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“Año del Dialogo y la Reconciliación Nacional” FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

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UNIVERSIDAD SAN ANDRES

FACULTAD: DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

“DELITO DE ROBO AGRAVADO”

EXPEDIENTE PENAL N° 05567-2011PARA OBTENER

EL GRADO DE ABOGADO

PRESENTADO POR EL BACHILLER

OSCAR PAUCAR RAMIREZ

ASESOR:

EVERTH SANCHEZ DÍAZ

LIMA – PERU

2018


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DEDICATORIA

A mi madre por ser el pilar fundamental en todo lo que soy,

en toda mi educación, tanto académica, como de la vida,

por su incondicional apoyo perfectamente mantenido a

través del tiempo.

Todo este trabajo ha sido posible gracias a ella.


3

PRESENTACIÓN

Los delitos contra el patrimonio, constituyen una característica de nuestra

sociedad actual, en la que su criminalidad, está determinada por los

volúmenes formados por los elevados índices de delitos de robo y hurto,

no solo en el Perú sino también en el mundo, copando en gran parte la

administración de justicia, ante lo cual en la doctrina se han pronunciado

denominándoles también como delito de enriquecimiento donde el sujeto

activo busca una determinada ventaja patrimonial pudiendo llevar a cabo

la obtención de tal ventaja a través de diferentes modalidades que,

fundamentalmente, son de apoderamiento tal como es el robo.

El Robo es un delito contra el patrimonio, consistente en el apoderamiento

de bienes ajenos, con intención de lucrarse, empleando para

ello fuerza en las cosas o bien violencia o intimidación en la persona. Son

precisamente estas dos modalidades de ejecución de la conducta las que

la diferencia del hurto, que exige únicamente el acto de apoderamiento.

La mayor peligrosidad del robo, por el uso de esta fuerza o intimidación,

justifica que la pena sea superior a la que se establece por el hurto.

Dentro del robo hay dos modalidades distintas, una que se distingue por

el empleo de la fuerza en las cosas y otra por la violencia o intimidación en

las personas.

El primero es aquel en el que se emplea una fuerza, una violencia para

acceder al lugar donde se encuentra la cosa. En ocasiones, también se

definen como robo aquellas acciones en las que, a pesar de no mediar

fuerza o intimidación, existe algún otro elemento que lo distingue del mero

hurto. Por ejemplo, es posible definir como robo a aquel que se produce

mediante el uso de una llave falsa o ganzúa. Esta aplicación se hace por

la similitud entre la utilización de una llave falsa con la fuerza que se puede

emplear para romper esa barrera (la puerta) que protege del robo.

http://www.monografias.com/trabajos10/delipen/delipen.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/patrimonio/patrimonio.shtml

http://www.monografias.com/trabajos16/configuraciones-productivas/configuraciones-productivas.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/eleynewt/eleynewt.shtml

http://www.monografias.com/trabajos15/la-violencia/la-violencia.shtml

http://www.monografias.com/trabajos7/perde/perde.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/conducta/conducta.shtml

http://www.monografias.com/trabajos36/teoria-empleo/teoria-empleo.shtml

http://www.monografias.com/trabajos4/acciones/acciones.shtml


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El robo agravado es penalizado incluso con cadena perpetua. El robo

agravado es una ofensa seria y seguirá a una persona por toda su vida.

Puede ser muy importante que la persona busque, en el mejor de sus

intereses, una petición de perdón con el acusador para reducir la condena

a un cargo mínimo a cambio de una acusación de culpa.

El 34.5% de los delitos cometidos en el Perú son delitos contra el

patrimonio en la modalidad de Robo Agravado teniendo un índice de

aumento del 4% anual con respecto del año anterior.

http://www.monografias.com/trabajos2/mercambiario/mercambiario.shtml

http://www.monografias.com/trabajos35/el-delito/el-delito.shtml


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ÍNDICE

CAPÍTULO I – MARCO TEORICO

1.1. ANTECEDENTES…………………………………………………………...pág.7

1.1.1. ANTECEDENTES HÍSTORICOS ……………………………………….….pág.7

1.1.2. EL ROBO…………………………………………………………………...…Pág.8

1.1.3. LA TIPICIDAD……………………………………..……………………….…pág.9

1.1.3.1. LA TIPICIDAD OBJETIVA……………………………………………….Pág.9

1.1.3.2. LA TIPICIDAD SUBJETIVA……………………………………………Pág.10

1.1.3.3. LA CULPABILIDAD…………………………………………………….Pág.10

1.1.3.4. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DEL ROBO…………………...Pág.11

1.2. UBICACIÓN DEL CONFLICTO MATERIAL DEL INFORME EN EL CAMPO DEL

DERECHO…………………………………………...………………..pág.12

1.2.1. EL ÍNDICE DEL DELITO DE ROBO EN EL PERÚ……………......……pág.12

1.2.2. EL DEBIDO PROCESO Y LA TUTELA JURÍDICA ……………….….….pág.12

1.2.3. LA PUBLICIDAD………………………………….……………….………..pág.13

1.2.4. EL DERECHO A LA PLURALIDAD DE INSTANCIAS……..………...…pág.13

1.2.5. SUJETOS PROCESALES......……………………………………….……pág.13

1.2.6. MEDIOS PROBATORIOS.……………………………………………..….pág.13

1.2.7. ACTIVIDAD PROBATORIA………………...……………………………...pág.14

1.2.7.1. DECLARACIÓN INSTRUCTIVA………………………………………Pág.14

1.2.7.2. DECLARACION PREVENTIVA………….……………………………Pág.14

1.2.7.3. LOS DOCUMENTOS……………………...…………………………...Pág.14

1.2.7.4. LA PERICIA……………………………………………………………..Pág.14

1.2.7.5. EL TESTIMONIO……………………………………………………….Pág.15

1.2.8. JUICIO DE TIPICIDAD………………………………….………………….Pág.15

1.3. LEGISLACION NACIONAL Y COMPARADA……………………..……pág.16

CAPÍTULO II - DESARROLLO PROCESAL Y PROCEDIMENTAL

2.1. ETAPA POSTULATORIA……………………………………………………pág.19

A. EXPOSICIÓN DE LA DENUNCIA……………………………………………...pág.19

B. AUTO APERTORIO DE INSTRUCCIÓN……………………………………...pág.20

C. DICTAMEN FISCAL……………………………..……………………………...pág.21


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2.2. ETAPA PROBATORIA……………………………………………………….pág.21

A. DECLARACIÓN INSTRUCTIVA………………………………………...……..pág.21

B. INFORME FINAL………………………………………………………………...pág.22

C. DICTAMEN FISCAL………………………………………………………….….pág.24

2.3. ETAPA RESOLUTORIA………………………………………………………pág.25

A. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA……………………………………...pág.25

2.4. ETAPA IMPUGNATORIA…………………………………………………….pág.26

A. RECURSO DE NULIDAD……………………………………………………….pág.26

B. DICTAMEN FISCAL…………..…………………………………………………pág.27

C. EJECUTORIA SUPREMA……………………………………………………...pág.28

2.5. ETAPA DE EJECUCIÓN…………………………………………………...…pág.30

A. EJECUCIÓN DE SENTENCIA………………………………………………….pág.30


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CAPÍTULO I

MARCO TEÓRICO


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1.1. ANTECEDENTES.

1.1.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.

En lo que respecta a los antecedentes históricos de la América PRE-

Hispánica, los antiguos mexicanos castigaban duramente el robo, y daban

muerte cuando estos se cometían en el templo o en el mercado, al igual

que a quien hurtaba cierta cantidad de mazorcas y al que sustraía oro o

plata, estos delitos se castigaban con la horca y el desollamiento, los robos

leves se castigaban con esclavitud y multa.

En Venezuela, Colombia y parte del Caribe, se castigaba con la muerte a

los ladrones, a los autores de robos y hurtos leves se le acercaba al fuego

la vista como advertencia, y si reincidían, se les sacaban los ojos con púas.

En el Perú, durante el incanato, existieron normas que constituyan un

verdadero derecho impuesto por la costumbre ya que no estaban

compiladas o reunidas en un texto.

Cada habitante sabía lo que debía hacer, la valoración al trabajo y al

respeto a la propiedad ajena estaban sintetizados y condensados en

sabias máximas: Ama Sua (no seas ladrón), Ama Llulla (no seas

mentiroso), Ama Kella (no seas perezoso) las que, no obstante, de ser

simples y sencillas, eran lo suficientemente prácticas para el desarrollo del

hombre y de su desenvolvimiento dentro de la comunidad.

Ya durante la Colonia, si bien rigieron, entre otros códigos, la recopilación

de indias, las órdenes reales, el fuero juzgo y el fuero real, solo en las

partidas de Alfonso X y en la novísima recopilación, aparece un

ordenamiento digno de mencionar. Las penas con que sancionaban las

ofensas contra el patrimonio económico ajeno durante la colonia iban

desde la composición hasta la muerte. Así tenemos:


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A. Composición al cuádruplo; estaba el señor que roba, quien, además,

debía restituir la cosa.

B. Confiscación de sus bienes; era impuesto a quienes, por tercera vez,

diera usurariamente dinero en préstamo.

C. Servicio en galera; era sancionado con seis años en galera, el ladrón,

por primera vez, la pena era a perpetuidad si se trataba de reincidente.

D. Muerte: se imponía al moro que asaltaba en las fronteras del reino

español y a quienes, sin ser moros, cometieran tales hechos en los

caminos.

Finalmente, este recuento nos debe llevar a una reflexión: a mayor

impunidad, más delitos.

1.1.2. EL ROBO.

El Robo es un delito contra el patrimonio, consistente en el apoderamiento

de un bien ajeno, con intención de lucrarse, empleando para ello fuerza,

violencia o intimidación en la persona. Son precisamente estas dos

modalidades de ejecución de la conducta las que la diferencia del hurto,

que exige únicamente el acto de apoderamiento.

El art. 188 del CP, tipifica que “El que se apodera ilegítimamente de un

bien mueble total, o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él,

sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra

la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o

integridad física…”


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1.1.3. LA TIPICIDAD

La tipicidad es el primer paso en el proceso de subsunción de un supuesto

de hecho con relevancia penal a la descripción que hace el legislador en

un tipo penal. La tipicidad es el elemento o categoría que permite o impide

la formalización y continuación de la investigación preparatoria conforme

lo establece el C.P.P. Art. 336.1.

1.1.3.1. TIPICIDAD OBJETIVA:

De la descripción del tipo penal encontramos los siguientes elementos:

a) Acción de apoderarse. - Es cuando el agente se apodera, adueña, pone

bajo su dominio y disposición de un bien mueble mediante sustracción

rompiendo la espera de custodia que tiene la víctima.

b) Ilegitimidad de apoderamiento. - Es cuando el agente se apodera o

adueña sin tener derecho sobre le bien mueble; no tiene sustento jurídico

ni consentimiento de la víctima, es un elemento que tiene que ver con la

antijuricidad que con la tipicidad sostiene (Salinas Siccha, 2006).

c) Acción de sustracción. - Se entiende como el acto del agente orientado

a arrancar o alejar el bien mueble de la esfera de dominio de la víctima,

que rompe con la esfera de vigilancia de la víctima y (Bramont- Arias,

1997) sostiene como “toda acción que realiza el sujeto tendiente a

desplazar el bien del lugar donde se encuentra” por su parte (Roja Vargas,

2000) entiende como el “proceso ejecutivo que da inicio al apoderamiento

del bien mueble del ámbito de control del propietario o poseedor”.

d) Bien Mueble. - El bien es una cosa con existencia y con valor patrimonial

para las personas, que es susceptible de poder desplazar de un lugar a

otro. Lo que no tiene valor quedaría fuera de la figura típica.

e) Bien mueble total o parciamente ajeno. - Es ajeno cuando no le

pertenece al sujeto activo del delito, más bien le pertenece a la víctima.


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Los bienes propios, los bienes abandonados o cosa de todos no pueden

configurar el delito de robo.

f) Violencia y amenaza. - Es un elemento que le caracteriza y le diferencia

del delito de hurto. La violencia y la amenaza tiene que ir dirigida contra la

víctima. En España y otros países también otro elemento es la violencia

contra las cosas, en el Perú seria hurto agravado. La violencia según

(Varga, 2000) “es el uso manifiesto, explosivo –en mayor o menor grado-

de la fuerza o energía física, mecánica, química y/o tecnológica de lo que

hace gala el sujeto activo para anular, reducir o dificultar la capacidad de

respuesta de las víctimas a efecto de efectuar la defensa de su patrimonio

mueble”.

La amenaza por su parte consiste en la violencia moral en roma se decía

vis compulsiva que es el anuncio del propósito de causar un mal inminente

que ponga en peligro la vida, la integridad corporal o la salud de una

persona con el objeto de

obligarla a soportar la sustracción o entregar de inmediato una cosa muele.

1.1.3.2. TIPICIDAD SUBJETIVA.

Es el dolo directo del quien usa la violencia y la amenaza; además existe

un elemento adicional como el ánimo de lucro, es decir, de sacar provecho

o ánimus lucrandi si falta este elemento no existe robo.

1.1.3.3. CULPABILIDAD.

Es cuando el agente no es inimputable, no sufre de anomalía psíquica, no

es menor de edad, si tenía conocimiento o sabía que su conducta era

antijurídica; a lo mejor se presente el error de tipo del art. 14 del CP.

Finalmente el juez verificará si el agente tuvo la posibilidad de actuar de

modo distinto a la de realizar la conducta de robo.

1.1.3.4. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DEL ROBO.


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Conocido como robo agravado, según lo establecido en el Art.189 del

Código Penal.

A. Robo en casa habitada.

B. Robo durante la noche.

C. Robo en lugar desolado.

D. Robo a mano armada.

E. Robo entre dos o más personas.

F. Robo en transporte público o privado.

G. Robo fingiendo ser autoridad.

H. Robo fingiendo ser servidor público.

I. Robo fingiendo ser trabajador del sector privado

J. Robo mostrando mandato falso de la autoridad.

K. Robo en agravio de ancianos

L. Robo con lesión leve en la integridad física omental de la víctima

M. Robo con abuso de incapacidad física o mental de la víctima

N. Robo mediante empleo de droga, insumos químicos o fármacos

contra la víctima.

O. Robo colocando a la víctima o a su familia en grave situación

económica.

P. Robo de bienes de valor científico y patrimonio cultural.

Q. Robo como integrante de organización delictiva o banda

R. Robo con lesiones graves a la integridad física y mental de la

víctima.

S. Robo con sub siguiente muerte de la víctima.

1.2. UBICACIÓN DEL CONFLICTO MATERIAL DEL INFORME EN EL

CAMPO DEL DERECHO.

1.2.1. EL ÍNDICE DEL DELITO DE ROBO EN EL PERÚ.


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El 34.5% de los delitos cometidos en el Perú son delitos contra el

patrimonio en la modalidad de Robo Agravado teniendo un índice de

aumento del 4% anual con respecto del año anterior. En las ciudades de

Ica, Lima, Lambayeque, Piura y Arequipa son las registran mayor número

de denuncias por este tipo de delito. Para que exista robo agravado tiene

que ser cometido en casa habitada, durante la noche o lugar desolado, a

mano armada, siendo dos o más personas en, medio de transporte

público, fingiendo ser autoridad, en agravio de menores, cuando se causa

lesiones. No es necesario que concurran todas las situaciones, con una es

suficiente.

1.2.2. EL DEBIDO PROCESO Y LA TUTELA JURÍDICA.

El tema del debido proceso es complejo porque es un derecho humano

abierto de naturaleza procesal y tiene su alcance general en todo el

ordenamiento jurídico, mediante la cual se busca resolver en forma debida

y justa la controversia; es un derecho continente y encaja una serie de

garantías formales y materiales.

“El debido proceso tiene por función asegurar los derechos fundamentales

consagrados en la Constitución Política del estado, dando a toda persona

la posibilidad de recurrir a la justicia para obtener la tutela jurisdiccional de

los derechos individuales a través de un procedimiento legal en el que dé

oportunidad razonable y suficiente de ser oído, de e ejercer el derecho de

defensa, de producir prueba y de obtener una sentencia que decida la

causa dentro de un plazo preestablecido en la ley procesal” (recurso de

casación N° 1772-2010. Sala Civil Transitoria.

1.2.3. LA PUBLICIDAD.

En un proceso penal acusatorio y oral es una garantía procesal, se busca

garantizar la transparencia en los procesos, al dar acceso a ellos no solo

las partes, sino también los medios de comunicación y la comunidad.


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1.2.4. EL DERECHO A LA PLURALIDAD DE INSTANCIAS.

Es aquella garantía, donde la decisión de un Juez puede ser revisado por

las cortes o tribunales de segundo grado, porque el error o falla humana

en la interpretación del hecho y derecho es una posibilidad que no debe

quedar desprotegida. La condición es que los medios impugnatorios se

interpongan en plazo legal. Base legal: Inc. 5 art. 139 Constitución 1993

1.2.5. SUJETOS PROCESALES.

En nuestro orden jurídico procesal vigente (CPP-2004) los sujetos

procesales en un proceso penal, están compuestos por todos aquellos que

participan como: El fiscal, la policía, el imputado, el abogado defensor, la

víctima, los agraviados, el actor civil y el tercero civilmente responsable.

En el proceso penal las partes no tienen disponibilidad sobre el objeto del

proceso, no pueden transar ni conciliar, con excepto en el principio de

oportunidad, porque los intereses es de interés público y el poder deber

del Estado tiene carácter insustituible e indelegable; el imputado está

enfrentado a la sociedad por haber realizado una acción u omisión

socialmente desvalorado insoportable por la sociedad y el proceso penal

inquisitivo introdujo el principio de oficialidad de conformidad al interés

social (Peña Cabrera Freyre, 2014).

1.2.6. MEDIOS PROBATORIOS.

Los medios probatorios son los instrumentos para la demostración los

hechos afirmados en su pretensión o los derechos alegados y se puede

producir diversos medios probatorios; mientras que la prueba sirve para

demostrar la existencia de un hecho.

1.2.7. ACTIVIDAD PROBATORIA.

1.2.7.1. DECLARACIÓN INSTRUCTIVA.

La instructiva es la declaración del inculpado ente el juez penal o el fiscal,

el procesado a lo largo de la investigación goza de la presunción de


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inocencia y del derecho de la libertad de declaración, razón por la cual no

se le toma el juramento ni promesa de honor para decir la verdad, puede

además negarse a responder las preguntas e igual guardar silencio.

1.2.7.2. DECLARACIÓN PREVENTIVA.

Es el acto jurídico procesal que presta el agraviado o un familiar más

cercano en caso de muerte, con la finalidad de que relate sobre la forma

como ocurrieron los hechos, la participación que le ha cabido, la conducta

desarrollada por el inculpado.

1.2.7.3. LOS DOCUMENTOS.

el documento es todo aquello que sirve para probar algo, podemos aceptar

que son los manuscritos, impreso, película, videos, fotografías,

representaciones y todo aquel medio que contenga el registro de sucesos,

imágenes, voces y otros similares. En sentido jurídico, es el instrumento,

escritura, escrito con que se prueba, justifica o confirma una pretensión.

1.2.7.4. LA PERICIA.

Es un acto jurídico procesal mediante la cual se intenta obtener para el

proceso un dictamen de una persona especialista que tenga

conocimientos científicos, técnicos, artísticos o de experiencia calificada,

que sean útiles para el descubrimiento o la valoración de la prueba.

La importancia de la pericia se hace evidente toda vez que el juez tiene la

necesidad de ser ilustrado sobre diversos aspectos de los hechos

investigados que desconoce, los cuales podrán ser dilucidados mediante

el estudio especializado.

1.2.7.5. EL TESTIMONIO.

Es un acto jurídico procesal, donde el testigo que es una persona natural

que relata libremente los hechos relacionados con la investigación del


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delito como son: los antecedentes del hecho, los coetáneos y subsiguiente

respeto a los acontecimientos delictuosos.

1.2.8. JUICIO DE TIPICIDAD.

El tipo del delito de Robo Agravado, requiere de la concurrencia de los

siguientes elementos:

a. El sujeto activo, puede ser cualquier que dolosamente haya sustraído

con violencia o amenaza u bien patrimonial con la finalidad de obtener una

ventaja económica;

b. El sujeto pasivo, lo es cualquier persona;

c. La agravante de haberse causado lesiones a la integridad física de la

víctima.

Por ello concurren todos los elementos del tipo penal denunciado, el que

ha sido realizado con conocimiento y voluntad conforme se desprende de

la declaración de los acusados cuando expresaron su conformidad a la

acusación fiscal; concurriendo el aspecto subjetivo del tipo. Por lo que, la

conducta de los acusados, deviene en típica.

1.3. LEGISLACION NACIONAL Y COMPARADA.

El Código penal peruano parece explícito al definir las conductas de hurto

y robo: ambas requieren apoderarse de un bien "sustrayéndolo del lugar

donde se encuentra" (artículos 185 y 188, respectivamente). Dicha

mención plantea dos cuestiones básicas: la primera, la de la relación en la

que se hallan sustracción y apoderamiento; en definitiva, cuándo cabe

entender que la sustracción es apoderamiento, cuándo se consuma; y la

segunda, dependiendo de cuál sea el momento de la consumación, qué

tratamiento han de recibir los actos de violencia física o las amenazas


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realizadas antes de la consumación; es decir, la cuestión de la violencia

sobrevenida durante la ejecución de lo que comienza siendo un hurto.

Sobre la consumación de los delitos patrimoniales de apoderamiento se

hace referencia por la doctrina tradicional a cuatro estadios que

condicionan otros tantos momentos de consumación.

En la legislación mexicana, no se hace diferencia entre el hurto y el robo,

atendiendo a que el concepto vulgar hace muy difícil la misma y entonces,

se decide por referirse al robo en general, contemplándose el robo con

violencia, que es a lo que nuestra legislación denomina propiamente robo,

y el robo sin violencia que es lo que nuestra ley llama hurto. En la

legislación mexicana, el delito de hurto se establece de la siguiente

manera: El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin

la voluntad de su dueño, será castigado, como reo de hurto, con la pena

de prisión de seis a dieciocho meses.

En la legislación penal venezolana, los robos se encuentran aun dentro del

rubro de los delitos contra la propiedad, del hurto, indica dicho código que

lo comente todo el que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente

a otro para aprovecharse de él, quitándolo, sin el consentimiento de su

dueño, del lugar donde se hallaba. El hurto en otros países es considerado

como delito o como falta, dependiendo del valor económico de lo hurtado.

En España, el hurto, se considera delito. En el CP guatemalteco, se

establece: “Comete hurto quien tomare, sin la debida autorización, cosa

mueble total o parcialmente ajena”. La diferenciación que hace nuestra ley,

entre hurto y robo, proviene de la legislación española de las partidas, que

como dijimos señalaba que el robo consistía en el apoderamiento por la

fuerza y el hurto en la sustracción astuta.


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CAPÍTULO II

DESARROLLO PROCESAL Y PROCEDIMIENTO.


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2.1. ETAPA POSTULATORIA

A. EXPOSICIÓN DE LA DENUNCIA

La presente denuncia fue presentada por la Fiscalía de turno permanente

de Lima, con fecha catorce de marzo del dos mil once, contra JOSHUA

ADAIR RAMIREZ PODESTA, por ser presunto autor del Delito contra el

patrimonio – Robo Agravado, en agravio de Liz Marleny Elías Gonzales,

alegando el despacho fiscal conforme fluye del atestado policial N° 50-

2011 y anexos que se acompaña todo ello emitido por la Comisaría de

Pueblo Libre, relata que en circunstancias que la agraviada se encontraba

caminando por la cuadra 04 de la Av. La Marina – San Miguel, se percató

que el denunciado la estaba siguiendo y al tratar de reaccionar, este la

abordo amenazándola con cortarle la cara con una navaja, para luego

buscar su bolso en cuyo interior contenía una billetera con cuatro nuevos

soles y cincuenta céntimos, enseguida le bajo el cierre de su casaca

indicándole a la agraviada que le entregue su teléfono celular y ante la

negativa de la misma, este le propina un golpe de puño en la mejilla de su

rostro, para luego darse a la fuga, momentos en que la agraviada al

observar que el denunciado corría con dirección a la Av. Brasil, solicitó

auxilio a un patrullero policial que se encontraba en el lugar, quienes luego

de realizar un patrullaje logran ubicar al denunciado, en donde al ser

indicado y reconocido por la agraviada deciden intervenirlo, siendo que al

efectuarle el registro personal se le encontró en el bolsillo derecho

delantero una (01) navaja plegable de material acerado, con el cual habría

amenazado a la agraviada, por lo que fue conducido a la comisaria del

sector, asimismo; obra en la manifestación policial del denunciado, el

mismo que acepta los cargos incriminados en su contra, versión que

demuestra su presunta responsabilidad penal en los hechos suscitados;

siendo todo ello indicios razonables y reveladores de la comisión del


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injusto penal que se denuncia, quedando demostrado la responsabilidad

penal del denunciado.

B. AUTO APERTORIO DE INSTRUCCIÓN.

EL juzgado de turno permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima,

mediante resolución de fecha catorce de marzo del dos mil once, resolvió

abrir instrucción en la vía ordinaria contra JOSHUA ADAIR RAMIREZ

PODESTA como presunto autor del Delito contra el patrimonio ROBO

AGRAVADO, en agravio de Luz Marleny Elías Gonzales, dictándole en

contra del inculpado mandato de detención, en base a los siguientes

fundamentos que detallaré a continuación, respecto al presupuesto

establecido en el artículo 135° del Código Procesal Penal, este judicatura

considera que del análisis exhaustivo de los recaudos acompañados

obrantes en autos, fluyen suficientes elementos probatorios de la comisión

del delito que se le vincula al imputado como presunto autor del mismo,

ello en base a las conclusiones que arriba la investigación preliminar que

sirve de recaudo, a la forma y circunstancias en que fue aprehendido

según se desprende de la información policial que da cuenta de su

intervención policial, así como las actuaciones preliminares obrantes en

autos, tales como; la manifestación policial de la agraviada quien sindica y

reconoce al denunciado como la persona que le robó su dinero

amenazándola con un cuchillo, agrediéndola físicamente, versión que fue

corroborada con el acta de reconocimiento, en la cual el personal policial

da cuenta que se halló en poder del detenido en el bolsillo derecho

delantero una navaja plegable de material acerado, por otra parte; el

denunciado durante su manifestación policial efectuada con intervención

del representante del Ministerio Público, reconoció su participación en los

hechos que se le imputan. Respecto al peligro de fuga y al hecho de

perturbar la acción probatoria, en cuanto al denunciado dada la gravedad

de las imputaciones y que dicho hecho delictivo ha sido realizado utilizando

violencia y amenaza, asimismo estando a las condiciones personales del


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denunciado, quien no ha acreditado con documento indubitable tener

domicilio conocido ni arraigo laboral, todo ello sumado a que el denunciado

cuenta con antecedentes por delitos del mismo género, siendo lo antes

descrito motivo suficiente para dictar mandato de detención en contra del

denunciado JOSHUA ADAIR RAMIREZ PODESTA.

C. DICTAMEN FISCAL.

Mediante Dictamen Fiscal N° 274, La Cuadragésima Sexta Fiscalía

Provincial Penal de Lima, de conformidad con el artículo 202° del Código

de Procedimientos penales, solicita un plazo ampliatorio de sesenta días

a efectos de llevarse a cabo las diligencias tales como Declaración

Preventiva de la agraviada, Declaración Testimonial del efectivo policial

interviniente, se practique una pericia de valoración y su posterior

ratificación, se recaben los antecedentes policiales, hoja penológica,

posibles requisitorias del procesado y el resultado de los exámenes

practicados al procesado, por otra parte que de la verificación de los

actuados se aprecia que las diligencias señaladas líneas arribas no han

sido practicadas en su totalidad, tal como refiere mediante Dictamen Fiscal

N°32, quedando expedito a emitir el Informe Final.

2.2. ETAPA PROBATORIA.

A. DECLARACION INSTRUCTIVA.

Con fecha treinta de marzo del dos mil once, fue conducido a la Sala de

Audiencias el procesado JOSHUA ADAIR RAMIREZ PODESTA a efectos

de continuar con su declaración instructiva, encontrándose presentes en

dicha diligencia la abogada del procesado – defensora pública y el

Representante del Ministerio Público, ante lo cual el procesado se

consideró culpable de los hechos, aceptando su responsabilidad, pidiendo

una oportunidad y afirmando encontrarse arrepentido, por otra parte refiere

el procesado que el día de los hechos a las seis de la mañana se

encontraba por la Av. La Marina y la Av. Brasil, amaneciendo drogado


22

debido a que el día anterior se encontraba drogándose, momentos en el

que vio a la agraviada y al pedirle dinero, esta le entrega su bolso y al

buscar adentro tan solo encontró cuatro nuevos soles, devolviéndole su

bolso y pidiéndole que le entregue su celular y ante la negativa de la

agraviada es que el procesado le da un manotazo en el rostro con la mano

abierta procediendo de esta manera a retirarse del lugar el procesado y

que después de diez minutos fue interceptado por un patrullero y llevado

a la comisaria del sector, por otra parte; refiere también el denunciado que

el día de los hechos gastó como cincuenta nuevos soles para adquirir y

posteriormente fumar pasta básica de cocaína, también reconoce que

tiene una navaja la misma que utilizó para amenazarla a su víctima y

pedirle dinero, asimismo refiere ser electricista y que dicha navaja lo usa

para pelar cables y que al ser preguntado si contaba con antecedentes

penales, este refirió que es su tercer ingreso, siendo el primero en el Penal

de Lurigancho por el delito contra el patrimonio – Robo teniendo una pena

de cinco años de pena privativa de libertad, el segundo ingreso en el Penal

de Sarita Colonia del Callao la misma que fue condenado con seis años

de pena privativa de libertad por el delito contra el patrimonio – Robo

agravado, mostrándose en todo momento arrepentido y solicitando

acogerse a la terminación anticipada del proceso.

B. INFORME FINAL.

Emitido por el Cuadragésimo Sexto Juzgado Penal de Lima, con fecha

trece de enero del dos mil doce, en el que obra una síntesis de los hechos

suscitados refiriendo que en circunstancias que la agraviada se

encontraba caminando por la cuadra 04 de la Av. La Marina – San Miguel,

se percató que el denunciado la estaba siguiendo y al tratar de reaccionar,

este la abordo amenazándola con cortarle la cara con una navaja, para

luego buscar su bolso en cuyo interior contenía una billetera con cuatro

nuevos soles y cincuenta céntimos, enseguida le bajo el cierre de su

casaca indicándole a la agraviada que le entregue su teléfono celular y


23

ante la negativa de la misma, este le propina un golpe de puño en la mejilla

de su rostro, para luego darse a la fuga, momentos en que la agraviada al

observar que el denunciado corría con dirección a la Av. Brasil, solicitó

auxilio a un patrullero policial que se encontraba en el lugar, quienes luego

de realizar un patrullaje logran ubicar y capturar al procesado, por otra

parte da cuenta sobre las diligencias actuadas siendo esta la declaración

instructiva del procesado, también refiere sobre las diligencias no

realizadas, tales como la declaración preventiva de la agraviada, la

declaración testimonial del efectivo policial interviniente, la no recavación

de los antecedentes judiciales ni policiales y la no realización de una

pericia de valoración, además da cuenta sobre los documentos obrantes

en autos, tales como antecedentes penales y el dictamen pericial Química

Forense (Toxicológico – Dosaje etílico – Sarro Ungueal) N°3470/11,

respecto a los incidentes promovidos y resueltos judicialmente, los

mismos que son como el cuaderno de embargo del procesado y el

cuaderno de terminación anticipada del proceso en el que no hubo acuerdo

en las partes intervinientes en el proceso, sobre el cumplimiento de los

plazos procesales se aprecia en el presente proceso que se dictó auto

apertura de instrucción con fecha 14 de marzo del 2011, habiéndose

avocado el Juzgado al conocimiento del proceso el 17 de marzo del mismo

año y cumplido el plazo ordinario de investigación, se remitió la 46°

Fiscalía Penal, mediante resolución de fecha 15 de julio del 2011, siendo

devuelto con fecha 04 de agosto último, solicitando el Ministerio Público

un plazo ampliatorio de 60 días, solicitud que se le fue concedida en

resolución de fecha 17 de agosto del 2011, por lo que vencida dicha

ampliación mediante resolución de fecha 29 de diciembre del 2011, los

autos fueron devueltos nuevamente a efectos de que esta última emita el

Dictamen correspondiente para finalmente se emita el Informe Final

correspondiente, respecto a la situación jurídica del procesado, este tenía


24

la condición de reo en cárcel desde el 14 de marzo del 2011,

encontrándose recluido en el penal de Carquin – Lima.

C. ACUSACIÓN FISCAL.

Mediante Dictamen Fiscal N°433-2012, de fecha seis de junio del dos mil

doce, emitido por la Décima Fiscalía Superior Penal de Lima, FORMULA

ACUSACIÓN SUSTANCIAL contra JOSHUA ADAIR RAMIREZ PODESTA

por delito contra el Patrimonio Robo Agravado en agravio de Luz Marleny

Elías Gonzales, solicitando que se le imponga QUINCE AÑOS DE PENA

PRIVATIVA DE LIBERTAD y el pago de reparación civil de QUINIENTOS

NUEVOS SOLES a favor de la víctima, en base a los siguientes

fundamentos emitidos por el despacho Fiscal, quien aduce que con

relación a la responsabilidad penal en el delito de robo agravado de

JOSHUA ADAIR RAMIREZ PODESTA, ha quedado comprometida, pues

ha sido sindicado por la agraviada quien lo ha reconocido plenamente

como la persona que la agredió físicamente en el rostro para robarle su

dinero; asimismo se tiene que el imputado tanto a nivel policial como a

nivel de instrucción ha reconocido y acepta su responsabilidad en los

hechos aduciendo que lo hizo porque se encontraba sin dinero y que un

día se la pasó drogándose, motivo por el cual vio a la agraviada y le robó,

de lo cual se siente arrepentido y solicita una oportunidad; y que de dicha

versión que da el imputado, no resulta creíble pues no demuestra su

arrepentimiento ya que es la tercera vez que ingresa a un establecimiento

penitenciario, como el mismo lo ha narrado y referido lo que se corrobora

con su certificado de antecedentes penales donde consta que ha sido

condenado dos veces por el delito contra el patrimonio Robo agravado,

concluyendo dicho despacho fiscal en que es proclive a la realización de

eventos delictivos, haciendo de esto su modo de vida, teniendo la

condición de reincidente, por lo que el Ministerio Público requiere se le

sancione conforme a lo dispuesto por ley, teniendo en cuenta que constituye

un riesgo para cualquier persona, cuando en su afán de conseguir dinero fácil,


25

no repara en agredir como en el presente caso materia de sustentación:

asimismo refiere dicho despacho fiscal que en el presente caso reúnen los

elementos objetivos y subjetivos necesarios para configurar los ilícitos

previstos y sancionado en el artículo 188° - Robo Agravado, con las

agravantes de los incisos 2 (durante la noche o en lugar desolado) y 3 (a

mano armada), considerando la suma de quinientos nuevos soles a efectos

de reparar el daño ocasionado material y psicológico a la agraviada.

2.3. ETAPA RESOLUTORIA

A. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

Con fecha veintitrés de agosto del dos mil doce, La Cuarta Sala Penal con

Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, emitió sentencia,

teniendo en cuenta que el presente caso materia de sustento versa sobre un

proceso ordinario, FALLA: CONDENANDO A JOSHUA ADAIR RAMIREZ

PODESTA como autor del delito contra el Patrimonio – Robo Agravado en

agravio de Liz Marleny Elías Gonzales; IMPONIÉNDOLE: DOCE AÑOS DE

PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD y FIJARON la suma de QUINIENTOS

NUEVOS SOLES por concepto de reparación civil a favor de la agraviada, en

base a los siguientes fundamentos emitidos en la parte considerativa de la

sentencia, refiriendo que con fecha catorce de marzo del dos mil once, en

circunstancias que la agraviada se encontraba caminando por la cuadra 04

de la Av. La Marina – San Miguel, se percató que el denunciado la estaba

siguiendo y al tratar de reaccionar, este la abordo amenazándola con cortarle

la cara con una navaja, para luego buscar su bolso en cuyo interior contenía

una billetera con cuatro nuevos soles y cincuenta céntimos, enseguida le bajo

el cierre de su casaca indicándole a la agraviada que le entregue su teléfono

celular y ante la negativa de la misma, este le propina un golpe de puño en la

mejilla de su rostro, para luego darse a la fuga, momentos en que la

agraviada al observar que el denunciado corría con dirección a la Av.

Brasil, solicitó auxilio a un patrullero policial que se encontraba en el lugar,

quienes luego de realizar un patrullaje logran ubicar al denunciado, en


26

donde al ser indicado y reconocido por la agraviada deciden intervenirlo,

siendo que al efectuarle el registro personal se le encontró en el bolsillo

derecho delantero una (01) navaja plegable de material acerado, con el

cual habría amenazado a la agraviada, por lo que fue conducido a la

comisaria del sector para las investigaciones del caso, por otra parte el

acusado al absolver los cargos que se le formulan sostiene en el acto oral

que es responsable de los hechos acontecidos, acogiéndose a la

terminación anticipada del proceso la misma que no prospero por falta de

acuerdo entre las partes, quedando de esta manera acreditada la comisión

del delito de Robo Agravado, la correspondiente responsabilidad penal del

acusado, teniendo en cuenta que el acusado cuenta con dos sentencias

emitidas en su contra por el delito de Robo Agravado, tal como obra en el

certificado de antecedentes penales, teniendo la calidad de reincidente,

respecto a la reparación civil solicitado por el Ministerio Público al no haber

sido cuestionado, se tiene en cuenta la conformidad del acusado respecto

al monto determinado.

2.4. ETAPA IMPUGNATORIA.

A. RECURSO DE NULIDAD.

Teniendo en cuenta la naturaleza del proceso, es que después de haber

sido leída el acta de lectura de sentencia, al ser preguntado el señor

representante del Ministerio Público si se encontraba conforme con la

sentencia dictada por el colegiado, a lo que este dijo que interponía

Recurso de Nulidad, fundamentando dicho recurso de la forma siguiente,

que conforme a lo expuesto se encuentra acreditado la responsabilidad

del acusado, ha incurrido en un delito grave, se ha solicitado la pena de

quince años teniendo en consideración su condición de reincidente, toda

vez que conforme aparece de los actuados y manifestado por el mismo

acusado ha tenido tres ingresos. Por otra parte, con fecha diez de

septiembre del dos mil doce, el imputado fundamenta su Recurso de


27

Nulidad, alegando que se ha acogido a la conclusión anticipada del

proceso a efectos de conseguir la reducción de su pena, la misma que no

fue así, motivo por el cual presenta dicho recurso a fin de que la Sala Penal

de la Corte Suprema de Justicia con mejor estudio vea la posibilidad de

reducir la pena debiendo ser esta prudencial y proporcional; asimismo, al

haberse aplicado una sanción muy severa obviamente se está atentando

los principios de la dignidad humana y que la presente sentencia no se

encuentra arreglada a ley por haberse aplicado una penalidad muy

desproporcionada toda vez que no se ha aplicado el principio de

proporcionalidad y razonabilidad regulada por ley, razones que justifican

más que suficiente la necesidad de recobrar su libertad.

B. DICTAMEN FISCAL.

Mediante Dictamen N°103-2013, de fecha 14 de enero del dos mil trece,

La Segunda Fiscalía Suprema en lo penal, dentro de sus considerandos

refiere que, si bien es cierto que el procesado se acogió a la Conclusión

Anticipada del proceso penal, ello no obliga al juzgador imponer una pena

menor establecida para cada tipo penal, al momento de dictar una

sentencia condenatoria, siendo apreciable la actitud procesal en acabar

anticipadamente los debates orales lo que si se presenta en caso de autos,

además de las circunstancias del hecho delictuoso; asimismo, que de

conformidad en lo establecido en el artículo 259° numeral 4 de la Ley

29569 donde hace mención respecto a la detención en flagrancia, donde

establece que si el agente es encontrado dentro de las 24 horas después

de la comisión del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel

o que hubieran sido empleados para cometerlo, siendo en este caso la

navaja que se le encontró al procesado tal como consta en el acta de

registro personal, determinando de esta manera su autoría y participación

en el hecho delictuoso y llegando a la conclusión que no es aplicable el

beneficio de la confesión sincera alegada en el recurso de nulidad

formulado por la defensa legal del procesado llegando a la conclusión este


28

despacho fiscal supremo en emitir la siguiente, OPINIÓN FISCAL en que

se declare NO HABER NULIDAD en la sentencia alzada.

C. EJECUTORÍA SUPREMA.

Mediante Ejecutoria Suprema N° 3526-2012 de fecha veintiséis de marzo

del dos mil trece, emitido por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema

de Justicia de la República, declaró HABER NULIDAD en la sentencia de

fecha veintitrés de agosto del dos mil doce, en el extremo que impuso a

JOSHUA ADAIR RAMIREZ PODESTA doce años de pena privativa de

libertad, por la comisión del delito contra el patrimonio – Robo Agravado,

en agravio de Luz Marleny Elías Gonzales, REFORMÁNDOLA le

impusieron QUINCE AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD por

el citado delito y NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene.

Teniendo como fundamento este tribunal dentro de sus considerandos que

si bien cierto del recurso de nulidad interpuesto por el representante del

Ministerio Público durante la lectura de sentencia cuestiona el quantum de

la pena, argumentando que se solicitó quince años de pena privativa de

libertad, dada la condición de reincidente habitual del procesado, ya que

conforme obran en autos registra tres ingresos, considerando que se le

debe imponer la pena solicitada en la acusación fiscal, por otra parte, el

procesado en su recurso formalizado de fecha 10 de julio del dos mil doce,

alega que se acogió a los beneficios de la conclusión anticipada del

proceso y a la confesión sincera, a efectos de lograr una reducción de la

pena, la misma que no fue así, asimismo, sostiene que no se tuvo en

cuenta que tiene arraigo familiar por tener un domicilio conocido y trabajo

habitual, solicitando de esta manera que se le rebaje la pena, por otra parte

este colegiado se basa en lo expuesto de la acusación el mismo que refiere

que el día catorce de marzo del dos mil once, en circunstancias que la

agraviada se encontraba caminando por la cuadra 04 de la Av. La Marina

– San Miguel, se percató que el denunciado la estaba siguiendo y al tratar

de reaccionar, este la abordo amenazándola con cortarle la cara con una


29

navaja, para luego buscar su bolso en cuyo interior contenía una billetera

con cuatro nuevos soles y cincuenta céntimos, enseguida le bajo el cierre

de su casaca indicándole a la agraviada que le entregue su teléfono celular

y ante la negativa de la misma, este le propina un golpe de puño en la

mejilla de su rostro, para luego darse a la fuga, asimismo refiere este

colegiado respecto a la conclusión del proceso que de lo establecido en el

acuerdo plenario número cinco – dos mil ocho/ CJ – ciento dieciséis, de

fecha dieciocho de julio del dos mil ocho, se asumió como criterio

interpretativo que en los casos que se presente la conformidad del

imputado tal como es el caso materia de sustentación, refiere que el único

límite, aparte de no introducir hechos no incluidos en la acusación ni

aceptados por el imputado y su defensa, es no imponer una pena superior

a la pedido por el fiscal, en consecuencia; este tribunal de fallo tiene toda

la libertad para determinar la pena dentro de los parámetros establecidos,

debiendo realizar dicho tribunal una valoración de las circunstancia de

atenuación especial que se presentan en este caso materia de

sustentación, siendo ello la equivalencia entre la sanción punitiva

peticionada por el representante del Ministerio Público y la impuesta en la

sentencia, por otra parte, aduce este tribunal que corresponde elevar la

pena básica en una mitad por encima del máximo legal fijado, debido a

que el procesado, pese a haber cumplido condena en el año dos mil diez,

volvió a delinquir en el año dos mil once, hecho que es materia de

sustentación en el presente proceso, situación que conllevaría a adoptar

la condición de reincidente y considera que la pena impuesta por la Sala

Penal Superior, no resulta proporcional a la entidad del injusto, ni a la

culpabilidad por el hecho típico perpetrado, por lo que considera que al

aumentar el máximo de la pena básica, en aplicación a lo establecido en

el artículo 46° B del Código Penal, resultaría como nuevo parámetro legal

la pena privativa de la libertad de treinta años, que a su vez disminuida en

un séptimo, por haberse acogido a la conclusión anticipada, da como


30

resultado la pena de veinticinco años, sin embargo en atención al acuerdo

plenario, citado líneas arriba, no es posible imponer esta pena, pues

sobrepasa la solicitada por el Ministerio Público; siendo en todo caso la

pena a imponer la señalada en el dictamen acusatorio. Por otra parte, se

aprecia en autos que habiendo sido devuelto el expediente a la Cuarta

Sala Penal, este advierte sobre la omisión por parte de la instancia superior

en no señalar el nuevo cómputo de la pena reformada, siendo ello así,

mediante resolución de fecha dieciséis de enero del dos mil catorce, la

Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República,

INTEGRÓ a la Ejecutoría Suprema del veintiséis de marzo del dos mil

trece, a efectos de tenerse por correcto la pena privativa de libertad de

quince años impuesto a JOSHUA ADAIR RAMIREZ PODESTA, la misma

que será computada desde el catorce de marzo del dos mil once y vencerá

el trece de marzo del dos mil veintiséis, en el presente proceso.

2.5. ETAPA DE EJECUCIÓN.

A. EJECUCIÓN DE SENTENCIA.

Mediante resolución de fecha trece de mayo del dos mil catorce, da cuenta

la remisión de los actuados provenientes de la instancia superior,

asimismo, ordena que se remita copia al Instituto Nacional Penitenciario

para su respectiva inscripción, derivándose los autos al Registro Central

de Condenas para su anotación respectiva, asimismo, derivándose los

actuados al Cuadragésimo Sexto Juzgado penal, a fin de que cumplan con

la ejecución de sentencia, donde dicha instancia mediante resolución de

fecha veintinueve de diciembre del dos mil catorce, requiere al sentenciado

a efectos de que cumpla con el pago de la reparación civil fijada en la

sentencia, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada en caso de

incumplimiento.


31

UNIVERSIDAD SAN ANDRES

FACULTAD: DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

“DESALOJO”

EXPEDIENTE CIVIL N° 31832-2008PARA OBTENER

EL GRADO DE ABOGADO

PRESENTADO POR EL BACHILLER

OSCAR PAUCAR RAMIREZ

ASESOR:

EVERTH SANCHEZ DÍAZ

LIMA – PERU

2018


32

DEDICATORIA

A mi madre por ser el pilar fundamental en todo lo que soy,

en toda mi educación, tanto académica, como de la vida,

por su incondicional apoyo perfectamente mantenido a

través del tiempo.

Todo este trabajo ha sido posible gracias a ella.


33

PRESENTACIÓN

El trabajo desarrollado está referido sobre proceso de desalojo por la causal de

ocupante precario, como bien sabemos el desalojo es aquel procedimiento legal

mediante el cual, el propietario de un bien inmueble, le exige al inquilino o

poseedor precario se retire y restituya el bien alquilado o usurpado, respecto a

la causal por ocupación precaria, esta procede cuando una persona posee un

bien inmueble sin título, pudiendo ser sin un contrato o sin autorización,

asimismo, puede ser que el título que tuvo ya feneció es decir que el contrato

que tuvo ya venció o que la autorización fue revocada, por otra parte, debemos

señalar que el proceso de desalojo por la causal de ocupante precario procedo

contra aquel inquilino se resiste a dejar el bien inmueble pese a que el contrato

de arrendamiento ya concluyó, no obstante partiendo de una visión tradicional

del proceso de desalojo por ocupación precaria, el poseedor siempre ha sido

considerado como la parte débil de la relación jurídica y, por tanto, merecedor de

especial cuidado y protección. El poderoso reclamante contra el ocupante

endeble. Así, se entendía que el primero podía abusar de su derecho a desalojar

al segundo, quien injustamente tendría que retirarse del inmueble en el que

probablemente había vivido muchos años y buscar, con mucha dificultad, otro

lugar donde instalarse. La imagen mental inmediata es la de un titular

inescrupuloso contra un ocupante desvalido. Algún principio de justicia ordena

entonces que el derecho a poseer del demandante sea aplazado, que el remedio

para proteger la titularidad no sea aplicado de inmediato o que finalmente la falta

de restitución en esas circunstancias no revista de mayor importancia para el

sistema jurídico. Se prefiere, en buena cuenta, mantener el status quo posesorio

a resolver la urgencia de que el predio retorne a quien prueba tener una

titularidad sobre él. Por su parte hay quienes señalan, junto con la jurisprudencia

producida por las Sala Civil de la Corte Suprema, que la posesión precaria es

distinta de la posesión ilegítima, en razón de que en la primera el poseedor

carece de título sea porque nunca lo tuvo o porque el que tenía feneció y en la

segunda, el poseedor, según se indica, tendría título aunque ilegítimo; ésta

posición no advierte, como relataremos en detalle más adelante, que nuestra


34

norma sustantiva civil ha vinculado la existencia de título posesorio sólo al

supuesto de la posesión ilegítima de buena fe, conforme se aprecia del texto del

artículo 906 del Código Civil , mas no así con la posesión ilegítima de mala fe,

respecto del cual no se aprecia referencia a la necesaria existencia de algún

título; es éste último caso, la doctrina, jurisprudencia y derecho comparado, han

señalado que la posesión ilegítima de mala fe es aquella que se ejerce sin título

alguno o con pleno conocimiento de la invalidez de su título posesorio.

ÍNDICE


35

CAPÍTULO I – MARCO TEÓRICO.

1.1. ANTECEDENTES……………………………………………..……………..pág.7

1.1.1. EVOLUCIÓN HISTORICA…………………………………………………..pág.7

1.1.2. LA PROPIEDAD…………………………………..………………………...pág.10

1.1.3. LA POSESIÓN PRECARIA………………………………………………..pág.11

1.1.4. POSESIÓN ILEGITIMA Y POSESIÓN PRECARIA…………………..…pág.12

1.1.5. PRECARIEDAD ORIGINARIA Y DERIVADA………………………..…..pág.16

1.1.6. PRECARIEDAD DEL ARRENDAMIENTO……………………………….pág.16

1.2. UBICACIÓN DEL CONFLICTO MATERIA DEL INFORME EN EL CAMPO DEL

DERECHO……...……………………………….…………………….pág.17

1.2.1. PROCESO DE DESALOJO POR OCUPANTE PRECARIO……..……pág.17

1.2.2. NATURALEZA DE LA ACCIÓN………………………………….………..pág.18

1.2.3. REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA ACCIÓN……………………..pág.19

1.2.4. BIENES RESPECTO A LOS CUALES PROCEDE EL DESALOJO...…pág.20

1.2.5. VÍA PROCEDIMENTAL…………………..…………………………….….pág.20

1.2.6. JUEZ COMPETENTE………………………………………………………pág.20

1.2.7. SUJETO ACTIVO…………………………………………………………..pág.20

1.2.8. SUJETO PASIVO…………….…………………………………………….pág.21

1.2.9. EL LANZAMIENTO………………………….……………………………...pág.21

1.3. LEGISLACION NACIONAL Y COMPARADA…..………………...…….pág.22

1.3.1. LEGISLACIÓN NACIONAL ………………………………………………..pág.22

1.3.2. LEGISLACIÓN MEXICANA……………………..………………………...pág.23

1.3.3. LEGISLACION ECUATORIANA…………………………..………………pág.24

CAPÍTULO II - DESARROLLO PROCESAL Y PROCEDIMIENTAL.

2.1. ETAPA POSTULATORIA……………………………………………………pág.27

A. EXPOSICIÓN DE LA DEMANDA……………………………………………...pág.27

B. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA O DECLARACIÓN DE REBELDÍA....pág.28

C. SANEAMIENTO PROCESAL………………………………..………………...pág.30

2.2. ETAPA PROBATORIA……………………………………………………….pág.30

A. AUDIENCIA DE ACTUACION DE MEDIOS PROBATORIOS………..……..pág.30


36

B. AUDIENCIA ESPECIAL…………………………………….……………….….pág.30

2.3. ETAPA RESOLUTORIA………………………………………………………pág.30

A. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA……………………………………...pág.30

2.4. ETAPA IMPUGNATORIA…………………………………………………….pág.31

A. APELACIÓN DE SENTENCIA………………………………………………….pág.31

B. VISTA DE LA CAUSA……………………………………………………………pág.33

C. SENTENCIA DE VISTA ………………………………………………………...pág.33

D. RECURSO DE CASACIÓN……………………….……………………………pág.34

E. RESOLUCIÓN CASATORIA……………………………………………………pág.36

2.5. ETAPA DE EJECUCIÓN…………………………………………………...…pág.37

A. EJECUCIÓN DE SENTENCIA………………………………………………….pág.37


37

CAPÍTULO I

MARCO TEORICO


38

1.1. ANTECEDENTES.

1.1.1. EVOLUCION HÍSTORICA.

En el Derecho romano el precarium era un contrato innominado por el cual

una persona, el concedente, cedía a otra la posesión y disfrute temporal y

gratuito de una cosa, con la obligación de devolverla en el momento en

que lo solicite el concedente. A la concepción romana corresponden

opiniones como las de Albadalejo1 cuando refiriéndose

al precario sostiene "específicamente, se designa con este nombre a la

posesión concedida a otro por alguien con reserva del derecho de

revocarla a su voluntad".

En la antigua Roma cada una de las familias (patricias) tenía como jefe

al pater familias, propietario y poseedor de los bienes familiares, sacerdote

de los dioses familiares y magistrado con poderes absolutos sobre su

familia. Cultivaba la tierra con la ayuda de sus hijos, esclavos y clientes.

Roma admitió a otros pueblos itálicos, agricultores sin tierra, conocidos

como plebes (plebeyos). El pater familias acogió y proporcionó tierras

en precarium al plebeyo, quien se convirtió en su cliente, protegido y

vasallo; a cambio, el plebeyo le debía fidelidad, ayudaba en el cultivo de

sus tierras y lo seguía en la guerra y en la política.

El precario del latín preces que significa ruego, fue la forma de

participación en la propiedad ajena. En Roma precario era el que posee

una cosa solicitada por ruego a su dueño (precario dans), quien lo

concedía por benevolencia y podía recuperarla en cualquier momento,

porque la posesión precaria no originaba ningún derecho. Ulpiano

expresa: "Es precario lo que, al que lo pide con ruego, se le concede para

que lo use en tanto que lo consiente el que se lo concedió". El pater

familias (patrono) entregaba porciones de tierra en precarium no sólo a los

1 Albadalejo, Manuel, Derecho civil III - Derecho de bienes - v. I, Parte General y derecho de propiedad, Bosch, 8va. Ed., Barcelona, 1994


39

plebeyos sino también a los siervos manumitidos y a otros extranjeros

sometidos o acogidos voluntariamente por una gens. Cuando el patrono

perdió su jurisdicción sobre su gens, el pretor le confirió el interdicto de

precario para obtener la restitución del bien. El precario solamente podía

ser desalojado por su patrono. Para que el precario defienda su posesión

frente a terceros, el pretor le confirió los interdictos de retener y recobrar.

Ponponio dice: "El que posee el fundo en precario puede usar del

interdicto uti possidetis contra todos en nombre de aquel de quien lo

recibió". El uti possidetis se utilizó para los inmuebles, para la retención de

los muebles el pretor concedió el interdicto utrubi. Contra el despojo

violento se concedió el interdicto ude vi para recuperar la posesión.

En la Edad Media la corona entregó tierras en concesión al señor feudal y

éste las entregaba en parcelas a campesinos, por tiempo indeterminado,

a cambio de servicios personales, convirtiéndose en sus vasallos. Cuando

se quiso fijar tiempo al aprovechamiento de las tierras surge la

denominación de precaria.

En el Derecho germano, como consecuencia de la falta de mano de obra,

los señores feudales entregaron tierras a los campesinos libres con la

obligación de pagar un canon o anata, más las condiciones fijadas por el

señor feudal a su arbitrio. A esta relación se le denominó precaria.

Los señores feudales, a cambio de sus servicios, recibían tierras de la

corona, logrando acumular grandes extensiones que eran cultivadas por

sus vasallos, "constituyendo verdaderas unidades de explotación, cuyo

núcleo era el castillo o fortaleza del señor, el cual era el lugar de refugio

para los vasallos frente a un posible enemigo invasor, y que también

integraba la villa aledaña, llamada villa dominica, curtis salica, curtis

indominicata. Los habitantes de la villa eran los villanos o plebeyos en

situación de inferioridad y subordinación a los habitantes del castillo"2.

2 Sánchez -Palacios Paiva, Manuel, El ocupante precario, Ediciones legales, Lima, 2003, p. 63.


40

En el período franco existió el precario libre económica y personalmente y

el precario que se obliga a diversos servicios personales como el de servir

en el ejercito del señor feudal. En el período alemán (Reino Teutonicorum)

surge el precarium urbano. En el siglo XIX, la legislación agraria convirtió

a los precarios rurales en propietarios y la posesión precaria urbana en

posesión a cambio de un censo, que luego fue redimido3.

El Derecho canónico reguló los bienes de la iglesia católica, que por su

gran cantidad no podía administrar, creando algunas figuras con la

denominación común de precaria. Así, algunos bienes fueron afectados a

favor de laicos con la denominación de precarie oblata; otros fueron

afectados a usos especiales de tipo eclesiástico, fundados en una especie

de administración usufructuaria a tanto alzado, concedida con el nombre

de precarie a título individual a favor de laicos o de ciertos clérigos; un

particular donaba bienes a un monasterio y éste lo devolvía en el acto,

mediante un documento llamado carta precaria, para que lo disfrute

pagando un canon anual.

En el Perú, los códigos civiles de 1852 y de 1936 no dieron una definición

de ocupante precario.

El derogado Código de Procedimientos Civiles de 1911, art. 970, concedió

acción de desahucio para recuperar bienes inmuebles que usa otra

persona de modo precario y sin pagar pensión. El antecedente de este

dispositivo es el inc. 3° del art. 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

española de 1877 que establece que la demanda de desahucio podrá

dirigirse "contra cualquier otra persona que disfrute o tenga en precario la

finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced siempre que fuera requerida

con un mes de anticipación para que la desocupe".

El segundo párrafo del mencionado art. 970 prescribía: " Hay también

acción de desahucio para recuperar bienes inmuebles que usa otra

3 Sánchez-Palacios Paiva, Manuel, ob. cit. p. 64.


41

persona de modo precario y sin pagar pensión ". Jurisprudencia

establecida conforme al art. 970 del C. de P.C.4

1.1.2. LA PROPIEDAD.

La Propiedad se define como el derecho o facultad de poseer algo que es

objeto dentro del marco jurídico aplicable. Es el derecho real que implica

el ejercicio de las facultades jurídicas más amplias que el ordenamiento

jurídico concede sobre un bien.

En el ámbito legal la propiedad es el poder directo que se ejerce sobre un

bien. Este poder otorgar a su titular la capacidad de disponer libremente

del objeto y sus frutos, teniendo como limitaciones aquellas que imponga

la misma ley.

El derecho de propiedad incluye todos aquellos bienes que son

susceptibles de apropiación y que pueden ser útiles, limitados y aptos para

la ocupación.

La importancia de la propiedad radica en que es fundamental y necesaria

para la existencia armónica de la vida social, esta condición sirve para que

el hombre pueda sobrellevar su vida y desarrollar aquellas acciones para

alcanzar sus metas y modo de vida deseado.

El derecho de propiedad es enunciado en nuestro sistema en el artículo

923 del Código Civil como el poder jurídico que permite usar, disfrutar,

disponer y reivindicar un bien. Como quiera que esta definición legal se

centra más bien en la descripción de las facultades que confiere el derecho

de propiedad, una definición que creemos más apropiada es la que señala

que la propiedad es el derecho que establece una plena asignación de un

bien a una persona y que, por tanto, le permite proceder a voluntad con

4 Guzmán Ferrer, Fernando, Código de Procedimientos Ciles , t. II, Lima, 1961, p. 320.


42

ella (potestad positiva) y excluir a los demás de su aprovechamiento

(potestad negativa).5

1.1.3. POSESIÓN PRECARIA.

Poseedor precario es el que ocupa un bien sin título, ya sea porque nunca

lo tuvo o porque el que tenía ha fenecido.6

El art. 911 contiene dos supuestos:

a. Ausencia de título. Se trata del poseedor que entró de hecho en la

posesión, no posee título alguno, por ejemplo, el que entra

clandestinamente en la posesión, el usurpador, el ladrón, el

hurtador.7

b. Título fenecido. El título fenece por decisión judicial, por disposición

de la ley, por cumplimiento del plazo o condición resolutorios, por

mutuo disenso, por nulidad, resolución, rescisión, revocación,

retractación, etc. En general, el título queda extinguido en todo caso

de ineficacia estructural o funcional del acto jurídico por el cual se

cedió la posesión del bien.

Una persona puede poseer un bien como propietario, como poseedor

mediato o inmediato, como mero tenedor, como ocupante precario.

El poseedor precario puede o no haber sido un poseedor inmediato. No es

inmediato (poseedor en virtud de un título -art. 905-) el que posee sin título,

o sea sin ningún vínculo con el que tiene derecho a la posesión. En tal

5 WESTERMANN, Harry, et alt. Sachenrecht. 8va. Edición. (Traducción Propia) Heidelberg: C.F. Müller, 2011, pp. 184-185. 6 Art. 911° Código Civil. 7 CAS. N°799-2000 del 18.10.2000. Para ser considerado precario debe darse la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfruto del bien por parte de la emplazada; y el título de la posesión no tiene porque constar necesariamente en documento de fecha cierta o en instrumento público. CAS. N° 1830-99 del 29.10.99. Si los demandantes no son propietarios de la edificación, no es pertinente la aplicación respecto de ésta lo dispuesto en los arts. 911 y 923 del C.C., no siendo posible proceder al desalojo de sólo el terreno; no tiene la calidad de poseedor precario quien es dueño de la edificación construida sobre el terreno de los accionantes.


43

virtud, es errónea la afirmación de Gonzales cuando sostiene que el

precario debe ser necesariamente un poseedor inmediato, por lo que debe

excluirse de la precariedad al vendedor que no cumple con entregar el

bien; al contratante que se mantiene en la posesión del bien luego que el

contrato haya sido anulado o resuelto; a los casos de vencimiento del plazo

que origina el deber de restitución del bien; al que detenta el bien de su

principal que no restituye el bien después de extinguido el vínculo jurídico.8

1.1.4. POSESIÓN ILEGITIMA Y POSESIÓN PRECARIA.

El poseedor precario carece de título, contrario sensu, el poseedor

ilegítimo cuenta con un título, aun cuando éste es inválido.

Como se sabe, conforme al Código vigente de 1984, la posesión es el

ejercicio fáctico de uno o más poderes inherentes a la propiedad, los

cuales están señalados en el art. 896, con prescindencia de si se posee o

no animus dominio de cualquier elemento intencional. Es suficiente el

ejercicio fáctico del uso o disfrute para que exista posesión. La posesión

puede ser legítima o ilegítima, según que sea conforme o contraria al

Derecho. A su vez la posesión ilegítima puede ser de buena o mala fe.

Conforme al art. 906, la posesión ilegítima es de buena fe cuando el

poseedor cree en su legitimidad por ignorancia o error de hecho o de

Derecho sobre el vicio (causales de nulidad y anulabilidad) que invalida su

título.

El título es el hecho o acto jurídico (la apropiación de una res nullius, la

accesión, un contrato, un testamento, un anticipo de herencia, etc.) en

virtud del cual se invoca una determinada calidad jurídica, por ejemplo, el

poseedor hace referencia a su calidad de propietario, arrendatario,

comodatario, usufructuario, usuario, habitante. En otros términos, el

poseedor con título es poseedor con derecho y el poseedor sin título es

8 Gonzales Barrón, Gunther, Curso de Derechos Reales , Jurista editores, Lima, 203, p. 260


44

poseedor sin derecho. El título confiere el derecho para poseer. Por

ejemplo, un contrato (título) de compraventa, arrendamiento, comodato,

depósito, usufructo, confiere al comprador, arrendatario, comodatario,

depositario, usufructuario, el derecho de poseer el bien objeto del contrato.

El poseedor con título válido es de buena fe. El poseedor con título inválido

puede ser de buena fe o de mala fe, según que no conozca o conozca de

los vicios que invalidan su título.

De acuerdo al art. 906, la posesión ilegítima requiere de un título que

adolece de vicios que acarrean su invalidez, vicios que pueden o no ser

conocidos por el poseedor; si, por error o ignorancia, no los conoce es

poseedor de buena fe y si los conoce es poseedor de mala fe. En cambio,

según el art. 911 señala que la posesión precaria es la que es la que se

ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido.

Son causales de la posesión precaria:

- La falta de título porque nunca existió; y

- El título que generó la posesión ha fenecido.

El Código civil diferencia entre posesión ilegítima y posesión precaria de

modo que no se pueden confundir ambas instituciones. La posesión

ilegítima requiere de un título que adolece de un vicio, de forma o de fondo,

que conlleva la nulidad o anulabilidad, en cambio, en la posesión precaria

no existe título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido.

Consiguientemente, no es lo mismo posesión ilegítima y posesión

precaria.

Si se está frente a una posesión sustentada en un título nulo o anulable

(las dos manifestaciones de invalidez que reconoce nuestro ordenamiento

jurídico) por adolecer de un vicio de forma o de fondo, se trata de una

posesión ilegítima, en cambio si la posesión no tiene título que los

sustente, nos encontramos frente a una posesión precaria.


45

Si la posesión se sustenta en un título nulo (posesión ilegítima), el

poseedor no puede ser demandado en la vía de desalojo por ocupante

precario, sino que se le demandará acumulativamente la nulidad o

anulabilidad del título y la reivindicación del bien. Así, el que posee un

predio en base a un contrato de compraventa nulo puede ser demandado

para que se declare la nulidad del acto jurídico compraventa y para que

restituya el bien a su titular (el demandante).

Para mayor claridad de la diferencia legal entre posesión ilegítima y

posesión precaria coloquemos frente a frente a las dos normas:

Artículo 906.- La posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor

cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre

el vicio que invalida su título.

Artículo 911.- La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o

cuando el que se tenía ha fenecido.

Como se aprecia, el poseedor ilegítimo de buena fe tiene un título, si bien

inválido por defectos formales o de fondo, en cambio, el poseedor precario

carece de título, porque nunca lo tuvo o el que tenía ha fenecido. No es

precario quien ostente un título vigente, conste o no de instrumento público

o privado, que justifique su posesión, no pudiendo debatirse en un proceso

sumarísimo de desalojo la validez o no de dicho título. Precario es quien

no acredita tener título para poseer un bien o cuando el que tenía ha

fenecido.

Sin embargo, en la doctrina nacional hay autores que identifican posesión

precaria con posesión ilegítima. Así, Avendaño dice que "el poseedor

precario es en realidad el poseedor ilegítimo".9 Cuadros Villena dice que

cuando la norma del art. 911 "se refiere a la ausencia de título posesorio,

se trata de poseedor ilegítimo, del que carece absolutamente de título,

9 Avendaño Valdez, Jorge, La posesión en el Código Civil de 1984, en Libro Homenaje a José León Barandiarán, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1985, p. 35.


46

quien entró de hecho en la posesión o quien tiene un título nulo o

ineficiente para la transmisión posesoria. Este poseedor puede ser de

buena fe, si por error o ignorancia de hecho o de derecho desconoce su

falta de título, o el vicio que lo invalida o le priva de eficacia".10 Sánchez-

Palacios sostiene que "el poseedor ilegítimo será precario, en tanto su

título sea nulo o anulable" Ramírez Cruz argumenta que la segunda

hipótesis del art. 911 se refiere a que la "la posesión se adquirió con título,

pero éste luego ha fenecido, ha caducado. Es un caso típico de conversión

de posesión legítima en ilegítima"11. Para estos autores la posesión

precaria es una posesión ilegítima de mala fe.

No es posible compartir las opiniones precedentes porque el que tiene un

título nulo o anulable es un poseedor ilegítimo, no precario. Es más, en el

desalojo por ocupante precario, por ser un proceso sumarísimo, no se

debate sobre la validez o invalidez (nulidad o anulabilidad) de un título, el

cual produce sus efectos mientras no se declare su invalidez en el proceso

correspondiente.

1.1.5. PRECARIEDAD ORIGINARIA Y DERIVADA.

La calidad de precario del poseedor puede ser originaria o derivada

(sobreviniente).

La calidad precaria originaria se da cuando el poseedor nunca poseyó

título (fundamento jurídico), le falta derecho porque no lo ha tenido nunca,

como la posesión de bien ajeno adquirida clandestinamente, por

usurpación, robo, etc. Todo ocupante que no acredite tener un título para

10 Cuadros Villena, Ferdinand, ob. cit, t. I, p. 308. 11 Sánchez-Palacios Paiva, Manuel, ob. cit. p.95.


47

poseer válidamente un bien es un precario. Quien posee con título no es

precario.12

La calidad precaria derivada (sobreviniente) se da por fenecimiento del

título, lo que conlleva la pérdida del derecho de posesión (posesión

degenerada): Así, por ejemplo, cuando por transacción, mutuo disenso,

resolución13, rescisión, vencimiento del plazo, cumplimiento de la

condición resolutoria, revocación, nulidad, anulabilidad u otro motivo se

extingue el contrato en virtud del cual posee el bien el usuario,

usufructuario, comodatario, acreedor anticrético, servidor de la posesión,

comodatario, administrador, etcétera.

1.1.6. PRECARIEDAD DEL ARRENDAMIENTO.

El arrendatario será ocupante precario si el contrato de arrendamiento, sea

de duración determinada o indeterminada, fenece por invalidez,

resolución, rescisión u otra causal. La excepción a esta regla está dada

por el contrato de duración determinada cuando el arrendatario al

vencimiento del plazo acordado por las partes continúa en el uso del bien,

caso en el cual el contrato vencido continúa en sus mismas estipulaciones,

por lo que dicho arrendatario no es precario.

La forma como el arrendador puede obtener la restitución del bien

arrendado una vez que ha concluido el término del contrato de

arrendamiento depende si éste es de duración determinada o

indeterminada.

12 Con el desalojo se busca recuperar la posesión cedida. No puede hablarse de posesión precaria si en la diligencia preparatoria, no cuestionada ni objetada por la demandante, se ha acreditado que se estaría reclamando la posesión a quien también tendría la calidad de propietario. En este tipo de procesos no puede discutirse ni deliberarse sobre el derecho de propiedad (Exp. Nº N-690-97, Sala Nº 1, Corte Superior de Lima). 13 Si el contrato de compraventa ha quedado resuelto, el título que tenía la demandada para poseer legítimamente el predio materia de desalojo, ha fenecido convirtiéndose en poseedora precaria (Exp. Nº 433-98, Sala Nº 1 de la Corte Superior de Lima).


48

1.2. UBICACIÓN DEL CONFLICTO MATERIA DEL INFORME EN EL

CAMPO DEL DERECHO.

1.2.1. PROCESO DE DESALOJO POR OCUPANTE PRECARIO.

Es la acción reivindicatoria que protege la propiedad y la de desalojo a la

posesión.

La finalidad del proceso de desalojo es obtener la restitución de un predio.

Restituir es devolver el predio a quien lo poseía.

El art. 585 del CPC establece: " La restitución de un predio se tramita con

arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarísimo...". Se ha pretendido dar

al término restitución un significado restrictivo al afirmar que "consiste en

la obligación de devolver algo que anteriormente se había recibido".14 Esta

afirmación no corresponde ni al significado jurídico ni al significado

gramatical de la palabra restitución. Conforme a nuestro ordenamiento

jurídico con el proceso de desalojo por ocupante precario el demandante

persigue que le restituya el bien quien lo posee sin su autorización (el

ocupante clandestino, el usurpador) o que le sea devuelto por la persona

a quien él le cedió voluntariamente por haber fenecido el título.

Gramaticalmente el término "restitución" significa devolver lo que se posee

injustamente. Posee injustamente el que no tiene título o el que su título

ha fenecido. Restituir es sinónimo de volver, con el desalojo se persigue

restablecer una cosa en su primer estado, que vuelva a su primer

poseedor.

1.2.2. NATURALEZA DE LA ACCIÓN.

La acción de desalojo por ocupante precario en unos casos es real y en

otros personales.

Con la acción real se protege un derecho real subjetivo (propiedad, uso,

etc.), cuyo objeto es un bien (cosa), sobre el cual el sujeto titular

14 Gonzales Barrón, Gunther, Curso de Derechos reales, Jurista editores, Lima, 2003, p. 259.


49

(propietario, usuario, etc.) tiene un poder directo e inmediato de usar, gozar

y disponer del bien sin intermediarios. El derecho real está adherido al bien

y es preferente frente al derecho de crédito concurrente. El titular del

derecho real no tiene establecido ninguna relación jurídica con persona

determinada, por lo que no hay un sujeto pasivo determinado, el cual

aparece solamente cuando hay una violación o amenaza de violación del

derecho del titular. El titular del derecho real puede perseguir al bien sin

importar en posesión de quien se encuentre. El derecho real es absoluto,

se ejerce erga omnes.

Si una persona posee un bien de facto, sin título, o sea sin que el titular

del derecho real le haya transferido la propiedad, uso o posesión del bien,

éste (el titular) puede valerse del proceso de desalojo por ocupante

precario para que se le restituya el bien. Aquí, el desalojo tiene, sin duda,

naturaleza real.

Con la acción personal (denominada también obligacional o de crédito) se

protege un derecho subjetivo personal, cuyo objeto es una prestación de

dar, hacer o no hacer. En toda relación jurídica personal existe un acreedor

y un deudor determinados. A diferencia del derecho real, cuyo titular lo

puede ejercer erga omnes, el titular del derecho personal, o sea el

acreedor solamente puede exigir el cumplimiento de la obligación a su

deudor, es decir, el derecho personal es relativo.

Si una persona posee un predio en virtud de un contrato de compraventa,

arrendamiento, comodato, depósito, de constitución de usufructo, de uso,

de derecho de superficie, etc., al invalidarse o devenir ineficaz el contrato

(por resolución, rescisión, etc.), tal título ha fenecido y, en consecuencia,

el poseedor tiene la calidad de precario. El acreedor (el vendedor,

arrendador, comodante, etc.) puede valerse de la acción de desalojo por

ocupante precario para obtener la restitución del bien. Sin duda, esta

acción de desalojo es de naturaleza personal.


50

1.2.3. REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA ACCIÓN.

Para que proceda la acción de desalojo ocupante precario se requiere:

- Que el demandante acredite su derecho, por ejemplo, si es el

propietario debe acreditar su derecho de propiedad; y

- Que el demandado posea sin título alguno (precario originario) o

cuando el que tenía ha fenecido (precario derivado). Cuando la

calidad de precario es derivada, se debe acreditar la existencia del

título y el hecho extintivo del mismo.

El que ha transferido la propiedad, la posesión, el uso o disfrute de un

predio, no puede demandar al poseedor como precario mientras no se

haya extinguido el título de la transferencia. Tampoco procede demandar

el desalojo por ocupante precario contra quien afirma poseer con título,

porque no es ésta la vía para discutir la validez del mismo. La venta, el

usufructo, el arrendamiento, subarrendamiento, el comodato o cualquier

otro acto jurídico que suponga una titularidad en el ejercicio de la posesión

deben ser cuestionados en la vía distinta del proceso sumarísimo, donde

se afirme, pruebe y evalúe, los hechos que son materia de la controversia.

1.2.4. BIENES RESPECTO A LOS CUALES PROCEDE EL DESALOJO.

El proceso de desalojo solamente está referido a la restitución de predios

urbanos o rústicos (art. 585 del C.P.C.) a su dueño o a su poseedor

mediato.

1.2.5. VÍA PROCEDIMENTAL.

El desalojo se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso

sumarísimo (arts. 546.4; 585).15

15 Art. 585 del CPC: La restitución de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarísimo y las precisiones indicadas en este Subcapítulo.


51

1.2.6. JUEZ COMPETENTE.

Es competente el juez civil del domicilio del demandado o el juez del luegar

donde se encuentra el bien, a elección del demandante (arts. 24.1 y 547

del CPC).

1.2.7. SUJETO ACTIVO.

Pueden demandar el desalojo por ocupante precario todo el que considere

tener derecho a la restitución de un predio.

Entre los que tienen derecho a la restitución de un predio figuran:

- El propietario y todo el que tiene derecho a que se le reponga en la

posesión, cuando el poseedor actual carece de título para poseer.

Por ejemplo, el propietario, el administrador, puede demandar el

desalojo contra el poseedor de hecho o clandestino;

- El poseedor mediato (arrendador, administrador, comodante, etc.)

cuando ha fenecido el título del poseedor inmediato.

Es poseedor inmediato el que tiene el bien temporalmente en virtud de un

título como es, por ejemplo, el contrato de comodato, depósito,

arrendamiento. Corresponde la posesión mediata a quien confirió el título.

Cuando el título se extingue por nulidad, resolución, rescisión, revocación,

etc. y el poseedor inmediato no devuelve el bien deviene en precario,

pudiendo el poseedor mediato demandar el desalojo para obtener la

restitución del predio.

1.2.8. SUJETO PASIVO.

Pueden ser demandado por ocupante precario:

- El que tiene la posesión sin título;

- El poseedor inmediato (usufructuario, usuario, comodatario,

arrendatario, etc.) cuando su título ha fenecido.


52

1.2.9. EL LANZAMIENTO.

El lanzamiento se ordena a pedido de parte, luego de seis días de

notificado el decreto que declara consentida la sentencia, si es que no ha

sido apelada, o la que ordena se cumpla lo ejecutoriado (art. 592 del CPC).

El lanzamiento se ejecutará contra todos los que se encuentren ocupando

el predio, aunque no hayan participado en el proceso o no aparezcan en

el acta de notificación.

Se entiende efectuado el lanzamiento cuando se hace entrega del predio

al demandante en su integridad y totalmente desocupado.

Si dentro de los dos meses siguientes al lanzamiento se acredita que el

vencido ha vuelto a ingresar al predio, el vencedor puede solicitar un nuevo

lanzamiento (art. 593 del CPC).

1.3. LEGISLACION NACIONAL Y COMPARADA.

1.3.1. LEGISLACIÓN NACIONAL.

Teniendo en cuenta la situación descrita, la Corte Suprema de Justicia de

la República, máximo órgano para la resolución definitiva de conflictos, no

puede resultar ajena frente a la necesidad de darle un contenido preciso

al caso del ocupante precario en sede nacional. Con mayor razón si nos

encontramos ante una legislación no muy precisa, a cuya interpretación no

contribuye con mucha precisión la doctrina anteriormente expuesta, al

otorgarle un concepto variado, impreciso y, en no muy pocas

oportunidades, contradictorio, deviniendo en insuficiente para cubrir todos

los supuestos planteados por las partes, generando una jurisprudencia

igualmente imprecisa. Esta situación genera inseguridad jurídica en


53

nuestra sociedad, debilidad que es aprovechada por quienes, sin

justificación jurídica, vienen disfrutando de la posesión de un gran número

de predios, provocando un preocupante problema social (con implicancias

económicas), que devienen en conflictos, cuya necesaria solución

definitiva, por la jurisdicción civil, generan un alto costo tanto a nuestra

sociedad como al Estado, los cuales deben destinar un alto porcentaje de

su presupuesto para atender la solución de dichos conflictos, los que, por

experiencia jurisdiccional, se puede afirmar que integra un preocupante y

elevado porcentaje, entre los conflictos que se tramitan en el Poder

Judicial; recargando aún más la actividad de los jueces, efecto que se

incrementa, debido a que las indecisiones anteriormente expuestas,

generan inseguridad, trasladando falta de predictibilidad en las decisiones

judiciales, debilidades de las cuales buscan aprovecharse, como ya se ha

dicho, personas inescrupulosas, pretendiendo ostentar la posesión de un

inmueble, por un tiempo prolongado, sin sustento jurídico alguno. Ello se

agrava más, cuando observamos que hay una alta incidencia de procesos

cuyas pretensiones se declaran improcedentes, bajo la concepción de que

en el desalojo por ocupación precaria, basta que se presente cualquier

aspecto vinculado a la propiedad o cualquier circunstancie que se alegue

no puede ser controvertida y decidida en el proceso sumario de desalojo,

para que la jurisdicción la acoja como razón para rechazar la demanda,

considerando que previamente tal situación debe ser discutida

previamente en un proceso de trámite más lato, lo cual, desde luego viene

afectando el derecho a una tutela jurisdiccional efectiva, porque con una

sentencia que declara improcedente la demanda, mal puede considerarse

que está propendiéndose a la protección del derecho sustantivo afectado

y menos que se está dando solución al conflicto. Dentro de esta

concepción, para ejercer el derecho a poseer resulta necesario que se

discuta previamente, en otro proceso más lato, la defensa expuesta por el

demandado, con la cual pretende justificar su posesión.


54

1.3.2. LEGISLACIÓN MEXICANA.

Concepto de Detentación que proporciona el Diccionario Jurídico

Mexicano (1994), de la Suprema Corte de Justicia de la Nación: (escrito

por Alicia Elena Pérez Duarte) (Del latín detentare, retener sin derecho lo

que no le pertenece). Posesión ilegítima con la conciencia más o menos

clara del título ajeno.

De acuerdo con los Códigos de 1870 y 1884, la posesión en nombre de

otro se denominaba detentación o posesión precaria. Claramente se decía

que el poseedor en nombre de otro no era poseedor en derecho. Se

consideraba como poseedor en nombre de otro aquel que recibía la cosa

por virtud de un contrato o de un acto jurídico para detentarla

temporalmente y restituirla al propietario.

Podía haber una detentación económica dependiente o independiente,

interesada o desinteresada, pero en todos estos casos el detentador,

aunque aprovechara la cosa, siempre la tenía en nombre y por cuenta de

otro para restituirla en un plazo determinado.

Se consideró que esta detentación originaba una simple posesión

precaria; que podría tener algunas consecuencias, como el uso de los

interdictos; en algunos casos la apropiación de los frutos de la cosa, como

en el arrendamiento o en el usufructo; pero que no confería las acciones

posesorias ni tampoco era una posesión apta para adquirir la propiedad

por virtud de la prescripción.

1.3.3. LEGISLACION ECUATORIANA.

Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen

a nadie, y cuya adquisición no está prohibida por las leyes ecuatorianas, o

por derecho internacional. Al tratar de la ocupación, el Código Civil se

refiere únicamente a la adquisición del dominio, pero obviamente, la

ocupación confiere también la posesión. Se debe distinguir el caso de la


55

ocupación de cosas sin dueño: res nullius o res derelictae, y la ocupación

de cosas que pertenecen a un sujeto. La primera confiere el dominio, y

consecuentemente la posesión. En cambio, si las cosas tienen dueño y

son ocupadas por otra persona, no se transmite el dominio, pero puede

adquirirse la posesión. Varios artículos del Código Civil en el Libro II sobre

la Ocupación nos indican que el apoderamiento u ocupación de la cosa da

lugar a la posesión de ella. De acuerdo a los Artículos 726 y 728 del Código

Civil, establece que en primer término, la posesión violenta o la clandestina

se fundamenta por la ocupación. Si se trata de cosas muebles, bastará la

ocupación, en general para adquirir su posesión. Hay un caso en que la

ocupación tiene menos fuerza aún para fundar posesión, es el previsto en

el Art. 745 si el usurpador es la misma persona que tenía la cosa en

nombre del poseedor, entonces no adquiere por la usurpación la calidad

de poseedor. Más aún, ni aunque enajene la cosa, no pierde la posesión

el titular, ni la adquiere aquel a quien enajena el usurpador, si no hay

inscripción del título; y naturalmente la inscripción del título será muy difícil,

prácticamente sólo podrá realizarse cumplido el plazo de la prescripción

extraordinaria. 15 El que tiene en nombre de otro, está más obligado a

respetar los derechos del titular; atacarlos, constituiría un abuso de

confianza. La estabilidad social, la confianza necesaria para que se

puedan hacer contratos de arrendamiento, cesiones de usufructos, entre

otras, exigen que el derecho del poseedor esté debidamente

salvaguardado. Además, jurídicamente, es imposible que una persona por

su sola voluntad cambie la condición de tenedor en la de poseedor,

precisamente porque al tener la cosa la tiene para otro, afirma la posesión

de otro, que es incompatible con que él mismo posea. El arrendatario o el

usufructuario, no pueden ni siquiera adquirir la cosa por prescripción

extraordinaria, puesto que no poseen, sino que tienen la cosa en nombre

del propietario.


56

CAPÍTULO II

DESARROLLO PROCESAL Y PROCEDIMIENTAL.


57

2.1. ETAPA POSTULATORIA

A) EXPOSICIÓN DE LA DEMANDA.

La presente demanda de Desalojo por ocupación precaria fue presentada

por doña Beatriz Ofelia Zevallos Giampietri, con fecha primero de julio del

dos mil ocho, teniendo como petitorio, “DEMANDA DE DESALOJO POR

OCUPACIÓN PRECARIA”, la misma que tenía como demandados a don

Pedro Jaime Araujo Schmitt y doña María Esther Arteaga Cabrera,

sosteniendo la recurrente dentro de sus fundamentos de hecho que

adquirió de sus anteriores propietarios mediante compraventa, el bien

inmueble que los demandados ocupan en calidad de arrendatarios, por lo

que estando a que la actora adquirió la propiedad del inmueble descrito

líneas arriba, es que en uso de sus derechos procedió a cursar Carta

Notarial de fecha 21 de abril del 2008, a los demandados a efectos de que

se sirvan a desocupar el bien inmueble, en concordancia a lo establecido

por el artículo 1365° del Código Civil, dando por concluido el

arrendamiento suscrito con el anterior propietario, con tal propósito se le

otorgó el plazo de 30 días calendarios a fin de que cumplan con desocupar

el inmueble de propiedad de la demandante, caso contrario y vencido


58

dicho plazo el contrato queda resuelto de pleno derecho, constituyéndose

a los demandados en ocupantes precarios, siendo que los demandados a

pesar del plazo otorgado mediante carta notarial no han cumplido con

desocupar el bien inmueble de propiedad de la accionante, siendo ello

motivo suficiente para la interposición de la presente demanda matera de

sustentación, asimismo aduce la recurrente que teniendo en cuenta que

los emplazados tenían la calidad de arrendatarios, bajo cuyo título que

venían ocupando el precitado bien inmueble y que al haberlo dado la

demandante por concluido, se tiene que el título mediante el cual venían

poseyendo el inmueble propiedad de la accionante ha fenecido, y que la

posesión que venían ejerciendo los demandados deviene en una posesión

precaria y que los emplazados se resisten a desocupar el bien, por otra

parte, refiere la demandante que a fin de llegar a un acuerdo con los

demandados es que procedió a iniciar un proceso conciliatorio extrajudicial

y que ante el emplazamiento de los demandados de esta última, es que

estos no acudieron, motivo por el cual no se ha logrado llegar a un

acuerdo, finalmente alega la parte accionante que los demandados al

resistirse entregar el citado inmueble acarrea a la demandante el

desembolso por los gastos tanto de índole extrajudicial como judicial, los

mismos que deben ser reembolsados por los emplazados, debido a que

su actitud renuente ha motivado que se genere el conflicto materia de

sustentación, por otra parte, mediante resolución uno de fecha ocho de

julio del dos mil ocho, emitida por el Séptimo Juzgado Especializado en lo

Civil de Lima, es que se declaró ADMITIDA la presente demanda de

desalojo por ocupación precaria interpuesta por doña Beatriz Ofelia

Zevallos Giampietri en vía de proceso SUMARISIMO, corriéndose traslado

a los demandados don Pedro Jaime Araujo Schmitt y doña María Esther

Arteaga Cabrera, por el plazo establecido por ley, a fin de que estos

últimos cumpla con contestar la demanda debiendo pronunciarse respecto

a cada uno de los hechos expuestos en la demanda.


59

B) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Que habiendo sido válidamente notificado la parte demandada, es que con

fecha 30 de julio del dos mil ocho presentan su escrito de contestación de

demanda refiriendo que con fecha treinta de diciembre del dos mil cuatro

suscribieron contrato con don Raúl Zevallos Giampietri por periodos

renovables, por la merced conductiva ascendente a US$ 60.00, pagando

dicha suma el primer año, en forma adelantada y los siguientes años en

forma trimestral y adelantada puntualmente, asimismo con fecha trece de

marzo del dos mil ocho, los demandados recibieron la Carta Notarial N°

1144-08, por medio de lo cual la demandante les comunicaba que había

adquirido el 100% de las acciones y derechos del bien inmueble que los

demandados ocupaban, invitándolos a acudir a su trabajo a efectos de

celebrar un nuevo contrato y que aunado a ello también refería dicha carta

que si en el plazo de 72 horas no se comunicaban con la demandante,

debía entenderse dicha comunicación, como un aviso de vencimiento de

contrato, siendo que estos últimos se apersonaron al centro de labores de

la parte demandante, donde horas después le indicaron que el abogado

tardaría en llegar y que les avisarían para otra reunión y que ante la

imposibilidad de reunión con la supuesta dueña (parte demandante), es

que solicitaron mediante Carta Notarial que acreditara su condición de tal,

y que como respuesta a dicha solicitud es que mediante Carta Notarial la

demandante refirió que se apersonaran a los Registros Públicos y fin de

verificar la inscripción de la respectiva compra – venta de los

departamentos referidos más no mostró otro documento que acredite su

condición de tal, respecto a la ocupación precaria refieren los emplazados

que no se niegan en abandonar el predio y que no lo pueden hacer ante

quien manifiesta ser la actual dueña pero que no muestra documentación

alguna que acredite dicha titularidad, finalmente refieren los demandados

que no tienen ningún inconveniente en desocupar el inmueble dentro del

plazo prudencial, siempre y cuando se acredite que la demandada es


60

dueña del predio, los mismos que aducen no ser personas de buenos

recursos económicos por lo que no pueden arriesgarse a perder la

posesión de un inmueble ante quien no acredite la condición de tal,

teniéndose de esta manera que mediante resolución número dos de fecha

dieciocho de agosto del dos mil ocho, se tuvo por contestada la demanda

y conforme a la naturaleza del proceso es que se señaló fecha de

audiencia única para el día veintitrés de septiembre del dos mil ocho.

C) SANEAMIENTO PROCESAL.

Durante el curso del presento proceso no se han interpuesto medios de

defensa tales como excepciones y defensas previas; asimismo, no existen

elementos que afecten la validez de la relación jurídico procesal, por lo que

fue declarado saneado el proceso mediante resolución número cinco por

existir una relación jurídica procesal válida.

2.2. ETAPA PROBATORIA.

A) AUDIENCIA DE ACTUACIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS.

Con fecha veintitrés de septiembre del dos mil ocho, se llevó a cabo la

Audiencia Única, donde ambas partes comparecieron, asimismo, se

declaró saneado el proceso y se dispuso la actuación de los medios

probatorios ofrecidos por los sujetos procesales tanto como en su escrito

de demanda y como en su escrito de contestación de demanda.

B) AUDIENCIA ESPECIAL.

En el presente caso no se requirió de una audiencia especial.

2.3. ETAPA RESOLUTORIA.

A) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

Mediante resolución número seis de fecha veintiséis de septiembre del dos

mil ocho, el Séptimo Juzgado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia

de Lima, FALLÓ declarando IMPROCEDENTE la demanda interpuesta

por doña Beatriz Ofelia Zevallos Giampietri, en base a los siguientes


61

fundamentos emitidos en la parte considerativa de la sentencia, que se

encuentra acreditado que la demandante es la nueva propietaria del

inmueble, que fuera arrendado por el anterior propietario a favor de los

demandados, asimismo, respecto a la solicitud de declaración judicial de

ocupante precario de los demandados refiere el Señor Juez que no solo

basta acreditar ser la propietaria del inmueble, sino que debe indicar que

los demandados ejercen posesión sin título alguno o cuando el que tenían

ha fenecido conforme lo establecido en el artículo 911° del Código Civil, y

que habiendo ocurrido la transferencia dominial del bien arrendado, refiere

el juzgador que si el arrendatario no ha sido inscrito como en el caso

materia de sustentación, este continua hasta que el adquiriente, en este

caso la demandante lo de por concluido, por lo que no cambia la naturaleza

jurídica del contrato ni puede constituir en precario al poseedor, no

obstante que el contrato haya vencido, por otra parte aduce que se

encuentra acreditado que los demandados han sido arrendatarios del

anterior propietario, por consiguiente los hechos que sustentan la

pretensión no se ajustan a la naturaleza del proceso por ocupante precario

ya que en el presente caso habiéndose producido la enajenación del bien

arrendado, y no encontrándose el contrato de arrendamiento inscrito, la

demandante puede darlo por concluido en atención a la norma sustantiva

y el hecho de dar por concluido dicho contrato significa que el nuevo

propietario, como es la demandante, tiene el derecho de exigir la

devolución del bien, lo que no convierte a los inquilinos en ocupantes

precarios, por lo tanto, si la accionante no desea continuar con el

arrendamiento tiene la posibilidad de iniciar un proceso de desalojo por

la causal de conclusión del contrato pero no por la causal de ocupación

precaria como pretende la demandante, siendo lo antes referido relevantes

para emitir sentencia, declarándolo IMPROCEDENTE la demanda.

2.4. ETAPA IMPUGNATORIA

A) APELACIÓN DE SENTENCIA.


62

Habiéndose encontrado válidamente notificado la parte demandante

mediante resolución seis (Sentencia) de fecha veintiséis de septiembre del

dos mil ocho y encontrándose dentro del término de ley y cumpliendo con

los requisitos establecidos en el Código Procesal Civil, es que con fecha

diez de octubre del dos mil ocho formula recurso impugnatorio de

apelación contra la sentencia expedida mediante resolución N° 06 de

fecha veintiséis de septiembre del 2008, refiriendo que la sentencia no se

ajusta a derecho en tanto que los demandados resultan siendo ocupantes

precarios en relación a la nueva propietaria, y que en el cuarto

considerando de la referida sentencia manifiesta que se encuentra

debidamente acreditado que la demandante es la nueva propietaria del

inmueble, que fuera arrendado por el anterior propietario a favor de los

demandados, al adquirir las acciones y derechos que correspondían a sus

anteriores propietarios, según se puede apreciar en la partida electrónica

adjuntada en el expediente, así como la declaración jurada del impuesto

predial urbano y autoevaluó y del contrato de arrendamiento presentado

por los demandados y que el A quo no considera el hecho de que mediante

carta notarial cursada por la propietaria a los demandados se dio por

concluido el contrato de arrendamiento suscrito con el anterior propietario,

sin perjuicio de ello se le otorgó el plazo de treinta días para que

desocupen el inmueble, quedando demostrado de esta manera que el

contrato quedó resuelto y concluidos y que por consiguiente el título

mediante el cual los demandados poseían el inmueble feneció y

consecuentemente se convirtieron en ocupantes precarios, por otra parte

alega la recurrente que es evidente que el conocimiento de la calidad de

arrendatarios que tenían los demandados era conocida por la accionante,

razón por la cual se proceda a cursarle la carta notarial a los demandados

dejando sin efecto y resuelto de pleno derecho en virtud al artículo 1365°

del Código Civil, significando ello que el título mediante el cual poseían el

inmueble, esto es el de arrendatarios se dejó sin efecto, es decir feneció,


63

y que la ocupación que ostentan los demandados deviene en precaria,

asimismo alega esta parte que la sentencia antes referida contiene error

de derecho al considerar de manera equivocada que los demandados

poseen el inmueble en calidad de arrendatarios, sin embargo no considera

que el título mediante el cual venían poseyendo el inmueble de propiedad

de la demandante se ha dado por concluido y por ende ha fenecido lo que

implica que la posesión de los demandados se ha convertido en precaria,

finalmente manifiesta que la sentencia señalada líneas arriba le causa

agravio por cuanto es una forma legal de amparar una posesión precaria

del inmueble de propiedad de la accionante, el mismo que es usufructuado

por los demandados, quienes no pagan renta alguna, lo cual constituye un

enriquecimiento ilícito. Concediéndolo dicho recurso impugnatorio con

efecto suspensivo mediante resolución número siete de fecha veintiocho

de octubre del dos mil ocho, consecuentemente se eleve el expediente al

superior jerárquico.

B) VISTA DE LA CAUSA.

Mediante resolución de autos, se fijó fecha de vista de la causa para el día

de doce de marzo del dos mil nueve, la misma que se llevó a cabo dicho

acto procesal dejándose constancia en autos y quedando al voto del

colegiado.

C) SENTENCIA DE VISTA.

Con fecha doce de marzo del dos mil nueve, la Primera Sala Civil de la

Corte Superior de Justicia de Lima, emitió Sentencia de Vista mediante

resolución N° 360, la misma que tuvo como decisión: CONFIRMAR la

sentencia apelada mediante resolución número seis de fecha veintiséis de

septiembre del dos mil ocho, en base a los siguientes fundamentos

emitidos en la parte considerativa de la sentencia de vista, que tratándose

del ejercicio de la acción de desalojo por ocupación precaria, corresponde

a la parte demandante acreditar su derecho a la restitución del bien, en


64

tanto que la parte demandada debe probar que la posesión que ejerce

emana de un título justificativo, asimismo en el presente proceso materia

de sustentación la accionante a fin de acreditar la calidad de propietaria

del bien es que adjunta a su demanda copias de la partida electrónica

11403065 expedida por el Registro de propiedad inmueble de Lima, en la

cual consta que es la actual propietaria, respecto a los demandados, estos

han sostenido que tienen la calidad de arrendatarios del inmueble materia

de Litis, acompañando copia legalizada de dicho contrato con que se

aprecia que efectivamente suscribieron un contrato de arrendamiento con

el anterior propietario, por el plazo de un año, por otra parte, este colegiado

alega que el hecho de dar por concluido el contrato de arrendamiento, no

convierte a los demandados en ocupantes precarios toda vez que al

permanecer los arrendatarios en el uso del bien, no se entiende que hay

renovación tácita, si no la continuación del arrendamiento, bajo sus

mismas estipulaciones hasta que el arrendador solicite su devolución, de

manera que habiendo acreditado los demandados tener un título

posesorio, que respalda la ocupación en el inmueble materia de la

pretensión demandada, su posesión no es precaria, dejando a salvo el

derecho de la demandante para que lo haga valer en la forma y modo legal

pertinente, ante la inconformidad de la demandante es que interpone

recurso impugnativo de casación contra la sentencia de vista resumida en

este párrafo.

D) RECURSO DE CASACIÓN.

Encontrándose válidamente notificado la parte accionante, es que

interpone Recurso Impugnativo de Casación contra la Sentencia de Vista

expedida mediante resolución N° 360 de fecha doce de marzo del 2009,

argumentando que la demandante cursa carta notarial a los demandados

con fecha 21 de abril del dos mil ocho, mediante el cual dan por concluido

el contrato de arrendamiento suscrito con el anterior propietario y además

se le otorga el plazo de treinta días calendarios a efectos que desocupen


65

el inmueble, caso contrario de pleno derecho quedará resuelto el indicado

contrato de arrendamiento en atención a lo dispuesto por el artículo 1365°

y 1703° del Código Civil, y que por lo tanto la carta notarial cursada a los

demandados establece dos situaciones, siendo la primera la conclusión

del contrato y el otorgamiento de un plazo legal para la desocupación y

siendo la segunda, que caso contrario el mismo quedaría resuelto, tal y

conforme aconteció y que no habiendo cumplido los demandados en

desocupar el bien materia de Litis en el plazo otorgado y que en estricta

aplicación del artículo 1365° y con la facultad expresa del artículo 1703°

del Código Civil el contrato de arrendamiento quedo resuelto, en ese

sentido el título mediante el cual los demandados poseían el inmueble

feneció, convirtiéndose su posesión en precaria, por otra parte aduce el

accionante que en la sentencia de primera instancia el A quo no refiere

nada de la carta notarial que obra en el expediente materia de sustentación

el mismo que fue cursada por la accionante, asimismo precisa que la

pretensión ya refiere que los demandados son precarios, por cuanto el

título mediante el cual poseen el inmueble ya ha sido declarado resuelto

legalmente y por tanto el título mediante el cual poseen el bien ha fenecido,

sin embargo se debe considerar que el Código Civil permite en este tipo

de contratos que cualquiera de las partes ponga fin a la relación

contractual cursando aviso a la parte contraria, por vía notarial, con un

anticipación no menor de treinta días, vencidos los cuales el contrato

queda resuelto de pleno derecho , es decir sin necesidad de

pronunciamiento judicial, más un si se tiene en cuenta la facultad que

otorga el artículo 1703° del Código Civil, que establece que una de las

partes puede poner fin a un contrato de arrendamiento, dando aviso

judicial o extrajudicial con lo cual da por fenecido el título de posesión del

bien, respecto a la sentencia de segunda instancia, el accionante aduce

que los argumentos del colegiado están incompletos ya que no considera

que en la misma carta notarial la accionante señala, que en caso de


66

incumplimiento de desocupar el bien en el plazo señalado, se tendría por

resuelto el contrato de arriendos en aplicación a lo dispuesto en el código

sustantivo, asimismo afirma que yerra la Sala Civil al considerar que la

posesión de los demandados sobre el bien se encuentra respaldada en un

título posesorio, esto es el contrato de arriendos, sin tener en cuenta que

dicho título está resuelto, es decir se dio por finalizado por mandato de lo

dispuesto en el artículo 1365° del Código Civil, estableciendo finalmente la

causal para la interposición del recurso de casación, siendo esta por la

inaplicación de una norma de derecho material, relativa a la inaplicación

del artículo 911°, 1365° y 1703° del Código Civil. Siendo dicho recurso

elevado ante el órgano Supremo.

E) RESOLUCIÓN CASATORIA.

Mediante Auto Calificatorio del Recurso de fecha treinta y uno de julio del

dos mil nueve, es que se declaró PROCEDENTE el Recurso de Casación

interpuesto por la accionante, designándose fecha para la vista de la causa

el día doce de noviembre del dos mil nueve a horas ocho y treinta de la

mañana, concediéndoles a los abogados el término de cinco minutos para

el informe oral, posteriormente mediante Sentencia – Casación 2165-

2009, sostiene dentro de sus considerandos que del análisis de las

motivaciones expuestas en la parte considerativa de ambas resoluciones

(sentencia de primera y segunda instancia) se advierte que en realidad se

ha procedido a realizar una valoración de pruebas y hechos vinculados

con la cuestión de fondo, por lo que estamos frente a un pronunciamiento

respecto del derecho sustantivo cuya protección se pide por la actora y no

sobre la forma, toda vez que los referidos juzgadores de ambas instancias

pese a haber llegado a la conclusión de que en el caso concreto no se

presentan los supuestos sustantivos para amparar la pretensión de

desalojo por ocupación precaria, declaran en la parte resolutiva la

improcedencia de la demanda, debiéndose tener en cuenta que a tal

apreciación se arriba con mayor sustento, si se observa que en ninguna


67

de las dos resoluciones aludidas se invoca en considerando alguno

sustento fáctico o jurídico que justifique la falta de un requisito de

procedibilidad, en la cual justifique la consecuencia a que arribaron, por

otra parte, también refiere que los juzgadores dejaron de aplicar lo

dispuesto en el artículo 911° del Código Civil, en razón a que el contrato

de arrendamiento de los demandados concluyó cuando la nueva

adquiriente del bien arrendado manifestó a los arrendatarios su voluntad

de no respetar el contrato mediante el instrumento público obrante en

autos, por consiguiente los demandados ya no ostentaban título alguno

que justifique la posesión del predio por haber fenecido, convirtiéndolos en

ocupantes precarios, facultando a la demandante a solicitar la devolución

del bien mediante la presente acción judicial de desalojo por ocupación

precaria, mereciendo dicho extremo del recurso ser amparado y

declarándolo FUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por la

demandante, CASARON la Sentencia de Vista expedida por la Primera

Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima y actuando en sede de

instancia: REVOCARON la Sentencia expedida por el Séptimo Juzgado

Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima y

REFORMÁNDOLA declararon FUNDADA dicha demanda, en

consecuencia ORDENARON a los demandados que cumplan con

desocupar el inmueble sito en avenida José Gálvez número 1532, interior

D, distrito de Lince, Departamento de Lima, dentro del plazo de Ley,

finalmente DISPUSIERON la publicación de la resolución en mención en

el Diario Oficial “El Peruano”.

2.5. ETAPA DE EJECUCIÓN.

A) EJECUCIÓN DE SENTENCIA.

Una vez ya devuelto los actuados al juzgado de origen, dicha instancia

mediante resolución Nueve de fecha Primero de Julio del dos mil diez, se

requirió a los demandados para que dentro del plazo de seis días de

notificado dicha resolución, restituyan el inmueble materia del presente


68

proceso, bajo apercibimiento de ordenarse el lanzamiento, por otra parte,

mediante resolución número Diez de fecha tres de agosto del dos mil diez,

el Juzgado da cuenta respecto a la notificación efectuada a los

demandados, refiriendo que estos últimos no han sido notificados en el

domicilio real, disponiéndose notificar a los demandados con la resolución

nueve al domicilio del bien inmueble materia de Litis.

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