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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la consolidación del Mar de Grau"

INFORME TÉCNICO N!! 058' -2016-SERVlR/GPGSC

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De

JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN

Presidente Ejecutivo

CYNTHIA SÚ LAY

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Asunto

Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil

Cálculo del pago de la indemnización por despido arbitrario en el

régimen CAS

Referencia Oficio W 1569-2015-VIVIENDA-OGGRH

Fecha Lima, 1 8 ENE. Z016

l. Objeto de la consulta

Mediante el documento de la referencia, el Director General de la Oficina General de Gestión

de Recursos Humanos, consulta a SERVIR sobre el cálculo del pago de la indemnización por despido arbitrario en el régimen especial del Contrato Administrativo de Servicio- CAS.

11. Análisis

De las competencias de SERVIR

2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia del Servicio Civil están

contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo e

ingreso al Servicio Civil, entre otras, emita de manera progresiva.

2.2

2.3

Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de

personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias

se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada Entidad.

En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas

referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de

Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí,

sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones del

presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

De la temporalidad de los contratos CAS

2.4 De acuerdo a lo dispuesto en el artículo Se del Decreto Legislativo W 1057, el contrato administrativo de servicios se celebra a plazo determinado y es renovable.

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2.5 De igual forma y de manera concorda ncia con dicha disposición, el artículo 10° del

cuerpo legal ind icado, incorporado med iante la Ley N" 29849, Ley que establece la

eliminación progresiva del Régimen Especial del Decreto Legislat ivo 1057 y otorga

derechos laborales, precisa que el contrato admin ist rativo de servicios se extingue -

entre otras causales- por el vencimiento del plazo del contrato.

Asimismo, la disposición bajo comentario agrega que: "La resolución arbitraria o

injustificada del Contrato Administrativo de Servicios genera el derecho al pago de una indemnización equivalen te a las remuneraciones mensuales dejadas de percibir hasta el cumplimiento del plazo contractual, con un máximo de tres (3). (. .. r

2.6 Por su pa rte, el Reglamento del Decreto Legislativo N" 1057, aprobado por el Decreto

Supremo N" 075-2008-PCM y modificado por el Decreto Supremo N" 065-2011-PCM, señala lo siguiente :

"Artículo 5. - Duración del contrato administrativo de servicios

5.1. El contrato administrativa de servicios es de plazo determinado. La duración del contrato no puede ser mayor al período que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la contratación; sin embargo, el contrato puede ser prorrogado o renovado cuantas veces considere la entidad contratante en función de sus necesidades. Cada prórroga o renovación no puede exceder del año fiscal y debe formalizarse por escrito antes del vencimiento del plazo del contrato o de la prórroga o renovación anterior.

5.2. En caso el trabajador continúe laborando después del vencimiento del contrato sin que previamente se haya formalizado su prórroga o renovación, el plazo de dicho contrato se entiende automáticamente ampliado por el mismo plazo del contrato o prórroga que esté por vencer, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde a los funcionarios o servidores que generaron tal ampliación automática. Paro tal efecto, la entidad contratante informa al trabajador sobre la no prórroga o la no renovación, con una anticipación no menor de cinco (5) días hábiles previos al vencimiento del contrato." (El énfasis es nuestro)

2.7 En ese sentido, conforme lo señalan expresamente tanto el Decreto Legislativo N"

1057 y su Reglamento, el contrato administrativo de servicios es una modalidad laboral

especial que, entre otros aspectos, se encuentra caracterizada por su temporalidad.

2.8

En concordancia con esa temporalidad, el Reglamento establece que la duración de

dicho contrato no puede ser mayor al ejercicio fiscal dentro del cual se efectúa la

contratación, y prevé la posibi lidad de renovarlo o prorrogarlo cuantas veces lo

considere necesario la entidad contrat ante en función de sus necesidades.

Respecto a la prórroga o renovación del contrato, el Reglamento ha señalado

determinadas reglas para tal efecto, las cuales ratifican el carácter temporal del

contrato CAS, y son las siguientes:

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"Decen io de las Personas con Discapacidad en el Per[i" "Año de la consolidación del Mar de Grau"

../ Cada prórroga o renovación debe formalizarse por escrito antes de l vencimiento

del plazo del contrato o de la prórroga o renovación anterior,

../ En caso el trabajador continúe laborando después del vencimiento del contrato sin

que previamente se haya formalizado su prórroga o renovación, el plazo de dicho

contrato se entiende aut omáticamente ampliado por el mismo plazo del contrato o prórroga que esté por vencer, y

../ Las entidades contratantes deben informar a los trabajadores sobre la no prórroga

o la no renovación, con una anticipación no menor de cinco (5) días hábi les previos

al vencimiento del contrato.

De la diferencia entre la no prórroga o no renovación y el despido arbitrario

2.9 Conviene precisar que la no prórroga o no renovación no es equivalente a un despido.

En tanto, que el despido supone la decisión unilateral de la entidad de extinguir el

contrato antes de su vencimiento; situación que no ocurre cuando el contrato no es prorrogado o no renovado, donde es el vencimiento del plazo contractual (y no una

decisión unilateral de la entidad}, el que lo extingue.

Por ello, el artículo 10° de la Ley W 29849, ha previsto que cuando exista resolución

arbitraria o injustificada del contrato CAS se genera el derecho al pago de una indemnización equivalente a las remuneraciones mensuales dejadas de percibir hasta

el cumplimiento del plazo contractual, con un máximo de tres (3}.

En esa línea, el Tribunal Constitucional ha sostenido en la sentencia recaída en el

expediente W 03818-2009-PA/TC}, que "al régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios no le resulta aplicable el régimen procesal de eficacia restitutoria (readmisión en el empleo}, sino únicamente el régimen procesal de eficacia restitutiva (indemnización)"1

.

Por lo tanto, la extinción del contrato administrativo de servicio por el vencimiento del

plazo de vigencia establecido por las partes en el contrato (en caso la entidad decida

no prorrogar o no renovar el contrato}, no puede ser equiparable a un despido (cese

unilateral de la entidad).

De la base de cálculo de la indemnización por despido arbitraría en el régimen CAS

2.11 Dado que existe una protecc1ón contra el despido arbitrario de los servidores sujetos

bajo el régimen CAS con el pago de una indemnización; no obstante, es preciso señala r que dicha protección se hace efectiva para aquellos servidores que hayan

superado el periodo de prueba de tres (3) meses establecidos expresamente en el

artículo lOe de la Ley N" 29849, puesto que durante dicho periodo, al cual está sujeto

el servidor para la evaluación de sus aptitudes, la entidad contratante tiene la facultad

de resolver el contrato administrativo de servicios de manera unilateral sin el pago de indemnización alguna.

: Fundamentos 7, último párrafo del acápite d

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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la consolidación del Mar de Grau"

2.12 Ahora b ien, el cálculo para el pago de la indemnización por despido arbitra rio en el

rég imen CAS será sobre la base del cien por ciento (100%) de la remuneración que el

servidor percibía al momento de l cese, hasta un máximo de tres (3) remuneraciones.

111. Conclusiones

3.1 El contrato CAS es una moda lidad laboral especial que, entre otros aspectos, se

encuentra caracterizada por su temporal idad. En ese sentido, la duración de dicho

contrato no puede ser mayor al ejercicio fiscal dentro del cual se efectúa la

contratación, estableciéndose la posibil idad de renovarlo o prorrogarlo cuantas veces lo considere necesario la entidad contratante en función de sus necesidades.

3.2 La no prórroga o no renovación, no es equiva lente a un despido. Por tanto, el despido

supone la decisión uni lateral de la entidad de extinguir el contrato antes de su

vencimiento; situación que no ocurre cuando el contrato no es prorrogado o no

renovado, hecho que implica la term inación del vínculo labora l al vencim iento del

plazo establecido .

3.3 Existe una protección contra el despido arbitrario de los servidores sujetos bajo el

régimen CAS con el pago de una indemnización, cuyo cálculo será sobre la base del

cien por ciento (100%) de la remuneración que el servidor percibía al momento del

cese, hasta un máximo de tres (3) remuneraciones.

Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto

el proyecto de oficio respectivo.

Atentamente,

CSI)jjm/lfm

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