v foro concursal del tap 13 y 14 de diciembre · procede el tercer examen, más complejo que los...

VFOROCONCURSALDELTAP13y14dediciembre

PAUTAS PARA LA REDACCIÓN DEL PLAN DE LIQUIDACIÓN EN LOSCONCURSOSQUESETRAMITENANTEELJUZGADODELOMERCANTILNº1DEOVIEDO.

AlfonsoMuñozParedes,MagistradodelJuzgadodeloMercantilnº1deOviedo.

*PUNTODEPARTIDA:LAHETEROGENEIDADDELOSPLANESCOMOENEMIGODELAEFICIENCIA.

Los planes de liquidación elaborados por la administración concursal en cadaconcursosondelomásheterogéneo,puesobedecen:

1º.-Alasespecificidadesdelaempresa(opersonafísica);

2º.-Alascaracterísticasinherentesalosbienesoderechosaenajenar.

3º.- A los propios criterios de la administración concursal sobre cómo debedesarrollarseelprocesoliquidatorio.

A esa heterogeneidad de los planes se une la creciente beligerancia de losacreedores, singularmente los privilegiados, en defensa de sus derechos, que setraduce en una pléyade de alegaciones, también de la más variada naturaleza,algunasdecorteestereotipado,queobliganaljuezdelconcursoaunatareapreviade“desbroce”paravercuálesdelasalegacionesvertidasvienerealmentereferidasalconcursodequesetrata.

Estosdosfactoresprovocanquecadaliquidaciónseadistintadelasotras,loquesetraduceenunaineficienciadelsistema,puesobligaaljuzgadoacontrolardeformaperiódicaqueelproceso liquidatorioseajustaalplanaprobadoy, loqueesmásgrave, exige del juez del concurso una especial dedicación (muchas vecessuperflua), obligándole a dictar autos de adjudicación, valorar ofertas, cancelarcargas, etc.; esa sobrecarga sehaceextensivaalLetradode laAdministracióndeJusticia, pues se recurre con demasiada frecuencia a la subasta judicial cuandopodría ser factible la notarial; a fortiori, cada administrador y cada acreedorhipotecario tienen sus propios criterios en orden a cómodebe desarrollarse esasubasta,loquenosóloincideenlafasedeaprobacióndelplan,demorándolaporelnecesarioestudiodelasalegaciones,sinoenlasfasesulterioresderedaccióndeledicto,adjudicación,liberacióndecargasycostesasociadosypagodelcréditoconprivilegioespecial; laadministraciónconcursal,además,unasvecesrepercute losgastosoimpuestosaladjudicatarioyotrasno.

Sehaceimperativo,pues,paraunmayordinamismoyseguridadjurídica,unificarde oficio, en lo posible, el proceso liquidatorio, para asegurar, más allá de las


especialidadesque cada concurso tieneyde lasqueno sepodráprescindir, quetodoslosconcursosrespondanaun“esqueleto”común.

Ese común “esqueleto” prevalecerá en todo caso sobre las concretas previsionesdelplandeliquidaciónelaboradoporlaadministraciónconcursal,quesetendránpornopuestasenaquelloqueseoponganalassiguientesbases:

PRIMERA.-ELPLANHADERESPETARLASREGLASDELARTÍCULO155.4.

LareformaoperadaporlaLey9/2015,de25demayo,hasupuestouncambioradicalconrespecto al panorama liquidatorio previo, al introducir, junto a las tradicionales reglassupletoriasdelart.149.1(quesóloentranenjuegoencasodenoaprobarseelplanoenloquenohubiereprevistoelaprobado),reglasdeimperativaobservanciaenlosapartados2,3,4y5delart.149.

El art. 149.2 dispone que los bienes y derechos del concursado se enajenarán,según su naturaleza, conforme a las previsiones contenidas en el plan deliquidación y, en su defecto, por las disposiciones establecidas en la Ley deEnjuiciamientoCivilparaelprocedimientodeapremio.

Como excepción a esta proclama del plan como “ley” de la liquidación, el art.149.2.II establece que los bienes y derechos afectos a créditos con privilegioespecial habrán de enajenarse con sujeción a los postulados del art. 155.4. Ellegislador tomapartidodeestemodoen laeternadiscusiónsobrequéhabíadeprevalecer, si el plande liquidacióno el art. 155.4. En efecto, hasta la novísimareforma la tesis mayoritaria en los juzgados de lo mercantil y AudienciasProvinciales defendía que el art. 155, en especial su apartado 4 (que, como essabido, establece determinadas cautelas y formalidades en la venta de bienesafectosaprivilegioespecial)eradeaplicaciónsupletoriaalplandeliquidaciónycedíaasusdictados.Podíamos,pues,apartarnosdesutenorenloquerespectaalasmodalidadesdeenajenación,perosiempre,evidentemente,conplenorespetoalosderechossustantivosdelacreedorconprivilegioespecial,quenopodránserexpoliados. Esta es la interpretación que, a nuestro juicio, resultaba de laSentenciadelTribunalSupremo,Sala1ª,de23deJuliode2013.

Conlanovísimaredaccióndelart.149resultaclaroqueelart.155.4constituyeunaregla primaria de liquidación, de imperativa observancia ante la presencia en lamasaactivadebienessujetosaprivilegioespecial.

En caso de que el concursado sea hipotecante no deudor, habrá de estarse a lodispuestoenlaBaseDECIMOTERCERA.

SEGUNDA.-BIENESENLEASING:SÓLOHADEINCLUIRSEELDERECHODEUSO.

Elartículo82.5, tras la ley38/2011,nosdicequeenel inventariodeberá figurarexclusivamenteelderechodeusodelarrendatariofinanciero,queessobreloquerealmente recae el privilegio, y no sobre el bien en sí, por más que el artículo


90.1.4º, no reformado, siga diciendo que el privilegio recae sobre el bienarrendado.Siendoestoasí,enelplandeliquidaciónhadeincluirsesóloelderechode uso, esto es, la posición contractual que en el leasing ocupa el concursado, siverdaderamente tiene valor económico; si no, la administración concursal ha derenunciaralderechodeuso(artículo6.2CC)ycomunicaralarrendadorquetieneelbienasudisposiciónpararetirarlocuandolodesee(artículo80).

Siseenajenaelderechodeuso,suvalorlíquidosedestinaráapagarelprivilegioespecial hasta donde alcance, degradándose el crédito en lo no cubierto; si elderecho de uso es objeto de renuncia, desapareciendo así el derecho afecto alprivilegio, todo el crédito pasará a ordinario (a salvo los intereses, que si sonpreconcursales sufrirán la subordinación y si son postconcursales habrán deeliminarsedelamasapasiva—artículo59enrelaciónconelartículo92.3º—).

TERCERA.-TESORERÍA.

La tesorería en sentidoestricto, en cuantoactivo líquido,noesnecesarioque seincluya en el plan comoobjeto de realización, sin perjuicio de su inclusión a losfines meramente informativos. Si se trata de “activos de disponibilidad noinmediata”, que el Plan General de Contabilidad incluye en el subgrupo detesorería,sídeberádetallarseenelplanlaformaderealización.

CUARTA.-DERECHOSDECRÉDITO.

Cuando la concursada tenga pendientes derechos de cobro, deberá informarse alosacreedoresdelasgestionesextrajudicialesojudicialesquesepropongainiciarlaadministraciónconcursal,conindicacióndesucosteaproximado.

A fin de no perpetuar el proceso liquidatorio con reclamaciones judicialesinfructuosasyquesuponenuncosteinmediatoparaelconcurso,laadministraciónconcursal,alredactarelplandeliquidación,debeefectuarunacribadeesacarterade derechos de crédito, sometiéndola a un cuádruple examen, sucesivo yeliminatorio:

a) Un examen de oportunidad. Deberá despreciar, en primer lugar, aquellasreclamaciones antieconómicas, por ser su importemínimo o quedar ésteabsorbidoporloscostesfijos.Sólodebeiniciarseunareclamaciónjudicialcuando,deprosperarlaacción,vayaaexistirunsobranteparalamasa,unavezdescontadoslosgastosdirectos(tasasjudiciales,honorariosdeletrado,procurador, peritos, desplazamientos, etc.) e indirectos (v. gr. mayoreshonorarios liquidatorios de la administración concursal por la pendenciadelconcurso).


b) Unexamendesolvencia.Laadministraciónconcursaldebedescartariniciar

reclamacionescontradeudores insolventes (de factoo de iure), centrandosusesfuerzosenaquelloscréditosqueindiciariamentetienenperspectivasde cobro. De precisarlo, podrá recabar el auxilio judicial para efectuar lainvestigaciónpatrimonialpreviaalareclamación.

c) Un examen de viabilidad jurídica. Determinado, en abstracto, qué créditosmerece la pena reclamar y qué deudores tienen capacidad económica,procede el tercer examen, más complejo que los anteriores, en el que laadministración concursal tendráque elegir los créditos a reclamarpor suviabilidad jurídica, valorando para ello, obviamente, no sólo la razón dederechoquepuedaasistir a la concursada (viabilidad formaloabstracta),sino también y, fundamentalmente, el acervo probatorio (viabilidadmaterial o concreta), descartando iniciar reclamaciones judiciales cuandocarezcadesoportedocumental.

d) Un examen de capacidad económica. Si el proyecto recaudador supera elexamendeoportunidad,eldeudoressolvente(aparentaserloonotenemosindiciosdequenolosea)ylareclamaciónesjurídicamenteviable(formalymaterialmente), laadministraciónconcursaldeberá,porúltimo,hacerunaponderacióndecostes(honorariosdeletrado,procuradory,acaso,peritos)y riesgos (fundamentalmente la condena en costas) y valorar si la masa,actual o futura, va a poder asumirlos. Para minorar los costes laadministraciónconcursaldeberá,enloposible, iniciarelprocesodecobrode forma extrajudicial; si la gestión de cobro fracasa, la administraciónconcursal podrá, por propia autoridad, concertar un arrendamiento deserviciosconelletradodesuelección,siendoaconsejable,enconcursosdeescasa liquidez, la combinación de un coste «cero» inicial (a riesgo yventura del letrado, que si pierde no cobra) con un bonus por éxito quecompenseesesacrificio.

Como último recurso, ha de preverse siempre la cesión a un tercero de talesderechos,incluidoslosyalitigiosossinohayperspectivasrealesdecobroosonalargoplazo.

QUINTA.- DEBEN EXCLUIRSE LOS BIENES OBJETO DE EJECUCIONESSEPARADAS.

Sólo cabe incluir en el plan de liquidación los bienes y derechos que seanpropiedad de la concursada; pero no todos, porque aquellos que estén siendoobjetodeunaejecuciónseparadaadministrativareactivadaantesdelaaprobacióndelplan(art.55)olossujetosagarantíarealcuandolamismaseestésustanciandofueradelconcurso,yaanteunJuzgadodePrimeraInstancia,yaenpiezaseparadaacumuladaal concurso (artículos56y 57.3), no formanpartede lamasaactivarealizableydebenquedarextramurosdelplandeliquidación.


SEXTA.-CONFIGURACIÓNDELASFORMASDEREALIZACIÓN.

Laliquidaciónsedesarrollará,deserpreciso,entresetapassucesivas,asaber:1ªventadirecta,2ªsubastay3ªcláusuladecierre.

Sexta1ª.Ventadirecta.

Unplazomáximode2mesesparabienesmueblesyde6mesesparainmuebles(omuebles de extraordinario valor), con la posibilidad de que la administraciónconcursal solicite del Juzgado una única prórroga por lamitad de ese plazo. Siconvienealinterésdelconcursolaventaconjuntadebienesmuebleseinmuebles,por existir entre ellos una vinculación física o funcional, se aplicará, previasolicitud razonada de la administración concursal, el plazo previsto para losinmuebles.Elpreciomínimoseráfijadoporlaadministraciónconcursal;enelcasodebienessujetosaprivilegioespecialdeberárespetarseelpreciomínimodelart.155.4. Si la fase de venta directa fracasa, bien porque no haya postores, bienporque las ofertas realizadas no cubran las expectativas de la administraciónconcursal,antesdepasaralasubasta,sihaybienessujetosaprivilegioespecial,laadministraciónconcursalhadeofreceralacreedorprivilegiadoladaciónenpagooparapago.Sirechazalaoferta,deberáacudirsesindemoraalasubasta.

Losindicadosplazossecomputarándesdelafirmezadelautoaprobandoelplandeliquidación, sin que ello impida que con carácter anticipado la administraciónconcursal,siconvienealinterésdelconcurso,procedaalaventadebienes,sujetosonoalacondiciónsuspensivadelacitadafirmeza.

Sexta2ª.Subastajudicial.

Sólotendrálugarcuandolamasanodispongadetesoreríaoéstaseamínima;enotrocaso,seránotarial(vid.baseundécima)oporentidadespecializada.

Sexta3ª.Cláusulade“reversión”.

Aunoperandoventadirectaysubastacomomecanismossucesivos,siconcluidoelplazo de venta directa aparece una oferta que, a juicio de la administraciónconcursal, satisface el interés del concurso de forma más satisfactoria que elresultadoprevisible de la subasta, se podrápermita regresar a la fase previa deventa directa por plazomáximo de 1mes, prorrogable por otrosmesmás paracubrir la contingencia de una demora en la formalización o financiación de lacompra.Como límite temporal absolutopara la aplicacióndeestaposibilidaddereversiónsefijaeldíadecelebracióndelasubasta,lacual,unavezyainiciada,noserásusceptibledeinterrupciónnisuspensión(AJMnº1deOviedode15deMayode2015).

Sexta4ª.Cláusuladecierre.


Finalmente,silasubastafracasa,habremosderecurriraventassinpreciomínimo,donaciones,achatarramientoe,incluso,alaconclusióndelconcursoconbienessinrealizar.

Sexta5ª.Previsióndeformasalternativasderealización.

La administración concursal podrá completar el marco liquidatorio con formasalternativas como la cesión en pago o para pago a acreedores concursales nopúblicos(art.148.5).

SÉPTIMA.-VENTADIRECTA.

Séptima1ª.Presentacióndeofertas.

Porlotesoporbienesindividuales,segúnestimelaadministraciónconcursalparaunamejorsatisfaccióndelosacreedores.

Conelfindeconciliar,deunlado,lanecesidaddedotardelamayortransparenciaalprocesoliquidatorio,y,deotro,laconvenienciadeunmecanismoágildeventa,se establecen las siguientes especialidades para el caso de bienes muebles deextraordinariovalorodeinmueblesdenaturalezaurbana:

a) La oferta deberá ir acompañada de resguardo justificativo de laconsignacióndeun 5%delvalor fijadoenel inventarioo,ensucaso,delvalor“corregido”que laadministraciónconcursalhaya incluidoenelplande liquidación. Adiferenciadecuantoaconteceen la subasta, sujetaaunprocedimientoreglado,enlaventadirectaseesnecesarioqueelacreedorconprivilegioespecialprocedaalaconsignación.

b) Lapresentacióndelaofertadeberáefectuarse,concarácterpreferente,enlaNotaríadeelecciónde laadministraciónconcursal; sóloencasodequenoexistatesoreríaoéstaseamanifiestamenteinsuficiente,lapresentaciónserealizaráenelJuzgado.

c) Lapresentacióntendrálugar,entodocaso,ensobrecerrado,fijándoseundía para su apertura por el Notario o el Letrado de la Administración deJusticia

Para el caso de bienesmuebles que no sean de extraordinario valor o de fincasrústicas,laofertanoexigirápreviaconsignaciónyseentenderádirectamenteconlaadministraciónconcursal,enlaformaprevistaenelplan.

Respecto del mobiliario y enseres, maquinaria y existencias, se considerarán, aestosefectos, comobienesmuebles,procediéndoseasurealizaciónporunúnicosistemadeventadirecta,enlascondicionesexplicitadasacontinuación(salvocasode extraordinario valor).De fracasar ese sistema, seprocederá a sudestrucción,donaciónainstitucionesdebeneficenciaoachatarramiento.


Séptima2ª.Subastilla.

En caso de pluralidad de ofertas, la recepción y apertura irá seguida de unasubastillanotarialojudicialrestringidaalosdosmejorespostores,tomandocomotipo de partida la oferta más alta y admitiendo sobrepujas con intervalos decantidad que serán dados a conocer por el Notario (previa indicación de laadministración concursal) o por el Juez en la convocatoria que se haga a losmejorespostoresalasubastilla.

Séptima3ª.Formalizacióndelaventa.

NoseprocederáporelJuzgadoadictarautoodecretodeadjudicación;sielbienes mueble, la administración concursal firmará un contrato privado; si esinmueble, seprocederáalotorgamientodeescriturapública.Encasodeque lasofertas sean heterogéneas (p. ej. que alguna prevea pagos aplazados o congarantías, etc.) la decisión sobre la mejor oferta incumbe a la administraciónconcursal,salvoencasodeventadeunidadproductiva,queserácompetenciadeljuezdelconcurso.

Séptima4ª.-Mediosdepublicidaddelaventa.

Los medios de publicidad de la venta dependerán de la tesorería de que sedisponga; de ser posible, deberá la administración concursal proceder a lainclusióndeunanuncioenunoovariosdelosdiariosdemayordifusión,aloquepodráañadirseladifusiónporinterneto,enfuncióndelanaturalezadelosbienesa enajenar, la inserción en revistas especializadas del sector. De ser total lacarenciadebienes,seoptaráporunamínimapublicidadeneltablóndeanunciosdelJuzgadoyporpublicacionesgratuitas,yaenpapel,yaonline.

Laeleccióndeltipodeanuncioescompetenciadelaadministraciónconcursal.

Una vez publicados los anuncios, en su caso, la administración concursal deberáaportar copia al Juzgado para que por éste se compruebe que se ha dadocumplimientoaloprevistoenelplan.

Séptima5ª.-Enajenaciónmedianteentidadespecializada.

Sepodráconfigurarcomométodoprincipalosubsidiariodeliquidacióndebienesconcretos,siemprequeasísehagaconstarenelplandeliquidación.Tengamosencuentaqueelart.149.2.Idisponequelosbienesyderechosnoafectosacréditoscon privilegio especial se enajenarán, según su naturaleza, conforme a lasprevisiones contenidas en el plan de liquidación y, en su defecto, por lasdisposicionesdelaLECparaelprocedimientodeapremio,entrelascualessehalla(arts.641yss.)larealizaciónporpersonaoentidadespecializada.

Laenajenaciónporentidadespecializadadefinequiénvaarealizarelbien,peronoel cómo, demanera que tanto podrá ser una venta como una subasta, o inclusofórmulasmixtascomolarecepcióndeofertasseguidadesubastilla.

Séptima6ª.-Honorariosdelaentidadespecializada.


Aunque el carácter supletorio del art. 149.1.1ª y la restricciónde la norma a laventadeunidadesproductivaspuededarpieasostenerqueelplandeliquidacióntienelibertadparaderivaraladquirenteelpagodelacomisión,elcriteriodeestejuzgador es que, con carácter general los honorarios de la persona o entidadespecializada han de ser abonados por la administración concursal, en elentendimiento de que, pormás que la regla del artículo 149.1.1ª tenga caráctersupletorio,revelaelpropósitodellegisladordeevitarquealfinalseaelconcursoquien acabe pagando esemayor coste, por lo que debe proceder su aplicaciónanalógica.Sóloencasosdeextremacomplejidaddelprocesoliquidatorioocuandolacontratacióndelaentidad,simplemente,posibilite,conrazonableprobabilidad,la obtención de un mejor precio de venta, estará justificada la asunción por eltercero (y, de forma refleja, por la masa) de la comisión. Para ese juicio deprobabilidadnoserásuficientelagenéricaalegación,sinounaexposiciónrazonadaque permita al juez presumir fundadamente que el sobrecoste que ello implicaquedaráabsorbidoporelplusdeprecio(AJMnº1deOviedode30denoviembrede2016).

Séptima7ª.-Identificacióndelaentidadespecializada.

Silaadministraciónconcursaldeseaconfiartodoopartedeltrabajoliquidatorioaunaovariasentidadesespecializadas,tienedosopciones:

a.-Expresarsuvoluntadenelplan,fijandoconcaráctergenerallascondicionesdeintermediación(plazodeejecucióndelencargo,comisiónmáxima,formaytiempode pago) para que los acreedores puedan efectuar alegaciones al respecto,quedando diferida la elección y contratación de una o varias entidades a laaprobacióndelplan.Todavezquelaidentidaddelaentidadespecializadanoesunelementode esencial del plan, puede concretarse ese extremo conposterioridadsinqueelloimpliqueunamodificacióndelmismo.

b.-Elegirunaentidadconcreta,detallando(aexpensasde laaprobación judicial)lascondicionesdesuintervención.Estainformaciónhadeincluirseenelplanafinde que los acreedores tomen conocimiento de la identidad de la empresa, suexperiencia,reputaciónyelcostedesusservicios.

Séptima 8ª.- Pago de impuestos y/o gastos que genere la transmisión. Unacláusularecurrenteenlosplanesdeliquidacióndeaquellaqueprevéqueelpagodelosimpuestosy/ogastosqueoriginelatransmisiónseránentodocasoacargodeladquirente.

Comenzando por los tributos, para centrar debidamente la cuestión debemosdistinguir dos aspectos, la alteración del sujeto pasivo del impuesto, y larepercusión de su coste al adquirente. La cláusula del plan de liquidación queimpongasuabonoaladquirentenoresultaráoponiblealaAEAToadministracióntributaria de que se trate; el sujeto pasivo del impuesto será el que vengadeterminadoporlanormativacorrespondienteyelartículo17.5delaLeyGeneralTributaria impidealterar loselementosde laobligación tributaria (entreelloselsujeto pasivo) por actos o convenios de los particulares. Ahora bien, si laadministracióntributariaesinmuneaunacláusuladeinversióndelsujetopasivoy,másaún, auna simple repercusióndel costedel tributo, el propio art. 17.5 se


encarga de aclarar que ello lo es “sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas”, por lo que en principio será válida inter partes (administraciónconcursal-adjudicatario) la repercusión. Si el adquirente es la propia entidadbancaria titular de la hipoteca sobre el inmueble objeto de realización, tambiénseráválidalarepercusión,puessinoconvienealinterésdelacreedorprivilegiadosu satisfacción siempre podrá optarse por la siguiente oferta o pasarse a otromediosubsidiarioderealización.

Silarepercusióndeltributo,almenosparaeladquirentevulgaris,eslícita,cuantomás la de los gastos de la transmisión, en que ni siquiera entra en pugna unanorma imperativa como el art. 106 TRLHL, sinomeramente dispositiva como elart.1455CC,acuyotenorlosgastosdeotorgamientodeescriturasserándecuentadelvendedor,ylosdelaprimeracopiaylosdemásposterioresalaventaserándecuentadelcomprador,salvopactoencontrario.OCTAVA.- CESIÓN DE BIENES EN PAGO O PARA PAGO DE CRÉDITOSCONCURSALESSINPRIVILEGIOESPECIAL:LÍMITESYCONDICIONES.

Sielplandeliquidaciónprevécomoformaprincipalosupletoriaderealizaciónlacesiónenpagooparapagoparaacreedoresnoprivilegiados(art.148.5),habrándetenerseencuentalassiguientesconsideraciones.

Sólo podremos pagar en especie si concurre el consentimiento del acreedorafectado,quepodrásernosóloexpresosinotambiénpresunto,deducidoenesteúltimo caso de su silencio en el traslado que a tal efecto se le haga del plan deliquidaciónenqueasísepreviere(artículo148LC).Portanto,simediaoposicióndel acreedor afectado no se le podrá obligar, velis nolis, a hacerse pago total oparcial con la entrega de un bien o derecho distinto del que constituía objetoprimitivodesurelaciónobligatoria(art.1166CC).

Aunexistiendo consentimientodel acreedor afectado, estaopción solutoriadebeusarsecontodaprudencia,ajustandoelvalordelbienalimportedelcréditoysinperderdevistaelrespetoalaparidaddetrato(vigenteyasepagueenespecieoenmetálico) cuando se trate de acreedores ordinarios y subordinados (para losprivilegiados especiales el propio artículo 148.5 tiene la cautela de remitir alartículo155.4).

Laleytambiénpermitelacesiónparapago,queplanteaunproblemaañadido:suefectoliberatorio.ElCódigoCivildisponequelacesióndeunbienoderechoparapago (pro solvendo), sólo libera al deudor por el importe líquido de los bienescedidos, loquesuponeque la funciónderealizaciónseencomiendaalacreedor,que aplicará lo obtenido al pago de su crédito. Esta previsión no opera en sedeconcursal, en que la función liquidatoria es competencia exclusiva de laadministración concursal, que debe controlar el quantum de cada pago para noquebrar la paridad de trato, por lo que la cesión deberá ir acompañada de lafijación inmediata de un valor al bien o derecho cedido, operando el negocio decesióncomouncontratoaleatorio:sielacreedorcesionarioobtieneenlaposteriorventaunprecioinferioralvalorfijado,asumirálapérdida;sielprecioessuperior,retendrálaganancia.


Lacesión,sobretodocuandolaaceptacióndelacreedorestácita,puedetenerunproblema añadido, ya que la administración concursal puede encontrar ciertaresistenciadelacreedoraescriturarelbienasunombre;depersistirlanegativa,deberá ser sustituida su voluntad por la del juez del concurso, aplicandoanalógicamenteelart.708.1LEC.

NOVENA.-REALIZACIÓNDEBIENESENPROINDIVISIÓN.

No se podrá enajenar, ya sea por venta o subasta, más que la parte indivisapropiedaddelconcursado,queeslaquehadebidoincluirseenlamasaactiva.

DÉCIMA.-REALIZACIÓNDEACCIONESOPARTICIPACIONES.

Elart.149.2delaLeyConcursaldisponequelosbienesyderechosdelconcursadoseenajenarán,asalvoloprevistoenelapartado1,segúnsunaturaleza,conformealas previsiones establecidas en el plan de liquidación y, en su defecto, por lasdisposicionesestablecidasen laLECparaelprocedimientodeapremio.Ensuma,primaelplansobrelasdisposicionesdelaleyprocesalcomún,cuyoart.635.2LEC,para el caso de acciones o participaciones sociales, impone que la realizaciónrespete las disposiciones estatutarias y legales y, en especial, los derechos deadquisiciónpreferente.

Enconsecuencia,sielplannocontienedisposiciónalgunasobrelaformadeventaoseremitealasnormascitadas,operandolosderechosdeadquisiciónpreferenteprevistos legal o estatutariamente (AAP de Asturias, Sección 1.a, de 27 deseptiembrede2013(JUR2016,130434)

Eltenordelart.149.2,aldarprevalenciaalplansobrelaLEC,parecepermitirqueelplansuprimalosderechosdepreferencia;sinembargo,reconocerlosderechosde tanteo y retracto en nada perjudica los intereses del concurso (pues el socioadquirente va a igualar el precio ofertado por el tercero) y en cambio puedeconveniralapazsocial,porloquenohayinconvenienteenquelaadministraciónconcursalpreveasumantenimiento.

Aestosefectoslatransmisióntendráentodocasoelcarácterde“forzosa”(art.109LSCycorrelativodelosestatutos)ynode“voluntaria”(AutodeesteJuzgadode28deseptiembrede2017).

La subasta judicialnoesposible eneste tipodebienes, yaqueel art. 635.2LECremitealasubastanotarial,loquenoimp0licaquelaadministraciónconcursalnopuedaprescindirde lamisma (por implicarun costeque la escasa tesoreríanopermiteafrontaroporotrasrazones)yoptarporunaventadirecta.

Conformealautodeestejuzgadode14demayode2018,encasodesilencioaesterespectodelplandeliquidación,laenajenacióndeesasaccionesoparticipacionessellevaráacabodelasiguienteforma:


1º.-Laadministraciónconcursalprocederáaofrecerlasacciones-porplazode30días,acontardesdelafirmezadelauto-alrestodesociosopartícipesporelvalorfijadoenelplandeliquidación,pudiendoaceptar,enestaprimerafase,ofertasquenosuponganunarebajasuperioral25%deesevalor.Deexistirvariospostores,seoptará por la oferta más alta, pudiendo la administración concursal solicitar lacelebracióndeunasubastillaensedejudicial.

2º.- De no estar interesados los socios o partícipes en la adquisición en talescondiciones, se abrirá un segundo plazo de 30 días, en que se podrán aceptarofertasapreciolibre,debiendorespetarseelderechoderetractoprevistoenelart.109.3TRLSC.

Finalmente,denoexistirinteresadosenlaadquisición,laadministraciónconcursalpodrá prescindir de su realización (art. 152.2 LC) o instar la disolución de lasociedad, si fuere conveniente para los intereses del concurso en atención a laeventualcuotadeliquidaciónquepudierepercibirse.

UNDÉCIMA.SUBASTAJUDICIAL.

LasubastajudicialtieneunadisciplinapropiaenlaLEC.Dentrodeesaregulaciónespecífica, hay normas procedimentales de imperativa observancia y otras que,bien por su carácter dispositivo, bien por estar previstas para una ejecuciónsingular y no universal como es la liquidación concursal, deben ceder ante lasespecialidadesdelanormativaconcursal.

Paracomprenderde formacorrectaycompletacómo funciona lasubastadentrodelconcursohemosdepartirdelexamen–conciso-delanormativageneralyvercómolamismaseadecúa,moldeaocedeantelaLC

La LEC distingue según se trate de bienes muebles o inmuebles, estableciendoposteriormente unas especialidades para el caso de que los bienes estuvierenhipotecadosopignorados,sujetandolasubastadebieneshipotecadosalasreglasprevistasparalosinmuebles.Dadoquelasubastadeinmueblesenelconcursoesanecdótica, nos referiremos a la subasta de inmuebles, señaladamentehipotecados.

Undécima1ª.-¿Quiénostentalacondicióndeejecutante?

Elprincipalproblemaquesuscitalasubastaconcursalessihayejecutantey,ensucaso,quiénostentaestaposición.Lacuestiónestrascendente,pueslaLECrevistealejecutantede determinadosprivilegios,comolaexencióndeconsignaciónolaposibilidad de ceder el remate, que el acreedor hipotecario, primer actor en laejecuciónsingularcomún,pretendehacevalertambiénensedeconcursal.

¿Conservaelacreedorhipotecariolosprivilegiospropiosdesuseñoríoolospierdehastaelpuntodeconfundirseconelvulgodeacreedores?Lasimpleaperturadelaliquidaciónhacefenecerelderechodeejecuciónseparadadeaquellosacreedores


hipotecariosquenolohubierenejercitadoantesdeladeclaracióndeconcurso.Elacreedor hipotecario queda, de estemodo, despojado de su principal privilegioprocesalyhabrádesometersealosdesigniosdelplandeliquidación.Peroestonoloconvierteenunsimpleacreedor,pueselplanhaderespetar,entodocaso,elart.155.4,ymantiene,además,suprivilegiosustantivo,yaqueelartículo155.1aclaraque“elpagode loscréditosconprivilegioespecialseharáconcargoa losbienesyderechosafectos,yaseanobjetodeejecuciónseparadaocolectiva”.

En elAJMnº1deOviedode21demarzode2012 sedetallaque laposicióndeejecutante (como simple impulsor de la subasta) la ocupa la administraciónconcursal,conservandolaconcursadalacondicióndeejecutado:

“La posición de ejecutante la ostenta la administración concursal, no elacreedorhipotecario,cuyainactividad,noinstandoensumomentolaejecuciónhipotecaria,lehahechoperdertodoprivilegioprocesal(quenoconcursal,puesel destino de todo o parte de las cantidades obtenidas en la subasta es lasatisfacción de su crédito privilegiado). Ahora bien, la posición de ejecutanteque se reconoce a la administración concursal es sui generis. No le sontrasladables, sinmás, losatributosypotestadesque laLeydeEnjuiciamientoCivilreconoceaquienostentetalcondiciónyquehanquedadoreferidas.Antesalcontrario,esunejecutantehuérfanodetalesfacultades,esunmeroimpulsordelasubastacomocorolariodesuconfiguraciónlegaldeórganoliquidador.Laposición de ejecutado la conserva la concursada, que mantiene ad intra delconcurso su plena capacidad procesal (artículo 145.3 LC) no obstante sudisoluciónylasuspensióndefacultadesdeadministraciónydisposiciónquelaLey Concursal liga a la apertura de la fase de liquidación. El acreedorhipotecario, sería, sinmerma de la calificación concursal de su crédito comoprivilegiado especial del artículo 90.1.1º, un acreedor más a los efectos desubasta”.

Undécima2ª.¿ConservaelacreedorhipotecariolosprivilegiosexorbitantesdelaLeydeEnjuiciamientoCivil?

Sielacreedorhipotecarionoesejecutanteestáplenamentejustificadoquepierda,amén del privilegio procesal de ejecución separada, también aquellos otrosprivilegiosprocesalesmenoresquelaLEClereconoce.

Tengamosencuentaqueelacreedorhipotecarioquellegaalasubastaconcursalesporquehapermanecidopasivohastaentonces,yaque,segúnelcaso:

a) Nohainstadolaejecuciónhipotecariaantesdelconcurso.

b) Nosiendoelbiennecesarioparalacontinuidaddelaactividadempresarial,noiniciólaejecuciónhipotecariatraselautodedeclaración.

c) Siendo el biennecesario y alzada la suspensiónpor abrirse la liquidaciónmás allá del plazo de espera de 1 año del art. 56.1, no interesó sureanudación.


d) Ha vetado la venta directa al no aceptar un precio inferior al mínimo

pactado.

e) Nohaaceptadoladaciónenpagooparapago.

No siendo ejecutante y no habiendo hecho esfuerzo alguno para favorecer larealizacióndelbienafectonohaymásrazónquelainerciahistóricapararevestirlede privilegios. Esta posición es comúnmente aceptada en el foro (AAP deBarcelona,Sección15ª,de21deNoviembrede2012),sibienesfrecuenteque,pormotivosprácticos, seprescindadeexigir al acreedorhipotecario la consignaciónparaparticiparenlasubasta(AJMnº6deMadridde8deSeptiembrede2015,AJMnº1deMurciade19deEnerode2015,entremuchos).Anuestrojuicioexigireldepósitoalacreedorconprivilegioespeciallemotivaanodejarquebrarlasubastay, dehacerlo, perderáeldepósito, queno se aplicará apagar supropio crédito,comodisponeelart.653LEC,sinoqueingresaráenlamasaactivadelconcurso,yaqueelacreedorconprivilegioespecialsólotienederechoacobrarconloobtenidoen la realización del bien afecto y en este caso el importe de los depósitos noprocededelaenajenacióndelbien,sino,precisamente,desufrustración.

Undécima3ª.¿Esnecesarialacertificaciónregistraldedominioycargas?

La certificaciónde cargas carecede sentidoen la subasta concursal.Alnohaberpropiamente acreedor ejecutante, tampoco hay acreedores que puedan serlepreferentes.Elbien salea subasta con las cargasque resultende la certificaciónregistralquehadeacompañarlaadministraciónconcursalasusolicitudy,unavezproducidalaadjudicación,sepurgantodaslascargas,realesynoreales,salvoquelatransmisiónhayasidoconsubsistenciadelgravamenreal(art.149.5LC).

Undécima 4ª.- Comunicación a titulares de derechos inscritos conposterioridad.

La LEC (artículo 659) dispone que el registrador comunicará la existencia de laejecuciónalostitularesdederechosquefigurenenlacertificacióndecargasyqueaparezcan en asientos posteriores al del derecho del ejecutante. De nuevo estaprevisiónhadecalificarsedeestéril,yaqueesostitularesposterioreshandeusardesuderechoanteeljuezdelconcursoycobraránsucrédito,siprocede,conformealacuantíayclasificaciónquehayamerecidoenelconcurso.

Undécima 5ª. ¿Debe la administración concursal proceder a un nuevoavalúo?

LaLEC(arts.637y638)prescribeelavalúodelosbienes“anoserqueejecutanteyejecutadosehayanpuestodeacuerdosobresuvalor,antesodurantelaejecución”.Eseavalúoseharáporunperito,efectuándoselatasaciónporelvalordemercado.Para el caso de bienes hipotecados, el art. 682 obliga a estar, como tipo de lasubasta, alprecioenque los interesadoshayan tasado la fincaen laescrituradeconstitucióndelahipoteca.

Estasprevisionescedendenuevoantelasespecialidadesdelconcurso,enconcretoante el artículo 82, que obliga a incluir en el mismo un avalúo de los bienes yderechosdeldeudorintegradosenlamasaactivaalafechadecierre,queseráel


díaanterioraldeemisióndesuinforme,avalúoqueserealizaráconarregloasuvalor de mercado, teniendo en cuenta los derechos, gravámenes o cargas denaturalezaperpetua,temporaloredimiblequedirectamentelesafecteneinfluyanensuvalor,asícomolasgarantíasrealesylastrabasoembargosquegaranticenoasegurendeudasnoincluidasenlamasapasiva.Estaprevisiónhadecompletarse,tratándosedebienes oderechos afectos a unprivilegio especial, con las normassobreelvalorrazonabledelart.94.5,quesibien,comoveremos,yanosoneficacesenliquidaciónparaelcálculodelprivilegio,nodejandeproporcionarnosunvalorderealizaciónactual.

Habrá que convenir en que disponiendo de una valoración “concursal”, resultasuperfluoprocederaunnuevoavalúoeincurrirennuevosgastos.Únicamenteenaquellos casosenquecircunstancias sobrevenidas (p.ej.una recalificaciónde losterrenos) den lugar a variaciones significativas, al alza o a la baja, en el valorasignado al bien en el inventario sería preciso proceder a un nuevo avalúo, quehabrádesujetarse,ensucaso,alasexigenciasformalesdelart.94.5.

Undécima6ª.Preparacióndelasubasta.

Elart.643LEC,bajolarúbrica“preparacióndelasubasta”,permitequelasubastatengalugardeformaindividualoporlotes,segúnresultemásconvenienteparaelbuenfindeleejecución,encomendandoalLetradodelaAdministracióndeJusticialaformacióndeloslotes,previaaudienciadelaspartes.

Trasladada esta previsión a la subasta concursal, es la administración concursal,porsumejorconocimientodelosbienes,quienmejorpuedeconfeccionarloslotes,agrupando los bienes por la homogeneidad de sus características (valor,naturaleza, estado de conservación, grado de ejecución de las obras enpromociones inconclusas, ubicación, etc.). De los lotes, así formados, debe darsepublicidadalaspartespor5días,afindepuedanefectuaralegacionesquepuedanredundar en unamejor liquidación. A tal fin, en el escrito en que se interese lasubasta,laadministraciónconcursaldeberáacompañarnotasimpleactualizadadecadabien,indicandoloslotesoseñalandoquelamismasellevaráacabodeformaindividualizada.

Si la administración concursal interesa medios adicionales de publicidad a losprevistosenelart.645LECiv,deberáindicarloasí,teniendolosmismoselcarácterdecréditocontralamasay,ensucaso,decréditosimprescindiblesparaconcluirlaliquidación(art.176bis.2LC).

Undécima7ª.-¿Esaplicableenlasubastaconcursallareduccióndel2%deladeudaporpermitirlainspeccióndelbien?

UnadelasnovedadesintroducidasenelámbitodelasubastadeinmueblesporlaLey19/2015,de13deJulio,demedidasdereformaadministrativaenelámbitodela Administración de Justicia y del Registro Civil, fue la introducción de unapartado 3 en el art. 669 a cuyo tenor cualquier interesado en la subasta podrásolicitar del Tribunal inspeccionar el inmueble ejecutado, quien lo comunicará aquienestuviereenlaposesión,solicitandosuconsentimiento.Cuandoelposeedorconsienta la inspección del inmueble, el deudor podrá solicitar al Tribunal una


reducciónde ladeudadehastaun2% delvalorporelqueelbienhubierasidoadjudicadosifueraelposeedoroéstehubieraactuadoasuinstancia.ElTribunal,atendidas las circunstancias, y previa audiencia del ejecutante, decidirá lareducciónde ladeudaqueprocedadentrodelmáximodeducible.¿Estrasladableestanormaa lasubastaconcursal?Lacuestiónresultadudosa,pueselart.42LCobligaalaconcursadaaprestarcolaboraciónentodolonecesarioparaelinterésdel concurso, incluida la inspección del bien a subastar; por otro lado, podemoshallarciertaresistenciaenelacreedorhipotecarioenlaaplicacióndelareduccióndel2%, aduciendoqueel importedel créditoyaquedóestablecidoen los textosdefinitivosynopuedeseralterado.Anuestrojuicioestaprevisióndebeaplicarsealasubastaconcursalsieldeudoresunapersonafísica,queconservainterésenlaminoración de la deuda no obstante la liquidación, máxime si va a solicitar laexoneracióndelpasivoinsatisfechoydebeacreditarhaberabonadoel25%deloscréditosordinarios,pues,amenordeudaprivilegiadatotal,menorseráelimporteque, por degradación del crédito en lo no cubierto por la garantía, deberá serabonado como ordinario. En caso de persona jurídica, teniendo en la normativaconcursal un deber de colaboración genérico cuyo incumplimiento es objeto desanciónenlaseccióndecalificaciónyestandoaquéllayadisueltayentrancedesuextinción,novemosmotivoparamutilarelcréditodelacreedorprivilegiado.

Undécima8ª. ¿Cómosearticulael sistemadepujasyadjudicaciones en lasubastaconcursal?

La LEC diseña un sistema de adjudicación con distintas opciones procesales enfuncióndelporcentajequealcanzalamejorposturarespectodelvalorporelqueelbienhubieresalidoasubasta.Ensutraslaciónalasubastaconcursal,alnohaberpropio ejecutante las prerrogativas que le reconocen los arts. 670 y 671desaparecen,loquefavoreceeltránsitodelasubasta,másrápidoysencilloqueelprevisto en la ley procesal común. Mutilados los privilegios procesales delejecutante,lasubastaconcursalhabríadedesarrollarsedelasiguienteforma:

a.- Si la mejor postura fuera igual o superior al 70% del valor fijado en elinventario, se aprobará el remate por decreto en favor delmejor postor. No seadmitiránposturasporprecioaplazado.

b.-Cuandolamejorposturaseainferioral70%,podráelconcursado(“ejecutado”enlaLEC)presentarterceroquemejorelaposturaofreciendocantidadsuperioral70 por ciento de aquel valor o que, aun siendo inferior a dicho importe, resultesuficienteparacubrirla“deudaoriginaria”aqueserefiereelart.155.5LC(laLEChabla,encambio,delograr“lacompletasatisfaccióndelderechodelejecutante”).

c.- Si no hay tercero quemejore la postura, se aprobará el remate en favor delmejorpostor,siemprequelacantidadquehayaofrecidosupereel50%porcientodelvalor fijadoenel inventarioo, siendo inferior, cubrael importede la “deudaoriginaria” (la LEC utiliza otro marco cuantitativo de referencia, ya que exigecubrir,almenos, lacantidadporlaquesehayadespachadoejecución, incluidalaprevisiónparainteresesycostas).

d.- Si la mejor postura es inferior al 50% y, a mayores, no cubre la “deudaoriginaria”,elJuezdelconcursoresolverásobrelaaprobacióndelremateteniendo


en cuenta el interés del concurso. La LEC impone valorar “las circunstancias delcasoy(…)especialmentelaconductadeldeudorenrelaciónconelcumplimientodela obligación por la que se procede, las posibilidades de lograr la satisfacción delacreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que laaprobacióndelrematesupongaparaeldeudoryelbeneficioquedeellaobtengaelacreedor”,residenciando,además,esafacultadenelLetradodelaAdministracióndeJusticia.Enlasubastaconcursal,alaquesellega,comodijimos,porunaactitudpasiva del acreedor hipotecario, antes y durante el concurso, esos interesesparticulares ceden ante el superior interés del concurso, incumbiendo al juez suponderación.

Undécima9ª.Consignacióndelrestodelprecioyadjudicación.

Aprobadoelremate,eladjudicatariodeberáprocederaconsignarenelplazoqueel Juzgado señale la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate,dictándose entonces el decreto de adjudicación a su favor. Si el acreedorprivilegiadonoquedaeximido,anuestrocriterio,deconsignareldepósito,sílohadeestardeconsignarelrestodelpreciocuandolacantidadaingresarseaigualoinferior al importede su “deudaoriginaria”, pues, ahora sí, concluida la subasta,carecedesentidohacerleingresarundineroparaabonárseloactoseguidoenpagodesucrédito.

Undécima10ª.Quiebradelasubasta.

Sielrematante,yaelinicial,ya,ensudefecto,lossucesivos,noconsignanelrestodel precio, perderán el depósito. La LEC distingue según que el importe de losdepósitospermitaonocubrirelimportedelcréditodelejecutante,losinteresesylas costas; si alcanzare para ello, se archivaría la ejecución; en otro caso, seprocederíaaconvocarnuevasubasta,destinándoselosdepósitos,enprimerlugar,a cubrir los gastos de la misma, y el resto, junto con lo obtenido en la nuevasubasta,sedestinaráapagaralejecutanteelprincipal,interesesycostas,salvoquesea insuficiente, en cuyo caso el orden de imputación de pagos sería el del art.654.3:interesesremuneratorios,principal,interesesmoratoriosycostas.

Latraduccióndeestasnormasa“lenguajeconcursal”seríalasiguiente:quebradala subasta por falta de consignación del resto del precio, la administraciónconcursal, según se haya previsto en el edicto publicado por el Juzgado, podrávender con sujeción al art. 155.4, ofrecer la dación en pago al acreedor conprivilegioespecialo,enúltimotérmino, subastardenuevoelbien,ahoraya sinsujeciónatipo,o,inclusoyensucaso,solicitarlaconclusióndelconcursoporserdesproporcionados los costes de mantener abierta la fase de liquidación encomparaciónconelprevisiblevalorvenaldelbien(cfr.art.152.2 infine),pueslafase de liquidación no puede perpetuarse, a costa de la masa, para tutelar losinteresesdeunacreedorconprivilegioespecialquenohaprestadocolaboraciónalguna.

El importe de los depósitos enningún caso se aplicará al pagodel acreedor conprivilegioespecial.Suprivilegiosereduceacobrarconcargoalosbienesafectos,yaconéstosmismos,siaceptasudaciónenpago,yaconsuproducto,siseoptaporsu realización; los depósitos no son el resultado de la enajenación, sino de su


fracaso, por lo que en ningún caso pueden destinarse al pago del acreedor conprivilegioespecial,debiendopasaraformarpartedelamasa,quealfinyalcaboeslaquehasufragadolaprolongacióndelperiodoliquidatorio.

Undécima11ª.Subastasinpostor.

Segúnelart.671LECenestecasopodráelacreedorpedirlaadjudicacióndelbienporel50%oporlacantidadqueseledebaportodoslosconceptos.Sisetrataredelaviviendahabitualdeldeudor,laadjudicaciónseharáporimporteigualal70porciendelvalorporelqueelbienhubiesesalidoasubastaosilacantidadqueseledebaportodos losconceptoses inferioraeseporcentaje,porel60porcien.Lospagos se imputarán por el siguiente orden: intereses remuneratorios, principal,interesesmoratoriosycostas.Cuandoelacreedornohiciereusodeesafacultad,elLetradoprocederáalalzamientodelembargo.

Comoenlasubastaquenosocupaelacreedorhipotecarioes,procesalmente, unmeroacreedory laposicióndeejecutante laostenta laadministraciónconcursal,nojuegaestaprevisión,debiendosersustituidaporlaventadirectasinsujeciónapreciomínimo(AJMnº1deOviedode4deDiciembrede2013).Obviamente,enesta venta sin preciomínimo, el acreedor con privilegio especial siempre podráejercersuderechodeveto-consagradoenelart.155.4-uoptar,comomalmenor,por la cesión en pago; pero si no quiere la venta a precio libre ni asumir lapropiedad del bien, habremos de entender agotado el esfuerzo liquidatorio yproceder a la conclusión con el bien sin realizar, incumbiendo al acreedorhipotecarioperseguirelbienante los juzgadosdeprimera instanciayasumir loscostesqueelloimplica.

Undécima 12ª. Destino de las sumas obtenidas. El alcance de la “deudaoriginaria”.Nonecesidaddelatasacióndelart.94.5cuandoelconcursosealiquidatorio.

Elart.692.1LECdispone:

“Elpreciodel remate se destinará, sindilación, a pagaral actor el principal de sucrédito, los intereses devengados y las costas causadas, sin que lo entregado alacreedor por cada uno de estos conceptos exceda del límite de la respectivacobertura hipotecaria; el exceso, si lo hubiere, se depositará a disposición de lostitulares de derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado.Satisfechos, en su caso, los acreedores posteriores, se entregará el remanente alpropietariodelbienhipotecado.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando el propietario del bienhipotecadofueraelpropiodeudor,elpreciodelremate,enlacuantíaqueexcedadellímitede lacoberturahipotecaria,sedestinaráalpagode latotalidadde loquesedebaalejecutanteporelcréditoqueseaobjetodelaejecución,unavezsatisfechos,ensucaso,loscréditosinscritosoanotadosposterioresalahipotecaysiemprequeeldeudornoseencuentreensituacióndesuspensióndepagos,concursooquiebra”.


Estas reglasde liquidacióndel créditoe imputacióndepagos tambiéndebensermatizadasensedeconcursal.

Elnúmero1ºdelart.90.1atribuyeprivilegioespeciala loscréditosgarantizadosconhipoteca, legalovoluntaria, sobre losbieneshipotecados.Elart.90.3matizaque “[e]l privilegio especial solo alcanzará la parte del crédito que no exceda delvalor de la respectiva garantía que conste en la lista de acreedores, calculada deacuerdoconlodispuestoenelapartado5delartículo94.Elimportedelcréditoqueexceda del reconocido como privilegiado especial será calificado según sunaturaleza”.

Siguiendoelmandatodeaquelprecepto,elart.94.5,ensuprimerpárrafo,sientalas bases de la valoración de las garantías constituidas en aseguramiento de loscréditosquegocendeprivilegioespecial.Parasudeterminaciónsededucirán,delos nueve décimos del valor razonable del bien o derecho sobre el que estéconstituida la garantía, las deudas pendientes que gocen de garantía preferentesobre el mismo bien, sin que en ningún caso el valor de la garantía pueda serinferior a cero, ni superior al valor del crédito privilegiado ni al valor de laresponsabilidadmáximahipotecariaopignoraticiaquesehubiesepactado.

Esteapartado5º, injertadoenelpreceptoporelRealDecreto-Ley11/2014,de5deSeptiembre,hasidosucesivamentemodificadoporelRealDecreto-Ley1/2015,de 27 de Febrero, y la Ley 9/2015, de 25 de Mayo, adquiriendo, así, su actualfisonomíayestructura.

El preámbulo del Real Decreto-Ley 11/2014 explicaba el porqué de la reforma,destinadaareducirelpesoespecíficodelosacreedoresconprivilegioespecialdecarácterrealenelconcursoyconseguirunamayorsujeciónalconvenio,tantoenla parte del crédito no cubierta por los 9/10 del valor razonable de la garantía,comoenaquellapartequeaúnconservasucondicióndeprivilegiado:

“Parece, en efecto, difícil cuestionar que para obtener el verdadero valor de unagarantíaesnecesariodeducirdelvalorrazonabledelbiensobreelqueéstarecaeelimportede los créditospendientesquegocendegarantíapreferente sobreelmismobien.Tambiénpareceunaregladeprudenciareducirdichovalorrazonableenundiezporcientoporcuantolagarantía,dehacerseefectiva,requerirálaejecucióndelbienoderecho sobre el que esté constituida, lo cual entraña unos costes y dilaciones quereducenelvalordelagarantíaen,almenos,dichoporcentaje.

Piénsese que de no adoptarse unamedida como la presente resulta que los créditosprivilegiados pueden multiplicarsead infinitum cuando su garantía recae sobre unmismobien,sinqueelvalordedichobienseveaenabsolutoincrementado.Porponerunejemplopráctico,hoyporhoyesposibletenercincohipotecasde100sobreunbienque vale 100, llegándose así al absurdo de tener un pasivo privilegiado a efectosconcursales por 500 garantizados por un bien que vale 100. No debe olvidarse, porotro lado,queunode losprincipiosquedebenecesariamente regir el concursoes eldepar conditio creditorumy que la extensión indefinida de los privilegios es unacontradicción palmaria de dicho principio. Además, el resultado práctico es que losacreedoresquesebeneficiandedichasgarantíasúnicamente tendránunderechodeabstenciónqueennadabeneficiaráalconvenioyalacontinuidaddelaempresa,yque


enningúncasogarantizaráelcobroefectivodesudeuda,menosaúnsielconcursadodebe ir a liquidación. Téngase en cuenta que, en caso de liquidación o incluso deejecuciónsingulardelbienhipotecado,elacreedorrecibirácomomuchoelvalordelagarantía.Delrestodecréditonocubiertoporlagarantía,nocobrarámásqueaquellaparte que hubiera quedado indemne en el convenio, aunque muy probablementemenosenuncontextodeliquidaciónynodeempresaenfuncionamiento.

Tampoco puede considerarse que la determinación del valor de la garantía sea unrecorte del crédito garantizado. Es simplemente una valoración diferenciada delderechoprincipalydelderechoaccesorio.Noseponeencuestiónelderechoprincipal,sinoquesepermiteaclararquépartedelmismosebeneficiarádelderechoaccesorioycuál no, debiendo en la segunda recibir el mismo trato que corresponda al créditosegúnsunaturaleza.

Ensegundolugar,otramodificaciónrelevanteenmateriadeconveniosconcursalesesla ampliación del quórumde la junta de acreedores, atribuyendoderechode voto aalgunosacreedoresquehastaahoranolotenían.Silasmedidasadoptadasenmateriade valoración de garantías deben conducir ya de por sí a la ampliación de dichoquórum(…) finalmentese introduceunaprevisiónnovedosa(nuevoartículo134.3),que también tieneprecedenteen laLey17/2014, sobre laposibilidaddearrastrededeterminados créditos conprivilegio general o especial, incluso en la parte cubiertaporelvalorde lagarantía.Aunqueparaello seexigeundoblerequisito:ademásdeunasmayoríasaúnmásreforzadas,queelacuerdoseaadoptadoporacreedoresdelamisma clase, introduciéndose por primera vez en nuestro ámbito concursal estaconsideración que ya tiene precedentes en derecho comparado y en los acuerdospreconcursales de la disposición adicional cuarta que afectan a los acreedores depasivos financieros.Paraello sedistinguencuatroclasesdeacreedores, cadaunodeloscualesreúnecaracterísticaspropiasquejustificanuntratamientoespecíficoenelseno del concurso. En primer lugar, los acreedores de derecho laboral; en segundolugar,losacreedorespúblicos;entercerlugar,losacreedoresfinancieros;yfinalmente,el resto (entre los cuales deberán incluirse de forma principal a los acreedorescomerciales).

La decisión adoptada por las mayorías cualificadas exigidas puede verse como unsacrificiodelacreedorquesevearrastrado, locualescierto,perotambiéndesdeunpuntodevistapositivocomounmenorsacrificiodelrestodeacreedoresqueacuerdanelarrastre.”

Paralelamentealrecortedelprivilegio,elRealDecreto-Ley11/2014daunanuevaredacción al art. 140.4 al objeto de precisar los efectos que la resolución delconvenio provoca en los acreedores privilegiados adheridos o arrastrados, que“podrán iniciar o reanudar la ejecución separada de la garantía desde ladeclaracióndeincumplimientoyconindependenciadeleventual iniciode la fasede liquidación. En este caso, el acreedor ejecutante hará suyo el montanteresultante de la ejecución en cantidad que no exceda de la deuda originaria,correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso”. ElpreámbulodelRealDecreto-Leyexplicabalamotivacióndelanorma:


“[C]on el fin de respetar en la mayor medida posible el verdadero valor de lagarantía, se establece en el artículo 140 que si, llegado el caso, el acreedor conprivilegio(quehubieravotadoafavordeunconvenioosehubieravistoarrastradoporél),tienequeejecutarlagarantía,seharáconelmontantetotalobtenidoquenoexcedadelcréditooriginario.Hayqueinsistirenelhechodequetodaslasmedidasintroducidasenesterealdecreto-leyyenelRealDecreto-ley4/2014,de7demarzo,Ley17/2014,respectoalvalordelasgarantíastienensuefectividadenrelaciónconelprocedimientoconcursalperonoimplicanalteracióndelasgarantíasregistradasnidelasreglasestablecidasparasuejecuciónfueradelconcurso”.

El “recorte” del privilegio impuesto por los arts. 90.3 y 94.5 quedaba, pues, sinefectoencasodeejecuciónseparadadelagarantíasubsiguientealincumplimientodel convenio. Mas, ¿qué sucedía cuando el bien se vendía en el marco de laliquidaciónconcursal,enunaejecuciónseparadaenfasecomún(art.56)oenunapiezaseparadadelasección5ª(art.57.3,incisofinal)?Situadosencualquieradeesosescenarios, si en laventadelbien seobteníaunvalor superioralprivilegioespecial reconocido, ¿seguía teniendo razón de ser el sacrificio impuesto alacreedor privilegiado, que parecía perder un 10%, en todo caso, a favor delconcurso?Lasentidadesbancariasprontoalertarondelpeligroquesecerníasobresus créditos hipotecarios, acudiendo presto el legislador a dar solución alproblema, exportando la regla del art. 140.4 también a la fase de liquidaciónmediantelainserciónenelart.155deunapartado5ºdelsiguientetenor:

“Enlossupuestosderealizacióndebienesyderechosafectosacréditoconprivilegioespecial previstos en este artículo, el acreedor privilegiado hará suyo elmontanteresultante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda originaria,correspondiendoelresto,silohubiere,alamasaactivadelconcurso”.

Ellegisladornosofrecelajustificacióndelareforma:

“Encoherenciaconlasmodificacionesintroducidasenelart.140.4,semodificaelart.155paraestablecerque cuando se ejecutenbienesoderechosafectosaun créditocon privilegio especial, el acreedor privilegiado se hará con el montante totalobtenido que no exceda del crédito originario. De este modo, no se alteran lasgarantíasregistradasnilasreglasestablecidasparasuejecución.”

Estenovedosoapartado5ºresultacierralabrechaquehabíaabiertoelart.140.4,yaque lareglade la “deudaoriginaria”seráaplicablea larealizaciónensededeliquidación(yaqueelartículo155pasaaser,traselretoquedelartículo149porlaLey 9/2015, norma de derecho necesario), en fase común (pues las reglas delartículo155rigencualquieraquesealafasedelconcurso,pormásqueesté–mal-ubicadoensededeliquidación)yalaejecuciónseparadaexart.57.3.

ElAAPdeAsturias,Sección1ª,de23dediciembrede2016nosdicealrespecto:

“Queda por tanto aclarado que el criterio del valor de la garantía –entendidacomoelresultantedeladeduccióndelosdelosnuevedécimosdel valor razonable del bien o derecho sobre el que esté constituida lagarantía,lasdeudaspendientesquegocendegarantíapreferentesobreelmismobien-noresultadeaplicaciónenlorelativoalarealizacióndelosbienes garantizados en la fase de liquidación por cuanto el acreedor


privilegiado conserva su derecho a obtener el importe obtenido en laventadelbienconelúnicolímitedela“deudaoriginaria”.

Sielpreceptoresultaclaro,noloestantolaexplicacióndellegislador,pueshablaimpropiamente de ejecución (“cuando se ejecuten…”), cuando no todo escenarioliquidatorio emplea esemodode realizacióndel bien.En todo caso, debemosdeestaralaletradelpreceptoynoalavisiónquedelmismotienesucreador.

Contodo,quedandosdudasenelaire:

a) ¿Quénosquieredecirlaleycon“deudaoriginaria”?

b) ¿Esunconceptoúnico,que juegapor igualenunaejecuciónseparadaqueen la sección 5ª, o puede defenderse que la “deuda originaria” en unaejecuciónseparadatienemayorextensiónqueenunescenariopuramenteliquidatorio?

Anuestro juicio la “deudaoriginaria”significaque,abortada laposibilidaddeunconvenio,lasreglasdecálculodelimportedelprivilegiodelosartículosart.90.3y94.5yanoresultandeaplicación,desuertequeelprivilegioespecialvolveráasuextensión originaria (la que tenía en la redacción original de la Ley 22/2003) ycubriráelprincipalylosintereseshastadondealcanceelvalordelagarantía.Ensuma,elrecortedelcréditoconprivilegioespecialtieneeficaciaclaudicante,puesestácondicionadoaldevenirdelconcurso:sólojuegasilasoluciónesdeconvenioy éste llega a cumplirse. Y es lógico que así sea, pues en cualquiera de losescenariosliquidatoriosel“recorte”delprivilegioloimpone,defacto,elmercado(yenporcentajemuysuperioral10%), resultandosuperfluoun recorte,de iure,dellegislador.

Pero aquí no acaba el problema, pues el concepto de “deuda originaria” no esúnico,sinoquesuextensióndependedelcaucederealizacióndelbien;enefecto,sielbienseejecutaextramurosdelconcurso,la“deudaoriginaria”comprenderá,nosóloprincipaleintereses,sinotambiéncostasygastosdelaejecución,almargende laclasificacióncrediticiaquecadaunodeesosconceptoshayamerecidoenelconcurso; por el contrario, el bien se realiza en cumplimiento del plan deliquidación, la “deuda originaria” necesariamente ha de tener otra extensión,menor,yaque,deunlado,sóloseprivilegianelprincipaly,acaso,losintereses,y,deotro,enlaejecuciónuniversalnohaycostasylosgastos-deexistir-losasumelamasa,noelacreedorprivilegiado.

Dadoqueel“recorte”delprivilegiosólooperaparaelconvenio,sielconcursoesliquidatorio–oasíseprevé-decaelanecesidaddeefectuarlatasacióndelart.94.5,evitando,así,incurrirengastossuperfluos.

Undécima 13ª. Imputación de pagos en caso de pago parcial del créditohipotecario.

El pago –parcial- del crédito hipotecario plantea también un problema deimputación de pagos. Atendida la sentencia de este Juzgado de fecha 20 de


diciembre de 2017, “[d]ebemos aquí distinguir, de nuevo, según el bien se realicedentroofueradelconcurso.

Sielbienserealizadentrodelplandeliquidación(oinclusoantes,exart.43.2LC,yaporventaodaciónenpago)yloobtenidosóloalcanzaparaunpagoparcial,elacreedor hipotecario suele solicitar que el pago se impute, en primer lugar, a losintereses(conformealart.1173delCódigoCivil),paraque,dequedaralgunapartedesucréditoendescubierto,seaelprincipal,quesedegradaríaaordinario,ynoasubordinado como aquéllos. Sin embargo, la imputación a intereses antes que alprincipal resulta extraña al proceso concursal, en que la ley, por su carácteraccesorio, sólo privilegia los intereses en tanto en cuanto resulten cubiertos por lagarantía (artículo 59) y siempre por detrás del principal, por lo que la norma aaplicareselartículo1174CC,queimputaelpagoaladeudamásonerosaaldeudor,queenestecasoeselprincipal,porsusuperiorclasificacióncrediticia(AJMn.º1deOviedode16defebrerode2016).ElAAPdeAsturias,Sección1ª,de5deJuliode2017señalaque“elproblemareferidoalordendelospagosenelsenodelconcursonopuede ser resuelto aplicando las normas generales contenidas en el CódigoCivilsino los mecanismos propios de la Ley Concursal. En materia del crédito porinteresesderivadosdeunaobligacióngarantizadacongarantíareal,elart.59-1LCdisponeque“seránexigibleshastadondealcancelarespectivagarantía”,loqueserepiteenidénticostérminosenelart.92-31LC,yquesuponesureconocimientocomocréditoconprivilegioespecialcomoaplicaciónenestamateriadelprincipioporelcualloaccesoriosigueeldestinodeloprincipal.Portantoestecréditoporinteresespareceenelconcursocomouncréditodeextensióncontingente,nosolopor cuanto su devengo se extenderá hasta el momento en que tenga lugar elcompletopagodelaobligacióngarantizada,sinoporquesunaturalezadecréditoprivilegiadodependerádehastadonde alcance la garantía. Comoacertadamentedicelaadministraciónconcursalensuescritodeoposiciónalrecurso,hastatantonosehayacubiertoelprincipaldelaobligaciónnosepodráconocerconprecisiónquéimportedelosinteresesseránexigiblesconaquelprivilegio,loqueconduceaentender como lógico que el orden de pagos de los créditos cubiertos conprivilegioespecialporunamismagarantía(art.155-1LC)deberácomenzarconlacantidad correspondiente al capital, y solo una vez que haya sido satisfecho sepodrácontinuarconelpagodelosintereseshastadondealcancelagarantía.”

Ahora bien, si el inmueble se ejecuta fuera del concurso, ya se tramite esaejecución separada ante los Juzgados de Primera Instancia, ya ante el juez delconcursoenpiezaseparada,elordendeimputacióndepagosyanoseráelconcursal,sinoelprevistoenelart.654.3LEC”.

Undécima14ª.Pagocuandoelbienseencuentreafectoamásdeuncréditoconprivilegioespecial.

Siunmismobienoderechoseencontraseafectoamásdeuncréditoconprivilegioespecial,elart.155.2.IIprevéquelospagosserealizaránconformealaprioridadtemporal que para cada crédito resulte del cumplimiento de los requisitos yformalidadesprevistosensulegislaciónespecíficaparasuoponibilidadaterceros.


Cuando lo concurrente son hipotecas voluntarias no hay duda, rige el orden deinscripción (cfr. arts. 24 y 25 LH). Pero, ¿qué sucede cuando no hay inscripción(IBI) o, pudiendo haberla, no es precisa para el reconocimiento del privilegio(refacciónlaboral)?

El privilegio refaccionario laboral no precisa de formalidad alguna para suexistencia. El art. 32 ET le atribuye preferencia “sobre cualquier otro crédito”respectodelosobjetoselaboradosporlostrabajadoresmientrasseanpropiedadoesténenposesión (sic.)del empresario. La técnicanormativaesmejorable,puesincurreconundoblereenvío:elart.90.2seremiteasulegislaciónespecífica(ET)y ésta (art. 32.5 ET) remite al legislador concursal, disponiendo que laspreferencias reconocidas en los apartados precedentes (entre ellas el privilegiorefaccionario) serán de aplicación en todos los supuestos de concurrencia decréditos,salvoencasodeconcurso,enqueregiránlasnormasdelaLeyConcursal.Afindeevitarestebucleclasificatorio,hemosdeentenderquelaremisióndelart.90.2 lo es únicamente al art. 32.2 ET, y no al entero precepto, concluyendo lapreferenciadelcréditorefaccionariosobrecualquierotrocréditoenrelaciónconlosobjetoselaboradosporlostrabajadoresqueestánincluidosenlamasaactiva.

En el caso del IBI, el sujeto pasivo del impuesto es quien ostente la titularidaddominicaldelinmuebleenelmomentodeldevengodelimpuesto(art.63delTextoRefundidodelaLeyReguladoradelasHaciendasLocales),queeselprimerdíadelperíodoimpositivo,quecoincideconelañonatural(art.75).

Silaconcursadaerapropietariadelinmuebleafecha1deEnero,elsujetopasivodelimpuestoseguirásiendoella,pormásqueenelplandeliquidaciónsepreveaque su pago corresponderá al comprador o se pacte un prorrateo, pues comoaclaramosenelepígrafeprecedente,lasprevisionessobreelabonodeimpuestossolo tienen eficacia entre comprador y vendedor, nunca frente al organismorecaudador. La administración concursal debe proceder al pago del IBI (en laextensióndelahipotecalegaltácita)concargoaloobtenidoenlaenajenacióndelbien afecto y de concurrir sobre el mismo bien la hipoteca legal tácita con unavoluntariaconstituidaafavordeotroacreedor,elart.155.3.IIsolucionalacolisióndelprivilegiosconformeasuprioridadtemporal,quevendrádeterminadaporlafechadeinscripcióndelahipotecaenlasvoluntarias,debiendodeestarseparalaslegales tácitas a lo que resulte de su regulación específica, lo que nos remite alartículo 78 de la Ley General Tributaria, que concede a la Hacienda Localpreferenciasobrecualquierotroacreedoroadquirente,aunqueéstoshayaninscritosus derechos, para el cobro de las deudas devengadas y no satisfechascorrespondientesalañonaturalenqueseexijaelpagoyal inmediatoanterior.Ensuma,conelproductoobtenidoporlaventadelbienlaadministraciónconcursaldeberápagar,enprimerlugar,elcréditoprivilegiadoenconceptodeIBIyluego,deexistir,lashipotecasvoluntarias.

Si,noobstanteloanterior, laadministraciónconcursalnopagaelIBI, ellotraeráconsigo una doble consecuencia; en primer lugar, para el adquirente, ya que el


cambioenlatitularidaddelinmueblehacenacerunaafecciónrealsobreelbientransmitido, en régimen de responsabilidad subsidiaria, afección que esjurídicamentedistintaalahipotecalegaltácitayquetienemayorextensión,puescomprendelatotalidaddelacuotatributaria(art.64delTextoRefundidodelaLeyReguladorade lasHaciendasLocales);ensegundo,para lapropiaadministraciónconcursal, pues si el concurso concluye sin satisfacción de ese crédito conprivilegio especial, la administración tributaria podrá derivarle responsabilidadsubsidiariaenvirtuddelart.43.1c)delaLeyGeneralTributaria.

En casodedaciónenpagodel inmueble a la entidadbancaria titulardel créditohipotecario,comolarealizacióndelbienafectonosuponelaentradadeefectivoenel concurso, la administración concursal, ante el temor de una derivación deresponsabilidad,tienelatentacióndepagarelIBIconcargoalamasa,algoquelaley sólopermiteenel supuestodelart.155.2;descartadoeseprimer impulso, laventaaprecio“cero”,sinentradadeprecioalamasadelconcurso,tieneunatripleconsecuenciasegúnelautodeestejuzgadode23demarzode2018:

a) El créditopor IBI, transmitido el bien afecto, se degrada enun50%aprivilegiadogeneralyenelotro50%acréditoordinario(art.91.4ºLC),procediéndose a su abono, en su caso, conforme a esa nuevaclasificación.

b) Conladaciónenpagohabrásurgidolaafecciónreal,porloqueelbanco,siquiere liberarelbien,deberáprocederalabonode lahipoteca legaltácita.

c) Si el acreedorhipotecario finalmente abona la hipoteca legal tácita, se

subroga en la posición del Ayuntamiento, si bien su crédito seráordinario en su totalidad por no tener la consideración de organismopúblicoque justifique lapermanenciadel carácterprivilegiadodel art.91(art.97.4.2º).

Undécima15ª.Cancelacióndecargasogravámenesanteriores.

Elartículo670.5LECprevéqueeladjudicatariohabrádeaceptarlasubsistenciadelascargasogravámenesanterioresysubrogarseenlaresponsabilidadderivadadeellos.Estadisposiciónquedahuérfanadecontenidoenlasubastaconcursal,enqueno hay propiamente ejecutante y, por ello, no hay distinción entre cargasanterioresyposterioresaaquellaquehadadolugaralaejecución.Laadjudicacióntienelugarlibredetodacarga,realynoreal,porimperativodelart.149.5,asalvolaquepudiereestarconstituida, comoveremos,a favordelacreedorhipotecariocuandoelconcursadoseahipotecantenodeudor.


DUODÉCIMA.LASUBASTANOTARIAL.

La administración concursal podrá interesar la celebración de subasta notarialcomovíaderealizacióndebienesmuebles(deespecialvalor)oinmuebles.

DeconformidadconelAutodeesteJuzgadode31deJuliode2017,esconvenienteefectuar algunas aclaraciones al respecto a finde comprobar cómo se concilia laLeydelNotariadoconlanormativaconcursal.

LaLeydelNotariadoregulaelexpedientedesubastanotarialenlosarts.72a76.LaLNdistinguetrestiposdesubastaenrazóndesuorigen:

a) Lasquevienen impuestasporunadisposición legal,que se regiránpor lanormaquelasestablezcay,ensudefecto,porlanormativanotarial;

b) Las que traigan causa del cumplimiento de una resolución judicial oadministrativa,cláusulacontractualotestamentaria,laudoarbitral,acuerdodemediaciónopactoespecial en instrumentopúblico,que se regiránporaquellospreceptos.

c) Lasvoluntarias,enqueelsolicitantepuedeincluircondicionesparticularesenelpliegodelassubasta;enconcreto,elart.77LNprevéqueelsolicitante“podráaumentar, disminuir o suprimir la consignación electrónicaprevia ytomar cualquier otra determinación análoga a la expresada”. En todo lodemásseaplicaránlasnormasdelosarts.72a76.

Loprimeroquetenemosquedefiniresquétipodesubastaeslaconcursal.Noeslegal,pueselart.149nolaimponesiquieracomosupletoria.Tampocoserealiza,estrictamente, en cumplimiento de una resolución judicial, pues el juez delconcurso,generalmente,noacuerdadeoficiosucelebración,sinoqueapruebaunplan de liquidación en que la administración concursal, de forma voluntaria, haoptadoporestemedioderealización.

Vendría a ser un tertium genus entre la judicial y la voluntaria, pues es laconjuncióndelavoluntaddelaadministraciónconcursalydeljuezdelconcursolaquedeterminasuaplicación.

Dadosuorigenvoluntario,serádeaplicaciónelart.77,pudiendolaadministraciónconcursal, en cuanto solicitante, fijar condiciones particulares en materia deconsignación, tipode licitaciónyadmisióndeposturaspordebajodel tipo.En lodemás, regirán las normas de los arts. 72 a 76 en todo aquello que no resulteincompatibleconlanormativaconcursal.

Veamos ahora cómo quedaría configurada la subasta concursal notarial,simplementeparaorientaralaadministraciónconcursalylejosdetodoánimodeusurparcompetenciasdelNotarioactuante.


Duodécima1ª.DeterminacióndelNotariocompetente.

El art. 72.3disponeal respecto: “Sinohubieranadadispuesto, y la subasta fueracelebrada en cumplimiento de una resolución judicial o administrativa, serácompetente,endefectodedesignaciónporacuerdodetodoslosinteresadosentrelosNotarios con residencia en el ámbito de competencia de la autoridad judicial oadministrativa,elquedesigneeltitulardelbienoderechosubastadoodelamayorpartedelmismo, si fueranvarios,deentre loscompetentes.Si losdiversos titularesfueranpropietariosporpartesiguales,laeleccióndelNotariocorresponderáaaquelquelofueraconanterioridad.Sinosepudieradeterminaraquiénlecorrespondeladesignación del Notario, o si no se comunicara a la autoridad judicial oadministrativa por quien corresponda en el plazo de cinco días desde elrequerimiento para efectuarla, se procederá a designar conforme a lo establecidoreglamentariamenteentrelosqueresultencompetentes.

Enlosrestantescasos,seráNotariocompetenteellibrementedesignadoportodoslosinteresados. En su defecto y a falta de previsión al respecto, será competente ellibremente designado por el requirente, si fuera un titular del bien o derechosubastado. Si no lo fuera, será competente el Notario hábil en el domicilio oresidenciahabitualdeltitularodecualquieradelostitulares,sifueranvarios,oeldela situación del bien o de la mayor parte de los bienes, a elección del requirente.TambiénpodráelegiraunNotariodeundistritocolindantealosanteriores.

En la subasta concursal notarial, salvo que el juez haya fijado normas dedesignación,laeleccióndelNotariocorrespondealaadministraciónconcursal,sinsujeciónalasnormasdeesteprecepto.

Duodécima2ª.Acreditacióndelacapacidadylegitimacióndelpromotor.

Elart.73establecequeelNotarioexaminarálasolicituddesubasta,dandofedelaidentidad y capacidad de su promotor y de la legitimación para instarla. ElsolicitantehabrádeacreditaralNotario la legitimaciónparadisponerdelbienoderechoasubastar, lascargasquesobreélpesenoquesehalla libredeellas, lasituación arrendaticia y posesoria, el estado físico en que se encuentre,obligaciones pendientes, valoración para la subasta y cuantas circunstanciastenganinfluenciaensuvalor,asícomo,ensucaso,larepresentaciónconqueactúe.

Esta previsión debe acomodarse a la situación concursal, debiendo laadministraciónconcursalaportaralNotariosucredencial, testimoniodelplandeliquidaciónydelautoqueloaprueba,conexpresióndesufirmezaoacompañandodiligencia del Letrado de la Administración de Justicia expresiva de que, aunhabiéndose interpuesto recurso de apelación, el auto es ejecutivo por juez nohaber hecho el juez uso de la facultad suspensiva del art. 197.6 LC. Deberá


asimismoaportar certificación registral y testimoniodeparticularesdel Informedefinitivo del art. 75 LC al objeto de que el Notario pueda comprobar el valorasignadoalbieny,ensucaso,elreflejocrediticiodelascargas,realesonoreales,quesobreélpesaren,asícomootradocumentaciónadicionalqueelNotariopuedarequerir.

Duodécima3ª.Certificacióndedominioycargas.

La LN impone al Notario solicitar por procedimientos electrónicos certificaciónregistraldedominioycargassisetrataradeuninmuebleoderechorealinscritoenelRegistrodelaPropiedadobienesmueblessujetosaunrégimendepublicidadregistralsimilaraldeaquéllos.Pormásqueconsideremosesetrámitesuprimibleen la subasta judicial, compete al Notario decidir si prescinde del mismo; noobstante,lorelevantenosonlascargasqueaparezcanenelRegistrosinolacertezadequelasúnicascargastrascendentesaefectosliquidatoriosseránlasquehayantenidoreflejoenlalistadeacreedorescomouncréditoconprivilegioespecialoenelinventario,minorandoelavalúodelbienencasodeconcursadohipotecantenodeudor; lasprimeras,encuantoquesus titularesserándestinatariospreferentesdelprecioobtenido;lassegundas,porquenopodráncancelarse.

Duodécima4ª.Valoracióndelbien.

El art. 74.3 LN dispone que “[s]i la valoración no estuviere contractualmenteestablecida o no hubiera sido suministrada por el solicitante cuando éste pudierahacerloporsímismo,seráfijadaporperitodesignadoporelNotarioconformealodispuesto en esta Ley. El perito comparecerá ante el Notario para entregar sudictamen y ratificarse sobre el mismo. Dicha valoración constituirá el tipo de lalicitación. No se admitirán posturas por debajo del tipo”. Esta previsión, comoadvertimos de inicio, se pliega ante el art. 77, pudiendo la administraciónconcursal, en cuanto solicitante, fijar condiciones particulares sobre el tipo delicitaciónyadmisióndeposturaspordebajodelmismo.

Duodécima5ª.Cancelacióndecargas.

Es competencia del juez del concurso, de conformidad con lo previsto en el art.149.5LC. Lapurgadeberá efectuarse, a solicitudde la administración concursal,unavezconcluidalasubastanotarial.

DÉCIMOTERCERA.ELPAGODECUOTASDECOMUNIDAD(art.9.1.eLPH).

Del art. 9.1.e) LPH nacen dos relaciones distintas: a) La existente entre lacomunidadyeldeudor,quedalugaraunapreferenciadecréditodelart.1923CC,extraña al concurso de acreedores, en que sólo se reconoce un mero crédito


ordinario; b) la relación entre la comunidad y el adquirente del inmueble deldeudor, que da lugar a la afección real, que surge si en el momento de latransmisiónnoseabonanlascuotaspendientes.

En el curso de la liquidación, cuando la administración concursal venda elinmuebleaunterceronacerálaafecciónrealafavordelacomunidad,peroellonoaltera la clasificación de su crédito –ordinario-, por lo que la administraciónconcursalnopodrádestinareldineroobtenidoenlarealizacióndelbienalpagodeladeuda,debiendosereleventualcompradorquienlaasumaparaadquirirelinmueblelibredeesacarga.

DECIMOCUARTA.- EL ART. 155 EN EL CONCURSO DEL HIPOTECANTE NODEUDOR.

Cuando el concursado es hipotecantenodeudor, el bien formaparte de lamasaactiva,pormásqueelcréditogarantizadosesitúeextramurosdelconcurso.Sielbienestáintegradoenelinventario,debeprocederseasurealización,pueselart.148.1 encomienda a la administración concursal la realización del «plan para larealizacióndelosbienesyderechosintegradosenlamasaactivadelconcurso».

Concluido que el bien ha de enajenarse, el siguiente paso es determinar cómo.¿Rige el art. 155? Lógicamente no, ya que este precepto regula las formas derealizacióndelosbienessujetosaprivilegioespecialyaquíelacreedorhipotecariono tiene crédito reconocido en el concurso. El bien podrá venderse de formadirectaoensubasta,peromanteniendolacargahipotecaria.

Ahorabien,siademásdelahipotecaengarantíadeladeudadeuntercerorecaesobre el bien otra u otras en las que el concursado es, a la vez, hipotecante ydeudor,¿seguirásinentrarenlizaelart.155.4?Enestahipótesis,cualquieraquesea la prioridad de rango de esta última hipoteca, al existir un crédito conprivilegioespecialreconocidoenelconcurso,serádeaplicaciónelart.155.4;contodo,lorelevantenoserátantolaformaoprecioderealización,sinoeldestinodeloobtenido,puessilahipotecaengarantíadedeudaajenaesprimerahipoteca,laventaoadjudicación (seaalacreedorprivilegiado titularde la segundahipoteca,sea un tercero) lo será con la carga anterior, que, reitero, no puede ser alzadadentrodelconcurso,porloquelomásprobableesqueelacreedorprivilegiadonoalcanceacobrarsucrédito.


DECIMOQUINTA.- LA CANCELACIÓN DE CARGAS. SUPUESTOS DEHIPOTECANTENODEUDORYCRÉDITOSNOCONCURRENTES.

Decimoquinta 1ª. Autoridad que procede a la cancelación y resoluciónvehicular.

Lacancelacióndecargassellevaráacaboporjuezdelconcurso,bienenelautodeaprobacióndel remate(sihaysubasta)bienenelqueseacuerde la transmisión.Con todo, no siempre existe un propio auto de transmisión, sino un autoaprobandoelplande liquidación,encuyodesarrollo laadministraciónconcursalprocede a enajenar cada uno de los activos; en este caso, perfeccionada ydocumentadalaventa,laadministraciónconcursaldeberápresentarunescritoalJuzgadointeresandolacancelación,acompañandocopiadelcontratoprivadoodela escritura y una nota simple actualizada en la que figuren las cargas cuyacancelaciónseinteresa.

Decimoquinta2ª.-Tiempodelacancelación.

Lacancelaciónenningúncasotendrálugarantesdelaventa.DesdeelAutodeesteJuzgadode9dediciembrede2008seimponealaadministraciónconcursalquela venta se haga bajo condición suspensiva del posterior alzamiento de losembargos:

«Restaporúltimoabordarelmomentoenquedebeprocederseaesacancelacióndeembargos.Aquíseproduceunatensiónentredosinteresesquedebeconciliarse:deunlado,elinterésdelconcurso,puessilosbienesnoseofrecencomolibresdecargaselabanicodelosposiblesinteresadossereduceostensiblemente;y,deotro,el temor de los acreedores embargantes a que se levanten los embargos concarácterprevioyluegonosevendaelbienyseconcluyaelconcurso,desuertequehayanperdidosusmedidasdegarantíadeformaestéril.

Esatensióndeintereseshaderesolversedelasiguienteforma:ofrecerlosbieneslibres de cargas a los vendedores, informándoles de las cargas que pesan sobreellosydeque,unavezingreseneldineropactadoenlacuentadeconsignacionesdel Juzgado, se expediránporéstemandamientosde cancelacióndeaquéllas, demanera que si por cualquier cuestión la cancelación no se logra se procederá adevolverleseldinero.Otradelasposibilidadesescelebrarlacompraventabajolacondiciónsuspensivaconsistenteenqueporel Juzgadoseobtengaesaliberacióndecargas».

Esteúltimoincisonoesbaladí,puesdesometerselaventaacondiciónresolutoria,ynosuspensiva,sedevengaráIVAoTPO.

Decimoquinta3ª.-Costedelacancelación.


Elcostedecancelaciónserácréditocontralamasa(AutodeesteJuzgadode5demayode2008)yseabonaráconformeasudevengoy,encasodeinsuficiencia(art.176.bis.2), será subsumible en los «créditos imprescindibles para concluir laliquidación».

Decimoquinta4ª.-Hipotecantenodeudor.

Elart.149.5restringe lapotestadcanceladora del jueza lascargasanterioresalconcurso “constituidas a favor de créditos concursales”. En caso de concurso dehipotecante no deudor, al no existir, propiamente, un crédito reconocido en elconcurso, sino una carga que minusvalora el bien, no se puede proceder acancelarlahipotecaencasodeventaosubastadelbien,salvoqueasíloconsientaelacreedorhipotecario(AAPdeMurcia,Sección4ª,de2defebrerode2017).Latransmisióntendrá lugarconformea lasreglasdelmercadohipotecario libre(noconcursal),pudiendollevarseaefectoencualquieradelasmodalidadesprevistasen el Código Civil y LH, con plena sujeción a sus previsiones en orden a laresponsabilidadrealypersonal.Podrá,portanto,enajenarseelbiencon lacarga(SAPdeGranada,Sección3ª,de7deabrilde2016;AAPdeMurcia,Sección4ª,de2 de febrero de 2017), proceder el comprador a retener parte del precio paraprocederasucancelación(quesepracticaránotarialmentefueradelconcurso)o,incluso, adjudicarse en subasta al acreedor hipotecario, que aun no teniendoreconocido crédito en el concurso, no deberá abonar precio alguno (salvo, claroestá, que existiere sobrante), extinguiéndose la garantía por confusión dederechos. Más compleja de articular puede ser la dación en pago al no existircrédito reconocido en el concurso; de existir óbice notarial o registral paraverificar la dación, podrá recurrirse a revestir la operación de la forma de unacompraventa, aplicándoseelprecioen lapropiaescrituraalpagodel créditodelacreedorhipotecario.

Decimoquinta5ª.-Cargasporcréditosnoreconocidos.

Acabamos de ver cómo el art. 149.5 exige que exista un crédito concursalreconocido en el concurso para que podamos proceder a “purgar” la carga. Deordinario,existiendoconstanciaregistraldelacarga,aunqueelacreedornohayacomunicado su crédito en el concurso, la administración concursal procederádeoficio a incluirlo en la lista de acreedores (art. 86.2); pero puede suceder y, dehecho, sucede con cierta frecuencia, que cuando la administración concursalsolicitaelalzamientodelosembargoseljuezdelconcursocompruebaquealgunadeellasnoha tenido reflejo crediticio enel concurso; se trata, generalmente,dehipotecas canceladas contablemente, de ahí que el banco no haya comunicadocrédito alguno; en otras ocasiones, existiendo deuda “viva”, ni el acreedor lacomunicó,nilaadministraciónconcursalprocediódeoficioalreconocimiento;enpuridad, en estos casos, el art. 149.5, interpretado en su literalidad, nos impidealzar la carga, pero tal conclusión es inaceptable: si no existe deuda, no puede


pervivirlacarga;ysiexiste,peronoparaelconcurso(lanoinclusióndeuncréditonoimplicaquedejedeexistir,peroimplicasuinoponibilidadalconcurso,segúnlasSSTS de 7 de Octubre y 4 de Noviembre de 2016), debe cancelarse, so pena deconcedermejor tratoalque,debiendocomunicarsucrédito,no lohizo, frentealquesícomunicósucrédito,quevealzadalacargasinremisión.Seimpone,pues,lacancelacióndecargasconstituidasafavordecréditospotencialmenteconcursales,hayantenidoonoreflejocomotalesenlalistadeacreedores;estoes,secancelanlas cargas vinculadas a acreedores incluidos en la lista o a quienes, pudiendohaberloestado,nolohansidoporcausaaellosimputable(AJMnº1deOviedode31deoctubrede2016).

DECIMOSEXTA.-RÉGIMENDERECURSOS.

Contra el auto aprobando el plan de liquidación la ley concede recurso deapelación.Aunquelaspresentesbasesliquidatoriastratanderestringireldictadode autos tras la aprobación del plan, en ocasiones (y, siempre, para cancelarcargas) no es posible prescindir absolutamente del dictado de resolucionesmeramente instrumentalesdel plan. Si aplicáramos a esos autos la regla generaldelart.197(recursodereposiciónyposteriorapelación),el tránsito liquidatoriosedilataríasinremisión,puessabidoesquelaprácticaregistralexigefirmezadelasresolucionesjudicialesparapracticarinscripciones.PorelloelcriteriodeesteJuzgadoesquecontraesosautos,encuantomeramenteinstrumentalesdeunplandeliquidaciónyafirme,nocaberecursoalguno.

DECIMOSÉPTIMA.-ESPECIALIDADESDELAVENTADEUNIDADPRODUCTIVA.

Decimoséptima1ª.ConceptodeUP.Distincióndela“enajenaciónunitaria”yla“ventaenglobo”.Régimenaplicable.

Lamisiónprimeraesdefinirquéhemosdeentenderporunidadproductiva,puesen función de la porción de realidad que cobijemos bajo ese concepto, sedeterminaráelrégimenjurídicoaplicable,yacivil(art.1532cc),yaconcursal(arts.146 bis y 149.2 y 3), con consecuencias en el orden laboral (existencia o no desucesión de empresa) y fiscal (IVA o TPO).La Ley Concursal contiene diversasreferencias a la venta unitaria. Dentro de la relativa libertad que conserva laadministraciónconcursalparalaredaccióndelplandeliquidación,elart.148.1lerecuerdaqueelmismo,“siemprequeseafactible,deberácontemplarlaenajenaciónunitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otrasunidadesproductivasdebienesyserviciosdelconcursadoodealgunosdeellos”.Elprincipiosereiteraenelart.149.1.1a,ensededereglassupletoriasdeliquidación,cuando dispone que “[e]l conjunto de los establecimientos, explotaciones ycualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al


deudor se enajenará comoun todo, salvoque, previo informede laadministraciónconcursal, el juezestimemásconvenientepara los interesesdel concurso supreviadivisión o la realización aislada de todos los elementos componentes o sólo dealgunosdeellos”.

Estas previsiones, procedentes de la redacción original de la Ley, han sidosucesivamentecomplementadasconlosarts.149.2y3y146bis,norma,ésta,que,referidaexpresamentealatransmisiónde“unidadproductiva”,constituyelaclavedebóvedadelsistema,porsuvigenciacualquieraquesealafasedelconcursoenquesearticulelatransmisión.

La Ley Concursal, ni antes ni ahora, proporciona un concepto de unidadproductiva,comosifuereunarealidadquetrascendieraalderechoconcursalporsercomúnatodoslossectoresdelordenamiento,loque,yaadelantamos,distadeserasí.

Noexisteennuestroderechounadefinicióndeempresanideunidadproductiva.Paraconstruirunconceptodeunidadproductivaescomúnpartirdeladefinicióncontenidaenelart.44ETalregularel fenómenodelasucesióndeempresa:unaentidad económica quemantenga su identidad, entendida como un conjunto demedios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial oaccesoria.

Pretenderconstruirunconceptoatravésde loquenoessinounefectoeventual(pueslasucesiónnoesautomática),extraconcursal(extrañoalacompetenciadeljuezdelconcurso)ysectorial(alossolosefectoslaboralesydeSeguridadSocial)está condenado al fracaso.Másútil, por descriptivo, nosparece, estos efectos, el“concepto” tributario; el art. 7 LIVA declara la no sujeción al impuesto de latransmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporalesque, formandoparte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo,constituyenunaunidadeconómicaautónoma,capazdedesarrollarunaactividadempresarialoprofesionalporsuspropiosmedios.

ElAAPdeMadrid, Sección28a, de16denoviembrede2015 recurre al derechoque está por venir, concretamente al art. 131 del Anteproyecto de CódigoMercantil, que concibe la empresa como un conjunto de elementos personales,materialese inmaterialesorganizadosporel empresarioparael ejerciciodeunaactividadeconómicadeproduccióndebienesoprestacióndeservicios, conjuntointegrado por los bienes y derechos afectos a la actividad empresarial, lasrelacionesjurídicasydehechoestablecidasporelempresarioparaeldesarrollodelaactividadyelfondodecomercioresultantedelaorganizacióndeloselementosanteriores. El AJM nº 8 de Madrid de 20 de diciembre de 2013, as. Blanco,contemplalaunidadproductiva“comounconjuntocomplejoyextensodebienes,derechos,contratosdetrabajoyexpectativasdenegocio”.ElAJMnº1deAlmeríade 19 de diciembre de 2014 atiende al elemento funcional –continuidad de laactividadempresarial-másquealobjetivo,afirmandoque“launidadproductivasedefinepor laactividadempresarialqueaglutinaunaseriaderecursosmateriales(inmuebles, máquinas, utillaje, etc.), humanos (trabajadores, gestores, etc.) yjurídicos(contratos,subvenciones,autorizacionesadministrativas,etc.)”.


Enefecto,eslaautonomíafuncional,nolaidentidaddemedios,elatributoesencialdel conceptoconcursaldeunidadproductiva.El carácterpoliédricodel conceptopermite configurar como unidad productiva, al lado de la figura tradicional (laordenacióndemediosmaterialesypersonalesenunoovariosestablecimientos),entidades sin trabajadores (la doctrina nos proporciona ejemplos como laexplotacióndeunparquesolaroeólicocondosúnicoscontratos:unoconelclienteyotroconunproveedorquerealizasumantenimientoosinactivosmateriales)oactivosmateriales(v.gr.empresademantenimientodeascensoresquetienecomoactivounnúmerodeterminadodecontratos).

Launidadproductiva,comofenómenodetransmisiónregladaporelart.146bis,esalgo distinto y, por lo común, menor, que la enajenación “unitaria” o “como untodo”aqueserefieren,respectivamente,losarts.148.1y149.1.1a.Paraempezar,dentro de una misma empresa concursada pueden coexistir varias unidadesproductivas,unasrentablesyatractivasparatercerosyotrasno;aunsiendoúnicalaunidadproductiva,latransmisiónpuedeexcluir(ydeordinarioexcluirá)activosno esenciales.Ahorabien, siempreque enuna enajenaciónproyectadade formaunitaria se integre, en soledad o acompañada de otros activos, una unidadproductiva,regirádeformaimperativaelart.146bis.

Resta,porúltimo,determinarquéhemosdeentenderporventa“englobo”,comola denomina el Código Civil. La nota característica de la venta en globo es laconsideración de los bienesmateriales e inmateriales transmitidos como objetoúnico, comouniversalidad, sin contemplaciónpuntual de sus componentes (STS,Sala1a,de5demarzode2004).ApesardequelaLSAde1951,ensuart.31.III,remitía al régimen de saneamiento del art. 1532 CC (el vendedor, como regla,cumpleconresponderdelalegitimidaddeltodoengeneral)cuandolaaportaciónal capital social consistiere en una empresa o establecimiento mercantil oindustrial,ladoctrinahavenidoexcluyendolaempresacomoobjetodelaventaenglobo, loqueenlaactualidad,contemplandoelart.66LSCunrégimenespecíficodesaneamientodistintodelestablecidoenaquelprecepto,nopareceadmitirdudaalguna. Podremos, pues, recurrir a la venta en globo para la transmisión delconjunto inerte de bienes materiales e inmateriales que integraban la empresaconcursada.Elplandeliquidación,entalcaso,nohabráderespetarlospostuladosdel art. 146 bis, pero tampoco podrá el comprador ampararse en los efectosbenéficos del precepto (cesión forzosa de contratos, licencias y autorizaciones).Ahora bien, para el caso de que bajo el manto de la venta en globo trate deencubrirseunagenuina transmisióndeunidadproductiva, fundamentalmenteenaquelloscasosenquelaempresa,inactivaaltiempodelplandeliquidación,puedareanudarsuactividaddeformainmediata(porejemplo,contratandotrabajadorespara suplir a los afectados por un ERE instrumental previo), estaremos ante unfraudedeleyquetraeráconsigolaaplicacióndelanormaeludida(art.146bis).

Decimoséptima2ª.Lafijacióndelperímetrodelatransmisión.La transmisión de una unidad productiva no deja de ser un contrato decompraventa que recae sobre un objeto complejo. El Código Civil exige que elobjeto de los contratos sea cierto y determinado (arts. 1261 y 1273), lo que sereiteraenelart.1445paralacompraventa.


Estaexigenciadequeelobjetodelcontratodecompraventadeunidadproductivaestédeterminadoimponealaspartes(administraciónconcursalyadquirente)yaljuezdelconcursoserlomásprecisosposiblesenlafijacióndeloquesehavenidoen denominar el “perímetro” de la unidad productiva. Esa labor de concreciónperimetralobligaadetallarconprecisión,entreotrosextremos:

a.-Losbienesinmueblesquesetransmiten,conexpresióndesusdatosregistrales,y,afaltadeéstos,catastrales,demodoquenoexistadudaencuantoalaidentidaddelostransmitido.

b.-Lamaquinaria,utillajeyvehículos.

c.-Losderechosdepropiedadindustrial,conindicación,ensucaso,delaslicenciasvigentes.

d.- Los contratos que, por estar vigentes y afectos a la actividad, se ceden aladquirente,informandodesusituaciónactual(fianzas,cláusulaspenales,cláusulasde desistimiento unilateral, procesos judiciales que les afecten, requerimientosextrajudicialesderesolución,cantidadespendientesdepago,etc.).

e.- Contratos de trabajo en que se va a subrogar, con identificación de lostrabajadores afectados; en caso de asunciónparcial de la plantilla, el adquirentey/olaadministraciónconcursaldeberánexpresarlascausasdelaeleccióndeunostrabajadores en detrimento de otros, teniendo en cuenta que el adquirente notiene una facultad libérrima para decidir qué trabajadores acoge, sino que suselección debe responder a criterios objetivos y razonables y respetar, en todocaso, los derechos fundamentales de los trabajadores, entre ellos el derecho depermanencia de los representantes de los trabajadores en caso de ERE parcial(AJM no 10 de Barcelona de 25 de enero de 2016, STSJ, Sala de lo Social, deCataluñade30deabrilde2014,as.Cubigel).

f.- Las cargas reales (hipotecas mobiliarias e inmobiliarias, prendas, etc.) y noreales (embargos judiciales y administrativos) que pesen sobre los bienes cuyatransmisión se proyecta, con expresa indicación, respecto de las primeras, de sihaysubrogaciónoprocedesucancelación.

g.- Licencias y autorizaciones administrativas vinculadas a la unidad productiva,teniendoencuenta(AJMno6deMadridde6demarzode2015)que“noesmisiónni funcióndelórganojurisdiccionalmercantilquedirige la liquidaciónconcursalelejercer funciones administrativas de control, supervisión, valoración y conclusiónsobrelospresupuestosobjetivosysubjetivosdeladquirenterespectoalospliegosdelaconcesión[-puestodasellasescapandelasfuncionesjurisdiccionalesmercantiles-], debiendo procederse a la enajenación y venta de la unidad productiva [-con susconcesiones, autorizaciones y licencias y concesiones-] al mejor postor, siendoimperativo para el organismo público [-o privado gestor de servicios públicos-] eladmitiraladquirente-adjudicatariocomotitulardelaconcesión;detalmodoquesien éste no concurren los presupuestos y requisitos exigidos por la concesión, seráaquella entidad [-u órganos gestores de tales servicios-] quienes deban iniciar lostrámitesparalasubsanacióndedefectosodeficienciasolarevocaciónoresolución


delaconcesión.Atalesfines,yparaevitarlaaparicióndetercerosadjudicatariosdebuenafe,siprocedeincluirenlaofertaloscondicionadosdelaconcesión,alosmerosefectosinformativos,noconstitutivosdelaadjudicaciónalmejorpostor.”Enelcasode autos el plan ya advierte que los oferentes deberán cumplir los requisitosestablecidos en la Ley 1/2001, del Principado de Asturias, de atención yordenaciónfarmacéutica.

h.-Precioqueseofrece,condicionesdepagooalcontado,mediosdefinanciación,justificantesbancariosdesolvencia.

i.- Parte del precio que se imputa a gastos de mantenimiento de la empresadurantelatramitacióndelprocesodeventa.

j.-Partedelprecioque,ensucaso,seretieneparacubrirlaposiblecontingenciadeuna sucesión de empresa o para el pago de proveedores estratégicos.De nocontenerse esas previsiones en el plan y/o en las ofertas, la administraciónconcursaldeberáfacilitarlasconposterioridadafindequeelautodeadjudicaciónfijeconprecisiónlaextensión,cabiday linderosde lotransmitido,a findeevitarulteriores contingencias o discrepancias sobre el objeto del contrato o susconsecuencias, incluidaslasdetipoimpositivocuandoeldevengoseaposterioralaformalizacióndelatransmisión.

Decimoséptima3ª.Lacesiónforzosadecontratos.Elartículo146biscontemplacomounadelasespecialidadesdelatransmisióndeunidadesproductivaslacesiónforzosa(paraelcontratantenoconcursado)delosderechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de laactividadempresarialoprofesional.

Lacesión,consernecesaria,noesabsoluta,puesdeberespetarciertoslímites,queel legislador establece a favor del contratante in bonis, de las administracionespúblicas,delostrabajadoresydelpropiocomprador.Así,

a)Lacesiónnocomprenderáloscontratosnoafectosalaactividadempresarialnitampocoaquellosque,aunafectos,hubieresidosolicitadasuresolución.

b) La cesión de contratos administrativos se regirá por lo dispuesto en sulegislaciónespecífica.

c) Quedarán excluidos de la cesión aquellos contratos en los que el adquirentehubieremanifestadosuintencióndenosubrogarse.

d)Lacesióndeloscontratosdetrabajoseregiráporlodispuestoenelart.44ETparaloscasosdesucesióndeempresa.

El art. 146bis.1disponequeen casode transmisióndeunidadesproductivas secederánaladquirentelosderechosyobligacionesderivadosdecontratosafectosala continuidad de la actividad profesional o empresarial “cuya resolución no


hubiere sido solicitada”. Una interpretación literal nos llevaría a concluir que ellegisladorexcluyedelatransmisióndelaunidadproductivaloscontratosque,porefecto de la comunicación de la parte in bonis (solicitud, reza la norma), hayanquedada resueltos. Sucede, sin embargo, que la Ley Concursal establece reglasespecíficasparalaresolucióndecontratosvigenteconcurso:

a.-Negandoeficaciaalasimpledeclaraciónrecepticia,alexigirlainterposicióndeunincidentepararesolverelcontrato(art.62.1);

b.- Facultando al juez, aun existiendo causa de resolución, para acordar, bajociertascondiciones,lacontinuidaddelcontrato(art.63.2);

c.-Permitiendolarehabilitacióndecontratos,yaextintos,deadquisicióndebienesconprecioaplazado(art.69);

d.- O, en fin, ampliando las facultades del arrendatario en los procesos dedesahucio, consintiéndole la enervación ilimitadao la rehabilitacióndel contratohastaelmomentomismodellanzamiento(art.70).

Normas,todasellas,quesuponenunaatenuacióndelrigordelart.1124CCyquerigen tantoen fasecomúncomode liquidación(cfr.art.147LC).Si laratiode lareforma fue favorecer la transmisión de unidades productivas (así, al menos, loexpresaelpreámbulodelRealDecreto-ley11/2014,queintroduceelart.146bis),imponiendo la cesión forzosa de contratos (que es un plus sobre las reglasgeneralesdelosartículos61yss.),nopodemosadmitirunainterpretaciónliteraldel art. 146 bis que venga a suponer una derogación singular, para la venta deunidadproductiva,delasreglasgeneralesdelosarts.61yss.

Siendoestoasí,habráqueexcluirdelperímetrode launidadproductivatansóloaquelloscontratosquehayanquedadoextinguidosdeformadefinitivaalafechadeaprobacióndelplandeliquidación(puessitomáramosconfechadereferencialadel auto posterior que aprueba la transmisión podría acontecer que contratosvigentesaltiempodeaquélytomadosenconsideraciónporlosoferentes,debieranserexcluidos–porextinguidos-delatransmisiónforzosaporeljuez,conposiblequiebradelabasedelnegocio).

Decimoséptima4ª.ElevacióndelarentaenlaLAU.Elart.32.2LAUfacultaalarrendadorparaelevarlarentaun20%enloscasosdecesióninconsentidadelcontratodearrendamientodelafincaenlaqueseejerzaunaactividadempresarialoprofesional.Estaprevisión,quetratade“compensar”aldueñodelafincadelcambiosubjetivooperadoen“su”deudor,puededificultarlacesiónforzosadelcontratoexart.146bis,comprometiendolatransmisióndelaunidadproductiva,porcuanto“puedeimplicarunimportantedesincentivoparalaadquisicióndeaquellasunidadesproductivaspor tercero”(AAPdeLérida,Sección2a,de16demarzode2012).Sinembargo,novemosqueelart.146bispermitaexpropiarderechosdelarrendador,pormásqueestopuedarepercutirenlaventay,sobretodo,enelprecioquepercibaafectivamentelamasa(pueseladjudicatariodescontarálamayorrenta).


Decimoséptima 5ª. Efectos de la transmisión sobre los bienes en leasingincluidosenelperímetrodelaoferta

Sabido es que el TS, atendiendo al clausulado prototípico, viene subsumiendo elleasing en el privilegio especial del art. 90.1.4º, conceptuando este contrato,atendido el desarrollo obligacional, como un contrato en que el arrendador haagotadosucontenidoprestacionalantesdelconcurso(art.61.1).Estaclasificacióncrediticia impide instar la resolución del contrato, que el art. 62.1 reserva a loscontratosconobligacionesrecíprocaspendientesdecumplimiento.

Elleasing,pues,noessusceptiblederesoluciónvigenteconcurso,salvoelcasoenque, llegado el vencimiento ordinario, opere la tácita reconducción (supuesto enque las nuevas cuotas serían crédito contra la masa por imperativo del art.84.2.6º).Sinocaberesolución,yanadapuedehacerelarrendadorparaexcluirelcontratodelperímetrodelaUPalamparodelart.146bis.1.

Cerradalavíadelaresolución(salvoquehayaoperadalatácitareconducción),elarrendador tampoco puede acudir a la prohibición de la novación subjetiva porcambiodedeudor,queelart.1205CCcondicionaasuaceptación,expresaotácita.YabajolaanteriorlegalidadlaSAPdeBarcelona,Sección15ª,de6deFebrerode2012, defiendíaquelaregladelart.155.2(simpleaudiencia,noconsentimiento)es leyespecial frentealart.1205CC,yahora,bajoel imperiodelart.146bis,suapartado1ºaclaraque“[e[ladquirentesesubrogaráenlaposicióncontractualdelaconcursadasinnecesidaddeconsentimientode laotraparte”, loquereiteraelart.149.2.b)paraloscasosdeenajenaciónconsubsistenciadelagarantía.

Con todo, hay que aclarar que en la UP lo que se incluye no es el bien, sino elderechodeuso.

Decimoséptima6ª.Efectosdelacesióndecontratossobrelosgarantes.

La cesión del contrato es un negocio atípico que implica la transmisión de larelación contractual en su integridad. Su validez ha sido admitida por lajurisprudencia(desdelasentenciasde12dejuliode1.927,hastalamásrecientede22demayode2014[RJ2014,2949]),quehaidoperfilandosuscontornosparadistinguirlodeotrasfiguras:

a) Es un negocio atípico que tiene por objeto un contrato de prestacionesrecíprocas,puesdeserdeprestaciónúnicaseestaríaanteunasimplecesióndecréditooasuncióndedeuda;

b) Precisa,entodocaso,elconcursodelconsentimientoporpartedelcontratantecedido,detalmaneraqueseexigeunanecesariaconjuncióndetresvoluntadescontractuales,conservandosiempreelcedidosuposiciónoriginaria.


c) Su esencia es, pues, la sustitución de uno de los sujetos del contrato y lapermanenciaobjetivadelarelacióncontractual.

¿Comprendelatransmisiónlasgarantíaspersonales?Laatipicidaddelacesióndecontratoenelderechocomúnnosobligaaacudiralderechoforaloa laanalogíacon figuras afines para tratar de fundar una respuesta. La Ley 513 de laCompilacióndeDerechoCivildeNavarra,únicaconstrucciónpositivadelafiguraennuestropaís,excluyede lacesión losderechospersonalísimosynoarrastraalostercerosgarantes,quequedanliberadosdesuobligación,salvoqueprestensuconsentimiento. Sin embargo, en el mismo Código Civil podemos encontrarargumentosparadefenderquelacesiónforzosaarrastralasgarantías;elart.1212CCprecisaque la subrogación transfiereal subrogadoel crédito (noel contrato)con todos los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros,sean fiadores o poseedores de las hipotecas (art. 1212 CC) y aunque lajurisprudencia(STS22demayode2014[RJ2014,2949]adviertedequecesióndecontratoysubrogaciónsonfigurasdistintas,elpropioart.146bisserefiereaéstaúltima como efecto de la cesión. A fortiori, si instituciones de menor extensióncomo la subrogación o la cesión de derechos (cfr. 1528 CC) comprenden losaccesorios, la cesióndel enterovínculo contractualdebe compartir eseefectodearrastre, pues la posición del garante no experimenta agravación (de hecho, esprevisible que mejore, pues cambia a un reconocido insolvente por otro quepresumiblementenoloes).

Decimoséptima 6ª. Efectos de la cesión de contratos sobre los derechospersonalísimos.

Ladoctrinacivilista,alestudiarloslímitesalacesióndecontrato,suelereferirsealoscontratosintuituspersonae,celebradosenordenalaconsideraciónsubjetivade una de las partes. En el caso de transmisión de unidad productiva estalimitacióntieneunjuegomuyreducido,yaque:

a.- Siendo el deudor cedente, por lo general, una persona jurídica el elementosubjetivopasaaunsegundoplano;

b.- Aun cuando la especial capacidad o experiencia de la sociedad transmitentehayasidocausadeterminantedelcontratocuyacesiónsediscute,lasituacióndelaparteinbonisquedatuteladadesdeelmomentoenqueelcesionarioadquierelosmediosmateriales y personales que integran la unidad productiva, en suma,aquellosconqueseibaadarcumplimientoasuprestaciónporlaconcursada


Decimoséptima7ª.Operatividad de las cláusulas de resoluciónpor cesióninconsentida.

Enlapraxiscontractualeshabitual la inclusiónenloscontratosdecláusulasquefacultanalcontratantecedidopararesolverdeformaunilateralelcontratoencasodecesióninconsentida.Siéstefuereelcaso,estascláusulasdebemosentenderqueno operan en casode transmisión concursal de unidadproductiva, pues si no elcarácter forzoso de la cesión sería fácilmente vadeable mediante su simpleinclusión,hastaelpuntodevaciardecontenidoelart.146bis.1.Cuestióndistinta,comoapuntanlasConclusionesdelosMagistradosdeloMercantildeMadridde7y 21 de noviembre de 2014, es cuando la denuncia unilateral tiene un soportelegal,nocontractual,comoaconteceenelcontratodeagencia(cfr.art.25Leyde27demayode1992).Pero fueradeeste caso, el contratantedeberá soportar lacesión,que,enabstracto,ningúnperjuicioinmediatoledepara.

Decimoséptima8ª.Elconceptodeprecioaefectosdelart.149.2LC.LaVUPesunnegociojurídicocomplejo,enqueseentremezclanvariosconceptosjurídico-económicos:

a.-El“valor”delaunidadproductiva,fijadoenelinventariodebienesyderechospormandatodelart.75.2.5º.

b.- Los “gastos” para la conservación en funcionamiento de la actividad hasta laadjudicacióndefinitiva(art.149.3).

c.- El “precio” ofrecido, debiendo distinguirse entre el precio que se ofrece consubsistenciaosinsubsistenciadelasgarantías[art.149.3c)].

Determinar dentro del “coste” de la operación qué constituye el “precio” es decapitalimportancia,pueselart.149.2partedeeseconceptoparafijarelretornodelosacreedoresconprivilegioespecial.

ElAJMnº3deBarcelonade23demarzode2015,identifica“precio”con“beneficioobtenidoparalamasa”eincluyeenelmismoaefectosdelart.149.2:a.-Eldineroabonadoenefectivo.b.-Cantidadesretenidasparasubrogacioneslegales.c.-Asuncióndeobligacionesconterceros.d.-Renunciaacréditostituladosporeladquirente.e.-Gastosdemantenimientodelaactividad.Nuestroconceptodeprecioesuntantomásreducido.Hemosdepartirdeundatoinicial,cualesqueenliquidaciónseadquierenactivos,nopasivos(AAPdeMadrid,Sección28ª,de16denoviembrede2015,AJMno1deAlicantede13demarzode2015[JUR2015,96236]);másestaafirmaciónrequierealgunaprecisiónadicional


cuandoseunaunidadproductivase trata,yaqueelart.146bis.4, al tiempoqueafirmaquelatransmisiónnollevaráaparejadaobligacióndepagodeloscréditosnosatisfechosporelconcursado,yaseanconcursalesocontralamasa,precisaqueesa exención lo será salvo en caso de asunción, voluntaria o legal (sucesión deempresa).EsevidentequetodaslaspartidastomadasenconsideraciónporelAJMnº3deBarcelonasuponenun“coste”,peronotodashandeser“precio”,pueslosacreedoresconprivilegioespecialsólodebenparticiparenlaspartidasde“activo”,noen lasde“pasivo”,puessóloaaquéllascontribuyenconelvalorparticulardelos bienes afectos; no se advierte qué relación guardan los bienes con privilegioespecial con la retención practicada para hacer frente a una contingencia deSeguridad Social o con los gastos de mantenimiento o, en fin, con la renunciaefectuadaporel adquirentea los créditosque tenga reconocidosenel concurso.Portanto,“precio”eseldineroenefectivoqueentraenlamasadelconcurso.Eneste sentido, el AAP de Álava, Sección 1a, de 26 de marzo de 2015 (JUR 2015,107080).

Concluido que “coste” y “precio” son magnitudes distintas y no siemprecoincidentes,surge ladudadesieloferentepuederetenerpartedelmismoparasatisfacer, extra muros del concurso, determinados créditos de acreedoresestratégicos,clasificadosgeneralmentecomocréditosordinarioscuandoeldineroefectivamente ingresado no va a ser suficiente para abonar a los créditos de lamisma naturaleza. La respuesta ha de ser negativa: toda liquidación concursaldebe respetar el orden de pagos del concurso, sin que quepa que el compradorretenga,avista,cienciaypacienciadeljuezydelaadministraciónconcursalpartealguna para satisfacer a acreedores de su elección; lógicamente podrá hacerlo aespaldasdeambos,peroentonceslaparteocultadelprecionocomputaráencasodeconcurrenciaycorreráelriesgodequeseadjudiqueaunterceroqueofrezcaunprecio “neto” superior para el concurso (aunque inferior, posiblemente, si locomparamosconloquepreveíaabonaraquelprimeroferente,dentroyfueradelconcurso).

Decimoséptima 9ª. Cómputo del quórum de acreedores con privilegioespecialconderechodeejecuciónseparadaaqueserefiereelart.149.2.a)párrafo2º.

Comoacabamosdever,elart.149.2,paraelcasodetransmisiónsinsubsistenciade la garantía, dispone que si el precio a percibir no alcanzase el valor de lagarantía, calculado conforme a lo dispuesto en el artículo 94 será necesario quemanifiesten su conformidad a la transmisión los acreedores con privilegio especialquetenganderechodeejecuciónseparada,querepresentenalmenosel75porcientodel pasivo de esta naturaleza afectado por la transmisión y que pertenezcan a lamismaclase,segúndeterminacióndelartículo94.2.

La expresión utilizada por el legislador debe quedar reducida a aquellosacreedores que, habiendo tenido, abstractamente, la posibilidad de iniciar oproseguirunaejecuciónseparada(notodoslosprivilegiadosdelart.90tienenesederecho),nolohubierenhecho,porquedehaberlohechoantesdelaaperturadelaliquidación no forman parte de la masa activa ni pueden ser compelidosmanumilitaria integrarunaUP; recordemosquenohabránde incluirseenelplan los


bienes sujetos a garantía real cuando la misma se esté sustanciando fuera delconcurso(artículo57.3acontrariosensu)[AAPdeBarcelona,Sección15a,de11defebrero de 2014 y AAP de Murcia, Sección 4a, de 9 de julio 2015]. Esta es laposiciónqueparecedesprendersedelAAPdeMurcia,Sección4a,de16demarzode 2017 cuando afirma que “[n]o cabe reducir (el quórum)al que efectivamentehaya ejecutado ese derecho de ejecución separada (como hace el plan), pues talejecución previa al plan lo que implica es la exclusión de ese activo del plan y sutramitaciónenpiezaseparada(art.57LC).”

Decimoséptima 10ª. La sucesión de empresa: competencia para ladeterminacióndesuexistenciayalcance.

DeconformidadconlaSTS,Sala4ª,de11deEnerode2017(RJ2017,426)–enlaquereitera ladoctrinaexpresadaen lasentenciade29deoctubrede2014(JUR2014, 6149)- la competencia para resolver sobre el fenómeno de sucesión deempresacorrespondealajurisdicciónsocial.

Decimoséptima11ª.Régimenderecursos.

La cuestión relativa al recurso que concedamos contra el auto que adjudique launidad productiva es de capital importancia, pues la dilación que es natural alrecursopuedefrustrarlaoperación.

Elart.146bisnadadisponealrespecto;tampocoelart.148;sí,encambio,elart.149.1.1ªenelúltimoincisodesuterceroapartado,alestablecerquecontraelautonocabrárecursoalguno.

Algunas Audiencias (v. gr. AAP de Álava, Sección 1ª, de 26 de marzo de 2015)insistenendotaralautoqueautorizalaventadeunidadproductivaderecursodeapelación,ya tenga lugar la transmisiónen fasede liquidación,yaen fasecomún(aunque el art. 188 sólo contempla la reposición), a fin de homogeneizar eltratamientode la figurano sóloaefectos sustantivos (loqueprocurael art.146bis),sinotambiénprocesales.

Limitándonos al supuesto de VUP en liquidación, el criterio de este juzgado esdistinguirentreel autoaprobandoelplan, susceptibledeapelación, y el autodeadjudicación,contraelquenocaberecurso,aplicandodeoficioanalógicamentelareglasupletoriadelart.149.1.1ªopreviéndoloasíexpresamenteenelplan.

Elrecursodeapelaciónquedaría,así,limitadoaaspectosaccesorios(p.ej.repartodelprecioentrelosprivilegiados),perosinafectaralarealidaddelaventanialaidentidaddeladjudicatario, aspectosquedebendequedar inmunesa findenofrustraroperaciones.

v foro concursal del tap 13 y 14 de diciembre · procede el tercer examen, más complejo que los...

Documents