V ENCONTRO INTERNACIONAL DO CONPEDI MONTEVIDÉU – URUGUAI

DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS I

RENATO DURO DIAS

FELIPE RAUL MICHELINI DELLE PIANE

Copyright © 2016 Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito

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D598Direito internacional dos direitos humanos I [Recurso eletrônico on-line] organização CONPEDI/UdelaR/Unisinos/URI/UFSM /Univali/UPF/FURG;

Coordenadores: Felipe Raul Michelini Delle Piane, Renato Duro Dias – Florianópolis: CONPEDI, 2016.

Inclui bibliografia

ISBN: 978-85-5505-235-4Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicações

Tema: Instituciones y desarrollo en la hora actual de América Latina.

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Comunicação – Prof. Dr. Matheus Felipe de Castro – UNOESC

Universidad de la RepúblicaMontevideo – Uruguay

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1. Direito – Estudo e ensino (Pós-graduação) – Encontros Interncionais. 2. Direito internacional. 3. Direitos Humanos. I. Encontro Internacional do CONPEDI (5. : 2016 : Montevidéu, URU).

V ENCONTRO INTERNACIONAL DO CONPEDI MONTEVIDÉU – URUGUAI

DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS I

Apresentação

O Grupo de Trabalho Direito Internacional dos Direitos Humanos I tem a honra de apresentar

a recente publicação, fruto de um conjunto de estudos que privilegiaram a temática dos

direitos humanos em um contexto contemporâneo. Os trabalhos aqui apresentados refletem

discussões de caráter mais abrangente e geral, como são os trabalhos Direitos humanos e

constitucionalização da ordem jurídica global de Luísa Cristina Pinto e Netto e Direitos

humanos e dignidade humana: relação entre as concepções política e moral no estado

democrático de direito de Carlos Frederico Gurgel Calvet da Silveira e Lucas Baffi Ferreira

Pinto, mas alcançam temas específicos como A implementação dos direitos humanos

internacionais do grupo LGBTI pela Defensoria Pública de Emanuel Adilson Gomes

Marques e Adriana Silva Maillart, O direito à diversidade cultural dos não nacionais de

Leonardo Chaves de Carvalho e Luciani Coimbra de Carvalho e A plurinacionalidade: o

direito dos povos indígenas em ter o próprio direito de Janaina Barcelos Correa e Jacson

Gross.

A este conjunto de investigações, agregaram-se estudos com aportes de variadas correntes

epistemológicas e teóricas, e que, sobretudo, reforçou o caráter interdisciplinar de que tratam

os direitos humanos na contemporaneidade. Seguiram-se, neste sentido, os escritos Os

desafios políticos e jurídicos decorrentes da migração haitiana no Brasil de Joseane Mariéle

Schuck Pinto, A ineficácia das intervenções humanitária na Somália de Maria Fernanda De

Carvalho Bottallo e Ana Carla Vasco de Toledo, Princípio internacional da proteção do meio

ambiente: um ensaio crítico a partir do Tratado de Assunção de Ana Carolina Leroy Macedo,

Terrorismo, meio ambiente e o direito internacional humanitário de Rodrigo Araújo Reul e

Vyrna Lopes Torres de Farias Bem, Direito à verdade e as futuras gerações: a projeção do

passado no futuro da sociedade de Ricardo Guilherme Silveira Corrêa Silva e, por último,

Sistemas normativos anticorrupção: o combate à praga do século XXI de Catharina Orbage

de Britto Taquary e Eneida Orbage de Britto Taquary.

Espera-se que estas pesquisas potencializem reflexões no campo dos direitos humanos e que

a exitosa internacionalização do CONPEDI, bem como a parceria profícua entre FURG

(Brasil) e UDELAR (Uruguay) possa se traduzir em uma agradável e enriquecedora leitura.

Prof. Dr. Renato Duro Dias (FURG/Brasil)

Professor Adjunto na Faculdade de Direito e no Programa de Pós-Graduação em Direito e

Justiça Social - Mestrado em Direito da Universidade Federal do Rio Grande - FURG.

Coordenador dos Cursos de Graduação em Direito e do Centro de Referência em Direitos

Humanos - CRDH/FURG. Doutor em Educação com período de doutoramento sanduíche na

Universidade de Lisboa, Portugal. Codiretor da Revista Pedagogía Universitária y Didáctica

del Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Advogado. Diretor de

Comunicação da ABEDi. Associado ao CONPEDI, ABEDi e a REED.

Prof. Dr. Felipe Michelini (UDELAR/Uruguay)

Advogado especialista em Direitos humanos e justiça internacional. Doutor em Direito e

Ciências Sociais Faculdade de Direito da Universidad de la República (UDELAR) do

Uruguai , Mestrado (LL.M) na Escola da University of Columbia, Nova York, USA.

Atualmente atua como membro honorário no Grupo de Trabalho para a Verdade e Justiça,

criada pelo presidente Tabaré Vázquez (Uruguay). Presidente da Delegação uruguaia na

Comissão Administrativa da Placa CARP Rio desde março de 2015 e vice-presidente da

CARP, 2015, Buenos Aires.Co-autor de Introdução ao Direito Internacional de Proteção dos

Direitos Humanos. Docente de Direitos Humanos da Facultad de Derecho, UDELAR

(Uruguay).

DIREITOS HUMANOS E CONSTITUCIONALIZAÇÃO DA ORDEM JURÍDICA GLOBAL

HUMAN RIGHTS AND THE CONSTITUTIONALIZATION OF THE GLOBAL LEGAL ORDER

Luísa Cristina Pinto E Netto

Resumo

Observam-se atualmente movimentos complementares de uniformização dos sistemas

nacionais de direitos fundamentais e de internacionalização dos direitos humanos,

verificando-se influências recíprocas destas esferas quer no plano da interpretação quer no

plano da imposição de normas que garantem tais direitos, principalmente pelo

reconhecimento do caráter de jus cogens ao Direito Internacional dos Humanos. Junta-se a

isto a formação incipiente de uma ordem jurídica global, que coloca o desafio de

constitucionalização para além dos Estados, na tentativa de construção de um conjunto

comum de normas e valores limitadores do exercício dos poderes públicos, tendo como

elemento central os direitos humanos.

Palavras-chave: Direitos humanos, Direitos fundamentais, Direito internacional dos direitos humanos, Constitucionalização da ordem jurídica global

Abstract/Resumen/Résumé

Currently, the harmonization of national fundamental rights systems and the

internationalization of human rights can be seen as complementary developments, as well as

mutual influences between these two fields in the interpretation and imposition of norms that

protect those rights, mainly through the recognition of International Human Rights Law as

jus cogens. Furthermore, it is possible to affirm the incipient construction of a global legal

order, which places the challenge of constitutionalization beyond the States, in the attempt to

restraint public power by means of a common system of norms and values, placing human

rights as its core content.

Keywords/Palabras-claves/Mots-clés: Human rights, Constitutional rights, International law of human rights, Constitutionalization of global legal order

5

1. Introdução

Nos atuais Estados Constitucionais – Estados da matriz ocidental euro-atlântica,

estruturados sobre os princípios da juridicidade, da democracia e da socialidade (AMARAL,

2005, p. 129ss; NOVAIS, 2004, p. 40) –, os direitos fundamentais apresentam-se como matéria

constitucional central e essencial, concretizadora da norma de base do sistema jurídico, qual

seja, a dignidade da pessoa humana. Com esta natureza e neste contexto político-institucional,

os direitos fundamentais, em suas imposições sobre as demais matérias constitucionais e

irradiando-se a partir da Constituição sobre o direito infraconstitucional, podem ser analisados

em suas conexões sistêmicas, sendo possível afirmar a existência de um sistema jusfundamental

do Estado Constitucional que baliza a relação indivíduo-Estado e igualmente pauta diversos

aspectos das relações privadas (CORREIA, 2002, p. 51ss; ALEXANDRINO, 2006, p. 83-101;

STERN, 2000, p. 47ss; SARLET, 2009, p. 63ss).

Em sua estruturação sistêmica, os direitos fundamentais, consagrados nas ordens

jurídicas dos Estados Constitucionais, não se apresentam como conjunto estanque e imutável,

ao revés, erigem-se em um sistema aberto, apto a adequar-se às dinâmicas e cambiantes

exigências da dignidade da pessoa humana (CANOTILHO, 2003, p. 1159; NETTO, 2015). O

caráter aberto dos sistemas estatais de direitos fundamentais tem sido reconhecido

explicitamente em inúmeras Constituições por meio da previsão das chamadas cláusulas

abertas, que assentam a possibilidade de agregação de “novos direitos fundamentais”,

mormente de base jusinternacional ou até legal1. Mesmo diante da ausência de tais cláusulas

expressas, a abertura do sistema de direitos fundamentais não resta afastada, buscam-se outros

meios de adaptação do sistema, como a noção de direitos implícitos ou não-escritos, o recurso

a cláusulas genéricas, como a própria dignidade da pessoa humana, para embasar novas facetas

jusfundamentais, ou, ainda, o uso de construções teóricas, como a teoria dos princípios, para

justificar a “descoberta” de novas posições subjetivas encartadas em direitos mais amplos

(ALEXY, 2007; SIECKMANN, 2011; BOROWSKI, 2003; PULIDO, 2007; SILVA, 2011).

Um dos principais questionamentos que surge no percurso de investigação acerca

dessa pretensa abertura do sistema jusfundamental refere-se às influências que tal sistema

recebe a partir de fenômenos transnacionais de díspare natureza, mas que o têm impactado,

cada um a seu modo, de maneira decisiva. Por outro lado, a positivação e concretização desse

sistema jusfundamental nos cenários internos repercute para além dos Estados.

1 Vide, a título ilustrativo, com conteúdos não idênticos, o art. 5.º, § 2.º da Constituição brasileira e o art. 72 da

Constituição uruguaia.

6

Com a expressão fenômenos transnacionais identificam-se, neste artigo,

especificamente, o reconhecimento de um Direito Internacional dos Direitos Humanos e a

formação, ainda que incipiente, de uma ordem jurídica global com sua respectiva

constitucionalização, fenômenos que, como se explicita, têm corroborado o caráter aberto do

sistema de direitos fundamentais do Estado Constitucional, para além de demonstrarem

alterações substanciais nesse cenário transnacional, trazendo a lume significativas interações

destas searas quanto à matéria jusfundamental.

Em primeiro lugar, contemporaneamente é comum a existência de previsões

constitucionais que indicam normas internacionais como parâmetros interpretativos na seara

jusfundamental; observa-se, na interpretação e aplicação, no âmbito estatal, das próprias

normas internas de direitos fundamentais e das normas advindas de documentos internacionais,

a influência exercida pelas normas e pela jurisprudência internacional, além de se cogitar de

um diálogo travado entre os diversos tribunais que decidem sobre tal matéria. Verifica-se,

ademais, uma tendência de autovinculação dos Estados Constitucionais a diversas normas de

Direito Internacional, o que se precipita em previsões constitucionais que disciplinam a

recepção e incorporação dessas normas ao ordenamento estatal. Em segundo lugar, cogita-se,

cada vez mais, de uma heterovinculação em relação às normas de direitos humanos; estar-se-ia

diante de um Direito Internacional dos Direitos Humanos que vincularia a todos os Estados

independentemente da sua adesão. Perquire-se, ainda, acerca da formação de uma ordem

jurídica global e de um possível constitucionalismo global, em face dos quais os Estados

nacionais também não são propriamente chamados a aderir a normas produzidas em instâncias

supraestatais; encontram-se imersos na sociedade global e, muitas vezes, também inseridos em

experiências de integração regional (DUARTE, 2006, p. 69).

Como se percebe, trata-se de questão relevante e inafastável no atual cenário de

globalização, o que justifica o seu enfrentamento. O que se pretende apresentar, neste artigo, é

uma reflexão sobre estes fenômenos e suas interações, visando a explicitar, mais que afirmações

assentadas, questionamentos e pistas de investigação, mormente sobre o papel da difícil

universalização dos direitos fundamentais/humanos na constitucionalização desses espaços

jurídicos para além do Estado2. Inicia-se a exposição, resultado de pesquisa teórica (GUSTIN;

2 Na maior parte das vezes, no texto, usam-se as expressões “direitos fundamentais” e “direitos humanos” de

maneira intercambiável, o que se explica em face do contexto específico de interface entre o Direito interno e o

Direito Internacional e Global. Não se desconhece, no entanto, que não se trata de expressões efetivamente

sinônimas; sinteticamente, os direitos fundamentais referem direitos garantidos juridicamente no ordenamento

jurídico-positivo de um Estado e os direitos humanos designam direitos positivados no Direito Internacional

(CANOTILHO, 2003, p. 377-378/393).

7

DIAS, 2002, p. 110-113), a partir do plano da interpretação, passando-se para a análise da

heterovinculação dos Estados por normas internacionais, chegando-se, então, à ordem jurídica

global e à sua questionada constitucionalização. Ao final, são alinhadas algumas observações

conclusivas.

2. Influências recíprocas na interpretação das normas de direitos fundamentais e

humanos

Diversas Constituições atuais contém previsões determinando a interpretação das suas

próprias normas jusfundamentais segundo normas e standards internacionais, ou seja, há

disposições constitucionais que referenciam instrumentos internacionais como cânones

interpretativos do Direito interno3 (JIMÉNEZ, 2008, p. 1), operando uma abertura

interpretativa jusinternacional (ALEXANDRINO, 2006, p. 374-375; PETERS, 2007, p. 300-

303). Não é raro que doutrina e jurisprudência interna recorram a normas internacionais de

direitos humanos como cânones interpretativos mesmo que à míngua de determinação

constitucional expressa. Dentre os instrumentos internacionais erigidos como cânones destaca-

se a Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH), que tem sido invocada para

explicar e reforçar a tutela oferecida pelo Direito interno, mas igualmente para elastecer as suas

previsões (MIRANDA, 2008, p.164-167). No contexto europeu, juntam-se à DUDH, por vezes,

a Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH), e a própria jurisprudência do Tribunal

Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) (MIRANDA, 2008, p. 166-168; HESSE, 2001, p.

89; PETERS, 2007, p. 267-269). No contexto latino-americano, mais especificamente no

âmbito da Organização dos Estados Americanos (OEA), não é raro o recurso à Convenção

Americana de Direitos Humanos (CADH).

A experiência europeia tem fornecido interessante material de reflexão e que

certamente pode servir a uma construção mais generalizada a aproveitar também, respeitando-

se as suas idiossincrasias, a desenvolvimentos na realidade latinoamericana. No que tange à

interpretação das diversas normas de direitos humanos ou fundamentais, há registros sobre a

influência recíproca exercida entre as jurisdições nacionais e o TEDH; o TEDH se vale de

critérios interpretativos e conceitos de base utilizados nas jurisdições nacionais e estas, por sua

vez, também adotam métodos interpretativos e conceitos de base consolidados nas decisões do

TEDH. Destaca-se ainda que, na configuração dos direitos em si, as jurisdições nacionais, no

âmbito europeu, têm sido bastante influenciadas pela jurisprudência do TEDH (DUARTE,

2006, p. 105-108; CRAIG, 2013).

3 Vide, por exemplo, a Constituição espanhola, art. 10.2, e a Constituição portuguesa, art. 16, n. 2.

8

Cada vez mais se começa a cogitar de um diálogo entre diversos tribunais, de diversas

ordens, que tratam de matéria jusfundamental. Ainda no cenário europeu, apesar de não se

confundirem, formalmente, o Conselho da Europa e a União Europeia, a interação entre as

jurisprudências do TEDH e do TJCE (Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias) tem se

mostrado existente, mormente no sentido de se afirmar a CEDH como principal instrumento

para a construção de um catálogo de direitos fundamentais comunitários quase que

correspondente ao catálogo de direitos europeus (EISSEN, 1990; GLOAN, 1999; SIMON,

2001; KRISCH, 2010, p.129-134; PETERS, 2007, p. 297). Ainda que muitas vezes o TJCE

argumente invocando os princípios gerais de Direito, não é raro que recorra à CEDH como

“um instrumento de construção progressiva do catálogo comunitário de direitos

fundamentais” (DUARTE, 2006, p. 105-108). De fato, em uma das mais importantes decisões

do TJCE em matéria de direitos fundamentais, o caso Kadi, o Tribunal, ao lado da Carta

Europeia de Direitos Fundamentais, citou a CEDH (TZANOU, 2009, p. 150).

Esse recurso direto à CEDH leva a que se aproximem os planos europeu e comunitário,

não sem reflexos nos ordenamentos internos. É possível dizer que a CEDH estabelece um

padrão (standard) mínimo de direitos, possibilitando proteger um mínimo comum europeu que

se alia, em cada Estado, às normas internas de proteção dos direitos fundamentais (EISSEN,

1990, p. 137.), o que impulsiona uma harmonização entre os diversos Estados, ainda que não

uma efetiva uniformização como ocorre no Direito Comunitário; trata-se de um sistema

internacional subsidiário (JIMÉNEZ, 2008, p. 103-105; MIRANDA, 2012, p. 329ss).

Por outro lado, não deve passar despercebido que a formação de standards

internacionais se dá a partir de elementos coletados nas tradições constitucionais dos Estados.

Assim, a incorporação destes standards internacionais nos Direitos nacionais pode ser vista,

em alguma medida, como uma reimportação de um produto que foi modificado e se tornou

mais ou menos universalizado no discurso mundial. Pode-se vislumbrar uma convergência

vertical entre Constituições dos Estados e o Direito Internacional e, simultaneamente, uma

aproximação horizontal entre as várias Constituições dos Estados (PETERS, 2007, p. 296-297).

Vários autores vêm reconhecendo, para além da força das normas e standards

estabelecidos internacionalmente sobre a interpretação do sistema jusfundamental dos Estados

Constitucionais, a existência de um diálogo mais amplo entre jurisdições nacionais, envolvendo

as diversas jurisdições dos Estados, que passam a invocar, sem força de norma, mas como

reforço argumentativo ou de interpretação, decisões de outras jurisdições nacionais. Cogita-se

de diálogo entre Cortes Constitucionais, de empréstimo constitucional (constitutional

borrowing), de influência constitucional recíproca (cross-constitutional influence). Essa

9

situação é particularmente frequente quanto a invocações da dignidade da pessoa humana em

questões ainda controvertidas atualmente, como é o caso do aborto e do casamento

homoafetivo. Por essa via, não se pode dizer que já se tenha chegado a uma uniformização de

entendimentos acerca quer da dignidade da pessoa humana, quer dos diversos direitos

fundamentais em espécie. Ainda assim, não resta dúvida que se trata de um fecundo diálogo

relevante para dinamizar os sistemas jusfundamentais nacionais e que vai denotando alguma

convergência na sua interpretação, havendo aqueles que identifiquem aí, mesmo sem

universalidade, valores constitucionais comuns (MAUS, 2009, p. 694; EISSEN, 1999;

MCCRUDDEN, 2014, p. 45ss; BARROSO, 2012, p. 19-55; EPSTEIN; KNIGHT, 2013).

Além do plano da interpretação, e considerando também a autovinculação dos Estados

a normas internacionais, como assinalado inicialmente, as influências recíprocas de que se

cogita, precipitam-se por meio de vários instrumentos de heterovinculação dos Estados, com

destaque para o chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos.

3. O Direito Internacional dos Direitos Humanos

Pode-se dizer que, atualmente, se encontra cada vez mais reconhecido o chamado

Direito Internacional dos Direitos Humanos como ramo especializado a partir do Direito

Internacional Público, com natureza de jus cogens, vinculante para todos os Estados

independentemente de sua adesão (PIOVESAN, 2012, p. 69ss/99ss/225ss/431ss; TRINDADE,

1999, p. 17ss/31ss; TRINDADE, 2003, p. 405ss; MAZZUOLI, 2000, p. 93ss; BAPTISTA,

1998, p.127ss)4. De fato, como explica Jorge Miranda, por uma série de razões ligadas a

relevantes acontecimentos históricos, se tem vindo a reconhecer, no Direito Internacional

Público, um núcleo normativo designado como jus cogens, ainda que sua aceitação não se faça

sem dificuldades, principalmente considerando os obstáculos à sua concretização e a necessária

pressuposição de sua posição hierárquica superior em relação às normas internas (MIRANDA,

2012, p. 117ss; BAPTISTA, 1997, p. 267ss).

No centro das considerações acerca de um Direito Internacional dos Direitos Humanos

figura a Declaração Universal dos Direitos do Homem, adotada em 1948, que, mesmo não tendo

a natureza de tratado, tem-se desenvolvido, afirmado e reconhecido com caráter de jus cogens

para diversas de suas normas, assim tidas como vinculantes para todos os Estados (MIRANDA,

2012, p. 319-320; BAPTISTA, 1997, p. 400ss; KÄLIN; KÜNZLI, 2009, p. 13-14). Com a

crescente integração da comunidade internacional, o costume ganha cada vez mais relevo,

4 Não se afirma que o jus cogens abranja apenas o Direito Internacional dos Direitos Humanos; dá-se ênfase à

matéria dos direitos humanos por sua pertinência ao tema ora tratado.

10

muitas vezes já não propriamente para criar as normas, mas para tornar universais e aplicáveis

a todos os Estados normas a que estes não aderiram voluntariamente ou que não possuem por

si sós caráter obrigatório (BAPTISTA, 1997, p. 397 ss.)

A DUDH tem servido como “impulso decisivo” no desenvolvimento de standards

universais de direitos humanos, sedimentando-se os direitos enunciados com uma validade

jurídica costumeira. Hoje se pode dizer que os standards internacionais de direitos humanos

têm papel cada vez mais importante diante do Direito interno dos Estados, refletindo diversas

de suas normas internas o vetor universalizador dado pelo Direito Internacional (HERDEGEN,

2002, p. 316-320). Nessa tendência universalizadora, o Direito Internacional dos Direitos

Humanos tem uma função de garantia adicional em relação ao Direito interno dos Estados,

trazendo um reforço para a proteção da pessoa humana consagrada em nível constitucional

estatal. Para além disso, este Direito Internacional tem uma função prospectiva, uma vez que

se vão criando novos direitos progressivamente impostos nos âmbitos internos (MIRANDA,

2012, p. 311ss).

Paulatinamente, verifica-se uma “erosão do domínio reservado dos Estados” em

matéria de direitos fundamentais; o Direito Constitucional dos Estados se vê vinculado a uma

“dimensão constitucional de raiz internacional” representativa da inafastabilidade de proteção

e garantia dos direitos humanos, formando-se progressivamente um “ius commune

constitucional” (OTERO, 2007, p. 376-377; DE WET, 2004, p. 101-102). De fato, reputando-

se tratar de jus cogens, irrelevante a posição assumida pelas Constituições dos Estados, tem-se

norma internacional de aplicação obrigatória e inderrogável (BAPTISTA, 1998, p. 432-435).

Ainda assim, não é simples a relação entre o jus cogens internacional e o Direito

interno. Como explica Erika de Wet, podem considerar-se existentes, dentre outras, duas

manifestações deste jus cogens, uma interna, entendida como limitação que se coloca para as

próprias Constituições estatais, e a outra, externa, entendida como limitação da legislação

nacional relativa à imunidade dos Estados soberanos em suas relações recíprocas (DE WET,

2004, p. 101ss).

As manifestações concretas do reconhecimento deste jus cogens têm se intensificado

a pouco e pouco (DE WET, 2004). Partindo da análise da jurisprudência do TEDH, observa-se

que o reconhecimento de normas de direitos humanos ou fundamentais com caráter jus cogens

ou erga omnes tem levado a colocá-las em um patamar hierárquico de destaque, ainda que

bastante frágil, em relação a outras normas de Direito Internacional Público (DE WET, 2006a,

p. 617ss).

11

Nesse cenário, conveniente revisitar, sob novas luzes, a noção de soberania estatal.

Anne Peters chama a atenção para um possível desenvolvimento do Direito Internacional no

sentido de a soberania deixar de ser o seu princípio maior, dando lugar a uma nova base

normativa, a humanidade (humanity), o que colocaria em destaque a instrumentalidade da

soberania estatal em face dos direitos e necessidades dos indivíduos; a soberania seria um

instrumento para a proteção dos direitos humanos básicos e restaria, desta forma, limitada.

Estar-se-ia diante da transformação do Direito Internacional em um sistema centrado no

indivíduo; a soberania exige ser justificada e implica a responsabilidade do Estado de proteger

os direitos dos indivíduos. A autora sintetiza essas mudanças com a feliz fórmula segundo a

qual “humanity is the A and Ω of sovereignty” (PETERS, 2009a).

A observação de Anne Peters traz à tona outra importante evolução no Direito

Internacional, que se pode relacionar, de certa forma, com o reconhecimento deste jus cogens,

refere-se ao fato de não mais se compreender tal conjunto de normas apenas pertinente a

relações firmadas entre Estados, passando-se a admitir também, em dadas situações, os

indivíduos, as organizações internacionais e as organizações não governamentais como sujeitos

(PETERS, 2012, p. 122; PETERS, 2009b, p. 187ss/222 ss). Essa circunstância é de particular

importância, uma vez que os indivíduos passam a poder invocar, em determinados casos,

normas protetivas de Direito Internacional em suas relações com os Estados.

Diante do que foi exposto, ainda que de maneira sucinta, reputa-se inegável esta

construção do jus cogens internacional em matéria de direitos fundamentais ou humanos, com

forte influência nos Direitos internos, principalmente sobre os seus sistemas de direitos

fundamentais, ainda que relevantes desafios teóricos e práticos se apresentem para este Direito

Internacional dos Direitos Humanos, condensados na ausência de instituições e justiça

internacional, na ausência de mecanismos de controle e de imposição de suas normas.

4. A formação de uma ordem jurídica global e sua constitucionalização

Para além da ideia de um Direito Internacional dos Direitos Humanos, tem se tornado

corrente a discussão acerca da formação de uma ordem jurídica global e de um

constitucionalismo global ou transnacional, noções que expressam a tentativa de implementar

um Direito Global para além do que se entende tradicionalmente por Direito Internacional

Público, reconhecendo-se a existência, em alguma medida, de uma ordem jurídica global

(DOBNER, 2012, p. 148ss; KRISCH, 2012, p. 251-255).

Cogitar de um espaço jurídico global, no qual há uma grande variedade de estatutos

jurídicos, que têm levado a perquirir sobre um ordenamento jurídico global juntamente com os

12

vários ordenamentos estatais, ordenamentos secundários, que vão sofrendo, a partir daquele,

um processo paulatino de standardização, implica identificar uma série de dificuldades e

questões ainda sem equacionamento. Nesse contexto, anota-se que este pretenso “sistema

mundial” não possui governo nem Constituição instituída, não conta com uma autoridade

superior dotada de soberania; sustenta-se em instrumentos de cooperação e integração entre os

seus diversos sujeitos, com as inúmeros entraves e desvantagens que daí advêm (CASSESE,

2006a, p. 17-28; CASSESE, 2006b, p. 4ss/95-96).

Por outro prisma, seria possível vislumbrar uma sociedade ou comunidade

internacional que permite identificar os elementos de um ordenamento jurídico, ainda que

incipiente, quais sejam, pluralidade de sujeitos, organização e normas, ordenamento em que

não há uma sobreposição da ordem jurídica global à ordem jurídica estatal formando um

ordenamento multinível, o que há é uma grande fragmentação e diversidade (DE WET, 2006b,

p. 54-57. CASSESE, 2006a, p. 19-21; CASSESE, 2006b, p. 10). A regulação social passa a ser

descentralizada, advinda de uma pluralidade de fontes nacionais e internacionais, passa a contar

com normas de vários tipos quanto à origem, natureza, conteúdo e destinatários; o Estado se

mantém como ator importante, mas agora atua de diversos modos conjuntos com outros atores

na estruturação de uma “non-hierarchical pattern of transborder regulation” (PREUSS, 2012,

p. 38). Encontra-se, assim, no ordenamento jurídico global, uma plêiade de normas setoriais –

mas não estanques e sim conexionadas – não encimadas por um conjunto de normas que lhes

confira unidade (CASSESE, 2006b, p. 15-18). O fato de não se reconhecer, neste momento, a

existência de uma Constituição global que encime esta plêiade de conjuntos normativos não

inviabiliza a identificação de relações de ordenação entre as várias normas produzidas pelas

diversas fontes, nem tampouco inviabiliza o reconhecimento de funções constitucionais em

diversas normas e documentos internacionais existentes (PETERS, 2006, p. 599-600).

Efetivamente, não se pode deixar de anotar que esta pretensa ordem jurídica global tem se

mostrado apta a desenvolver e afirmar, com especial rapidez, um conjunto de princípios

derivados da ideia de rule of law (ou Estado de Direito), como a transparência, a obrigação de

ouvir os interessados, a obrigação de motivar as decisões e a garantia de reexame jurisdicional

das decisões (CASSESE, 2006b, p.18-21).

Diante desses fenômenos, tem-se colocado uma discussão central: a (im)possibilidade

de constitucionalização desse espaço jurídico global. Mattias Kumm (2012) divide os

estudiosos dessas transformações em triunfalistas, aqueles que defendem que se está

testemunhando o triunfo e a expansão do constitucionalismo, e preocupados ou nostálgicos,

segundo os quais se está assistindo a uma ameaça ou ao fim do constitucionalismo. O autor

13

realça que a questão acerca da possibilidade de um constitucionalismo para além do Estado

(“constitutionalism beyond the state”), que tem que ser enfrentada, é intrincada e cria uma série

de tensões com a clássica noção de constitucionalismo, colocando conceitos centrais dessa

noção em xeque, convocando uma verdadeira mudança de paradigma. Para os triunfalistas,

parece viável entender a ideia de Constituição também sem referência a estatalidade e

soberania, aplicável a diversos contextos. Os Estados continuam a ser importantes contextos

institucionais de constitucionalização, mas passam a conviver com outros, nos quais também

comparecem pretensões a “autoridade constitucional” (KUMM, 2012, p. 201ss; PETERS,

2006, p. 602ss; CANOTILHO, 2008a, p. 282).

A tentativa de conceber-se um constitucionalismo global, como explica Anne Peters,

insere-se na busca de instrumentos para compensar a desconstitucionalização em curso no

cenário do Estado nacional, ligada à globalização; ainda que não se tenha uma

constitucionalização formal na esfera global, o constitucionalismo global pode coadjuvar o

fortalecimento da legitimidade da global governance (PETERS, 2006; PETERS, 2007). A

constitucionalização é uma questão de grau e pode ser visualizada no cenário mundial como

um processo em curso, com interrupções e contradições, fragmentário e rudimentar (PETERS,

2012, p. 119; PETERS,2009b, p. 201-205). Também Erika de Wet (2006b) ensaia a concepção

de uma ordem internacional constitucional destacando a existência de uma comunidade

internacional, de um sistema de valores internacional e de estruturas rudimentares para a

implementação de um conjunto de normas procedimentais e substanciais que comporiam essa

ordem jurídica global. Essa ordem com caráter constitucional teria que se estruturar como um

Verfassungskonglomerat formado pelas várias Constituições nacionais e pós-nacionais.

A viabilidade de se reconhecer a formação de uma ordem jurídica global e de um

constitucionalismo global aparece na esteira da ampliação da noção de constitucionalismo e de

constitucionalização; trata-se da tentativa de submeter, em um determinado campo, toda ação

estatal ou governativa (governmental) a estruturas, processos e princípios advindos de uma

“constituição”. O impacto maior deste fenômeno é sentido pelos Estados nacionais, mas os

transborda; parte-se da constatação de que as atividades “governativas” são cada vez mais

exercidas para além do poder do Estado, por meio de arranjos internacionais ou transnacionais

que não se submetem às Constituições estatais, e começa a forjar-se a noção mais ampla de

constitucionalização de modo a submeter também esses arranjos a normas e procedimentos

“constitucionais” (LOUGHLIN, 2012, p. 47; DE WET, 2007, p. 22-24).

Anne Peters discute a globalização de quatro grandes princípios constitucionais:

juridicidade (rule of law), democracia, socialidade (social security) e organização do território,

14

demonstrando, não a existência de uma “monocultura global”, mas, pelo menos, a assunção de

um julgamento de valores identificado no mundo atual e apto a acomodar diversas práticas

constitucionais em diversas culturas (PETERS, 2007, p. 271ss; PETERS, 2012, p. 124-125:

PETERS, 2009b, p. 205-208). Em face da ausência de uma Constituição formal internacional,

a autora cogita de inúmeras funções constitucionais desempenhadas por diferentes normas,

princípios e documentos internacionais. A função constitutiva seria desempenhada por normas

que definem os sujeitos do Direito Internacional, a função organizativa seria adimplida por

metarregras sobre as fontes do Direito Internacional, a função limitadora estaria a cargo do

Direito Internacional dos Direitos Humanos, o fornecimento de diretrizes políticas e morais

seria feito por meio de “textos aspiracionais” e a função integradora seria efetivada por meio

de normas com alto valor simbólico, como a Carta das Nações Unidas. Estar-se-ia diante de

normas constitucionais que denotariam a constitucionalização internacional, ainda que em um

nível débil e fragmentário (PETERS, 2006, p. 585/599-602; PETERS, 2007, p. 255-256).

É importante notar que a formação de nichos normativos que demonstram a

fragmentação de regimes jurídicos transnacionais não leva a que se afirme uma fragmentação

no sentido de contradições e incompatibilidades, é possível encontrar unidade na diversidade

nesses conjuntos de normas. Trata-se de Constituições parciais, o que não é um fenômeno

anômalo, visto que mesmo as Constituições estatais têm perdido o caráter de totalidade advindo

do paradigma moderno. As várias Constituições parciais formam parte de um sistema

constitucional em que também se integra um Direito constitucional não estatal e em que as

partes se complementam em certa medida (PETERS, 2006, p. 602-603; PETERS, 2007, p. 256-

257).

Mesmo diante de tantos questionamentos, vai-se afirmando um processo de

constitucionalização do âmbito transnacional e internacional. Por um lado, as organizações

internacionais devem elas mesmas se constitucionalizar. Por outro lado, como esta esfera

transnacional e internacional tende a levar à erosão dos elementos fundacionais das modernas

Constituições estatais, é preciso constitucionalizá-la, revendo as bases do constitucionalismo e

operando uma constitucionalização compensatória no plano internacional (LOUGHLIN, 2012,

p. 63ss: KUMM, 2012, p. 202; PETERS, 2006, p. 610). A grande questão que surge nesta

“jornada da Constituição” de um conceito centrado na noção de Estado para um conceito

aplicável ao âmbito global refere-se à legitimidade democrática de uma ordem jurídica global,

o que torna o projeto de uma constitucionalização global incompleto e perigoso, segundo Petra

Dobner (2012).

15

A constitucionalização da esfera global seria compensatória da

desconstitucionalização das esferas nacionais, mas, por outro lado, aprofundaria o déficit

democrático já sentido nas esferas nacionais (HABERMAS, 2012a, p. 53; BRUNKHORST,

2012, p. 194-195; PETERS, 2006, p. 591-592). É interessante referir que os Estados que se

inserem em “transnational networks” têm dificuldade de se manter “democratically

accountable” no âmbito nacional, ou seja, os fenômenos transnacionais refletem-se no âmbito

nacional também no que tange à legitimidade democrática (KUMM, 2004, p. 915-916).

Como se vê, é complexa a transposição do conceito de constitucionalização e de

Constituição do âmbito estatal para o global. Afirmada essa complexidade e igualmente a das

discussões teóricas e das dificuldades práticas subjacentes, retratadas sumariamente acima,

parece possível assumir a necessidade de reconhecer alguns fenômenos que se têm verificado

para além dos Estados e que não se reconduzem ao Direito Internacional Público.

No que concerne aos direitos fundamentais/humanos, é de tomar emprestada a

afirmação de Martin Loughlin (2012, p. 62) acerca da necessidade de constitucionalização dessa

esfera para além do Estado, ainda que se possa preferir outra nomenclatura, no sentido de tornar

imprescindível a adoção obrigatória de parâmetros de racionalidade e proporcionalidade para

qualquer exercício de poder público, como forma de assegurar a menor interferência e a

proteção dos direitos básicos (fundamentais) do indivíduo. Pode-se cogitar da

constitucionalização como filosofia social que pretende emprestar a certas normas o status de

verdades racionais, com destaque para os princípios do constitucionalismo liberal. Trata-se de

uma filosofia centralizadora que parte dessas normas racionais visando a aplicá-las a toda e

qualquer forma de ação governativa; o exercício de qualquer poder público somente é legítimo

segundo normas fundadas na razão. Essa constitucionalização pressupõe alguma medida de

legalização e de procedimentos judiciais, bem como o reconhecimento dos direitos básicos

(fundamentais) dos indivíduos como trunfos (LOUGHLIN, 2012, p. 61-68).

Parecem interessantes, para ilustrar o fenômeno abordado, as decisões dos casos Yusuf

e Kadi, que mostram que a mudança nos sujeitos detentores de poder público na esfera

internacional tem tido importante impacto sobre o conceito de uma ordem constitucional global,

na qual os Estados eram considerados os titulares do exercício desses poderes. Como esclarece

Erika de Wet, tais decisões asseveram que somente seria viável pensar em uma ordem

constitucional global em um sistema em que se conjuguem, em complementação recíproca, as

ordens jurídicas nacionais, regionais – como a União Europeia – e funcionais – como as Nações

Unidas. Uma ordem constitucional internacional assim arquitetada teria como elemento

material fundamental um sistema de valores da ordem jurídica internacional – norma com forte

16

aporte moral, com destaque para normas de direitos humanos (DE WET, 2006a, p. 613-614;

DE WET, 2007, p. 21-22; DE WET, 2006b, p. 57-63).

Uma assertiva que se assentou no julgamento do caso Kadi foi a força de jus cogens

dos direitos fundamentais e uma certa posição de proeminência dessas normas com natureza de

jus cogens, tendo sido afirmado, na primeira instância, que este jus cogens é “understood as a

body of higher rules of public international law binding on all subjects of international law,

including the bodies of the United Nations, and from which no derrogation is possible”

(MADURO, 2008, p. 6; GRILLER, 2008, p. 530 ss; ECKES, 2008, p. 87 ss; CASSIA;

DONNAT, 2008, p. 1209; TZANOU, 2009). Além disso, parece poder-se vislumbrar nessa

decisão a afirmação de que a Corte de Justiça da Comunidade Europeia pode rever todos os

atos da Comunidade tendo como parâmetro os direitos fundamentais protegidos no Direito

Comunitário, assumindo, assim, o papel proeminente desses direitos no plano das normas

comunitárias (TZANOU, 2009, p. 139ss). Asseverou-se, em suma, a posição de destaque dos

direitos fundamentais em um “Direito global”.

Os direitos humanos ou fundamentais, apesar de não esgotarem as discussões acerca

da ordem jurídica global, ocupam o centro de tais discussões (DOBNER, 2012, p. 160). De

fato, seu papel é crucial no movimento de constitucionalização desse plano supraestatal. Como

escreve Martin Loughlin (2012, p. 62-63/69), assistiu-se a um movimento de

constitucionalização interna impulsionado por uma “revolução dos direitos” e agora se começa

a discutir a questão da constitucionalização do âmbito internacional por meio de uma “agenda

de direitos e ‘responsiveness’”.

Gunther Teubner (2012b, p. 49-50), que tem uma visão peculiar sobre o fenômeno da

globalização e seus efeitos sobre o Direito, discutindo a constitucionalização do Direito

Internacional, na qual sempre enfatiza o caráter fragmentário de tal processo, escreve que há

três complexos normativos que de fato têm propriedades constitucionais, quais sejam, jus

cogens, normas com efeitos erga omnes e os direitos humanos. Citando Anne Peters, indica

cinco critérios que demonstram a qualidade constitucional dos direitos humanos: são limites à

soberania dos Estados, formam um catálogo de valores fundamentais universalmente

vinculantes, estabelecem uma hierarquia de normas de modo que as normas obrigatórias

superiores precedem as inferiores, não são normas meramente programáticas, mas Direito

internacional positivo com prioridade constitucional, formam a base argumentativa para a

extensão judicial do Direito constitucional internacional. Gunther Teubner escreve que esses

direitos, como expressão de valores universais, passam a ser obrigatórios mesmo contra a

vontade dos Estados, mostrando a transformação do Direito Internacional de um Direito de

17

tratados de Estados convenentes em uma ordem jurídica independente que cria suas bases

constitutivas, num processo de constitucionalização.

No que tange aos direitos fundamentais, Gunther Teubner afirma que o

constitucionalismo transnacional é plenamente plausível, estes têm ex ovo status constitucional:

não seria coerente que tais direitos integrassem as ordens jurídicas nacionais como Direito

superior e, na esfera transnacional, valessem como Direito ordinário, sem prioridade.

Complementa essa afirmação argumentando que seria difícil sustentar a validade dos direitos

fundamentais na esfera transnacional se estes ficassem na dependência das contingências dos

acordos regidos pelo Direito Internacional Público, uma vez que a sua pretensão de

universalidade (claim to universality) exige validade para além dos Estados, bem como em face

de atores privados transnacionais, mesmo que muito se discuta sobre suas fontes normativas

(TEUBNER, 2012b, p. 124; TEUBNER, 2012a, p. 327-328/335-341).

Anne Peters (2009a, 2012, p. 120/131-135; 2009b, p. 161ss), por sua vez, destaca que

a “codificação dos direitos fundamentais em instrumentos internacionais vinculantes tem uma

dupla significação constitucional”, a primeira é justamente a modificação da concepção de

soberania estatal, limitando-a e impondo standards mínimos de proteção desses direitos, e a

segunda, igualmente limitadora do poder estatal, é a construção de uma esfera de proteção da

liberdade dos indivíduos. Nesta esteira, afirma que o constitucionalismo global impõe que

certos princípios constitucionais sejam alargados para o âmbito global, passando a incidir sobre

as relações entre os Estados, mas também sobre as relações destes com as organizações

internacionais e sobre as relações com os indivíduos, com destaque para os direitos humanos

ou fundamentais, separação de poderes ou construção de sistemas de checks and balances, a

democracia e mesmo a solidariedade, no plano substancial, e, no plano procedimental, a prática

da tomada de decisões pelo critério majoritário, transparência, motivação das decisões. A

incidência desses princípios teria que ser complementada pela criação de mecanismos de

controle, com acesso a uma jurisdição para garantir a sua aplicação.

É interessante notar que todas essas cogitações e transformações não levam a esvaziar

o papel dos Estados na proteção e promoção dos direitos fundamentais, pelo contrário, mostram

que não mais se pode considerar os Estados isoladamente, quer em termos práticos, quer em

termos normativos, mas que ainda são os Estados os principais instrumentos de proteção e

promoção desses direitos. A proteção desses direitos, como se percebe, não se resume mais a

domestic affairs dos Estados, transformou-se irremediavelmente em international concern

(PETERS, 2009a, p. 543), colocando em relevo, no seio da constitucionalização da ordem

global, os movimentos de interação entre a seara interna e as searas transnacionais.

18

5. Notas finais

Diante destas breves reflexões, é possível vislumbrar movimentos complementares em

sentidos contrários; de um lado, ocorre a internacionalização dos direitos humanos – a matéria

transborda as fronteiras estatais –, muitas vezes bebendo na fonte dos diversos Direitos

constitucionais; de outro lado, os instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos

vão a pouco e pouco se entranhando no Direito Constitucional dos Estados. A tradição

constitucional dos Estados influi na formação do Direito Internacional dos Direitos Humanos e

é, por sua vez, influenciada por ele; vão se formando, nesse processo, cânones e standards

normativos e interpretativos comuns, que levam a uma certa uniformização ou harmonização

dos sistemas constitucionais de direitos fundamentais (BARROSO, 2012, p. 33ss). Não se pode

desconsiderar, ainda, a formação incipiente da ordem jurídica global e sua pretendida

constitucionalização compensatória, o que tem colocado os direitos fundamentais/humanos em

destaque.

Sabino Cassese (2006b, p. 98-102; 2006b, p. 93-94) lembra que não são novos os

fenômenos de imitação entre ordenamentos distintos, levando a uma difusão de institutos

jurídicos, e que, atualmente, vivemos uma fase de transferência circular de elementos de

experiências jurídicas nacionais para a dimensão universal e depois dessa novamente para os

ordenamentos nacionais. Estes fenômenos, que evidenciam a circulação de institutos jurídicos

entre ordenamentos nacionais e a sua difusão em nível global e vice-versa, trazem a lume o

problema da universalização e da universalidade dos direitos fundamentais/humanos, direitos

que inevitavelmente passam pelos prisma de diferentes tradições culturais e políticas.

Cogitar da interpretação das normas internas de direitos fundamentais segundo as

normas e os standards internacionais, para além da própria viabilidade da universalização dos

direitos fundamentais por meio de imposições internacionais, desemboca em “um dos capítulos

mais difíceis do Direito Internacional dos Direitos Humanos contemporâneo”, como escreve

Antônio Augusto Cançado Trindade (2003, p. 301ss), o tratamento dos particularismos

culturais. O desafio parece ser equilibrar a diversidade cultural com as exigências colocadas

pelos direitos humanos de modo que as distintas tradições culturais não sejam aniquiladas, mas,

ao mesmo tempo, não sejam invocadas para mascarar violações àqueles direitos (PIOVESAN,

2011, p. 44ss; SANTOS, 2010, p. 3-45; KYMLICKA, 2010, p. 217-243). A questão não é

simples, como se vê, e toca diretamente a pretensão de se erigirem standards unitários

internacionais para os direitos humanos. A dificuldade na afirmação desses standards repousa

hoje menos na ausência de instrumentos internacionais de vinculação dos Estados e mais nas

diferenças culturais – ligadas a questões religiosas e ideológicas – dos diversos Estados, bem

19

como na ausência de mecanismos de controle da garantia desses direitos (HERDEGEN, 2002,

p. 318-319).

Diante desta dificuldade, fazem-se necessárias cross-cultural foundations para a

universalização dos direitos humanos, já que não se deve admitir a existência de uma verdadeira

contraposição entre particularismos culturais e universalização dos direitos humanos. Em todas

as culturas, há algum princípio básico de respeito pelo próximo e há o reconhecimento da

dignidade da pessoa humana, o que deve permitir alguma aproximação e diálogo (KAMALI,

2002; TRINDADE, 2003, p. 310/335ss).

De fato, mesmo que se esteja diante da “ainda tão improvável institucionalização

global dos direitos humanos”, observa-se, com Jürgen Habermas (2012b, p. 5), que o caráter

meramente utópico de uma “sociedade mundial constituída politicamente” vai se perdendo

diante da eficácia global adquirida pela “retórica e política dos direitos humanos”. Para o autor,

a dignidade da pessoa humana é a “dobradiça conceitual” que permite ligar a fundamentação

moral dos direitos humanos com a necessidade de seu esclarecimento por meio do Direito da

comunidade política, pois eles somente adquirem validade positiva em um Estado, mas têm

uma pretensão de validade universal, apontando para a necessidade de uma “comunidade

cosmopolita inclusiva” (HABERMAS, 2012b, p. 17-19/29-30). As fragilidades democráticas

de uma comunidade global não impedem que se afirmem o papel e a relevância dos direitos

fundamentais/humanos, reconhecendo sua pretensão universal como normas, uma vez que

podem ser “suficientemente fundamentadas com base em razões morais”, uma vez que se

constituem em “princípios e normas morais presumivelmente compartilhados” (HABERMAS,

2012a, p. 100ss; DE WET, 2006b, p. 71-74).

De fato, malgrado a existência de sérias dificuldades e discussões sobre a formação e

a viabilidade de uma ordem jurídica global, o que se parece assistir, é a paulatina construção e

reconhecimento de um sistema de valores comum, de um conjunto de princípios e normas

morais a ser veiculado pelos meios do Direito, no centro do qual se colocam a dignidade da

pessoa humana e os direitos humanos ou fundamentais a ela ligados (HABERMAS, 2012a;

HABERMAS, 2012b; DE WET, 2004, p. 119; DE WET, 2006a, p. 614-615).

Um sistema internacional de valores no qual os direitos humanos ou fundamentais

ocupam posição privilegiada ofereceria diretrizes para a resolução de conflitos entre os diversos

regimes e ordens parciais da esfera global, fornecendo parâmetro de controle para o exercício

de poderes públicos; tal sistema seria o cerne da ordem constitucional internacional,

desfrutando de posição especial (DE WET, 2007, p. 24 ss; DE WET,2006a; DE WET, 2006b,

p. 57-63; CANOTILHO, 2008b, p. 190ss). Os direitos humanos ou fundamentais seriam o

20

“core content” do sistema internacional de valores, sempre em evolução (DE WET, 2006a, p.

611) e em permanente relação de influência mútua com os sistemas jusfundamentais dos

Estados Constitucionais.

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