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UNIVERSIDAD TÉCNICA PARTICULAR DE LOJA
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ÁREA SOCIOHUMANÍSTICA
TÍTULO DE ABOGADO
La justicia indígena en el constitucionalismo ecuatoriano.
TRABAJO DE TITULACIÓN
AUTORA: Monteros Montaño, María del Carmen.
DIRECTOR: Celi Toledo, Israel Patricio, Mg.
LOJA - ECUADOR
2017
Esta versión digital, ha sido acreditada bajo la licencia Creative Commons 4.0, CC BY-NY-SA: Reconocimiento-No comercial-Compartir igual; la cual permite copiar, distribuir y comunicar públicamente la obra, mientras se reconozca la autoría original, no se utilice con fines comerciales y se permiten obras derivadas, siempre que mantenga la misma licencia al ser divulgada. http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/deed.es
2017
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APROBACIÓN DEL DIRECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
Magister.
Israel Patricio Celi Toledo.
DOCENTE DE LA TITULACIÓN
De mi consideración:
El presente trabajo de titulación: La justicia indígena en el consitucionalismo
ecuatoriano realizado por Monteros Montaño María del Carmen, ha sido orientado y
revisado durante su ejecución, por cuanto se aprueba la presentación del mismo.
Loja, noviembre de 2017
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DECLARACIÓN DE AUTORÍA Y CESIÓN DE DERECHOS
Yo, Monteros Montaño María del Carmen declaro ser autora del presente trabajo de
titulación: La justicia indígena en el constitucionalismo ecuatoriano, de la Titulación de
Derecho, siendo Israel Patricio Celi Toledo director del presente trabajo; y eximo
expresamente a la Universidad Técnica Particular de Loja y a sus representantes
legales de posibles reclamos o acciones legales. Además certifico que las ideas,
conceptos, procedimientos y resultados vertidos en el presente trabajo investigativo,
son de mi exclusiva responsabilidad.
Adicionalmente declaro conocer y aceptar la disposición del Art. 88 del Estatuto
Orgánico de la Universidad Técnica Particular de Loja que en su parte pertinente
io de la Universidad la propiedad
intelectual de investigaciones, trabajos científicos o técnicos y tesis de grado o
trabajos de titulación que se realicen con el apoyo financiero, académico o institucional
Autora: Monteros Montaño María del Carmen
Cédula: 1104348188
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DEDICATORIA
A Dios y a mis padres, pilares de mi vida y existencia, luz y fortaleza.
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AGRADECIMIENTO
Como estudiante de derecho aprendí que la exigencia, constancia, disciplina y
esfuerzo son el camino a seguir para lograr alcanzar las metas propuestas. Ello,
inculcado por mis docentes y padres a quienes guardo mi gratitud, particularmente a
mi director de tesis Mg. Israel Celi Toledo mi mejor guía en la academia.
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ÍNDICE DE CONTENIDOS
CARÁTULA ................................................................................................................... i
...
1. PLURINACIONALIDAD Y JUSTICIA INDÍGENA EN ECUADOR ............................ 6 1. 1. Evolución histórica de los derechos de los pueblos y nacionalidades indígenas en ecuador ............................................................................................. 7
1.1.1.Época Colonial ......................................................................................... 7
1.1.2. Período Liberal ........................................................................................ 8
1.1.3. Primeras Organizaciones Indígenas ........................................................ 9
1.1.4. Intervención de la Iglesia ....................................................................... 10
1.1.5. Reforma Agraria .................................................................................... 11
1.2. Luchas, demandas: plurinacionalidad ......................................................... 12
1.2.1. Retorno a la Democracia ....................................................................... 12
1.3. De la concepción liberal a la concepción intercultural de la nación .......... 15 1.4. Plurinacionalidad y derechos reconocidos en la constitución de 1998 ..... 17 1.5. Tránsito al reconocimiento de la plurinacionalidad y otros derechos de pueblos y nacionalidades indígenas en la constitución de 2008 ...................... 21
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1.6. Reconocimiento de la plurinacionalidad, derechos de los pueblos y nacionalidades indígenas y de la naturaleza en la constitución de 2008 ......... 23
1.6.1. Derechos sobre sus territorios y derechos de la naturaleza ................... 26
1.6.2. Consulta previa ...................................................................................... 29
1.6.3. Circunscripciones territoriales y sus autoridades ................................... 31
1.6.4. Conocimientos colectivos, ciencias y saberes ancestrales .................... 32
1.6.5. Patrimonio cultural ................................................................................. 32
1.6.6. La educación cultural bilingüe ................................................................ 33
1.6.7. Derecho a sus propias formas de justicia .............................................. 34
2. JUSTICIA INDÍGENA ............................................................................................. 36 2.1. Pluralismo jurídico ......................................................................................... 37 2.2. Derecho indígena ........................................................................................... 37
2.1. Elementos que caracterizan y definen a la justicia indígena ..................... 38
2.2.1.1. Milenaria ............................................................................................. 38
2.2.1.2 Colectiva .............................................................................................. 38
2.2.1.3. Evolutiva ............................................................................................. 38
2.2.1. 4. Ágil, oportuna y dinámica ................................................................... 39
2.2.1.5. Justa ................................................................................................... 39
2.2.1.6. Oral..................................................................................................... 39
2.2.1.7. Gratuita ............................................................................................... 40
2.3. Derecho propio .............................................................................................. 41
2.4. Legitimidad de la justicia indígena ............................................................... 42 2.4.1. Justicia indígena a nivel de convenios y tratados internacionales 43 2.4.1.1. Convenio 107 de la OIT ...................................................................... 43
2.4.1.2. Convenio 169 de la OIT ...................................................................... 45
2.4.1.3. Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas ........................................................................................................ 47
2.4.2. Normativa Nacional ............................................................................. 48 2.4.2.1. Autoridades indígenas, jurisdicción y derecho propio ......................... 49 2.4.2.1.1 Autoridades indígenas ...................................................................... 49
2.4.2.1.2.Jurisdicción de autoridades indígenas .............................................. 50
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2.4.2.1.3. Competencia en r
2.4.2.1.4. Competenci
5!
2.4.2.2. Participación de las mujeres en la justicia indígena ............................ 57
2.4.2.3. Normas y procedimientos propios de los pueblos y nacionalidades
indígenas para la solución de conflictos internos ........................................... 62
2.4.2.4. Procedimientos de las comunidades indígenas .................................. 63
2.4.2.4.1. Willachina ........................................................................................ 63
2.4.2.4.2. Tapuykuna ....................................................................................... 63
2.4.2.4.3. Chimbapurana ................................................................................. 63
2.4.2.4.4. Kishpichirina .................................................................................... 63
2.4.2.4.5. Paktachina ....................................................................................... 64
2.4.5. Derecho penal y justicia indígena .......................................................... 65
2.4.6. Respeto a las decisiones de la jurisdicción indígena ............................. 67 2.4.7. Control de Constitucionalidad de las resoluciones de la jurisdicción
indígena .......................................................................................................... 69
2.4.8. Mecanismos de Coordinación y Cooperación entre la jurisdicción
indígena y la jurisdicción ordinaria ................................................................... 71
2.5. Ley de deslinde jurisdiccional en Bolivia .................................................... 72 2.6. Proyecto ecuatoriano .................................................................................... 73
2.6.1. Mecanismos .......................................................................................... 73
2.6.1.1. ..73
2.6.1.2.
..74
4
..74
2.6.2.2. Principi
2.6.2.3. Principio de respeto de los dere
5
..75
2.6
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3. ANÁLISIS DE CASOS ........................................................................................... 78
3.1. La Cocha I ....................................................................................................... 79 3.1.1. Antecedentes ......................................................................................... 79
3.1.2. Hechos de la Resolución Nº 0002-2003-
CC .79
.. .81
3.2. La Cocha II ..................................................................................................... 82 3.2.1. Hechos de la sentencia Nº 113-14-SEP-CC .......................................... 82
3.2.2. Acción Extraordinaria de Protección 0731-2010-EP .............................. 85
3.2.3. Resolución Final .................................................................................... 87
3.2.4. Voto salvado .......................................................................................... 89
3.2.5. Análisis del caso ................................................................................... 91
3.2.5.1. Competencia ...................................................................................... 91
3.2.5.2. Análisis de fondo ................................................................................ 92
3.3. La Cocha I y La Cocha II ................................................................................ 99 3.4. Caso Nº 0072-14-CN ..................................................................................... 100
3.4.1. Hechos ............................................................................................... 101
3.4.2. Consideraciones y Fundamentos de la Corte Constitucional en sentencia
...................................................................................................................... 102
3.4.3. Determinación de los problemas jurídicos a resolver ........................... 103
3.4.4. Sentencia ............................................................................................ 105
3.4.5. Análisis jurídico .................................................................................... 105
CONCLUSIONES ..................................................................................................... 108 .110
BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................ 111
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RESUMEN
La justicia indígena, desde sus raíces, evolución, implementación y características
existe desde el tiempo primitivo de los asentamientos de pueblos y nacionalidades
indígenas, no solo en Ecuador sino en toda la región andina. Ha recibido la calificación
de justicia rudimentaria, salvaje y primitiva tanto por los medios de comunicación como
por ciertas autoridades de la justicia ordinaria.
A pesar de que la justicia indígena ha sido reconocida constitucionalmente, en la
última década surgieron algunos casos hito que han sido objeto de vastos análisis
jurídicos constitucionales y de derechos humanos en nuestro país, en los que se han
marcado importantes precedentes jurisprudenciales.
Con este antecedente, y debido a la falta de coordinación y cooperación entre los dos
sistemas jurídicos que tenemos en nuestro país, el objetivo de esta investigación es
evaluar, desde un enfoque de derechos humanos comprometido con el estado
Plurinacional, tres casos relevantes en los que se expone el conflicto existente entre
justicia indígena y justicia ordinaria.
Palabras clave: Justicia Indígena, reconocimiento constitucional, coordinación y
cooperación, sistema jurídico, derechos humanos, principios jurídicos, Corte
Constitucional.
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ABSTRACT
Indigenous justice, exists since the first indigenous people and native communities live
not only in our country but in all our Andean Region. The origin, evolution,
implementation, and characteristics of the indigenous justice raised with all the native
communities that still live in Ecuador. Journalists and in general the media say that
indigenous justice is primitive, savage and a kind of rudimentary system of justice.
In spite of the constitucional recognition of indigenous justice, the last decade has been
represented for some important cases about indigenous justice and human rights that
were analized by the Constitutional Court and some legal authorities. Cases that
introduced legal precedents in our system
With those experiences, and because of the lack of coordination and coopertation of
both legal systems in our country, the objective of this investigation is to evaluate from
the perspective of human rights and our plurinational state, three relevant cases in
which the conflict of coordination and cooperation of both juridical system is exposed.
Among the results that were found in this work, the most important is the evident lack
of harmony, coordination and cooperation between indigenous justice and our
occidental legal system.
As an important conclusion we can affirm that the legal rules and principles that guides
our legal system in Ecuador reffering specialy the application of indigenous justice in
the Constitution, are established and recognized by the judges of the Constitutional
Court and those are the ones that have to rule the application and administration of the
cases of indigenous justice.
Key words: Indigenous justice, constitutional recognizement, coordination and
cooperation, legal system, human rights, lega, Constitutional Court.
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INTRODUCCIÓN
El propósito de esta investigación es analizar varios casos de conflicto entre la justicia
ordinaria y la justicia indígena desde un enfoque complejo e interdisciplinario de
Derechos Humanos, desarrollado a través de líneas jurisprudenciales y fuentes
secundarias.
Los procesos de transformación constitucional protagonizados por las luchas sociales
e indígenas han desencadenado cambios en los estados latinoamericanos en las
últimas décadas. Ello ha generado innovaciones en la normativa, jurisprudencia y en
las políticas públicas de los países andinos.
Los cambios producidos han permitido a los pueblos y nacionalidades indígenas
promover la construcción de un Estado plurinacional, en base al reconocimiento
constitucional de sus derechos colectivos y a la constitucionalización del principio de
interculturalidad y de los principios de otras formas de desarrollo, basadas en el
equilibrio entre los seres humanos y la naturaleza (Trujillo, 2002). Es decir, se trata de
varias reivindicaciones que se traducen en instituciones concretas de la Constitución y
de las normas infra constitucionales que produjeron cambios a nivel normativo, judicial
y de políticas públicas. Por esto, la importancia de estudiar un fenómeno de tal
trascendencia desde un enfoque de derechos humanos. El estudio de este fenómeno
se ve además justificado por la necesidad de promover la diversidad y el
enriquecimiento cultural dentro de los países andinos.
de profundizar el análisis de casos
conflictivos, demostrando la falta de armonía que existe entre los dos sistemas
jurídicos que conviven en el Ecuador (Santos y Grijalva, 2012). Tema desarrollado en
tres capítulos: El primero, que analiza las implicaciones del reconocimiento del Estado
Plurinacional y del reconocimiento amplio de derechos individuales y colectivos en
materia de justicia indígena
El segundo capítulo que busca evaluar el diagnóstico y las propuestas sobre las
relaciones de coordinación entre la justicia indígena y justicia ordinaria.
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En el tercer capítulo se analizan de forma crítica tres casos hito que develan los
problemas de coordinación en la administración de los dos tipos de justicia que
conviven en el Ecuador.
La importancia de esta investigación sobre justicia indígena está ligada al
reconocimiento del pluralismo jurídico, entendido como la coexistencia de sistemas
jurídicos distintos dentro del Estado Constitucional, pues es un tema poco o nada
abordo en nuestra ciudad y en nuestro medio, no se conocen los alcances y el fin de la
justicia indígena además de que es constantemente catalogada de primitiva, no se ha
profundizado en estos calificativos. Es por ello, la importancia de este trabajo de
investigación, pues la justicia indígena está reconocida como sistema jurídico válido y
aplicable en nuestra Constitución.
La justicia indígena presenta rasgos emancipadores que pueden favorecer la
construcción de un Estado plurinacional. En esta forma de Estado, el diálogo de
sistemas jurídicos plurales con rasgos emancipadores, favorecería la construcción de
una justicia más reparadora y equitativa (Santos, 2010).
Estudios existentes sobre neoconstitucionalismo andino, justicia indígena,
plurinacionalidad e interculturalidad en el Ecuador, dan cuenta de que los lineamientos
sobre los cuales se rige la justicia indígena no son claros, son vagos y producen
irregularidades en el momento de ser aplicada. Se confrontan con la justicia ordinaria
cuando los casos conocidos por la justicia indígena son mediatizados (Ávila, 2016);
(Santos, 2012). Dichos estudios y el análisis de casos hito me han permitido dar
respuesta a la hipótesis planteada: ¿Existe una deficiente coordinación y falta de
armonía en la aplicación y relación entre la justicia ordinaria y la justicia indígena?
Por ello, luego del desarrollo de este trabajo de investigación, llevada a cabo mediante
un análisis doctrinario, hermenéutico de la historia y evolución de la justicia indígena,
su aplicación, contenido y casos hito que se han dado, se evidencia que tanto la
justicia indígena como la justicia ordinaria son dos sistemas jurídicos modernos que
conviven actualmente en una sociedad; por lo tanto la lógica de su aplicación necesita
renovarse de manera continua hasta lograr la convivencialidad armónica de los dos
tipos de justicia en nuestro Estado.
El desarrollo de este trabajo de investigación me ha brindado la oportunidad de
conocer la evolución de los pueblos y nacionalidades indígenas, su sistema jurídico,
aplicación de éste en base a su reconocimiento constitucional. Sin embargo, existen
muchas aristas respecto al tema, además de escasos datos sobre la justicia indígena
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en la Costa y Amazonía, lo que evidencia que el tema no es prioritario para el
desarrollo de trabajos de investigación.
La metodología empleado en el presente trabajo de investigación es la la cualitativa
mediante el análisis jurídico de los -14-
los mismos que son relevantes en la justicia indígena, vistos además desde el enfoque
de Derechos Humanos que recoge la Constitución ecuatoriana y los instrumentos de
Derechos Humanos. El análisis de estos casos se basará en los métodos
hermenéuticos de recibo en la jurisprudencia contemporánea, me refiero al método de
ponderación, y a los elementos de la interpretación evolutiva, sistemática, teleológica y
gramatical. Los criterios a evaluar en cada caso se definirán en una tabla de verdad
que permitirá un estudio comparativo.
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CAPÍTULO 1
PLURINACIONALIDAD Y JUSTICIA INDÍGENA EN ECUADOR
! 7
1.1. Evolución histórica de los derechos de los pueblos y nacionalidades indígenas en Ecuador
1.1.1. Época Colonial.
La importancia del reconocimiento del derecho indígena se remonta a la época de la
Invasión Española con su llegada al Tawantinsuyo en el año de 1532 (Llásag, 2012).
Los españoles se establecieron en estas tierras y trajeron: idioma, religión, valores,
prejuicios y formas de vida. Como consecuencia de ello, surge una nueva identidad
con elementos de las dos culturas manifestándose así en el mestizaje como una
nueva realidad e identidad, con sus propias formas muchas veces contradictorias
(Ayala, 2004).
Si bien es cierto, la conquista española se produjo de manera violenta pero la
dominación ejercida se extendió durante cientos de años. Al inicio de esta época los
conquistadores se valían de las autoridades indígenas para mantener el poder sobre
el pueblo conquistado. Fue a fines del siglo XVI cuando se evidencia una
consolidación de la estructura colonial (Salomón, 1988).
El sistema colonial da paso a la creación del sistema de haciendas cimentado en el
concertaje indígena. Mediante el concertaje, los indígenas trabajaban bajo condiciones
inhumanas quedando ligados a deudas eternas que los hacían esclavos de la
hacienda para la que brindaban sus servicios.
Luego de muchos años de explotación bajo el yugo español, la resistencia indígena se
fue expresando en la vida cotidiana con manifestaciones de violencia que se
evidencian en la segunda mitad del XVIII realizando levantamientos con la
cooperación de los criollos (Moreno, 1978).
El siglo XIX estuvo lleno de transformaciones con la Independencia del Ecuador que
se dio el 10 de agosto de 1809. Aunque los indígenas no formaron parte activa en la
guerra de la independencia sufrieron sus consecuencias. Pese a que su situación no
varió hubo el intento de integrarlos formalmente a la ciudadanía.
En la primera Constitución en el año 1830 se hace legítimo el sistema colonial,
fortaleciendo el sistema de haciendas que funcionaba basado en el concertaje que no
fue materialmente abolido (Llásag, 2012).
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El sistema colonial continuaba separando a blancos y a indios, con leyes, atribuciones
y deberes que eran diferentes para unos y otros, siendo así que facilitaban la
conservación del dominio sobre los indígenas. A pesar de que el poder se encontraba
en manos de los criollos (Borchart,1998), los indígenas vivían vidas paralelas a ellos,
obligándolos a relacionarse manteniendo autoridades, costumbres y derechos propios
en una situación asimétrica y preconizando el mestizaje (Ayala, 2004).
1.1.2. Período liberal
La Revolución Liberal se inicia en el año 1895, siendo su ideal el reivindicar la
identidad mestiza y la necesidad de democratizar la política y el Estado (Roig, 1995).
Para lograrlo, se construyeron grandes obras como el ferrocarril trasandino que
fomentó la integración de las regiones y mejoró la situación del Ecuador a nivel
internacional. Además, con el telégrafo, la Ley de Caminos, el laicismo y la institución
de autoridades seculares se produjeron grandes cambios materiales en la sociedad
que dieron un giro a la forma de ver al Estado (Estrella, 1985).
Del cambio producido en esta época se colige que se produjo una fuerte movilización
de sectores populares tanto urbanos como rurales (Ayala, 2004).
Uno de los actores clave en este período de la historia fue Eloy Alfaro. En su gobierno
se establecieron medidas formales que buscaban acabar con el maltrato a los
indígenas implementando un jornal mínimo de trabajo y eliminando la prisión por
deudas, a pesar de ello el cambio real no se avizoró de inmediato (Guerrero, 1994).
El sistema de haciendas desaparece del marco legal en el año 1918 gracias a algunas
luchas y eventos producidos internacionalmente, pero la explotación indígena continúa
hasta 1970.
La izquierda socialista surge con fuerza en el año de 1920 buscando criticar algunos
cambios en las políticas económicas que afectaban a algunos sectores del país.
Asimismo, la izquierda socialista profundizó sobre la visión mestiza, la nación y las
condiciones sociales (Ayala, 1989).
De lo mencionado, además de los cambios que se produjeron se evidencia que el
Estado empieza a formar un proyecto nacional diferente, en el que se empiezan a
incluir como actores de cambio a las personas pobres que eran conocidas por su
situación de explotación y miseria en la que vivían haciendo de esto parte de su
identidad. El nuevo proyecto nacional incluía a estas personas como actores y
enfrentaba las oligarquías criollas y al poder internacional (Aguirre, 1972).
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En 1925 se establecen los primeros contactos entre partidos de izquierda con
movimientos indígenas. Estos contactos se dieron por la exigencia del movimiento
indígena consiste en el reconocimiento del pago de salarios justos, educación bilingüe
y más. Dichas demandas, dieron lugar a sublevaciones de causa comunitaria, en las
que surgieron liderazgos como el de Tránsito Amaguaña, que han sido aplaudidos por
el impacto social que han logrado a lo largo de la historia, incluso a nivel internacional
(Llásag, 2012).
1.1.3. Primeras Organizaciones Indígenas
En 1927 los movimientos indígenas empiezan a organizarse en sindicatos integrados
por huasipungueros, arrimados y yanaperos1 (CONAIE, 1989), que buscaban seguir
en la lucha por la reivindicación de sus derechos.
Los movimientos y sindicatos se expandieron en las regiones del país hasta 1931, año
en que se intentó organizar el primer Congreso de Organizaciones de Cayambe. El
primer mandatario de ese entonces, Isidro Ayora, no lo permitió y ordenó cerrar
caminos. Esta medida generó disgusto en las comunidades indígenas causando una
resistencia aún mayor, de tal forma que en 1934 reunieron a la confederación de
Cabecillas Indígenas constituyéndose el pilar fundamental para la organización del
movimiento indígena a nivel nacional.
Como consecuencia de la repercusión e impacto que causó la sublevación indígena,
las derechas tanto de la sierra como de la costa buscaron reprimir estos movimientos
creando la Ley de Comunas en 1937. Esta ley imponía que las comunas queden
sujetas políticamente al Teniente Político y administrativamente al Ministerio de
Prevención Social, actualmente Ministerio de Agricultura, Ganadería, Acuacultura y
Pesca. Éste último, se mantiene en la actualidad siendo evidente que no se ha
superado la relación de subordinación que tienen los indígenas y su organización
frente al modelo eurocéntrico de organización estatal (Llásag, 2012).
El Ministerio no solamente tiene competencia para llevar un registro de las comunas,
además, les impone algunas obligaciones mediante sus reglamentos, ejerciendo de
esta manera control y poder sobre ellas (CONAIE, 1989).
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!1 Huasipungueros: Indígenas entregados en encomienda o por costumbre, para que realicen trabajos en haciendas bajo la modalidad de chantaje y sin remuneración. Arrimados: Personas que vivían en las haciendas, al amparo de sus dueños. Yanaperos: Indígenas que prestaban sus servicios sin salario a cambio del derecho de uso gratuito de los pastos, agua y caminos.
! 10
La Ley de Comunas además de otras imposiciones, obligaba a los padres indígenas a
que matriculen sus hijos en escuelas de habla castellana, minando su autonomía y
desconociendo la diferencia de la cosmovisión indígena con la occidental (Ibarra,
2004).
La tragedia territorial ocurrida entre Perú y Ecuador, conocida como la Guerra del 41
generó un trauma en la identidad nacional (Ibarra, 1999). El país desarrolló
impotencia, fracaso y resentimiento (Ayala, 2004).
1.1.4. Intervención de la Iglesia
Es descollante el protagonismo que tuvo la Iglesia Católica junto con algunos partidos
de izquierda desde 1938 hasta 1970 en el proceso de emancipación indígena. Con la
labor de ciertos personajes destacados en la historia del Ecuador como Leonidas
Proaño.
Buscando mejorar las condiciones de vida de los indígenas, este sacerdote hizo
pública la situación de explotación física, moral, religiosa, intelectual y económica en la
que vivían los indígenas en Chimborazo y decidió actuar en beneficio de ellos (Proaño,
2006).
Una vez que advirtió que no tendría apoyo de la cúpula eclesiástica, decidió actuar
con ayuda de pocas personas en la creación de un centro destinado a la formación de
los indígenas: Tepeyac, en donde se enseñaba teología, contabilidad, realidad social,
política y redacción. Debido a su labor en beneficio del pueblo indígena sufrió muchas
persecuciones, pero su condición de obispo lo favoreció.
En este centro de estudios se formaron muchos líderes y dirigentes indígenas de
movimientos sociales ecuatorianos como los de Ecuarunari (Llásag, 2012).
Las organizaciones que se constituyeron en esta época fueron:
Confederación Ecuatoriana de Obreros Católicos en 1938.
Federación Ecuatoriana de Indios y la Confederación Ecuatoriana de Obreros
(FEI) en 1944.
Federación Nacional de Organizaciones Campesinas en 1960.
La Federación Ecuatoriana de Indios fue dirigida en sus inicios por Dolores Cacuango
y luego por Tránsito Amaguaña y su centro de acción era principalmente la provincia
de Pichincha. Luego se extendió hacia el resto de provincias de la Sierra. Los
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derechos que la FEI reclamaba eran la reivindicación de tenencia de tierras, trato
justo, educación y salarios justos (CONAIE, 1989).
1.1.5. Reforma Agraria
Hasta la década de los años 60 ocurrieron grandes transformaciones económicas,
políticas y sociales, pero fue a partir de ésta década que se avizora el agotamiento del
proyecto nacional mestizo (Carrión, 1988); y como consecuencia de siglos de
resistencia los pueblos indígenas demandan reivindicaciones económicas, sociales,
culturales, de tierra y finalmente es cuando surge la demanda de los pueblos
indígenas al reconocimiento de su realidad propia como pueblo y los partidos
socialistas logran insertar la cuestión indígena en el debate nacional (CONAIE, 1989).
Posteriormente, en 1964, se aprueba la Ley de Reforma Agraria. Ley restrictiva en la
que se preveía la entrega de pedazos de tierra a los huasipungueros, acabando de
esta manera el vínculo de patrón- esclavo que existía entre hacendados e indígenas.
Ésta ley elimina las relaciones precapitalistas y trajo un limitado cambio en la
propiedad rural (Barsky, 1984).
La Ley de Reforma Agraria dicta medidas que no fueron del todo favorables para los
indígenas ya que lo que ellos buscaban era que les sean asignados sus huasipungos
y no tierras baldías y lejanas (CONAIE, 1986).
La Reforma Agraria perjudicó a las comunidades pertenecientes a la Amazonía y la
Costa porque se descubrió la existencia de petróleo y con ello surgió el modelo
productivo extractivista que se mantiene hasta nuestros días (Acosta, 2012). Por ello,
las comunidades la Amazonía y la Costa quedaron desprotegidas.
A partir del año 1972 los movimientos indígenas se separan parcialmente de los
partidos de izquierda con la creación de Ecuador Runacunapac Riccharimui
Ecuarunari. En una Asamblea celebrada en este año deciden limitar la participación de
personas ajenas al movimiento, exceptuando la Iglesia que impulsó la creación de
organizaciones provinciales.
El movimiento logra gran acogida a nivel de todo el país con sus propuestas
progresistas e innovadoras por la lucha del cambio social, pero esto constituía
oposición a las políticas que deseaba implementar el gobierno para modernizar el
Estado.
En 1978 entra en vigencia una nueva Constitución que reconocía el derecho al voto
voluntario de los analfabetos, lo que constituyó un avance en cuanto al reconocimiento
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de derechos de ciertos grupos sociales. (Ayala, 2004). En esta Constitución aún se
refleja que los indígenas no eran considerados ciudadanos. No podían ejercer los
derechos políticos de elegir y ser elegidos (Pacari, 2004).
En el período comprendido entre 1978- 1979 el descalabro del modesto Estado social
construido durante el boom petrolero constituye un elemento histórico descollante.
Este hecho se produce con la liberalización del mercado financiero y de bienes y
servicios, además la intención de debilitar a los partidos políticos y al movimiento
sindical. A pesar de muchos análisis que se hicieron en torno al tema no sobresalieron
porque eran de tinte opositor al gobierno de turno (Trujillo, 2009).
1.2. Luchas, demandas: plurinacionalidad.
1.2.1. Retorno a la Democracia
Alrededor de los años 80 la mayoría de los países de América Latina buscaron
retornar al modelo democrático, pero se encontraron con una gran crisis por la caída
de los precios de petróleo y la reducción de importaciones. El pago de la deuda
externa era cada vez más difícil. El Fondo Monetario Internacional (FMI) ejerció
presión para la modernización del estado que consistía en privatizar la empresa
pública y liberar el mercado financiero, junto con la creciente reducción del gasto
social (Endara, 1999). Estas políticas incluían ajustes tributarios no redistributivos,
impuestos por el Banco Mundial y el FMI.
En 1980 en Sucúa se constituye el Consejo Nacional de Coordinación de las
Nacionalidades Indígenas del Ecuador cuyo objetivo era conciliar las reivindicaciones
clasistas con las culturales. Esta confederación se convirtió en la Confederación de
Nacionalidades Indígenas del Ecuador CONAIE en el año de 1986 (CONAIE, 1989).
La CONAIE reclamó el estatuto de pueblos y nacionalidades con derecho a la
autonomía y territorio, y propone como alternativa la propuesta del Estado
Plurinacional. Propuesta que generó rechazo en la opinión pública que pensaba que
esta denominación lesionaba la nación ecuatoriana indivisible y homogénea (Ayala,
2004).
En esta década se dio una cooptación individual por parte de los partidos políticos, el
movimiento indígena creyó necesario avanzar en su crecimiento orgánico y estructural
y sentar bases de un proyecto político nacional que propenda a la construcción de un
modelo de estado que incluya la diversidad, a una nueva forma de ejercer el poder y al
reto de construir sistemas de representación y elección que permitan superar los
! 13
límites existentes en el ejercicio de la democracia y más aún cuando la democracia
liberal excluía a los indígenas de su participación (Pacari, 2004).
La crisis económica se inicia en el Ecuador en el año de 1882. A partir de ello, los
gobernantes han dado preferencia a la aprobación de sus decisiones económicas por
parte de los organismos internacionales que tienen estrecha relación con las
instituciones financieras internacionales y la banca extranjera. Siendo así que han
descuidado las demandas de la sociedad civil que han venido manifestándose a lo
largo de la historia (Stiglitz).
En 1988 el diputado Enrique Ayala Mora presenta el proyecto de Ley de
Nacionalidades Indígenas del Ecuador, que no fue discutido en el Congreso (Llásag,
2012). En este proyecto se plasma la idea de que no se trata de dividir al Ecuador en
soberanías étnicas regionales sino de superar la percepción de la nación mestiza
como única y empezar a asumir que el Ecuador es un país heterogéneo, en el que la
construcción nacional debe superar la dominación étnica y la discriminación de los
indios, aceptando las diferencias regionales como una fortaleza que debe expresarse
en la descentralización (Ayala, 2004). Mas, en este mismo año se legalizó la
educación bilingüe intercultural en el Ecuador, queriendo de esta manera unificar al
Estado, pero imponiendo siempre la cultura dominante ya que dicha legalización no
llegó a la práctica (Llásag, 2012).
Por otro lado, desde una visión del imperialismo norteamericano se propugna la
necesidad de evitar el desarrollo político y organizativo de los pueblos y
nacionalidades indígenas adoptando medidas represivas en su contra. Se crearon
varias Organizaciones no Gubernamentales (ONG) con el fin de que lleven un modelo
de enseñanza económica capitalista a los pueblos indígenas generando discordia
entre los miembros de las comunidades. En este período se favoreció el
fortalecimiento de liderazgos locales que se consolidaron mediante la gestión de
recursos y proyectos provenientes del Estado, especialmente en el gobierno de
Rodrigo Borja y de las ONG. Ello explica el gran alcance del levantamiento de 1990
(Ramón, 1992).
Como resultado de todos estos acontecimientos en 1990 empiezan a generarse
levantamientos indígenas a nivel nacional, hasta que se produjo la toma de la Iglesia
por diez días desde el 28 de mayo al 8 de junio de 1990 (Hernández, 2011). La Iglesia
católica tuvo que intervenir con el Gobierno para entablar un diálogo con dirigentes
indígenas, logro que nunca antes se había alcanzado.
! 14
Los levantamientos tuvieron tal repercusión que la gente urbana comprendió la
importancia de la problemática indígena a nivel nacional. A pesar de ello, no se logró
el reconocimiento de la plurinacionalidad porque el gobierno defendía la idea de que
esto buscaban con el fin de dividir al Estado.
La posición del gobierno obligó al movimiento indígena a defender su postura
estableciendo que, para lograr una igualdad se requiere reconocer la diferencia y
cambios de estructuras políticas, sociales, económicas y culturales. Postulados
reconocidos y aprobados posteriormente en el año de 1993 en el proyecto político de
la CONAIE.
En la década de los 90 se produjeron cambios significativos y de gran agitación en el
Ecuador. Aunque el movimiento obrero sufrió perjuicios y su respuesta fue débil otros
movimientos sociales, especialmente el indígena creció significativamente y
enfrentaron firmemente las medidas de ajuste (Acosta, 2001).
En el período comprendido entre 1988- 1992 el gobierno de Rodrigo Borja se
preconizaron los derechos de los ciudadanos, pero este gobernante a la hora de
ejercer las políticas deja un sinsabor ya que descuida una serie de promesas
socioeconómicas y con esto la crisis se acentúa (Ayala, 2004).
Durante el período presidencial de Rodrigo Borja, el movimiento indígena empezó a
sublevarse en busca del reconocimiento de sus derechos y la asignación de sus
huasipungos (CONAIE, 1989).
Por ello, el primer mandatario de ese entonces tuvo que entregar títulos de propiedad
a más de 100 comunidades indígenas, pero sin reconocer que eran para su beneficio.
Tratando de acallar la sublevación indígena y no realizando las reformas
constitucionales (Llásag, 2012).
Luego de la entrega de los títulos de propiedad y de los antecedentes de la Reforma
Agraria, que sin duda han dejado una huella indeleble en la historia del pueblo
indígena, el movimiento indígena apaciguó las movilizaciones generadas para
reclamar la reivindicación de sus tierras y surge la demanda de este pueblo en busca
su aceptación y pertenencia étnica en el Ecuador (Andrade, 2004).
1.3. De la concepción liberal a la concepción intercultural de la nación.
! 15
El pueblo indígena empieza a movilizarse con resistencia y eclosiona un conflicto
mucho mayor: la búsqueda de la pertenencia y aceptación de su identidad en la
Constitución. Lo que requería una reforma al artículo uno de la Carta Política de 1978
para que sea reconocida la plurinacionalidad. Término incipiente en la historia del
Ecuador, que hasta la actualidad genera grandes debates.
La plurinacionalidad implica el reconocimiento del derecho a ser diferentes, a
considerarse a sí mismos diferentes y a ser respetados como tales. Además, la
plurinacionalidad al reconocer su pertenencia al Estado debe concederles el derecho a
participar en las decisiones y los beneficios del desarrollo integral (Pacari, 2009).
En 1994 luego de reiterados levantamientos, los indígenas logran negociar con el
Estado para que no divida las tierras que pertenecían a las comunidades, pueblos y
nacionalidades indígenas. El tema tierra es una preocupación de los constituyentes de
la CONAIE, expone que no se puede comprender al movimiento indígena sin prestar
atención a las transformaciones en el área rural (Andrade, 2004).
El reconocimiento de las tierras y su posterior negociación son de suma importancia.
El pueblo indígena logró de esta manera reivindicar sus derechos a la tierra, factor que
va mucho más allá del hecho de atribuirles una parcela para su trabajo.
Constituyéndose este hecho en un precedente para las futuras demandas que exigen
el reconocimiento y el respeto de su identidad, cosmovisión y territorio ancestral
(CONAIE, 2007).
El reconocimiento de estas demandas sobre la pertenencia y la no violación de sus
tierras fortaleció su aspiración a ser reconocidos y aceptados en el territorio nacional.
Los ciudadanos empiezan a ver al país como heterogéneo y diverso, y no como
integrado por una cultura dominante a la que los pueblos indígenas deben adaptarse
para sentirse parte de la sociedad (Ayala, 2004).
Pachakutik- que buscaba recoger los intereses que
protegían la diversidad y la defensa de las culturas ancestrales y sus territorios.
Con el surgimiento de este movimiento, la situación del movimiento indígena cambia
radicalmente para las elecciones de 1996. Los indígenas se convirtieron, por medio de
Pachakutik en la tercera fuerza electoral al interior del Congreso Nacional; lo que
produjo que ya no se vea al movimiento indígena como oposición sino como parte del
Gobierno y de las diferentes instituciones que configuran al Estado (Harnecker, 2011).
! 16
El período presidencial de Abdalá Bucaram en 1997 fue muy conflictivo. En su
proyecto anunció reformas monetarias y al inicio del ejercicio de sus funciones como
primer mandatario la política económica tuvo cierta estabilidad, pero tales reformas no
prosperaron. Bucaram se presentó con un estilo informal y arbitrario ante la nación. Se
enfrentó a numerosos grupos sociales que denunciaban actos de corrupción por parte
de autoridades gubernamentales y demandaban la reivindicación de sus derechos.
Las acciones de protesta culminan con la caída del presidente el cinco de febrero de
1997 (Saad, 1997).
El Congreso designó como Presidente Interino a Fabián Alarcón en mayo de 1997, y
resolvió la convocatoria a una Asamblea Constituyente. Alarcón tomó el cargo hasta
agosto de 1998 enfrentando en su gobierno a las coyunturas en medio de difíciles
circunstancias provocadas esencialmente por la caída del precio del petróleo a nivel
mundial (Ayala, 2009).
La convocatoria a la Asamblea Constituyente se produjo esencialmente por la
demanda de los movimientos sociales que lograron que su aspiración de reivindicar
sus derechos se incluyera como pregunta en la consulta de mayo de 1997 y que
fueran respaldados por la mayoría de los electores (Barrionuevo, 1997).
La idea de la Convocatoria fue acogida con reticencia por parte de los partidos y
movimientos de derecha que temían que la economía pase a manejarse enteramente
por el Estado. Destacándose además que el cambio en las normas constitucionales no
necesariamente significaba un cambio en la realidad del país. Asimismo, la derecha
buscó instrumentalizar al movimiento indígena haciéndoles suponer que ellos iban a
ser parte de la toma de decisiones del próximo gobierno (Llásag, 2012).
A pesar de todos los altercados que se suscitaron y de las posiciones maniqueístas, la
propuesta de la Consulta se impuso y dio lugar a una nueva reforma en la Constitución
que disponía una convocatoria a una Asamblea Nacional que debía reunirse después
de 102 días desde su convocatoria por el Tribunal Supremo Electoral (Andrade, 2009).
En 1997, la Asamblea Constituyente fue inaugurada en Ambato, funcionó unos días en
la Universidad y luego desde enero hasta principios de mayo de 1998 funcionó en la
Academia de Guerra. La Asamblea se desarrolló dentro del régimen de derecho y
paralelamente con el Congreso Nacional (Andrade, 2009), con ciertas limitaciones de
tiempo e infraestructura.
La Asamblea Constituyente dedicó todos sus esfuerzos en la redacción de la nueva
Constitución y se realizó sin enfrentamientos. Durante el período de su función la
! 17
Asamblea anunció que respetaría la independencia de los poderes del Estado
(Asamblea Nacional, 1998).
El Partido Social Cristiano ejercía cierto control sobre el Congreso, solicitó al
presidente Alarcón que dispusiera que se concluyera el trabajo de la Asamblea sin
haber culminado su trabajo para que fuera asumido por el Congreso. El presidente
Interino concurrió al Congreso y anunció que desconocería cualquier decisión de la
Asamblea posterior al fin de abril. Dejó en claro que no reconocería la nuevo
Constitución. La Asamblea, sin prestar atención, continuó su trabajo anunciando que
la nueva Carta Fundamental entraría en vigencia el 10 de agosto de 1998, fecha en
que Alarcón entregaría el poder. Ninguna de las dos partes profundizó en el tema y no
pasó a una disputa mayor (Ayala, 2004).
En el meollo de todo el conflicto relatado en el parágrafo anterior, la Asamblea
Constituyente tuvo que abandonar la Academia de la Guerra para instaurarse en el
Paraninfo de la Universidad Andina Simón Bolívar. Para ese entonces, los
representantes de partidos de derecha se habían retirado en su mayoría, solo continuó
asistiendo un pequeño grupo hasta el final. La Asamblea Constituyente continuó con
un reducido quórum hasta el día en que culminó sus funciones (Santos, 1998).
Finalmente, la Asamblea Constituyente se clausura en Riobamba el 5 de junio de
el mismo 5 de junio y publicada luego en el Registro Oficial el 11 de agosto de 1998 en
que entró en vigencia (Andrade, 2004).
1.4. Plurinacionalidad y derechos reconocidos en la constitución de 1998.
La Constitución de 1998 se destacó por reconocer las diversidades del país y
garantizar su vigencia y desarrollo. Esta Constitución reconoció la diversidad de
género, garantizó derechos básicos a las mujeres. A su vez, acepta la diversidad
étnica y establece la existencia en el país de los pueblos indígenas y negros como
entidades históricas y culturales con derechos colectivos específicos (Ayala, 2004).
Del análisis del preámbulo de la Constitución de 1998 se deduce que el Ecuador
reconoce que su población pertenece a múltiples grupos de diversa ascendencia
histórica remota. Cada uno con lengua y cultura propias, formas peculiares de
propiedad y de organización social, a los que la Constitución denomina pueblos y
acepta que en boca de los indígenas y sus representantes se entienda como sinónimo
de nacionalidades, con las consecuencias políticas y jurídicas que en la organización y
! 18
funcionamiento del Estado importan tanto para los grupos como para sus miembros
(Trujillo, 2004).
Es por esto que, la Constitución de 1998 definió al país como multiétnico y
pluricultural, entendiéndose como pluricultural el reconocimiento de instituciones
políticas autónomas a través de las cuales los diversos grupos puedan promover su
desarrollo bajo la dirección de las autoridades que las comunidades las reconozca
como legítimas (Trujillo, 2004). Asimismo, la Constitución de 1998 reconoció la
existencia y derechos de los pueblos indígenas y negros.
A pesar de las movilizaciones indígenas que se dieron en busca de que se incluyera el
Asamblea Constituyente rechazó
esta propuesta por la opinión social que manifestaba que esa denominación lesionaba
la nación ecuatoriana indivisible (Andrade, 2004).
Sin embargo, es necesario recalcar que hasta la actualidad el término
genera discordia en la sociedad civil. Ni si quiera el término
dieron cuenta de que al hablar de nacionalidad se entiende un conglomerado de
atributos de una sociedad con una connotación cultural y política. Siendo así que
dentro de un Estado pueden coexistir varias nacionalidades y en el caso de los
pueblos indígenas llamarlos nacionalidad reivindicaría la personalidad colectiva frente
al Estado y entre ellos (Ramón, 1993).
Por ello fue que no se aceptó el reconocimiento de la plurinacionalidad pero sí se logró
en los artículos 83 y 84 y se aceptó que
D
unidad universal de las personas que integran el Estado sin distinciones de ninguna
clase, y dando cuenta del vínculo entre los deberes y derechos de la persona con el
Estado (Celi, 2016). Con la implementación del término ciudadanía el concepto de
nacionalidad sería usado para hacer referencia únicamente a aspectos culturales y de
identidad siendo la ciudadanía la que nos hace parte del Estado (Ayala, 2004).
En la Constitución de 1998 se mantuvieron los derechos reconocidos en las
constituciones anteriores. Empero, la característica fundamental de esta Carta Política
fue el reconocimiento de los derechos colectivos, de consumidores y de los grupos
vulnerables (Celi, 2016).
! 19
Los derechos colectivos estaban dirigidos para el pueblo indígena y afroecuatoriano
quienes se identifican hasta la actualidad por sus culturas, lenguas, creencias,
organización social y sistema de normas de conducta y control social y, por estos
factores se diferencian de la sociedad mestiza hegemónica (Pacari, 2004). Estas
características que los diferencian de los demás, llevó al Estado a verse en la
necesidad reconocerles derechos específicos.
Sin duda, el reconocimiento de derechos y de pueblos indígenas y negros fue un
avance significativo en la legislación ecuatoriana. Por primera vez fueron aceptados
como sujetos de derechos colectivos, lo que implicaba que eran grupos que podían
adquirir derechos y contraer obligaciones, además ser titulares de los derechos
reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de Derechos
Humanos, especialmente en el Convenio 169 de la OIT.
La Constitución de 1998, en sus artículos 83 y 84, reconoció a los pueblos indígenas
el derecho que tienen a mantener, desarrollar y fortalecer su identidad y tradiciones,
en lo espiritual, cultural, lingüístico, social, político y económico. Les garantiza la
propiedad de las tierras comunitarias y la participación en el uso y usufructo de los
recursos que se hallen en ellas. Les permite conservar y promover sus prácticas de
manejo de la biodiversidad y de su entorno natural. Se les atribuye la facultad de
organizarse, formar planes de desarrollo financiados por el Estado, a participar
mediante representantes en los organismos oficiales y a usar sus símbolos y
emblemas. Se garantiza la propiedad colectiva de sus conocimientos ancestrales, la
práctica de medicinas tradicionales, educación intercultural de calidad, protección del
patrimonio histórico cultural y de los lugares para realizar los rituales sagrados. Se
dispone que deben ser consultados respecto de programas de explotación de recursos
no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarlos, además
participar de los beneficios resultantes de dichos proyectos (Const.; 1998).
Si bien es cierto que la Constitución de 1998 reconoce todos los derechos colectivos
mencionados en el parágrafo anterior, la igualdad formal es insuficiente para que los
más dotados de recursos no atropellen a los menos fuertes o para que todos puedan
llevar una vida sin menoscabo de la dignidad humana inherente a todos los
ciudadanos (Trujillo, 2004).
El artículo 191 de la Constitución de 1998 en su inciso tercero reconoce a las
autoridades de los pueblos indígenas y su facultad de ejercer funciones de justicia,
aplicando normas propias para solucionar conflictos internos de las comunidades de
! 20
conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean
contrarios a la Constitución y a las leyes. Y al final, agrega algo sumamente
ial
).
El reconocimiento de la justicia indígena es una consecuencia de la explícita decisión
de los pueblos para incidir en la posibilidad de lograr configurar un nuevo orden, capaz
de respetar sistemas de derecho culturalmente diferentes del derecho positivo estatal
y de disponer un espacio propio de las comunidades para resolver conflictos internos
de cada pueblo (Llásag, 2009). Con ello surge el pluralismo jurídico reconocido
formalmente en el Ecuador. El pluralismo jurídico, como lo explica el profesor Asier
Martínez de Bringas mplica un marco de interacción por medio del debate, la
confrontación y complementación entre los sistemas normativos indígenas y estatales;
un escenario donde se produce interculturalmente, el conflicto- diálogo entre
).
Es así que la Constitución de 1998 constituye un cambio axiomático en la forma de
percibir la organización y administración de justicia en Ecuador. Al ser una figura
incipiente muchos autores confundían o comparaban la justicia indígena con el
linchamiento, la justicia por mano propia o los Medios Alternativos de Resolución de
Conflictos (Pacari, 2004), empero, la justicia indígena es un sistema diferente a todos
los modos de administrar justicia mencionados.
Pese a todo y el reconocimiento de los derechos colectivos de las comunidades
indígenas romper con los vínculos del dominio que proviene del colonialismo es tarea
de una época histórica y no solamente de un proceso político. Como manifiesta
Santos los proyectos constitucionales transformadores como el de 1998 son
solamente puntos de partida para cambios de época y apertura a nuevos rumbos de
lucha (Santos, 2012).
Es por ello que por más cambios legales que se den, mientras los ciudadanos no
visualicen la necesidad de construir democracias pluriétnicas, las reformas
constitucionales quedarán sumidas y ancladas en una visión de desarrollo y
democracia de corte colonial (Pacari, 2004). Siendo así, que se necesita la integración
de las culturas ancestrales para lograr el reconocimiento material de los derechos y
vivir en una sociedad intercultural y no únicamente pluricultural.
Por interculturalidad se entiende a la necesidad del Estado de conocer a los pueblos
indígenas, apreciar sus valores, entender sus especificidades. Surgida del equilibrio
! 21
entre la diversidad y la unidad y no solamente aceptando la realidad pluricultural del
país (Ayala, 2004). Se necesita la construcción de nuevas bases dinámicas,
sostenidas y en permanente relación, comunicación y aprendizaje mutuo. Allí, es
donde se da un verdadero esfuerzo colectivo y consciente para lograr el desarrollo de
personas y grupos que tienen diferencias culturales, sobre una base de respeto y
creatividad, más allá de actitudes individuales y colectivas que mantienen el desprecio,
el etnocentrismo, la explotación y la asimetría social. La interculturalidad no se trata de
tolerar sino de construir puentes de relación e instituciones que garanticen la
diversidad, pero también la interrelación creativa (Walsh, 2000).
Además del reconocimiento de la justicia indígena, el artículo 191 de la Constitución
del 2008 el Estado reconoce a las autoridades indígenas. Pues, dentro de los múltiples
rasgos que caracterizan a los pueblos indígenas, es descollante la peculiaridad de sus
organizaciones políticas, con sus propias autoridades y formas especiales de
constituirlas y de organización social (Trujillo, 2004). Es importante recalcar que al
reconocer derechos a colectividades necesitaban ser representados por personas
naturales a las que la colectividad les confíe la facultad de realizar actos intelectuales
y físicos para que las representen. El reconocimiento de derechos conlleva la facultad
de designar representantes (Trujillo, 2004).
No obstante, es preciso aclarar que el análisis de la justicia indígena es motivo de
estudio hasta la actualidad y genera diversas posturas en muchos casos maniqueístas
pero que siguen siendo desarrolladas e investigadas por la sociología y la antropología
jurídica. Precisa además un análisis mucho más extenso por lo que se continuará con
el estudio de este tema en el capítulo segundo.
1.5. Tránsito al reconocmiento de la plurinacionalidad y otros derechos de pueblos y nacionalidades indígenas en la constitución de 2008.
Luego de entrar en vigencia la Constitución de 1998, el Ecuador pasó por una crisis
tanto política como financiera.
Así, en el año 2000 durante el Gobierno de Jamil Mahuad el paso a la dolarización,
como consecuencia del feriado bancario, causó una depresión social que desató
nuevamente luchas y levantamientos indígenas que buscaban la cesión de los tres
poderes del Estado. Uno de los líderes destacados de estas movilizaciones fue el
coronel Lucio Gutiérrez (Llásag, 2012).
Luego de diversas confrontaciones y movilizaciones, la sociedad civil junto a algunos
líderes y la influencia de instituciones políticas informales (Andrade, 2004)
! 22
consiguieron la renuncia de Mahuad y los jefes militares irrumpieron el palacio de
gobierno y posteriormente entregan el mando a Gustavo Noboa.
En su gobierno, Noboa por presiones económicas internacionales se vio obligado a
imponer rigurosos ajustes a los precios del gas de uso doméstico, energía eléctrica,
transporte e impuesto al valor agregado. El movimiento indígena, a pesar de
encontrarse debilitado nuevamente salió a las calles a reclamar por estas duras
medidas que no solamente afectaban a sus comunidades sino a todos los ciudadanos
del país (ICCI RIMAY, 2001).
Los indígenas organizaron una gran marcha a nivel nacional y se tomaron la
Universidad Politécnica Salesiana. Permanecieron diez días de en Quito y su
resistencia fue una sorpresa para la derecha ecuatoriana y el gobierno. Noboa se vio
obligado a mediar con los representantes del movimiento indígena, luego de duras
represiones que incluso dejaron heridos y muertos, el primer mandatario suprimió
algunas medidas de reajuste de precios que había impuesto (Chancoso, Harnecker,
2011).
Al ver la resistencia y el impacto del movimiento indígena, la derecha busca
nuevamente instrumentalizar a los indígenas. Su objetivo era candidatizar a uno de
sus líderes como Presidente de la República, y luego de conseguir sus propósitos
derrotarlo en las urnas. El candidato de la derecha para realizar su plan era Auki
Tituaña pero dicha decisión de posicionarlo como candidato no nació de los pueblos
indígenas por lo que causó varios conflictos. En vista de que no fue posible
candidatizar a Tituaña por la oposición de los pueblos indígenas se candidatiza al
coronel Lucio Gutiérrez quien con el apoyo de Pachakutik y movimiento indígena llega
al poder en el 2003 (Hernández, 2011).
Gutiérrez firmó la carta con el FMI en la que se preveía el aumento de precios de las
tarifas de gas, transporte y servicios básicos. En este gobierno el movimiento indígena
se vio dividido entre los que mantuvieron el apoyo a Gutiérrez y los que decidieron no
negociar sus intereses (Chancoso en Harnecker, 2011).
Luego de que Gutiérrez cumplió su misión se quedó sin apoyo de los partidos
políticos. Ello, sumado al debilitamiento del movimiento indígena debido a que parte
de este colaboró con Gutiérrez, favoreció que más de setenta mil personas, calificadas
gobierno. Gutiérrez se vio obligado a huir del país (Llásag, 2012).
! 23
Con la huida de Gutiérrez, la derecha posesiona como Presidente a Alfredo Palacio a
quien presionan para que eximiera de responsabilidades a la empresa petrolera
Texaco- Chevron. El primer mandatario no intervino en la toma de decisiones de ese
proceso por la presión social e indígena que ejercieron sobre su gobierno. Alfredo
Palacio nombró como ministro de Economía y Finanzas a Rafael Correa, quien se
mostró desde el inicio del desempeño de su cargo como antiimperialista y nacionalista
por lo que el FMI presionó al gobierno para que lo destituyera (Llásag, 2011).
Rafael Correa ganó popularidad con los antecedentes relatados y cuando terminó su
gestión ya se vivía un ambiente preelectoral (Patiño, 2011). Rafael Correa empezó a
visitar las provincias y pronto su popularidad y aceptación creció dando origen al
movimiento Alianza País y al proyecto político denominado la Revolución Ciudadana.
Al respecto Raúl Llásag se expresa en los siguientes términos:
Se trata de un movimiento que no tienen una estructura, que nació de la coyuntura, lo que lleva ciertos problemas posteriores entre ellos la falta de cuadros para llenar los importantes cargos, espacios que finalmente se solventan con los derechistas generando un distanciamiento progresivo de la izquierda (Llásag, 2012, p.148).
El movimiento Alianza País se halló en ventaja cuando en Bolivia triunfó Evo Morales,
su propuesta de gobierno era similar a la propuesta del movimiento liderado por Rafael
Correa. El movimiento indígena se divide nuevamente, pero esta vez en tres partes:
una de ellas apoyaba a Correa, la segunda al partido de Lucio Gutiérrez y la tercera
parte minoritaria a la candidatura de Luis Macas (Harnecker, 2011).
1.6. Reconocimiento de plurinacionalidad, derechos de los pueblos y nacionalidades indígenas y de la naturaleza en la constitución de 2008.
Correa asume el poder luego de la derrota en segunda vuelta a Álvaro Noboa. Iniciado
su periodo de gobierno, el primer mandatario firma un decreto en donde convocaba a
una Asamblea Nacional Constituyente en el año 2008 a la que le asignaba plenos
poderes.
La Asamblea Nacional Constituyente de 2008, tenía amplios poderes y operó de una
manera inusual desde el principio, pues se llevó a cabo en Montecristi, un cantón
apartado perteneciente a la provincia de Manabí; cantón al que difícilmente acudirían
los movimientos indígenas, por ello tuvieron muy poca participación (Ávila, 2016).
Producto de todos los acontecimientos de la última década fue la división del
movimiento indígena. Ello, generó discordias y falta de coordinación e intervención de
los pueblos indígenas en el momento en el que la Asamblea Constituyente de 2008 se
! 24
llevó a cabo. Dicha división generó además la falta de representación política del
movimiento indígena mientras la Asamblea Constituyente continuaba con su tarea.
La Asamblea Constituyente propuso un paso adelante hacia la construcción del
Estado plurinacional basado en el reconocimiento de las diversidades como sujetos
colectivos de derecho y el respeto a la dignidad de los habitantes del Ecuador (Llásag,
2012).
El 28 septiembre de 2008 se aprobó la Constitución de la República del Ecuador,
publicada en el Registro Oficial Nro. 449 del 20 de octubre de 2008. Con su
aprobación, la derecha y las empresas transnacionales se ven desprotegidas y
sumidas en un fracaso porque no tenían influencia dentro del Gobierno.
En esta Constitución se presenta una ampliación cualitativa de derechos. Teniendo el
número más elevado de derechos sociales de todo el constitucionalismo comparado.
Pero, resultó contradictorio que junto con el reconocimiento de derechos que se le
confiriera un poder desmesurado al Ejecutivo. Se eliminaron las funciones autónomas
del Banco Central para formular las políticas monetarias, crediticias, cambiarias y
financieras las que son ahora de exclusiva facultad de la función Ejecutiva. Así como
la planificación del desarrollo que parece ahora como un privilegio exclusivo de la
función ejecutiva (Echeverría, 2009).
A más de la entrega de excesivo poder al Ejecutivo, la administración y composición
del Estado se complica más con la Constitución del 2008 porque a la gran variedad de
organizaciones voluntarias que constituyen habitantes del Ecuador se añaden los
pueblos indígenas que reivindican una identidad propia con el reconocimiento de la
plurinacionalidad (Trujillo, 2009).
Es así que la Constitución de 2008 declara al Ecuador como un Estado como
plurinacional e intercultural y además se aprueban los derechos a la naturaleza y los
del buen vivir o sumak kawsay (Const., 2008: 1). De esta manera, se entiende por
plurinacionalidad el reconocimiento del derecho que tienen las nacionalidades y
pueblos indígenas a ser diferentes, a considerarse a sí mismos diferentes y a ser
respetados. Estas diferencias respecto de la cultura dominante, suponen además
garantizar el derecho a vivir como pueblos diferentes en su propio territorio, con sus
particulares visiones, creencias, formas de organización social, política, económica, e
incluso jurídicas (Llásag, 2009).
Para efectivizar la aplicación de la plurinacionalidad se deben reestructurar las
funciones del Estado y que esta reestructuración evidencie la participación activa de
! 25
las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas que integran el Estado
ecuatoriano (Sánchez, 2000)
A más de lo mencionado, en la Constitución de 2008 se suma la demanda de los
pueblos y nacionalidades indígenas a que les sea reconocido el derecho de a formar
parte de las decisiones del Estado (Trujillo, 2009).
Como resultado del reconocimiento de la plurinacionalidad se exige un nuevo modelo
de estado, institucional, cultural, económico, democrático y territorial que logre incluir a
todos los ciudadanos en aras de garantizar su bienestar y el buen vivir (Llásag, 2009).
Se colige además que la Constitución de 2008 comparada a la Constitución de 1998,
impone ciertos límites. Esto resulta evidente cuando se analiza el tema de la consulta
que se debe realizar a los pueblos indígenas cuando el Estado tome medidas que
puedan afectar a sus territorios y por ende a sus derechos y violentar su cosmovisión.
Además, se eliminaron los órganos corporativos con representación indígena; no se
ha impulsado ni respetado el reconocimiento de los idiomas indígenas sino que más
bien la tendencia a occidentalizar estos pueblos es la que ha gobernado en esta
administración (Ávila, 2016).
El reconocimiento del sumak kawsay o buen vivir es uno de los principios
fundamentales reconocidos por la Constitución de 2008 del que subyacen derechos
que deben ser cumplidos de manera progresiva. Puesto que no nacen solamente con
el reconocimiento formal, sino que implica una evolución material. El sumak kawsay o
buen vivir busca eliminar la exclusión y la inequidad de las comunidades, pueblos y
nacionalidades indígenas que han sido sometidas durante muchos años. Esta
erradicación de la exclusión mencionada es un reflejo de la aplicación del principio
indígena que es la convivencia armónica entre los individuos, el Estado y la naturaleza
(Baltazar, 2012).
El reconocimiento de la plurinacionalidad y del sumak kaysay fue limitado porque si
bien constan en la Constitución, no se realizó ningún cambio ni se implementaron
instituciones en el aparataje estatal que permitan el progreso y desarrollo de estos
principios (Llásag, 2012). Es decir, se reconocen estos principios pero sin establecer
sus objetivos y alcances. Rafael Correa sostenía que la plurinacionalidad implicaba
ciertos peligros (Vogel, 2008) es por esto que los objetivos al aprobarla no estaban
claros.
! 26
Es evidente que estos principios han sido deslegitimados sin haberse implementado la
interculturalidad como mecanismo para viabilizar la plurinacionalidad. Es así, que
todas las vulneraciones al buen vivir han debilitado al pueblo indígena, manteniendo la
visión hegemónica el colonialismo (Llásag, 2012).
El aplicar la interculturalidad conlleva a reconocer que no existen culturas superiores ni
inferiores, se necesita la voluntad de incorporar y valorar los conocimientos
alternativos (Llásag, 2009).
Además de los principios analizados, la Constitución de 2008, a diferencia de la
Constitución de 1998 reconoce como sujetos de derecho a otros colectivos indígenas
como las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas.
Se considera pueblo indígena a la colectividad con identidad cultural que la distinga de
otros sectores de la sociedad ecuatoriana regida además por sus propias formas de
organización social, política, económica y jurídica que forma parte de una
nacionalidad. Por ejemplo, dentro de la nacionalidad Kichwa están reconocidos el
pueblo Shuar, Panzaleo, Karanki, Natabuela, Otavalo, Saraguro, Cayambe, Kitukara,
Chibuelo, Salazaka, Waranka, Puruhá y Kañari (CONAIE, 2001). La comunidad
indígena es una forma nuclear de organización sociopolítica tradicional de las
nacionalidades y pueblos indígenas. Es así, que las nacionalidades son el grupo de
pueblos, comunas y comunidades que tienen características étnicas, prácticas
culturales y ancestrales, idioma, cosmovisión y formas de organización social
compartidas.
1.6.1. Derechos sobre sus territorios y derechos de la naturaleza. El principio básico sobre el que se erige el mundo andino y que engloba la filosofía
andina es la armonía entre la comunidad, la naturaleza y la energía cósmica (Llásag,
2009). Es por ello, que he creído conveniente analizar los derechos que tienen los
pueblos y nacionalidades indígenas sobre sus territorios y luego los derechos
concedidos a la naturaleza en la Constitución del 2008.
De la máxima por la que se rige el mundo andino sabemos que el vínculo de los
pueblos indígenas con la tierra es trascendente porque para ellos, la tierra no es solo
materia sino el centro de realización existencial y espiritual del mundo indígena (Vaca,
2008). Los pueblos y nacionalidades indígenas son considerados guardianes y
protectores de la naturaleza (Baltazar, 2009).
La posesión de la tierra es un derecho fundamental que implica la protección de otros
derechos, como la posibilidad de ejercer control sobre lo que ocurre en ella, como se
usa y dispone de sus recursos, el aprovechamiento, uso y control de los recursos
! 27
naturales; además el Estado debe establecer políticas que garanticen el respeto a las
posesiones de los territorios ancestrales por ello se mantiene el derecho a no ser
desplazados de sus territorios (Baltazar, 2009).
El artículo 57 en los numerales 4, 5, 6, 11 y 13 establece las atribuciones que el
Estado concede a los pueblos y nacionalidades indígenas sobre sus tierras y territorios
ancestrales
4.Conservar la propiedad imprescriptible de sus tierras comunitarias, que serán inalienables, inembargables e indivisibles. Estas tierras estarán exentas del pago de tasas e impuestos.
5.Mantener la posesión de las tierras y territorios ancestrales y obtener su adjudicación gratuita.
6.Participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras.
11.No ser desplazados de sus tierras ancestrales.
13.Mantener, recuperar, proteger, desarrollar y preservar su patrimonio cultural e histórico como parte indivisible del patrimonio del Ecuador. El Estado proveerá los recursos para el efecto. (Const., 2008).
De lo anotado, se colige necesario extender el análisis detallado de cada derecho que
la Constitución de 2008 reconoce a las pueblos y nacionalidades indígenas y a la
naturaleza.
Respecto a los Derechos de la Naturaleza que esta Constitución de 2008 propugna,
se considera a la madre tierra como sinónimo de naturaleza que al ser reconocida
tiene igual valor ontológico que los seres vivos que la conforman; sin asumir que todos
son idénticos sino que tienen su función específica dentro del Estado plurinacional e
intercultural (Acosta, 2012).
Art. 71.- La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observarán los principios establecidos en la Constitución, en lo que proceda. El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a todos los elementos que forman un ecosistema (Const., 2008).
! 28
Siendo así que lo más importante de los derechos de la naturaleza es rescatar el
entre todos existe una relación estructural y complementaria en armonía con los
derechos humanos (Leimbacher, 1988). El ser humano es parte de la naturaleza y no
puede vivir independientemente de ella. Pero, la naturaleza es un superorganismo
complejo que requiere de cuidados y debe ser fortalecido, todo lo que vive tiene un
valor, sea o no de uso humano (Acosta, 2012).
Por ello, resulta increíble que el Estado se empeñe en sostener el modelo extractivista
como sustento económico del país (Acosta, 2012). Siendo el extractivismo totalmente
opuesto al reconocimiento de los derechos de la naturaleza, irrespetando la vida de
todos los seres que habitan en los lugares donde se explotan recursos. El modelo
extractivista y su alcance ha sido motivo de grandes debates a nivel social y político en
el Ecuador. Debates en los que se afirma que con este modelo productivo se ha
perjudicado gravemente a los pueblos indígenas en aislamiento voluntario, lesionando
y desvalorizando sus derechos fundamentales (Colleoni, 2010).
El Estado ha garantizado la reparación de los daños causados por el modelo
extractivo
Art. 72.- La naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración será independiente de la obligación que tienen el Estado y las personas naturales o jurídicas de Indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados. En los casos de impacto ambiental grave o permanente, incluidos los ocasionados por la explotación de los recursos naturales no renovables, el Estado establecerá los mecanismos más eficaces para alcanzar la restauración, y adoptará las medidas adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas (Const., 2008).
La restauración que preconiza este artículo, no ha ocurrido hasta la actualidad. Por
ello, juristas, estudiosos del tema, ecologistas, antropólogos, economistas y sociólogos
coinciden en afirmar que el extractivismo no es un modelo sostenible a largo plazo.
Además, no se puede reparar el daño causado a la naturaleza ya que ha sido
deteriorada grave e irreversiblemente. La explotación de los recursos lesiona la
naturaleza, y aunque logre satisfacer las necesidades que se presenten en un tiempo
y espacio compromete a las futuras generaciones (Acosta, 2012).
Se deduce que el Estado ha actuado en contra de todos estos derechos,
vulnerándolos y desconociéndolos con la toma de sus decisiones. Los pueblos y
nacionalidades indígenas en muchos casos se ven gravemente afectados y no se
! 29
implementan medidas que ayuden a reparar los daños indelebles en sus comunidades
y familias.
Por ello, si los pueblos y nacionalidades indígenas han sido afectados sin reparos,
cuánto más los pueblos indígenas en aislamiento voluntario que se encuentran en
estado de desprotección en la selva ecuatoriana. Sin respetar lo que dice el final del
artículo 57 de la Constitución de la República del Ecuador del año 2008:
Los territorios de los pueblos en aislamiento voluntario son de posesión ancestral irreductible e intangible, y en ellos estará vedada todo tipo de actividad extractiva. El Estado adoptará medidas para garantizar sus vidas, hacer respetar su autodeterminación y voluntad de permanecer en aislamiento, y precautelar la observancia de sus derechos. La violación de estos derechos constituirá delito de etnocidio, que será tipificado por la ley. El Estado garantizará la aplicación de estos derechos colectivos sin discriminación alguna, en condiciones de igualdad y equidad entre mujeres y hombres (Const., 2008).
Amparado en este artículo, el pueblo Huaorani ha denunciado en reiteradas ocasiones
los abusos cometidos contra pueblos indígenas en aislamiento voluntario e incluso han
acudido ante organizaciones internacionales para que actúen en beneficio de ellos,
buscando que el Estado utilice mecanismos eficaces para su protección. (Colleoni,
2010; Proaño, 2010).
Luego de analizar el modelo extractivista y su repercusión en los pueblos y
comunidades indígenas, es claro que no representa una opción válida y legítima para
otra forma de desarrollo. Perjudica a toda la población y especialmente a los pueblos
indígenas tanto en aislamiento como en contacto con el resto de la población no
indígena.
El objetivo de superar este modelo económico se puede lograr con el rescate de las
cosmovisiones indígenas de todo el mundo en las que el humano convive con la
naturaleza y se sienten formar parte de ella (Acosta, 2012).
1.6.2. Consulta previa De lo establecido se colige que los derechos a la tierra están protegidos y que el
Estado debe velar por su cumplimiento y respeto. Sin embargo, lo que estipulan los
numerales siete y 17 del artículo 57 de la Constitución del 2008 constituye un
retroceso en cuanto al permiso que el Estado debe obtener para realizar obras sobre
sus territorios mediante una consulta previa
7.La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos
! 30
no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la Constitución y la ley.
17.Ser consultados antes de la adopción de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos (Const., 2008).
Si bien es cierto, en esta Constitución existe la posibilidad de que los pueblos y
nacionalidades indígenas tengan un verdadero derecho a la consulta previa, libre e
informada dentro de un plazo razonable sus autoridades. No obstante, si no se obtiene
el consentimiento de los pueblos y nacionalidades, luego de ser consultados, es el
Estado quién decide si se realizarán o no los proyectos u obras sobre estos territorios
(Baltazar, 2009).
Por lo establecido es necesario aclarar que existen circunstancias en las que el Estado
no debe aprobar proyectos extractivos. La aprobación de este tipo de proyectos
produce el desplazamiento de pueblos indígenas de sus territorios ancestrales
(Acosta, 2012).
El caso Sarayacu es un ejemplo de lo dicho. Este caso se suscitó en la provincia de
Pastaza y hubo tal grado de conflicto y violación de derechos humanos que fue llevado
a una instancia internacional. En este caso, el Estado aprobó un convenio mediante el
cual una compañía petrolera quedaba facultada para penetrar la selva Amazónica del
Ecuador, sin evaluar que en dicha zona selvática donde operaría estaba habitaba por
el pueblo Kichwa de Sarayacu.
La empresa petrolera que suscribió el acuerdo con el Estado al momento en el que
realizaba la exploración sísmica del suelo abrió trochas sísmicas, destruyó cuevas,
vertientes de agua, taló árboles y plantas propias de la cultura ancestral del pueblo
Sarayaku. Este pueblo, subsistía de la caza, la pesca y la recolección dentro de su
territorio (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2012).
Todos estos acontecimientos se dieron violando los derechos a la consulta, integridad
personal, libertad de circulación y residencia, propiedad privada, y protección judicial
reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos y en la Constitución.
En la resolución de este conflicto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se
pronunció en sentido favorable al pueblo Sarayacu. Estableció que el Estado era
responsable por haber puesto en riesgo los derechos a la vida e integridad de los
habitantes del pueblo. En virtud de lo que establece la Convención Americana de
! 31
Derechos Humanos en relación con la obligación de garantizar el derecho a la
propiedad comunal (Convención Americana de Derechos Humanos, 1978).
Dicho conflicto, es una evidencia clara de lo que sucede cuando el Estado permite que
compañías petroleras ingresen a explotar recursos naturales, especialmente en la
Amazonía ecuatoriana sin consulta previa y sin precauciones. Diezmando los
derechos que tienen los pueblos indígenas como ciudadanos
Además, el Convenio 169 de la OIT establece de manera explícita en el artículo siete
numeral cuatro al respeto del territorio indígena:
Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que
propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá presentarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes (C.169 OIT, 1969).
Por ello, además de contravenir con lo dispuesto en la Constitución, el Estado está
atropellando las disposiciones de este convenio y consecuentemente vulnerando los
derechos humanos de los pueblos y nacionalidades indígenas que habitan en el
Ecuador.
1.6.3. Circunscripciones territoriales y autoridades En el artículo 60 de la Constitución de 2008, se estipula que los pueblos y
nacionalidades indígenas podrán constituir circunscripciones territoriales para la
preservación de su cultura (Const., 2008). Dentro de estas circunscripciones se
elegirán a sus representantes mediante Asambleas o Congresos.
De esta manera, los pueblos y nacionalidades indígenas dentro de su circunscripción
territorial podrán
9.Conservar y desarrollar sus propias formas de convivencia y organización social, y de generación y ejercicio de la autoridad, en sus territorios legalmente reconocidos y tierras comunitarias de posesión ancestral (Const., 2008, art. 57).
15.Construir y mantener organizaciones que los representen, en el marco del respeto al pluralismo y a la diversidad cultural, política y organizativa. El Estado
! 32
reconocerá y promoverá todas sus formas de expresión y organización (Const., 2008, art. 57).
Las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas podrán desarrollar sus formas
de vida, prácticas culturales y tradicionales, sus sistemas de gobierno con autoridades
propias. Las circunscripciones permitirán a los pueblos y nacionalidades tener
autonomía jurisdiccional, política, económica y administrativa (Baltazar, 2009). Sus
autoridades no pueden ser deslegitimadas por tener procesos de elección y consulta
diferentes a las de la cultura dominante, deben ser respetadas y no discriminadas
(Pacari, 2004). 1.6.4. Conocimientos colectivos, ciencias y saberes ancestrales
Los pueblos y nacionalidades indígenas han buscado que sus conocimientos
colectivos y saberes ancestrales sean reconocidos y respetados por el Estado
(Baltazar, 2009). Esto ha sido el resultado de una lucha por parte de los movimientos
indígenas que ha perdurado por muchos años y que finalmente es en esta
Constitución donde se reconocen los derechos que tienen sobre sus ciencias y
saberes ancestrales pero además también sus prácticas sobre la biodiversidad. Así,
los numerales ocho y 12 del artículo 57 establecen
8.Conservar y promover sus prácticas de manejo de la biodiversidad y de su entorno natural. El Estado establecerá y ejecutará programas, con la participación de la comunidad, para asegurar la conservación y utilización sustentable de la biodiversidad. 12.Mantener, proteger y desarrollar los conocimientos colectivos; sus ciencias, tecnologías y saberes ancestrales; los recursos genéticos que contienen la diversidad biológica y la agrobiodiversidad; sus medicinas prácticas de medicina tradicional, con inclusión del derecho a recuperar, promover y proteger los lugares rituales y sagrados, así como plantas, animales, minerales y ecosistemas dentro de sus territorios; y el conocimiento de los recursos y propiedades de la fauna y la flora. Se prohíbe toda forma de apropiación sobre sus conocimientos, innovaciones y prácticas (Const., 2008, art. 57).
1.6.5. Patrimonio cultural En épocas históricas el Estado era el único con poder para administrar el patrimonio
cultural así éste se encuentre dentro de una comunidad indígena. Esto logró cambiar
gracias a las movilizaciones sociales que se dieron en busca del reconocimiento de
este derecho a los pueblos y nacionalidades indígenas (Baltazar, 2009).
! 33
Es por ello, que la Constitución de 2008 busca de diversas maneras coordinar
actividades entre el Estado y los pueblos y nacionalidades para que ellos se sientan
verdaderamente parte del Estado y no caigan en el etnocentrismo. Sino, cultivar
relaciones cordiales para lograr la integración cultural y el progreso.
19.Impulsar el uso de las vestimentas, los símbolos y los emblemas que los identifiquen (Const., 2008, art. 57).
Art. 21.- Las personas tienen derecho a construir y mantener su propia identidad cultural, a decidir sobre su pertenencia a una o varias comunidades culturales y a expresar dichas elecciones; a la libertad estética; a conocer la memoria histórica de sus culturas y a acceder a supatrimonio cultural; a difundir sus propias expresiones culturales y tener acceso a expresiones culturales diversas. No se podrá invocar la cultura cuando se atente contra los derechos reconocidos en la Constitución (Const., 2008, art. 57).
El Estado requiere implementar políticas de conservación del patrimonio histórico y
cultural. Es por ello que a través de sus ministerios se han desarrollado diversas
actividades que fomentan la exploración de las diferentes culturas que integran
nuestro Estado.
1.6.6. La educación cultural bilingüe
Para lograr el fortalecimiento de las relaciones entre el Estado y los pueblos y
nacionalidades indígenas, la Constitución vigente ha determinado que se requiere de
un sistema educativo bilingüe que facilite la integración.
Es así que las autoridades, comunidades y docentes deben trabajar en conjunto para
la selección del material y procesos que serán impartidos desde la visión de la
interculturalidad para desarrollar contenidos educativos acertados. En este sentido, la
Constitución reza:
14.Desarrollar, fortalecer y potenciar el sistema de educación intercultural bilingüe, con criterios de calidad, desde la estimulación temprana hasta el nivel superior, conforme a la diversidad cultural, para el cuidado y preservación de las identidades en consonancia con sus metodologías de enseñanza y aprendizaje. Se garantizará una carrera docente digna. La administración de este sistema será colectiva y participativa, con alternancia temporal y espacial, basada en veeduría comunitaria y rendición de cuentas (Const., 2008, art. 57).
9.Garantizar el sistema de educación intercultural bilingüe, en el cual se utilizará como lengua principal de educación la de la nacionalidad respectiva y el castellano como idioma de relación intercultural, bajo la rectoría de las políticas públicas del Estado y con total respeto a los derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades (Const., 2008, art. 347).
! 34
Es deber del Estado proporcionar los recursos económicos para lograr la
consolidación de el sistema educativo bilingüe y gratuito como estrategias del Estado.
Apesar del reconocimiento de todos estos derechos analizados a los pueblos y
nacionalidades indígenas se ha visto que muchos han sido violentados o que en lugar
de mejorar sus condiciones se toman decisiones en desmedro de su situación.
Por ello, actualmente existe un debilitamiento de los movimientos indígenas. Tienen el
desafío de teorizar sus reivindicaciones imponiéndose al modelo de desarrollo del
posextractivismo y que el gobierno deje de minar sus territorios permitiéndoles vivir de
acuerdo a su cosmovisión y al sumak kawsay. Otro de sus objetivos en la actualidad
es hacer respetar sus territorios y culturas ancestrales, deslegitimando el discurso del
gobierno que busca subordinar a los pueblos indígenas.
La unión del pueblo indígena ha sido una piedra angular de resistencia en la historia
del Ecuador. Gracias a su constante lucha y esfuerzos el Ecuador ha superado
muchas derrotas sociales y económicas.
La lucha del pueblo indígena no es solamente de ellos sino de todos los ciudadanos.
Cada año se suman muchas personas a los movimientos sociales en su defensa y
reivindicación de sus derechos. Es así que el movimiento indígena sigue causando
gran impacto a nivel económico, social y político.
1.6.7. Derecho a sus propias formas de justicia
Con el reconocimiento de la plurinacionalidad en la Constitución de 2008 el pluralismo
jurídico resulta implícitamente reconocido (Baltazar, 2009). Es así que los pueblos y
nacionalidades indígenas tienen reconocido el derecho a aplicar sus propias formas de
justicia. Así lo establece la Constitución de 2008
Art. 171.- Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales. El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria (Const., 2008, art. 171).
! 35
Este derecho consagrado en el artículo antes citado, será objeto de análisis en el
segundo capítulo, a la luz de las categorías desarrolladas en este capítulo y de
categorías específicas para realizar el análisis de la justicia indígena.
! 36
CAPÍTULO 2
JUSTICIA INDÍGENA
! 37
2.1. Pluralismo jurídico
El análisis histórico del primer capítulo, da cuenta de que existen numerosas
tendencias con diferentes orígenes y características singulares, que abarcan el
conjunto de fenómenos autónomos o elementos heterogéneos que no se reducen
entre sí (Wolkmer, 2003).
El pluralismo jurídico ha sido designado como la multiplicidad de prácticas existentes
en un mismo espacio territorial, que interactúan por conflictos o consensos, pudiendo
ser oficiales o no y teniendo su razón de ser en las necesidades existenciales,
materiales y culturales (Wolkmer, 2001).
Vanderlinden, explica que las dos principales causas que generaron el pluralismo
jurídico se refieren a la injusticia e ineficacia del modelo unitario del Derecho
(Vanderlinden en Wolkmer, 2013, pg. 7). Además, siendo la pluralidad normativa y
cultural uno de los rasgos centrales de la esfera jurídica en América Latina, es
fundamental subrayar que, aunque sea entendido como tendencia y no como un
fenómeno generalizado, ese rasgo tiene su origen y permanencia históricas no
admisibles de negligencia, puesto que su estructura está enmarcada por un conjunto
de variables históricas que provienen de una trayectoria recorrida en el tiempo
(García, 2013).
En nuestro país el pluralismo jurídico debe analizarse desde tres vectores: legitimidad,
validez jurídica y coordinación.
Uno de los sistemas jurídicos que integra nuestro Estado, es el derecho indígena,
poco estudiado y aceptado socialmente. Aunque está reconocido por la Constitución
de 2008, considero que la justicia indígena abarca muchos aspectos que deben ser
estudiados desde su historia, heterogeneidad, evolución y formas de justicia,
2.2. Derecho indígena.
El derecho indígena o justicia indígena, es un sistema de derecho erigido desde el
conjunto diverso de normas, prácticas y valores, autoridades comunales y los pueblos
que las reconocen y las legitiman para que sean las encargadas de administrar y
aplicar dichas normas, procedimientos y valores (Bazurco 2012; Exeni,2012).
Así, con el fin de comprender el concepto de justicia indígena presentaré a
continuación elementos que la caracterizan y definen.
! 38
2.2.1. Elementos que caracterizan y definen a la justicia indígena
2.2.1.1. Milenaria
La justicia indígena es milenaria, dado que los pueblos y nacionalidades indígenas
desde antes de la época colonial se regían por sistemas tradicionales. Pues, hay que
recordar que los indígenas contaban con normas de convivencia que les permitía
interrelacionarse (Walsh, 2002).
Es así que, históricamente se determina que ésta facultad jurisdiccional que tenían los
pueblos y nacionalidades indígenas data de tiempos anteriores a la conquista
española, convirtiéndose en una práctica que permitió la configuración de un derecho
consuetudinario dentro de estas poblaciones (Masapanta, 2009)
Por ello, es un sistema milenario, que persiste hasta la actualidad y rige a los pueblos
y nacionalidades indígenas.
2.2.1.2. Colectiva
Otra de sus características es la colectividad. De ahí que, su aplicación y ejercicio
cuenta con la participación de las familias y de todos los miembros de los pueblos y
nacionalidades indígenas, por lo cual el sistema no pertenece a ciertos dirigentes y
líderes, sino a toda la colectividad (Baltazar, 2009) .
El derecho indígena tiene su fundamento en la comunalidad como principio jurídico
general, que nace y se desarrolla en la familia, siendo ésta el núcleo que conduce y
enrumba la conducta humana de acuerdo al orden social y natural (Regino, 2002). De
esta forma, la familia es considerada la fuente de la que emanan valores, prácticas y
costumbres ancestrales para luego ser proyectadas ante la sociedad (Ramón, 1992).
Es así que, para la sociedad indígena el derecho nace y se perfecciona en la familia,
se instituyen los roles de los hijos para con los padres y abuelos y de ellos para con
los hijos y nietos (Quimbo, 1992).
2.2.1.3. Evolutiva
El derecho indígena, no es estático, siempre avanza y se desarrolla de acuerdo a los
cambios que se presentan, pues su ejercicio y aplicación debe ser de acuerdo con la
realidad de los pueblos y nacionalidades indígenas (Martínez, 2014).
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El derecho indígena es enormemente dinámico e invariablemente marcado por
diferencias internas, reflejando constantemente las cambiantes relaciones de los
pueblos indígenas con la sociedad dominante, pero igualmente reflejando los cambios
y tensiones dentro de los propios movimientos y comunidades indígenas (Sieder,
2014).
2.2.1.4. Ágil, oportuna y dinámica
Su aplicación es inmediata y beneficiosa. Aún en los conflictos graves o complicados,
se busca solucionar problemas para la armonía de las nacionalidades y pueblos,
utilizando ritos que persiguen lograr un equilibrio entre el hombre, la comunidad y la
naturaleza.
Por ello, el derecho indígena es un derecho vivo, dinámico, no escrito, que regula
diversos aspectos y conductas del convivir comunitario. Es por esto que, la legislación
indígena de una comunidad es conocida por todos sus miembros, puesto que existe
una socialización en el conocimiento del sistema legal, una participación directa en la
administración de justicia, y en los sistemas de rehabilitación que garantizan el convivir
armónico (Ilaquiche, 2004).
2.2.1.5. Justa
Para los indígenas, la justicia emerge de la colectividad. Es decir que, de manera
conjunta, los miembros de una comunidad emiten resoluciones. Ello con el fin de
reparar el daño que se ha causado tanto a la víctima como a la comunidad,
construyendo una solución desde diferentes posiciones y puntos de vista para llegar a
un fin justo.
Las resoluciones son tomadas mediante un proceso que desarrolla la comunidad,
teniendo en cuenta los elementos naturales para aplicar la pena (Ávila, 2016) y para
que su ejecución sea posible por el sancionado, sin que se tengan resentimientos
posteriores que puedan generar problemas colaterales.
2.2.1.6. Oral
Los pueblos y nacionalidades indígenas no cuentan con códigos ni textos escritos en
la aplicación de la justicia indígena. Es así que la oralidad ha sido el medio de
comunicación durante generaciones para instruir y educar a los descendientes para
los nuevos retos (Ramón, 2000).
! 40
2.2.1.7. Gratuita
En la aplicación de justicia indígena participan los miembros de las nacionalidades y
pueblos indígenas que buscan imponer las sanciones adecuadas y restablecer la
armonía, por lo que no existe un interés económico sino el interés por el bien común
(Baltazar, 2009).
Del análisis de sus características, se deduce que se trata de un sistema legal
encaminado a solucionar conflictos que afecten la armonía y estabilidad de los
pueblos y nacionalidades indígenas constituyéndose así en un derecho reparador y de
purificación visto desde su cosmovisión (Baltazar, 2009). Derecho que busca el
restablecimiento de las relaciones dañadas, recurriendo al diálogo y buscando siempre
la conciliación entre las partes (De La Torre, 2014), siendo su fin: la búsqueda de la
paz y armonía en todas sus comunidades entre sus miembros y con la naturaleza
(Caicedo, 1992). Además, vela por la rehabilitación y la reinserción de la persona que
cometió el delito. Por ello las autoridades indígenas aplican procedimientos
consuetudinarios reconocidos y aceptados por los miembros de cada comunidad
(Baltazar, 2009).
Por otro lado, al hablar de justicia indígena se debe tener en cuenta la diversidad
étnica y cultural que conforma el país. Por ende, existen varios procedimientos
jurídicos de los pueblos y nacionalidades indígenas que difieren unos de otros, debido
a la heterogeneidad que los conforma (Grijalva, 2012).
Dicho esto, el sociólogo Boaventura de Sousa Santos manifiesta respecto a la
diversidad jurídica:
La justicia indígena no es una sino varias, y debería ser entendida en plural: -justicias indígenas ya que cada pueblo tiene sus normas y procedimientos propios quedando la justicia indígena en manos de las autoridades propias y reconocidas por cada pueblo (Santos, 2012, p. 21).
Ahora, si bien es cierto que cada pueblo tiene sus procedimientos, autoridades y
normas propias, no difieren en su fin. Pues, la justicia indígena busca siempre el
restablecimiento de la paz y armonía, sanando las relaciones afectadas dentro de las
comunidades.
Por consiguiente, la justicia indígena tiene objetivos que son comunes a todos los
pueblos y convergen en la búsqueda de la armonía, sanación, paz, respeto a la
naturaleza y el restablecimiento de relaciones dañadas dentro de una comunidad.
! 41
Sus objetivos son:
Lograr restablecer la armonía del ser humano consigo mismo, con la familia, la
comunidad y la naturaleza (Llásag, 2012).
Reparar y reintegrar al individuo o individuos en la comunidad. Para lograrlo,
utilizan métodos como la conciliación, la reflexión y el entendimiento de las
partes (Ávila,2012). De esta manera restablecen las relaciones de paz y
armonía anteriores al hecho, en la comunidad.
Insertar la justicia indígena en el cuerpo social indisolublemente entregado en
todos los aspectos de la cultura: la ritualidad, las fiestas inmersas en norma
civil como el matrimonio (Quimbo, 1992).
Extraer la esencia de su contenido y fuerza de acción de la tradición
comunitaria expresada en los usos y costumbres que se generan desde la
organización familiar ampliada que integra todos los miembros de la familia
(Quimbo, 1992).
La privación de la libertad no es una forma de reparación. Dentro de la
cosmovisión indígena la privación de la libertad rompe con el principio básico
de convivencia que obliga a no ser ocioso (Ávila, 2012).
La justicia indígena ve al culpable más útil para la sociedad cuando está en
goce de su libertad, por ejemplo en el caso de robo el responsable del delito
debe trabajar para poder reponer la pérdida que ocasionó con su actuar
(Baltazar, 2009).
Es así que la justicia indígena tiene características muy diferentes a las de la justicia
ordinaria. Siendo la justicia indígena un sistema jurídico más económico, ágil y
eficiente que se centra menos en la privatización de la libertad como castigo y pone
énfasis en la reparación de las víctimas, la conciliación de las partes para lograr la
armonía comunitaria (Lang, 2009).
2.3. Derecho propio
La justicia indígena ha sido reconocida en diversos estudios, leyes y tratados como
derecho propio.
Sin embargo, el derecho propio tiene vagas definiciones. Pues, hasta la actualidad no
se ha logrado establecer lo que debe entenderse como tal. La justicia indígena es
plural y sus prácticas difieren de un pueblo a otro o de una comunidad a otra si se
quiere (Grijalva, 2012; Exeni, 2012).
! 42
Además, el Estado percibe a las formas de derecho indígenas como un legado
ancestral y bárbaro que ha permanecido estático por cientos de años sin recibir la
Debido a la diversidad de prácticas y procedimientos jurídicos propios de los pueblos
indígenas, existen otras denominaciones conferidas a la justicia indígena para referirse
propio y derecho consuetudinario (Pacari, 2004).
La justicia por mano propia o linchamiento es una reacción de venganza frente a la
falta de acceso a la justicia, y a la falta de protección por las autoridades, lo cual lleva
a ocasionar graves violaciones de derechos humanos que en ocasiones puede llevar
hasta el asesinato (Pacari, 2004; Baltazar, 2009).
De la misma manera, no es lo mismo decir justicia indígena que derecho
consuetudinario. El derecho consuetudinario comprende un conjunto de
procedimientos y normas orales que han perdurado durante muchos siglos. Normas,
que se mantienen a través de la memoria colectiva por los ancianos (Valle, 2012).
Éste derecho está ligado a las prácticas culturales, étnicas y cosmovisionales propias
de cada pueblo y no solamente a aquellas que perduran y se repiten en el tiempo.
Pero, la justicia indígena no es netamente consuetudinaria ya que si bien es cierto
conservan sus prácticas, ha existido una evolución de su derecho que no ha permitido
conservar tal cual su derecho como hace muchos años, sin embargo, es aceptada
como tal (Lang, 2009).
Ahora bien, el derecho propio como acepción es muy ambiguo, debido a la diversidad
de culturas, pueblos, nacionalidades y etnias que coexisten en nuestro país. Es así,
que al no tener claro su significado tendemos a negarlo y a minimizarlo, a tratar de
superponer el sistema jurídico ordinario que es entendido como único verdaderamente
válido (Trujillo, 2012).
2.4. Legitimidad de la justicia indígena
No fue sino hasta la Constitución de 1998 cuando se reconoce y se acepta la
existencia de la diversidad cultural, étnica, social, política, religiosa y jurídica (Baltazar,
2009).
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Los derechos que hoy se consagran en nuestra Constitución a los pueblos y
nacionalidades indígenas fueron previamente proclamados en algunos instrumentos
internacionales. Instrumentos que constituyen una afirmación histórica del movimiento
indígena y la diversidad e identidad mundial, así como de los procesos de lucha
permanentes de hombres y mujeres que pertenecen a diversas culturas (Caicedo,
2012).
2.4.1. Justicia indígena a nivel de convenios y tratados internacionales
En primer lugar, el concepto de derechos colectivos, remite a un tipo de derechos
humanos, cuya titularidad corresponde a un grupo social identificable. Mientras se ha
teorizado mucho sobre derechos humanos individuales, aún es escueta la reflexión
jurídica sobre los derechos colectivos (Real, 2009).
No fue sino hasta el fin de la Segunda Guerra Mundial, que se empieza a hablar de los
derechos colectivos, cuando se creó un cuerpo jurídico de protección a los derechos
humanos.
2.4.1.1. Convenio 107 de la OIT
El primer instrumento formal que abordó los derechos de los indígenas fue el
Convenio 107 de la OIT de 1957, relativo a la Protección e Integración de las
Poblaciones Indígenas y de otras Poblaciones Tribales y Semitribales en los Países
Independientes.
Éste Convenio apareció en momentos en los que la ideología predominante afirmaba
que culturas tradicionales las constituían grupos salvajes a los que había que asistir
Por ello, promovió dos aspectos dentro del paradigma del
desarrollo: la eliminación de las culturas atrasadas, y su incorporación en las
relaciones capitalistas de producción (Real, 2009).
El preámbulo de esta convención preconizaba que existen poblaciones indígenas,
tribales y semitribales que no se hallan integradas todavía en la colectividad nacional y
cuya condición no permite que ejerzan sus derechos ni aprovechen oportunidades de
los que sí pueden favorecerse los otros elementos de la población (Conv., 107 OIT,
1957). Y, por tanto, había que crear políticas que velen por su integración.
Resulta más claro el propósito de esta Convención en su artículo segundo:
Incumbirá principalmente a los gobiernos desarrollar programas coordinados y sistemáticos con miras a la protección de las poblaciones en cuestión y a su
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integración progresiva en la vida de sus respectivos países (Conv.107 OIT, 1957, art. 2).
Al reconocer la necesidad de integrar
occidentalizada de los Estados, el mismo Convenio debía amparar el reconocimiento y
respeto a su derecho consuetudinario de los pueblos y nacionalidades indígenas, ya
que integrarlos significa también reconocer sus diversas formas y manifestaciones
culturales, jurídicas, plurales y diversas.
El artículo 7 del Convenio 107 de la OIT, proclama el reconocimiento a sus formas de
derecho, estableciendo que es un derecho consuetudinario reconocido y que no debe
atentar contra el ordenamiento jurídico del Estado al que pertenezca:
1. Al definir los derechos y obligaciones de las poblaciones en cuestión se deberá tomar en consideración su derecho consuetudinario.
2. Dichas poblaciones podrán mantener sus propias costumbres e instituciones cuando éstas no sean incompatibles con el ordenamiento jurídico nacional o los objetivos de los programas de integración.
3. La aplicación de los párrafos precedentes de este artículo no deberá impedir que los miembros de dichas poblaciones ejerzan, con arreglo a su capacidad individual, los derechos reconocidos a todos los ciudadanos de la nación, ni que asuman las obligaciones correspondientes (Conv., 107 OTI, 1957, art. 7).
Se evidencia que desde 1957, era conocido en materia internacional que los pueblos y
nacionalidades indígenas tenían su propio derecho, un derecho tipificado en las
legislaciones como consuetudinario. Definición que la veremos en lo posterior.
Por esta razón, los pueblos y nacionalidades indígenas con el respaldo del Convenio
107 de la OIT aplicaban su justicia en los casos en que el acusado era un miembro de
la comunidad, y ello era conocido y aceptado por la justicia ordinaria.
Para la administración de justicia estatal fue importante observar la realidad cultural de
los pueblos y nacionalidades indígenas que convivían con ellos.
Además, para la justicia ordinaria debía empezar a regir el respeto al debido proceso,
por lo que no podían conocer y juzgar un caso que ya ha sido juzgado por el derecho
de los pueblos y nacionalidades indígenas (Baltazar, 2009). Ello estaba contemplado
en el artículo ocho de dicho Convenio:
En la medida compatible con los intereses de la colectividad nacional y con el
ordenamiento jurídico del país:
1. Los métodos de control social propios de las poblaciones en cuestión deberán ser utilizados, en todo lo posible, para la represión de los delitos cometidos por miembros de dichas poblaciones;
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2. Cuando la utilización de tales métodos de control no sea posible, las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse deberán tener en cuenta las costumbres de dichas poblaciones en materia penal (Conv., 107 OIT, 1957, art. 8).
Hay que mencionar además que el Convenio buscaba la integración como forma de
asegurar el desarrollo social, económico y cultural de dichas poblaciones y el
mejoramiento de su nivel de vida. Pero, para lograrlo era preciso integrar a estos
grupos a la educación, lenguaje nacional, y así transformar cada aspecto de sus
culturas tradicionales (Trujillo, 2002).
El robustecimiento del movimiento indígena en los países de América, significó
reclamos por el reconocimiento de su derecho a la tierra, derechos culturales,
económicos, sociales, jurídicos y políticos, especialmente buscaban que su autonomía
sea respetada (Valle, 2012).
2.4.1.2. Convenio 169 de la OIT
Debido a constantes luchas del movimiento indígena en aras de reivindicar sus
derechos a nivel internacional, en 1989 se aprueba el Convenio 169 de la OIT, al final
de la Guerra Fría; en momentos en que las políticas internacionales de ajuste
económico eran promovidas por el Fondo Monetario Internacional (Real, 2009).
El Convenio 169 de la OIT mantuvo como filosofía la promoción del desarrollo
económico en el entorno indígena, sin embargo, no presenta un enfoque de
asimilación de los indígenas a la sociedad predominante, sino que promueve el
respeto a la identidad cultural de los pueblos indígenas y sus territorios (Real, 2009).
De esta forma el Convenio 169 de la OIT reemplazó sustantivamente a su predecesor
y trajo conceptos adelantados, para garantizar una mayor protección de los derechos
indígenas.
Igualmente, este Convenio empezó a delinear claramente la voluntad de hacer
efectivo un reconocimiento pleno, incorporando a su texto el compromiso asumido por
los Estados ratificantes de reconocer la existencia del derecho consuetudinario
(Baltazar, 2009).
Así lo manifiesta en su artículo número ocho:
1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.
2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los
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derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.
3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes (Conv. 169 OIT, 1989, art. 8).
Es así que desde 1989, cuando fue promulgado, a nivel internacional ya se
contemplaba la necesidad de aplicar la interculturalidad y respetar la plurinacionalidad
en los países en los que conviven varias culturas y nacionalidades.
Así vemos, que el numeral uno de este artículo, ordena tomar en cuenta su derecho
consuetudinario y sus costumbres para aplicar la legislación nacional. De ahí se
empieza a evidenciar la importancia que se le asigna a la diversidad, y a la identidad
cultural por ende el respeto que debe tener el Estado al momento de aplicar políticas a
los pueblos y nacionalidades indígenas.
Consideremos ahora lo que establece el artículo noveno del mismo Convenio respecto
a la justicia indígena:
1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.
2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia (Conv. 169 OIT, 1989, art. 9).
El artículo citado, reconoce los métodos propios de resolución de conflictos en las
comunidades indígenas, con el único límite de que no se vulneren los derechos
humanos.
El instrumento no reduce el reconocimiento del derecho consuetudinario a los casos
expresamente que deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados
recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros
(Baltazar, 2009).
De ahí que, el Ecuador al haber ratificado éste convenio en el año 1998, tiene el deber
de proteger los sistemas jurídicos ancestrales.
El respeto a los derechos humanos es el límite infranqueable del respeto al derecho
indígena, criterio repetido por la jurisprudencia comparada e internacional en la
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materia. Por ello, las leyes y proyectos de ley entre justicia indígena y ordinaria
reiteran esta limitación (Grijalva, 2012; Exeni, 2012).
Así, el Convenio es un instrumento internacional congruente y posibilita la protección
de los derechos colectivos de manera efectiva (Baltazar, 2009).
2.4.1.3. Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
es un instrumento de derechos humanos que ha marcado precedentes en la materia.
Esta declaración tiene como predecesor al Convenio 169 de la OIT. Asimismo, fue
elaborada acorde con los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas
estipulados en sus artículos 1, 2, 3 y 4:
1. Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz;
2. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, y tomar otras medidas adecuadas para fortalecer la paz universal;
3. Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión; y
4. Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos propósitos comunes (Carta de las Naciones Unidas, 1945, arts. 1, 2, 3, 4).
En concordancia con los artículos citados de la Carta de las Naciones Unidas, la
declaración materia de estudio, consagra los derechos colectivos para la aplicación de
la justicia indígena. Por esta razón, establece que las nacionalidades y pueblos tienen
derecho a conservar y reforzar sus propias características, política, economía, y
cultura, así como sus sistemas jurídicos, manteniendo a la vez sus derechos a
participar plenamente en la vida política, económica y social del Estado (Declaración
de las Naciones Unidas sobe los Derechos de los Pueblos Indígenas, 2007, art. 5).
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La Declaración mediante su artículo tres enfatiza en que los pueblos indígenas tienen
derecho a la libre determinación, y por ende pueden impulsar su propio desarrollo,
mediante la resolución de su condición política, económica, social y cultural de
acuerdo con su realidad y necesidad (Baltazar, 2009).
Se debe agregar que, la Declaración enfatiza en que los pueblos indígenas además de
tener derecho a la libre determinación, tienen derecho a la aplicación de sus
conocimientos ancestrales. Igualmente, tienen derecho a promover, desarrollar y
mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres o sistemas jurídicos
de conformidad con los derechos humanos (Salgado, 2009).
Asimismo, desde esta Declaración el derecho internacional protege los derechos de
las mujeres y niños contra toda forma de violencia y discriminación de la que pueden
ser objeto (Salgado, 2012).
2.4.2. Normativa nacional
Ahora veamos, tanto la Constitución de 1998 como la de 2008 reconocen los derechos
colectivos de los pueblos y nacionalidades indígenas, así como sus propios sistemas
jurídicos, guardando estrecha relación con lo estipulado en los tratados y convenios
internacionales.
La justicia indígena está reconocida como sistema jurídico propio, autónomo e
independiente del sistema jurídico ordinario, así lo establece el artículo 171 de nuestra
Constitución:
Art. 171.- Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales. El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria (Const., 2008, art. 171).
Este artículo debe ser estudiado desde varios elementos que lo constituyen. Pues, la
jurisdicción indígena en el Ecuador, no puede ser estudiada como un todo en conjunto.
Debiéndose realizar un análisis de los derechos colectivos que van a la par con cada
uno de los elementos.
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Es por ello que, los elementos que se analizarán como parte de la justicia indígena
reconocida en el marco Constitucional ecuatoriano, serán estudiados desde varios
enfoques: dogmática constitucional, derecho constitucional comparado y estándares
internacionales de derechos humanos. Para establecer finalmente, la necesidad de la
creación de una ley de coordinación y cooperación para hacer efectivos todos estos
derechos y que debe existir para no transgredir ninguno de los dos sistemas jurídicos
que conviven en nuestro país.
2.4.2.1. Autoridades indígenas, jurisdicción y derecho propio.
2.4.2.1.1. Autoridades indígenas
El artículo 171 de la Constitución inicia con el enunciado:
Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y
Const., 2008, art. 171).
Este artículo guarda concordancia con lo que establecen los artículos 10 de la
Constitución y dentro de los derechos colectivos contemplados en el mismo cuerpo
legal, el artículo 57 numerales 9 y 10, reconocen el derecho de los pueblos y
nacionalidades indígenas a tener sus propias autoridades y jurisdicción:
Art. 10.- Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales. La naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitución (Const., 2008, art. 10).
Art. 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos:
9. Conservar y desarrollar sus propias formas de convivencia y organización social, y de generación y ejercicio de la autoridad, en sus territorios legalmente reconocidos y tierras comunitarias de posesión ancestral
10. Crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario, que no podrá vulnerar derechos constitucionales, en particular de las mujeres, niñas, niños y adolescentes (Const., 2008, art. 57).
En virtud de lo que amparan los artículos citados, los pueblos y nacionalidades
indígenas tienen el derecho de organizarse y elegir sus autoridades conforme a sus
tradiciones ancestrales (Vintimilla, 2012).
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Por ello, las comunidades ancestrales tienen derecho a cierta autonomía en el
ejercicio del gobierno comunal que implica la facultad que tienen de mantener y
desarrollar su cultura, sistema de justicia y sus formas de gobierno (Celi, 2016).
En un segundo momento, debemos tener claro ¿Quiénes son las autoridades
indígenas? Entendiendo con ello que son personas o grupo de personas o colectivos a
quienes la respectiva comunidad, pueblo o nacionalidad reconoce como tal, por haber
sido designadas de acuerdo con sus tradiciones ancestrales (Llásag, 2009).
De esta forma, dentro de las circunscripciones territoriales habitadas por pueblos y
nacionalidades indígenas las autoridades son elegidas mediante procedimientos
sustentados en un sistema de elección publica, abierta y colectiva en magnas
Asambleas o Congresos. Así, las autoridades elegidas no deciden por sí solas, sino
que obligatoriamente deben mantener una consulta colectiva permanente; caso
contrario, el pueblo está facultado para desautorizarla y sancionarla si corresponde ya
que sus actuaciones quedan legitimadas en virtud de la participación ciudadana
(Pacari, 2004).
Así pues, los pueblos y nacionalidades indígenas están investidos de atribuciones
para intervenir con la participación de los comuneros en decisiones y asuntos de toda
índole (Pacari, 2004), conservando sus procedimientos expresos para la generación
de sus autoridades.
Además, la autoridad indígena no solamente tiene atribuciones jurídicas sino
representativas. Pues, para poder ejercer sus derechos colectivos los pueblos y
nacionalidades indígenas necesitan ser representados por personas naturales a las
que la colectividad les confíe la facultad de realizar actos intelectuales y físicos para
que las representen (Trujillo, 2004).
Es necesario que las autoridades indígenas se encuentren claramente identificadas y
respetadas tanto en las comunidades indígenas como en la estructura administrativa
mestiza puesto que son operadores comunitarios que no pueden omitir la defensa de
los derechos constitucionales (Vintimilla, 2012).
2.4.2.1.2. Jurisdicción de autoridades indígenas
El Código Orgánico de la Función Judicial establece que: jurisdicción es la potestad
pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, potestad que les corresponde a los
jueces establecidos por la Constitución y que se ejerce según las reglas de la
competencia. (COFJ, 2008: 150).
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En este sentido, al no haber una ley de coordinación y cooperación que delimite la
jurisdicción indígena; se debería regir en base a las facultades jurisdiccionales que la
Constitución otorga a todas las autoridades indígenas.
En concordancia con lo que establece el artículo 152 del Código Orgánico de la
Función Judicial en cuanto al nacimiento de la jurisdicción gracias al
nombramiento efectuado conforme a la Constitución:
Art. 152.- Nacimiento de la Jurisdicción. - La jurisdicción nace por el nombramiento efectuado conforme a la Constitución y la ley.
El ejercicio de la jurisdicción empieza en el momento en que la jueza o el juez toman posesión de su función y entra a su servicio efectivo.
Las funciones de la jueza o del juez continuarán hasta el día en que su sucesor entre al ejercicio efectivo del cargo (COFJ, 2008, art.152).
De esta manera, el poder viene del nombramiento que le extiende el Consejo de la
Judicatura (Vintimilla, 2012). En cambio, el poder de la autoridad indígena viene de la
comunidad o pueblo indígena (Ávila, 2016).
Por ello, la autoridad indígena es competente en virtud de su poder autónomo,
previamente conferido mediante los procedimientos ancestrales correspondientes. La
Constitución no hace más que reconocer y ratificar la facultad de administrar justicia a
la autoridad indígena (Poveda, 2012).
Al no contar con una delimitación de la jurisdicción y mucho menos de las reglas de
competencia que la rigen, nos encontramos ante un vacío legal inconmensurable.
Puesto que, tal delimitación debería estar establecida en la Ley de Coordinación y
Cooperación que prevé la Constitución al final del artículo 171, en concordancia con
los artículos 344 y 345 del Código Orgánico de la Función Judicial.
Sin importar otros aspectos, ambos sistemas jurídicos deben regirse por los principios
sobre la justicia intercultural estipulados en el Código Orgánico de la Función Judicial
en su artículo 344 (Beltrán, 2008):
Art. 344.- PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA INTERCULTURAL. - La actuación y decisiones de los jueces y juezas, fiscales, defensores y otros servidores judiciales, policías y demás funcionarias y funcionarios públicos, observarán en los procesos los siguientes principios: a) Diversidad.- Han de tener en cuenta el derecho propio, costumbres y prácticas ancestrales de las personas y pueblos indígenas, con el fin de garantizar el óptimo reconocimiento y realización plena de la diversidad cultural; b) Igualdad.- La autoridad tomará las medidas necesarias para garantizar la comprensión de las normas, procedimientos, y consecuencias jurídicas de lo
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decidido en el proceso en el que intervengan personas y colectividades indígenas. Por lo tanto, dispondrán, entre otras medidas, la intervención procesal de traductores, peritos antropólogos y especialistas en derecho indígena. c) Non bis in idem.- Lo actuado por las autoridades de la justicia indígena no podrá ser juzgado ni revisado por los jueces y juezas de la Función Judicial ni por autoridad administrativa alguna, en ningún estado de las causas puestas a su conocimiento, sin perjuicio del control constitucional; d) Pro jurisdicción indígena.- En caso de duda entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena, se preferirá esta última, de tal manera que se asegure su mayor autonomía y la menor intervención posible; y, e) Interpretación intercultural.- En el caso de la comparecencia de personas o colectividades indígenas, al momento de su actuación y decisión judiciales, interpretarán interculturalmente los derechos controvertidos en el litigio. En consecuencia, se procurará tomar elementos culturales relacionados con las costumbres, prácticas ancestrales, normas, procedimientos del derecho propio de los pueblos, nacionalidades, comunas y comunidades indígenas, con el fin de aplicar los derechos establecidos en la Constitución y los instrumentos internacionales (COFJ, 2009, art. 344).
Es deber de los funcionarios del Estado garantizar el cumplimiento de estos principios
al momento de administrar justicia, respetando la interculturalidad y los derechos
humanos.
Debido a la falta de ley que permita una coordinación y cooperación efectiva, las
autoridades indígenas están revestidas de tres facultades básicas: a) conocer el caso,
b) resolver el problema, y c) hacer cumplir la decisión en la práctica, incluso con el
auxilio de la fuerza pública (Sánchez, 2009). Debiendo regirse a las reglas de la
competencia, en razón de personas, materia y territorio, como lo establece el Código
Orgánico de la Función Judicial (COFJ, 2009).
2.4.2.1.3.Competencia en razón de personas.
¿A quién deben juzgar las autoridades ancestrales? La idea que ha predominado es
que las autoridades indígenas deben juzgar exclusivamente a los miembros de sus
comunidades.
A nivel internacional se mantiene este precepto, así lo manifestó la Corte Suprema de
los Estados Unidos en el caso Oliphant vs. Suquamish Indian Tribe:
Los tribunales indígenas no poseen una jurisdicción criminal inherente que les permita juzgar y sentenciar a no- indígenas, por ello no pueden asumir dicha jurisdicción a menos que les sea específicamente atribuida por el Congreso (Oliphant vs. Suquamish Indian Tribe, 1978).
De esta forma, la Corte Suprema de los Estados Unidos logró marcar un precedente,
que definió las competencias y jurisdicciones atribuidas a los indígenas sobre sujetos
foráneos dentro de sus territorios (Espinosa, 2009).
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La decisión tomada por la Corte Suprema de los Estados Unidos, dio una pauta nivel
internacional en cuanto a la delimitación de la competencia de la justicia indígena en
razón de personas, debiendo juzgar únicamente a los miembros de los pueblos y
nacionalidades indígenas cuando se presente un conflicto al interior de sus
comunidades.
Las leyes ecuatorianas, no dicen nada al respecto, únicamente el proyecto del
Ministerio de Justicia sobre coordinación y cooperación sobre la competencia personal
establecía que: las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades
indígenas conocerán y resolverán todos los conflictos en los que intervengan personas
indígenas (Ministerio de Justicia, 2010).
El primer proyecto de coordinación y cooperación entre la justicia indígena y la justicia
ordinaria presentado por la Comisión de Justicia, presidido por María Paula Romo
plantea tres interrogantes: ¿A quién deben juzgar las autoridades ancestrales? ¿Qué
ocurre en aquellos casos donde personas que pertenecen a la comunidad y sin ser
indígenas solicitan la intervención de autoridades ancestrales? ¿Qué sucede si se
presenta un conflicto entre sujetos que pertenecen a diferentes comunidades
ancestrales? Planteadas estas interrogantes, este proyecto busca determinar algunos
parámetros para definir cómo debe regir la competencia en razón de personas:
a) Pertenencia o identidad: los conflictos que se suscitaren entre personas pertenecientes a comunas, comunidades y pueblos indígenas.
b) Elección del foro ordinario: La agresión o conflicto la perpetúe una persona no indígena contra una indígena, la persona no indígena podrá comparecer ante la jurisdicción de su elección.
c) Domicilio: Se considerará que el domicilio de una persona mestiza en territorio indígena marca la competencia de las autoridades indígenas.
d) Elección de jurisdicción indígena: La persona indígena que viole los derechos de una persona no indígena y ésta última decida voluntariamente no someter su caso ante la jurisdicción ordinaria (Vintimilla, 2012, p. 79).
Sin embargo, pese a la importancia que tiene la delimitación de la competencia en
razón de personas, no existe una norma en firme, ni un proyecto de ley de
coordinación y cooperación aprobado, que permita establecer los lineamientos y
pautas que rijan en este sentido a los pueblos y nacionalidades indígenas para la
resolución de sus conflictos.
2.4.2.1.4.Competencia material.
No existen jueces y operadores jurídicos especializados en la administración de
justicia de los pueblos indígenas (Sánchez, 2000). Jurídicamente, las autoridades
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indígenas pueden regular y conocer todas las materias sin límite alguno de cuantía o
gravedad.
Por ello, existen comunidades donde las autoridades indígenas resuelven todos los
casos que se presentan en una comunidad.
Existen comunidades en las que sus autoridades dialogan y coordinan con la justicia
ordinaria para resolver problemas que no son de su competencia o son difíciles; por lo
que les resulta mejor acudir a la justicia ordinaria o estatal, siempre velando por el
beneficio de la comunidad (Santos, 2012). En este sentido el Convenio 169 de la OIT
especifica que se respetarán los métodos de control penal de los pueblos indígenas
por lo cual es claro que todas sus materias incluyendo la penal pueden ser conocidas
por sus autoridades (Llásag, 2009). Siguiendo este lineamiento, el derecho indígena
está facultado para regular y resolver situaciones y conflictos en todo tipo de materias
sin importar gravedad o cuantía (Yrigoyen,1999).
Sin embargo, en Ecuador esto no es así. Pues, con fecha 30 de julio de 2014 la Corte
Constitucional, mediante sentencia Nº 113-14-SEP-CC en el caso número 0731-10-EP
La jurisdicción y competencia para reconocer, resolver y sancionar los casos que atenten contra la vida de toda persona es facultad exclusiva y excluyente del Derecho Penal Ordinario, aún en los casos en que los presuntos involucrados y los presuntos responsables sean ciudadanos pertenecientes a comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, así los hechos ocurran dentro de una comunidad, pueblo o nacionalidad indígena.
La administración de justicia indígena conserva su jurisdicción para conocer y dar solución a los conflictos internos que se producen entre sus miembros dentro de su ámbito territorial y que afecten sus valores comunitarios (Corte Constitucional, 113-14-SEP-CC, 2015).
El caso la Cocha 1, ha causado mucha controversia a nivel nacional debido a la falta
de coordinación que hubo entre los dos sistemas de justicia que existen en el país.
Éste caso, será materia de estudio del siguiente capítulo de este trabajo de
investigación. De lo analizado, se sabe que la delimitación realizada por la Corte
Constitucional del Ecuador es inconstitucional y viola estándares internacionales de
derechos humanos. Únicamente existen proyectos de ley de coordinación y
cooperación que establecen tendencias a seguir respecto a la resolución de conflictos
por la justicia indígena en el marco de la competencia sobre la materia. En la siguiente
tabla podemos ver las tendencias que existen en razón de la materia, presentadas por
varios juristas ecuatorianos que se pueden resumir así:
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Fuente: Vintimilla, 2012, p.69.
Elaboración: María del Carmen Monteros Montaño.
Debido a la coyuntura de tendencias, la delimitación de la competencia en razón de la
materia, mediante una ley que la regule resulta crucial. Por el contrario, si persiste el
vacío legal, se seguirán violando derechos que atentan seriamente a la dignidad de las
personas que pertenecen a pueblos y nacionalidades indígenas.
2.4.2.1.5.Competencia en razón de territorio.
¿Dónde deben actuar las autoridades indígenas? En primer lugar, la territorialidad se
comprende como el espacio físico en el cual la comunidad indígena desarrolla sus
actividades productivas, espirituales, comunitarias y culturales aún cuando sea
compartido. Sobre este aspecto existe un disenso en tanto que existe la tensión sobre
individuos que son parte de una comunidad pero, se movilizan o habitan en lugares
distintos a ella (Ariza, 2010).
Tabla 1. Tendencias: competencia material
Definición Características
Autorreguladora
La justicia indígena se aplica exclusivamente a aquellos temas que los indígenas consideran que son competentes porque tienen aptitud para hacerlo o ejercen su derecho de remitir las diferencias a la jurisdicción ordinaria. Según esta tendencia, las autoridades indígenas podrán remitir los casos que crean pertinentes a conocimiento de la jurisdicción ordinaria (Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, 2010).
Universalista
Las autoridades indígenas son competentes para conocer y resolver toda suerte de conflictos, siempre y cuando se identifiquen como problemas internos. Esto es, sin límite alguno de cuantía o gravedad, ni respecto a la materia (Tibán, 2010).
Restrictiva o limitadora
La justicia indígena resuelve estrictamente pequeñas causas. Tendencia que se la advierte en la primera versión del proyecto de ley de coordinación y cooperación preparado por la Comisión de Justicia de la Asamblea Nacional, siendo la actual posición del Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos (Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, 2010). Además, constituye la visión dominante en Bolivia ya que la Ley de Deslinde jurisdiccional establece el ámbito de vigencia material (Ley de Deslinde Jurisdiccional, 2010).
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Respecto a la definición de territorio, la jurisprudencia colombiana establece que los
territorios indígenas son los que ocupan o les pertenecen a los pueblos indígenas,
como áreas poseídas por una parcialidad, comprendiendo en ellas las habitadas,
explotadas, que contribuyen al ámbito tradicional de sus actividades económicas y
culturales (Caicedo, 2009).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos explica que el término territorio se
refiere a la totalidad de la tierra y los recursos naturales que los pueblos indígenas y
tribales han utilizado tradicionalmente. Término definido en el caso Pueblo Saramaka
vs. Surinam (Pueblo Saramaka Vs. Surinam, 2010).
El Convenio 169 de la OIT, en su artículo 13.2, nos da una pauta sobre cómo debe
interpretarse el término territorio para la aplicación de la Justicia Indígena. De esta
forma, el término territorio debe incluir la totalidad del hábitat de las regiones que los
pueblos interesados ocupan o utilizan de una u otra manera (Conv. 169 OIT, 1989).
Refiriéndonos a lo estipulado en el Convenio 169 de la OIT, la justicia indígena podría
ser aplicada en las grandes ciudades como Quito y Guayaquil (Baltazar, 2009).
Pero, para que ello quede claro, y sea correctamente delimitada la forma y
circunstancias por las cuales deberían regirse la jurisdicción y competencia en
Ecuador; algunos juristas proponen la creación de circunscripciones territoriales para
su delimitación.
No obstante, el Consejo de la Judicatura, como órgano estatal de regulación de la
administración de justicia, es el que debería entender correctamente este tema de
competencia territorial. Debido a que es necesario que se coordine la observación
irrestricta del principio constitucional que establece que nadie puede ser juzgado dos
veces por una misma causa (non bis in ídem) (Baltazar, 2009).
También es importante la debida organización participativa de la fuerza pública. Pues,
la fuerza pública no debe encontrarse solamente a disposición de las autoridades
ordinarias sino también apoyar a las autoridades indígenas, puesto que el Estado ha
garantizado que se respetarán las decisiones que provienen de las autoridades
ancestrales (Vintimilla, 2012).
La delimitación de la competencia en el ámbito territorial resulta necesaria ya que
existen diversas solicitudes de declinación de la competencia que han sido aceptadas
por jueces ordinarios (Poveda, 2009). Situación que se ha suscitado especialmente en
las provincias de Cañar y Cotopaxi.
! 57
2.4.2.2. Participación de las mujeres en la justicia indígena.
Art. 171.- Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación (Const., 2008, art. 171).
El artículo citado, es claro al manifestar que debe existir una garantía de participación
y decisión de las mujeres en la justicia indígena.
Por ello, comparando el tratamiento de la justicia indígena en la normativa
constitucional de 1998 y 2008, se puede identificar que los cambios más importantes
están ligados a la inclusión de la participación de las mujeres en las funciones
jurisdiccionales (Grijalva, 2008).
En los artículos de la Constitución en los que se hace referencia a la justicia indígena y
el derecho colectivo a desarrollar su derecho propio se menciona la participación de la
mujer como autoridad, ya que tal derecho no puede vulnerar los derechos humanos de
mujeres (Salgado, 2012).
Es por ello que, han sido varias las organizaciones de mujeres indígenas las que han
propiciado un debate en sus comunidades y organizaciones sobre la violencia y
discriminación de género al interior del mundo indígena (Talleres de diálogo
Universidad Andina Simón Bolívar del Ecuador, 2007).
De las propuestas surgidas de los debates al interior de las comunidades indígenas,
se concluye que se ha roto una dicotomía muy marcada en los debates sobre género y
diversidad. Por una parte están las posturas que afirman que la diversidad cultural es
una amenaza constante al reconocimiento y ejercicio efectivo de los derechos
humanos de las mujeres; y por otra parte aquellas que desde la defensa de los
derechos culturales de pueblos y nacionalidades indígenas se niegan a aceptar
cualquier crítica respecto de las formas de subordinación y discriminación de la mujer
al interior de las comunidades (Moller, 1999).
Es así que, en primer lugar el enfoque de la primera postura evidencia una situación
real de violencia y discriminación de mujeres en diversas culturas, dando cuenta de un
fuerte eurocentrismo, racismo e imperialismo (Prieto, 2004).
En segundo lugar, la segunda postura da cuenta de que las mujeres indígenas han
cuestionado el racismo y clasismo que viene de la sociedad mestiza incluidas las
líderes del movimiento de mujeres. Siendo así que las mujeres en un primer momento
han cuestionado el combatir prácticas discriminatorias que atentan contra su
! 58
Pero, en un segundo momento empiezan a cuestionar la violencia y discriminación en
la sociedad indígena, buscando el respeto como pueblo culturalmente diverso, se
trabaja por el respeto a las mujeres en el marco de sus relaciones con los miembros
de las sociedades indígenas y mestizas (Prieto, 2004).
Es aquí cuando el imperativo que propone Boaventura de Sousa Santos respecto a
que tenemos derecho a ser diferentes cuando la igualdad nos descaracteriza, no se
aplica cuando existen relaciones de poder asimétricas dentro de una misma
comunidad (Santos, 2010). En muchos casos la cultura impone a sus integrantes
subalternizadas formas de violencia y discriminación en nombre del mantenimiento de
los valores y características de su identidad cultural (Anzaldúa, 2004).
En la justicia indígena, muchos casos de violación, de acoso sexual, se resuelven por
medio de una transacción entre familias, entre grupos, sin considerar a la mujer como
sujeto de derechos individuales. Así mismo las respuestas son similares frente a casos
de violencia intrafamiliar como lo evidencia una lideresa indígena:
Es necesario que se entre en un proceso de cambio y lucha de las mujeres, porque ellas tendrán que aprender a tomar decisiones, aprender a resolver los casos en los que no se resuelva la agresión física por medio de la disculpa, la segunda oportunidad o por medios económicos (Participante lideresa indígena, Bonilla, Marcelo y Yela, Diego, 2012).
Una dirigente de La Toglla recuerda que en las actas de 1945 de la comunidad puede
encontrarse información sobre la forma en que resolvían los conflictos sus
autoridades. Detalla un caso de una mujer que cometió adulterio con un vecino y que
dado que no escuchó a sus superiores (padres y padrinos) y mantuvo dicha relación
fue castigada por la Asamblea. La sanción consistía en encerrarla durante 24 horas en
un cuarto en el que había agua helada que la cubría hasta las rodillas con el propósito
de contrarrestar su calentura. Luego de lo cual sus padres y padrinos se
comprometieron a estar pendientes de que no vuelva a ser infiel a su marido
(Entrevista a mujer indígena dirigente de la comunidad La Toglla: Rosa Cabrera,
2011). Estos casos reflejan el control del cuerpo y la sexualidad de las mujeres desde
una vigilancia familiar y comunitaria que no sucede con los hombres.
En la misma comunidad, una de las entrevistadas relata que hace un tiempo cuando
las mujeres se separaban de los esposos como castigo las encerraban en un cuarto
botándoles agua fría. Lo que sorprendía del relato es que al preguntar por qué las
mujeres querían separarse las razones tenían que ver con violencia ejercida por su
! 59
marido, sobre todo bajo los efectos del alcohol que sin embargo no se castigaba
(Salgado, 2012).
Las entrevistas realizadas a mujeres indígenas en varios talleres de diálogo
propiciados por la Universidad Andina Simón Bolívar dan cuenta de que el alcoholismo
en las comunidades es un severo problema.
El mundo indígena ha invisibilizado el problema que representa el alcoholismo en
algunas de sus comunidades, aparentando que la ingesta de alcohol es un elemento
únicamente asociado a su cultura. Pero, el alcoholismo es una enfermedad que
debería ser analizada desde las políticas públicas en los pueblos y nacionalidades
indígenas. A causa de este problema, existen muchos conflictos que desencadenan
en la violación de los derechos de la mujer y de los niños en las comunidades
indígenas.
Ahora bien, no solo el alcoholismo desencadena la violación de los derechos de la
mujer indígena. Las mujeres de los pueblos y nacionalidades indígenas son
frecuentemente sancionadas por parte de sus autoridades frente a situaciones que no
lo ameritan, así veamos en el siguiente diálogo:
- Y cuando el marido le pegaba, ¿Qué hacía la comunidad?
Al marido, bueno le llamaba, le ponía a preguntar ¿Por qué pegas, por qué es? Presidente sabía preguntar así. Y contestaba que ella mismo es resabiada, que ella mismo alza mano, eso ponía. Pero usted mismo ya no sigues tomando, de borracho no estés peleando eso mandaba hablando.
- ¿Pero no le castigaban al marido?
- No, no castigaban (Entrevista a mujer indígena dirigente de la comunidad de La Toglla, 2011).
Bajo esta situación, se evidencia la insensibilidad de género y la impunidad en que
quedan las infracciones de violencia contra la mujer. Al respecto la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos sostiene que a nivel internacional es conocido
que el diálogo y la conciliación en los casos de violencia intrafamiliar no es
recomendable como método para resolver delitos. Al permitir que la solución a este
delito sea la conciliación, la situación se vuelve sujeto de negociación entre la víctima
y el victimario. Esta conciliación asume que las partes involucradas se encuentran en
igualdad de condiciones de negociación lo cual generalmente no es el caso en el
ámbito de la violencia intrafamiliar (Comisión Interamericana de los Derechos
Humanos, 2007).
! 60
Es por ello que las mujeres indígenas buscan que su justicia se transforme para
brindar una efectiva protección a las mujeres contra la violencia y discriminación al
interior de sus comunidades. Esa afirmación la confirma la Declaración del Encuentro
Internacional de Mujeres Indígenas en Quito-Ecuador del 24 al 28 de octubre de 2008
que entre sus recomendaciones incluye las siguientes:
Exigimos que se fortalezca el sistema de justicia ancestral en nuestros países y que se reconozcan sus resoluciones por parte de la justicia ordinaria. Pedimos que los estados tomen las medidas adecuadas para garantizar el desenvolvimiento institucional de la justicia ancestral. No se trata de crear nuevas estructuras judiciales paralelas a las tradicionales en las comunidades con el objetivo de fortalecer el acceso a la justicia, tales como mediadores comunitarios, juzgados comunitarios, etc., sino de reconocer las competencias, jurisdicción y sabiduría de las autoridades indígenas que han mediado y resuelto conflictos tradicionalmente. Al mismo tiempo, exigimos que las autoridades indígenas responsables de la aplicación de la justicia ancestral revisen las formas de resolución de casos de violencia contra las mujeres, incluyendo violencia física, psicológica, sexual, pago de alimentos, adulterio, conflictos de herencia, acceso a la tierra e impedimentos de la participación de las mujeres, y hagan partícipes a las mujeres indígenas organizadas en este proceso (Declaración del Encuentro Internacional de Mujeres Indígenas en Quito- Ecuador, 2009).
De esta forma, podemos deducir que hasta ahora no existe una relación de
complementariedad entre el multiculturalismo y el feminismo sino una tensión. Pues,
dentro de las culturas ven cualquier intento de las mujeres de transformar prácticas
como una amenaza a la identidad colectiva del grupo (Hernández, 2003).
De lo estudiado hasta aquí, sabemos que se construyen relaciones asimétricas de
poder que atraviesan todos los ámbitos (Salgado, 2012). Según la Unifem existe un
sesgo masculino mediante el cual la administración de justicia indígena tiene una
tendencia de discriminación en contra de las mujeres (Unifem, 2008).
La reivindicación del derecho indígena, forma parte de los derechos de los pueblos y
nacionalidades indígenas. Siendo importante no negar su construcción histórica, y
cómo se ha construido en relación a los poderes coloniales, de acuerdo con las
políticas estatales. En este sentido, el derecho indígena no puede ser entendido
solamente desde el marco jurídico o netamente desde el enfoque cultural, resultando
necesario un enfoque que tome en cuenta el contexto económico, social y político en
que se ha construido. La idealización de las culturas indígenas tiene grandes costos
para las mujeres. Esto puede ocultar las mismas prácticas coloniales, violentas,
conservadoras y moralistas que se han quedado a vivir con nosotros y que subordinan
y atentan contra la integridad de las mujeres (Cumes, 2009).
! 61
Por otra parte, en varios talleres de diálogos y entrevistas realizadas como estudios de
la Universidad Andina Simón Bolívar, se ha comprobado que en algunas
comunidades, las mujeres han sido elegidas como lideresas, esto fue mencionado en
los usuarios y proveedores de entrevistas en Chibuleo San Francisco y San Pedro de
Chibuelo, Pilahuín, Quisapincha y Llinllin. Los usuarios y proveedores de justicia en
algunas de estas comunidades consideran que la esposa de un líder de la comunidad
es también un tipo de lideresa (Caicedo, 2012). Algunos entrevistados (hombres)
consideran que las mujeres son tan calificadas como los hombres para ser lideresas y
que en algunas ocasiones no quieren asumir ese rol (García, 2012).
Análogamente, es sabido que dentro de las comunidades indígenas las mujeres son
consideradas como portadoras de la cultura y guardianas de la identidad (Llásag,
2012). Por ello se les ha asignado un papel importante en la aplicación de castigos
agua fría que son rituales de purificación y limpieza que son percibidos como
mecanismos de control que ayudan a mantener el orden de la comunidad (García,
2012).
Dicho lo anterior, damos cuenta de un avance que permite optimizar el respeto de los
derechos humanos y transformar a la justicia ancestral en una posibilidad que busca
mejorar el acceso a la justicia por parte de las mujeres (Franco; González; 2000).
Pero, debemos tener en cuenta que aquellas entrevistas fueron realizadas únicamente
a miembros hombres de dichas comunidades, siendo una posición diferente a la
manifestada por las mujeres, como lo veremos en las entrevistas y talleres en las que
ellas han participado indicando su opinión.
Pero, el problema de la sociedad patriarcal no es solamente dentro de los pueblos y
nacionalidades indígenas, sino que son tratadas de manera desigual y discriminatoria
en los sistemas de justicia estatal e indígena (Cumes, 2009).
Siendo así que el eje central sobre el cual se establece el género en la actualidad es el
predominio de una sociedad, en mayor o menor medida, patriarcal, donde las mujeres
están, sistemáticamente, relegadas al juego social (Jaramillo, 2004). Por lo tanto, el
combate contra el machismo predominante no es solamente dentro de las
comunidades indígenas sino a nivel de todos los habitantes del Ecuador.
! 62
2.4.2.3. Normas y procedimientos propios de los pueblos y nacionalidades indígenas para la solución de conflictos internos.
- la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución
(Const., 2008, art. 171).
Esta parte del artículo citado reconoce a las autoridades indígenas el poder de
ejercitar jurisdicción en asuntos internos de sus comunidades (Masapanta, 2009).
De esta forma, la aplicación de normas y procedimientos propios se relaciona con el
uso de tradiciones ancestrales y derecho propio. Es así que, el derecho indígena se
caracteriza por la presencia de normas y procedimientos propios. Dichos
ordenamientos, tienen reglas y principios tanto materiales como formales (Vintimilla,
2012).
Los sistemas de justicia de los pueblos y nacionalidades indígenas comprenden tres
elementos básicos: un conjunto de normas; la existencia de autoridades; y
mecanismos de administración de justicia.
Ahora bien, los miembros de los pueblos y nacionalidades indígenas comparten no
solamente los hábitos sino valores, ideas, palabras, gestos, símbolos y trabajos que se
transmiten desde el nacimiento y durante la vida de una persona, empezando con los
padres, en la vida familiar, en el trabajo, vecindad y en la comunidad. En el último caso
en las reuniones, mingas, fiestas y asambleas. Por ello, los miembros de las
comunidades conocen lo permitido y lo prohibido (Llásag, 2012). Siendo estas sus
normas de convivencia, no escritas y son parte del derecho consuetudinario.
Por otra parte, la justicia es percibida por las comunidades y sus respectivas
autoridades como un proceso encaminado a solucionar conflictos. Así, el objetivo de
los procesos en la justicia indígena, es superar el problema mediante la reflexión y el
entendimiento de las partes y lograr una conciliación o reconciliación (Brandt y
Valdivia, 2007).
Cuando la comunidad se ve enfrentada a un conflicto, o alguien hace lo prohibido o no
cumple con su deber, la comunidad no lo ve como una infracción sino como un motivo
indígenas (Estermann, 1998).
Ésta tristeza, desgracia o enfermedad no solo aflige al individuo infractor sino a la
familia y por tanto a la comunidad y a la naturaleza (Llásag, 2012).
! 63
Por ello, las autoridades cumplen roles totalmente diferentes a los jueces de la justicia
ordinaria. Siendo así que, sus procedimientos y sanciones se acoplan al principio de
armonía del ser humano con la familia, comunidad y naturaleza.
La justicia ordinaria no resuelve en nada la tristeza, al contrario, los indígenas lo ven
como un mecanismo que genera más conflictos internos y familiares (Poveda, 2009).
Es importante mencionar que los problemas más frecuentes que se producen en las
comunidades indígenas, son los conflictos de pareja, violencia intrafamiliar, robos,
desacuerdo de linderos y propiedades de los comuneros (Chaluiza, 2011).
2.4.2.4. Procedimientos de las comunidades indígenas
Para resolver los conflictos internos que se presenta, las autoridades indígenas se
rigen por procedimientos propios que comprenden las siguientes etapas, dentro del
campo jurídico:
2.4.2.4.1. Willachina.
Es la formulación de la petición o lo que equivale a la demanda, se trata de una
especie de ruego o petición que hacen las víctimas a las autoridades para que
resuelvan los conflictos (Poveda, 2009; Llásag, 2012).
2.4.2.4.2. Tapuykuna.
Es la etapa de investigación del problema. La autoridad no interroga, sino conversa
desde la vida de su estado emocional de los problemas con la persona acusada
(Tibán, 2012).
2.4.2.4.3. Chimbapurana.
Es la entrevista cara a cara, aquí se contrasta la información recibida para verificar la
veracidad de lo actuado en la etapa del tapuykuna (Llásag, 2012).
2.4.2.4.4. Kishpichirina.
Es la resolución que generalmente es tomada en consenso con los participantes, en
reuniones familiares, de cabildo o de la asamblea general (Poveda, 2009).
2.4.2.4.5. Paktachina.
! 64
Etapa de ejecución de la resolución de manera inmediata, excepto en las que se
hayan establecido plazos y la ejecución requiera del transcurso del tiempo (Ron,
2011).
Todo problema concluye con el perdón, en donde el caído en desgracia pide perdón a
los afectados y a toda la comunidad que a la vez acepta el perdón. Situación que
resulta fundamental para mantener la paz en la comunidad (Ávila, 2016).
Como se ha visto, la infracción para los indígenas no es tomada como tal sino como
una enfermedad o una desgracia. Por ello, existen varias formas de reparación y ritos
de sanación que permiten la recuperación de la armonía con el ser humano, la familia,
la comunidad y la naturaleza (Pacari, 2004).
Así, los caídos en desgracia, desde la concepción de la comunidad, están poseídos
por malas energías por lo que los ritos de sanación que les imponen comprenden:
ortigazos, latigazos, baño con agua fría, y cargar materiales de la madre tierra. Ritos
que han sido vistos por la cultura eurocéntrica como violación a los derechos humanos
y por ende a la dignidad inherente al hombre por ser tal (Ávila, 2016).
Los ritos y castigos son aplicados luego de concluir las diferentes etapas del proceso
administrado por las autoridades indígenas.
Además, otras sanciones comprenden multas, devolución de objetos robados,
indemnizaciones, trabajos comunales, reclusión en la casa comunal de hasta 24
horas. Aunque estas sanciones difieren de las aplicadas por la justicia ordinaria, son
culturalmente válidas siempre que no vulneren derechos constitucionales (Ron, 2011).
Pero, para los indígenas la dignidad humana está asociada también a la comunidad.
Desde su cosmovisión el ser humano es cuerpo físico, espiritual y astral, siendo parte
también de una familia, de una comunidad y la naturaleza.
Desde este punto de vista, un ser humano es digno en la medida en que recupere su
capacidad de articular su cuerpo físico con lo espiritual, y de esta manera vivir en paz
con la comunidad, familia y naturaleza (García, 2012).
Para la cosmovisión indígena, la ortigada, el látigo y el agua fría cumplen la función de
regulación de los canales energéticos del cuerpo físico que logran una armonía con el
cuerpo espiritual. Es así que solamente cuando la comunidad considera que no es
posible conseguir esa recuperación de la dignidad humana, procede a la expulsión
que es una sanción excepcional y más grave, porque es una muerte comunitaria del
individuo (Yamá, 2012).
! 65
Para comprender el sentido reparador de los ritos, tenemos como ejemplo el baño de
agua fría. Se obliga al baño de todo el cuerpo y suele hacerse en las horas más frías
de la mañana, sea en una fuente de agua cercana o sea mediante algún instrumento
de transporte líquido. Su función ritual es limpiar la mala energía o llaki y físicamente
enfría el cuerpo para luego recibir los azotes con el látigo y la ortiga cuyo calor le
reanima y le permite recuperar el equilibrio de su energía interior (García, 2012).
Es así que, al aplicar estos ritos y sanciones se fortalecen los vínculos rotos por el
cometimiento de una infracción y el culpable se purifica y se limpia. Por ello la pena no
tiene como fin causar un sufrimiento excesivo, sino representar el elemento que
servirá para sancionar al individuo y restablecer la armonía (Corte Constitucional de
Colombia, T-523, 1997).
De esta forma, la intervención de las autoridades indígenas busca restaurar el
equilibrio roto (Estermann, 1998). Equilibrio que se obtiene mediante la inclusión del
infractor de vuelta a la comunidad y la satisfacción de la víctima (Brandt y Valdivia,
2007).
Los indígenas, no consideran como atentados a la dignidad humana la aplicación de
éstas sanciones. Puesto que, los miembros de los pueblos y nacionalidades indígenas
creen que las distorsiones surgen desde los medios de comunicación que tienen un
tinte amarillista respecto de la justicia indígena y por esto la muestran como salvaje
(Valle, 2012). A continuación, un testimonio que refleja esta posición:
Los medios de comunicación divulgan en contra de la aplicación de la justicia indígena, cuando esta no se ha aplicado en esas formas. Más bien si una persona se le hace ver, se le coge cuando han cometido errores, se le ha bañado, se le aconseja, se le ha ortigado. No es como ellos dicen: le torturan, están violentando los derechos, más bien en las cárceles cuando hacen la
digo, porque estuve en la cárcel. A una persona inocente le cuelgan de los pulgares a que declare, que dónde robó, que dónde mató. Son cosas injustas
traficantes de drogas, con los traficantes de armas, cuatreros, ahí todo en una reunión. No pues, eso no es rehabilitación, aquí en cambio en la comunidad esa nación, hay rehabilitación justa verdaderamente. Entonces yo creo que la aplicación nuestra es razonable y justa no (José Oswaldo Iza Chaco entrevistado por Lucía Yamá, La Toglla, 2011).
2.4.5. Derecho penal y justicia indígena
El testimonio da cuenta de que los miembros de los pueblos indígenas consideran que
la privación de la libertad no es un método idóneo para solucionar un conflicto, y como
! 66
lo vimos anteriormente, la privación de la libertad en las comunidades indígenas es
excepcional (Padilla, 2008).
Además, consideran que la justicia ordinaria no utiliza métodos eficaces de reparación
y de reintegración del individuo que ha cometido un delito en la sociedad. Tampoco se
encarga de velar por la armonía social puesto que el individuo al salir de la cárcel no
ha tenido una adecuada rehabilitación y el estigma social crece (Encalada, 2012).
Es verdad que no existen estadísticas por parte de los organismos estales, que
comprueben que los ex convictos presentan mayores traumas tanto físicos como
psicológicos al salir de un centro de rehabilitación.
Sin embargo, del resultado de diversas entrevistas realizadas tanto en los centros de
privación de la libertad, como en talleres de diálogo, se colige que la privación de
libertad causa perjuicios sociales y psicológicos irreversibles (Ávila, 2010). Así pues, la
vida en la cárcel es muy difícil por las precarias condiciones en que viven y el
hacinamiento que forma parte de la convivencia diaria, mucho más si se trata de un
miembro de una comunidad indígena, puesto que su cosmovisión difiere en muchos
sentidos de la nuestra (Ferrajoli, 2005).
Por ello, los indígenas que han salido de la cárcel manifiestan que cuando comparan
la justicia indígena con la ordinaria, todos sin excepción prefieren la indígena. En este
sentido analicemos un informe de investigación sobre la prisión, realizado por Ramiro
Ávila para la Universidad Andina Simón Bolívar:
Consideran que la justicia ordinaria no investiga de forma adecuada, que no fueron escuchados y que tienen tanta presión que les tocó admitir la responsabilidad. Pero el dolor que sintieron pasó pronto, y el dolor físico se olvida. Creen que, aun siendo inocentes, si es que se cumplía la resolución indígena todo habría pasado ya y no tendrían más problemas en sus comunidades. Sin embargo, la justicia penal es mucho peor. La gente es autoritaria, se está lejos de la comunidad, el tiempo pasa lento y no se hace nada, nadie dice la verdad. El fiscal es mojigato, el rato menos pensado te saca el puñal (hacen referencia a la acusación por asesinato y a una posible pena
volar, adentro de la cá
Es importante resaltar que en la justicia indígena no existe sospechoso, procesado o
condenado, la persona es parte de la comunidad y el problema es de toda la
comunidad, no exclusivamente de la persona perjudicada (Brandt y Valdivia, 2007).
No obstante, la justicia indígena presenta algunos problemas como cualquier
administración de justicia. Uno de esos problemas es el exceso en relación con la
violación de derechos humanos. Así, cuando se castiga sin buscar la purificación se
! 67
ejerce la violencia o linchamientos. Pero, estos casos de violencia son solamente el
4.1% y se afirma que en un 90% no hay incompatibilidad con los estándares de
derechos humanos (Brandt y Valdivia, 2007; Ávila, 2012). Otro problema es el de
violencia intrafamiliar que no es resuelto de manera adecuado y se ha llegado a
desarrollar un tipo de tolerancia ante los abusos (Valdivia, 2009).
Por último, resulta necesaria la formación de las autoridades judiciales e indígenas
para establecer criterios de coordinación mínimos así como advertir la aplicación de
las limitaciones normativas convencionales y constitucionales (Vintimilla, 2012).
2.4.6. Respeto a las decisiones de la jurisdicción indígena.
cisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas
art. 171).
El respeto a las decisiones que merece la administración de justicia indígena será
analizado con mayor detalle en el tercer capítulo que corresponde al análisis de tres
casos hito que han marcado precedentes importantes al respecto.
Sin embargo, de lo estudiado hasta aquí sabemos que la autoridad indígena no
solamente está reconocida como tal en su comunidad, sino también en la jurisdicción
ordinaria (CONAIE, 2009).
No obstante, su autonomía no es respetada y ello es evidente. Pues, sus decisiones
jurídicas tienen que ser remitidos a la justicia ordinaria como fuente última de validez y
legitimación (Martínez, 2014).
La justicia ordinaria es admitida como el único sistema que tiene competencia
jurisdiccional que puede y debe resolver los problemas que son
importantes porque es exclusivamente ésta la que tutela derechos constitucionales
(Grijalva; Exeni, 2012).
Asimismo, remarco que las decisiones estatales no han sido analizadas siempre
desde el vector de los Derechos Humanos, y por consiguiente han vulnerado derechos
especialmente de los miembros de comunidades indígenas.
Los administradores de justicia ordinaria en su interacción con los indígenas
demuestran generalmente un trato despectivo. Cuando se dirigen a ellos, lo hacen con
sarcasmo, como si fueran personas ignorantes, interrumpiendo sus intervenciones y
realizando manifestaciones evidentes de desprecio (Encalada, 2012).
! 68
El racismo al pueblo indígena tiene consecuencias a gran escala porque impide el
diálogo, la coordinación y cooperación entre la justicia ordinaria y la justicia indígena.
Ello debido a que, según los administradores de justicia ordinaria los indígenas no son
capaces de resolver un conflicto mediante su sistema. Pero, éste apartado debe ser
analizado para finalmente conocer si la justicia ordinaria ha logrado solucionar de
mejor manera los problemas que se presentan en la sociedad y si la justicia indígena
tiene resultados como sistema reparador y de reintegración (Ávila, 2013).
Conjuntamente, realizando un análisis sobre el índice de reincidencia cometidos bajo
el amparo de los dos sistemas jurídicos.
Sabemos que la justicia indígena está rodeada y supervisada por instituciones que la
impactan de manera directa, por ejemplo: la Corte Constitucional (Grijalva, 2012).
Por ende, el reconocimiento constitucional de funciones jurisdiccionales a las
autoridades indígenas dentro de su territorio y de acuerdo a sus tradiciones y
costumbres, lleva implícita la facultad que tienen de dictar decisiones frente a los
conflictos que surgen dentro de la comunidad indígena. Estas resoluciones por norma
constitucional tienen el mismo carácter jurídico y fuerza vinculante que las sentencias
expedidas por autoridades jurisdiccionales estatales. Por lo tanto, las decisiones
indígenas surten efecto de cosa juzgada per se, debiendo ser obedecidas por las
partes involucradas, consideradas por la comunidad y respetadas por las autoridades
e instituciones del Estado (Ron, 2011).
El carácter vinculante que tienen las resoluciones indígenas impide que una vez
emitidas sean nuevamente conocidas por cualquier otra autoridad indígena o estatal,
en atención al principio de prohibición de doble juzgamiento, excepto por parte de la
Corte Constitucional en la sustanciación de la acción de control constitucional de
cisiones jurisdiccionales indígenas (Vintimilla, 2012).
Ahora bien, para lograr entrever los dos sistemas de justicia como complementarios y
recíprocos, se precisa un cambio de mentalidad y de actitudes racistas, etnocéntricas
y discriminatorias. Éstos marcos no permiten análisis científico alguno y tampoco
conocer y entender a las colectividades diversas. Ello demanda relaciones y
elementos intersociales, interculturales, y multidisciplinarios que permitan construir
sistemas lógicos estructurados (Sánchez, 2000).
Finalmente, es preciso decir que urge una norma que haga factible la cooperación
entre los dos mundos jurídicos, pues las decisiones de las autoridades indígenas son
definitivas y únicamente sujetas a control de constitucionalidad (Vintimilla, 2012)
! 69
2.4.7. Control de constitucionalidad de las resoluciones de la jurisdicción indígena.
Reconocido el carácter jurisdiccional de las resoluciones indígenas, deben ajustarse a
las disposiciones constitucionales contenidas en la Carta Magna.
Para ello, la Corte Constitucional vigila las decisiones de las jurisdicción indígena a
través de la acción extraordinaria de protección, estipulada en el artículo 94 de la
Constitución de 2008:
Art. 94.-La acción extraordinaria de protección procederá contra sentencias o autos definitivos en los que se haya violado por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución, y se interpondrá ante la Corte Constitucional. El recurso procederá cuando se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término legal, a menos que la falta de interposición de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia de la persona titular del derecho constitucional vulnerado (Const., 2008, art. 94).
Mediante esta acción, cualquier miembro de la comunidad indígena, a quien le sea
impuesta una sanción, según las tradiciones de la comunidad, por contravenir normas
internas, puede presentar una acción de control de constitucionalidad ante la Corte
Constitucional si de alguna manera se siente perjudicado con la decisión (Baltazar,
2009).
El control de constitucionalidad, ejercido al amparo de esta acción, constituye un
avance tanto en la defensa de los derechos humanos como en el reconocimiento de la
justicia plural. En este sentido, el artículo 65 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, dispone aspectos claves que rigen su
aplicación:
Art. 65.- Ámbito.- La persona que estuviere inconforme con la decisión de la autoridad indígena en ejercicio de funciones jurisdiccionales, por violar los derechos constitucionalmente garantizados o discriminar a la mujer por el hecho de ser mujer, podrá acudir a la Corte Constitucional y presentar la impugnación de esta decisión, en el término de veinte días de que la haya conocido. Se observarán los principios que, sobre esta materia, se encuentran determinados en la Constitución, instrumentos internacionales de derechos humanos de los pueblos y nacionalidades indígenas, demás instrumentos de derechos humanos, Código Orgánico de la Función Judicial y la ley (LOGJCC, 2009, art. 65).
En concordancia con los artículos citados, la Corte Colombiana ha establecido
parámetros que han marcado una tendencia a nivel internacional. Esta Corte prohíbe
mediante jurisprudencia que la justicia indígena juzgue delitos con pena de muerte,
! 70
tortura, tratos inhumanos, crueles o degradantes, esclavitud o servidumbre (Aranda,
2011).
En nuestro país, es deber de la Corte Constitucional respetar los siguientes principios
y reglas: interculturalidad, pluralismo jurídico, autonomía de las autoridades indígenas,
debido proceso, oralidad, legitimación activa, acción verbal o por escrito, calificación,
notificación, audiencia, opinión técnica, proyecto de sentencia, notificación de la
sentencia, que no se violen derechos de las mujeres (LOGJCC, 2009, art. 66). Todos
ellos contemplados en el artículo 66 de la misma ley.
De acuerdo con esta garantía reconocida desde la Constitución de 2008, cualquier
miembro de una comunidad indígena puede presentar una acción de control de
constitucionalidad ante la Corte Constitucional, si siente que sus derechos han sido
menoscabados.
Las autoridades indígenas susceptibles de vulnerar derechos con el contenido de sus
decisiones, también están sometidas tal como ocurre con las autoridades
jurisdiccionales estatales, al respeto irrestricto de las normas constitucionales y de
derechos humanos (Ron, 2011).
Sin embargo, el control de constitucionalidad de las decisiones jurisdiccionales
indígenas no debe entenderse como una nueva instancia judicial para obtener una
resolución favorable.
Por ello, resulta necesaria la coordinación y cooperación entre los dos tipos de justicia
para efectos de obtener decisiones positivas. Así, el objetivo del control de las
decisiones emitidas por autoridades indígenas es la protección de los derechos
constitucionales como una respuesta eficaz e idónea al cambio de paradigma que vive
el Ecuador, transformando el anterior Estado legal en el actual Estado Constitucional
(Ávila, 2013).
La función legislativa ha retrasado la creación de la ley que establezca los
mecanismos de coordinación y cooperación entre las justicias indígenas y estatal. Por
ello, la Corte Constitucional ha retrasado la emisión de sentencias que deberían tender
puentes interculturales entre los dos sistemas. Fenómeno que se evidencia con la
inadmisible dilación de la sentencia en el caso La Cocha 2, cuyo plazo para resolver
! 71
se venció en exceso (Primera propuesta de Proyecto de ley de funciones de justicia de
las Autoridades Indígenas del Ecuador, 2001).
A pesar de todo, los casos que serán objeto de análisis en el presente trabajo de
investigación evidencian la precaria aplicación del respeto a las decisiones de las
autoridades indígenas y el control de constitucionalidad. Resultando urgente la
creación de una ley de coordinación y cooperación entre los dos sistemas de justicia,
respetando cada uno desde sus características y elementos para poder contribuir a la
construcción de un Estado plurinacional e intercultural.
2.4.8. Mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria.
Es mandato constitucional la creación de una ley que establezca herramientas y
mecanismos que ayuden a resolver los conflictos de competencia material, territorial
entre la jurisdicción ordinaria y la indígena (Vintimilla, 2012).
Así, la justicia indígena, pese a ser reconocida de igual forma a la administración de
justicia ordinaria, carece de normas procedimentales para su coordinación y
cooperación lo cual constituye por sí misma un peligro a la exigibilidad de este
derecho.
De esta forma, subsiste el vacío normativo de la derogada Constitución de 1998 que
remitía la compatibilidad de los sistemas de justicia a la ley, igual sucede con la
Constitución de 2008 que deja a la ley la coordinación y compatibilidad entre la
jurisdicción indígena y ordinaria (Caicedo, 2012).
Algunos países, como Bolivia, han denominado a esta norma de coordinación y
ro caso no se habla de
limitación sino coordinación y cooperación. Es decir, una ley que regule la relación
inter sistémica entre los ordenamientos normativos indígenas y derecho denominado
ordinario.
Conviene revisar algunos aspectos de la Ley de Deslinde Jurisdiccional Boliviana, ya
que si bien está claro que en nuestro país no se trata de limitar el derecho indígena
sino de establecer diferentes mecanismos para lograr una integración de los dos
sistemas jurídicos, ésta ley ha sido un referente en la materia a nivel de América
Latina.
! 72
2.5. Ley de deslinde jurisdiccional en Bolivia
En el año 2010, fue promulgada en Bolivia la Ley del Deslinde Jurisdiccional,
aprobada por la Asamblea Legislativa Plurinacional, cuyo objetivo era blindar a la
justicia ordinaria para impedir futuras extralimitaciones de la justicia indígena
(Viceministerio de Justicia Indígena Originaria Campesina, 2009).
La ley de Deslinde Jurisdiccional constituye un punto crítico respecto al avance real
del pluralismo jurídico en el nuevo Estado, toda vez que se fundamenta en el
establecimiento de límites a la jurisdicción indígena, reduce su ámbito de vigencia
material, llevando a la justicia indígena a un proceso de desconstitucionalización
(Santos, 2010).
Es así que esta ley consta de 17 artículos y tiene como principio el pluralismo jurídico
con igualdad jerárquica, entendido como el respeto y garantía de la coexistencia de los
diferentes sistemas jurídicos, en igual jerarquía, dentro del Estado plurinacional. Pero,
este principio contemplado en el artículo 4 de dicha ley se encuentra en contraposición
con el artículo 10 de la misma ley, que establece el respeto a la Madre tierra pero
reservado únicamente para los pueblos y nacionalidades indígenas y no para todos los
habitantes de Bolivia. Contraviniendo así, la plurinacionalidad y la interculturalidad de
todos los pueblos que habitan este país (Ley de Deslinde Jurisdiccional, 2010).
De igual manera el artículo 7 de la Ley de Deslinde Jurisdiccional reconoce la potestad
de los pueblos y nacionalidades indígenas originarios y campesinos de administrar
justicia de acuerdo a sus costumbres. Pero, al definir el ámbito de vigencia de éste
artículo los siguientes cuatro artículos la aplican solamente a la respectiva nación o
pueblo indígena originario campesino. De esta forma ignoran la diversidad de justicias
indígenas que existen y conviven en Bolivia atropellando la interculturalidad (Grijalva,
2012; Exeni, 2012).
Es importante remarcar además que el artículo 11 de la ley en cuestión establece que
la vigencia de la jurisdicción indígena originaria campesina se aplica a las relaciones y
hechos jurídicos que se producen dentro de la propia jurisdicción (Ley de Deslinde
Jurisdiccional, 2010).
La ley de deslinde jurisdiccional es cuestionada porque no establece mecanismos de
coordinación y cooperación entre jurisdicciones en términos igualitarios. Sino que
limita los ámbitos de vigencia de la jurisdicción indígena originaria campesina, y en
contra del pluralismo jurídico la subordina a la justicia ordinaria (Grijalva, 2012; Exeni,
2012).
! 73
2.6. Proyecto ecuatoriano
Respecto a la necesidad de crear una ley de cooperación y coordinación de los dos
sistemas jurídicos en Ecuador, Enrique Ayala Mora dice lo siguiente:
Se debe dictar una ley sobre administración de justicia indígena, no solamente porque está mandado en la Constitución, sino porque reconoce una realidad que por siglos hasta hoy se ha dado entre los pueblos indígenas del país. No estamos inventando ninguna norma, no estamos dando ningún derecho a nadie. Al discutir esta ley, estamos simplemente reconociendo que existe, poniéndole límites, dándole más garantías para que funcione y tratando de que sea compatible con el sistema jurídico ecuatoriano (Ayala, 2011, p. 105).
Por ello, el proyecto ecuatoriano, debería considerar tres aspectos fundamentales, los
cuales se analizará a continuación.
2.6.1. Mecanismos
Los mecanismos constitucionales son medios o procesos que los dos sistemas
jurídicos deben integrar para la administración de la justicia efectiva. Responden a la
necesidad de disposiciones administrativas o institucionales, la existencia de normas
jurídicas, certeza en los momentos procesales y el conocimiento mínimo de los
usuarios y operadores jurídicos de lo que significa interculturalidad, inter legalidad y
aplicación de los derechos humanos (Vintimilla, 2012).
Éstos mecanismos son:
2.6.1.1. Normativos.
Regulan las relaciones de coordinación y cooperación entre los diversos sistemas
indígenas y la administración de justicia ordinaria. Al respecto, se deben considerar
varias normas: la Constitución, Instrumentos internacionales, Código Orgánico de la
Función Judicial, Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
y el reglamento para la sustanciación de procesos constitucionales. Ello, con el fin de
que tanto los administradores de justicia indígena como de justicia ordinaria tengan
claro su rol y misión en el manejo de conflictos y en la defensa de los derechos
constitucionales (Vintimilla, 2012).
2.6.1.2. Mecanismos institucionales.
! 74
Son las herramientas que cada entidad pública o comunitaria debe considerar para
que el pluralismo jurídico no sea solamente teórico normativo sino práctico.
Por ello, el Consejo de la Judicatura que es el encargado de promover la justicia
intercultural y determinar los recursos, debería desarrollar prácticas públicas
interculturales donde se puedan incorporar principios, criterios y objetivos para su real
cumplimiento (Ariza, 2010).
También se debe formar de manera integral a los operadores judiciales y
comunitarios, pues así lo dispone el Código Orgánico de la Función Judicial (COFJ,
2009).
2.6.1.3. Mecanismos procesales.
Relacionados a la intervención procesal o judicial de los jueces ordinarios como de las
autoridades indígenas. Así, las pautas de coordinación y cooperación deben resolver
el establecimiento de criterios y reglas para definir y resolver los conflictos de
competencia, definición de los ámbitos de justicia indígena, y los llamados límites o
fronteras (Yrigoyen, 1999).
Dicho esto, es importante contar con los tres mecanismos que harían efectiva la
coordinación y cooperación entre los dos sistemas jurídicos. Estos mecanismos se
regirían por el diálogo intercultural y la convivencia plurinacional, cristalizando el
pluralismo jurídico vigente en nuestro país.
2.6.2. Principios de la ley de coordinación y cooperación
La ley de coordinación y cooperación, que debe crearse en Ecuador, debe guiarse por
algunos principios importantes para que los dos sistemas jurídicos se integren, sin que
uno se tenga como superior a otro. Asimismo, los principios son importantes ya que
deben ser respetados por los administradores de los dos sistemas jurídicos, a saber:
2.6.2.1. Principio de interculturalidad:
Éste principio lo contempla el Código Orgánico de la Función Judicial y establece que:
en toda actividad de la Función Judicial, las servidoras y servidores de la justicia
deberán considerar elementos de la diversidad cultural relacionados con las
costumbres, prácticas, normas y procedimientos de las personas, grupos o
colectividades que estén bajo su conocimiento. En estos casos los servidores de
justicia perseguirán el verdadero sentido de las normas de conformidad a la cultura a
la que pertenezca el participante (COFJ, 2009, art. 24).
! 75
2.6.2.2. Principio de aplicación directa de la Constitución.
Al respecto la Constitución es clara en su artículo 11.3, estableciendo que todos los
derechos y garantías establecidas en la Carta Magna y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos deben aplicarse de manera directa e inmediata
(Vintimilla, 2012).
2.6.2.3. Principio de respeto de los derechos constitucionales.
Se orienta a respetar las garantías constitucionales básicas como el debido proceso,
evitar la violencia contra las mujeres. Buscando el respeto irrestricto de los derechos
humanos que se transforman en parámetros para la administración de justicia
(Vintimilla, 2012).
2.6.2.4. Pluralismo jurídico.
Como ya lo habíamos analizado, es la convergencia de varios sistemas jurídicos
dentro de un mismo país (Trujillo, 2010).
2.6.2.5. Igualdad entre jurisdicciones y autonomía.
A pesar de las diferencias entre los dos sistemas jurídicos, ambas tienen la misma
protección e igual jerarquía sin que ningún sistema jurídico quede sometido al otro
(Poveda, 2009).
2.6.2.6. Diversidad.
Según la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas se debe reconocer la diferencia cultural siendo la base para una
interpretación intercultural.
2.6.2.7. Prohibición de doble juzgamiento.
Es el principio non bis in ídem, es decir, una vez que un asunto ha sido conocido y
resuelto por una autoridad indígena, ningún juez u operador de justicia ordinaria podrá
conocer ese caso, pues ya fue juzgado, y en caso de hacerlo debe enfrentar una
sanción conforme lo dispone la ley (Vintimilla, 2012).
Todos estos principios deben regir la creación de una ley de coordinación y
cooperación en nuestro país. De hecho, existen algunos proyectos de coordinación y
cooperación que se han presentado; sin embargo, ninguno ha sido aprobado hasta la
actualidad.
! 76
Ello sucedió, una vez que la Constitución de 2008 entró en vigencia, hubo la iniciativa
de actores públicos, cooperación internacional y sociedad civil, sin dejar de lado a las
mismas organizaciones indígenas, se han preparado varios proyectos de ley de
coordinación y cooperación entre los dos sistemas jurídicos.
Así tenemos:
por la asambleísta Lourdes Tibán el 3 de febrero de 2010, siendo calificado por
el Consejo de Administración legislativo el 1 de junio de 2010 (Tibán, 2010).
Cooperación entre los Sistemas de Justicia Indígena y la Jurisdicción
e la presidencia de la asambleísta María Paula
Romo hasta julio de 2011 (Romo, 2011).
En el año 2011, se presenta otro proyecto de Ley Orgánica de Coordinación y
Cooperación entre los dos sistemas de justicia, conocido como Proyecto Mauro
Andino (Vintimilla, 2012).
El cuarto proyecto es el elaborado por el Ministerio de Justicia, Derechos
Humanos y Cultos en coordinación con el Ministerio Coordinador de Patrimonio
Cultural y Natural, gracias al auspicio de las Naciones Unidas. El anteproyecto
fue desarrollado con una metodología participativa (Ministerio de Justicia,
Derechos Humanos y Cultos, 2012).
El último proyecto fue elaborado por el Consejo de las Nacionalidades y
Pueblos indígenas del Ecuador (CODENPE), se denominó de la misma forma
coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la
Entendemos que se han creado algunos proyectos de coordinación y cooperación de
los dos sistemas de justicia. No obstante, para que se apruebe alguno de ellos es
necesario realizar una consulta previa, tal como lo establece el artículo 57 de la
Constitución de 2008:
Art. 57.- legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos. (Const., 2008, art. 57).
En concordancia con lo que establece la Declaración de las Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas, pues es indispensable el consentimiento
previo informado, ya que es deber de los Estados celebrar consultas y cooperar de
! 77
buena fe con los pueblos indígenas interesados para tener sus propias instituciones
representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar
cualquier proyecto que afecte sus territorios y otros recursos (Pacari, 2009).
Sin embargo, debido a todos los casos que se han presentado se hace indispensable
un debate nacional sobre una consulta previa para la promulgación de una ley de
coordinación y cooperación.
En el siguiente capítulo, veremos la falta de existencia de ésta ley ha generado la
vulneración de derechos por parte de las entidades estatales a miembros de los
pueblos y nacionalidades indígenas.
A través de los casos: La Cocha 1, La Cocha 2 y el caso Saraguro, la administración
de justicia ordinaria y el control constitucional ha resultado ineficiente. A pesar de que
la Corte Constitucional está llamada a cumplir un papel fundamental velando por el
respeto irrestricto a los derechos humanos, se ve a continuación que ello no sucedió,
debido a que no existe jurisprudencia obligatoria para delimitar lo estipulado en el
artículo 171 de la Constitución de 2008 (Poveda, 2009).
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CAPÍTULO 3
ANÁLISIS DE CASOS
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Los casos materia de este capítulo, serán analizados a partir de los precedentes
jurisprudenciales que ha definido la Corte Constitucional en los que se evidencia los
problemas de coordinación y cooperación entre la justicia ordinaria y la justicia
indígena.
3.1. La Cocha I
3.1.1. Antecedentes
La Cocha es una comunidad indígena kichwa, perteneciente a la parroquia Zumbahua,
cantón Pujilí, provincia de Cotopaxi, cuenta con aproximadamente 8.000 habitantes
(Ávila, 2016). Es una de las zonas más altas de la Sierra ecuatoriana, su altura es de
aproximadamente 3.400 metros sobre el nivel del mar (Ugsha, 2013).
Las autoridades electas en esta comunidad son relativamente nuevas, pues, se
introducen a raíz de que la comunidad adquiere personería jurídica, esto es cuando se
constituye como Comuna en el año de 1967 (Llásag, 2012).
Los procesos de conciliación, reparación y juzgamiento en la Cocha, erigidos contra
los culpables de una infracción, son administrados por la Asamblea Comunal,
conformada por todos los miembros de la comunidad o comunidades vecinas, en caso
de que los implicados pertenezcan a ellas.
Los conflictos que resuelven los miembros de la comunidad y el cabildo o la directiva
son aquellos que consideren graves, o cuando el cabildo o la directiva no han podido
resolver el caso (Llásag, 2012).
Algunos casos graves como la muerte, son sometidos al Cabildo de la Comunidad
Comunidades Indígenas de la Cocha, en adelante: UNOCIC (Ugsho, 2013), resuelven
en Asamblea General de todos los 14 sectores, como se procedió en el acaso la
Cocha I, suscitado en el año 2002 (Llásag, 2012).
3.1.2. Hechos de la resolución nº 0002-2003-CC de la Corte Constitucional
Este es un caso de homicidio cometido el 21 de abril de 2002, en la personalidad del
indígena Maly Latacunga, perpetrado por los señores: Nicolás Cuchiparte Chiguano,
Juan Manuel Cuchiparte Umajinga y Jaime Cuchiparte Guamangate (Grijalva, 2012).
Luego de una fiesta de bautizo y bajo los efectos del alcohol, los tres comuneros
discuten con un anciano en la comunidad, le golpearon con un destornillador, un tubo
! 80
y una piedra (Ron, 2011). Al poco tiempo, el anciano pierde la conciencia y horas más
tarde fallece (Ávila, 2016).
Ante este suceso y por pedido de los familiares de los infractores, las autoridades de
la Cocha convocaron a una asamblea general para juzgar la tristeza o llaki, termino
quichua con el que se denomina la infracción (Ron, 2011).
La asamblea general resolvió tres tipos de sanciones para los involucrados, sanciones
pecuniarias que comprendían el pago de USD 6,000 como compensación a la viuda
embarazada y sus hijos; un castigo físico ritual mediante el que pidieron disculpas a la
comunidad mostrando los objetos con los que causaron la muerte del comunero.
Además, como parte del castigo tuvieron que caminar descalzos llevando piedras en
sus espaldas, recibieron latigazos, una purificación con un baño medicinal que incluía
ortiga y agua helada, y expulsión de la comunidad durante dos años (Caselli, 2009).
A pesar de que el juzgamiento se había llevado a cabo por parte de las autoridades de
la comunidad indígena de La Cocha en uso de sus legítimas facultades
constitucionales, la justicia estatal consideró que en un caso tan grave como este, que
implicaba la muerte de una persona, solamente podía ser juzgado por el Estado (Ron,
2011).
El Fiscal de Cotopaxi, al conocer este acontecimiento a través de los medios de
comunicación inició una investigación y luego una instrucción fiscal por la cual se
ordenó la prisión preventiva de los tres implicados.
En etapa de juicio, el proceso penal fue sustanciado por el juez penal de Cotopaxi,
Carlos Poveda Moreno quién argumentó:
De acuerdo al artículo 18 de la Constitución de la República del Ecuador, no puede alegarse falta de ley para justificar la violación o desconocimiento de los derechos establecidos en esta Constitución, para desechar la acción por estos hechos o para negar el reconocimiento dacuerdo al artículo 24 numeral 16 de la Constitución del Ecuador no es posible juzgar por segunda vez a los señores Nicolás Cuchiparte Chiguano, Juan Manuel Cuchiparte Umajinga y Jaime Cuchiparte Guamangate por hechos que ya fueron juzgados por las autoridades de la justicia indígena en Asamblea General, de acuerdo al principio non bis in ídem (Poveda, juicio número 630-2002, 2002).
Así, el juez Poveda Moreno resuelve declarar la nulidad del proceso, por cuanto ya
había sido juzgado por las autoridades de la justicia indígena.
Sin embargo, el Fiscal apeló la decisión y mediante una nueva resolución el juez
Tercero de Garantías Penales de Cotopaxi José Luis Segovia Dueñas, determinó que
! 81
las autoridades indígenas de la Cocha no eran competentes para juzgar un delito de
muerte y declara culpables a los tres implicados en un juicio penal. Negando así la
facultad jurisdiccional de las autoridades indígenas para emitir sentencias en
resolución de sus conflictos, y desconociendo lo que establecía el artículo 191 de la
Constitución de 1998 (Llásag, 2011).
Mediante esta actuación procesal el juez Segovia Dueñas vulnera el principio
que prohíbe el doble juzgamiento por los mismos hechos. Principio
consagrado el artículo 24 de la Carta Magna de 1998 (Poveda, 2010).
Se plantea un conflicto de competencias ante el entonces Tribunal Constitucional
(Grijalva, 2012), presidido por el Dr. Oswaldo Cevallos Bueno. Recurso interpuesto por
los dirigentes de la comunidad La Cocha, quienes solicitan que sean dirimidas las
competencias, argumentando que el Tribunal Constitucional está facultado para
ejercer el control de constitucionalidad (Ugsho, 2012).
El Tribunal Constitucional conoce la causa y mediante resolución Nro. 0002-2003-CC
de 17 de junio de 2003 se declara incompetente para resolver el conflicto aduciendo
que no era realmente un conflicto de competencias, todo ello mediante una motivación
escueta e inapropiada de un Tribunal Constitucional (Grijalva, 2012), pues no existe un
análisis de fondo. La resolución se limitó a reproducir los argumentos de los
accionantes y otros involucrados, para luego resolver no resolver (Grijalva, 2012).
Finalmente, el caso prescribió, debido a que transcurrieron más de ocho años desde
aquel acontecimiento, quedando un sabor amargo para el sistema de justicia ordinario
y un conflictivo caso al interior de la comunidad (Poveda, 2010).
3.1.3. Análisis del caso
El análisis del presente caso tiene como objetivo establecer si la resolución Nº 0002-
2003-CC, vulneró el derecho de los pueblos y nacionalidades indígenas y a su propia
justicia, de conformidad a la Constitución 1998 y a los Tratados Internacionales.
La justicia indígena había conocido y juzgado el delito de homicidio cometido contra la
personalidad de Maly Latacunga. Sin embargo, no se respetó el contenido normativo
del Convenio 169 de la OIT, que impone a los Estados el deber de garantizar y
respetar la autonomía de los pueblos y nacionalidades indígenas.
Este Convenio fue ratificado por el Ecuador en 1989, por ende es un deber del Estado
respetar y aplicar sus disposiciones. En el caso sub judice, especialmente lo que
establecen los artículos 8, 9, 10, 11 y 12 en los que se garantiza el respeto de la
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autonomía, formas de administración de justicia y prácticas culturales de los pueblos y
nacionalidades indígenas.
No obstante, la primera medida cautelar impuesta por la justicia ordinaria fue la
privación de libertad de los procesados indígenas, sin tener en cuenta sus
características económicas, sociales y culturales, vulnerando la disposición número 10
del Convenio 169 de la OIT.
De la misma manera, en la resolución del extinto Tribunal Constitucional los jueces al
declararse incompetentes vulneran lo establecido en los artículos 1, 16, 18, 24, 163 y
191 de la Constitución de 1998, que ratifican el contenido del Convenio 169 de la OIT
sobre el respeto y garantía de los derechos de los pueblos y nacionalidades indígenas,
sobre su autodeterminación, formas de administración de justicia y diversidad cultural.
De conformidad a los artículos constitucionales mencionados en el parágrafo anterior,
constituía un deber del Tribunal Constitucional respetar y hacer respetar los derechos
humanos reconocidos en Tratados y Convenios Internacionales ratificados por el
Estado que son de directa e inmediata aplicación.
Por ello, en el caso sub judice el Tribunal Constitucional debía tener en cuenta la
vulneración de la garantía de prohibición de doble juzgamiento contenida en el artículo
24 numeral 16 de la Constitución de 1998, puesto que la justicia ordinaria al no
considerar este derecho vulneró esta disposición constitucional.
3.2. La Cocha II
3.2.1. Hechos de la Sentencia Nº 113-14-SEP-CC
El 9 de mayo de 2010, mientras se llevaba a cabo una fiesta de matrimonio,
aproximadamente a las 19h30 muere de asfixia por estrangulamiento el señor Marco
Antonio Olivo Pallo, en el parque central de la parroquia Zumbahua. La víctima fue
atada del cuello con su propio cinturón y colgado en una de las verjas del parque en
donde lo encontraron sin vida (Ron, 2011).
Posteriormente, el primo de la víctima Klever Cununay lo trasladó al Hospital Claudio
Benatti, en donde se confirma su deceso (Ávila, 2016).
El lunes 10 de mayo de 2010, las autoridades indígenas de la Cocha fueron
informadas del caso por parte de los familiares del fallecido, quienes señalaron como
, un grupo de jóvenes oriundos de esa
comunidad (Llásag, 2012).
! 83
Los familiares de la víctima, los parientes de los presuntos infractores y las
autoridades de Guantopolo, solicitaron a las autoridades de la comunidad La Cocha su
intervención en el asunto como jueces. Así, amparados en el artículo 171 de la
Constitución de 2008 y el artículo 343 del Código Orgánico de la Función Judicial, las
autoridades de la Cocha y los dirigentes de la organización UNOCIC aceptaron la
jurisdicción y competencia para conocer el caso (Dorado, 2016).
En las investigaciones en las que participaron los involucrados, sus familiares,
dirigentes, y comuneros, se declaró como culpables del cometimiento de la infracción
a los señores Flavio Hernán e Iván Candelejo Quishpe; Wilson Ramiro y Cléber
Fernando Chaluisa Umajinga, en calidad de cómplices; y como autor material al señor
Manuel Orlando Quishpe Ante (Caicedo, 2012).
Las sanciones impuestas por la Asamblea General de las comunas y comunidades de
La Cocha, Zumbahua y la UNOCIC el 16 de mayo de 2010, fueron las siguientes: una
indemnización de cinco mil dólares a favor de la familia del fallecido; prohibición de
participar y asistir a fiestas sociales y culturales de la parroquia Zumbahua por un
período de dos años; expulsión de los infractores de la comunidad por dos años y
rehabilitación por parte de familiares; baño de agua y ortiga por treinta minutos; cargar
un quintal de tierra desnudos y vuelta a la plaza central; y latigazos por parte de los
dirigentes de las comunidades (Tibán, 2011).
La Asamblea General se reinstala el 23 de mayo de 2010, y se fijan las sanciones
para el autor directo Orlando Quishpe (Poveda en Taller de Derecho Constitucional en
Universidad Andina Simón Bolívar, 2016). A fin de legitimar el juzgamiento, la
Asamblea permite el ingreso de medios de comunicación y aproximadamente 4.000
comuneros. Las sanciones impuestas para Orlando Quishpe fueron las siguientes:
vuelta a la plaza pública cargando un quintal de tierra desnudo; pedir perdón a los
familiares del fallecido y a la Asamblea General; baño de agua helada y ortiga por
cuarenta minutos; consejos por parte de los dirigentes indígenas; trabajo comunitario
por cinco años; y finalmente indemnización a la madre del difunto con mil setecientos
cincuenta dólares (Llásag, 2012).
Una vez concluido el proceso de juzgamiento por parte de la Asamblea General y la
aplicación de las sanciones a los responsables del acto que causó el quebrantamiento
de la armonía de la comunidad, el caso se dio por juzgado de acuerdo con las normas
y procedimientos ancestrales (Ron, 2011).
! 84
Sin embargo, el Dr. Washington Pesantes, en ese entonces Fiscal General de la
Nación, consideró que las autoridades indígenas no eran competentes para resolver
los casos que implican muerte (Ávila, 2016). Por ello, ordena el inicio de dos
investigaciones, una para determinar la existencia del delito de asesinato y sus
responsables, y otra para establecer la responsabilidad de las autoridades en los
presuntos delitos de plagio y torturas a los involucrados en la muerte de Marco Olivo
Pallo (Ávila, 2012).
El 28 de mayo de 2010 el Juez Primero de Garantías Penales de Cotopaxi, consideró
que existe evidencia suficiente para imputar a los presuntos infractores el
cometimiento del delito contra la vida e iniciar una Instrucción Fiscal, ordenando
prisión preventiva en contra de los cinco involucrados en el caso la Cocha, quienes se
entregaron voluntariamente, ante la justicia ordinaria (Jaramillo, 2014).
Fueron apresados y en esas circunstancias rinden sus declaraciones que sirven
posteriormente como fundamento para que se dicte auto de llamamiento a juicio en su
contra, por el delito de asesinato, y auto de inicio de instrucción fiscal y orden de
prisión preventiva en contra de las autoridades indígenas de la Cocha por el presunto
delito de plagio, aduciendo que los infractores estuvieron detenidos en una comunidad
y que para su liberación se solicitó el pago de una suma de dinero (Ron, 2011).
Los dirigentes Jaime Rodrigo Cuchiparte Toaquiza, Blanca Yolanda Mejía Umajinga y
José Ricardo Chaluisa Cuchiparte, fueron aprehendidos bajo la orden de prisión
preventiva, el 4 de junio de 2010. Por ello, Carlos Poveda Moreno y Raúl Illaquiche
Licta, en calidad de abogados defensores de las autoridades indígenas, presentaron
una acción de amparo de libertad ante el Presidente de la Corte Provincial de Justicia
de Cotopaxi (Poveda en Taller de Derecho Constitucional, Universidad Andina Simón
Bolívar, 2016).
En el acta de audiencia de amparo de libertad, el Presidente de la Corte Provincial de
Justicia de Cotopaxi, ordenó la libertad de las tres autoridades indígenas, debido a que
encontró una marcada contradicción en la exposición del Juez Tercero de lo Penal de
Cotopaxi quien se declara competente para ordenar la medida de prisión preventiva en
contra de las autoridades indígenas, pero a la vez incompetente al manifestar la duda
sobre si debía o no conocer el proceso tramitado contra los infractores del caso La
Cocha II.
3.2.2. Acción Extraordinaria de Protección 0731-2010-EP
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Con estos hechos, el señor Víctor Manuel Olivo Pallo, hermano del occiso y en calidad
de legitimado activo decide interponer una Acción Extraordinaria de Protección ante la
Corte Constitucional, designando como sus abogados patrocinadores al ex juez Carlos
Poveda Moreno y Raúl Illaquiche (Jaramillo, 2014).
Esta Acción Extraordinaria de Protección signada con el número 0731-2010-EP, fue
interpuesta de conformidad al trámite de control constitucional sobre las decisiones
tomadas por parte de la justicia indígena, determinado en el artículo 171 de la
Constitución de 2008 (Ron, 2011).
Acción que fue resuelta por la Corte Constitucional mediante sentencia número 113-
14-SEP-CC, expedida en el Suplemente del Registro Oficial Nº 323 con fecha 1 de
septiembre de 2014.
El legitimado activo solicita que la Corte Constitucional se pronuncie acerca de nueve
puntos: 1.- Si las autoridades indígenas podían o no conocer el proceso por homicidio
del señor Marco Antonio Olivo Pallo; 2.- Si la resolución de las autoridades indígenas
ha sido impuesta de conformidad al artículo 171 de la Constitución del Ecuador y 343
del Código Orgánico de la Función Judicial; 3.- Si las sanciones impuestas a los cinco
involucrados constituyen o no violación a los derechos humanos; 4.- Si las autoridades
indígenas cometieron el delito de plagio; 5.- Si los miembros de las comunidades
indígenas deben someterse a la jurisdicción indígena o su jurisdicción es voluntad de
las partes; 6.- Si una vez que el caso ha sido conocido por las autoridades indígenas,
debe o no interferir la justicia ordinaria; 7.- Si es o no procedente que los cinco
involucrados que ya fueron juzgados por la justicia indígena estén encarcelados y
sometidos a un doble juzgamiento; 8.- Cuáles son los mínimos jurídicos para la
aplicación de la jurisdicción indígena; 9.- Si las autoridades de la Corte Nacional
pueden interpretar y limitar el derecho a la justicia indígena (Corte Constitucional del
Ecuador, 113-14-SEP-CC, 2014).
Además, solicita la suspensión de los procesos judiciales estatales iniciados, la
inmediata libertad de los cinco jóvenes, y la suspensión en la adopción de cualquier
resolución interpretativa sobre jurisdicción indígena por parte de la Corte Nacional de
Justicia (Corte Constitucional del Ecuador, 113-14-SEP-CC, 2014).
El 16 de junio de 2010, comparecen los infractores patrocinados por 3 defensores
públicos de origen mestizo, presentando una impugnación a la acción extraordinaria
de protección, manifestando que es ilegal, absurda e infundada (Ávila, 2016).
Argumentaron que las resoluciones indígenas vulneraron su integridad física y sexual,
! 86
mediante torturas; y que hubo una violación al debido proceso por no haber sido el
procedimiento de juzgamiento público sino en una audiencia a puerta cerrada
impidiéndoles ejercer su derecho a la defensa (Ron, 2011).
El 12 de agosto de 2010, la Corte Constitucional, avoca conocimiento de la causa
0731-2010-EP y admite a trámite la acción presentada por Víctor Manuel Olivo Pallo,
pero no la impugnación de los cinco infractores, debido a que no aclararon lo
dispuesto por la Corte Constitucional, respecto a cuál es la decisión específica con la
que están en desacuerdo (Corte Constitucional del Ecuador, 113-14-SEP-CC, 2014).
El 8 de octubre de 2010, los cinco infractores comparecen presididos de un abogado
defensor diferente a los anteriores, con el fin de dejar sin efecto la oposición
presentada a la acción extraordinaria de protección, manifestando que anteriormente
estuvieron mal asesorados por los defensores públicos (Corte Constitucional del
Ecuador, 113-14-SEP-CC, 2014).
La audiencia se celebró el 14 de octubre de 2010. Los abogados defensores del
legitimado activo se afirman y ratifican en la acción extraordinaria de protección,
haciendo énfasis en que la justicia indígena actuó con estricta observancia a la
Constitución en el momento de conocer y sancionar el hecho. Además, alega que la
intromisión de la justicia occidental ha evitado la debida ejecución de la sanción
impuesta (Corte Constitucional del Ecuador, 113-14-SEP-CC, 2014).
En la misma audiencia, las autoridades de La Cocha, en calidad de legitimados
pasivos, señalan que su actuación ha sido apegada a la Constitución y que no se ha
atentado contra los derechos de los implicados. Además, sostienen que la justicia
indígena ha sido reconocida por la Constitución, el Convenio 169 de la OIT y el Código
Orgánico de la Función Judicial (Corte Constitucional del Ecuador, 113-14-SEP-CC,
2014).
Los procesados, por medio de su abogado defensor, afirmaron en esta audiencia estar
de acuerdo con la justicia indígena impuesta en su contra, por lo que ya han sido
juzgados y sancionados y, por tanto la justicia ordinaria no puede volver a conocer la
causa debido a que se contrapone con la disposición constitucional 76 numeral 7,
literal i de la Carta Fundamental, norma que será analizada en lo posterior.
Previo a emitir el fallo, la Corte Constitucional solicitó la ayuda de los peritos Ester
Sánchez Botero y Pedro Torres, a fin de que presente un análisis cultural en el campo
de la antropología jurídica que les permita a los jueces comprender mejor asuntos
! 87
indígenas que no son sencillos vistos desde la perspectiva occidental (Corte
Constitucional del Ecuador, 113-14-SEP-CC, 2014).
Posteriormente, la Corte Constitucional resolvió agrupar las pretensiones del
accionante, con el fin de: 1. Indagar acerca de la habilitación constitucional y
convencional de la autoridad indígena para conocer y resolver el caso; 2. Examinar la
constitucionalidad y convencionalidad del proceso y las decisiones adoptadas,
dilucidando los elementos que configuran la naturaleza obligatoria de la justicia
indígena para los miembros de la Comunidad; y 3. Concluir con un análisis sobre la
legitimidad de las actuaciones de las instituciones y autoridades públicas, en el
presente caso. Sobre la base de estos parámetros, la Corte Constitucional se planteó
los siguientes problemas jurídicos (Dorado, 2016):
I.- ¿Las autoridades indígenas adoptaron decisiones bajo competencias habilitadas,
aplicando procedimientos propios, dentro de los parámetros constitucionales y de la
protección de derechos humanos reconocidos por las convenciones internacionales?
II.- ¿Las instituciones y autoridades públicas respetaron a la Comunidad Indígena
implicada en el proceso de juzgamiento en examen?
Como podemos observar, los problemas jurídicos que determina la Corte
Constitucional no son concretos. En el primer problema la pregunta es compuesta y
muy amplia en su contexto, y el segundo problema el tema del respeto a la comunidad
es muy vago, pudiendo ser interpretado desde diversas perspectivas.
Para poder resolver un caso complejo como éste la Corte debe tener un conocimiento
más completo de los intereses en juego, por ello trata de llegar a optimizaciones de los
derechos contrapuestos en el caso (Medina, 2013).
3.2.3. Resolución final.
La Corte Constitucional resuelve el caso número 00731-2010-EP, en sentencia
número 113-14-SEP-CC, concluyendo y disponiendo lo siguiente:
I.- No se han vulnerado derechos constitucionales ni en el ejercicio de la
administración de justicia indígena, ni por parte del Ministerio Público y la judicatura
penal ordinaria (Corte Constitucional del Ecuador, 113-14-SEP-CC, 2014, p. 34 y 35).
II.- La Asamblea General Comunitaria del Pueblo Kichwa Panzaleo es la autoridad
indígena competente para resolver los conflictos internos que atañen a su territorio
(Corte Constitucional del Ecuador, 113-14-SEP-CC, 2014, p. 34 y 35).
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III.- La Asamblea General Comunitaria del pueblo Kichwa Panzaleo cuando conoció el
caso de muerte estudiado, no resolvió respecto de la protección del bien jurídico vida
como fin en sí mismo, sino en función de los efectos sociales y culturales que esta
muerte provocó en la comunidad estableciendo diversos niveles de responsabilidad
entre los responsables y sus respectivas familias.
El ministerio público y la justicia penal ordinaria actuaron bajo la obligación
constitucional y legal de investigar y juzgar la responsabilidad individual de los
presuntos implicados en la muerte, por lo que la Corte declara que no se ha
configurado el doble juzgamiento (Dorado, 2016; Corte Constitucional del Ecuador,
113-14-SEP-CC, 2014, p. 34 y 35).
IV.- De conformidad con los artículos 11 numeral 8 y 436 numerales 1 y 6 de la
Constitución de la República, establece las siguientes reglas de aplicación obligatoria
que las autoridades indígenas, autoridades administrativas y jurisdiccionales, así como
los medios de comunicación públicos, privados y comunitarios, observarán de manera
obligatoria, a partir de la publicación de la sentencia, bajo los siguientes términos:
a) La jurisdicción y competencia para conocer, resolver y sancionar los casos que atentan contra la vida de toda persona, es facultad exclusiva y excluyente del sistema de Derecho Penal Ordinario, aun en los casos en que los presuntos involucrados y los presuntos responsables sean ciudadanos pertenecientes a comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, así los hechos ocurran dentro de una comunidad, pueblo o nacionalidad indígena. La administración de justicia indígena conserva su jurisdicción para conocer y dar solución a los conflictos internos que se producen entre sus miembros dentro de su ámbito territorial y que afecten sus valores comunitarios (Sentencia Nº 113-14-SEP-CC, 2014).
Esta disposición de la sentencia ha violentado los límites de la competencia que
establece el Código Orgánico de la Función Judicial, así como también el artículo 171
de la Corte Constitucional que establece que se respetarán las decisiones de las
autoridades indígenas.
Pues, en este caso la Corte Constitucional sin más argumentos que los subjetivos, ha
decidido marcar esta línea jurisprudencial que no guarda relación con los preceptos
constitucionales ni los contenidos en los tratados internacionales sobre el respeto a la
autodeterminación y formas de justicia propios de los pueblos y nacionalidades
indígenas.
b) Las autoridades de la justicia penal ordinaria, en el procesamiento y resolución de casos penales que involucren a ciudadanos indígenas, aplicarán lo establecido en el Convenio 169 de la OIT (Sentencia Nº 113-14-SEP-CC, 2014).
! 89
Esta disposición es opuesta a la disposición contenida en el literal a), puesto que si las
autoridades de la justicia penal ordinaria aplican lo que establece el Convenio 169 de
la OIT, deberían respetar la jurisdicción indígena y no interferir con la administración
de su justicia.
c) Es obligación de todo medio de comunicación público, privado o comunitario que para la difusión de casos de justicia indígena, previamente se obtenga autorización de las autoridades indígenas concernidas y comunicar los hechos asegurando la veracidad y contextualización, reportando de manera integral los procesos de resolución de conflictos internos y no solo los actos de sanción, al tenor de los razonamientos desarrollados en la parte de motivación de la sentencia. De igual forma se aplicará a los funcionarios públicos judiciales o no y particulares que deberán tomar en cuenta estos aspectos (Sentencia Nº 113-14-SEP-CC, 2014).
V.- El Consejo de la Judicatura debe difundir esta sentencia a todos los operadores de justicia relacionados. Siendo deber de la institución diseñar una política apropiada para lograr una implementación efectiva, administrativa y financiera de las instancias de cooperación y coordinación intercultural a nivel nacional (Corte Constitucional del Ecuador, 113-14-SEP-CC, 2014, p. 34 y 35).
Sin duda, es una sentencia hito, por ello ha sido ampliamente debatida al interior de la
Corte, debido a su importancia estructural (Medina, 2013). Por esta razón, como se
verá a continuación se suscita un voto salvado en el caso del magistrado Marcelo
Jaramillo Villa como disidente.
3.2.4. Voto salvado
El juez Marcelo Jaramillo Villa, expresa su desacuerdo con el voto de mayoría y
resume su fundamento en los siguientes términos:
La Constitución ecuatoriana define a nuestro Estado como constitucional, de derechos
y justicia, intercultural y plurinacional. Siendo así que para implementar estos valores,
se reconoció un capítulo destinado a reconocer los derechos colectivos de los pueblos
y nacionalidades indígenas, así como su derecho a aplicar la justicia indígena sobre la
base de su derecho propio y tradiciones ancestrales, dentro de su ámbito territorial y
para la solución de sus conflictos internos (Jaramillo, 2014).
Además, en el artículo 171 de la Constitución ecuatoriana se establece que el Estado
garantizará que las decisiones de la justicia indígena deben ser respectadas por todas
las instituciones y autoridades públicas (Const., 2008; art. 171).
A partir de ello en Ecuador se ha ido estableciendo el pluralismo jurídico, para lo cual
el legislador también incluyó el reconocimiento de las atribuciones jurisdiccionales de
! 90
las autoridades indígenas en la normativa infra constitucional (Código Orgánico de la
Función Judicial, 2009, arts. 344 y 345; Código de Procedimiento Civil, 2008, art. 5;
Código Orgánico Integral Penal, 2012, art. 5: 9).
De acuerdo al criterio del juez Marcelo Jaramillo Villa, las autoridades indígenas del
caso Nº 731-2010-EP, conocieron y juzgaron la muerte del señor Marco Antonio Olivo
Pallo a partir de una interpretación directa y literal de la Constitución y del Convenio
169 de la OIT. Según lo determinaron las autoridades el caso se encontraba dentro de
los presupuestos constitucionales previstos en el artículo 171, esto es:
1. El señor Marco Olivo Pallo, era miembro del pueblo Kichwa Panzaleo de la
parroquia de Zumbahua, provincia de Cotopaxi (Jaramillo, 2014).
2. Los autores de la infracción son miembros del pueblo Kichwa Panzaleo la
parroquia de Zumbahua, provincia de Cotopaxi.
3. La muerte de la víctima ocurrió dentro del territorio de la comunidad indígena.
4. Se trataba de un conflicto interno de la comunidad.
Es así que el juez Jaramillo Villa concluye que la comunidad respetó el debido proceso
dentro del ejercicio de su derecho propio, y garantizó la seguridad jurídica de las
partes involucradas, además conoció, investigó, juzgó y sancionó oportunamente la
muerte ocurrida dentro de su territorio y que afectó directamente al equilibrio de su la
comunidad (Sanchez, 2011; Torres, 2011).
Marcelo Jaramillo Villa estableció además que el procedimiento de sanción de justicia
indígena, contó con la aprobación y consentimiento de todos los involucrados,
incluyendo los acusados. Todos se comprometieron a respetar la decisión de las
autoridades indígenas. Por ello, la acción extraordinaria de protección presentada por
el hermano de la víctima no estaba conforme con la decisión de las autoridades de
justicia indígena sino con la falta de ejecución de la decisión y con lo actuado por las
autoridades de justicia ordinaria considerando que al haber iniciado acciones dentro
de la justicia ordinaria, han irrespetado y desconocido las decisiones legítimas de la
jurisdicción indígena (Jaramillo, 2014).
Es preciso citar el siguiente fragmento del fundamento motivado del voto salvado por
el juez Jaramillo Villa:
la justicia ordinaria, no implica necesariamente que sus sanciones provoquen impunidad; impidan el resarcimiento de los daños; o, no permitan la rehabilitación y reinserción de las personas. Al contrario, los peritajes antropológicos manifiestan que en las comunidades indígenas estas
! 91
infracciones son excepcionales, que sus índices de reincidencia son mínimos y
Es así que, al no haber existido una vulneración de derechos constitucionales en el juzgamiento del caso y habiéndose dictado y ejecutado las decisiones de la Asamblea de la comunidad, correspondía al Estado garantizar la firmeza de dichas decisiones, así como el respeto de los derechos constitucionales, tanto de las autoridades indígenas que juzgaron la causa como de los encausados en el cometimiento de la infracción, evitando con ello que a éstos últimos se les de un doble juzgamiento. Para ello estimó que se debió adoptar medidas de reparación integral frente a las intervenciones posteriores de la justicia ordinaria, a fin de evitar el doble juzgamiento. Por lo que, considera que se debió dejar sin efecto y valor jurídico todas las actuaciones y providencias dictadas en la justicia ordinaria a partir del inicio de las instrucciones fiscales.
Marcelo Jaramillo Villa, considera que a la Corte le correspondía resolver solamente el
caso concreto puesto que no existían elementos suficientes que determinen la
necesidad de emitir una regla jurisprudencial de carácter general que sustraiga el
conocimiento y resolución de casos de muerte de la justicia indígena para que sean
exclusivos de la justicia ordinaria (Jaramillo, 2014). Pues, la Constitución desde 2008
ha reconocido y fortalecido la autonomía de los pueblos y nacionalidades indígenas
limitando las restricciones al ejercicio de sus funciones de administración de justicia.
3.2.5. Análisis del caso
En este caso, para realizar el análiss se debe establecer si la Corte Constitucional
tenía o no competencia para resolver y limitar la jurisdicción de las autoridades
indígenas.
Además, establecer si la Corte Constitucional mediante sentencia Nº 113-14-EP-CC
ha violado los derechos de los pueblos y nacionalidades indígenas establecidos en los
convenios y tratados internacionales, así como también en la Constitución del Ecuador
de 2008. Por lo que se analizará estos dos puntos: competencia y el fondo de la
sentencia en donde se establece si se han vulnerado derechos de los pueblos y
nacionalides indígenas.
3.2.5.1. Competencia
Entre los argumentos de la Corte Constitucional, en la sentencia se establece lo
siguiente:
Para establecer quien es la autoridad entre los pueblos y nacionalidades indígenas del Ecuador, debemos ver desde la óptica del pluralismo jurídico. Es así que, luego de hacer referencia a la limitación del artículo 8 de la Codificación de la Ley de Organización y Régimen de Comunas para determinar este concepto, sabemos que la autoridad indígena habilitada en
! 92
este caso concreto es la Asamblea General o Comunal que tiene una naturaleza colectiva (Sentencia Nº 113-14-SEP-CC, 2014).
Las autoridades indígenas al momento de resolver tenían claro el ámbito de la
competencia que les rige, según los límites de la competencia establecidos en el
Código Orgánico de la Función Judicial, por lo que este argumento de la Corte es
vacío ya que no se remite a dicho código.
Para determinar si la Corte Constitucional era competente para conocer el caso,
debemos remitirnos a las reglas que establece el Código Orgánico de la Función
Judicial, mediante las cuales los jueces determinan si son o no competentes para
conocer y resolver un caso. Estas reglas son: materia, territorio, personas y grado.
Sin embargo, como se estableció en el capítulo anterior, en la justicia indígena no
existe la competencia en razón de grado, por lo que se debe limitar a analizarla
respecto de los otros parámetros.
1. Materia: en este caso, las autoridades indígenas sí eran competentes en razón
de materia debido a que era un caso que afectaba directamente a la comunidad
indígena.
2. Territorio: el delito se produjo en la parroquia de Zumbahua, y aunque la víctima
pertenece a Guantopolo, la competencia se radica en las autoridades de La
Cocha, por acuerdo de las partes y de las autoridades tanto de Guantopolo
como de La Cocha. Al llegar a un acuerdo, y al haberse producido los hechos
en esta comunidad vecina, la Asamblea General de La Cocha sí era
competente para conocer el caso.
3. Personas: Los implicados eran miembros de la comunidad y comunidades
vecinas que llegaron al acuerdo sobre la competencia radicada en Asamblea
General de La Cocha, por ello las autoridades sí eran competentes en razón de
personas.
Una vez realizado el análisis sobre la competencia, sabemos que tanto los jueces del
sistema ordinario como los jueces de la Corte Constitucional no tenían competencia
sobre este caso, sino las autoridades indígenas.
3.2.5.2. Análisis de fondo de la sentencia Nº 113-14-EP-CC
La sentencia número 113-14-EP-CC la Corte Constitucional ha vulnerado algunos
derechos reconocidos en el Convenio 169 de la OIT. Pues en sus artículos 8, 9 y 10
se impone a los Estados la protección y respeto a las costumbres de los pueblos y
nacionalidades indígenas, así como también a las decisiones adoptadas por sus
! 93
autoridades, siempre que sean compatibles con los derechos fundamentales y
derechos humanos reconocidos internacionalmente (Convenio 169 OIT, 1989).
Es preciso recalcar que el artículo 10 del Convenio 169 de la OIT, establece que se debe dar prioridad a los tipos de sanción distintos del encarcelamiento en los casos en
que estén sometidos a la justicia ordinaria miembros de pueblos y nacionalidades
indígenas. No obstante, la medida impuesta tanto a los infractores como a las
autoridades fue la privación de libertad como medida cautelar, sin considerar sus
características económicas, sociales y culturales.
Asimismo, la Corte Constitucional no ha tomado en cuenta en la sentencia del caso
sub judice, los artículos 1; 11, numeral 8; 18; 66 numeral1; 57 numerales 1,9 y 10; 76
numeral 7 literal i; 94; 171; 436 numerales 1 y 6; y, 437 de la Constitución de la
República del ecuador.
Artículos que reconocen al Ecuador como un estado intercultural y plurinacional. La
sentencia se establece lo siguiente:
Las características de la plurinacionalidad e interculturalidad no contradicen el concepto de Estado Unitario, sino el concepto de Estado homogéneo; puesto que conforman el reconocimiento de una heterogeneidad cultural dentro de un determinado territorio y la aceptación de grupos minoritarios discriminados (Sentencia Nº 113-14-SEP-CC, 2014).
Argumento planteado por la Corte mediante el que pone en tela de duda el verdadero
significado de la plurinacionalidad e interculturalidad. Pues, esta institución debe
pronunciarse en sus sentencias sobre la plurinacionalidad como elemento
característico de nuestro Estado que comprende el derecho de los pueblos y
nacionalidades indígenas a ser diferentes, y respetados como tales. La
plurinacionalidad al ser reconocida como elemento constitutivo del Estado garantiza el
derecho de los pueblos y nacionalidades indígenas a participar en las decisiones que
competen a todos los ciudadanos (Pacari, 2009).
Dentro de este marco plurinacional e intercultural, la Constitución establece en su
artículo 11 que los derechos se desarrollarán de manera progresiva, es decir que en
este caso los derechos de los pueblos y nacionalidades indígenas deben ser
mejorados progresivamente y no limitados.
Pero, la Corte decide limitar la competencia y potestad jurisdiccional a los pueblos y
estipulado en el artículo 66 de la Constitución y establece en sentencia lo siguiente:
! 94
Cuando la justicia indígena conoce de los casos de muerte no resuelve respecto de la afectación al bien jurídico vida, como fin en sí mismo, sino en función de las afectaciones que este hecho provoca en la vida de la comunidad. Por esta particularidad es menester reconocer que se trata de un derecho propio, distinto al derecho ordinario, pues opera y funciona con principios y regalas distintas a este; de ahí que es destacable la coherencia del Constituyente de Montecristi al distinguirlos y establecerlos como justicia ordinaria y justicia indígena (Sentencia Nº 113-14-SEP-CC, 2014).
Argumento vago y subjetivo de la Corte Constitucional. Los especialistas en la materia
conocen que la justicia indígena no busca únicamente restablecer los lazos de
armonía en la comunidad. Su objetivo se encauza además en reparar los daños
cometidos como resultado de una infracción. Pues, como bien se relató en los hechos,
los infractores repararon e indemnizaron a la viuda con una suma de dinero, además
de cumplir la pena y castigos impuestos por la Asamblea General de La Cocha.
Los procedimientos consuetudinarios tienen al menos ocho características: a)
Willachina, en donde se formula la petición; b)Tapuykuna, investigación del problema;
c) Chimbapurana, entrevista cara a cara; d) Kishpichirina, sanción; e) Allichina,
arrepentimiento del agresor; f) Kunana, consejos de los comuneros al agresor; g)
Paktachina, ejecución de la sanción; y h) Chinsqui Yahsca, purificación al agresor
(Poveda, 2007).
Estos procedimientos son similares con el sistema ordinario, por ejemplo: principio de
inmediación, publicidad, dispositivo, contradicción, búsqueda de la verdad de los
hechos, privación de libertad como última instancia, motivación. Es así que, el sistema
ordinario tiene mucho que aprender de las bondades y soluciones del sistema y
cosmovisión indígena, que tiene características educativas, reivindicatorias,
purificadoras y resocializadoras con el fin de lograr el equilibrio en la comunidad y
reintegrar efectivamente al individuo en la sociedad.
El argumento de la Corte Constitucional analizado, es contrario a la disposición
número 57 de la misma Carta Magna. La Corte no permite a los pueblos y
nacionalidades indígenas crear, desarrollar, aplicar y practicar el derecho propio, pues
limita sus funciones con una argumentación subjetiva.
Si bien es cierto, las penas que impone en la justicia ordinaria difieren de la justicia
indígena. Pero ello no implica que los bienes jurídicos afectados no sean protegidos y
reparados por las autoridades indígenas, o que los delitos cometidos en una
comunidad indígena queden en la impunidad por no cumplir con las formas de sanción
propias de la justicia ordinaria. Las sanciones son diferentes pero perfectamente
aplicables al momento de sancionar un caso.
! 95
Es de igual importancia resaltar que las autoridades de la justicia estatal suelen
argumentar que la justicia indígena es inválida porque viola a los derechos humanos.
Premisa que ha sido refutada por la Corte Constitucional de Colombia en las
sentencias T254 de 1994, T-934 de 1999, T-606 de 2001. En las que establece que
las sanciones que apliquen los pueblos y nacionalidades indígenas no atentan los
derechos humanos cuando prevalece sobre la sanción el derecho a respetar y
garantizar las prácticas culturales de acuerdo a su etnia, cultura y cosmovisión.
Además, cuando el castigo no reviste los niveles requeridos para que pueda
considerarse como tortura debido a que el daño que se produce es mínimo, como
baño de agua fría, ortiga, cargar piedras, etc. La Corte no puede alegar la violación a
los derechos humanos, debido a que no se ha atentado contra ellos; sino que estas
formas de castigo representan elementos de sanación, purificación y retribución de
acuerdo a su cosmovisión (Corte Constitucional de Colombia, T523, 1997).
En un estado intercultural, que pregona el pluralismo jurídico es preciso se cuestione
¿Qué sistema jurídico causa menos daños al individuo y a la sociedad? (Ávila, 2013).
Como vimos en el segundo capítulo, la vida en la cárcel es muy difícil por las precarias
condiciones en que los convictos coexisten en un hacinamiento que forma parte de su
diario vivir (Ferrajoli, 2005).
La cárcel como sanción, y las penas de la justicia indígena no tienen diferencias
menores, y tales diferencias no pueden ser evadidas al momento de tomar decisiones
como la que adoptó la Corte Constitucional en el análisis de la sentencia La Cocha II:
la cárcel como única sanción válida a quienes cometen el delito de atentar contra la
vida de otra persona.
Asimismo, al limitar los derechos reconocidos a los pueblos y nacionalidades
indígenas, la Corte Constitucional ha violado lo estipulado en el numeral 2, literal i) del
artículo 76 de la Constitución de la República del Ecuador. Este señala que nadie
puede ser juzgado más de una vez por la misma causa, debiendo ser considerados
los casos de la justicia indígena en este efecto (Const., art. 76: i).
De conformidad al artículo 11 de la Constitución del Ecuador se sabe que los derechos
humanos, además de los derechos y las garantías constitucionales son de directa e
inmediata aplicación por parte de las autoridades del Estado. Sin embargo, en este
caso la Corte Constitucional en sentencia alega que no se ha vulnerado esta garantía
estableciendo lo siguiente:
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icio de la administración de justicia indígena, ni por parte del Ministerio Público y la
-14-SEP-CC, 2014).
Este apartado de la sentencia, carece de motivación suficiente. Es evidente que existió
un proceso de doble juzgamiento. Los hechos mencionados en la sentencia
claramente establecen que los procesados fueron castigados por la justicia indígena
en Asamblea General y que luego fueron procesados por los mismos hechos en la
justicia ordinaria. Incluso, fue ordenada la prisión preventiva como primera medida
cautelar (Sánchez, 2010).
Es parte de los proyectos de Ley de Coordinación y Cooperación analizados en el
segundo capítulo, la propuesta de respetar el principio inviolable de doble juzgamiento.
Pues, este caso no es el único en que se inicia un proceso penal en contra de quienes
ya han recibido una sentencia por parte de autoridades indígenas.
A propósito de la violación a la garantía de prohibición de doble juzgamiento, la Corte
Constitucional también ha vulnerado lo establecido en los artículos 94 y 437 de la
Constitución, además del artículo 62 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales
y Control Constitucional.
La acción extraordinaria de protección fue interpuesta con el fin de que la Corte
Constitucional reconozca si se han vulnerado o no derechos constitucionales. Pero, en
la resolución los magistrados se pronuncian sobre algunos otros aspectos que no
fueron motivo de la acción y limitan funciones de las autoridades indígenas
remitiéndose a problemas jurídicos no interpuestos por el legitimado activo (Jaramillo,
2014).
En el caso La Cocha II, la acción extraordinaria de protección fue planteada con el fin
de que se solvente una violación grave de derechos: la vulneración del principio de
doble juzgamiento; y corregir la inobservancia de precedentes establecidos.
Pero, la Corte en su lugar, decidió establecer un precedente judicial, que limita
funciones jurisdiccionales a los pueblos y nacionalidades indígenas, que no constituye
objeto de la acción de protección.
Es por ello, importante remitirse a lo que manifiesta el jurista colombiano López
(López, 2011), más no cuando resulte conveniente a la Corte Constitucional, someter
la Constitución a su personalísima interpretación y voluntad.
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Mediante esta limitación de la jurisdicción indígena dictada en sentencia del caso sub
judice, la Corte Constitucional deja sin efecto lo estipulado en el artículo 171 de la
Constitución de 2008 y artículo 343 del Código Orgánico de la Función Judicial. Pues,
las decisiones de la jurisdicción indígena no fueron respetadas por las instituciones y
autoridades del Estado.
Si bien es cierto, la Corte Constitucional realizó el control constitucional propuesto en
el artículo 171 de la Constitución. Sin embargo, este control no guardó coherencia con
lo que establece la normativa constitucional e infra constitucional debido a que en
lugar de analizar si hubo violación de derechos, los jueces proponen un análisis sobre
los límites de los derechos:
más los derechos de los pueblos y nacionalidades indígenas, al igual que el resto de derechos constitucionales no son absolutos. Por lo tanto, no existen
Sentencia Nº113-14-SEP-CC, 2014).
Los derechos no son ilimitados pero no es el caso del análisis que realizamos. La
Constitución de 2008 sí establece límites para la aplicación de los derechos colectivos
de los pueblos y nacionalidades indígenas. Lo que demuestra que el control de
constitucionalidad en este caso ha sido una oportunidad para que la Corte
Constitucional imponga su criterio y evada la correcta fundamentación de su decisión,
no siendo esto el objeto del control de constitucionalidad.
Es en estas situaciones cuando resulta imprescindible la creación de la Ley de
Coordinación y Cooperación entre los dos sistemas jurídicos, propuesta en el artículo
171 de la Constitución. La Corte cita los supuestos parámetros por los que se debe
regir para la adopción de una perspectiva intercultural. No obstante, a pesar de que los
reconoce, al momento de resolver no se basa en estas premisas:
1. Continuidad histórica: Con este principio los pueblos y nacionalidades indígenas en el transcurso del tiempo dentro de su territorio ancestral han practicado y practican aún sus costumbres, tradiciones, normas organizaciones socio-políticas, nociones filosóficas, lengua y autogobierno comunitario (Stavenhagen, 1992).
2. Diversidad cultural: Su objeto es el respeto y reconocimiento de las distintas identidades culturales que coexisten dentro del Estado-Nación, este principio constituye la base de los atributos plurinacionalidad e interculturalidad.
3. Interculturalidad: El diálogo debe procurar la conciliación de los principios fundamentales propios de los sistemas de valores de cada cultura. Evita que la perspectiva hegemónica transgreda la necesaria situación de igualdad.
4. Interpretación Intercultural: Es la posibilidad de utilizar de manera estratégica los recursos del derecho consuetudinario para asegurar la función de justicia
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para el sujeto o colectivo indígena, considerando las diferencias culturales y buscando conciliar estas con la cultura hegemónica o mayoritaria a la que responde el derecho estatal.
Para poder aplicar esta interpretación intercultural, se han utilizado como referente conceptual las reglas de interpretación desarrolladas por la Corte Constitucional colombiana frente a diferencias conceptuales y conflictos valorativos de órdenes jurídicos diversos:
a) A mayor conservación de usos y costumbres mayor autonomía. b) Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo
obligatorio de convivencia para todos los particulares. c) Las normas legales de orden público de la República, priman sobre
los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural.
d) Los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas (Sentencia Nº113-14-EP-CC, 2014).
A pesar de existir parámetros reconocidos por la Corte, no valora la actuación de las
autoridades indígenas quienes respetaron los derechos humanos y constitucionales.
El reconocimiento constitucional de funciones jurisdiccionales a las autoridades
indígenas que ofrece el artículo 171, lleva implícita la facultad que tienen de dictar
decisiones respecto de conflictos que surgen dentro de la comunidad. Resoluciones
que tienen según este artículo el mismo carácter jurídico y fuerza vinculante que las
sentencias expedidas por autoridades estatales.
Por ello, algunos juristas (Poveda, 2012; Ávila, 2016; Jaramillo, 2014; Caicedo, 2012;
Llásag, 2012; Bravo, 2015) consideran que la decisión adoptada por la Corte
Constitucional del Ecuador ha constituido un notable retroceso a la protección y
defensa de los derechos de las personas indígenas debido a que la sentencia 113-14-
SEP-CC, otorga a la justicia penal ordinaria una jerarquía superior a la justicia
indígena, al establecer como competencia exclusiva de las autoridades estales
conocer y resolver los casos que atenten contra la vida.
Consecuentemente, la impresión actual es que la Corte Constitucional ubica en
diferente rango a las leyes penales y a los sistemas jurídicos indígenas.
Mediante esta sentencia se confirma lo establecido en el segundo capítulo: la justicia
ordinaria es admitida como el único sistema que tiene competencia jurisdiccional que
pued
Exeni, 2012).
De la misma forma, se prueba que la persistencia de la discriminación a los pueblos y
nacionalidades indígenas que impide la coordinación y cooperación entre los dos
! 99
sistemas jurídicos. Los funcionarios de la justicia ordinaria consideran que los
indígenas no son capaces de resolver un conflicto mediante su sistema.
Del análisis del caso se evidencia la dureza con la que fue impuesta una línea
jurisprudencial por parte de la Corte Constitucional. Arrebatando a los pueblos y
nacionalidades indígenas la competencia para resolver casos que impliquen muerte,
constituyendo un precedente jurisprudencial mal motivado y con falta de
argumentación.
En general, para construir una línea jurisprudencial se necesita tener una pregunta o
un problema jurídico bien definido, para abrir un espacio de posibles puestas y
posteriormente analizar la solución que la jurisprudencia ha dado al problema,
reconociendo si existe un patrón de desarrollo decisional (Medina, 2013).
El caso La Cocha II, fue analizado por parte de la Corte Constitucional como un caso
aislado, que no es recomendable cuando se trata de desarrollar sistemáticamente
jurisprudencia para establecer precedentes judiciales. Se necesita entender el aporte
del derecho de origen judicial a las diversas ramas del derecho (Cohen, 1933).
Resultado que se logra de manera lenta y progresiva, se necesita realizar un análisis
temporal y estructural de varias sentencias que se relacionan entre sí, lo que no
ocurrió en este caso (McCormik, 1997; Summers, 1997).
3.3. La Cocha I y La Cocha II
En la resolución 0002-2003-CC, el Tribunal Constitucional no marcó un precedente
jurisprudencial debido a que se abstuvo de resolver, declarándose incompetente para
conocer la acción.
A diferencia de lo que mantiene la sentencia Nº 113-14-EP-CC, en la que la Corte
Constitucional establece que siendo la primera decisión sobre justicia indígena, y al
no existir precedentes en la materia en Ecuador, se permite delimitar la función de la
justicia indígena aún en contraposición con lo establecido en la Constitución.
Si bien es cierto los jueces constitucionales no siempre deben apegarse
irrestrictamente a la letra de la ley, pero sí es su deber regirse a la ley en cuanto es
válida, es decir coherente con la Constitución (Ferrajoli, 2011). No obstante, este
precedente jurisprudencial, la decisión no es coherente con lo que establece la
Constitución. Además de que olvida establecer en sentencia la necesidad de contar
con la Ley de Coordinación y Cooperación propuesta desde 2008 en el artículo 171 de
la Carta Fundamental, tema que fue estudiado en el segundo capítulo.
! 100
El limitar el conocimiento de ciertos delitos a los pueblos y nacionalidades indígenas,
es usurpar el conflicto a las víctimas y a las comunidades. Implementando una visión
racista y etnocéntrica contraria a los principios constitucionales que rigen el Estado y a
los derechos humanos de los pueblos indígenas (Sánchez, 2011). Pues, las
autoridades estatales no tienen una moral suprema para imponer a las comunidades
indígenas un sistema de solución de conflictos mejor que el que ellas manejan
(Zaffaroni, 2009).
La Corte Constitucional para marcar una línea jurisprudencial debe plantearse los
siguientes aspectos: a) acotar el patrón fáctico concreto; b) identificar las sentencias
más relevantes o sentencias hito dentro de la línea jurisprudencial, en este caso solo
existían dos sentencias anteriores y, c) se necesita construir teorías estructurales que
permitan relacionar algunos pronunciamientos jurisprudenciales (López, 2013).
Boaventura de Sousa Santos considera que el caso La Cocha II, no fue resuelto con el
fin de establecer un precedente jurisprudencial importante, sino que se constituye en
un pretexto para dar pie a un enfrentamiento político importante entre el gobierno y las
comunidad indígenas que participaban del caso (Santos, 2012).
Ello, con el fin de profundizar la división al interior de las comunidades indígenas, pues
son comunidades partidizadas que transforman estos eventos en temas políticos.
Pero, al final no es la justicia indígena la que será desacreditada sino la justicia
ordinaria y la Corte Constitucional, con su falta de formalidad y escueta motivación.
En el próximo caso que analizaremos, la Corte Constitucional y las autoridades
estatales actúan de una manera muy diferente a cómo actuaron con las autoridades
de La Cocha. Resultando preciso considerar que las autoridades del pueblo Waorani
no son protagonistas o activistas políticas en el Estado a diferencia de las autoridades
de las comunidades de la nacionalidad Kichwa.
3.4. Caso Nº 0072-14-CN
Este caso se da por un enfrentamiento entre el pueblo Waorani y el pueblo indígena
en aislamiento voluntario, en adelante PIA, Taromenane. Para entender mejor el caso,
es preciso mencionar algunos detalles sobre la ubicación de los Taromenane y los
Waorani:
Según el Ministerio del Ambiente, los PIA Tagaeiri y Taromenane se encuentran
asentados en la Amazonía, principalmente en la región selvática de la provincia de
Orellana, en la zona que abarca los ríos Rumiyaku/Tiputini y Curaray, en particular las
! 101
cuencas de los ríos Tivacuno, Yasuní, Nashio, Conocaco, Cononaco Chico, Tiwino y
Cuchiyaku. Parte de su territorio se encuentra fuera de la zona intangible, dentro de
los límites de los bloques petroleros 16, 17, 14, Campo Armadillo, Campo Tiwino,
Campo Cononaco; dentro del parque nacional Yasuní; dentro del territorio legalizado
de los Waorani; y en zonas donde existe asentamiento de población colona (Colleoni,
2016; Proaño, 2016).
Los Waorani cuentan con una población de aproximadamente tres mil habitantes en
las provincias de Pastaza, Napo y Orellana. Están distribuidos en 24 comunidades, 12
de ellas en Pastaza (CONAIE, 2014).
El pueblo Waorani es un pueblo indígena contactado, desde los años cincuenta,
cuando los misioneros de iglesias evangélicas norteamericanas concentraron sus
esfuerzos por pacificar, civilizar e integrar a los que conocemos como Waorani
(Colleoni, 2016; Proaño, 2016).
Los clanes Waorani antes del contacto permanecían en zonas inter fluviales y tenían
escaso contacto con los ríos. Se encontraban organizados por clanes basados en el
nanicabo, unidad familiar extensa, con relaciones de alianza con otros nanicabo y de
guerra con los demás clanes (Colleoni, 2016; Proaño, 2016).
Los Waorani definen a los Taromenane como gente distinta pero simil
Waorani que quedó separado de los demás clanes Waorani al principio del siglo XX,
cuando la mayoría de ellos dejó su territorio tradicional en la actual frontera con el
Perú para remontar las cabeceras de los ríos Yasuní y Tiputini. Son lingüística y
culturalmente relacionados a los Waorani, mantienen características en la cultura
material y lingüística que los diferencian de los Tagaeiri (Colleoni, 2016; Proaño,
2016).
Es importante mencionar, que este caso fue sentenciado antes que el caso estudiado
anteriormente: La Cocha II. Sin embargo, existen algunas diferencias importantes a
considerar.
3.4.1. Hechos
El 5 de marzo se produce la muerte de los ancianos Waoranis Ompore omehuay y
Buganey Caiga, en la comunidad de Yarentaro. Hecho presuntamente provocado por
un grupo denominado Taromenane o PIA. Con ánimo de no dejar a los culpables en la
impunidad, un grupo de miembros Waorani organizó una incursión a la selva con el
! 102
propósito de buscar rastros, localizar a familias de pueblos aislados con el propósito
de matarlos (Corte Constitucional, Nº004-14-SCN-CC, 2014).
La incursión se realizó con armas de fuego y lanzas tradicionales; luego del ataque del
que sustraen a dos niñas de aproximadamente 3 y 6 años de edad, apartándolas de
su familia natural e internándolas o asimilándolas a las comunidades Dikaro y
Yarentaro (Corte Constitucional, Nº004-14-SCN-CC, 2014).
Una vez que lo Waorani realizan la incursión, dan muerte a varios miembros de las
familias en aislamiento para luego retornar a las comunidades Dikaro y Yarentaro. La
búsqueda y localización de las familias en aislamiento tardó aproximadamente siete
días según las investigaciones de la Fiscalía (Corte Constitucional, Nº004-14-SCN-CC,
2014).
Con estos hechos la Fiscalía decide dar inicio a una instrucción fiscal por el presunto
delito de genocidio, tipificado en el artículo 1 de la Ley s/n Registro Oficial 578-S del
27 de abril de 2009, inserto antes del artículo 441 del Código Penal derogado. El
número de procesados asciende a 17. La instrucción fiscal inició con la medida
cautelar de prisión preventiva en contra de todos los procesados (Viteri, 2014).
El Fiscal en audiencia pública celebrada el 16 de junio de 2014, basado en el artículo
428 de la Constitución solicitó que se eleve a consulta el expediente, ya que existen
normas jurídicas en contraposición con los mandatos constitucionales. El juez así lo
dispone, debido a que considera que en efecto, puede existir una colisión de derechos
entre lo que establece el Convenio 169 de la OIT, el ejercicio de los derechos
colectivos y el principio de igualdad material contemplados en la Constitución
ecuatoriana y la aplicación del artículo innumerado inserto antes del artículo 441 del ex
Código Penal (Viteri, 2014).
3.4.2. Consideraciones y fundamentos de la Corte Constitucional en sentencia
La Corte Constitucional se declara competente para conocer y resolver el caso
número 0072-14-CN, planteado por el juez segundo de garantías penales de Orellana,
conforme lo estipulado en el artículo 428 de la Constitución de la República del
Ecuador; y artículos 141, 142 y 143 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional (Corte Constitucional, Nº004-14-SCN-CC, 2014).
La Corte Constitucional en sentencia advierte que solamente puede pronunciarse
respecto de la constitucionalidad de las normas jurídicas y sus efectos dentro de un
! 103
caso concreto en el ámbito de posibles vulneraciones a derechos constitucionales.
Enfatiza que los temas relacionados con la simple aplicación normativa infra
constitucional o la solución de antinomias infra constitucionales les corresponde a los
jueces ordinarios (Corte Constitucional, Nº004-14-SCN-CC, 2014).
3.4.3. Determinación de los problemas jurídicos a resolver
1. El artículo innumerado inserto antes del artículo 441 del Código Penal dentro del caso concreto, ¿vulnera los derechos colectivos consagrados en el artículo 57 de la Constitución de la República, en relación a las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas de los que forman parte los pueblos indígenas de reciente contacto?
2. La aplicación del artículo innumerado inserto antes del artículo 441 del Código Penal en el caso concreto, ¿vulnera las normas contenidas en el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes?
3. La aplicación del artículo innumerado inserto antes del artículo 441 del Código Penal en el caso concreto, ¿vulnera el principio de igualdad material en relación a las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas y los pueblos indígenas de reciente contacto? (Sentencia Nº004-14-SCN-CC, 2014).
En el primer problema jurídico la Corte menciona la importancia del reconocimiento del
Ecuador como Estado intercultural y plurinacional que emerge de la confluencia de
diversas culturas y grupos étnicos cuyos derechos requieren ser tutelados y
reconocidos (Viteri, 2014).
La Corte determina que una aplicación literal del tipo penal de genocidio sin un
correcto análisis de la influencia del principio de interculturalidad, puede violentar el
principio de diversidad étnica y cultural y los derechos colectivos al atentar contra su
identidad como pueblo ancestral (Corte Constitucional, Nº004-14-SCN-CC, 2014).
Sin embargo, el genocidio es un tipo penal sancionado en el derecho internacional, su
configuración debe cumplir con los siguientes presupuestos: a) propósito específico
para la ejecución del delito; b) adecuación a uno de los cinco presupuestos descritos
en el artículo 2 de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio
que deben ser examinados desde la interculturalidad (Viteri, 2014).
La Corte Constitucional dispone al juez competente considerar la doctrina penal error
de comprensión culturalmente condicionado, con el fin de develar si los procesados
conocen la norma penal que tipifica el delito y si los actos ejecutados son propios de
su cultura o deben ser objeto de un proceso penal (Viteri, 2014).
Frente al segundo problema jurídico la Corte Constitucional evidencia que en el
presente caso la administración de justicia ha caído en la inobservancia de los
! 104
artículos 8.1, 9.2, 10 numerales 1 y 2 del Convenio 169 de la OIT, debido a que ha
aplicado un procedimiento penal vaciado de los principios culturales que
redimensionan el nuevo Estado ecuatoriano. Especialmente cuando dictan la privación
de libertad como medida cautelar, vulnerando derechos colectivos reconocidos en la
Constitución (Corte Constitucional, Nº004-14-SCN-CC, 2014).
La sanción de privación de libertad no constituye camino idóneo para solventar pugnas
entre comunidades indígenas no contactadas o de reciente contacto, contrario a ello,
es una prioridad consolidar lazos de coordinación entre las comunidades indígenas y
los administradores de justicia ordinarios. La prisión debe ser la última opción a
adoptar debido a que la privación de libertad afecta la integridad de las personas
pertenecientes a comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas al alejarlas de su
entorno comunitario (Viteri, 2014).
Además, la Corte Constitucional dispone a la Fiscalía y al juez competente que
ordenen la práctica de peritajes antropológicos y sociológicos que permitan a las
instituciones del Estado comprender la naturaleza y propósito de los hechos realizados
por los Waoranis (Corte Constitucional, Nº004-14-SCN-CC, 2014).
Para concluir, la Corte Constitucional sobre el tercer problema jurídico argumenta que
el reconocimiento constitucional de pluralidad de culturas implicó readecuar la
materialidad de la igualdad a través de principios, derechos y garantías
constitucionales que aseguran su efectividad por medio de cuatro caminos: un trato
idéntico a sujetos que implica circunstancias iguales, un tratamiento diferente a
quienes no viven en situaciones similares, un trato paritario cuando las semejanzas
superan las diferencias, y un trato diferente que se configura cuando las diferencias
son mayores a las similitudes (Corte Constitucional del Ecuador para el Periodo de
Transición, Nº 008-09-SAN-CC, 2009).
Así las cosas, la Corte Constitucional determina que al considerar que el grupo
Waorani tiene características culturales particulares, se debe hacer un análisis
considerando el segundo o cuarto presupuesto de aplicación de igualdad mencionada
en el párrafo anterior. Además, señala que los peritajes determinarán si la
materialización del principio de igualdad implica un trato diferenciado entero o lato
para que se pueda determinar si la normativa ordinaria puede violar los derechos
colectivos y culturales del pueblo Waorani (Corte Constitucional, Nº004-14-SCN-CC,
2014).
! 105
3.4.4. Sentencia
La Corte Constitucional establece que el artículo innumerado inserto antes del artículo
441 del Código Penal aplicado en este caso concreto, requiere de una interpretación
intercultural con el objetivo de prevenir transgresiones a los derechos constitucionales.
Exhorta a que el juez competente verifique de forma motivada la real configuración del
delito de genocidio de acuerdo a los presupuestos descritos en la Convención para la
Prevención y la Sanción de Delitos de Genocidio, considerando los parámetros de
interculturalidad (Viteri, 2014).
Por medio de esta sentencia la Corte Constitucional busca aplicar una perspectiva
intercultural al disponer al juez competente la implementación de un peritaje
sociológico y antropológico, además de la obligación de adoptar acciones que
subsanen las actuaciones y omisiones cometidas, en el caso de que fuere necesario y
ordena que las normas penales aplicables en el caso deben ser implementadas en
observancia de los principios constitucionales y desde un enfoque intercultural (Corte
Constitucional, Nº004-14-SCN-CC, 2014).
3.4.5. Análisis jurídico
A diferencia del caso la Cocha II, los miembros del pueblo Waorani al utilizar la
venganza como forma de justicia, sí violaron los derechos humanos del grupo
Taromenane.
Sin embargo, la Corte Constitucional no consideró el rapto de las dos niñas y el dar
muerte a varios miembros de PIA Taromenane como graves situaciones que atentan
contra los derechos humanos.
Los miembros de la comunidad Waorani violaron lo estipulado en los artículos 8 y 9
del Convenio 169 de la OIT que establecen claramente que los pueblos indígenas
tienen derecho a conservar sus costumbres y desarrollar sus formas de justicia
siempre que no atenten contra los derechos fundamentales ni los derechos humanos
(Convenio 169 OIT, 1989: 8,9).
En este caso, la única medida que adopta la Corte Constitucional en sentencia, es la
realización de un peritaje antropológico que determine si los Waoranis sancionan
mediante su justicia el delito de genocidio. Ello, debido a que la Defensoría Pública en
este caso alega que la competencia debería ser radicada en las autoridades
indígenas.
! 106
Pero, si mediante este peritaje se llega a comprobar que para los Waoranis no existe
este delito como infracción dentro de su cosmovisión, quienes perpetraron el acto
quedarían en la impunidad.
Los procesados Waorani, perpetran en el delito de genocidio contra miembros
Taromenane, incurriendo en dos de las causales que configuran este delito, según el
artículo 2 de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de genocidio y
artículo innumerado inserto antes del artículo 441 del anterior Código Penal
ecuatoriano; esto es, el traslado forzoso de miembros del grupo, y dar muerte a varios
miembros Taromenane, siendo hechos de extrema gravedad.
La Corte Constitucional en sentencia reconoce que la justicia penal ordinaria ha
violado el artículo 10 del Convenio 169 de la OIT, debido a que los jueces ordinarios
imponen como primera medida cautelar la prisión preventiva, sin tener en cuenta las
costumbres del pueblo Waorani.
Criterio que difiere de las sentencias de los casos Cocha I y Cocha II, en los que la
Corte Constitucional decidió evadir una respuesta frente al injusto encarcelamiento a
los miembros de dicha comunidad.
Respecto a los derechos constitucionales, la Corte incumple con lo dispuesto en los
artículos 11 y 57 de la Carta Fundamental. Pues, habiéndose demostrado que los
Waoranis efectivamente dieron muerte a un grupo de Taromenanes era su deber
adoptar medidas afirmativas a favor de los titulares de derechos que se encuentran en
situación de vulnerabilidad.
Pero, en sentencia no se dispone una reparación sino únicamente un peritaje
antropológico para determinar aspectos sobre la cosmovisión del pueblo Waorani y
comprobar si la materialización del principio de igualdad implica un trato diferenciado
entero o lato para determinar en lo posterior si la normativa ordinaria puede violar los
derechos colectivos y culturales del pueblo Waorani (Corte Constitucional, Nº004-14-
SCN-CC, 2014).
Disposiciones que no guardan una relación con lo establecido en la Carta
Fundamental. No se trata solamente de determinar si la normativa ordinaria viola o no
los derechos colectivos; sino establecer parámetros formales y materiales de acción y
coordinación entre el Estado y los miembros o autoridades de los pueblos y
nacionalidades indígenas en delitos que implican graves violaciones a los derechos
humanos y derecho internacional humanitario.
! 107
Según lo dispuesto en los artículos 426 y 428 de la Constitución, en concordancia con
los artículos 141, 142 y 143 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional y el artículo 4 del Código Orgánico de la Función Judicial, la consulta
fue elevada a la Corte Constitucional siguiendo todos los requisitos formales
establecidos en ellos, con el objeto de que los magistrados aclaren una duda que
surge de la interpretación constitucional.
Sin embargo, la Corte no sentencia dando solución a este problema de interpretación
constitucional, sino ordenando un peritaje antropológico para determinar algunas
perspectivas del mundo Waorani en aras de garantizar una visión intercultural.
Del análisis de los casos analizados se desprende que la visión del Tribunal
Constitucional es totalmente contradictoria: en el primer caso la Corte, pese a tener
argumentos materiales y formales, resuelve no resolver un tema netamente
constitucional, declarándose incompetente; en el segundo caso, la Corte
Constitucional decide marcar un precedente jurisprudencial importante sin considerar
la plurinacionalidad, la interculturalidad y el pluralismo jurídico, y toma posición como
última instancia de un proceso penal que no se tuvo que dar, violando disposiciones
constitucionales y sin resolver las dudas por las que fue planteada esta acción;
finalmente, del análisis del tercer caso observamos que la Corte Constitucional tiene
una actitud condescendiente con el pueblo Waorani, pese a que los hechos
demuestran que este pueblo indígena ha violado derechos humanos y el derecho
internacional humanitario de los Taroemenane, la Corte no toma medidas al respecto,
únicamente realiza un análisis considerando la interculturalidad y ordenando la
práctica de una diligencia antropológica.
La Corte Constitucional al resolver problemas jurídicos caso a caso, marca una
tendencia de desestructuración y caos, como ocurre especialmente con los dos
últimos casos analizados. La resolución de problemas jurídicos sobre casos
individuales, sin ser agrupados y orientados en un sentido, lleva a los jueces a resolver
casos de manera dispersa, sin comprender todos los mensajes normativos que
provienen de las leyes formales (López, 2013).
! 108
CONCLUSIONES
La unión del pueblo indígena ha sido una piedra angular de resistencia en la
historia del Ecuador. Gracias a su constante lucha y esfuerzos el Ecuador ha superado
muchas derrotas sociales y económicas.
Los derechos de los pueblos y nacionalidades indígenas fueron reconocidos por
vez primera en la Constitución de 1998; y en 2008 con la promulgación de la Carta
Fundamental se reconoce al Estado como plurinacional e intercultural ampliándose los
derechos reconocidos a los pueblos y nacionalidades indígenas.
A pesar de ello, muchos derechos de los pueblos y nacionalidades indígenas son
constantemente menoscabados, puesto que en lugar de mejorar sus condiciones se
toman decisiones en desmedro de su situación.
Los principios que guían el sistema jurídico en el Ecuador respecto a la justicia
indígena están establecidos y reconocidos por la Corte Constitucional, ellos deben
regir la administración de justicia cuando se traten asuntos indígenas.
Existe una deficiente coordinación y falta de armonía en la aplicación y relación
entre la justicia ordinaria y la justicia indígena.
Varios proyectos de ley sobre coordinación y cooperación entre los dos sistemas
jurídicos han sido presentados. Sin embargo, ninguno ha sido aprobado a pesar de
todos los conflictos que se suscitan entre los dos sistemas jurídicos.
La Corte Constitucional al resolver problemas jurídicos caso a caso, marca una
tendencia de desestructuración y caos, como ocurre especialmente con las
sentencias: 113-14-SEP-CC y 004-14-SCN-CC. La resolución de problemas jurídicos
sobre casos individuales, sin ser agrupados y orientados en un sentido, atentan contra
el principio de igualdad que debe orientar las sentencias constitucionales en casos
análogos.
En el caso Cocha I, el Tribunal Constitucional, pese a tener argumentos materiales
y formales, resuelve no resolver un tema netamente constitucional, declarándose
incompetente.
En el caso Cocha II, la Corte Constitucional decide marcar un precedente
jurisprudencial importante sin considerar la plurinacionalidad, la interculturalidad y el
pluralismo jurídico, y toma posición como última instancia de un proceso penal que no
! 109
se tuvo que dar, violando disposiciones constitucionales y sin resolver las dudas por
las que fue planteada esta acción.
En el tercer caso analizado, se observa que la Corte Constitucional tiene una
actitud condescendiente con el pueblo Waorani, pese a que los hechos demuestran
que este pueblo indígena ha violado derechos humanos constitucionales y de
instrumentos internacionales de los Taroemenane, la Corte no toma medidas al
respecto, únicamente realiza un análisis considerando la interculturalidad y ordenando
la práctica de una diligencia antropológica.
! 110
RECOMENDACIONES
Es necesario que las normas que rigen a la justicia ordinaria sean
complementarias a las disposiciones constitucionales en materia indígena, debido a
que existen algunas contradicciones entre las disposiciones legales y el contenido
constitucional sobre los derechos de los pueblos y nacionalidades indígenas.
Existe la necesidad imperativa de establecer un debate nacional sobre una
consulta previa para la promulgación de la Ley de Coordinación y Cooperación
prevista en el artículo 171. De lo contrario los conflictos sobre la competencia de las
decisiones indígenas no serán resueltos de conformidad a la ley.
Las instituciones del Estado tienen el deber de contribuir al diálogo intercultural.
Sin embargo, la tarea más importante en este sentido corresponde al legislador y a la
Corte Constitucional. Pues, el pluralismo jurídico debe ser formal y material.
Para evitar el menoscabo de derechos de los miembros de pueblos y
nacionalidades indígenas, es preciso que para la resolución de casos en los que estén
involucrados habitantes de pueblos indígenas la justicia ordinaria, especialmente la
Corte Constitucional, se rija a lo que establece nuestra Carta Magna además de los
tratados y convenios internacionales que protegen los derechos de los pueblos
ancestrales.
Con el fin de llevar una relación armónica entre los sistemas jurídicos que
cohabitan en el Ecuador, es necesario que la Corte Constitucional al marcar líneas
jurisprudenciales lo haga respetando los preceptos constitucionales y de derechos
humanos. Pues, debe prevalecer la interculturalidad y el respeto al pluralismo jurídico,
no se trata de que un sistema jurídico prevalezca sobre otro.
! 111
BIBLIOGRAFÍA
Andrade, P. (2004). Negociando el cambio, fuerzas sociales y políticas en la Asamblea
Constituyente
Andrade, S., Grijalva, A., Storini, C. (2009). La nueva Constitución del Ecuador,
Estado,
derechos e instituciones. Quito: UASB-E/ Corporación Editora Nacional.
Asamblea Legislativa Plurinacional de Bolivia. (2010). Ley de Deslinde Jurisdiccional.
La Paz: Dirección de Informaciones.
Ávila, R. (2011). El Neoconstitucionalismo transformador, el Estado y el derecho en la
Constitución de 2008. Quito: USB-E/ Abya-Yala.
Ávila, R. (2016). El Neoconstitucionalismo Andino. Quito: UASB-E.
Ayala, E. (2004). Ecuador patria de todos, Manual de Cívica. Quito: UASB-E.
Ayala, E. (2004). Algunas reflexiones sobre la Asamblea Constituyente de 1997-1998.
Quito: UASB/E.
Ayala, E., De la Cruz, R., Kowii, A., Maldonado, L., Ortiz, G., Quimbo, J., Ramón, G.,
Sánchez, J., Trujillo, J., Wray, A. (1992). Pueblos indios, Estado y derecho.
Quito: UASB-E/ Abya Yala.
! 112
Celi, I. (2014). Neoconstitucionalismo en Montecristi, actores, procesos, ideas. (Tesis
de maestría). Recuperado de http://hdl.handle.net/10644/3782
Código Orgánico de la Función Judicial [Código]. (2009). Corporación de Estudios y
Publicaciones.
Código Orgánico Integral Penal [Código]. (2014). 2da ed. Corporación de Estudios y
Publicaciones.
Colleoni, P., Proaño, J. (2010). Caminantes de la Selva, los pueblos en aislamiento de
la Amazonía ecuatoriana. Quito, Ecuador: Informe IWGIA.
Constitución de la República del Ecuador [Const.]. (2008) 1ra Ed. Corporación Editora
Nacional.
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. (1989). Recuperado de
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@normes/documents/publi
cation/wcms_100910.pdf
CONAIE. (2007). Constitución de la República Plurinacional del Ecuador, propuesta
de la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador, Quito, CONAIE,
Recuperado de
www.yachana.org/earchivo/conaie/propuesta_constitucion_
CONAIE. (2009). Derechos de los Pueblos Indígenas en el Ecuador. Quito.
Recuperado de http://hdl.handle.net/10644/1073
! 113
Corte Constitucional del Ecuador. (1 de septiembre de 2014) Sentencia Nº 113-14-
SEP-CC. [MP Patricio Pazmiño Freire]
Corte Constitucional del Ecuador. (20 de agosto de 2014) Sentencia Nº 004-14-SCN-
CC. [MP Patricio Pazmiño Freire]
Corte Constitucional del Ecuador (2014). Revista Umbral Tomo II. Quito: Centro de
Estudios y Difusión del Derecho Constitucional (CEDEC).
De Sousa Santos, B., Grijalva, A. (2012). Justicia indígena, plurinacionalidad e
interculturalidad en Ecuador. Quito, Ecuador: Abya Yala/ Fundación Rosa
Luxemburg.
De Sousa Santos, B. Y Exeni, J.L. (2012). Justicia indígena, plurinacionalidad e
interculturalidad en Bolivia. La Paz, Bolivia: Abya Yala/ Fundación Rosa
Luxemburg.
De Sousa Santos, B. (2010). Refundación del estado en América Latina, perspectivas
desde una epistemología del Sur. Lima: Instituto Internacional de Derecho y
Sociedad.
Ferrajoli, L. (1999). Derechos y Garantías: La ley del más débil. Madrid, España:
Trotta.
Galarza, G. (2002). Justicia y Derecho en la administración de justicia indígena. Quito:
UASB-E. Recuperado de: http://hdl.handle.net/10644/527
Gaviria, C. (2002). Sentencias, herejías constitucionales. Bogotá: Fondo de Cultura
Económica.
! 114
Llásag, R. (2002). Derechos Colectivos y Administración de Justicia Indígena. Quito:
UASB-E. Recuperado de http://hdl.handle.net/10644/530
Llásag, R. (2011). Avances, límites y retos de la administración de justicia indígena en
el Ecuador, el caso La Cocha. Recuperado de http://hdl.handle.net/10644/2136
Oyarte, R. (2015). Derecho Constitucional Ecuatoriano y Comparado. Quito:
Corporación de Estudios y Publicaciones.
Ospina, P. (2009). Habiendo roto el freno de la obediencia: participación indígena en la
insurgencia de Quito, 1809-1812 (Estudios). Quito: UASB-E. Recuperado de
http://hdl.handle.net/10644/1851
Pacari, N. (2004). Derechos colectivos y de indígenas en la nueva Constitución
Política. Quito: Universidad Andina Simón Bolívar Sede Ecuador.
Ron, P. (2011). El control constitucional de las decisiones jurisdiccionales indígenas en
Ecuador. (Tesis de Maestría) Universidad Andina Simón Bolívar Sede Ecuador.
Quito. Recuperado de http://hdl.handle.net/10644/2957
Salgado, J. (2002). Justicia Indígena, aportes para un debate. Quito: UASB-
E / Abya Yala.
Salgado, H. (2004). Manual de justicia constitucional ecuatoriana. Quito: Corporación
Editora Nacional.
Trujillo, J.C., (2004). El Estado en la Constitución. Quito: Universidad Andina Simón
Bolívar Sede Ecuador.
Trujillo, J.C. (2013). Constitucionalismo contemporáneo, teoría, procesos,
! 115
procedimientos y retos. Quito: UASB-E/ Corporación Editora Nacional.
Ugsha, R. (2013). Caso La Cocha 2 y la garantía del debido proceso. Quito: Aportes
Andinos 32, Revista de Derechos Humanos. Recuperado de
http://repositorio.uasb.edu.ec/bitstream/10644/4408/1/08-ACT-Ugsha.pdf
Vintimilla, J., (2012). Ley Orgánica de Cooperación y Coordinación entre la Justicia
Indígena y la Jurisdicción Ordinaria Ecuatoriana, ¿Un mandato constitucional
necesario o una norma que limita a los sistemas de justicia indígena?. Quito:
Cevallos Editora Jurídica.
Walsh, C. (2009). Interculturalidad, Estado, Sociedad, luchas (de) coloniales de
nuestra época. Quito, Ecuador: UASB-E/ Abya Yala.
Wolkmer, A. (2001). Pluralismo Jurídico, fundamentos de uma nova cultura no Direito.
Sao Paulo: Editora Alfa Omega.