LA FIDUCIA MERCANTIL

VERÓNICA NIETO STEPHANOU

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO

BOGOTÁ D.C. 2006

TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIÓN 1. ORIGEN

1.1. Derecho Romano 1.1.1. El Fideicommisum 1.1.2. Pactum Fiduciae

1.2. Derecho Anglosajón

2. DESARROLLO DEL NEGOCIO FIDUCIARIO EN COLOMBIA

3. MANIFESTACIONES DE LA FIDUCIA EN COLOMBIA

4. FORMALIDADES Y CONSTITUCIÓN DE LA FIDUCIA MERCANTIL

4.1. Formalidades 4.2. Constitución

4.2.1. Patrimonio Autónomo

5. SOCIEDAD FIDUCIARIA

5.1. Noción 5.2. Calidades 5.3. Derechos 5.4. Obligaciones derivadas de su condición de profesional

5.4.1. Lealtad 5.4.2. Información 5.4.3. Eficacia y Prudencia

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA

2

INTRODUCCIÓN

La investigación que aquí se desarrolla, es un breve recuento de la evolución que ha

tenido la figura de la Fiducia Mercantil a través del tiempo, desde sus orígenes en

Roma, hasta las distintas formas que adoptó esta figura en nuestro país, así como su

constitución, sus formalidades y el patrimonio autónomo. Tal vez el punto central de

esta investigación, o quizá el que más controversia presenta en la actualidad es la

profesionalidad de la sociedad fiduciaria: condiciones, razones para considerarlo como

tal, especiales obligaciones derivadas de la calidad de profesional, derivadas sobre todo

del principio de la buena fe, entre otras, lo cual lo convierten en un tema de indudable

interés y de actualidad en la contratación privada toda vez que la rica y abundante

jurisprudencia arbitral que se ha ido realizando en el contrato de Fiducia Mercantil,

puede ser aplicada a cualquier otro profesional de los que actúa en la contratación

moderna: los bancos, las aseguradoras, las empresas de telefonía, etc.

Esta monografía no pretende ser comprensiva de todos los temas de Fiducia Mercantil,

ya que este tema en Colombia es muy amplio. Lo que se busca con esta investigación

es, principalmente, brindar al lector una breve explicación sobre la evolución de la

figura en nuestro país, enfocándose en aspectos concretos de la Fiducia Mercantil y

haciéndose énfasis en el carácter de profesional que tienen las sociedad fiduciarias y las

consecuencias que ello tienen en especial, en su responsabilidad En consideración a lo

anterior, en este trabajo no se tratan como los Encargos y la Fiducia Publica o las

obligaciones y derechos del fiduciario, ó las condiciones como parte del contrato del

3

fideicomitente, o en detalle, las facultades que tiene la Superintendencia Bancaria en

relación con la vigilancia de las sociedades fiduciarias.

Si bien los temas objeto de esta investigación actualmente no suscitan debates en el

sector fiduciario, a excepción del carácter profesional que tiene la sociedad fiduciaria,

por fines meramente académicos, se consideró que era de importancia volver sobre ellos

y dar a conocer la polémica que surgió entorno a los mismos, para así, comprender la

forma en que cuestiones que fueron polémicas hace un tiempo, hoy en día, gracias a la

expedición de diferentes normas y a la evolución del negocio como tal, se encuentran

resueltos.

Decidí profundizar en el estudio de este tema por la especial importancia que a cobrado

la Fiducia Mercantil en los últimos veinte (20) años y sobre todo porque este es un

mecanismo idóneo, por medio del cual grandes negocios pueden concretarse de una

forma ágil y segura.

Para realizar este trabajo me base principalmente en la consulta de diferentes obras, que

desarrollan a fondo el tema, así como el análisis de laudos arbitrales en torno a temas

como el carácter de profesional de la sociedades fiduciarias, la existencia del contrato de

Fiducia Mercantil cuando no ha habido transferencia de los bienes fideicomitidos, los

elementos y características del mismo y la relación de la fiduciaria con el patrimonio

autónomo que administra, los cuales serán tratados a continuación; todo esto con la

orientación del director y la guía de la Circular Externa 007 de 1996, llamada la Circular

Básica Jurídica, en la que se compilan estos temas, y algunos otros que serán

mencionados a lo largo de esta investigación.

4

1. ORÍGENES DE LA FIDUCIA

El término fiducia provine del latín fides, que significa fe, característica esencial de esta

figura, cuya aparición se remonta a la Roma del año 130 A.C1. En el Derecho Romano

se presentaron cuantiosas modalidades2 de los negocios fiduciarios los cuales, en casi

todos los países, evolucionaron hacia los denominados negocios puros y seguidamente a

los negocios impuros protegidos en sus efectos más importantes por la ley. Sobre este

aspecto vale la pena mencionar a que se refiere la doctrina cuando habla de negocios

puros y negocios impuros.

Sobre el primero, negocios puros, puede decirse que fue la primera concepción de

negocio fiduario en el Derecho Romano, en el cual la existencia especial de la confianza

constituía el elemento mas importante de la figura, tanto así que ésta degeneraba en la

posibilidad que tenia el fiduciario de abusar de su posición. En cuanto al segundo,

negocios impuros, y en respuesta a la falta de control que existía en los negocios

anteriormente nombrados, el elemento de pureza, que era la confianza, se vio dosificado

por la intervención del pretor y la expedición de importantes senado-consultos, que

buscaban el cabal cumplimiento del encargo.

1.1. DERECHO ROMANO: la fiducia se utilizo bajo dos modalidades, a saber:

1.1.1. El Fideicommisum: mediante esta figura, una persona en su testamento,

transfería a otra de su entera confianza, uno o varios de sus bienes para que

1 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Evolución del derecho comercial, Editorial Dike, Bogota, 1997, pp. 161. 2 En el Derecho Romano se utilizaron distintas modalidades de transmisión de bienes por causa muerte, o mejor conocido como Fideicomisum, en los que se destacan la pura o simple, la condicional, la particular o universal y la gradual.

5

los administrara en beneficio de una o varias personas. De igual manera, el

testador podía establecer que después de determinado tiempo, o cumplida

una condición previamente establecida, dichos bienes fueran transferidos a

quien o quienes pretendía beneficiar. Cabe resaltar que un elemento esencial

en esta primera manifestación era la confianza, ya que el adquiriente por vía

testamentaria, considerado como propietario para todos los efectos, podía en

cualquier momento abusar de su posición frustrando en todos los aspectos la

voluntad del causante. Es por esta razón que en esta etapa puede hablarse

aun de un negocio fiduciario puro, ya que la confianza es absoluta.

Actualmente podemos observar como este elemento se ha mantenido a lo largo

del tiempo, en todas y cada unas de las manifestaciones de la fiducia en nuestro

país.

Con el tiempo, la pureza del encargo fiduciario perdió vigencia, ya que aquella

confianza tuvo que ser controlada con el único objetivo de lograr el

cumplimiento del encargo; estos controles se lograron a través de numerosos

senado-consultos3 en torno a la regulación de las diferentes hipótesis que podrían

presentarse.

3 El senado era el cuerpo más famoso de la República Romana. Fue creado durante la monarquía y contó en un principio con trescientos miembros, aunque posteriormente su número aumentó a seiscientos. Sólo podían integrarlo aquellos que ya habían participado, por lo menos, en una de las magistraturas del Estado. En principio eran elegidos de forma vitalicia, pero aproximadamente desde el siglo IV A.C. los censores tenían la atribución que les permitía la posibilidad de destituirlos si su conducta no era honorable. El senado tuvo amplios poderes. Intervenía en las funciones legislativas, porque tenía la facultad de tener gran peso en la aprobación de las leyes. Sus propias resoluciones eran denominadas "senadoconsultos" y trataban cuestiones referentes a la administración interior, al gobierno de las provincias, a la religión y a la política exterior. Entre los mas reconocidos se encuentran el senado-consulto Traveliano y el senado-consulto Pegasiano.

6

1.1.2. Pactum Fiduciae: es el antecedente remoto de las garantías reales, las cuales,

en los orígenes del derecho romano, no existían como tales4. Se trataba esta

figura de un acuerdo celebrado por acto entre vivos, mediante el cual una de

ellas le transfería a la otra, uno a varios bienes, para que este cumpliera con

una finalidad determinada, que podía consistir en:

Respaldar el pago de una deuda en caso de que se incumpliera la

obligación (Fiduciae cum creditore).

Administrar y defender los bienes mientras su propietario iba a la

guerra o se ausentaba durante un largo tiempo (Fiduciae cum amico.).

1.2. DERECHO ANGLOSAJÓN:

La figura del trust es una peculiar evolución histórica del derecho inglés y se

explica y opera dentro de una estructura peculiar no existente en los sistemas

latinos, según la cual puede predicarse en relación con un mismo bien la

existencia de dos propietarios, uno legal y otro beneficiario.5

El trust tiene sus orígenes históricos a partir de la conquista normanda, en donde

en Inglaterra empieza a producirse una unificación de leyes locales dando origen

al tan conocido Common Law. No obstante, frente a las injusticias que se

presentaban constantemente al momento de aplicar las leyes del Common Law,

4 RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Op. Cit, pp. 808 5 RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Op. Cit., pp. 805

7

el canciller buscó la forma de inaplicar estas y aplicar unas leyes basadas en

equidad conocidas como Equity Law.6

Este sistema se implemento durante el reinado de Enrique V (1413-1422), en

donde fue reconocido el tribunal de Cancillería, y fue en el reinado de Enrique

VIII donde logro su máximo desarrollo. Las dos jurisdicciones, Equity Law y

Common Law, coexistieron paralelamente hasta el año de 1873 cuando se

fusionaron.

Según muchos autores el trust se inicia con el “use”, el cual es entendido como

la transmisión hecha a un tercero con obligación de conciencia a favor del

transmisor u otro beneficiario7. Su utilización parece haberse popularizado con

motivo de la expedición del estatuto de manos fuertes (statute of mortmain) que

impedía a las comunidades religiosas poseer bienes inmuebles. Para obviar el

inconveniente, las comunidades (transferían o adquirían a través de un tercero

(feoffe to use) la propiedad de un inmueble destinado a beneficiar la comunidad

(cestui to use). El constituyente del use se denominaba feoffer to use o settlor. Es

preciso anotar, sin embargo, que el “use” también se utilizo para llevar a cabo

transmisiones testamentarias prohibidas por la ley o en fraude de acreedores.8

Como es sabido, la figura fiduciaria hunde sus raíces en los desarrollos del “trust”,

propios del Common Law y la Equity, cuya naturaleza jurídica y su ubicación en

6 Ibidem, pp. 818 7 Ibidem, pp. 819 8 RENGIFO, Ramiro. La Fiducia, Legislación nacional y derecho comparado. Colección Pequeño Foro, Bogotá, 1984, pp. 30 y ss.

8

sistemas de ascendencia romano-germánica suscita dificultades de diversa índole9.

A diferencia de lo que ocurre en los sistemas jurídicos latinoamericanos, donde se

ha adoptado la figura fiduciaria, el trust implica una disyunción de la propiedad,

cuyo desdoblamiento origina una titularidad legal (en Common Law) y otra

equitativa (en Equity). En palabras de Pascal, “el trust pertenece al régimen jurídico

de los Bienes. En él, hay una desmembración de la propiedad en la que el control y

la administración se escinden de los derechos del beneficiario. Solamente aquella

persona que es titular del derecho de dominio, puede constituir un trust. Tal

constitución puede efectuarse para su propio beneficio, mediante la transferencia

exclusiva del control y de la administración del bien al fiduciario, de manera que el

constituyente conserva los derechos beneficiarios sobre la propiedad.”10.

Brevemente podemos decir que el trust es un contrato –o mejor dicho dos actos

jurídicos unilaterales– mediante el cual una persona –llamada "settlor"–

transfiere a otra –llamada "trustee"– la propiedad de ciertos bienes. Vale la pena

aclarar que dichos bienes no se integran en el patrimonio del "trustee", pero

cumplen con la finalidad de actuar en beneficio e interés de otras personas –

9 Sobre el particular, pueden verse las críticas formuladas por el profesor Robert Pascal a la introducción de la figura fiduciaria dentro de la legislación civil del Estado de Louisiana. Como se sabe, tal Estado de la Unión Americana ha mantenido una cierta afinidad con los sistemas de derecho francés y español, de donde derivó su legislación de derecho privado (Cfr. ROBERT A. PASCAL, “ Of Trusts, Human Dignity, Legal Science, and Taxes, Suggested Principles for a Lousiana Trust Estates Law”, en Louisiana Law Review, Vol XXIII, Baton Rouge, Junio de 1963, págs. 639-661). Tomado de: REYES VILLAMIZAR, Francisco. Sociedades Comerciales en Estados Unidos, Temis, 2005, pp. 125 10 El Diccionario Black’s Law define el trust como, “ cualquier contrato por medio del cual se transfieren bienes con la intención de ser administrados por un fiduciario (trustee) para el beneficio de otra persona. Es una relación de confianza por virtud de la cual una persona detenta el título de propiedad sobre un bien, sujeto a una obligación, en equidad, de mantener o usar tal bien para el beneficio de otra persona”. (Black’s Law Dictionary, pp. 1508). También puede definirse como “ una entidad legal creada por un constituyente (grantor) a favor de determinados beneficiarios bajo las leyes del Estado y mediante documento válido. El fiduciario (trustee) tiene una responsabilidad fiduciaria por el manejo de los activos e ingresos que forman parte del trust, para favorecer los intereses económicos de los beneficiarios. La confianza se deposita en una persona que se denomina trustee, para el beneficio de otra, que se lláma cestui que trust, respecto de los bienes que son conservados al trustee en beneficio de aquél”.Tomado de: REYES VILLAMIZAR, Francisco. Sociedades Comerciales en Estados Unidos, Temis, 2005, pp. 125

9

llamadas "beneficiarios"– de acuerdo con las instrucciones dadas por el "settlor"

al "trustee" en la escritura de constitución11. Sobre el particular cabe resaltar que

el trust no es un contrato ya que en muchas ocasiones no se necesita que medie

voluntad de las dos partes. Este es el caso del trust constituido por ministerio de

la ley.

El Convenio de La Haya de 1.985 en su artículo 2, propone una definición del

trust y además aclara lo siguiente: "los bienes del trust constituyen un fondo

separado y no forman parte del patrimonio del trustee". Hay que tener en cuenta

que mientras en la Fiducia Mercantil la transferencia de los bienes a la fiduciaria

no implica la propiedad legal por parte de la misma; en el trust el propietario de

los bienes, y denominado settlor, transfiere además de la posesión, la propiedad

legal a otra persona, denominada trustee, con la característica especial de que

éste “se convierte en el propietario legal de los activos recibidos, pero él o los

beneficiarios mantienen simultáneamente los derechos de propiedad sobre

dichos activos exactamente en la misma medida. Estos derechos, duales, están

protegidos por la ley que rige los trusts y los tribunales de justicia”12. La

diferencia anteriormente anotada es lo que los doctrinantes denominan la

dualidad en la propiedad, y una13 de las principales diferencias de fondo que

hay entre el trust y la fiducia en Colombia.

11 http://noticias.juridicas.com/areas/45-Derecho%20Civil/10-Art%EDculos/199911-moores_03.htm, tomado el 10 de junio de 2005. 12http://www.canariasahora.com/ceconomia/opinion/editar_opinion.asp?idopinion=341, tomado el 10 de junio de 2005 13 Cabe resaltar, que aparte de la diferencia anteriormente mencionada, se encuentra el hecho de que el trustee puede ser cualquier persona, y no necesariamente una institución financiera autorizada por la Superintendencia Bancaria encargarse de la gestión fiduciaria.

10

2. DESARROLLO DE NEGOCIO FIDUCIARIO EN COLOMBIA

En Colombia, la aparición de la fiducia en un sentido estrictamente comercial, se dió a

través de la Ley 45 de 1.923, como producto de la misión estadounidense Kemmerer,

quien visitó nuestro país en la década de los años 20 del siglo pasado. De esta manera,

el artículo 105 de dicha ley se refirió en ese entonces a los encargos de confianza o

fiduciarios, como una adaptación del Trust anglosajón, pero dándole un enfoque distinto

a dicho contrato, como era actuar como fiduciario de incapaces, albacea testamentario,

etc, todas ellas actividades que eran desarrolladas por los dispositivos o secciones

fiduciarios de los bancos de la época, de acuerdo a lo establecido en el artículo 107 de la

misma ley y tal como se mencionó anteriormente. Como lo explica el doctor Jaime

Alberto Arrubla Paucar, “El negocio fiduciario, en esta ley, no se tomo en su mas pura

acepción, de plena y absoluta confianza en el fiduciario, puesto que, por el contrario, se

le restringió su campo de acción y las atribuciones con respecto a los bienes

fideicomitidos”.14

Posteriormente a ello, y gracias a la expedición del Código de Comercio en el año 1.971

se incorporó, por primera vez en Colombia, el contrato de Fiducia Mercantil al

ordenamiento jurídico, ya que hasta esa época, sólo contábamos con la figura de

encargos fiduciarios. Desde ese momento, se tomó a la Fiducia Mercantil como un

contrato típico, nominado, que conformaba un patrimonio autónomo, diferente del

patrimonio del fiduciario, y dándole un alto grado de profesionalismo, al exigir que sólo

14 Ibídem, pp. 163.

11

las sociedades expresamente autorizadas por la Superintendencia Bancaria podían ser

Fiduciarias, en algunos casos especiales los bancos.

Ya durante los años 80 se dio un alto número en la producción de decretos15 expedidos

por el Gobierno Nacional, al igual que cuantiosos conceptos y circulares16 de la

Superintendencia Bancaria. Consecuencia de ello, y como primera medida de

sistematización, se expidió la Ley 45 de 1.990 por medio de la cual el sistema financiero

colombiano dio un vuelco radical en relación con el tema fiduciario, al disponer en el

artículo 6°, el desmonte de las secciones fiduciarias de todos y cada uno de los

establecimientos bancarios del país, lo cual se implementó con el Decreto 217 de 1.991.

Con esta norma se exigió que aquellos Bancos que quisieran seguir explotando el

negocio fiduciario lo hicieran a través de sociedades filiales. La precitada ley en

referencia determina que “las sociedades fiduciarias como entidades de “servicios

financieros”, deben organizarse como sociedades anónimas conforme a las normas que

rigen a los bancos, tienen objeto exclusivo y además pueden participar en su capital

siempre y cuando su aporte no sea inferior al 51% de las acciones directamente, o con el

concurso de otras sociedades vinculadas a la matriz”.17

Con el tránsito de la ley 45 de 1.990 a la ley 35 de 1.993, hubo ciertas materias que

fueron especialmente reguladas, este fue el caso de la cesión de negocios fiduciarios que

hasta el momento de la vigencia de la ley estaban llevando los bancos. El articulo 6° de

esta ley, previó que “...en adelante los establecimientos de crédito no podrán prestar

15 Decreto 3277 de 1980, Decreto 3010 de 1989, 16 Resolución 3914 de 1986, Resolución 4979 de 1987, Resolución 1755 de 1989 17 CASAS SANZ DE SANTAMARIA, Eduardo. Del “trust” anglosajón a la fiducia en Colombia y materias aledañas, Tercera Edficion, Temis Bogota, 2004, pp. 11.

12

servicios fiduciarios, salvo tratándose de operaciones de recaudo y transferencia de

fondos que sean complementarias o vinculadas a sus actividades o cuando obren como

agentes de transferencia y registro de valores o como depositarios. En ningún caso, la

actuación como depositario en desarrollo del presente artículo podrá implicar la

recepción de moneda corriente, divisas o de cheques, giros y letras de cambio u otros

documentos análogos para su cobro. Los establecimientos de crédito deberán presentar

para aprobación de la Superintendencia Bancaria los programas para el desmonte de

sus secciones fiduciarias dentro de los seis (6) meses siguientes a la iniciación de la

vigencia de la presente Ley. Dichos programas deberán prever un plazo no superior a

dos (2) años para la culminación del desmonte, a contar desde la fecha de su

presentación. Los programas podrán consistir en la cesión de los contratos vigentes a

sociedades filiales que para el efecto se organicen, evento en el cual la cesión podrá

celebrarse, cualquiera sea el caso, mediante escrito privado y operará sin que resulte

necesaria la aceptación del contratante cedido. La cesión no causará impuesto alguno

y estará exenta de derechos de registro”. En este orden de ideas, lo que se logró con

este artículo en particular, fue perfeccionar el desmonte de las secciones fiduciarias sin

causar mayor traumatismo en los negocios fiduciarios que estaban en desarrollo, gracias

a la sencillez y economía de la cesión.

A partir de estos cambios en el sistema financiero, y en especial en lo tocante con el

negocio fiduciario, se expidió el Decreto 2293 de 1.991, con veras a establecer una

igualdad de condiciones para todo el sistema financiero, reglamentando así el uso

generalizado de la red de servicios financieros y autorizando a las sociedades para

contratar su utilización. De igual manera la Circular Externa 069 de 1.991 de la

13

Superintendencia Bancaria puntualizó las condiciones de uso de la actividad negocial

así autorizada. Los posteriores desarrollos de la materia se dieron a través de los

Decretos 1135 de 1.992 y la Ley 35 de 1.993.

El primero de ellos se encargó de delimitar las actividades desarrolladas por medio de

encargos fiduciarios y lo tocante con el régimen de inversión de las sociedades

fiduciarias. Por su parte, la Ley 35 de 1.993 estableció que “… los contratos de Fiducia

Mercantil podían celebrarse sin la solemnidad de la escritura pública, cuando el

gobierno nacional así lo autorizara”.18 Este tema fue desarrollado dos años mas tarde

por el Decreto 847 de 1.993, al consagrar que dicha formalidad –la de la escritura

pública- era sólo necesaria si la fiducia tenía como objeto bienes inmuebles. Además de

lo anterior, la Ley 35 de 1.993 autorizó la expedición de un nuevo Estatuto Orgánico del

Sistema Financiero (Decreto 663/93), ya que la normatividad consagrada en el Decreto

1730 de 1.991 había sufrido varias modificaciones que la habían llevado a afectar su

sentido.

Siendo así las cosas, y existiendo tanta regulación en materia del negocio fiduciario, la

nueva versión de Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -Decreto 663/93- recopiló

todas las normas existentes sobre las modalidades y funcionamiento de las sociedades

fiduciarias en materia de Fiducia Mercantil y de Encargos Fiduciarios.

Ahora bien, una vez hecho un breve recuento histórico sobre le evolución de la

normatividad en Colombia sobre el negocio fiduciario, es preciso que nos detengamos a

18 Ibídem, pp. 165

14

revisar como se encuentra la figura actualmente y las funciones que esta cumple dentro

del mundo de los negocios.

La fiducia es un mecanismo elástico, pues permite realizar todas las finalidades lícitas

que las necesidades o la imaginación determinen19. El ordenamiento colombiano

estableció cuales son los negocios fiduciarios prohibidos, a través del artículo 1230 del

Código de Comercio. Entre ellos tenemos los negocios fiduciarios secretos; aquellos en

los cuales el beneficio se concede a diversas personas sucesivamente20; y por último,

aquellos cuya duración sea mayor de 20 años. En caso de excederse este término, dicho

artículo del Código de Comercio establece que sólo será válido hasta dicho límite, y que

se exceptuarán los fideicomisos constituidos a favor de incapaces y entidades de

beneficencia pública o utilidad común. Además de lo anterior, la Superintendencia

Bancaria, en la Circular Externa 007 de 1996, añadió otra prohibición que consiste en

que el negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos

que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones

legales.21

Como consecuencia de la fiducia, una entidad especializada y profesional (la fiduciaria),

se compromete a realizar su mejor esfuerzo para conseguir la finalidad que le señala su

cliente, con lo bienes recibidos para tal efecto.

19 Es tan flexible este mecanismo que el constituyente o fideicomitente podrá dar las instrucciones que el desee, con la única limitación de que estas no contravengan el orden público. 20 Código Civil, artículo 805: “ Se prohíbe constituir dos o más fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera ésta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra. Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados, se extinguirá para siempre la expectativa de los otros”. 21 Circular Básica Jurídica, Título V, Capítulo I, N° 1.2. “ Requisitos y Contenido”.

15

El Código de Comercio, a través del artículo 1226, define la figura de Fiducia Mercantil

como “... un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o

fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario,

quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada

por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o

fideicomisario. Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. Sólo

los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados

por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios”.

Según el trascrito artículo, el fiduciante al celebrar el contrato de fiducia, transfiere al

fiduciario los bienes objeto de la gestión encomendada. Resulta, por tanto,

indispensable, determinar si esa transferencia constituye o no una verdadera tradición, y

si en consecuencia el fiduciario se hace dueño de dichos bienes mientras dure el

contrato.

Si bien es cierto que los bienes salen del patrimonio del fideicomitente, y que mediante

una transferencia pasan a hacer parte de otro patrimonio, a saber, el patrimonio

autónomo producto de la constitución el contrato de Fiducia Mercantil, esta

transferencia en una transferencia en el sentido pleno de la palabra. En este caso la

fiduciaria no se hace dueña de los bienes que salen del patrimonio del fideicomitente, ya

que para eso existe la figura del patrimonio autónomo, no obstante la forma en que la

fiduciaria dispone de estos bienes se encuentra siempre sujeta a la finalidad

preestablecida en el contrato.22

22 Sobre el particular, en su libro sobre los contratos bancarios, el profesor Sergio Rodríguez Azuero define el fideicomiso como la “ operación jurídica por la cual se transfiere uno o varios bienes a una

16

3. MANIFESTACIONES DE LA FIDUCIA EN COLOMBIA

En Colombia se presentan tres (3) manifestaciones diferentes de instituciones

fiduciarias. Por un lado, en el derecho civil, la Propiedad Fiduciaria, “...como una

forma limitada de propiedad en virtud de la cual una persona adquiere unos bienes con

cargo de transferírselos a un tercero ante el cumplimiento de una condición”23. De la

definición que proporciona el Código Civil, se puede extraer que el propietario tiene un

derecho sujeto a una condición resolutoria y que la figura tiene la posibilidad de ser

constituida por acto entre vivos o por testamento. Los incisos 2° y 3° del mismo artículo

794 preceptúan:

“La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso”. Este nombre

se le da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria”.24

De acuerdo a lo establecido tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio,

se puede hablar de un fideicomiso civil y un fideicomiso comercial.

En el fideicomiso civil se pueden resaltar como elementos de la esencia del contrato, a)

la existencia de tres sujetos, no obstante el fideicomitente, por regla general, desaparece

en el fideicomiso b) su constitución por acto testamentario o por acto ente vivos, debe

ser siempre solemne sin importar la naturaleza de los bienes, c) la existencia de una

condición de la cual depende el nacimiento o la extinción del fideicomiso, fallida la

persona que se encarga de administrarlos o de enajenarlos y, con el producto de tal actividad, cumplir con la finalidad determinada por el constituyente en su favor o a favor de un tercero”22. Haciendo énfasis en que lo bienes objeto del fideicomiso solo pueden ser utilizados con miras a lograr el objeto del contrato, limitado así la propiedad que sobre los mismos tiene la sociedad fiduciaria. 23 Artículo 794 del Código Civil. 24 VELAZQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, Octava Edición, Temis Bogota, 2000, pp.214.

17

condición el fiduciario puede convertirse en pleno propietario y d) cualquier persona

puede actuar como fideicomisario. Como elemento de la naturaleza del contrato se

puede predicar la gratuidad del mismo, a contrario sensu de lo que sucede en el contrato

de Fiducia Mercantil, en donde se predica la onerosidad.25

Como características propias de esta figura, según Rodríguez Azuero, se encuentra que

el fiduciario adquiere la propiedad de manera que ésta entra a formar parte de su

patrimonio, puede ser enajenada con el gravamen al cual esta sujeta y los frutos de la

cosa le benefician en forma directa. En la propiedad fiduciaria, si la condición se hace

imposible o no se realiza dentro del término señalado por el contrato, o en su defecto

por la ley, el fiduciario puede hacerse nudo propietario de los bienes recibidos. Cabe

resaltar que en esta figura “no existe desproporción alguna entre medio y fin, pues se

trata de un instrumento destinado a producir los efectos que le son propios, esto es, a

beneficiar a dos o mas personas en donde no sólo no hay desproporción alguna sino que

los efectos producidos son los buscados por las partes mediante el empleo de los

instrumentos idóneos para conseguirlo”.26

Por el lado del fideicomiso comercial, se habla de que el fiduciario es una sociedad o un

establecimiento de crédito autorizado por la Superintendencia Bancaria27, que ofrece

confianza y seguridad a las partes del contrato, a su vez se habla de la constitución de

un patrimonio autónomo para cumplir con la finalidad pactada, el cual esta contemplado

en el artículo 1233 del Código de Comercio.

25 Cabe resaltar que esta no es la única diferencia que se da entre el fideicomiso civil y el fidecomiso comercial 26 RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Op. Cit., pp. 804 27 Código de Comercio, art.1226, inciso final y decreto 663 de 1993, art. 118.

18

Desde el punto de vista del derecho comercial, la Fiducia Mercantil a diferencia de la

propiedad fiduciaria del derecho civil, según la asociación de fiduciarios, es un negocio

jurídico a través del cual una persona (constituyente o fideicomitente) transfiere a otra

(fiduciario o fideicomisario) bienes con el fin de cumplir un fin determinado por el

constituyente en su beneficio o de un tercero (beneficiario). El elemento esencial de la

Fiducia Mercantil es la transferencia del dominio de los bienes y en consecuencia la

constitución de un patrimonio autónomo28 con dichos bienes. A diferencia de la

propiedad fiduciaria del Código Civil, el fiduciario no tiene ninguna expectativa de

lograr la propiedad definitiva de los bienes fideicomitidos. La propiedad fiduciaria no es

una propiedad plena, en beneficio del fiduciario, sino en beneficio del fideicomisario o

del tercero designado por este.29

Como última diferencia entre la propiedad fiduciaria y el contrato de fiducia podemos

destacar que solo pueden ser fiduciarias las sociedades cuyo objeto social sea el

desarrollar negocios fiduciarios, previamente autorizadas por la Superintendencia

Bancaria y, en algunos casos especiales, los bancos.

Una segunda expresión se da a través de los Encargos de Confianza, contemplados en la

Ley 45 de 1.923 y realizados por las secciones fiduciarias de los bancos; no obstante no

se dio una definición que permitiera tener un concepto claro sobre la naturaleza de

dichos encargos. Los artículos 105 y 107 de la mencionada ley, enuncian algunas de las

28 En el Laudo Arbitral. Leasing Mundial S.A. contra Fiduciaria Fes S.A. Jorge Suescún Melo, Presidente, Jorge Cubides Camacho y Antonio Aljure Salame. 26/08/1997, se considera que el patrimonio autónomo no es un elemento de la esencia del contrato fiducia, razón por la cual se dice que éste es una consecuencia de la transferencia de los bienes, mas no es un requisito sine-quanon para que el contrato nazca a la vida jurídica. 29 http://www.asofiduciarias.org.co/contenido/articulo.asp?chapter=282&article=364, tomado el 21 de mayo de 2005.

19

operaciones que podían desarrollar dichas secciones fiduciarias, las cuales se reducen a

especies de mandatos.

Siendo así, una buena aproximación hacia este tipo de encargos se hace a través del

contrato de mandato, en donde los bancos actuando como mandatarios se encargan de

administrar bienes de incapaces, de actuar como fiduciario testamentario, ser albacea,

etc. “Por ello, como lo veremos, solo hasta que los países latinoamericanos fueron

introduciendo el concepto de fiducia, acercándose al del trust anglosajón y, en especial,

adecuándolo al resto de la legislación privada de manera que pudiese operar dentro de

un contexto lógico y no constituir una pieza insular, puedo hablarse de un desarrollo en

esta actividad, limitada hasta entonces a realizar encargos en desarrollo de figuras

contractuales conocidas, como la del mandato”.30

Durante mucho tiempo, los encargos fiduciarios fueron asimilados a los mandatos

comerciales, con la única diferencia de que en el encargo fiduciario el mandatario era un

sujeto calificado, que se regía por las normas del Estatuto Orgánico del Sistema

Financiero. Hoy en día, la discusión perdió sentido ya que el artículo 146 del Estatuto

Orgánico Financiero reza: “En relación con los encargos fiduciarios se aplicaran las

disposiciones que regulan el contrato de Fiducia Mercantil, y subsidiariamente las

disposiciones del Código de Comercio que regulan el contrato de mandato en cuanto

unas y otros sean compatibles con la naturaleza propia de esos negocios y no se

opongan a las reglas especiales previsibles en el presente Estatuto”.

Antes de dicha norma, como no existía norma expresa que regulara los efectos del

encargo fiduciario, la doctrina buscó la figura más parecida para aplicarle sus normas

30 RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos bancarios: su significación en América Latina, Legis, Bogotá, 2002, pp. 806

20

por analogía, figura que se encontró en el mandato, dado que tiene objeto y partes

prácticamente idénticas31. Según Manrique Nieto, el encargo fiduciario puede resumirse

como “el negocio en el que para que el fiduciario pueda cumplir la gestión que se le

encarga, se pueden utilizar como instrumentos de representación, la entrega de tenencia,

la entrega de propiedad, sin nunca constituir un patrimonio autónomo”.32

Antes de llegar a dicha solución, se sustentó que la diferencia existente entre los

encargos fiduciarios y la Fiducia Mercantil se encontraba en que en los encargos no

había transferencia de la propiedad, “...o por lo menos no era esencial para el contrato,

mientras que en la fiducia la transferencia de propiedad era requisito esencial para la

existencia del contrato (...) el encargo fiduciario como una operación permitida para

las fiduciarias constituye, por decirlo así, un tipo contractual abierto en la medida en

que la realización de inversiones o la administración de bienes supone un cambio

infinito de actividades para el fiduciario”.33

Sobre la anterior afirmación, observamos que el profesor Manrique Nieto, afirma que la

transferencia es un requisito esencial para la existencia del contrato de fiducia, no

obstante el laudo arbitral de Leasing Mundial S.A. contra Fidufes34 afirmó la existencia

del contrato de fiducia sin transferencia de bienes, y por consiguiente, sin la

constitución de un patrimonio autónomo, así:

“Sin entrar por ahora en análisis profundos, el tribunal encuentra que en el caso

sometido a su juicio las formas solemnes del contrato de Fiducia Mercantil se

31 MANRIQUE NIETO, Carlos. Fiducia, encargos fiduciarios, titularización y algunos apuntes sobre su contratación administrativa, pp. 140 32 Ibidem, pp. 144 33 Ibidem, pp. 142 34 Laudo Arbitral. Leasing Mundial S.A. contra Fiduciaria Fes S.A. Jorge Suescún Melo, Presidente, Jorge Cubides Camacho y Antonio Aljure Salame. 26/08/1997

21

ajustan a las normas vigentes, y que la capacidad de las partes, su expresión de

voluntad y el objeto de ésta ofrecen seriedad suficiente para asumir la existencia y

validez del contrato. Así las cosas, las cláusulas contenidas en el mismo contrato,

entre otras la compromisoria, deben suponerse igualmente válidas y eficaces,

independientemente de los efectos, derechos y obligaciones que de ellas puedan

surgir. Por tanto, el hecho de que el patrimonio autónomo fiduciario de garantía

pudo no haberse formado por carecer el acto jurídico correspondiente de

inscripción en el folio de matrícula inmobiliaria que lleva la oficina de registro de

instrumentos públicos, lo que será motivo de posterior análisis en este mismo

proceso, no conlleva ni implica que las cláusulas del contrato, entre otras la

compromisoria, no tengan en forma independiente plena existencia y validez.”

(...)

“Bajo otra consideración y apoyado en abundante doctrina nacional, el tribunal

reafirma su convencimiento de que debe distinguirse entre la existencia y validez del

contrato de Fiducia Mercantil y la existencia del patrimonio autónomo que se forma

a partir de aquel. El contrato de fiducia es solemne si versa sobre inmuebles,

bilateral (o plurilateral), oneroso, de libre discusión, nominado, típico, y

generalmente de ejecución sucesiva. Su existencia depende de que se dé una

voluntad seria y cierta sobre el objeto del contrato, y de que tal voluntad se exprese

del modo previsto por la ley, condiciones éstas que el tribunal encuentra en el

contrato sub lite. Como encuentra igualmente, en esta fase inicial, que se dan los

requisitos para la validez del contrato, como que son plenamente capaces las

partes, no aparecen vicios del consentimiento, no hay lesión ni el contrato es de los

22

que puedan sufrirla, el objeto sobre que versa es lícito y se han cumplido las

solemnidades especiales de que debe estar rodeado.

En cambio el patrimonio autónomo no está aún constituido porque no se ha

realizado la transferencia del dominio mediante su inscripción en el registro (el

modo), a pesar de haberse solemnizado por medio del contrato la voluntad de

efectuar dicha transferencia (el título). El hecho de que no se haya formado el

patrimonio autónomo no puede afectar al contrato porque es precisamente el

contrato la fuente y el punto de partida para que, cumplidas las solemnidades y

requisitos de forma y de fondo, pueda darse el patrimonio. Supóngase la hipótesis,

claramente posible, de que allanados los obstáculos, pueda inscribirse el contrato

en el registro; sería serio decir que no puede inscribirse por no estar inscrito? O de

otra manera: sería serio afirmar que por no estar inscrito no hay contrato, y por no

haber contrato no puede haber tampoco inscripción?”

Confirmando lo anterior, la Circular Básica Jurídica busca definir el encargo fiduciario

haciendo una comparación con la fiducia mercantil así: “Si hay transferencia de la

propiedad de los bienes estaremos ante la denominada fiducia mercantil regulada en el

artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio, fenómeno que no se presenta en los

encargos fiduciarios, también instrumentados con apoyo en las normas relativas al

mandato, en los cuales solo existe la mera entrega de los bienes”.35

Por último, nos encontramos frente a lo establecido en el Código de Comercio de 1.971,

donde por primera vez se consagró la Fiducia Mercantil como un negocio de carácter

35 Circular Básica Jurídica, Título V, Capitulo I, N° 1.1. “ Concepto de Negocios Fiduciarios”.

23

jurídico influenciado por diferentes legislaciones36. Los negocios fiduciarios se

caracterizan por la utilización de un medio jurídico para lograr la finalidad querida por

las partes, no obstante, tiene la peculiaridad de que el instrumento empleado produce

mayores efectos de aquellos que serian necesarios para obtener la finalidad. En este

punto si puede hablarse de una desproporción entre medio fin, ya que se recibe mas de

lo que se busca, y permite precisar que este tipo de negocios fiduciarios encajan en la

definición de los negocios fiduciarios impuros.

En apartes del Laudo Arbitral de Vías Canales y Puertos Limitada contra

Fidutequendama37, se establece, con respecto a los elementos y características del

contrato de Fiducia Mercantil, lo siguiente:

“…el contrato de Fiducia Mercantil es un contrato típico con elementos esenciales

que lo diferencian de otros contratos como el mandato, con el que tiene en común la

presencia de un encargo que debe realizarse en interés del mandante, del

fideicomitente o del fideicomisario, encargo para cuya satisfacción en la fiducia se

exige la transferencia de los bienes del fideicomitente al fiduciario; mientras que en

el mandato los bienes destinados al encargo siguen bajo la titularidad del

mandante.

Sobre este aspecto Mario Bauche García Diego, siguiendo a Joaquín Rodríguez

Rodríguez, afirma que “la traslación de dominio produce efectos frente a terceros

lo que quiere decir —añade— que el fiduciario aparece como dueño, con caracteres

especiales...”. (Operaciones bancarias, Edit. Porrúa, México, 1967, pág. 334). Para

36 Entre ellas la mexicana. 37 Laudo Arbitral. Vías Canales y Puertos Limitada contra Fiduciaria Tequendama S.A. – Fidutequendama. Carmenza Mejía Martínez, Presidenta, Francisco Zuleta Holguín y Ramón Madriñán De La Torre. 04/05/2000

24

Joaquín Rodríguez, “es evidente que el fideicomiso debe considerarse como un

negocio fiduciario en cuanto se trata de un negocio jurídico en virtud del cual se

atribuye al fiduciario la titularidad dominical sobre ciertos bienes con la limitación,

de carácter obligatorio, de realizar sólo aquellos actos exigidos por el cumplimiento

del fin para la realización del cual se destina”. Y agrega “quiere decir de todo esto

que los bienes dados en fideicomiso constituyen un patrimonio separado, un

patrimonio fin o de afectación. Bien entendido que un patrimonio separado o un

patrimonio fin o de afectación no son patrimonios sin titular” (Curso de derecho

mercantil, T. II, Edit. Porrúa, México, 1960, págs. 119 y 121).”

La Fiducia Mercantil en si, es un contrato de carácter mercantil que denota ciertas

características específicas que lo distinguen de cualquiera de los antecedentes

anteriormente mencionados y lo caracteriza por ser un contrato que responde a las

necesidades económicas del momento. A grandes rasgos podemos encontrar cinco

características especiales de la fiducia, que la diferencian del resto de las figuras que se

han mencionado anteriormente, estas son a saber: Confianza, Finalidad,

Profesionalismo, Separación de Bienes y Transparencia38.

1. LA CONFIANZA39: En la fiducia existe una confianza mutua entre las partes.

El fideicomitente confía su patrimonio o parte de él al profesionalismo del

fiduciario, que a su vez ejecutará estrictamente sus deberes y

responsabilidades; entre las que se encuentra el conocimiento del cliente y de

sus necesidades. Así mismo la Sociedad Fiduciaria tiene la seguridad de que su 38 http://www.asofiduciarias.org.co/contenido/capitulo.asp?chapter=312, tomado el 16 julio de 205. 39 Cabe rescatar que este es el único que elemento que se mantenido desde los inicios de la figura hasta nuestros tiempos.

25

contraparte también cumplirá cabalmente sus obligaciones. Consideramos que

este vital elemento del contrato de fiducia hace que estemos frente a un

verdadero contrato intuitu personae, con todas las consecuencias que se pueden

aplicar a esta clase de contratos.

2. LA FINALIDAD: Es el objeto del contrato, aquello que persiguen las partes al

momento de obligarse. Resulta fundamental la claridad sobre el objetivo de la

contratación y la forma en que se llega a él. La fiducia, al igual que el resto de

contratos, es un instrumento para realizar únicamente fines lícitos.

3. EL PROFESIONALISMO: La fiducia es desarrollada por una entidad que

recibe el nombre de fiduciaria, entendida como la persona jurídica vigilada por

el Estado, conocedora de la actividad fiduciaria; la cual desempeña con

diligencia y responsabilidad. En Colombia sólo pueden tener la calidad de

fiduciarios las entidades debidamente autorizadas para ello por la

Superintendencia Bancaria.

4. SEPARACIÓN DE BIENES: Los bienes que cada cliente entrega en fidecomiso

a la fiduciaria se mantienen separados de los demás activos fidecomitidos en

otros negocios y de los propios del fiduciario, de forma tal que entre ellos no hay

relación. Así mismo, forman un patrimonio autónomo creado en concordancia

con la finalidad del contrato. (Art. 146 numeral 7 del decreto 663 de 1993).

26

5. TRANSPARENCIA: La fiducia se utiliza para la realización de una finalidad

real, no debe emplearse para evadir responsabilidades mediante la transferencia

de los bienes a la fiduciaria; por lo tanto en el evento en que existan obligaciones

a cargo del fideicomitente, anteriores a la constitución de la fiducia, existen

mecanismos legales que permiten revocar el fideicomiso. Para Jorge Suescún

Melo, la Acción Pauliana es un medio a través de la cual los bienes vuelven al

patrimonio del fideicomitente, en caso de que haya acreedores anteriores a la

constitución del negocio fiduciario. Para la Superintendencia Bancaria la acción

del art. 1238 del C. Co. que permite a los acreedores del fideicomitente perseguir

los bienes objeto del contrato de Fiducia Mercantil, no es una Acción Pauliana.

“El artículo 1238 citado señala que los acreedores del fideicomitente anteriores

a la celebración podrán ‘perseguir’ los bienes objeto del mismo, por tal razón,

debe aclararse cual es el sentido de la expresión ‘perseguir’ a efectos de

establecer el verdadero alcance del derecho que le asiste a tales acreedores. El

numeral 8o. del artículo 1240 ilustra el contenido y alcance del inciso 1o. del

artículo 1238 ibídem, toda vez que es evidente que tanto en una como en otra

hipótesis normativa estamos en presencia de acciones de carácter personal que

sólo corresponde a aquellos acreedores anteriores a la celebración del negocio

fiduciario traslaticio y que, de suyo, presuponen un proceso de reintegración del

patrimonio del deudor-fideicomitente frente a tales acreedores. En idéntico

sentido, se trata de acciones que miran al perjuicio de los acreedores del

deudor-fideicomitente derivado de la celebración de un contrato de fiducia

mercantil, sin que para su ejercicio sea menester entrar a considerar

circunstancias tales como el deseo de causar daño o la intención de maniobrar

27

para perjudicar a los acreedores o, en fin, la mala fe que son requisitos

indispensables para que se dé el fraude pauliano. Lo dicho, sin embargo, no

equivale a significar que en el caso que se analiza nos encontramos en

presencia de una acción que puedan ejercitarla los acreedores del deudor-

fideicomitente de un modo irrestricto e ilimitado, toda vez que ella -como se

expresó- se halla circunscrita a ciertas circunstancias que se cifran en el

perjuicio a los acreedores derivado del hecho de disminuir o suprimir bienes del

patrimonio que ocasionan o agravan su estado de insolvencia. Finalmente, para

el ejercicio válido de ese ‘derecho de persecución de los bienes fideicomitidos’

de que trata el inciso 1o. del artículo 1238, los acreedores en cuestión deben

acudir a la vía judicial para que se decrete la extinción o terminación del

negocio fiduciario, toda vez que, precisamente, ese ‘derecho de persecución’ -

que tiene como materia propia un acto jurídico verdadero y completo, cual es

un contrato de fiducia mercantil- tiene por finalidad permitirle a tales

acreedores la satisfacción de sus créditos, la cual sólo se logra mediante la

reconstitución del patrimonio del deudor-fideicomitente”.

Dentro de esta última característica es importante citar la norma del Estatuto

Orgánico del Sistema Financiero en virtud de la cual el Fideicomitente no puede

hacer mediante un contrato de fiducia lo que él no puede hacer directamente,

como mecanismo para defender la transparencia de la figura y el objeto lícito de

la misma. El artículo 29 establece como prohibición general que “los encargos y

contratos fiduciarios que celebren las sociedades fiduciarias no podrán tener

28

por objeto la asunción por éstas de obligaciones de resultado, salvo en aquellos

casos en que así lo prevea la ley”.

Aparte de estas características encontramos que el contrato de Fiducia Mercantil tiene

elementos tanto reales como personales los cuales son enfatizados en el Tribunal de

Arbitramento de Rafael Perdomo y Libia Dávila Daza contra Fiduciaria del Estado S.A.

y Banestado como litisconsorte necesario40:

“3.2. Elementos y características

La doctrina ha identificado como elementos del contrato los siguientes: uno real,

determinado por la transferencia efectiva de la propiedad sobre los bienes

fideicomitidos; y uno personal u obligacional determinado por la finalidad prevista

por el fideicomitente que determina las obligaciones que adquiere el fiduciario. Por

eso el profesor Ernesto Rengifo García señala que existe una “doble estructura del

negocio fiduciario, según el cual se dan dos momentos concurrentes pero

complementarios en su ejercicio. El primero es el que hace relación a la faceta

externa del negocio expresado en la atribución patrimonial que le da el señorío

sobre la cosa que le es confiada al fiduciario. El segundo se refiere a su aspecto

interno (fides) en cuanto el receptor de la confianza (fiduciario) tiene que realizar

unas conductas conforme a las estipulaciones que contiene el contrato”(6).

Se trata de un contrato típico en el que la ley da un contenido mínimo y las partes se

encargan de imprimir reglas puntuales para regular sus relaciones; principal;

intuito personae, particularmente en la medida en que de conformidad con el inciso

3º del artículo 1226 del Código de Comercio “sólo los establecimientos de crédito y 40 Laudo Arbitral. Rafael Perdomo Perdomo y Libia Dávila Daza contra Fiduciaria del Estado S.A. y Banestado como litisconsorte necesario. Arbitro único. 2001.

29

las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia

Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios”; y plurilateral o en beneficio de

terceros en la medida en que intervienen varias personas y entre ellas un

beneficiario.”

En el mismo sentido, y adicionando un elemento forma y otro material, el Laudo

Arbitral de Construcciones Ampomar Ltda. y otros contra la Fiduciaria Extebandes de

Colombias S.A., “Fudubandes S.A.” (en liquidación) dijo al respecto41:

“a) En primer lugar, un elemento “real”, caracterizado por el desplazamiento o

transferencia total del derecho de dominio sobre los bienes fideicomitidos del

fiduciante al fiduciario, sin perjuicio de que este último tenga el deber de utilizar

tales bienes de conformidad con las instrucciones que el fiduciante imparta en el

acto constitutivo. Esta circunstancia justifica, como anota Mendoza Ramírez, la

creación del patrimonio autónomo previsto en el artículo 1233 del Código de

Comercio, “patrimonio que algunos prefieren llamar especial, toda vez que el

fiduciario recibe los bienes, no en su interés, sino en el del fiduciante y

eventualmente, también, en el del fideicomisario, en cuanto exista esta última

figura”.

b) En segundo término, un elemento personal, obligacional o teleológico, que

consiste en los fines señalados por el fiduciante en el acto constitutivo para la

gestión que encomienda al fiduciario. Es este el elemento más importante, toda vez

que es el que determina no sólo la perspectiva general del contrato, el derrotero

41 Laudo Arbitral. Construcciones Ampomar Ltda., José Joaquín Chávez Velasco, Alba Anaya de Chávez, Rodrigo Chávez Anaya, María Claudia Hurtado Conti, Maribel Chávez Anaya, Alfredo Chávez Anaya, María Luisa de Medeiros Pires Coelho y Amparo Chávez Anaya, contra la Fiduciaria Extebandes de Colombia S.A., “ Fidubandes S.A.” (En liquidación). Carlos Darío Barrera Tapias, Presidente, Antonio José Irisarri Restrepo y José Alejandro Bonivento Fernández. 09/08/2001.

30

que ha de seguir el fiduciario en la ejecución de su encargo, sino que provee las

bases para establecer la causa del negocio jurídico, los móviles del fiduciante y los

deberes del fiduciario, sin que pueda pasarse por alto, como lo precisó la Corte

Constitucional en su Sentencia C-86 de 1995 que “los fines establecidos por el

fiduciante para la administración de los bienes por parte del fiduciario se enmarcan

dentro de la figura del trust o de la confianza que el primero deposita en el segundo

[…] habida cuenta de sus capacidades, su experiencia o su good will, con una

destinación o una finalidad determinada, de cuyos frutos se beneficiará el mismo

constituyente o un tercero”.

c) En tercer lugar, un elemento de tipo formal o solemnidad, que se deduce del

artículo 1228 del Código de Comercio, conforme al cual la Fiducia Mercantil

constituida entre vivos deberá constar en escritura pública registrada según la

naturaleza de los bienes, y la constituida mortis causa, deberá serlo por testamento,

documento este que, según dispone el artículo 1055 del Código Civil, es un “acto

mas o menos solemne”, lo que significa que de todas maneras está dotado de

solemnidades.

d) En cuarto lugar, un elemento de carácter temporal, toda vez que según el

artículo 1230 del Código de Comercio están prohibidos los negocios fiduciarios

cuya duración exceda de 20 años, con excepción de los fideicomisos constituidos a

favor de incapaces y de entidades de beneficencia pública o utilidad común.

Así las cosas, bien puede acoger el tribunal la definición del contrato de Fiducia

Mercantil propuesta por el doctor Ernesto Rengifo García, para quien “la fiducia es un

contrato típico, principal y especial, cuyos elementos esenciales son la transferencia o

31

tradición real y efectiva de bienes del patrimonio del fideicomitente al fiduciario y la

afectación del patrimonio autónomo que con tal transferencia se produce, a una

finalidad específica”. Esta definición, en opinión del tribunal, admite precisar que el

contrato de Fiducia Mercantil es un contrato bilateral, real, oneroso, sinalagmático,

solemne y de ejecución sucesiva o diferida en el tiempo.

32

4. FORMALIDADES Y CONSTITUCIÓN DE LA FIDUCIA

4.1. FORMALIDADES:

Con respeto al formalismo, se puede observar como en Colombia existe una

amplia gama de posibilidades en cuanto al perfeccionamiento del contrato se

refiere. Estas posibilidades van desde la simple manifestación verbal, propia de

la consensualidad, hasta la existencia de requisitos solmenes, como la constancia

del negocio mediante el registro de la escritura pública y la entre material de la

cosa.

Partiendo de la exigencia que el Código de Comercio consagró en el inciso 1°

del artículo 1228 del Código de Comercio, en donde se establece que, “La

fiducia constituida entre vivos deberá constar en escritura pública registrada

según la naturaleza de los bienes. La constituida mortis causa, deberá serlo por

testamento” se suscito un debate que fue resuelto tiempo atrás por la ley, mas

específicamente por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la Circular

Básica Jurídica. Pese a esto, por cuestiones puramente académicas se hará un

breve recuento de las diferentes posiciones entorno al tema. A lo largo del

tiempo se presentó un debate en torno a las diferentes interpretaciones que se

hicieron, dando lugar a la tesis de la solemnidad del contrato y a la tesis de la

formalidad del contrato.

La primera de ellas, que opta por la solemnidad del contrato, y que fue sostenida

por la Superintendencia Bancaria en un principio, mantuvo que la escritura

33

pública prevista en la ley es imperiosa y necesaria, y que por lo tanto,

ateniéndose al tenor de la ley, se necesitaba de ésta para perfeccionar un contrato

de Fiducia Mercantil en Colombia. “Esta posición se fundamenta tanto en la

letra de la norma positiva interpretada como en los antecedentes de su

establecimiento (actas del Código de Comercio de 1971), que muestra como la

intención del legislador fue en efecto la de el contrato citado un negocio jurídico

solemne, como medio para dotarlo de mayores niveles de seguridad, certeza y

autenticidad”.42

En cuanto a la segunda postura, el Consejo de Estado, en sentencia de 30 de abril

de 1.98243, sostuvo que mientras la Fiducia Mercantil constituida sobre bienes

inmuebles requiere siempre de esta formalidad por la naturaleza del bien mismo,

en tratándose de bienes muebles, dicha solemnidad no será necesaria y podrá

celebrarse el contrato de Fiducia Mercantil por escrito privado, sujeto a

inscripción en los registros pertinentes.

En un principio este fallo fue duramente criticado por constituir “un

pronunciamiento ad-látere en relación con el objeto de la litis, que en modo

alguno involucraba la norma contenida en el art. 1.228 del Estatuto Mercantil y,

por lo tanto no ameritaba pronunciamiento alguno de ese Tribunal con respecto a

ella”44. No obstante, la tesis fue muy bien recibida por parte del gremio

42 VARON PALOMINO, Juan Carlos. ”Jurisprudencia y Doctrina sobre la Fiducia Mercantil” En: Nociones Fundamentales de Fiducia, Bogotá, 1994, pp. 69 43 M.P.: Gustavo Humberto Rodríguez., Sección Cuarta. 44 VARON PALOMINO, Juan Carlos. Op. Cit, pp. 70

34

fiduciario, ya que encontró en ella la forma para lograr la agilización, eficiencia

y economía de la figura fiduciaria traslaticia.

La solución legal que se le dio a este dilema surgió con la expedición de la Ley

35 de 1.993 (reglamentada por el Decreto 847 de 1.993), y más específicamente

con su artículo 16, que optó por la tesis de la formalidad, es decir, según la

naturaleza de los bienes objeto del contrato fiduciario. Según este artículo, los

contratos de Fiducia Mercantil que sean celebrados por sociedades fiduciarias no

requerirán de la solemnidad de la escritura pública cuando los bienes

fideicomitidos sean bienes muebles, con lo cual se reconoce expresamente el

carácter consensual de la Fiducia Mercantil constituida sobre esta clase de

bienes.45

Después de un prolongado periodo de tiempo en donde la tesis de la

Superintendencia Bancaria fue dominante y obligatoria para las sociedades

fiduciarias, mediante la Circular Básica Jurídica46, se produjo un cambio

normativo completo en el que, a grandes rasgos, se optó por la consensualidad

para el perfeccionamiento del contrato de Fiducia Mercantil en el caso de bienes

muebles, y la solemnidad del registro de la escritura publica para los inmuebles,

además de la real entrega del bien.

Se establece en ella que, en tratándose de contratos de Fiducia Mercantil que

versen sobre bienes muebles, estos serán consensuales y se perfeccionaran por el 45 Ibidem, pp. 70 46 Circular Básica Jurídica, Título V, Capitulo I, N° 1.8. “ Solemnidad en los contratos de Fiducia Mercantil”.

35

simple consenso entre las partes y la tradición se efectuará a través de la entrega

material de dichos bienes. Sin embargo, hace la aclaración de cuando la

transferencia de los bienes fideicomitidos se encuentre sometida a registro, el

contrato deberá constar por escrito y tras la transferencia material de los bienes y

la inscripción del título se realizará la tradición.47

De otro lado, si el objeto del contrato de Fiducia Mercantil son bienes

inmuebles, sólo se perfeccionará con el otorgamiento de la escritura pública y

efectuando la entrega material y la inscripción del título en la respectiva oficina

de registro. Todo esto sin perjuicio de que “la tradición que se hace de los bienes

a la que alude el art. 1.226 del Código de Comercio, es una forma especial y

distinta, de este modo de adquirir el dominio; pues aunque el fiduciario adquiere

por ella la propiedad del bien o conjunto de bienes sometidos al fideicomiso,

esta propiedad se encuentre afecta a la finalidad establecida el contrato de

fiducia celebrado entre las partes, y serán estas precisas instrucciones las que

determinaran la forma en que el fiduciario deberá ejercer el derecho de dominio

que se ha colocado en su cabeza”48. Haciendo claridad en que el real propietario

de los bienes fideicomitidos es un patrimonio autónomo, que tiene por vocera a

la sociedad fiduciaria. Es así como, el derecho de disposición que adquiere a

47 El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663/93) establece otra excepción al principio según el cual la fiducia se constituye por escritura pública: “ Las sociedades fiduciarias podrán celebrar contratos de Fiducia Mercantil sin que para tal efecto se requiera de la escritura pública, en todos aquellos casos en que así lo autorice mediante norma de carácter general el Gobierno Nacional”47; más adelante establece que “ Los contratos que consten en documento privado y que correspondan a bienes cuya transferencia esté sujeta a registro deberán inscribirse en el registro mercantil de la cámara de comercio con jurisdicción en el domicilio del fiduciante, sin perjuicio de la inscripción o registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes deba hacerse de conforme con la ley.” 48ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Op. Cit., pp. 168.

36

sociedad fiduciaria está encaminado, única y exclusivamente, a lograr la

finalidad prevista en el contrato de Fiducia Mercantil.

Esta posición de la Superintendecia Bancaria es criticable, en el sentido que

cuando estamos frente a un contrato de fiducia sobre bienes muebles éste es

consensual, no obstante el art. 1226 del Código de Comercio al definir el

contrato de fiducia mercantil habla de transferencia de bienes.

En tratándose de bienes inmuebles, por su naturaleza, requieren de la solemnidad

de la escritura pública y posterior inscripción en la Oficina de Registro de

Instrumentos Públicos. El registro aplica para muebles tales como vehículos,

naves y aeronaves y a comerciantes en donde el negocio fiduciario traslaticio

deberá ser inscrito en el registro mercantil de la Cámara de Comercio.

En este orden de ideas podemos concluir que la ley fue quien tiempo atrás dio

solución al debate presentado anteriormente, y se sentó que “los negocios

fiduciarios son consensuales, sin embargo cuando versan sobre inmuebles, debe

constar en escritura pública y se perfecciona con la entrega del bien y la

inscripción de la escritura en el Registro de Instrumentos Públicos”.49

49 http://www.asofiduciarias.org.co/contenido/articulo.asp?chapter=291&article=501, tomado el 25 de julio de 2005.

37

4.2. CONSTITUCIÓN:

En su forma más representativa, la Fiducia Mercantil es un contrato principal,

oneroso y conmutativo de ejecución instantánea, por excepción o de tracto

sucesivo por regla general. Dependiendo de la legislación en la que se desarrolle

la figura ésta puede o no estar tipificada según el caso, además es bilateral y en

muchos países50 solemne.

Sobre el particular cabe la salvedad de que el contrato de Fiducia Mercantil no

puede ser considerado como plurilateral, así parta de un esquema tripartita

(Fideicomitente-Fiduciario-Fideicomisario), ya que como bien lo establece

nuestro Código de Comercio en su articulo 1229 “la existencia del

fideicomisario no es necesaria en el acto de constitución del fideicomiso…”. No

obstante, este tema no ha sido pacífico en nuestro país, y la jurisprudencia

arbitral sobre el tema ha considerado en varias ocasiones que la intervención

sobreviniente del beneficiario debería llevar a considerarlo como parte ya que

por virtud del contrato de Fiducia Mercantil se generen derechos y obligaciones

para éste.

El Tribunal de Arbitramento de Rafael Perdomo Perdomo y Libia Dávila Daza

contra Fiduciaria del Estado S.A. y Banestado51 como litisconsorte necesario,

50 Entre los países que siguen las tesis de la solemnidad para la constitución del contrato de Fiducia Mercantil están: El Salvador, Guatemala y Ecuador entre otros. Tomado de: RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Negocios Fiduciarios su significación en América Latina, Primera Edición, Legis, Bogota, 2005, pp. 191. 51 Laudo Arbitral. Rafael Perdomo Perdomo y Libia Dávila Daza contra Fiduciaria del Estado S.A. y Banestado como litisconsorte necesario. Arbitro único. 2001.

38

que dirimió las controversias originadas en un contrato de Fiducia Mercantil de

garantía, resolvió que el beneficiario si es parte contractual52, así:

“………mientras algunas piensan que tan solo son partes del contrato el

fiduciante o fideicomitente y el fiduciario, otros consideran que también

es parte el beneficiario.

Este tribunal acoge esta última tesis, porque el negocio únicamente se

explica cuando se ha determinado una finalidad a cumplirse con los

bienes fideicomitidos; de allí que el inciso 2º de la norma mencionada

señale que “una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y

beneficiario”. Si el beneficiario no fuera parte del contrato no se

explicaría que el artículo 1229 ibídem señale que la existencia del

fideicomisario no es necesaria en el acto de constitución del fideicomiso,

pero que sí debe ser posible y realizarse dentro del término de duración

del mismo; que el artículo 1235 le otorgue derechos legales, además de

los que le concede el acto constitutivo; que el artículo 1238 le dé

acciones a los acreedores del beneficiario sobre los rendimientos de los

bienes; o, que el artículo 1240 consagre como causal de extinción del

negocio fiduciario la muerte del beneficiario o el acuerdo de éste con el

fiduciante(7).”

El tema es complejo y envuelve una serie importante de consideraciones, no

obstante para los efectos de esta monografía no se entrarán a tratar.

52 El Tribunal de Arbitramento de Carlos Arturo Camelo Caldas y otros contra Santander Investment Trust Colombia vuelve sobre el mismo tema, en el marco de un contrato de fiducia de administración inmobiliaria.

39

Por otro lado, y volviendo al tema central de este acápite, en muchos países las

disposiciones vigentes señalan los requisitos concretos que han de llenar los

contratos53. En Colombia el Código de Comercio hace en su artículo 1228 y ss.,

hace referencia a algunos requisitos que deben cumplirse en los contratos de

Fiducia Mercantil, los cuales son completados con la Circular Básica Jurídica

que consagra presunciones expresas sobre su contenido54. Dentro de estas

presunciones se encuentra las siguientes:

a) Instrumentación del contrato; b) Objeto; c) Bienes Fideicometidos; d)

Obligaciones y derechos de las partes; e) Remuneración; f) Terminación

del negocio fiduciario; g) Órganos asesores y/o administradores; h)

Gastos; i) Rendición de cuentas; j) Serán aplicables a los demás negocios

fiduciarios y en especial al de administración, en cuanto no pugnen con

su naturaleza, las disposiciones previstas para la fiducia de inversión.

4.2.1. Patrimonio Autónomo:

Antes de hacer una referencia a la noción del patrimonio autónomo

aplicado al contrato de Fiducia Mercantil, es preciso que tengamos una

definición de lo que significa el concepto de patrimonio como tal. Según

Planiol y Ripert, al igual que muchos otros autores55, asumen el

53 Costa Rica art. 662 C de Co.; Honduras, art. 1062 C de Co,; Venezuela art.5° Ley de Fideficomisos y art. 62 Ley de Bancos; Guatemala, art. 776 C de Co.; Panamá, art. 14 Ley 1 de 1984; Bolivia, art. 1411 C de Co. Tomado de: RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Negocios Fiduciarios su significación en América Latina, Legis, Bogotá, 2005, pp. 193. 54 Circular Básica Jurídica, Título V, Capitulo I, N° 1.5. “ Previsiones Básicas”. 55 Según Fadda y Bessa el patrimonio es “ el conjunto de relaciones jurídicas de una persona, que tiene valor económico”. Citado por la Enciclopedia Jurídica Ameba. Tomo XXI, por Claudia Villamil y Leonor Osuna, en su tesis de Fiducia Publica, para optar el grado de abogados, en la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, 1990.

40

patrimonio como “el conjunto de activos y pasivos apreciables en dinero

que pertenecen a una persona o que le pueden pertenecer en un futuro”;

estas definiciones atienden a una concepción unitaria del patrimonio

hasta llegar a considerarlo como un atributo de la personalidad.

Aun mas allá de las definiciones antes expuestas, el profesor Carlos

Manrique Nieto, teniendo en cuenta a autores como Geny, Picard y

Arturo Valencia Zea, entre otros, considera que patrimonio es “la ficción

legal que consagra la presunción de que todos los derechos vinculados a

una persona evaluables en dinero, están afectos a servir de base para sus

relaciones económicas, como fuente de nuevos derechos o como garantía

de sus acreedores”.56

Sumado a estas definiciones, se observa como la misma ley ha venido

creando formas de patrimonios parciales, destinados a atender finalidades

o necesidades especificas, tal es el caso del patrimonio de familia

inembargable, los patrimonio que se constituyen en caso de liquidación

obligatoria y reestructuración empresarial, y por supuesto el patrimonio

autónomo que se presenta en la fiducia.

Con lo anterior se busca expresar que el principio de patrimonio como

una unidad, fue atenuado, e inclusive modificado, por los artículos 1227,

1233 y 1238 del Código de Comercio, en los cuales se admite la

56 MANRIQUE NIETO, Carlos. Fiducia, encargos fiduciarios, titularización y algunos apuntes sobre su contratación administrativa, pp. 134.

41

posibilidad de crear patrimonios afectos a obligaciones determinadas

emanadas del contrato de Fiducia Mercantil.

La celebración de un contrato de Fiducia Mercantil, supone la creación

de un patrimonio autónomo que separe los bienes dados en fideicomiso

de los del fiduciario y de los demás patrimonios que éste administre a

raíz de otros negocios fiduciarios. Actualmente, el artículo 1227 del

Código de Comercio establece dos consecuencias tras la creación de este

patrimonio autónomo, a saber:

1. Los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía

general de sus acreedores.

2. El fiduciario es el medio para que el patrimonio autónomo “hable”

y se “relacione” con los demás sujetos de derecho.

La doctrina ha insistido en llamar al patrimonio autónomo como un

patrimonio especial “... al indicar que, en este caso, se trata de un

patrimonio con titular y no de un patrimonio reconocido como tal,

exclusivamente, por su afectación al cumplimiento de una determinada

finalidad”.57

Dicho patrimonio autónomo se encuentra afecto a la finalidad prevista en

el contrato, lo que hace que dichos bienes fideicomitidos salgan de la

57 RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. La responsabilidad del fiduciario, Biblioteca Jurídica Dike, Ediciones Rosaristas, Medellín, 1997, pp. 53.

42

titularidad del fideicomitente, sin que entren a formar parte del

patrimonio ni del fiduciario ni del beneficiario. Ello en aras a servir como

garantía para todo tipo de obligaciones emanadas de la gestión que se

encarga al fiduciario en el contrato de Fiducia Mercantil.

Cabe resaltar que el patrimonio autónomo no es persona jurídica, y que

por lo tanto solo responde por las obligaciones adquiridas en virtud de lo

contemplado en el contrato de fiducia. No obstante, sobre este punto es

pertinente determinar cual es la relación de la fiduciaria con el

patrimonio autónomo que administra, ya que si bien por ley el patrimonio

no puede ser considerado como persona jurídica, por la misma ley

podríamos decir que tampoco puede ser objeto de representación, ya que

según el articulo 1505 del Código Civil solo puede existir representación

sobre personas, y claramente el patrimonio autónomo constituido a través

de un contrato de Fiducia Mercantil, no lo es. Al respecto el Laudo

arbitral de Hoteles Ltda. y Promotora Internacional de Hoteles S.C.A.,

Prointel S.C.A. contra Fidugan58, consideró que la fiducia no es

representante del patrocinio autónomo que administra tendiendo en

cuanta las siguientes consideraciones:

“Al respecto lo primero que cabe anotar es que el fenómeno de la

representación no puede darse sino en presencia de al menos dos

personas, naturales o jurídicas, donde una de las cuales, en razón de

58 Laudo Arbitral. Hoteles Ltda. y Promotora Internacional de Hoteles S.C.A., Prointel S.C.A. contra Fidugan. Árbitros Carlos del Castillo Restrepo, Presidente, Carlos González Vargas y Gabriel Pardo Otero. 2001.

43

la ley o de un vínculo jurídico concreto, tiene la especial facultad de

obrar en nombre de la otra para el ejercicio de sus derechos o el

cumplimiento de sus obligaciones. El artículo 1505 del Código Civil

al definir el concepto de representación advierte que es “lo que una

persona ejecuta a nombre de otra...”. Lo cual releva la noción que

aquí interesa destacar y es que la representación sólo cabe

predicarse entre personas asunto que, si bien parece ser una

conclusión de perogrullo, no lo es tanto en presencia de nuevas

figuras en el derecho que confieren al patrimonio una especie de

existencia autónoma desligada de la personalidad que le permite,

por ejemplo, ser parte dentro de un proceso judicial. Corolario de lo

anterior habrá de ser la conclusión de que no siendo una fiducia una

persona jurídica mal podría tener una representante legal por simple

sustracción de materia: nadie puede pretender la representación de

una persona inexistente. Cierto es que algunos negocios fiduciarios

suponen la creación de un patrimonio autónomo cuya titularidad y

administración corresponde al fiduciario en los términos del

respectivo contrato; cierto es también que a este último cabe “llevar

la personería para la protección y defensa de los bienes

fideicometidos” en los términos del numeral 4º del artículo 1234 del

Código de Comercio. No obstante no es menos cierto que dicho

patrimonio autónomo no es una persona jurídica porque así no lo

establece la ley, y que llevar la personería para la protección y

44

defensa del primero no puede equipararse al ejercicio de una

representación legal por las razones vistas.

De lo anterior, concluye el mismo Tribunal de Arbitramento:

“Establecido que la imprecisión contenida en el contrato de dar

carácter de representante legal de la fiducia a una de las partes

dentro del mismo no puede tener el efecto jurídico de convertirlo en

un tercero ajeno a éste, conviene agregar que, antes bien, por el

contrario, cuando un fiduciario celebra contratos en desarrollo de

una Fiducia Mercantil lo hace a nombre propio. Esta afirmación en

manera alguna contradice el hecho de que por la naturaleza del

negocio fiduciario, y desde luego también por expresa disposición

legal, los contratos mencionados se hacen en desarrollo de un

fideicomiso y que por regla general la responsabilidad del fiduciario

en dichos contratos se limite al valor de los bienes fideicometidos

como antes se advirtió. Es esta una opinión que tiene un amplio

respaldo en la doctrina.59

Del concepto mismo de patrimonio autónomo se deriva entonces que los

acreedores de la fiduciaria no pueden perseguir los bienes que conforma

el patrimonio autónomo, por no estar dentro de su propio patrimonio, al

igual que los acreedores del fideicomitente anteriores al negocio, y por lo

tanto no constituye prenda general de sus acreedores.

59 Superbancaria, ofi. OJ-479, sep. 25/73; IV Foro Nacional de Derecho Comercial, Aspectos de la Fiducia, Isaías Chávez Vela. Superintendente de Sociedades, primer delegado, publicación Cámara de Comercio de Bogotá, pág. 49; MANRIQUE NIETO, Carlos E. Jurisconsulta de la Cámara de Comercio de Bogotá, marzo de 1999, página 44.

45

No obstante lo anterior, en Colombia se suscito controversia entorno a

este tema, ya que el primer inciso del articulo 1238 del Código de

Comercio, consagra la acción paulina como medio para que los bienes

objeto del negocio fiduciario puedan ser perseguidos por los acreedores

anteriores a la constitución del mismo.

Una primera posición de la Superintendencia Bancaria, mediante

concepto del 17 de marzo de 1992,expresó que: (…) los bienes

fideicomitidos podrán ser perseguidos en cabeza del fiduciario por los

acreedores del fideicomitente, empleando para ello la vía ejecutiva

siempre que se trate de obligaciones adquiridas con anterioridad a la

constitución de la fiducia. De igual forma es viable la acción pauliana

(…) cuando el negocio fiduciario se haya celebrado en perjuicio de los

acreedores (…) y medie mala fe de las partes, a lo cual hace referencia

el inciso 2o. del artículo 1238 (…).

Con este pronunciamiento, se produciría inevitablemente la exposición

del negocio jurídico ya que una vez decretada una medida cautelar por

parte del juez, los bienes objeto del negocio fiduciario podrían ser

embargados, secuestrados y posteriormente rematados, frustrando así la

finalidad del negocio fiduciario. Además de esto puede inferirse que al

no establecerse una serie de condicionamientos para intentar esta acción,

los acreedores del deudor- fideicomitente adquieren la calidad de

acreedores del patrimonio autónomo, cosa que no tiene razón de ser, ya

que estos últimos no son parte en el contrato de Fiducia Mercantil. Bajo

46

la anterior perspectiva, los acreedores del fideicomitente anteriores a la

celebración del contrato de Fiducia Mercantil tienen el carácter de

terceros en relación con el patrimonio autónomo, máxime si se atiende al

hecho de que frente a tales acreedores el patrimonio autónomo no ostenta

la calidad de deudor.

Dada la controversia que se produjo por la posición de la

Superintendencia Bancaria, está se vio obligada a revisar el concepto y

“recogió la posición inicial, a partir de una interpretación sistemática de

las disposiciones, esto es, armonizándolas entre sí y sentó una nueva que

ha sido objeto general de acogida a nivel conceptual”60, la cual fue

recogida en la Circular Básica Jurídica. Lo que esta posición buscó, en lo

fundamental, fue que un acreedor anterior al negocio fiduciario que

potencialmente buscara la satisfacción de su crédito, podía dirigirse

contra el fideicomitente o el fidecomiso, mas no contra los bienes61,

basándose en el principio según el cual los contrato son ley para las

partes, y probando el daño sufrido.

De esta manera, los bienes que hacen parte del patrimonio autónomo

(bienes muebles, inmuebles, derechos de créditos, etc) no pueden ser

perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias

sean anteriores a la constitución del mismo, tal y como lo establece el

artículo 1238 del Código de Comercio. De igual manera, establece la

60 RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Negocios Fiduciarios su significación en América Latina, Legis, Bogotá, 2005, pp.202 61 Circular Básica Jurídica, Tiulo V, Capitulo I. N° 1.9. “ Alcance el inciso 1° del artículo 1238 del Código de Comercio”.

47

misma norma, que los acreedores del beneficiario podrán perseguir los

rendimientos que le reporten los bienes fideicomitidos.

Para obtener un reparo en caso de tratarse de acreedores anteriores a la

celebración de un contrato de fiducia, que ven disminuida la posibilidad

de les sean pagadas sus deudas62, deben acudir a la justicia ordinaria, a

través de un proceso ordinario, para decretar la extinción o terminación

del negocio fiduciario, para de esta manera reconstituir el patrimonio de

su deudor y así poder satisfacer sus créditos; para ello, se deben cumplir

con ciertos presupuestos que se encuentran contenidos en la Circular

Básica Jurídica.63

Por un lado, el acreedor debe demostrar que existe legitimación en la

causa para actuar (preexistencia de una obligación); como segundo

requisito el acreedor debe demostrar que la celebración del contrato de

fiducia disminuyó el patrimonio del deudor-fideicomitente, propiciando o

aumentando un estado de insolvencia imposibilitándole la satisfacción de

sus créditos.

En el anterior orden de ideas, si con ocasión de la celebración del

contrato de Fiducia Mercantil no se produjo un desequilibrio en el

patrimonio del deudor fideicomitente que le impida cumplir con

62 Esta presunción se hace a partir de que el patrimonio del deudor -fideicomitente se vio reducido por la constitución del negocio fiduciario. 63 Circular Básica Jurídica, Título V, Capítulo I, N° 1.9. “ Alcance el inciso 1° del artículo 1238 del Código de Comercio”.

48

obligaciones adquiridas con anterioridad a dicha celebración, la acción de

persecución no esta llamada a prosperar, pues es claro que no se

configura un daño inminente.

Por último, según lo establecido por la Superintendencia Bancaria, la

acción de persecución de los bienes dados en fideicomiso, por parte de

los acreedores anteriores a la celebración del contrato de fiducia, debe

dirigirse contra el deudor-fideicomitente, contra el fiduciario (o sociedad

fiduciaria, por ser éste el titular del patrimonio autónomo), y en su caso

también contra el beneficiario.64

En relación al tema que se trata en este acápite, no sobra mencionar si el

patrimonio del fideicomitente puede llegar a sufrir algún detrimento por

la constitución del contrato de Fiducia Mercantil. Sobre el particular se

puede afirmar que el fideicomitente, recibe como contraprestación de la

constitución del contrato de fiducia un derecho fiduciario; este derecho

fiduciario es un derecho personal, el cual puede ser embargado en

cualquier momento, por sus acreedores. Siendo así las cosas, no se

produce un cambio como tal en la contabilidad del fideicomitente, ya que

la operación que se realiza es el cambio de un activo por otro.

64 Circular Básica Jurídica, Título V, Capitulo I, N° 1.9. “ Alcance el inciso 1° del artículo 1238 del Código de Comercio”.

49

V. SOCIEDAD FIDUCIARIA

5.1. NOCIÓN La sociedad fiduciaria, como se ha mencionado anteriormente, es la encargada

de administrar los bienes objeto del contrato de Fiducia Mercantil, contando con

un derecho real de disposición que le permite de cumplir a cabalidad con la

finalidad perseguida por el fideicomitente; estos bienes entrar a hacer parte de un

patrimonio autónomo el cual tiene su vocearía en la sociedad fiduciaria. “Es

pues, no solo un propietario frente a terceros, sino el ejecutor de la voluntad del

constituyente expresada por acto entre vivos o por testamento”65. El articulo

1226 del Código de Comercio, al dar la definición de la Fiducia Mercantil, hace

mención al fiduciario como aquel sujeto al que se le transfiere la propiedad de

los bienes fideicomitidos, para que este los administre, o en su defecto, los

enajene, con el fin de cumplir con una finalidad preestablecida. No obstante, se

hace la salvedad de que no en todos los casos la sociedad fiduciaria se hace

dueña de los bienes que administra. Este es el caso de los encargos fiduciarios,

en donde existe la mera entrega de los bienes fideicomitidos y la actuación del

fideicomisario se apoya en las normas existentes relativas al contrato de

mandato.

Para la Asociación de Fiduciarias la sociedades fiduciarias son “son entidades de

servicios financieros, constituidas como sociedades anónimas, sujetas a la

inspección y a la vigilancia permanente de la Superintendencia Bancaria. Son

65 RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Negocios Fiduciarios en Colombia: su significación en América Latina, Primera Edición, Legis, Bogotá, 2005, pp. 225

50

profesionales en la gestión de negocios, transacciones u operaciones por cuenta

de terceros. Reciben mandatos de confianza, los cuales se desarrollan con el

objeto de cumplir una finalidad específica, siendo, a la vez, asesores de sus

clientes”.66

5.2. CALIDADES

Con el transcurso del tiempo, y con la evolución de la figura, el negocio

fiduciario se ha profesionalizado de tal forma, que por la confianza que va

inmersa en este tipo de negocios, se ha reservado la prestación de este servicio a

instituciones financieras profesionales en la materia. Con fundamento en lo

establecido en los artículos 1226 del Código de Comercio y 6º de la Ley 45 de

1990, únicamente las sociedades fiduciarias especialmente autorizadas por la

Superintendencia Bancaria pueden desarrollar la actividad fiduciaria en

Colombia, con excepción de las operaciones de recaudo y transferencia de

fondos, transferencia y registro de valores o de depositarios autorizadas a los

establecimientos de crédito en el artículo 118 del Estatuto Orgánico del Sistema

Financiero67. Todo lo anterior, buscando, en primera instancia, mantener la

eficacia y agilidad de la figura, así como salvaguarda los intereses de terceras

personas que depositaron su confianza en estos gestores. Es por esta razón que la

persona fiduciario debe cumplir con una serie de requisitos y calidades

taxativamente señaladas por ley, que le permitan cumplir a cabalidad con los

objetivos propuestos.

66 http://www.asofiduciarias.org.co/contenido/articulo.asp?chapter=112&article=261, tomado el 12 de noviembre de 2005. 67 https://www.superbancaria.gov.co/default.htm, tomado el 16 de septiembre de 2005.

51

Sobre el particular el Laudo Arbitral de la Beneficiencia de Cundinamarca

contra Banco Central Hipotecario y Fiduciaria Central S.A.68, estableció cuales

son los elementos que configuran a un profesional, así:

“La responsabilidad que la convocante pretende que se le deduzca a la

fiduciaria es sin duda una responsabilidad profesional, pues la demandada

reúne los elementos para ser tenida como tal, esto es, como una profesional,

elementos que, según la jurisprudencia y la doctrina, son tres, a saber: en

primer lugar, el profesional ha de desarrollar una actividad especializada,

en forma habitual y a título oneroso; de otra parte, debe contar con una

organización, gracias a la cual puede actuar de manera eficaz y anticipar o

prever los riesgos de daños que su actividad pueda causar a terceros; y

finalmente, tiene una posición de preeminencia, esto es, un “dominio

profesional” basado en una competencia especial o habilidad técnica

lograda por su experiencia y conocimientos en un campo técnico o científico

que lo colocan por encima de los demás. Se trata de una persona con una

idoneidad particular, de un técnico iniciado frente a la masa de

consumidores y usuarios profanos en su materia. El profesional, por tanto,

ha de tener la capacidad de dominar los riesgos de las cosas que maneja y

de evitar o precaver los daños que su actividad usualmente conlleva (6).”69

Según el anterior laudo, además de lo que ha establecido la jurisprudencia y la

doctrina alrededor de este tema, los requisitos que debe tener un profesional para

ser considerado como son: desarrollar una actividad especializada de forma 68 Laudo Arbitral de Beneficencia de Cundinamarca contra Banco Central Hipotecario y Fiduciaria Central S.A. Carlos Lleras de la Fuente, Presidente, Jorge Suescún y Jorge Cubiles. 31/07/2000 69 En el mismo sentido se pronunció el Tribunal de Arbitramento de Inurbe contra Fiduagraria.

52

habitual y a titulo oneroso, contar con una organización con la que pueda actuar

de manera eficaz previéndolos riesgos y daños que pueda causar a terceros, y un

dominio profesional basado en una habilidad técnica lograda por su experiencia

y conocimientos en un campo especifico.

En este orden de ideas, el Tribunal de Arbitramento de Inurbe contra

Fiducolombia70 estudio las razones por las cuales se juzgaba con mayor rigor la

actividad de las sociedades fiduciarias en cuanto al cumplimiento de sus

obligaciones contractuales:

“Concretamente la obligación del profesional se extiende a dar asesoría a

su cliente de modo que le brinde elementos de juicio calificados para la

celebración del negocio o la realización de la operación de que trate.

Se observa en lo anterior un mayor rigor que el que se exige en otros

campos de la responsabilidad; y ello no es casual, se desprende no sólo de

la labor que se espera y se exige al profesional que presta un servicio

remunerado, sino del precepto contenido en el artículo 2155 del Código

Civil que establece que “el mandatario responde hasta de la culpa leve en el

cumplimiento de su encargo. Esta responsabilidad ciertamente recae más

estrictamente sobre el mandatario remunerado”.

Con estos pronunciamientos arbitrales, junto a lo establecido en la Circular

Básica Jurídica y la alusión expresa que hace la ley sobre éste aspecto (Art.

1226, inciso final, C. Co.), se deja sentado que el fiduciario dentro de un

contrato de Fiducia Mercantil, debe ser un profesional, entrenado en las lindes

70 Laudo Arbitral de Inurbe contra Fiducolombia. Alberto Preciado Peña, Presidente, Jorge Eduardo Chemas y Ricardo Schembri. 01/03/2000

53

del negocio especifico, a contrario sensu de lo que sucede en el derecho

anglosajón en donde, el trustee puede ser cualquier persona, tanto natural como

jurídica, y no requiere de ningún tipo de calidades excepcionales.

En este punto surge entonces el interrogante de quienes71 pueden ser fiduciarios

en Colombia, ya que si bien es cierto que se habla de sociedades fiduciarias

autorizadas por la Superintendencia Bancaria, en muchas ocasiones sociedades

comisionistas de bolsa y los mismos bancos realizan labores fiduciarias. Tal

como lo establece el artículo 1.226 del Código de Comercio en su cuarto inciso,

“Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente

autorizadas por al Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de

fiduciarios”.

5.3. DERECHOS

Realmente dentro de los derechos que tiene la sociedad fiduciaria, hay dos que

vale la pena mencionar, ya que son los únicos a los que se hace referencia en la

ley. Estos son a saber, la remuneración y el reembolso de gastos realizados en

interés del fideicomiso.

71 En un estudio de Derecho Comparado realizado en el 2005, se estableció quienes pueden ser Fiduciarios en diferentes países de América Latina. ARGENTINA: Entidad financiera autorizada o sociedad inscrita al efecto ante la Comisión Nacional de Valores. MEXICO: Instituciones fiduciarias, tales como instituciones de crédito, de seguros, de fianzas, casas de bolsa, sociedades financieras de objeto limitado y almacenes generales de depósito y el Banco del Ahorro Nacional y Servicios Financieros (Bansefi), debidamente autorizadas para ello, por la Ley General de Instituciones de Crédito. Las sociedades financieras de objeto limitado y los almacenes generales de depósito solo tratándose de fideicomiso de garantía. COLOMBIA: Sociedades Fiduciarias, debidamente autorizadas por el Estado para los contratos de fiducia. COSTA RICA: Personas Físicas o Jurídicas, capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones. PANAMA: Bancos, Bufetes de Abogados, Compañías de Seguros y otros. VENEZUELA: Bancos y Empresas de Seguros debidamente autorizadas por el estado venezolano. PEÑA COLLAZO, Karem. Aspectos Básicos de la Gestión Fiduciaria, Venezuela, Septiembre, 2005.

54

La remuneración se encuentra contemplada en al articulo 1237 del Código de

Comercio, y establece claramente que “todo negocio fiduciario será remunerado

conforme a las tarifas que al efecto expida la Superintendencia Bancaria”. El

contrato de Fiducia Mercantil, como ya había sido anotado, es un contrato

oneroso por esencia72, razón por la cual se habla de una remuneración para el

fiduciario como contraprestación a la labor de administración que realiza.

Si bien se puede hablar de que el fiduciario recibe una remuneración por los

servicios que este presta como profesional, ésta no esta sujeta a las tarifas que

menciona el artículo 1237 del Código de Comercio en consideración a que la

Superintendencia Bancaria no ha expedido una Circular sobre el tema. En la

práctica la remuneración es manejada como comisiones que se pactan entre las

partes y que pueden ser negociables en todos sus aspectos. El monto de la

comisión73 depende de la gestión que deba realizar el fideicomisario, la

duración, y en esa misma medida de la responsabilidad que estas impliquen para

el mismo, no es lo mismo hacer un (1) pago que diez (10) pagos, al igual que

manejar un portafolio o expedir uno o varios certificados de garantía. En este

sentido la Superintendencia no se ha pronunciado al respecto y ha dejado al libre

juego de la oferta y la demanda el valor de estas comisiones. No obstante, el

Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la Circular Externa 007 de 1996

hacen referencia a las comisiones cuando se está bajo la figura del Fideicomiso 72 Por ser la onerosidad un elemento de la esencia del contrato de Fiducia Mercantil, cuando en éste no se pacta nada sobre la remuneración, podríamos estar frente a un Fideicomiso Civil. 73 En la mayoría de las legislaciones latinoamericanas, incluyendo a Venezuela, los fideicomisos se constituyen para cumplir la finalidad que persigue el Fideicomitente, pero a cambio, el Fiduciario, por gerenciar estos fideicomisos, persigue una remuneración o comisión. Esta se fija, dependiendo del tipo de Fideicomiso, duración y finalidad. Tomado de: http://www.congrexpo.com/colafi2005/ Conferencias/Exposicion%20Panama%20%20por%20Karen%20Pena.pdf, el 14 de noviembre de 2005.

55

de Inversión74. En la Circular Externa, se establece la base de la comisión como

“el concepto sobre el cual se calcula la remuneración o comisión de

administración a favor de la sociedad administradora y a cargo del fondo o

cartera colectiva. Las alternativas son: sobre el total de activos, sobre

rendimientos, mixto, sobre el valor del fondo75”, y cuando habla de la rendición

de cuentas en este mismo tipo de fideicomiso, establece que estas deben incluir

como mínimo, y sin perjuicio de los parámetros fijados en los respectivos

reglamentos para el efecto, entre otros, el monto de la comisión fiduciaria

efectivamente cobrada, expresada en términos porcentuales, indicando la base de

cálculo de la misma.

En este orden de ideas, y reiterando lo que se dijo en un principio, se puede

afirmar que, por regla general, las comisiones de las sociedades fiduciarias por la

prestación de sus servicios, son el resultado del libre mercado.

El reembolso de gastos realizados en interés del fideicomiso, es un principio

general que se aplica en tanto en el contrato de Fiducia Mercantil como en todos

aquellos casos en que hay gestores de intereses ajenos que se encargan de llevar

a cabo labores encomendadas por otro. No obstante, lo anterior, estos 74 De acuerdo con el numeral 2° del articulo 29 del estatuto Orgánico del Sistema Financiero se entiende por “ Fideicomiso de Inversión”, todo negocio fiduciaria que celebren las entidades legalmente autorizadas para actuar en calidad de fiduciario con sus clientes, para beneficio de éstos o de los terceros designados para ello, en el cual se consagre como finalidad principal o se prevea la posibilidad de invertir o colocar a cualquier título sumas de dinero, de conformidad con las instrucciones impartidas por el constituyente, con lo previsto en dicho Estatuto y con las normas reglamentarias aplicables. 75 Circular Externa 003 de 2005: modifica el numeral 9.3., Capitulo I y anexos del Titulo V de la Circular externa 007 de 1996. Se incluye el valor del fondo como uno de los conceptos que sirven de base para el cálculo de la comisión de administración a favor de la sociedad fiduciaria y a cargo del fondo o cartera colectiva.

56

mandatarios deben rendir cuenta de aquellos gastos, y que los mismos guarden

relación con lo que les fue encomendado en un principio, debe existir una

proporción entre el gasto y el beneficio que se obtiene.

5.4. OBLIGACIONES DERIVADAS DE SU CONDICION DE PROFESIONAL

El contrato de Fiducia Mercantil permite ilustrar de la manera más clara y

precisa la evolución de la contratación profesional, ya que unos de sus sujetos se

caracteriza por la prestación de servicios financieros en forma masiva, y en ese

orden de ideas, como gestor profesional de intereses ajenos.

Según Rodríguez Azuero, dentro de una realidad contemporánea se reconoce la

aparición de dos nuevas categorías de sujetos de derecho: el profesional y el

consumidor, llegando al tema de las partes débiles y fuertes en un negocio

jurídico bilateral. De lo que se puede inferir de la relación que se deriva de la

interacción de un profesional y un consumidor, es que necesariamente existe una

parte fuerte, que en este caso seria el profesional, por contar con los

conocimientos sobre la materia en la que recae el bien o servicio que éste presta.

En este orden de ideas, puede también afirmarse que al estado de las cosas el

profesional tiene una ventaja competitiva sobre el consumidor por ser éste

mismo un conocedor de la materia que lo hace merecedor del calificativo de

profesional, y por lo tanto es menester del derecho entrar a regular esta relación

y lograr un equilibrio contractual. Este equilibrio no es otro que las obligaciones

57

que se le imponen a un profesional acorde con la labor que este realiza y con lo

que este representa para la comunidad.

En relación con el interrogante de cuales son las obligaciones de los

profesionales frente a su clientela, el Tribunal de Arbitramento de

Construcciones Ampomar Ltda. y otros contra la Fiduciaria Extebandes de

Colombia S.A., “Fidubandes S.A.” (En liquidación)76, consideró lo siguiente:

“Como lo pone de presente el estudio de la más moderna doctrina, el tema

concerniente a la delimitación de la responsabilidad en que pueden incurrir

los profesionales respecto de aquellos de sus clientes con quienes ha

mediado la celebración de un contrato (de prestación de servicios o de otra

clase) aparece dominado, de una parte, por la distinción de las obligaciones

que contraen entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado y, de

otra, por la consideración conforme a la cual dentro del conjunto de

obligaciones que asumen los profesionales, tanto la doctrina como la

jurisprudencia, han “descubierto” una serie de obligaciones si no

accesorias, cuando menos ínsitas en los compromisos o deberes que los

profesionales tienen respecto de su clientela, tales como la obligación de

información, la de consejo y la de advertencia de los riesgos que

determinadas conductas o actitudes pueden entrañar para quienes acuden a

los servicios especializados de un profesional.”

76Laudo Arbitral de Construcciones Ampomar Ltda., José Joaquín Chávez Velasco, Alba Anaya de Chávez, Rodrigo Chávez Anaya, María Claudia Hurtado Conti, Maribel Chávez Anaya, Alfredo Chávez Anaya, María Luisa de Medeiros Pires Coelho y Amparo Chávez Anaya, contra la Fiduciaria Extebandes de Colombia S.A., “ Fidubandes S.A.” (En liquidación). Carlos Darío Barrera Tapias, Presidente, Antonio José Irisarri Restrepo y José Alejandro Bonivento Fernández. 09/08/2001.

58

Todo lo anterior, aclarando que estas cargas de más que hoy en día se le exigen

al profesional son el resultado de una protección que la ley busca dar al

consumidor cuando entra a contratar con uno de estos. El que las partes fuertes,

en nuestro caso particular hacemos referencia a las sociedades fiduciarias,

impongan sus condiciones al momento de contratar, es el caso de los tan

llamados contratos de adhesión o cláusulas generales de contratación, que han

dado pie para que en el caso del contrato de Fiducia Mercantil la

Superintendencia Bancaria se muestre recelosa y sea aun mas exigentes con las

obligaciones a cargo del fiduciario.

En este mismo orden de ideas, surge el tema de si una sociedad fiduciaria puede

actuar como consumidor frente a otro profesional respecto de la contratación de

un determinado servicio o la adquisición de un bien que no hace parte de su

especialidad; este es el caso de fiduciarias que en su calidad de empresas deciden

contratar servicios externos de alimentos, vigilancia o personal domestico, entre

otros. En este caso puede afirmarse que las sociedades fiduciarias actúan como

un consumidor más y por lo tanto gozan de todas las protecciones que esta figura

implica. No se puede decir lo mismo del caso en el que dos profesionales

contratan entre si en torno a temas o materias en las que ambos son expertos, ya

que ninguno pude invocar la protección que se le da al consumidor por no

encontrarse ninguno de los dos en estado de “indefensión” o inferioridad frente a

la otra parte.

59

En este sentido el Laudo Arbitral de Inurbe contra Fiduagraria estimó, en cuanto

a cómo se considera la prestación a cargo de las sociedades fiduciarias en

relación a la obligación de información cuando contrata con otro profesional,

que:

“De otra parte, de los principios planteados por la Doctrina y la

Jurisprudencia puede deducirse que las obligaciones de información y

consejo, aunque sin desaparecer por completo, tienen un contenido

inversamente proporcional al conocimiento, experiencia e idoneidad del

cliente, de manera que serán más intensas si este último es un profano o

neófito completo en las actividades de que se trate. Pero esa intensidad irá

disminuyendo en la medida que el cliente vaya teniendo determinada

formación y ciertas vivencias en el mismo campo, hasta llegar al cliente que

es también una persona versada plenamente en el mismo ramo, que tiene los

conocimientos necesarios para tomar determinaciones con todos los

elementos de juicio, a quien el profesional se limitará a formularle

sucintamente ciertos comentarios o a darle algunas informaciones

especiales que estime procedentes. Este sería el caso del Vicepresidente de

una empresa multinacional, que recurre a un profesional para que invierta

en determinados bonos o acciones, o para que haga ciertas colocaciones en

instituciones financieras específicas. Ese cliente conoce perfectamente los

mercados y las compañías que en ellos intervienen, de suerte que el

profesional tiene poco para informarle o para aconsejarlo o para

prevenirlo, pues se trata de un iniciado o experto como él.”

(...)

60

“Lo propio ocurre si el cliente cuenta o dice contar con personal calificado

en la misma actividad; o si acude a contratar o a tratar con el profesional

acompañado de expertos que le asesoran. La misma situación se predica del

cliente que se presenta como un especialista, o si se comporta como tal, es

decir, si aparenta tener los conocimientos suficientes.

En todos estos casos, la doctrina coincide en afirmar que es inoficioso

informar y aconsejar al cliente que también es un profesional, o que dispone

ya de los datos y opiniones, pues tales tareas devienen redundantes e inútiles

en consideración de los conocimientos, la experiencia o de las demás

ayudas con que cuenta el cliente.

En estos eventos, entonces, el profesional cumplirá las prestaciones de

información y consejo con el suministro de los datos más recientes o

novedosos, o con la formulación de opiniones sobre ciertos aspectos muy

particulares, en el entendido que, por lo demás, el cliente cuenta ya con

todos los elementos de juicio.”

Y más adelante en el mismo Laudo Arbitral se manifiesto que:

“Esto significa que ante FIDUAGRARIA – como profesional en el campo de

los servicios financieros- no se presentó un usuario cualquiera, ni un

profano o neófito en busca de un lazarillo que lo tomara de la mano para

conducirlo por el intrincado mundo de las transacciones financieras. No. Se

trata de un cliente avisado y prevenido, que sabía perfectamente lo que

61

quería y lo que buscaba del profesional. Por eso el margen de maniobra que

se le dio respecto de las Inversiones Temporales fue tan reducido, por

cuanto su criterio y discrecionalidad no tenían en la práctica mayor

trascendencia, pues dependía siempre del parecer del INURBE para la

definición de las colocaciones.”

Si bien es cierto que existen un sin numero de obligaciones que surgen de un

contrato de Fiducia Mercantil para la sociedad fiduciaria, en este acápite se hará

referencia únicamente a aquellas cuatro que exclusivamente se derivan de su

condición de profesional. Estas son a saber: lealtad, información, eficacia y

prudencia, las cuales han sido reconocidas por la jurisprudencia y la doctrina en

Colombia, así como en el resto del mundo. La doctrina francesa, por ejemplo,

menciona la de lealtad y en la misma incluye los deberes de cooperación, de

ejecutar el contrato de información, de vigilancia, de transparencia, de

perseverancia, de fidelidad, de respeto a los intereses de la contraparte, y de

facilitar la ejecución del contrato. Y a ellas se ha agregado las obligaciones de

eficacia y seguridad. Como bien se observa, en el fondo de la larga lista se

soporta en principios tradicionales de buena fe, de prudencia y de protección del

resultado esperado para quienes contratan.77

Antes de entrar a desarrollar cada una de estas obligaciones, es preciso

mencionar un tema que es de real importancia actualmente, y que puede servir

de aplicación en otros campos donde medie la actuación de profesionales. Si

77 RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Op. Cit., pp. 267

62

bien es cierto que en principio, la responsabilidad que se le puede imputar a un

profesional, se deriva del mero incumplimiento de las cláusulas contractuales, la

doctrina, y sobre todo la jurisprudencia, han considerado que en materia

fiduciaria el juzgador debe acudir además a las regla generales de la profesión, y

que todas ellas” deberán cumplirse siempre mediante la realización diligente de

los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia, tal y como

lo establece el artículo 1234 del Código de Comercio”78. Además de esto,

existen disposiciones como el Código de Conducta elaborado por la Asociación

de Fiduciarias, y adoptado por las sociedades fiduciarias afiliadas a esta

institución, que contiene preceptos que pueden ser de gran utilidad al momento

de determinar la posible responsabilidad del profesional, o en su defecto para

determinar aspectos del desarrollo de la gestión fiduciaria que no se encuentren

expresamente detallados en el contrato o en la misma ley.

Sobre el particular el Laudo de Basf Química y otros contra Fiduanglo hizo la

siguiente consideración:

“Para analizar el cargo, conviene formularse una serie de preguntas. La

primera, y la más obvia, es: ¿Quién debería efectuar esos avalúos de

acuerdo con la ley y con el contrato de fiducia?

La ley nada dice sobre el particular, pero hay que anotar que en el código

de conducta adoptado por la asamblea de afiliados a la asociación de

fiduciarios, que es la norma aplicable al gremio (documento aportado por el

78 Laudo Arbitral de BASF Química Colombiana S.A., Novartis de Colombia S.A., Productos Fitosanitarios Proficol El Carmen S.A. y Monsanto Colombiana Inc. contra Sociedad Fiduciaria Anglo S.A., Fiduanglo. César Gómez Estrada, Presidente, Juan Carlos Esguerra Portocarrero y Juan Caro Nieto. 19/07/2000

63

Dr. Santiago Jaramillo, representante legal de Fiduanglo, durante su

declaración de parte, cdno. de declaraciones, fls. 75 a 81), se establece lo

siguiente: “Decimoséptima: Deberes y recomendaciones relativas al avalúo

de los bienes: La entidad fiduciaria deberá exigir que los bienes sean

avaluados por un profesional en la materia que, a su buen criterio, le

merezca confiabilidad”.

A su turno, el contrato de fiducia establece en su cláusula sexta: “Los

registros contables correspondientes al balance inicial del fideicomiso se

efectuarán con base en su valor, tomándose como tal el que aparece en

avalúo comercial”, y aunque no dice expresamente de quién proviene ese

avalúo, se deduce que del fideicomitente, porque la misma cláusula exige al

fiduciario ordenar nuevos avalúos si “objetare el avalúo comercial allegado

por iniciativa del fideicomitente, caso en el cual debe escoger el avaluador

que practicará uno nuevo”.

Sobre este punto, pues, al aceptar los avalúos gestionados por el

fideicomitente, Fiduanglo obro en la forma prevista en el contrato y,

recomendada por el código de conducta del gremio de las fiduciarias.

Tras este fallo arbitral podemos observar como el Código de Conducta es

considerado como la norma aplicable al gremio, y por lo tanto el uso de éste por

parte de un juez al determinar la responsabilidad del profesional, a la luz de este

fallo, es completamente válido y viable.

64

5.4.1. Lealtad

Para entrar a hablar de lleno sobre esta obligación, es necesario hacer

referencia al principio de buena fe que rige la contratación mercantil y el

cual puede ser definido como el compromiso que las partes adquieren de

cumplir a cabalmente con sus respectivas obligaciones.

El artículo 1603 del Código Civil consagra el postulado de la buena fe

así: “Los contratos deben ejecutarse de beuna fe, y por consiguiente

obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que

emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley

pertenecen a ella”, igualmente en el Código de Comercio, artículo 871,

también se hace alusión a este postulado y se establece que “los

contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia,

obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que

corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o

la equidad” y en su artículo 863 exprese que “las partes deberán

proceder de beuna fe exenta de culpa en el periodo precontractual, so

pena de indemnizar los perjuicios que causen”. Adicionalmente la

Constitución Política de Colombia establece en su artículo 83 que “las

actuaciones de los particulares y la de las autoridades públicas deberán

ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las

gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.

65

Todo esto nos lleva concluir, que la buena fe no es un principio

meramente contractual, sino que éste permea también la etapa

preparatoria, e incluso es herramienta fundamental en la interpretación de

los contrato ya que “el postulado de la buen fe funciona como un criterio

hermenéutico. El contrato debe ser interpretado atendiendo siempre el

postulado de la buena fe, buscando cual fue la verdadera intención de los

contratantes y analizando las naturaleza y función que desempeña el

negocio jurídico en el mundo económico”79.

Es principio fundamental que los contratos deben celebrase de buena fe,

y es por esta razón que en contratos como los de Fiducia Mercantil este

principio cobra aun mas importancia ya que estamos frente a un contrato

intuitu personae, en donde las partes se otorgan una confianza mutua

“que no solo las vincula a ellas sino también a la comunidad”80 y que por

tanto permite que este postulado se predique tanto del fiduciario como

del fideicomisario.

La lealtad que debe haber por parte del fiduciario se traduce en su gestión

antes y durante la ejecución del contrato, cumpliendo con las

obligaciones que tiene a su cargo y obrando de la manera mas diligente

para lograr la finalidad preestablecida por el fideicomitente. El deber de

lealtad permea los otros dos deberes, ya que en la información la

claridad, la diligencia, el secreto, la custodia de bienes, y la sinceridad 79 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles, Tomo I, Biblioteca Juridica Dike, 11ª. Edición, Medellín, 2004, pp.100. 80 RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Op. Cit., pp. 269.

66

son calves para el buen desarrollo del negocio, mientras que en la

eficacia y la prudencia el comportamiento del fiduciario debe ser lo mas

diligente posible, de acuerdo a su calidad de profesional.

5.4.2. Información

Si nos detenemos a observar lo que es en si la obligación de información,

podemos afirmar que esta es una constante en el desarrollo del negocio

jurídico, la encontramos en la etapa precontractual en el momento en que

el profesional, en nuestro caso concreto la sociedad fiduciaria, informa al

cliente sobre el producto o servicio que este va a adquirir, así como las

ventajas y riesgos que implican para el contratante, y ya en la etapa

contractual la información va mas ligada al desarrollo del negocio, a las

posibles contingencias que se pueden presentar en el mercado que de

alguna forma u otra afecten la finalidad buscada por el contratante. La

obligación de informar pronta y adecuadamente a los clientes sobre el

giro de sus operaciones resulta genérica a todos los encargos de

administración de intereses ajenos, como sucede en el contrato de

mandato en donde el mandatario no solo tiene que informar a su

mandante sino rendir cuentas del manejo de los intereses patrimoniales

que le han sido confiados.81

81 Ibidem, pp. 269

67

En relación con la información a cargo de un profesional, el Laudo

Arbitral de Inurbe contra Fiduagraria82, dijo:

“Dentro de esta tarea la jurisprudencia ha precisado que el

profesional tiene el deber de indicar a su cliente los aspectos

negativos o contraproducentes de los bienes o servicios, o de las

prestaciones que se le encomiendan, así como de las limitaciones

técnicas de tales bienes o servicios o de los riesgos que conllevan, de

manera que el cliente debe ser advertido de los peligros que corre y

de la forma de evitarlos (58).

(…)

“Para efectos de la prueba del cumplimiento de estas obligaciones

los comentaristas indican que un profesional diligente y avisado

dejará constancia escrita de las actuaciones realizadas con el fin de

informar a su cliente, así como de las sugerencias y advertencias que

le haya hecho, si bien la ley no exige prueba documentaria.”

Confirmando una vez más que la fiduciaria como un profesional en la

prestación de servicios financieras debe estar al tanto de los factores

exógenos que rodean el desarrollo del negocio, y que puedan afectar la

finalidad preestablecida por su cliente.

Para finalizar este acápite, es importante rescatar la controversia que se

presenta actualmente por la semejanza que se hace entre la obligación de

información y la obligación de consejo. La doctrina especializada critica

82 Laudo Arbitral de Inurbe contra Fiduagraria. José Ignacio Narváez García, Presidente, Julio César Uribe Acosta y Jorge Suescún Melo. 08/06/1999.

68

la posición que asume que se tratan de obligaciones sinónimo ya que

considera que “en efecto, el consejo tiene un mayor contenido

obligacional que la mera información. La doctrina reconoce que el deber

de consejo puede ser una obligación principal, como ocurre en ciertos

contratos de asesoría, o una obligación accesoria, pero siempre en

virtud de una cláusula expresa, (60), o de una imposición legal”83. En

doctrinas como la francés esta controversia no se da ya que las dos

obligaciones son se encuentran contendidas dentro del deber de lealtad;

no obstante para lo efectos de la doctrina colombiana, las dos

obligaciones son diferentes y por lo tanto, es solo la obligación de

información al que se desprende de la condición de profesional, al de

consejo debe ser expresamente pactada para que obligue a la sociedad

fiduciaria.

No sobra advertir que durante la vigencia del contrato, la sociedad

fiduciaria cumple con esta obligación mediante la rendición de cuentas e

informes especiales si son del caso.

5.4.3. Eficacia y Prudencia

La eficacia se refiere a la obligación que tiene el profesional de actuar de

la mejor forma posible de acuerdo a sus capacidades y a la constante

competencia que se presenta en el mercado de servicios financieros. Bajo

esta obligación, el profesional debe conocer todas y cada una de las

83 Ibidem. En este mismo sentido se pronunció el Laudo Arbitral de Beneficencia de Cundinamarca contra Banco Central Hipotecario y Fiduciaria Central S.A. Carlos Lleras de la Fuente, Presidente, Jorge Suescún y Jorge Cubiles. 31/07/2000 .

69

regulaciones, prohibiciones y riesgos, para así poder actuar de la manera

mas eficaz con el fin de lograr la finalidad inicialmente propuesta.

Es por esta razón, que al hablar de la eficacia es forzoso mencionar la

prudencia como un complemento perfecto, ya que el profesional debe

“realizar en forma cauta y diligente los actos necesarios para la debida

consecución de la finalidad del contrato y la satisfacción de sus

obligaciones”84. Esta obligación supone el buen juicio del fiduciario, ya

que en caso de una situación incierta, es él quien debe disipar, de acuerdo

a sus conocimientos, cual es la mejor medida a tomar para cada caso en

concreto, ya que cualquier decisión que éste tome va en detrimento de su

cliente (fideicomitente) y de terceros (beneficiario).

84 Ibidem, pp. 272.

70

CONCLUSIONES

A través de esta investigación fueron muchas las conclusiones a las que se pudieron

llegar, no obstante todas ellas inclinándose a elogiar, si puede llamarse de esta forma, la

versatilidad de la figura y la forma tan acelerada en que se ha desarrollado en Colombia,

tanto a nivel estructural, como a nivel normativo.

La Fiducia Mercantil puede denotarse como flexible y con una capacidad integradora

que se adapta a diferentes situaciones y circunstancias, ya que constituye un esquema

elástico para realizar negocios y obtener óptimos resultados. A través de la constitución

de la Fiducia Mercantil se pueden lograr un sin numero de finalidades, con la única

limitación de que éstas no sean ilegitimas, es decir, contrarias al orden público.

Si bien es cierto que en todos los negocios se busca alcanzar una finalidad propuesta por

los directamente interesados, en la Fiducia Mercantil, la finalidad puede ser considerada

como la razón de ser de la figura. El contrato fiduciario ha evolucionado en un esquema

estructural de tal forma, que todo confluye para lograr cu cumplimiento y en esa misma

medida impedir su frustración; tal como lo afirma el profesor Sergio Rodríguez Azuero

“parece refrescante encontrase frente a un contrato en el que todo el esfuerzo, la

experiencia y la ley, se ponen al servicio de su cumplimiento”.

Por otro lado y refiriéndose mas específicamente a los temas que se desarrollaron en

esta monografía, resulta interesante concluir que si bien existen cuantiosas diferencias

71

entre el trust y el contrato de Fiducia Mercantil, fueron tres las que persistieron a lo

largo de la investigación.

La primera, y tal vez mas importante, es la que considera al trust como una relación

fiduciaria según el Restatment of the Law of Trust, y a la Fiducia Mercantil como un

contrato.

Como segunda diferencia significativa encuentro que en el trust existe una doble

titularidad en relación con los bienes fideicomitidos, una por parte del verdadero dueño

y otra por parte del trustee, mientras que en la Fiducia Mercantil el derecho real de

dominio de los bienes se transfieren a un patrimonio autónomo administrado por una

sociedad fiduciaria.

Como tercera y última, y tratando de hacer una comparación con alguna forma de

negocio fiduciario existente en la antigua Roma. Observamos como el negocio

fiduciario cum creditote se enfrenta con la regla inglesa en la que se establece que el

trustee no puede aprovecharse de los bienes del trust, ya que éste es un negocio típico,

en donde las obligaciones del mismo están señaladas taxativamente por ley,

desvirtuando así la desproporción entre medio y fin.

En este orden de ideas podemos también afirmar que desde los inicios de la Fiducia

hasta nuestros tiempos, la confianza es el único elemento que se ha mantenido vigente,

haciendo la salvedad de que en Roma la fiducia no implicaba la transferencia de bienes

a un tercero para cumplir una finalidad. Si bien es cierto que son muchas las variaciones

que se han presentado en la figura, no podemos dejar de lado que el elemento esencial

de la misma ha permanecido inmutable, lo cual ha permitido la perdurabilidad de la

figura en el tiempo.

72

Si bien los temas que se trataron a lo largo del trabajo, fueron en algún momento

álgidos, hoy en día están más que superados, demostrando así la versatilidad de la figura

y los esfuerzos que se han hecho porque ésta, cada vez sea más ágil y se acomode a las

necesidades del momento.

Por último, y partiendo de la importancia que ha cobrado de un tiempo para acá los

pronunciamientos de los Tribunales Arbitrales, y como es sabido la cláusula

compromisoria se ha convertido en una verdadera costumbre mercantil en los contratos

fiduciarios, lo que se ha aportado en materia de la profesionalidad de las sociedades

fiduciarias es realmente importante. A través del análisis de laudos se pudo obtener una

visión clara sobre el manejo que se le da a este tema en el sector fiduciario, mostrando

como sujetándose al principio de la buena fe en la contratación privada los contratantes

están obligados, además de las obligaciones expresas que aparecen en el contrato, a

todas aquellas que no se encuentren expresamente en el texto, pero que de alguna forma

se desprenden de la obligación principal. Bajo este antecedente, se puede afirmar que,

en un principio, la conducta del fiduciaria esta encuadrada bajo las reglas legales (todo

lo relacionado a Fiducia Mercantil) y contractuales que rigen la actividad o el servicio

que esta suministrando, y que en segunda instancia, ésta debe corresponder a las

disposiciones que gobiernan su actividad, esto es el Código de Ética expedido por la

Asociación de Fiduciarias.

La evolución del derecho, se ve en este tema de la profesionalidad de las sociedades

fiduciarias en la medida en que el principio de la buena fe objetiva, como una forma

integradora del principio, ha permitido que basados en la idea de confianza entre

73

negociantes, se puedan determinar jurídicamente obligaciones derivadas de la

obligación principal, sin que estas se encuentren expresamente pactadas en el contrato.

Esto hace que la conducta que se espera de la sociedad fiduciaria va mas allá de la

figura del “buen hombre de negocios”, ya que si bien es cierto que la mayoría de las

obligaciones que esta tiene para con su clientela son obligaciones de medio, ésta debe

comportarse de acuerdo a unas normas “éticas” que gobiernan su actividad.

Siendo así, podemos afirmar que así como a las sociedades fiduciarias, actuando como

profesionales, pueden aplicársele las disposiciones creadas por un organismo no

gubernamental como lo es la Asociación de Fiduciarias así estas no se encuentren

expresamente pactadas; puede lo mismo ocurrir con otro tipo de profesionales, ya sean

aseguradoras, comisionistas de bolsa, médicos, e incluso abogados, en donde códigos de

ética que regulan su actividad, expedidos por organización ya sean o no

gubernamentales, pueden ser obligantes para ellos e integren el espectro que define la

conducta esperada de un determinado profesional.

74

BIBLIOGRAFÍA

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76

PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES Y CONCEPTOS

• Laudo Arbitral. Leasing Mundial S.A. contra Fiduciaria Fes S.A. Jorge Suescún Melo, Presidente, Jorge Cubides Camacho y Antonio Aljure Salame. 26/08/1997

• Laudo Arbitral. Vías Canales y Puertos Limitada contra Fiduciaria Tequendama

S.A. – Fidutequendama. Carmenza Mejía Martínez, Presidenta, Francisco Zuleta Holguín y Ramón Madriñán De La Torre. 04/05/2000

• Laudo Arbitral. Rafael Perdomo Perdomo y Libia Dávila Daza contra Fiduciaria

del Estado S.A. y Banestado como litisconsorte necesario. Arbitro único. 2001.

• Laudo Arbitral. Construcciones Ampomar Ltda., José Joaquín Chávez Velasco, Alba Anaya de Chávez, Rodrigo Chávez Anaya, María Claudia Hurtado Conti, Maribel Chávez Anaya, Alfredo Chávez Anaya, María Luisa de Medeiros Pires Coelho y Amparo Chávez Anaya, contra la Fiduciaria Extebandes de Colombia S.A., “Fidubandes S.A.” (En liquidación). Carlos Darío Barrera Tapias, Presidente, Antonio José Irisarri Restrepo y José Alejandro Bonivento Fernández. 09/08/2001.

• Laudo Arbitral. Hoteles Ltda. y Promotora Internacional de Hoteles S.C.A.,

Prointel S.C.A. contra Fidugan. Árbitros Carlos del Castillo Restrepo, Presidente, Carlos González Vargas y Gabriel Pardo Otero. 2001.

• Laudo Arbitral. Carlos Arturo Camelo Caldas y Marcos Dionisio Galindo

Moreno, Jaime Castro Salazar, Pantaleón Contreras Sosa, Francisco Anatolio Cruz Aponte y Betty Esther Angarita de Cruz, María Isabela Franco Díaz, Rodolfo García Convers, Rosalba Magaña de Chiquillo, Lucy Maritza Matiz de Quiroga, José Eusebio Orjuela Prieto y Martha Eugenia Acevedo de Orjuela, Armando Prieto Galindo y Aidee Muñoz de Prieto, Deyanira Bohórquez de Robayo, Tobale Szapiro de Kochane, Hernán José Torres, Yolanda Troncoso de Pérez, Jesús Enrique Vesga Martínez y Mariela Mahecha de Vesga, Miguel Wilson Caicedo, y la sociedad Duarte Guterman y Cía. Ltda., de una parte, contra Santander Investment Trust Colombia S.A., Sociedad Fiduciaria. Luis Hernando Parra Nieto, Presidente, Luis Hernando Gallo Medina y Luis Carlos Rodríguez Herrera. 03/08/2000.

• Laudo Arbitral de Beneficencia de Cundinamarca contra Banco Central

Hipotecario y Fiduciaria Central S.A. Carlos Lleras de la Fuente, Presidente, Jorge Suescún y Jorge Cubiles. 31/07/2000 .

• Laudo Arbitral de Inurbe contra Fiduagraria. José Ignacio Narváez García,

Presidente, Julio César Uribe Acosta y Jorge Suescún Melo. 08/06/1999.

77

• Laudo Arbitral de BASF Química Colombiana S.A., Novartis de Colombia S.A., Productos Fitosanitarios Proficol El Carmen S.A. y Monsanto Colombiana Inc. contra Sociedad Fiduciaria Anglo S.A., Fiduanglo. César Gómez Estrada, Presidente, Juan Carlos Esguerra Portocarrero y Juan Caro Nieto. 19/07/2000 .

• Sentencia de 30 de abril de 1.982, Consejo de Estado, Sección Cuarta, M.P.:

Gustavo Humberto Rodríguez.

• Superintendencia Bancaria, Circular Básica Jurídica, Título V, Capítulo I

• Superintendencia Bancaria, Resolución 3914 de 1986

• Superintendencia Bancaria, Resolución 4979 de 1987

• Superintendencia Bancaria, Resolución1755 de 1989