación de cada uno A efectos de determinar la calificación asignada a cada oferta, en su caso.
D) El o los tipos de moneda en que deberá cotizarse, el procedimiento de conversión en una sola moneda para la comparación de las ofertas y el momento en que se efectuará la conversión.
E) Las clases y monto de las garantías, si corresponden.
F) El modo de la provisión del objeto de la contratación.
G) Si se otorgan o no beneficios fiscales o de otra naturaleza y la determinación de los mismos.
H) Toda otra especificación que contribuya a asegurar la claridad necesaria para los posibles oferentes. El ordenador interviniente determinará el precio del pliego particular o que no tenga costo.
El pliego particular podrá establecer que la adjudicación se pueda dividir de determinada forma entre dos o más oferentes.
Cuando el pliego particular no determine precisamente la cantidad a comprar, los oferentes podrán proponer precios distintos por cantidades diferentes de unidades que se adjudiquen.
En ningún caso, el pliego particular podrá exigir a los oferentes requisitos que no estén directamente vinculados a la consideración del objeto de la contratación o a la evaluación de la oferta, salvo que se encuentren establecidos en alguna disposición legal que expresamente lo exija para la presentación de ofertas y no consten en el Registro Único de Proveedores del Estado (RUPE), reservándose solo al oferente que resulte adjudicatario la carga administrativa de la demostración de estar en condiciones formales de contratar, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas que pudieran corresponder.
El pliego particular tampoco podrá exigir documentación a la que se pueda acceder a través del RUPE o cualquier sistema oficial de información de
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proveedores, excepto que el organismo contratante no esté integrado aún al RUPE de acuerdo a la reglamentación vigente.
Lo establecido precedentemente es sin perjuicio de las disposiciones sobre contenido de los pliegos a que refiere el artículo 8° de la Ley N° 16.134, de 24 de setiembre de 1990, y a las disposiciones contractuales sobre comparación de ofertas contenidas en contratos de préstamo con organismos internacionales de los que la República forma parte.(*)
Artículo 49
La comprobación de que en un llamado a licitación se hubieren formulado especificaciones o incluido cláusulas cuyo cumplimiento sólo sea factible para determinada persona o entidad, de manera que el llamado esté dirigido a favorecer situaciones particulares, dará lugar a su anulación inmediata en el estado de trámite que se encuentre, y a la iniciación, también inmediata, del sumario pertinente para determinar los responsables.
Artículo 50
Es obligatoria la publicación en el sitio web de Compras y Contrataciones Estatales, por parte de las administraciones públicas estatales de la convocatoria a procedimientos competitivos correspondientes a contrataciones de obras, bienes y servicios, incluyendo la publicación del pliego de condiciones particulares, así como sus posteriores modificaciones o aclaraciones; y tendrá el alcance establecido en el artículo 4° de la Ley N° 15.869, de 22 de junio de 1987. (*)
Todas las administraciones públicas estatales deberán dar publicidad, en el mismo sitio del acto de adjudicación, declaración de desierta o de rechazo de ofertas, de todos sus procedimientos de contratación de monto superior al 50 % (cincuenta por ciento) del límite de su procedimiento de compra directa, incluidas las realizadas por mecanismos de excepción, así como a las ampliaciones y los actos de reiteración de gastos observados por el Tribunal de Cuentas, en la forma que disponga la reglamentación.
Estos organismos contarán para ello con un plazo de diez días luego de producido el acto que se informa.
La Agencia de Compras y Contrataciones del Estado podrá facilitar a las empresas interesadas la información de la convocatoria a licitaciones en forma electrónica y en tiempo real.
Artículo 51
Para las licitaciones públicas se deberá efectuar la publicación en el Diario Oficial y en el sitio web de Compras y Contrataciones Estatales, sin perjuicio de otros medios que se consideren convenientes para asegurar la publicidad del acto.
La publicación deberá hacerse con no menos de quince días de anticipación a la fecha de apertura de la licitación, o con no menos de veinte días cuando se estime necesaria
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o conveniente la concurrencia de proponentes radicados en el exterior. Este término podrá ser reducido por el ordenador competente en cada caso, cuando la urgencia o conveniencia así lo requiera, pero en ningún caso podrá ser inferior a cinco o diez días respectivamente.
Los motivos de la excepción deberán constar en el acto administrativo que disponga el llamado.
El inicio del cómputo de los plazos para realizar los llamados a licitación pública y remate se contará a partir del día hábil siguiente a la publicación realizada en el sitio web de Compras y Contrataciones Estatales.
El plazo que se establezca para la presentación de ofertas debe ser apropiado para que los oferentes puedan preparar adecuadamente sus ofertas y solicitar precios en plaza o al exterior, sin perjuicio de la eventual urgencia o conveniencia del llamado que requiera establecer plazos menores.
Artículo 52
Cuando corresponda el procedimiento de licitación abreviada se deberá
publicar la convocatoria en el sitio web de Compras y Contrataciones Estatales, sin perjuicio de otros medios que se estimen convenientes, debiendo realizarse la publicación en dicho sitio web como mínimo tres días antes de la apertura de ofertas. Este plazo podrá reducirse hasta cuarenta y ocho horas anteriores a la apertura, cuando la urgencia o conveniencia así lo requieran.
Los motivos de la excepción deberán constar en el acto administrativo que disponga el llamado y deberá, en este caso, invitarse como mínimo a tres firmas del ramo, asegurándose que la recepción de la invitación se efectúe por lo menos con dos días de antelación a la apertura de la propuesta. Deberán aceptarse todas las ofertas presentadas por firmas no invitadas.
Artículo 53
Cuando se utilice el procedimiento de subasta o remate, deberá conferirse amplia publicidad al mismo y se efectuarán publicaciones en el sitio web de Compras y Contrataciones Estatales y en un diario de circulación nacional con una antelación no menor a quince días de la fecha fijada para la subasta.
Cuando la subasta se realice en un departamento del interior del país, se efectuará dicha publicación en un diario de circulación del respectivo
departamento.
La subasta o remate podrá realizarse en forma convencional, electrónica o a través de las bolsas de valores en su caso.
Artículo 55
Las publicaciones, cualquiera sea el medio a través del cual se realicen, deberán contener:
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1) Administración pública estatal que formula el llamado.
2) Objeto del llamado y especificación sintética que permita su fácil
interpretación por los posibles oferentes.
3) Lugar, fecha y hora de apertura.
4) (*)
Artículo 56
En los casos de adquisición o arrendamiento de inmuebles por parte del Estado, bastará una publicación en un diario de circulación nacional, la que podrá sustituirse por cualquier medio idóneo de publicidad.
Artículo 57
Para los casos en que está dispuesto solicitar determinado número de ofertas o precios y no resulte posible por no existir en el lugar número suficiente de firmas en el ramo, o no lograr que las existentes coticen, se operará con el número que sea posible, dejando constancia de las medidas adoptadas, las invitaciones formuladas y las causas que impidieron el cumplimiento de la norma.
Artículo 58
En las contrataciones y adquisiciones realizadas por los organismos mencionados en el artículo 2° del presente Texto Ordenado y por los organismos paraestatales, se otorgará un margen de preferencia en el precio de los bienes, servicios y obras públicas que califiquen como nacionales.
El margen de preferencia será aplicable siempre que exista paridad de calidad o de aptitud con los bienes, servicios y obras públicas que no califiquen como nacionales.
El margen de preferencia será aplicable en los casos de procedimientos competitivos, así como en los casos de compras directas por causales de excepción, cuando el monto supere el establecido para la obligatoriedad del pliego único de licitación. (*)
El margen de preferencia no será aplicable en las contrataciones y adquisiciones de bienes o servicios, realizadas por los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados del dominio industrial, comercial y financiero del Estado, destinadas a servicios que se encuentren de hecho o de derecho en regímenes de libre competencia.
Si la compra debe formalizarse en el exterior, se respetarán los convenios con los países incorporados a organismos de comercio, comunidades o convenios aduaneros o de integración o producción a los que está adherido el país.
El margen de preferencia deberá hacerse constar en el pliego de bases y condiciones generales.
En el caso de bienes, el margen de preferencia será del 8% (ocho por ciento) y se aplicará sobre el precio del bien nacional puesto en almacenes del comprador. El
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Poder Ejecutivo fijará el porcentaje mínimo de integración nacional que se requerirá para que un bien califique como nacional, que no podrá ser inferior al 35% (treinta y cinco por ciento) del precio mencionado. La comparación de precios entre los bienes que califiquen como nacionales y los que no, se efectuará considerando todos los gastos requeridos para colocar los productos en almacenes del comprador y en igualdad de condiciones.
En el caso de servicios, el margen de preferencia será del 8% (ocho por ciento) y se aplicará sobre el precio del servicio. Cuando el servicio incluya el suministro de bienes, el monto sobre el que se aplicará el margen de preferencia no considerará el precio de aquellos bienes que no califiquen como nacionales, según el criterio previsto en el inciso anterior. A estos efectos, los correspondientes pliegos de condiciones generales requerirán que el proveedor identifique el porcentaje del precio del servicio correspondiente a bienes que no califican como nacionales.
En el caso de obras públicas, el margen de preferencia será del 8% (ocho por ciento) y se aplicará sobre la mano de obra nacional y los materiales nacionales. A estos efectos, los correspondientes pliegos de condiciones generales requerirán que el oferente estime y exprese los porcentajes de mano de obra y materiales nacionales que componen el precio de la oferta. Para la calificación de un material como nacional se aplicará el mismo criterio que en el caso de los bienes.
El Poder Ejecutivo definirá los requisitos para la calificación como nacionales de los servicios y las obras públicas y, en el caso de la calificación como nacionales de los bienes, podrá definir requisitos adicionales a los previstos en el presente artículo, a los efectos de asegurar la existencia de un proceso productivo en el territorio nacional.
Deróganse todas las disposiciones que se opongan a lo dispuesto en el presente artículo.
Artículo 64
Los oferentes podrán garantizar el mantenimiento de su oferta mediante depósito en efectivo o en valores públicos, fianza o aval bancario, o póliza de seguro de fianza, por un valor fijo en moneda nacional o extranjera que la administración deberá determinar expresamente en el pliego particular. Cada oferente podrá optar por no presentar garantía si ella no es obligatoria. En tal caso, el incumplimiento en el mantenimiento de su oferta se sancionará con una multa equivalente al 5% (cinco por ciento) del monto máximo de su oferta. El acto administrativo o resolución que imponga la multa será título ejecutivo, sin perjuicio del resarcimiento de los eventuales daños y perjuicios que dicho incumplimiento pueda haber causado a la administración y la comunicación del hecho al Registro Único de Proveedores del Estado.
Los adjudicatarios deberán garantizar el fiel cumplimiento del contrato mediante depósito en efectivo o en valores públicos, fianza o aval bancario, o póliza de seguro de fianza, por un valor equivalente al 5% (cinco por ciento) de la adjudicación. Esta garantía se podrá acrecer con una retención de los sucesivos pagos lo que deberá estar establecido en el pliego particular.
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La Administración podrá establecer en dicho pliego el derecho de los adjudicatarios a optar por no presentar garantía. En tal caso, el incumplimiento del contrato se sancionará con una multa equivalente al 10% (diez por ciento) de la adjudicación. El acto administrativo o resolución que imponga la multa será título ejecutivo, sin perjuicio del resarcimiento de los eventuales daños y perjuicios que dicho incumplimiento pueda haber causado a la Administración y la comunicación del hecho al Registro Único de Proveedores del Estado.
La Administración podrá establecer en el pliego particular, para oferentes y adjudicatarios, garantías o montos diferentes a lo expresado precedentemente, determinar que sean obligatorias cuando la contratación lo justifique o exonerar de la presentación cuando ello le resulte conveniente.
No se presentarán garantías de mantenimiento de ofertas cuando las mismas sean inferiores al tope de la licitación abreviada, ni garantías de fiel cumplimiento del contrato por aquellas inferiores al 40% (cuarenta por ciento) del tope de la licitación abreviada. Su incumplimiento se sancionará en la forma establecida anteriormente.
Cuando no corresponda retener garantías, las mismas deberán ser devueltas en el menor plazo posible, sea de oficio o a pedido de la parte interesada.
Artículo 65
La apertura de las ofertas se hará en forma pública en el lugar, día y hora fijados en las publicaciones en presencia de los funcionarios que designe a tal efecto la Administración pública licitante y de los oferentes o sus representantes que deseen asistir.
Abierto el acto no podrá introducirse modificación alguna en las propuestas, pudiendo, no obstante, los presentes, formular las manifestaciones, aclaraciones o salvedades que deseen.
En dicho acto no se podrá rechazar la presentación de ninguna propuesta sin perjuicio de su invalidación posterior y se controlará si en las propuestas se ha adjuntado la garantía constituida, cuando ello correspondiera.
Finalizado el acto se labrará acta circunstanciada que será firmada por los funcionarios actuantes y los oferentes que lo deseen hacer, quienes podrán dejar consignadas las constancias que estimen necesarias.
La admisión inicial de una propuesta no será obstáculo a su rechazo si se constataren luego defectos que violen los requisitos legales o aquellos
sustanciales contenidos en el respectivo pliego.
Se consideran apartamientos sustanciales aquellos que no pueden subsanarse sin alterar materialmente la igualdad de los oferentes.
La Administración podrá otorgar a los proponentes un plazo máximo de dos días hábiles para salvar los defectos, carencias formales o errores
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evidentes o de escasa importancia; este plazo podrá ampliarse para el caso de proveedores del exterior y en tal caso se aplicará a todos los oferentes.
El plazo antes mencionado no se otorgará cuando a juicio de la Administración se altere materialmente la igualdad de los oferentes, cuando existan defectos o errores habituales en un oferente determinado, o cuando se presuma la existencia de alguna maniobra destinada a obtener una ventaja indebida.
La apertura de las licitaciones electrónicas se efectuará en forma automática y el acta se remitirá a la dirección electrónica de los oferentes, de acuerdo con lo establecido en la reglamentación.
Los oferentes que así lo deseen podrán requerir a la Administración que le facilite copia o archivo electrónico de las ofertas presentadas para su análisis. El costo será de cargo del peticionario.
En el contenido de las ofertas se considerarán informaciones confidenciales, siempre que sean entregadas en ese carácter (artículo 10 de la Ley N° 18.381, de 17 de octubre de 2008), la información de clientes, la que puede ser objeto de propiedad intelectual y aquellas de naturaleza similar de acuerdo con lo que establezcan los pliegos únicos o, en su caso, el pliego particular. No se consideran confidenciales los
precios y las descripciones de bienes y servicios ofertados y las condiciones generales de la oferta.
Examinada la admisibilidad de las ofertas, a los efectos de determinar la oferta más conveniente a los intereses de la Administración pública y las necesidades del servicio, se tendrán en cuenta los factores de evaluación cuantitativos y cualitativos aplicables en cada caso, que deberán constar en el pliego de condiciones particulares.
Se deberá:
A) Prever razonablemente una ejecución efectiva y eficiente del contrato.
B) Obtener las mejores condiciones de contratación de acuerdo con las necesidades de la Administración.
C) Juzgar los antecedentes de los oferentes y el contenido de las ofertas en base a los criterios objetivos que se determinen en los pliegos.
Artículo 66
En cada Administración pública estatal funcionarán una o varias Comisiones Asesoras de Adjudicaciones designadas por la autoridad superior de la misma, la que también designará entre los miembros de cada Comisión un responsable de su citación para facilitar su ágil funcionamiento y el cumplimiento de los plazos requeridos. La actuación de dichas Comisiones será preceptiva en los procedimientos competitivos de más de $ 1:500.000 (un millón quinientos mil pesos uruguayos), pudiendo el ordenador competente solicitar su dictamen en cualquier otro caso en que lo considere conveniente.
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Serán cometidos de las mismas informar fundadamente acerca de la admisibilidad y conveniencia de las ofertas, a cuyo efecto dispondrán de plazos máximos.
El informe de la Comisión Asesora de Adjudicaciones deberá contener los fundamentos que respalden su juicio de admisibilidad y su opción por la oferta más conveniente, exponiendo las razones de la misma.
A los efectos de producir su informe, la Comisión Asesora podrá:
A) Solicitar a cualquier oferente las aclaraciones necesarias, no pudiendo pedir ni permitir que se modifique el contenido de la oferta.
B) Recabar otros asesoramientos dejando expresa constancia que aquellos que intervengan en tal calidad deberán excusarse cuando medie cualquier circunstancia comprobable que pueda afectar su imparcialidad.
Los organismos deberán establecer sus procedimientos internos de compras en los que se establecerán los plazos máximos para cada paso, cuyo incumplimiento solo tendrá como efecto la responsabilidad de los funcionarios actuantes.
Las actuaciones posteriores a la apertura de ofertas deberán tramitarse con agilidad y realizarse dentro de los plazos establecidos, lo que será supervisado por los encargados de las diferentes unidades intervinientes y el responsable designado y remitirse a la consideración de la Comisión
Asesora de Adjudicaciones, cuando corresponda, dentro del plazo más breve posible, a efectos de que la misma proceda al estudio y evaluación de las ofertas.
A requerimiento de los encargados o del miembro responsable, el ordenador competente, o quien tenga delegada tal atribución, podrá extender dichos plazos.
Si se presentaren dos o más ofertas que reciban calificación similar o que tengan precio similar según sea el criterio de evaluación aplicado, la Comisión Asesora de Adjudicaciones, o el ordenador, en su caso, podrá invitar a los oferentes respectivos a mejorar sus ofertas, otorgándoles un plazo no menor a dos días para presentarlas.
Se considerarán ofertas con calificación similar aquellas que no difieran en más de un 5% (cinco por ciento) de la mejor calificada conforme a los criterios cuantificados definidos en los pliegos de condiciones.
Se considerarán ofertas con precio similar a aquellas que no difieran en más del 5% (cinco por ciento) del precio de la menor.
Recibidas las ofertas mejoradas, se adjudicará al oferente que haya alcanzado la mejor evaluación.
En caso de que, como resultado de la mejora de ofertas, dos ofertas o más resultaran iguales en valor, se podrá promover una puja a la baja de precios entre ellas en la oportunidad que determine la Administración, pudiendo la Administración, dividir la adjudicación entre dos o más oferentes o efectuar un sorteo.
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Si el pliego particular lo prevé en el caso de presentación de ofertas similares, se podrán entablar negociaciones con los respectivos oferentes, a fin de obtener mejores condiciones técnicas, de calidad o de precio.
Si los precios de la o las ofertas recibidas son considerados manifiestamente inconvenientes, el ordenador o en su caso la Comisión
Asesora debidamente autorizada por este, podrá solicitar directamente mejoras en sus condiciones técnicas de precio, plazo o calidad.
La Comisión Asesora elevará su informe y recomendación, con todas las actuaciones, a consideración del ordenador competente.
Artículo 67
En todo procedimiento competitivo de contratación cuyo valor supere el
cuádruple del monto máximo para la licitación abreviada correspondiente al organismo, una vez obtenido el pronunciamiento de la Comisión Asesora de Adjudicaciones y antes de la adjudicación o rechazo de las ofertas por apartamiento de las normas o condiciones preestablecidas, la Administración deberá dar vista del expediente a los oferentes.
A tales efectos se pondrá el expediente de manifiesto por el término de cinco días, notificándose a los interesados en forma personal, telegrama colacionado, fax, correo electrónico u otro medio hábil de comunicación dentro de las veinticuatro horas de decretado el trámite aludido.
Los oferentes podrán formular por escrito, dentro del plazo establecido en el inciso precedente, las consideraciones que les merezca el proceso cumplido hasta el momento y el dictamen o informe de la Comisión Asesora.
No será necesario esperar el transcurso de dicho plazo si los interesados manifestaren que no tienen consideraciones que formular.
Los escritos o impugnaciones que se formulen en esta etapa por los interesados serán considerados por la Administración como una petición de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 30 y 318 de la Constitución de la República a tener en cuenta al momento de dictar la resolución de adjudicación y respecto de la cual debe existir informe fundado.
El interesado remitirá copia del escrito o impugnación presentada al Tribunal de Cuentas, disponiendo de un plazo de cuarenta y ocho horas a tales efectos".
Artículo 68
Recibido el informe de la Comisión Asesora de Adjudicaciones o de los servicios de compra y de la vista, en su caso, el ordenador competente dispondrá del plazo tentativo establecido en los procedimientos de contratación del organismo dentro del cual deberá adjudicar, declarar desierta o rechazar todas las ofertas, así como solicitar
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ampliación de información o seguir otros cursos de acción por razones de buena administración.
El ordenador efectuará la adjudicación a la oferta más conveniente a los intereses de la Administración Pública y las necesidades del servicio, apreciando el dictamen de la Comisión Asesora de Adjudicaciones. En caso de apartarse del mismo, deberá dejarse expresa constancia de los fundamentos por los cuales se adopta resolución divergente.
En los casos en que los pliegos fijen el cumplimiento de requisitos mínimos exigibles referidos, entre otros, a aspectos técnicos, económicos, financieros o comerciales y los oferentes cumplan con los mismos, se podrá adjudicar en base exclusivamente al factor precio u otro elemento cuantitativo establecido en el mismo.
Artículo 69
El contrato se perfeccionará con la notificación al oferente del acto de adjudicación dictado por el ordenador competente, previo cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 211, literal B) de la Constitución de la República, sin perjuicio de que en los pliegos de bases y condiciones generales y particulares o en la resolución de adjudicación, se establezca la forma escrita o requisitos de solemnidad a cumplir con posterioridad al dictado del mencionado acto o existan otras condiciones suspensivas que obsten a dicho perfeccionamiento.
Artículo 70
La Administración podrá rescindir unilateralmente el contrato por incumplimiento grave del adjudicatario, debiendo notificarlo de ello.
No obstante, la misma se producirá de pleno derecho por la inhabilitación superviniente por cualquiera de las causales previstas en la ley.
La rescisión por incumplimiento del contratista, aparejará su responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados a la Administración y la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento del contrato, sin perjuicio del pago de la multa correspondiente.
En caso de rescisión del contrato antes de iniciarse su ejecución material, el ordenador podrá efectuar la adjudicación al siguiente mejor oferente de ese procedimiento de compra, previa aceptación de éste.
Artículo 72
Los ordenadores, asesores, funcionarios públicos, aquellos que desempeñen una función pública o mantengan vínculo laboral de cualquier naturaleza, de los órganos competentes de la Administración Pública deberán excusarse de intervenir en el proceso de contratación cuando la parte oferente o contratante esté ligada por razones de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o tercero de afinidad.
En igual sentido deberán excusarse en caso de tener o haber tenido en los últimos doce meses con dicha parte alguna vinculación de índole profesional, laboral o empresarial.
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Artículo 73
Los actos administrativos dictados en los procedimientos de contratación podrán ser impugnados mediante la interposición de los recursos correspondientes en las condiciones y términos preceptuados por las normas constitucionales y legales que regulan la materia.
El plazo para recurrir se computará a partir del día siguiente a la notificación o publicación.
El interesado remitirá copia, del escrito o impugnación presentada, al Tribunal de Cuentas, disponiendo de un plazo de cuarenta y ocho horas a tales efectos.
Los recursos administrativos tendrán efecto suspensivo, salvo que la Administración actuante por resolución fundada declare que dicha suspensión afecta inaplazables necesidades del servicio o le causa graves perjuicios.
Resuelto el recurso, se apreciarán las responsabilidades de los funcionarios actuantes y del propio recurrente. Si se comprobara que el recurrente hubiere actuado con mala fe, manifiesta falta de fundamento o malicia temeraria, previa vista, podrán aplicarse sanciones de suspensión o eliminación del Registro Único de Proveedores del Estado y del Registro del organismo, sin perjuicio de las acciones judiciales que pudieran corresponder por reparación del daño causado a la Administración.
Artículo 74
Las prestaciones objeto de contratos podrán aumentarse o disminuirse, respetando sus condiciones y modalidades y con adecuación de los plazos respectivos, hasta un máximo del 20% (veinte por ciento) o del 10% (diez por ciento) de su valor original en uno y otro caso y siempre que el monto definitivo no sobrepase el límite máximo de aprobación para el cual está facultada la respectiva autoridad. Cuando exceda ese límite deberá recabarse la aprobación previa de la autoridad competente.
También podrán aumentarse o disminuirse en las proporciones que sea de interés para la Administración y que excedan de las antes indicadas, con acuerdo del adjudicatario y en las mismas condiciones preestablecidas en materia de su aprobación.
En ningún caso los aumentos podrán exceder el 100% (cien por ciento) del objeto del contrato.
Artículo 75
Celebrado el contrato o encontrándose en ejecución sólo podrá aceptarse su cesión a otra firma a solicitud fundada del adjudicatario y siempre que la Administración pública contratante lo consienta en forma escrita previa demostración de que el nuevo adjudicatario reúne o da las mismas seguridades de cumplimiento, registrándose el hecho en el Registro Único de Proveedores del Estado.
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Lo dispuesto en el inciso precedente no inhibe a la Administración contratante de establecer en los pliegos la no aceptación de cesiones de contrato. (*)
Si se diera el caso de adjudicatarios que, por haber cedido su contrato en más de una oportunidad, hicieran presumir habitualidad en el procedimiento, se tomará en cuenta esa circunstancia a efectos de futuras contrataciones.
En todos los casos el cesionario deberá probar que tiene capacidad para contratar con el Estado y que reúne los requisitos exigidos por esta u otras leyes para contratar con el mismo.
Artículo 77
Las Administraciones Públicas Estatales deberán exigir a los oferentes y adjudicatarios, para ofertar y contratar obras, mientras no esté disponible su verificación en forma electrónica, la presentación de los siguientes certificados expedidos por el Registro Nacional de Empresas de Obras Públicas:
A) De inscripción, cuando el monto supere el límite de compra directa que tiene habilitado el organismo y no supere el tope máximo de la licitación abreviada.
B) De inscripción y cuantificación de la capacidad, cuando el monto supere dicho tope.
Artículo 101
La Contaduría General de la Nación será el órgano responsable del sistema integrado de información financiera y, como tal, tendrá los siguientes cometidos:
1) Llevar la contabilidad general de la Administración Central y presentar información consolidada de todo el sector público.
2) Administrar un sistema de información financiera que permita conocer la gestión presupuestaria, financiera, económica y patrimonial de la Administración Central.
3) Elaborar las cuentas económicas del sector público, concordantes con el sistema de cuentas nacionales.
4) Llevar un registro actualizado de los deudores incobrables, en la forma y a los efectos que determine la reglamentación. 5) Formular las rendiciones de cuentas de la Administración Central.
6) Cumplir, a través de los funcionarios designados, los cometidos asignados a las Contadurías Centrales o a las dependencias que hagan sus veces en los Incisos 02 a 14 del Presupuesto Nacional.
7) Procesar y producir información financiera para la adopción de decisiones por parte de los responsables de la gestión financiera pública y para la opinión en general.
8) Controlar la ejecución presupuestal y la contabilización de los Organismos comprendidos en el artículo 220 de la Constitución de la República, ejerciendo la superintendencia contable de las contadurías centrales de los mismos.
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En particular, le queda prohibido dar curso a la documentación no intervenida por el Tribunal de Cuentas, en los casos en que se requiera su intervención.
La Contaduría General de la Nación coordinará con los Gobiernos Departamentales, los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados la aplicación, en el ámbito de competencia de éstos, del sistema de información financiera que se desarrolle con el objeto de presentar información consolidada de todo el sector público.
Artículo 102
A las Contadurías Centrales o dependencias que hagan sus veces les corresponderá:
1) participar en el arqueo de las existencias de fondos y valores de la tesorería respectiva;
2) conciliar los saldos de las cuentas bancarias con los estados remitidos por los bancos;
3) informar previamente en los actos que generen compromisos con respecto a la disponibilidad del crédito para el objeto del gasto y su monto, sin cuya constancia carecerán de validez;
4) verificar el cumplimiento de las normas vigentes para los compromisos, liquidaciones y pagos;
5) verificar las liquidaciones de los gastos e inversiones;
6) verificar las cuentas que presenten los obligados a rendirlas;
7) documentar en todos los casos su oposición a los actos de los ordenadores de los gastos o pagos que consideren irregulares o en los que no se hubiesen cumplido los requisitos legales.
Los cometidos de las Contadurías Centrales o las dependencias que hagan sus veces en los Incisos 02 a 14 del Presupuesto Nacional, serán cumplidos por funcionarios de la Contaduría General de la Nación designados por ésta, la que podrá revocar dicha designación cuando lo estime conveniente para el mejor cumplimiento de las referidas tareas.
Artículo 111
El sistema de control externo de los actos y la gestión económico -financiero estará encabezado por el Tribunal de Cuentas, al cual corresponderá:
1) Dictaminar e informar en materia de presupuestos a solicitud expresa de la Asamblea General o de cualquiera de sus Cámaras, cuando se trate el Presupuesto Nacional y preceptivamente sobre los presupuestos de los entes industriales y comerciales del Estado y Gobiernos Departamentales (artículo 211, literal a), 221 y 225 de la Constitución de la República).
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2) Intervenir preventivamente en los gastos y en los pagos a realizar por Entidades Estatales al solo efecto de certificar su legalidad pudiendo cometer dicha intervención en la forma que determine mediante ordenanzas (literal B) del artículo 211 de la Constitución de la República).
3) Dictaminar e informar sobre los balances de ejecución presupuestal y rendiciones de cuentas que deben formular el Poder Ejecutivo y los Gobiernos Departamentales, así como los estados de situación, de resultados y de ejecución presupuestal, que formulen los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados (artículo 211, literal C) de la Constitución de la República).
4) Dictaminar e informar sobre los estados y balances que formulen los Organismos, Servicios o Entidades no estatales que perciban fondos públicos o administren bienes del Estado, en las condiciones que establezcan las normas respectivas.
5) Visar previamente a su publicación los estados periódicos que por lo menos una vez al año deben formular y dar a conocer los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, de conformidad con el artículo 191 de la Constitución de la República.
6) Coordinar con la Auditoría Interna de la Nación y con las Unidades de Auditoría Interna de los Organismos comprendidos en los artículos 220 y 221 de la Constitución de la República y de los Gobiernos Departamentales, la planificación de las auditorías de dichos órganos de control.
Y, en general, controlar toda gestión relativa a la Hacienda Pública observando y denunciando ante quien corresponda, las irregularidades en el manejo de fondos públicos e infracciones a las leyes de presupuesto y contabilidad informando en cuanto fuere pertinente, respecto a las acciones en casos de responsabilidad.
El Tribunal de Cuentas elevará a la Asamblea General, copia autenticada de las resoluciones que recaigan en todas las auditorías que practique, y de su intervención que refiere el título VI "De las Responsabilidades", estableciendo en este último caso, cuando el organismo competente no hubiere atendido sus observaciones, el grado de responsabilidad que la infracción le merece.
Artículo 112
El Tribunal de Cuentas evacuará las consultas que le formulen por escrito los organismos públicos, cuyo efecto será vinculante en el caso concreto y publicará periódicamente las consultas de interés general, así como otros dictámenes, ordenanzas y normas vigentes.
Artículo 113
Las funciones de control que le competen al Tribunal de Cuentas podrán ser ejercidas por intermedio de sus propios auditores designados para actuar en las Contadurías Generales, Contadurías Centrales o Servicios de Contabilidad que hagan sus veces en toda la Administración Pública centralizada o descentralizada.
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Sin perjuicio de ello, en los Gobiernos Departamentales, Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, las funciones específicas de intervención preventiva de gastos y pagos podrán ser ejercidas por sus respectivos contadores siempre que el Tribunal, atendiendo a razones de necesidad, oportunidad o conveniencia, les designe en calidad de contadores delegados, en cuyo caso actuarán en tales cometidos bajo la superintendencia del Cuerpo (art. 211 literal b) "in fine" de la Constitución de la República).
Los auditores y los contadores delegados designados por el Tribunal de Cuentas ejercerán sus funciones conforme a las normas que al respecto establezcan su Ley Orgánica o las ordenanzas que el Cuerpo dicte dentro de su competencia, determinándose con precisión la materia, delimitación de los cometidos y formalidades a que ajustarán su actuación los designados.
En los casos en que el Tribunal hubiere cometido a sus auditores o a los contadores delegados la función de intervención preventiva de gastos y pagos a que refiere el literal b) del artículo 211, de la Constitución de la República, las observaciones que formulen estos dentro del límite atribuido a su competencia, se entenderán como realizadas por el Tribunal de Cuentas.
Toda vez que lo considere conveniente, el Tribunal de Cuentas podrá avocar dicho control. En todo caso de reiteración de gastos o pagos por parte de los organismos controlados el mantenimiento de las observaciones deberá ser resuelto por el propio Tribunal o quien este hubiera autorizado. Asimismo, el Tribunal de Cuentas podrá designar contadores delegados en los restantes servicios públicos, previa solicitud de sus autoridades máximas.
Artículo 114
Cuando el Tribunal de Cuentas, por sí o por intermedio de su auditor o contador delegado designado en su caso, observará un gasto o pago, deberá documentar su oposición y si el ordenador respectivo insistiera en el mismo, se comunicará tal resolución al Tribunal sin perjuicio de dar cumplimiento al acto dispuesto bajo la exclusiva responsabilidad de dicho ordenador.
Si el Tribunal mantuviera la observación, dará noticia circunstanciada a la Asamblea General o a quien haga sus veces, o a la Junta Departamental respectiva. En los casos de la administración autónoma o descentralizada se comunicará además al Poder Ejecutivo cuando corresponda.
Los ordenadores de gastos o pagos al ejercer la facultad de insistencia o reiteración que les acuerda el literal B) del artículo 211 de la Constitución de la República, deberán hacerlo en forma fundada, expresando de manera detallada los motivos que justifican a su juicio seguir el curso del gasto o del pago.
Artículo 115
Sin perjuicio del cumplimiento de las funciones que le asignan la Sección XIII de la Constitución de la República y las disposiciones de leyes especiales y de la presente ley, el Tribunal de Cuentas deberá informar a la Asamblea General y a las Juntas
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Departamentales en su caso, emitiendo su opinión con respecto al costo de los servicios y eventualmente su comparación con los rendimientos obtenidos en orden al cumplimiento de los programas presupuestales y la eficiencia de los Organismos que los tuvieron a su cargo.
Artículo 116
Es obligatorio para todas las dependencias de los Organismos públicos permitir las inspecciones o verificaciones que decidan realizar las contadurías centrales, la contaduría general de cada jurisdicción, la Auditoría Interna de la Nación o el Tribunal de Cuentas, para lo que deberán tener permanentemente a disposición los registros y la documentación, facilitar la gestión de los funcionarios o empleados y proporcionar la información que le fuere requerida.
Para el cumplimiento de su cometido específico, la contaduría general de cada jurisdicción queda facultada para actuar directamente en cualquier
dependencia.
El no cumplimiento de las obligaciones establecidas en el inciso precedente, en lo que refiere al Tribunal de Cuentas, hará incurrir al funcionario omiso en responsabilidad administrativa conforme a lo dispuesto en los artículos artículos 137 a 145 de este Texto Ordenado, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales que pudieran corresponder.
Dicho incumplimiento será determinado por el Tribunal de Cuentas, previa aplicación de las reglas que regulan el debido proceso administrativo, dando vista de las actuaciones por un plazo de diez días hábiles.
Cuando la responsabilidad pueda recaer en funcionarios sujetos a jerarquía, el Tribunal lo comunicará al jerarca del servicio respectivo a efectos de que disponga la realización de los procedimientos disciplinarios correspondientes, dando cuenta de lo actuado al Tribunal, así como de las conclusiones a que arribe en cuanto a la responsabilidad administrativa de que se trate.
En los casos en que se verifique la comisión de actos de obstrucción cometidos por los jerarcas o funcionarios responsables del manejo de documentación o información cuyo conocimiento resulte imprescindible para el cumplimiento de los cometidos de fiscalización o de vigilancia por parte del Tribunal de Cuentas, el mismo, previa vista por el término de diez días hábiles conferida al funcionario de que se trate a efectos de la presentación de los descargos que puedan corresponder, podrá formular denuncia circunstanciada ante el Poder Ejecutivo, la Asamblea General, la Junta Departamental respectiva o el Poder Judicial, según corresponda.
Artículo 117
En los Organismos donde no hubiere, en forma transitoria o permanente, contaduría central o servicio administrativo contable, hará sus veces la contaduría general que corresponda.
Artículo 118
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Toda entrada o salida de los Fondos deberá estar respaldada en un documento que asegure fehacientemente la efectiva recepción de los ingresos e identifique debidamente al beneficiario del pago.
Se requerirá en forma previa la autorización cuando el beneficiario del pago hubiere habilitado a otra persona.
El documento podrá ser emitido en soporte físico, medio electrónico o cualquier otro medio acorde con la tecnología disponible.
Artículo 119
El Tribunal de Cuentas y la contaduría general que corresponda, deberán efectuar revisiones, controles y arqueos periódicos, de acuerdo con las técnicas usuales de control y auditoría, antes o después de las rendiciones de cuentas, adoptando las medidas necesarias para la rotación de los inspectores y auditores.
Artículo 149
Los principios generales de actuación y contralor en materia de la Ley de Contabilidad y Administración Financiera del Estado serán los siguientes:
A) Flexibilidad.
B) Publicidad, igualdad de los oferentes y concurrencia en los procedimientos competitivos para el llamado y la selección de las ofertas.
C) Razonabilidad.
D) Delegación.
E) Ausencia de ritualismo.
F) Materialidad frente al formalismo.
G) Veracidad salvo prueba en contrario.
H) Transparencia.
I) Buena fe.
Los principios antes mencionados servirán de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las disposiciones pertinentes.
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