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I
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TESIS DE GRADO PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE
LOS TRIBUNALES DE LA REPUBLICA
TEMA:
“EL CONTRATO DE OBRA CIERTA EN EL ECUADOR”
AUTORA:
KARLA PATRICIA TIPAN MOREIRA
ASESOR:
DR. JOSE LUIS MALDONADO CANDO. MSc.
SANTO DOMINGO-ECUADOR
AÑO - 2013
PORTAD
II
CERTIFICADO DEL TUTOR
DR. JOSÉ LUIS MALDONADO CANDO, MSc, en calidad de asesor de Tesis
designado por disposición de la dirección de Investigación de UNIANDES, certifico
que la señorita KARLA PATRICIA TIPAN MOREIRA, alumna de la facultad de
Jurisprudencia, Carrera de Derecho, desarrollo su trabajo de Pregrado con el tema
“EL CONTRATO DE OBRA CIERTA EN EL ECUADOR” quien ha cumplido con
todos los requisitos exigidos por la Universidad, por lo que se aprueba el mismo, en
razón de que dicho trabajo es necesario e importante para la Ciencia del Derecho.
La interesada puede hacer uso del presente Certificado, para los efectos oportunos,
así como también se autoriza la presentación para la evaluación correspondiente por
parte de los lectores designados por la universidad.
Atentamente
DR. JOSÉ LUIS MALDONADO CANDO, MSc
TUTOR
III
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
Bachiller KARLA PATRICIA TIPAN MOREIRA, estudiante de la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, de
Santo Domingo, declaro de forma libre y voluntaria que el desarrollo del presente
tema que es “EL CONTRATO DE OBRA CIERTA EN EL ECUADOR” que he
realizado una investigación jurídica, ideas comentarios, responsabilidades de
hechos, corresponde exclusivamente de la autora, que el cual lo he realizado a base
de recopilación bibliográfica de la Legislación Ecuatoriana e Internacional y por
medios de consultas de Internet.
Atentamente
Bachiller KARLA PATRICIA TIPAN MOREIRA
AUTORA
IV
DEDICATORIA
La concepción de este proyecto está dedicada a
mis padres, pilares fundamentales en mi vida sin
ellos, jamás hubiese podido conseguir lo que
hasta ahora. Su tenacidad y lucha insaciable han
hecho de ellos el gran ejemplo a seguir y
destacar, no solo para mí, sino para mi hermano
y familia en general. También dedico este
proyecto a mi hijo que en los momentos de
desaliento con su tierna sonrisa me animaba a
seguir luchando, porque fue mi inspiración para
no rendirme. A ellos este proyecto, que sin ellos,
no hubiese podido ser.
V
AGRADECIMIENTO
En primer lugar a Dios por haberme guiado por el camino de la felicidad hasta ahora;
a mi madre que con su confianza y sus sabios consejos ha sabido guiarme por el
buen camino e inculcándome los mejores valores, a mi padre que con su esfuerzo
ha hecho todo lo posible por darme mis estudios, por creer siempre en mí y estar
apoyándome en cada una de mis decisiones.
A mi amado hijo Samuel quien sacrificaba sus noches de sueño para estar a mi lado
mientras desarrollaba mi trabajo, quien fue de mucha inspiración para poder
culminarlo.
A mí hermano Luis, por haberme dado siempre su apoyo incondicional y motivarme
para seguir adelante; a mis mejores amigos Wilson y Miguel quienes con sus
palabras de aliento e incentivo, hicieron más ameno este largo camino a seguir.
Así también agradezco a todos quienes conforman la Universidad Regional
Autónoma de Los Andes “UNIANDES” y de manera especial a mis docentes,
quienes con dedicación, esfuerzo y pedagogía supieron impartir sus conocimientos.
Finalmente agradezco a mi director de tesis quién con sabiduría ha sabido guiarme
de la mejor manera dentro del desarrollo de mi trabajo, MSc. José Luis Maldonado.
VI
ÍNDICE
PORTADA ........................................................................................................... I
CERTIFICADO DEL TUTOR ....................................................................................... II
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS ............................................................ III
DEDICATORIA .......................................................................................................... IV
AGRADECIMIENTO ................................................................................................... V
ÍNDICE ...................................................................................................................... VI
RESUMEN EJECUTIVO ........................................................................................... IX
EXECUTIVE SUMMARY ............................................................................................ X
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................ 1
Antecedentes del problema ......................................................................................... 1
Planteamiento del problema ........................................................................................ 1
Formulación del problema ........................................................................................... 5
Objeto de investigación y campo de acción ................................................................ 5
Campo de acción ........................................................................................................ 6
Identificación de la línea de investigación…………………………………………………6
Objetivos ..................................................................................................................... 6
Objetivo general .......................................................................................................... 6
Objetivosespecíficos…………………………………………………………………………6
Idea a defender ........................................................................................................... 7
Variables de investigación ........................................................................................... 7
Variable independiente………………………………………………………………………7
Variable dependiente .................................................................................................. 7
Justificación del tema .................................................................................................. 7
Métodos y Técnicas .................................................................................................... 8
Métodos ...................................................................................................................... 8
Técnicas ...................................................................................................................... 9
Resumen de la estructura de la tesis .......................................................................... 9
Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica, en dependencia del
alcance de la tesis ..................................................................................................... 10
CAPITULO I .............................................................................................................. 11
1.-MARCO TEORICO ............................................................................................... 11
1.1.-Origen y evolución del trabajo ............................................................................ 11
VII
1.1.1.- La caza y la pesca ......................................................................................... 13
1.1.2.- Agricultura y pastoreo .................................................................................... 13
1.1.3.- Esclavitud ....................................................................................................... 13
1.1.4.- Servidumbre ................................................................................................... 14
1.1.5.- Artesanado ..................................................................................................... 15
1.1.6.- Capitalismo .................................................................................................... 16
1.1.7.-Trabajo dependiente ....................................................................................... 16
1.1.8.- Elementos Fundamentales del Derecho del Trabajo ..................................... 17
1.1.9.- Características del Derecho del Trabajo ........................................................ 17
1.1.10.- Objeto del Derecho del Trabajo ................................................................... 18
1.1.11.- Origen del contrato ....................................................................................... 18
1.1.12.- Historia del contrato de obra cierta .............................................................. 21
1.2.- Análisis de las diferentes posiciones teóricas ................................................... 22
1.2.1.- Definición de Trabajo ..................................................................................... 23
1.2.3.- Definición de Derecho del Trabajo ................................................................. 25
1.2.4.- Definición del contrato .................................................................................... 26
1.2.5.-Jurisprudencia ................................................................................................. 32
1.2.6.- Elementos del Contrato de Trabajo ................................................................ 33
1.2.7.- La capacidad en el Código del trabajo ........................................................... 35
1.2.8.- Características del Contrato Individual del Trabajo ....................................... 35
1.2.9.- Clasificación del contrato ............................................................................... 36
1.2.10.- Definición de contrato de obra cierta ............................................................ 41
1.3.- Conclusiones parciales del capitulo .................................................................. 47
CAPITULO II ............................................................................................................. 48
2.- MARCO TEORICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA .......................... 48
2.1.- Características del problema seleccionado para la investigación ..................... 48
2.1.- Metodología de la investigación ........................................................................ 50
2.2.1.- Modalidad de la investigación ........................................................................ 50
2.2.2.- Tipos de Investigación……………………………………………………………..52
2.2.3.- Métodos de investigación ............................................................................... 53
2.2.4.- Técnicas ......................................................................................................... 54
2.3.- Población y muestra de la investigación ........................................................... 56
2.3.1.- Interpretación de los resultados de la encuesta realizada.............................. 57
VIII
2.3.2.- Interpretación de la entrevista realizada......................................................... 61
2.4.- Propuesta de la investigación ........................................................................... 64
2.5.-CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO ............................................... 66
CAPITULO III ............................................................................................................ 67
3.- MARCO PROPOSITIVO ...................................................................................... 67
3.2.- PROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL CODIGO DEL TRABAJO ............ 67
3.3.- Certificado de Viabilidad .................................................................................... 73
3.4.- CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO .............................................. 74
3.5.-CONCLUCIONES GENERALES ....................................................................... 75
3.6.- RECOMENDACIONES ..................................................................................... 76
Bibliografía ................................................................................................................ 77
ANEXOS
ANEXO 1: Formulario de la encuesta aplicada ......................................................... 81
ANEXO 2: Formulario de la Entrevista ...................................................................... 83
ANEXO 3: Carta de aprobación del perfil .................................................................. 84
ANEXO 4: Certificado de Viabilidad .......................................................................... 85
ANEXO 5: Modelo de Contrato de Obra Cierta ......................................................... 86
IX
RESUMEN EJECUTIVO
El presente Trabajo Investigativo se titula “El Contrato de Obra Cierta en Ecuador” el
mismo que es necesario ya que actualmente existe un vacío jurídico dentro del
mismo y ha causado inconvenientes entre empleadores y trabajadores al momento
de la contratación. Tiene mucha importancia ya que la mayor parte de las personas
realizan este tipo de contratos al realizar alguna obra específica como por ejemplo al
construir una carretera, la construcción de casas, entre otras.
La metodología de investigación utilizada en el presente trabajo son: los métodos
inductivo-deductivo, analítico-sintético, histórico-lógico, encuestas y entrevistas las
diferentes empresas de Santo Domingo, y la línea de investigación está enmarcada
en la Seguridad Industrial, Social y Relaciones Laborales.
Es por eso que con la presente investigación se puede lograr la aclaración de los
vacíos jurídicos que presenta el artículo 16 del Código del Trabajo inciso primero, y
de esta manera reformarlo a fin de que el contrato de obra cierta presente algunos
requisitos esenciales para la contratación en donde establezca en casos debe
proceder este tipo de contrato, la determinación específica del tipo de trabajo que se
va a realizar, indicación del tiempo aproximado durante el cual se desarrollará la
obra, cuando este tipo de contrato de obra cierta se convierte en un contrato
indefinido. Requisitos que pueden ser transcendentales en el éxito o fracaso de una
obra ya que al no tener consideradas las consecuencias jurídicas de un errado
procedimiento jurídico se podría generar negativas consecuencias para el empleador
así como para el trabajador.
X
EXECUTIVE SUMMARY
This research work is entitled "Certain Contract Work in Ecuador" it is necessary as
there is currently a legal vacuum in it and has caused problems between employers
and workers when hiring. It is very important because most people do this type of
contract to perform some specific work such as building a road, building houses,
among others.
The research methodology used in this work are: the inductive-deductive, analytic-
synthetic, historical and logical methods, surveys and interviews of different
companies Santo Domingo, and the research is framed in Industrial Safety, and
Social Relations labor.
That's why with this investigation can be achieved clarifying loopholes posing Article
16 of the Labor Code paragraph first, and thus reform so that the construction
contract certain present some essential requirements for hiring cases where set to
proceed this type of contract, the determination specifies the type of work performed,
indication of the approximate time that the work was developed, where such contract
certain work becomes a contract undefined. Requirements that may be momentous
in the success or failure of a work and that not having considered the legal
consequences of a wrong legal procedure could generate negative consequences for
the employer and the employee.
1
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo investigativo se encuadra en el estudio del “Contrato de Obra
cierta en el Ecuador”. Para determinar el vacío jurídico que existe dentro de la
Legislación Ecuatoriana, al no establecer requisitos claros y precisos los cuales no
permiten que proceda con la debida contratación, es así que dejando estas
disposiciones claras que regulen esta clase de contratación en el Ecuador podemos
alcanzar el buen Vivir (Sumak Kawsay) así como también permite plantear, formular
y delimitar el problema, establecer los objetivos tanto el general como los específicos
y su justificación.
Antecedentes del problema
Explorando en los varios temas de tesis que se han venido presentando, dentro de
la biblioteca de la ciudad de Santo Domingo y CEDIC de la Universidad Autónoma
Regional de Los Andes “UNIANDES” se puede dar constancia de que no existe tema
de perfil de tesis con el planteamiento del problema acerca de la propuesta de la
reforma del artículo 16 inciso primero del Código del Trabajo.
Planteamiento del problema
Desde la aparición del hombre sobre la faz de la tierra este ha venido realizando
diferentes labores, en sus inicios su trabajo fue de sobrevivir en un mundo que aún
no llegaba a la civilización, realizaba trabajos como: la pesca, la caza, la agricultura
entre otros, todas estas actividades las realizaba con el fin de autoalimentarse y
sobrevivir, con el pasar de los años las cosas cambiaron de tal manera que
influyeron los medios de producción, es cómo así aparece el esclavismo, este sería
un trabajo no asalariado en donde solo los esclavos realizaban las arduas tareas y
su amo se dedicaba a dar órdenes, después de este modo de producción
encontramos la sociedad feudal en el cual encontramos al señor y el siervo, aquí se
basaba en que el Señor Feudal le entregaba protección al vasallo y un pedazo de
terreno para que este lo cultivara, a cambio de lealtad y trabajo para el señor Feudal,
2
luego tenemos la sociedad capitalista, es a partir de esta que el trabajador en este
caso el burgués recibe un salario por su trabajo , aquí el trabajo pasa a ser
asalariado y tiene más importancia en la vida social del hombre.
Al evolucionar el hombre y el medio que lo rodeaba pasa lo mismo con el trabajo, es
así que poco a poco este va tomando más importancia y ocupando un campo más
amplio dentro de la vida social del individuo, reconociendo así los diversos tipos de
trabajo que realiza el individuo.
Con este gran desarrollo del trabajo es necesario que este tenga un mayor valor es
así, que se lo realiza atreves de contratos en los cuales consta la tarea a realizar del
trabajador, sus horas laborales, su remuneración y los derechos que por ley le
corresponde a este, pero no en todos los contratos podemos encontrar las mismas
estipulaciones ya que muchos presentan vacíos jurídicos que deben reformarse y de
tal manera llenar este vacío.
Nuestra legislación laboral contempla distintas formas de contratar a un trabajador,
como por ejemplo por un plazo fijo, determinado, por un plazo indefinido, entre otras.
La modalidad de contratación que se elija tendrá una incidencia directa en el modo y
costo de la terminación de la relación laboral. Así, tanto el contrato de trabajo
pactado "a plazo fijo", como el pactado "por obra" terminan de pleno derecho al
momento del vencimiento del plazo o de la obra, en su caso. Por el contrario el
contrato de trabajo pactado con carácter de indefinido sólo terminará cuando alguna
de las partes invoque alguna de las causales previstas en la ley para este efecto.
Es así como desde este punto de vista observamos una directa incidencia en la
terminación del trabajo mediante contrato de obra los mismos que no se encuentran
expresamente reglamentados en el Código del Trabajo, sin embargo su existencia
se encuentra reconocida en su norma en el artículo 16 numeral 1º al señalar que :
“El contrato es por obra cierta, cuando el trabajador toma a su cargo la ejecución de
una labor determinada por una remuneración que comprende la totalidad de la
misma, sin tomar en consideración el tiempo que se invierta en ejecutarla”, dando a
3
entender que ejecutada la obra termina el contrato”. (Código del Trabajo
Ecuatoriano, 2013)
En dicho artículo podemos encontrar un gran vacío jurídico ya que dentro del mismo
no encontramos determinados a que tipos de trabajos es aplicable este tipo de
contrato, así como tampoco un tiempo aproximado durante el cual se desarrollara el
trabajo o servicio para el cual se está contratando al trabajador.
Debido a esto ciertos beneficios que por ley le corresponden a un trabajador no son
cancelados ni puestos en práctica; entre los principales podemos observar que los
trabajadores que están bajo la modalidad de Contrato por Obra Cierta no se
encuentran afiliados al Instituto de Seguridad Social, mismo derecho lo establece el
artículo 31 del Código del Trabajo en cual constituye “Inscribir a los trabajadores en
el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, desde el primer día de labores, dando
aviso de entrada dentro de los primeros quince días, y dar avisos de salida, de las
modificaciones de sueldos y salarios, de los accidentes de trabajo y de las
enfermedades profesionales, y cumplir con las demás obligaciones previstas en las
leyes sobre seguridad social” (Código del Trabajo Ecuatoriano, 2013)
A más de este derecho otros de los cuales no son participes los trabajadores es de
la decimotercera remuneración establecida en el artículo 111 del Código del Trabajo
que establece: “Derecho a la decimotercera remuneración o bono navideño.- Los
trabajadores tienen derecho a que sus empleadores les paguen, hasta el veinticuatro
de diciembre de cada año, una remuneración equivalente a la doceava parte de las
remuneraciones que hubieren percibido durante el año calendario. La remuneración
a que se refiere el inciso anterior se calculará de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 95 de este Código.” (Código del Trabajo Ecuatoriano, 2013) Así mismo la
decimocuarta remuneración “Art. 113.- Derecho a la decimocuarta remuneración.-
Los trabajadores percibirán, además, sin perjuicio de todas las remuneraciones a las
que actualmente tienen derecho, una bonificación anual equivalente a una
remuneración básica mínima unificada para los trabajadores en general y una
remuneración básica mínima unificada de los trabajadores del servicio doméstico,
respectivamente, vigentes a la fecha de pago, que será pagada hasta el 15 de
marzo en las regiones de la Costa e Insular, y hasta el 15 de agosto en las regiones
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de la Sierra y Amazónica. Para el pago de esta bonificación se observará el régimen
escolar adoptado en cada una de las circunscripciones territoriales. La bonificación a
la que se refiere el inciso anterior se pagará también a los jubilados por sus
empleadores, a los jubilados del IESS, pensionistas del Seguro Militar y de la Policía
Nacional.” (Código del Trabajo Ecuatoriano, 2013)
Tomamos en cuenta estas principales observaciones debido a que mucho de los
trabajadores extiende su trabajo a ocho, nueve y hasta diez meses bajo la
modalidad de Contrato de Obra Cierta evitando pagar todos los beneficios de ley
que le corresponden al trabajador, esto se debe a la falta de claridad que se
presenta dentro del Contrato de Obra Cierta mismo que debe ser reformado para
evitar todos estos inconvenientes que afectan de manera directa al trabajador.
Otro de las irregularidades que podemos encontrar dentro del Contrato de Obra
Cierta es que mucho de los empleadores utilizan esta modalidad para contratar a los
trabajadores de manera continua para diferentes obras sin embargo sigue prestando
los servicios al mismo empleador lo que conllevaría a dejar de ser un contrato de
obra cierta a ser un contrato indefinido.
El contrato por obra debe contener los requisitos y disposiciones aplicables a todo
contrato individual de trabajo, y especialmente una determinación de la naturaleza
de los servicios que cumpla con los ciertos requisitos copulativos.
Estos requisito pueden ser trascendentes en el éxito o fracaso de una obra ya que
en el evento de que no se tengan consideradas todas las consecuencias jurídicas
que un errado tratamiento jurídico tiene en esta materia, se podrían generar
negativas consecuencias para el empleador en especial respecto de los costos de la
respectiva obra en que ha participado.
Cabe recalcar que los contratos que tienen por objeto la ejecución de obras o
servicios específicos y determinados que, por su naturaleza, necesariamente han de
concluir o acabar y que, por ende, tienen una duración limitada en el tiempo.
5
En efecto, los contratos por obra constituyen contratos a plazo, diferenciándose de
los de plazo fijo, en que éste es indeterminado, vale decir, no se encuentra prefijada
en ellos su fecha de término, sino que ésta dependerá exclusivamente de la
duración de la obra específica para la cual fue contratado el dependiente.
Es necesario aclarar que en caso de que el contrato exceda del plazo de un año,
siempre existe el riesgo de que se quiera calificar el contrato como indefinido a fin de
garantizar los derechos del trabajador.
La Constitución de la República del Ecuador como garantista de los derechos de las
personas reconoce el trabajo como un derecho, un deber social y un derecho
económico. Dentro del régimen jurídico no deben existir incongruencias jurídicas que
dejen vacíos de legalidad tanto para el empleador como para el trabajador. La ley
debe ser clara y precisa al determinar un derecho como parte fundamental de las
personas contratadas para una actividad laboral.
A fin de garantizar los derechos a todos los trabajadores estableciendo la igualdad
de garantías para todos, es necesaria una reforma en el artículo 16 inciso primero
del Código del Trabajo el cual estituye: “El contrato es por obra cierta, cuando el
trabajador toma a su cargo la ejecución de una labor determinada por una
remuneración que comprende la totalidad de la misma, sin tomar en consideración el
tiempo que se invierta en ejecutarla”, dando a entender que ejecutada la obra
termina el contrato”. (Código del Trabajo Ecuatoriano, 2013)
Formulación del problema
La insuficiencia de normas que regulan el contrato de obra cierta en el Ecuador.
Objeto de investigación y campo de acción
El contrato de obra cierta en el Ecuador y su insuficiencia en cuanto a su regulación
en el Código del Trabajo.
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Campo de acción
El campo de acción está en el Art. 16 del Código del Trabajo.
Identificación de la línea de investigación
Este trabajo está enfocado a la Seguridad Industrial y Relaciones Laborales
Objetivos
Objetivo general
Proyectar la reformatoria del artículo 16 del Código del Trabajo referente al contrato
de Obra cierta a fin de que existan disposiciones claras que regulen esta clase de
contratación en el Ecuador y de esta forma Buen Vivir (Sumak Kawsay) y de esta
manera garantizar los derechos constitucionales consagrados a favor del empleador.
Objetivos específicos
Fundamentar jurídica y doctrinariamente la necesidad de que exista una
reforma al Artículo 16 inciso primero del Código del Trabajo a fin de
establecer en las mismas normas claras que regulen esta modalidad de
contratación en el Ecuador.
Determinar la importancia de regular el Contrato de Obra Cierta en el
Ecuador, a fin de que se lo aplique a las modalidades de trabajo que se rigen
bajo esta contratación.
Acudir a las Unidades de lo Civil, Mercantil y Laboral así como también a la
Inspectoría de Trabajo, para obtener información respecto del Contrato de
Obra Cierta en el Ecuador y poder justificar la problemática expuesta.
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Elaborar los componentes jurídicos tendientes a incorporar a la reformatoria
del artículo 16 del Código del Trabajo referente al contrato de Obra Cierta en
la Legislación Ecuatoriana.
Validar la propuesta en base a la certificación otorgada por expertos en la
materia.
Idea a defender
Con la reforma del artículo 16 inciso primero del Código del Trabajo que regula el
Contrato de Obra Cierta en el Ecuador se lograría garantizar los derechos
constitucionales del trabajador y de esta forma alcanzar los objetivos del Plan
Nacional del Buen Vivir. (Sumak Kawsay)
Variables de investigación
Variable independiente
Reforma del artículo 16 del Código del Trabajo que regula el contrato de Obra
Cierta en el Ecuador.
Variable dependiente
Lograr que existan disposiciones claras que regulen esta clase de contratación en el
Ecuador y de esta forma alcanzar el buen Vivir. (Sumak Kawsay)
Justificación del tema
Al realizar el presente trabajo investigativo se considera que con la aclaración de los
vacíos jurídicos que presenta el artículo 16 inciso primero del Código del Trabajo,
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respecto al Contrato de Obra Cierta, se busca proteger los derechos del trabajador,
a fin de que al momento de realizarse este tipo de contrataciones se cumpla ciertos
requisitos que aclaren en que trabajos se debe realizar este contrato y bajo que
normas. Debiendo de esta manera el empleador regirse de manera explícita a
dichos menesteres y llevar de una mejor manera la relación laboral con el trabajador
así como también dar un buen término al momento de acabar con la obra.
Con la implementación de nuevos requisitos dentro de la realización del código del
trabajo se puede llegar de manera directa a la beneficiación de todos los
trabajadores sobre todo los trabajadores informales que son los que más realizan
este tipo de trabajo entre ellos uno de los mayores grupos son los maestros con sus
oficiales que realizan la construcciones de casas bajo la dependencia de estos
contratos de obra cierta y son los que más atropellamientos de sus derechos tiene al
no existir una norma determinada para este tipo de contrato, otros de los
beneficiados serían también los empleadores ya que tendrán un fundamento legal
más sustentable en donde podrán basarse al momento de realizar sus
contrataciones y evitar problemas futuros en caso de problemas legales con sus
trabajadores.
Es así que desde esta perspectiva la propuesta tiene valor científico para favorecer a
la prosperidad de la Legislación Laboral, aclarando los vacíos jurídicos que en ella
se presentan, y garantizar los derechos del trabajador y alcanzar el Buen Vivir
(Sumak Kawsay).
Métodos y Técnicas
Métodos
Se aplicará los siguientes métodos:
Inductivo, deductivo que nos permitió lograr los objetivos propuestos y nos
ayudará a verificar las variables.
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Inductivo, porque analizó otros factores respecto al tema de investigación.
Deductivo, porque detalló toda la estructura del perfil de investigación para
su aplicación.
Analítico-sintético, porque este método hizo posible la comparación de todo
hecho, fenómeno, idea, caso, etc.
Histórico-lógico, porque analizó cronológicamente los hechos, la ideas del
pasado comparándolos con hechos actuales.
Descriptivo-sistémico, porque se hizo una observación actual de los
fenómenos y casos, en los que se procuró la interpretación nacional.
Técnicas
Fichaje, se la utilizó con la finalidad de incluir datos escuchados, leídos o
combinados.
Observación directa, se la utilizó con mayor importancia porque se realizó
un trabajo de campo continuo el cual determinó las influencias que intervienen
en el fenómeno.
Encuestas, se aplicaron a las muestras constituidas en las entidades
públicas y privadas de atención.
Entrevistas, se las realizó a las entidades públicas y privadas.
Resumen de la estructura de la tesis
La tesis se encuentra estructurada de la siguiente manera:
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Introducción.- Dentro de esta podemos encontrar el objeto de estudio del presente
trabajo así como también cuales son los objetivos específicos los cuales nos
permitirán desarrollar le mismo.
Capitulo I.- Aquí tenemos el marco teórico en donde se establece el origen y
evolución del tema, encontramos los diferentes conceptos que dan algunos
doctrinarios acerca del contrato de obra cierta y los vacíos que ponemos encontrar
dentro de nuestra Legislación.
En el Capítulo II.- Se aborda el Marco Metodológico, partiendo desde las
características del sector, descripción del procedimiento metodológico, propuesta de
la investigación y las conclusiones parciales del capítulo.
Para finalizar encontraremos el Capítulo III.- Denominado Marco Propositivo, en
donde se halla la propuesta de Reforma al Artículo16 inciso primero del Código del
Trabajo a fin de dar por aclarados los vacíos jurídicos que actualmente presenta.
Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica, en
dependencia del alcance de la tesis
Entre el aporte técnico que se le está dando a este trabajo investigativo, podemos
encontrar un análisis profundo acerca de los conceptos no analizados con
profundidad del contrato de obra, así como el de los derechos y principios que
establece la Constitución de la República del Ecuador y el Código del Trabajo.
La novedad científica que se radica la presente investigación es el alcance que se
pretende con la reformatoria del artículo 16 del Código del Trabajo inciso primero
estableciendo así el debido proceso de la aplicación de los principales derechos y
principios establecidos en la Constitución de la República del Ecuador y el Código
del Trabajo.
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CAPITULO I
1.- MARCO TEORICO
El presente capítulo de la tesis se sustenta en el estudio bibliográfico sobre el tema
del contrato, su origen y la evolución que se ha ido dando a través de los años, así
como los diferentes puntos de vista de acuerdo a cada doctrinario.
1.1.- Origen y evolución del trabajo
La evolución del trabajo se ha debido al progreso que ha tenido la sociedad a través
de los años en aspectos muy significantes que han influenciado en el mismo de
manera directa por lo cual es importante conocer acerca de la misma ya que el
trabajo es el diario vivir del ser humano.
Debemos emprender un viaje al pasado para de esta forma poder comprender y
marcar una pauta que permita distinguir las distintas realidades que se presentan en
escenarios de épocas completamente diferentes y saber cuál ha sido la fuente
principal del surgimiento del trabajo así como sus primeras regulaciones; es el primer
paso para empezar a comprender de una manera traslúcida la evolución de tan
importante elemento social dentro de la vida del ser humano.
Partiendo desde el significado etimológico la palabra trabajo proviene del latín trabis,
que significa traba, dificultad, impedimento el cual nace por la necesidad
de evolución y desarrollo del hombre por y para el surgimiento de su familia y el suyo
propio; el trabajo es considerado como un factor de producción que supone el
intercambio de bienes y servicios para la satisfacción de las necesidades humanas.
(Marin Juan, 2010)
Debemos tomar en cuenta que este es la expansión de la actividad humana,
consiente, voluntaria y de tal forma libre, la misma que es aplicada a las cosas de la
naturaleza en su forma original o semitransformadas, de tal modo que podemos
12
hacerlas accesibles para el consumo humano y así poder satisfacer las necesidades
que se vienen presentando, todo esto se lo realiza con la finalidad de que la
personalidad humana se desarrolle de la mejor manera. También se considera
trabajo toda la manifestación que se realice exclusivamente intelectual o artística las
mismas que persiguen los mismos objetivos que es el desarrollo de la humanidad.
(Marin Juan, 2010)
Hay que tomar claro que el trabajo es una actividad, pero hay que ser reflexivos
tomando en cuenta ya que no toda actividad es trabajo por ejemplo el caminar, el
correr, el reír, entre otras son actividades pero no trabajo. El trabajo es una
necesidad social que se ha presentado en la vida del hombre desde su aparición en
la faz de la tierra, es una obligación social, un derecho y un deber que tenemos
todos, indisolublemente ligado al hombre. Constituye el empleo natural de nuestras
fuerzas y aptitudes. (Marin Juan, 2010)
El hombre trabaja para obtener los recursos que le permitan desarrollarse y
sobrevivir en su entorno natural por lo que el trabajo no debe ser considerado como
mercancía, sino como medio para conseguir la subsistencia del ser humano pero a
la vez el progreso y el bienestar colectivo.
Durante toda la historia de la humanidad se caracterizaron las luchas, de pastores y
guerreros, esclavos y ciudadanos, nobles y plebeyos, siervos y amos, nobles y
vasallos, burgueses y proletarios en fin siempre se han presentado la división de las
clases sociales en donde siempre predomino la clase que más poder poseía. El
trabajo manual era despreciado y no tenía mucha importancia debido a que el
problema de la antigüedad era la distribución de la riqueza, la esclavitud y la
diferencia entre ricos y pobres. Toda la cuestión social tiene origen en un problema
de carácter económico, la mala situación en que se encuentran los trabajadores es
la causante de todo el problema social. (Marin Juan, 2010)
Entre los principales trabajados que surgieron a través de la historia tomamos en
cuenta los más sobresalientes como son:
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1.1.1.- La caza y la pesca
Estos fueron uno de los primeros trabajos que realizaba el hombre con su aparición,
claro está que realizaba esta actividad más por alimentarse él y a los suyos, para
poder realizarlo se basaba en los instrumentos que la naturaleza le brindaba por lo
que su hacha estaba hecha a base de una piedra sujeta a una lanza hecha de
madera, también recolectaba los frutos que estaban a su alcance los mismo que el
ecosistema le daba, poco a poco dentro de esta actividad el hombre también
conoció el fuego el cual lo ayudaría en muchos aspectos importantes de su vida.
(Marin Juan, 2010)
1.1.2.- Agricultura y pastoreo
Con el pasar del tiempo la civilización humana fue evolucionando en diferentes
aspectos como son: sociales, económicos, etc., es así que a través de esta
evolución se da la aparición de las diferentes organizaciones sociales y entre las que
se puede destacar tenemos el asentamiento de las familias esta vez en
determinados lugares ya no andaban deambulando.
Con este asentamiento de familias nace también el impulso de realizar las tareas
agrícolas y ganaderas, y como no contaban con materiales especializados para este
trabajo sus únicas herramientas de producción que utilizaban y de la cual
dependían fue de su fuerza muscular sobre todo la del hombre, el mismo que para la
realización de dicha labor utilizo a los animales que poseía para que lo ayude, así
también el jefe de familia era colaborado por el resto de miembros de la familia los
cuales trabajaban durante todo el día. (Marin Juan, 2010)
1.1.3.- Esclavitud
La esclavitud es otro medio de trabajo que sostuvo el hombre por muchos años y es
lamentable decirlo que en la actualidad es practicada de manera ilícita en muchas
partes, pese a que fue abolida muchos años atrás y que los derechos humanos
amparen a todas las personas. Pero el esclavismo es una forma de trabajo que nace
14
tras las conquistas españolas, debido a que los reyes y toda la alta sociedad se
creían de sangre pura o más conocida como sangre azul, estos pensaban que no
estaban obligados a realizar ningún tipo de trabajo en donde se use la fuerza, por lo
que los grupos más vulnerables eran los escogidos para hacer los trabajos más
pesados.
Los esclavos eran tratados como objetos inanimados ya que los vendían o mucha de
las veces los alquilaban, muchos de estos esclavos eran traídos desde África es por
eso que la mayoría eran de color negro, ningún de ellos fue considerado ni tratado
como ciudadano los mismo pasaba con sus descendientes y toda su familia, todos
fueron maltratados y humillados por la clase más alta, debido a que el poseer un
esclavo era una cosa normal.
Pero poco a poco fue el cristianismo el que se habré lugar dejando en claro al
establecer que los esclavos tenían los mismos derechos que el resto de personas y
que debe haber una igualdad sustancial entre todos, pero es a partir del siglo XXI
que se concreta esta equidad de clases. (Marin Juan, 2010)
1.1.4.- Servidumbre
Al llegar la edad media las tradiciones se transforman debido a que la sociedad
feudal adopta la forma del esclavismo claro está que no de la misma manera, la
sustituye por la servidumbre, se puede decir que son las empleadas domésticas de
la actualidad.
Estos sirvientes realizaban las tareas de la casa, estaba a cargo de la organización
y limpieza del hogar, esto en su mayoría lo realizaban las mujeres, en cambio los
hombres se encargaban de los trabajos más fuertes en donde se empleaba más la
fuerza física que otra cosa, sus amos solo estaban a cargo de ellos y de vigilar que
el trabajo se realice de la forma que correcta.
La esclavitud continúo durante la Edad Media, pero cada vez se le dio nuevas
formas después de la servidumbre aparece el siervo y la gleba, aquí una persona
brinda su servicio personal pero lo hace con toda su familia.
15
El señor feudal le dotaba de un terreno al siervo en el cual viviría con su familia, pero
el siervo estaba comprometido con el cuidado de estas tierras y debía cultivarla y los
frutos y cultivos que obtenía de esta tierra las compartiría con el señor feudal. A
cambio de esto el señor feudal se compromete a proteger y defender a los siervos y
sus familias esto era conocido como alianza de feudos.
En caso de que estas tierras se vendieran el convenio comprendía al siervo que en
ella trabajaba y su familia, por el cual, sin poder ser propietario ni de la tierra ni de lo
que producía en ella este solo se somete a la producción de la tierra como
contribución a cambio de la protección general que le brindaba el Señor Feudal.
Uno de los aspectos importantes de la Edad Media es que la artesanía toma más
importancia por lo que se la reconoce más como el renacimiento de las artes. (Marin
Juan, 2010)
1.1.5.-Artesanado
A través del tiempo se fueron desarrollando más ciudades y dentro de ellas de igual
manera se fueron desarrollando grupos sociales y los grupos laborales entre los
cuales podemos encontrar a los herreros, talabarteros entre otros. Es así que se van
desarrollando las asociaciones de trabajadores las cuales se organizaban entre
trabajadores de un mismo gremio, aquí se establecían condiciones de trabajo
específicas y obligatorias las cuales debía realizar cada uno de los integrantes del
gremio.
Es aquí que sobresalen los artesanos los cuales realizaban su labor principalmente
de manera familiar, todos los miembros realizaban esta labor de artesanos mucha
de las veces las personas que no pertenecían a la familia del maestro vivían con el
como si fueran parte de ella. Los miembros de las asociaciones trabajaban en
pequeños talleres cumpliendo con las reglas establecidas dentro de estas
asociaciones determinadas. Una de las características principales del artesanado se
radica en que el operario era propietario de los espontáneos instrumentos que
16
utilizaba para realizar sus obras a más de que era quién ponía su esfuerzo en el
trabajo que realizaba.
Además era más importante la habilidad del trabajador que la acción de los
instrumentos, a tal punto que la cantidad y calidad de la obra dependían de la aptitud
del artesano.
Es en esta época es donde surgen los primeros elementos de la división del capital y
el trabajo de aquí es que habrán de acentuarse en la etapa siguiente que es el
capitalismo. (Marin Juan, 2010)
1.1.6.- Capitalismo
Dentro del capitalismo el trabajo que realiza el hombre se empieza a desarrollar
directamente sobre el producto el mismo que lo realiza a través de las herramientas
manuales, la ayuda de maquinarias sin dejar a un lado la ayuda de los animales
domésticos.
Con la aparición del capitalismo desaparece la producción feudal por lo que los
siervos son liberados de su duro trabajo, debido a que las nuevas fábricas
demandan de mayor manera la mano de obra, es así que nace la llamada clase
proletaria en la cual el hombre está obligado a vender su mano de obra por un
salario que de una u otra forma le permitirá subsistir y preservar la especie. (Marin
Juan, 2010)
1.1.7.- Trabajo dependiente
Es aquel realizado por el trabajador por cuenta ajena, esto quiere decir que consiste
en que pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo o trabajo intelectual,
estos servicios que brinda son a cambio de una remuneración.
17
De esta manera observamos como a través de los años el trabajo ha ido tomando
poco a poco la significancia que merece y las diferentes etapas por las que ha
pasado el mismo. (Marin Juan, 2010)
Debemos enmarcar que todos estos hechos sociales hacen que surge la necesidad
de la regulación del trabajo y es así que nace el Derecho del Trabajo, el mismo que
no surge de la noche a la mañana sino que tiene un período de evolución histórica
pasando por la época antigua, edad media, edad moderna y contemporánea,
llegando a América.
El Derecho de trabajo ha sido nombrado de muchas maneras entre las que destacan
el Derecho Social, el cual ha sido empleado con mucha frecuencia, no obstante
muchos de los que se dedican a esta rama jurídica, a veces emplean la expresión
Derecho Social como sinónimo de Derecho del Trabajo o Laboral. (Landaeta, 2013)
1.1.8.- Elementos Fundamentales del Derecho del Trabajo
Tiene Normas adjetivas y Sustantivas.
Obligatorio cumplimiento de las normas ya que son impuestas por el Estado.
Regula la relaciones entre la mano de obra y el capital
Regula las relaciones entre patrono y trabajador (obrero, empleado)
(Landaeta, 2013)
1.1.9.- Características del Derecho del Trabajo
Es autónomo: Porque a pesar de que forma parte del Derecho Positivo tiene
sus propias normas, es independiente. (Landaeta, 2013)
Es dinámico: Porque regula las relaciones jurídicas laborales, establecidas
entre los dos polos de la sociedad capitalista. (Landaeta, 2013)
18
Es de gran fuerza expansiva: Porque nació protegiendo a los obreros y
luego a los empleados. Es eminentemente clasista. (Landaeta, 2013)
Es imperativo: Como normas del Derecho Público es imperativo y por lo
tanto no puede renunciarse ni relajarse por convenios particulares.
(Landaeta, 2013)
Es concreto y actual: Si bien es cierto que en la Ley del Trabajo existen
normas de carácter abstracto, la normativa está adaptada a las necesidades
del país, teniendo en cuenta la diversidad de sexos, los regímenes especiales
del trabajo como por ejemplo del trabajo de menores, aprendices, mujeres,
trabajadores domésticos, conserjes, trabajadores a domicilio, deportistas y
trabajadores rurales. (Landaeta, 2013)
1.1.10.- Objeto del Derecho del Trabajo:
Regula los deberes y derechos tanto de los obreros como de los patronos.
Norma todo lo referente a salario, horas de trabajo, despidos justificado y no
justificados, contratos individuales, sindicatos, huelgas entre otros.
Regula los conflictos de la relación jurídico-laboral
Es decir, hay que verlo como un hecho social, porque implica una serie de
condiciones sociales de cada trabajo. (Landaeta, 2013)
Luego de haber hecho hincapié a los aspectos más importantes dentro del origen y
evolución del trabajo así como su regulación damos paso al origen del contrato ya
que el mismo se encuentra dentro del Derecho del Trabajo.
1.1.11.- Origen del contrato
Para poder estudiar el principio y la consolidación del contrato hay que remitirse al
derecho romano, ya que es aquí en donde nace el derecho en sí y por lo cual se
desprende la mayor parte de instituciones jurídicas que existen hoy en día. Es así
que nace en Roma la institución del Contratus empezando en el derecho romano
19
primitivo para luego pasar por el clásico y así tomar forma en el derecho Justiniano.
(Ferro, 2009)
El contrato pasa principalmente por el Derecho Romano para luego pasar al
Derecho Medieval, en el mismo no se observa un progreso notable de la institución
del contrato. Luego el contrato logra su afianzamiento en el derecho moderno, en
esta etapa busca desvincularse del formalismo excesivo del derecho canónico
debido al acrecimiento del comercio, entre otros y debido a la alteración de los
derechos individuales forjados después de la Revolución Francesa en la cual se da
gran importancia a la libertad, igualdad y fraternidad. (Ferro, 2009)
Cabe resaltar que son dos los principios fundamentales en los que verse el contrato:
la libertad contractual o principio de la autonomía de la voluntad y la fuerza
obligatoria del contrato una vez celebrado. Esto quiere decir que las personas que
realicen un contrato lo harán de forma voluntaria y una vez que estén de acuerdo las
partes ellas están obligadas a cumplir con este.
Kelsen, en su Teoría pura del derecho, explica los principios estáticos y dinámicos
en que se manifiesta el derecho. “En el aspecto dinámico no importa tanto el
contenido de la norma, sino que esta haya sido formulada bajo un sustento
normativo, que faculte la creación de la norma respectiva, por lo cual propone la
construcción escalonada del orden jurídico, encontrándose en el último peldaño con
las, denominadas por él, normas jurídicas individualizadas; destaca en tal situación
el contrato”.(Kelsen, 2002)
Esto nos hace ver que para la existencia de una norma o ley es necesario que exista
un problema el cual podamos solucionarlo con la existencia de la misma, en este
caso hacemos referencia al contrato de trabajo y los conflicto de la relación
empleador-trabajador, por lo cual es necesaria una norma por lo cual se rigen en el
Código del Trabajo
Por otra parte volviendo a la evolución del contrato misma que se debe al
crecimiento de las ciudades y de las economías, aumentaron los mercados y
aparecieron nuevos negocios haciendo cada vez más difícil el cumplimiento de los
20
acuerdos. Ya no bastaba el simple hecho de se diera un apretón de manos o los “yo
te dije” o “tú me dijiste” es por eso, que se hizo necesario dejar por escrito todas las
condiciones que se establecen cuando se realizaba un negocio o la elaboración de
algún trabajo. Así nacieron los contratos, con reglas y obligaciones para las partes,
desde pagar por la limpieza del jardín hasta comprar un auto o una vivienda. En la
actualidad no existe acto de empleo que no tenga reglas de expansión. (Ferro,
2009)
También podemos encontrar que dentro del breve proceso histórico-jurídico del
contrato individual de trabajo es que la expresión “contrato de trabajo fue utilizada
por los economistas en el siglo XIX y, de manera oficial, nace por primera vez en
Bélgica, con la Ley del 10 de marzo de 1900. Posteriormente, surge en Suiza y
Francia y, paulatinamente, en otros países del mundo incorporan la expresión
contrato de trabajo en su legislación laboral”. (Bustamante Fuentes, 2012)
Sin embargo, antes de la edad contemporánea había una supuesta igualdad entre
los seres humanos, en el aspecto político, social, jurídico y económico, pero no
estaba presente en las relaciones empleador-trabajador; y, consecuentemente,
constituida una injusticia, porque el trabajador es parte débil económicamente
hablando. Por lo tanto, el contrato de trabajo aparece como una reacción contra las
arbitrariedades del capitalismo industrial y del liberalismo económico que se
fundamentaban en la prestación de servicios jurídicamente regulados a través de
sus teorías civilistas conforme lo sostienen algunos autores, entre ellos Guillermo
Gonzales. (Gonzales, 1985)
a) Del Contrato de Arrendamiento, sostenida principalmente por Planiol;
b) Del Contrato de Compraventa, definida por el italiano Carnelutti y otros;
c) Del Contrato de Sociedades, promovido por el francés Chatelain;
d) Del Contrato de Mandato, que estuvo en boga mucho tiempo y término por
ser desechado al igual que las otras teorías civilistas. Es sostenido por
Troplang y Duranton y otros. (Gonzales, 1985)
Al respecto, el tratadista Guillermo Cabanellas, manifiesta: “Los códigos civiles del
siglo XIX, inspirados casi sin excepción en el Código de Napoleón, englobaron
21
dentro de los llamados contratos de obra, arrendamientos de obras y servicios o
locación de obras y servicios de las dos formas e prestación de servicios conocidas
por los romanos: La locatio conductio operarum y la location conductio operis. Tal
silencio, casi absoluto se explica por el hecho de que los autores romanos y photier
nada habían escrito sobre el Contrato de Trabajo. Hay que tener en cuenta, para
evitar posibles confusiones, el hecho de que a principios del siglo XIX, cuando se
redactó el Código Civil Francés, la industria era apenas naciente y el cuerpo legal
que se promulga debía considerar principalmente el grave problema de la época: el
de la propiedad inmueble.” (Cabanellas G. , 1963)
En consecuencia, la historia señala que “la prestación de servicios estaba regulada
por el Derecho Civil y solo después de muchos años se origina el Contrato de
Trabajo como una figura jurídica contemporánea y se encuentra en los Códigos del
Trabajo modernos con personalidad definida y protectora”. (Bustamante Fuentes,
2012)
Es decir que para que en la actualidad exista un Código de Trabajo los legisladores
a través de los años estudiaban más acerca del Derecho Civil para que del mismo
pudiera nacer este, el cual se ha ido poco a poco perfeccionando.
1.1.12.- Historia del contrato de obra cierta
Naciendo en Roma el Contrato encontramos que del mismo nació el contrato de
obra cierta nace aquí de igual manera ya que era de carácter muy especial entre los
romanos, aquí se conoce a un locator llamado así porque él era quien se encargaba
de conducir la obra. La locatio-conductio operis, era la locación por la que una
persona se comprometía a realizar una obra o un trabajo determinado mediante el
pago de un precio o remuneración.
Esto incide sobre el resultado de un trabajo o sobre el producto del mismo, ya
acabado. Por ejemplo, cuando se conviene la construcción de una carretera, la
confección de un traje o la construcción de una casa. En este contrato la persona
que contrata la obra es el locador y quien la ejecuta es el locatario. En esta clase de
22
locación no está obligado el empresario a realizar personalmente los trabajos
encomendados.
Justiniano solucionó el problema al sostener que había compraventa cuando el
locatario ponía el material y arrendamiento cuando era suministrado por el locador.
(El Contrato de Obra , 2011)
Esto sufre una excepción cuando se tratara de la construcción de un edificio en
terreno del locador pero con materiales del empresario, ya que en este caso se
considera que siempre existe una locación de obra. (El Contrato de Obra, 2011)
En la locación de obras, el locatario estaba obligado a realizar el opus de acuerdo a
lo convenido. El locador, por su parte, quedaba obligado a recibir la obra realizada y
a pagar su precio en dinero una vez concluida. (El Contrato de Obra, 2011)
En este contrato de obra el conductor se compromete a realizar una cierta obra a
favor de un luchador a cambio de un determinado precio es decir este contrato tiene
como objeto la realización de una cierta obra y a diferencia de la lucatio conductio
operarum en la cual hay una prestación de energía humana a cambio de un salario y
en el contrato operis tiene que haber la realización y culminación de una
determinada obra. (El Contrato de Obra, 2011)
En el contrato operis la diferencia del operarum es el locutor quien se encarga de
colocar mercancía a un conductor quien recibe la mercancía y no el locutor como en
los otros dos contratos, por otra parte el conductor se hacía responsable de las
personas que trabajaban para él ya sea en el caso de daños y perjuicios. (El
Contrato de Obra, 2011)
1.2.- Análisis de las diferentes posiciones teóricas
El trabajo al igual que el Contrato de Trabajo y el Contrato de Obra Cierta ha sido
analizado de diferentes posiciones teóricas dados por varios autores entendidos en
la materia laboral y entre los más sobresalientes vamos a citar los siguientes:
23
1.2.1.- Definición de Trabajo
El origen etimológico de la palabra trabajo es incierto, diversos autores señalan “que
proviene del latín trabs, trabis, que significa traba, pues según se ha considerado
por algunos, el trabajo representa un obstáculo o reto para los individuos pues
siempre lleva implícito un esfuerzo determinado. Otros autores ubican la raíz en la
palabra laborare o labrare que quiere decir labrar, término relativo a la labranza de
la tierra. Otros más señalan que la palabra trabajo, proviene del griego thilbo, que es
un concepto que denota una acción de apretar, oprimir o afligir.” (Diccionario
Jurídico sobre Seguridad Social, 1994). Por lo que podemos concluir que dentro
del trabajo siempre vamos a encontrar el esfuerzo físico de la persona aunque este
solo sea intelectual algunas veces.
Mientras que el Diccionario de la Real Academia Española otorga al término trabajo
como “esfuerzo humano aplicado a la producción de riqueza” (Diccionario de la
Real Academia Española, 2005),por lo que se puede decirse que el trabajo es el
resultado de la actividad humana que se realiza la cual tiene como objeto satisfacer
las necesidades que se presentan dentro de la sociedad por lo que es necesaria la
intervención del Estado para regular su vinculación y funcionamiento con los demás
factores de la producción, pero principalmente la relación que existe entre el
trabajador y el empleador.
Señalado el alcance genérico del término trabajo, es preciso tener en cuenta que
existen, además, las vertientes económicas y la jurídica de ese concepto. Si
atendemos la primera de ellas nos encontramos que “el trabajo es concebido como
un factor de la producción representado por la actividad humana aplicado a la
producción de bienes y servicios, y cuya retribución se denomina salario”.
(Diccionario de Administración y Finanzas, 1983). Dentro de esta
conceptualización podemos observar que a más de recalcar la actividad humana
esta tiene su recompensa que en este caso sería un salario a cambio de las
prestaciones brindadas por el trabajo realizado.
Por otra parte para Hurtado el trabajo consiste en el “ejercicio de nuestras facultades
aplicado a la consecución de algún fin racional y es condición precisa del desarrollo
24
y progreso humanos en todas las esferas. No es, por tanto, todo trabajo un trabajo
de carácter económico, sino únicamente aquel que se propone la satisfacción de las
necesidades de este orden”. (Piernas Hurtado, 2005). Hurtado sin embargo nos
hace ver que el trabajo humano va más allá de la satisfacción de sus necesidades
más bien el trabajo es parte de la evolución del ser humano.
Mientras que para Sabino el trabajo es considerado como “uno de los factores
productivos básicos, junto con la tierra y el capital, que se combina con ellos para la
producción de bienes y servicios. El trabajo, por sus propia naturaleza, se negocia
en un mercado con características propias, el mercado de trabajo”. (Sabino, 2005)
El trabajo no solo se basa en el esfuerzo físico o intelectual del ser humano sino que
para que este tenga resultados positivos necesita trabajar en conjunto con los
materiales que brinden la naturaleza y el mismo ser humano, para que de esta
manera obtener consecuencias positivas dentro de la sociedad.
La Ley de Contrato de Trabajo de Argentina define al trabajo en relación de
dependencia dentro del siguiente articulado "Art. 4.- Constituye trabajo a los fines de
esta ley, toda actividad lícita que se preste en favor de quien tiene la facultad de
dirigirla, mediante una remuneración. El contrato de trabajo tiene como principal
objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de
entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin
económico en cuanto se disciplina por esta ley." (Ley del Regimen de Contrato de
Trabajo, 2008)
Sin embargo la legislación mexicana define al trabajo dentro de su disposición así:
“Artículo 20.-Se entiende por relación de trabajo, cualquiera que sea el acto que le
dé origen, la prestación de un trabajo personal subordinado a una persona, mediante
el pago de un salario. Contrato individual de trabajo, cualquiera que sea su forma o
denominación, es aquel por virtud del cual una persona se obliga a prestar a otra un
trabajo personal subordinado, mediante el pago de un salario. La prestación de un
trabajo a que se refiere el párrafo primero y el contrato celebrado producen los
mismos efectos.” (Ley Federal del Trabajo, 2006)
25
Claramente podemos ver la diferencia que existe con nuestra legislación ya que la
nuestra habla de un compromiso existente entre las partes, sin embargo todas llegan
a un solo fin el cual es que la de una remuneración por los servicios que brinde el
trabajador ya que como bien sabemos en la antigüedad el trabajo no era
remunerado por lo que en la actualidad es diferente la situación del trabajador.
1.2.2.- Definición de Derecho del Trabajo
Según Rafael Alfonso Guzmán, “es el conjunto de preceptos de orden público
regulador de las relaciones jurídicas que tienen por causa el trabajo por cuenta y
bajo la dependencia ajena con objeto de garantizar a quien lo ejecuta su pleno
desarrollo como persona humana y a la comunidad la efectiva integración del
individuo en el cuerpo social y la regulación de los conflictos entre los sujetos de
esas relaciones.” (Guzmán, 2009)
Rafael Caldera lo resume como “el conjunto de normas jurídicas que regulan al
trabajo como hecho social.” (Calera, Apuntes de Sociológia Jurídica, 2009)
El Dr. Rafael Albuerquerque, en su obra Derecho del Trabajo define a este como "El
conjunto de normas jurídicas aplicable a las relaciones individuales y colectivas que
surgen entre empleador privado y los trabajadores con motivo del trabajo que éstos
realizan bajo la autoridad de los primero" (Alburquerque, 1997)
Aclarando que el derecho del trabajo, no es un derecho de esencia sino de
existencia, podemos ver que el objetivo principal de este es que se normen las
relaciones jurídicas que nacen del trabajo y de la relación existente entre
empleadores y trabajadores.
El Derecho del Trabajo es el resultado de la evolución transcendental que ha tenido
el trabajo del hombre dentro de nuestra sociedad, tal Derecho ayuda regulando la
relación entre el empleador y el trabajador para de esta manera evitar futuros
conflictos entre los mismos.
26
1.2.3.-Definición del contrato
Hay varias definiciones sobre el Contrato de Trabajo, por lo cual, cada tratadista,
experto y o estudioso del derecho laboral ha emitido su concepto y habla de los
elementos esenciales, en efecto, todo Contrato de Trabajo, en cualquiera de sus
formas, expreso o tácito, verbal o escrito, de la naturaleza de los determinados en el
Código de Trabajo ecuatoriano, debe reunir los requisitos esenciales como los
explicaremos más adelante. (Bustamante Fuentes, 2012)
El tratadista y maestro laboral mexicano Luis Mario de la Cueva sostiene que
“Contrato de Trabajo es aquel por el cual una persona, mediante el pago de la
retribución correspondiente, subordina su fuerza de trabajo al servicio de los fines de
la empresa.” (De La Cueva, 1992)
A manera de síntesis, el autor español Menéndez Pidal define el Contrato de
Trabajo, así “Es el acuerdo de prestar un trabajo por cuenta ajena, bajo su
dependencia y remuneración.” (Mendez, 1957)
El profesor laborista Ernesto Krotoschin afirma que el Contrato de Trabajo “es una
subespecie de la locación de servicios; es aquella locación de servicios en que el
locador se obliga a prestar servicios en calidad de trabajador dependiente.”
(Krotoschi, 1947)
El autor venezolano Rafael Caldera, define al Contrato de Trabajo como “aquel
mediante el cual un trabajador se obliga a prestar sus servicios a un patrono, bajo su
dependencia y mediante una remuneración.” (Caldera, 1960)
Para Francisco de Ferrari, Contrato Individua de Trabajo es “aquel por el cual una
persona se obliga a trabajar por cuenta y bajo la dependencia de otra o a estar
simplemente a sus órdenes, recibiendo como compensación una retribución en
dinero.” (De Ferrari, 1969)
Según el autor español Carlos García Oviedo, Contrato de Trabajo “es aquel en
virtud del cual una persona se compromete a trabajar con otra por tiempo fijo o sin
27
fijación del tiempo mediante una remuneración, llamada salario.” (García Oviedo,
1948)
Manuel Alonso García dice que Contrato Individual de Trabajo es “todo acuerdo de
voluntades (negocios jurídico bilateral) en virtud del cual una persona se
compromete a realizar personalmente una obra o prestar un servicio por cuenta de
otra, a cambio de una remuneración.” (Alonso García, 1973)
Bustamante considerara que el “Contrato de Trabajo es la institución jurídica más
importante y central del Derecho de Trabajo que establece la relación jurídica entre
un hombre y o una mujer (trabajador, a) que se compromete a realizar un trabajo
bajo la dependencia o subordinación de otra persona natural o jurídica (sociedad,
compañía, corporación o fundación, etc.) a cambio de una remuneración justa, y
regulado por las condiciones de trabajo, tiempo, lugar, etc.” (Bustamante Fuentes,
2012)
Considerando cada una de las definiciones de todos los autores expuestos
anteriormente se puede concluir que todos tienen el fin de esclarecer que el Contrato
de Trabajo es una relación existente entre dos personas dentro de la cual una
persona que compromete con otra a realizar una determinada actividad por la cual
recibirá un salario justo y digno, así mismo esta se regirá bajo ciertas normas
determinadas en una legislación la cual determinara las condiciones de trabajo el
tiempo y más aspectos importantes que se generen dentro de la misma.
Pero si tomamos en cuenta el contrato, tomándolo desde el punto de vista de la
lengua, tiene muchos sinónimos; “Así, entendemos que integra junto con otras
palabras un campo semántico y amplio. Por lo que responder a la interrogante de
¿Qué es el contrato?, no es sencillo; a su vez, determinar su exclusiva inclusión en
el campo jurídico también implica un desafío argumentativo importante, al respecto,
Recasens Siches es claro: “El contrato plantea una serie de problemas a la teoría
fundamental del derecho. Entre tales problemas figura el de saber si el contrato es
algo perteneciente esencial y exclusivamente al mundo de derecho, o si, por el
contrario es algo que, aunque pueda caer, y de hecho caiga muchas veces, dentro
28
del ámbito del derecho, rebasa los confines de este y tiene su origen en otro campo,
a saber en el campo de las simples relaciones humanas”. (Recasens Siches, 1998)
Por lo tanto al momento de celebrar un contrato debemos tomar en cuenta que el
contenido no se base en argumentos inconstitucionales sino todo lo contrario que se
desprendan de la ley para que este tome el valor jurídico pertinente por lo que de
esta manera el contrato tendrá mayor validez.
Entre las definiciones aportadas sobre el Contrato tenemos la aportada por el
Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española es: “(Del latín
contractus).1.m. Pacto o convenio, oral o escrito, entre partes que se obligan sobre
materia o cosa determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser
compelidas.2.m.Documento que recoge las condiciones de este convenio”. (Real
Academia Española, Diccionario de la lengua, 2001) Se puede observar que en la
definición del Diccionario, el concepto de contrato abarca dos posibles disposiciones,
una de ellas se encuentra dirigida hacia el acto humano, mientras que en el otro
sentido es hacia el documento el cual representa dicho acto.
Recasens Siches dice: “Hay que reputarlo como jurídico cuando el orden jurídico lo
reconoce o consagra como tal. Un convenio es un contrato jurídico, cuando lo
acordado por las partes vale como norma jurídica.” (Recasens Siches, 1998)
Al establecerse en la ley que un contrato cumple con los requisitos que en la misma
se presentan este será reconocido por la misma como legal tomando así el carácter
jurídico que el corresponde.
Guillermo Cabanellas define al contrato de la siguiente manera: “El Contrato de
Trabajo es aquel que tiene por objeto la prestación continua de servicios privados y
con carácter económico, y por el cual una de las partes da una remuneración o
recompensa a cambio de disfrutar o de servirse, bajo su dependencia o dirección, de
la actividad profesional de otra” (Torres, 2006)
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Lotomar considera que el contrato de trabajo es: "aquél por el cual una persona (el
trabajador) se obliga respecto de otra (el patrono) a trabajar durante un tiempo
determinado o a ejecutar alguna obra mediante un precio" (Maquera Mamani, 2011)
Capitant y Cuche lo consideran como un contrato "por el cual una persona,
empleado, obrero, doméstico, se compromete a trabajar para otra, durante tiempo
determinado, o, lo que es más común, sin fijar plazo, mediante una remuneración en
dinero fijada ya sean por día, por semana o por mes, ya sea según el trabajo
realizado". (Maquera Mamani, 2011)
Rouast y Durand afirman que ése contrato es "una convención por la cual una
persona, llamada empleado o asalariado se compromete a realizar actos materiales,
generalmente de naturaleza profesional, en provecho de otro, llamada empleador o
patrono, trabajando bajo la subordinación de éste mediante una remuneración en
dinero llamada salario". (Maquera Mamani, 2011)
Krotoschin estima que "es el contrato por el cual una persona (trabajador) entra en
relación de dependencia con otra (patrono), poniendo a disposición de ésta su
capacidad de trabajo, y la otra se compromete a pagar una remuneración y a cuidar
de que el trabajador no sufra daños a causa de su estado de dependencia".
(Maquera Mamani, 2011)
Según Savigny, “el Contrato es el concierto de dos o más personas sobre una
declaración de voluntad común, destinada a regir sus relaciones jurídicas”.
(Diccionario Juridico, 2010)
La nueva Ley Federal del Trabajo de México, reformada, sobre el Contrato Individual
del trabajo, en su artículo 20 establece: “Cualquiera que sea su forma o
denominación, es aquel que por virtud del cual una persona se obliga a prestar a
otra un trabajo personal subordinado, mediante el pago de su trabajo.” (Trueba
Urbina, 2012)
El Código Sustantivo del Trabajo de Colombia, artículo 22 dice: “Contrato Individual
de Trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio
30
personal a otra persona, natural o jurídica, bajo a continua dependencia o
subordinación de la segunda y, mediante remuneración.” (Ortega Torres, 2009)
Un punto de vista importante acerca de las definiciones doctrinales que realiza cada
uno de los juristas investigados es que logramos observar que cada una de ellas
destaca los elementos más importantes del Contrato los mismos que le dan la
esencia principal que lo caracteriza, las cuales nos permiten establecer toda relación
jurídico-laboral.
Entre las principales características que se encuentran dentro del contrato tenemos
la prestación de servicios personales, la dependencia y la remuneración; por lo que
cabe destacar que estos requisitos que se necesita para comprobar la existencia de
la relación laboral es lo que lo diferencia de los demás contratos de naturaleza civil y
mercantil, contemplados en la legislación ecuatoriana y en otras legislaciones; ya
que el Código de Trabajo se encarga de regular las regular jurídicas entre
trabajadores, as y empleadores, as.
La legislación laboral venezolana define al contrato en el “Artículo 55. El contrato de
trabajo, es aquel mediante el cual se establecen las condiciones en las que una
persona presta sus servicios en el proceso social de trabajo bajo dependencia, a
cambio de un salario justo, equitativo y conforme a las disposiciones de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y esta Ley.” (Ley Orgánica
del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras-Venezolana, 2012)
Como sumario definidor de los legisladores del Código Civil Francés expresan que
"el contrato es una convención por la cual una o más personas se obligan, hacia otra
o varias más, a dar, a hacer o no hacer alguna cosa". (Código Civil Frances, 1804)
Por su parte el texto del Código Civil peruano declara en su Art. 1351: "El contrato es
el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación
jurídica patrimonial". (Código Civil Peruano, 2012)
31
A su vez, el codificar civil español habla de que "el contrato existe desde que una o
varias personas consienten en obligarse respecto de otra, u otras, a dar alguna cosa
o prestar algún servicio". (Código Civil Español, 1989)
Para la legislación chilena el Contrato de trabajo se define “Art. 7.- Contrato
individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se
obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y
subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración
determinada.” (Código del Trabajo-Chileno, 2013)
En la legislación boliviana encontramos la definición de contrato en el “Artículo5.- El
contrato de trabajo es individual o colectivo, según que se pacte entre un patrono o
grupo de patronos y un empleado u obrero, o entre un patrono o asociación de
patronos y un sindicato federación o confederación de sindicatos de trabajadores.”
(Ley General del Trabajo-Bolivia, 1942)
Mientras que en el Código Civil ecuatoriano enuncia: “Art. 1414.- Contrato o
convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no
hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.” (Código Civil
Ecuatoriano, 2013)
En el Código del Trabajo ecuatoriano, define en el artículo 8 de manera adecuada y
practica el Contrato Individual de Trabajo: “Art.8.- Contrato individual.- Contrato
individual de trabajo es el convenio en virtud del cual una persona se compromete
para con otra u otras a prestar sus servicios lícitos y personales, bajo su
dependencia, por una remuneración fijada por el convenio, la ley, el contrato
colectivo o la costumbre.”(Código del Trabajo Ecuatoriano, 2013)
“Para efecto de las obligaciones a contraerse entre una persona natural y otra que
puede ser jurídica o natural, también, es necesario que exista el consentimiento; es
decir, no puede existir ninguna clase de contrato, convenio o pacto sin
consentimiento, según el Código Civil ecuatoriano. Además, debemos tener en
cuenta la capacidad legal y causas licitas que son los requisitos esenciales de todo
contrato laboral o civil y todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes,
32
de acuerdo con el Código Civil ecuatoriano. Puede afirmarse que existe contrato
siempre que dos o más personas contraen voluntariamente y entre sí una o más
obligaciones”. (Perlaza Cedeño, 2011)
Al observar las distintas opiniones acerca de una definición de contrato todos tienen
en común que un contrato se basa en el acuerdo de dos voluntades que tanto la
una como la otra están comprometidas a cumplir con lo que pactado, manifestado en
forma legal para su eficacia y que tiene por objeto la creación, modificación o
extinción de una relación jurídica.
En cada país, o en cada estado, puede existir un sistema de requisitos contractuales
diferente, pero el concepto básico de contrato es, en esencia, el mismo. La
diferencia de requisitos tiene que ver con la variedad de realidades socio-culturales y
jurídicas de cada uno de los países. En fin de manera globalizada se puede llegar a
esa conclusión, pero abarcándonos un poco más en nuestra legislación y todo lo que
encierra la misma tenemos lo siguiente conforme lo que es un contrato y lo que
conforma este.
1.2.4.- Jurisprudencia
Es vital señalar jurisprudencia relacionada con los requisitos que debe reunir el
Contrato Individual del Trabajo.
“Todo Contrato de Trabajo, en cualquiera de sus formas, expreso o tácito, verbal o
escrito, de la naturaleza de los determinados en el Código de Trabajo, debe reunir
los siguientes requisitos que son de su esencia:
a) Prestación de servicio licito y personal;
b) Dependencia; y,
c) Remuneración. Este contrato es el que se cae dentro de la órbita reguladora
del Código de Trabajo pudiendo eso sí, generarse otro de distinta naturaleza”.
(Bustamante Fuentes, 2012)
33
El artículo 8 del Código del Trabajo ecuatoriano establece las condiciones y
circunstancias necesarias a la configuración del Contrato Individual de Trabajo, las
cuales son: Relación de dependencia del trabajador respecto de su empleador;
servicios lícitos y personales, y remuneración fijada por el convenio, la ley, el
contrato colectivo o la costumbre. (Bustamante Fuentes, 2012)
El juzgador en la sentencia debe tener una idea clara de que existió la relación de
dependencia que es uno de los elementos fundamentales para considerar la
existencia de un contrato de trabajo, conforme lo determina el artículo 8 del Código
del Trabajo. Los principales elementos del Contrato del Trabajo son:
1. Prestación de servicios, es decir la actividad y energía que el trabajador
entrega en beneficio de su empleador;
2. Dependencia de aquel respecto de este, lo que implica correlativamente
orden, remuneración, subalternabilidad y sometimiento del trabajador al
patrono; y,
3. Solicitud del trabajo y remuneración, de tal modo que faltando uno de estos
elementos no hay Contrato Individual de Trabajo. (Registro Oficial, 1996)
1.2.5.- Elementos del Contrato de Trabajo
La capacidad legal que se requiere para contratar en materia laboral
Capacidad.-“Es la facultad que tiene una persona para ejercer derechos y contraer
obligaciones. En derecho laboral la capacidad es, pues, la facultad que tiene una
persona para obligarse por medio de una relación o de un contrato de trabajo”.
(Campos Riviera, 1997)
Debemos tomar en cuenta que el Código Civil Ecuatoriano articulo 1462 define que
“toda persona es legalmente capaz, excepto las que la ley declare incapaces”.
(Codígo Civil Ecuatoriano, 2012)
34
La capacidad legal se debe entender que es la facultad o aptitud que tenemos para
poder ejercer todos nuestros derechos así como también nuestras obligaciones,
esto es desde el punto de vista del Derecho Civil, el Código del Trabajo exige esta
capacidad para adquirir los derechos y obligaciones y así poder ejercerlos y
disfrutarlos cuando se hable de quienes pueden contratar.
Consentimiento.-“Es la voluntad manifestada por las partes hecha con intención de
producir determinados efectos jurídicos, es indispensable para la existencia de un
contrato entre las partes; empleador y trabajador”. (Guzmán Lara, 2012)
Objeto.-El objeto de todos los contratos individuales de trabajo es crear
obligaciones.
Según Domingos Campos, “las obligaciones originadas en el contrato de trabajo son
pues la de prestar un servicio personal subordinado (obligación de hacer), a cargo
del trabajador y la de pagar el salario o remuneración a ese servicio (obligación de
dar), a cargo del patrono.” (Campos Riviera, 1997)
Además, de las obligaciones de dar y hacer existen otras que llevan una prohibición,
por ejemplo, que el empleador exija al trabajador obligaciones de carácter político o
religioso; pero también, puede ser lo contrario, que el trabajador se presente en su
puesto de trabajo en estado de embriaguez. (Bustamante Fuentes, 2012)
Objeto licito.-“Es la actividad que realiza el empleador y/o trabajador basado en la
Ley y buenas costumbres. Por ejemplo, enseñar como aprender Derecho Laboral,
está permitido no solo por la Constitución y las leyes, sino también por las buenas
costumbres”. (Bustamante Fuentes, 2012)
Causa.-“Es el motivo e interés que induce la relación jurídica entre el empleador y
trabajador a celebrar un contrato individual de trabajo.
La causa debe ser real (hay interés en las partes para contratar) y licita (no es
contrario a la ley y buena costumbre)”. (Bustamante Fuentes, 2012)
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1.2.6.- La capacidad en el Código del trabajo
En el Derecho Laboral la capacidad tiene características propias, que se originan en
virtud de su carácter protector y tutelar que tiene la legislación, porque se deriva del
Derecho Social, por eso lo diferencia del Derecho Civil es que sus normas son
rígidas. En cambio, en el Derecho de Trabajo se permite cierta clase de capacidad
relativa a los adolescentes, para obligarse y ejercer sus derechos laborales, por
ejemplo, para reclamar sus haberes, exigir la afiliación al IESS y respecto a sus
derechos. (Bustamante Fuentes, 2012)
El Código de Trabajo ecuatoriano, al tratar de la capacidad legal para contratar
habla de quienes pueden contratar. “Art. 35.-Quienes pueden contratar. Son hábiles
para celebrar contratos de trabajo todos los que la ley reconoce con capacidad civil
para obligarse. Sin embargo, los adolescentes que han cumplido 15 años de edad
tienen capacidad legal para suscribir contratos de trabajo, sin necesidad de
autorización alguna y recibirán directamente su remuneración” (Código del Trabajo
Ecuatoriano, 2013)
Del análisis realizado a este concepto, vemos que las reglas del Código Civil son
aplicadas en la relación laboral entre el empleador y el trabajador, así como también
tienen excepción con los adolescentes que se encuentran en edad para trabajar.
(Bustamante Fuentes, 2012)
1.2.7.- Características del Contrato Individual del Trabajo
La doctrina laboral ha determinado características especiales en los contratos
individuales de trabajo:
Principal: “El contrato de trabajo es principal porque no requiere de otro acto
o declaración de voluntad para tener validez jurídica propia en la legislación.”
(Campos Riviera, 1997)
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Consensual: “El contrato de trabajo es consensual en razón de que solo
requiere el simple consentimiento o acuerdo del trabajador y el empleador,
para que se perfeccione y tenga plena validez jurídica.” (Campos Riviera,
1997)
Bilateral: “En el contrato bilateral nacen obligaciones reciprocas entre las
partes que suscriben el contrato de trabajo”. (Campos Riviera, 1997)
Oneroso: “El contrato de trabajo es eminentemente oneroso, por cuanto las
partes que lo forman buscan cada una beneficiarse de él.” (Campos Riviera,
1997)
Conmutativo: “Es oneroso conmutativo por cuanto cada parte se obliga a dar
una cosa equivalente a la de la otra parte, una actividad por un pago
equitativo” (Vasquez Lopéz, 2010)
Nominado: “El contrato de trabajo tiene nombre especifico y objeto
determinado que es la realización de un servicio, el trabajo a cambio de una
remuneración. (Campos Riviera, 1997)
Solemne: El contrato de trabajo al celebrarse debe cumplir requisitos de
acuerdo con el Derecho Laboral ecuatoriano.” (Campos Riviera, 1997)
1.2.8.- Clasificación del contrato
Podemos darnos cuenta que a través de los años han venido existiendo diferentes
campos laborales en las que se desempeña el hombre es debido a esto, que el
mismo se ha visto sujeto a realizar una clasificación de los contratos de trabajo.
La clasificación de los contratos por la gran cantidad de ellos que existe se hizo
tomando en cuenta los caracteres similares de dichos contratos para agruparlos y
asignarles ciertas reglas e instituciones comunes.
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El Código del Trabajo ecuatoriano señala cual es la clasificación que se le ha dado
en el ecuador a los contratos de trabajo, “Art. 11.- Clasificación.- El contrato de
trabajo puede ser:
a) Expreso o tácito, y el primero, escrito o verbal;
b) A sueldo, a jornal, en participación y mixto;
c) Por tiempo fijo, por tiempo indefinido, de temporada, eventual y ocasional;
d) A prueba;
e) Por obra cierta, por tarea y a destajo;
f) Por enganche;
g) Individual, de grupo o por equipo. (Código del Trabajo Ecuatoriano, 2013)
Contratos expreso y tácito.- El contrato es expreso cuando el empleador y el
trabajador acuerden las condiciones, sea de palabra o reduciéndolas a escrito. A
falta de estipulación expresa, se considera tácita toda relación de trabajo entre
empleador y trabajador. (Código del Trabajo Ecuatoriano, 2013).
Contrato escrito.- El contrato escrito puede celebrarse por instrumento público o
por instrumento privado. Constará en un libro especial y se conferirá copia, en
cualquier tiempo, a la persona que lo solicitare. (Código del Trabajo Ecuatoriano,
2013)
Contrato a sueldo, a jornal en participación y mixto.- En los contratos a sueldo y
a jornal la remuneración se pacta tomando como base, cierta unidad de tiempo.
Contrato en participación es aquel en el que el trabajador tiene parte en las
utilidades de los negocios del empleador, como remuneración de su trabajo. La
remuneración es mixta cuando, además del sueldo o salario fijo, el trabajador
participa en el producto del negocio del empleador, en concepto de retribución por
su trabajo. (Código del Trabajo Ecuatoriano, 2013)
Contratos por tiempo fijo, indefinido.-Establece un año como tiempo mínimo de
duración, de todo contrato por tiempo fijo o por tiempo indefinido, que celebren los
trabajadores con empresas o empleadores en general, cuando la actividad o labor
sea de naturaleza estable o permanente, sin que por esta circunstancia los contratos
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por tiempo indefinido se transformen en contratos a plazo, debiendo considerarse a
tales trabajadores para los efectos de esta Ley como estables o permanentes.
(Código del Trabajo Ecuatoriano, 2013)
Contratos eventuales, ocasionales, de temporada.- Son contratos eventuales
aquellos que se realizan para satisfacer exigencias circunstanciales del empleador,
tales como reemplazo de personal que se encuentra ausente por vacaciones,
licencia, enfermedad, maternidad y situaciones similares; en cuyo caso, en el
contrato deberá puntualizarse las exigencias circunstanciales que motivan la
contratación, el nombre o nombres de los reemplazados y el plazo de duración de la
misma (Código del Trabajo Ecuatoriano, 2013)
Son contratos ocasionales, aquellos cuyo objeto es la atención de necesidades
emergentes o extraordinarias, no vinculadas con la actividad habitual del empleador,
y cuya duración no excederá de treinta días en un año. (Código del Trabajo
Ecuatoriano, 2013)
Son contratos de temporada aquellos que en razón de la costumbre o de la
contratación colectiva, se han venido celebrando entre una empresa o empleador y
un trabajador o grupo de trabajadores, para que realicen trabajos cíclicos o
periódicos, en razón de la naturaleza discontinua de sus labores, gozando estos
contratos de estabilidad, entendida, como el derecho de los trabajadores a ser
llamados a prestar sus servicios en cada temporada que se requieran. (Código del
Trabajo Ecuatoriano, 2013)
Contrato a prueba.- En todo contrato de aquellos a los que se refiere el inciso
primero del artículo anterior, cuando se celebre por primera vez, podrá señalarse un
tiempo de prueba, de duración máxima de noventa días. Vencido este plazo,
automáticamente se entenderá que continúa en vigencia por el tiempo que faltare
para completar el año. Tal contrato no podrá celebrarse sino una sola vez entre las
mismas partes. (Código del Trabajo Ecuatoriano, 2013)
Contratos por obra cierta, por tarea y a destajo.- El contrato es por obra cierta,
cuando el trabajador toma a su cargo la ejecución de una labor determinada por una
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remuneración que comprende la totalidad de la misma, sin tomar en consideración el
tiempo que se invierta en ejecutarla. (Código del Trabajo Ecuatoriano, 2013)
En el contrato por tarea, el trabajador se compromete a ejecutar una determinada
cantidad de obra o trabajo en la jornada o en un período de tiempo previamente
establecido. Se entiende concluida la jornada o período de tiempo, por el hecho de
cumplirse la tarea. (Código del Trabajo Ecuatoriano, 2013)
En el contrato a destajo, el trabajo se realiza por piezas, trozos, medidas de
superficie y, en general, por unidades de obra, y la remuneración se pacta para cada
una de ellas, sin tomar en cuenta el tiempo invertido en la labor. (Código del
Trabajo Ecuatoriano, 2013)
Contratos por enganche.-En los casos en que fueren contratados trabajadores,
individual o colectivamente por enganche, para prestar servicios fuera del país, los
contratos deberán forzosamente celebrarse por escrito. (Código del Trabajo
Ecuatoriano, 2013)
Cuando el enganche se haga para prestar servicios dentro del país en lugar diverso
de la residencia habitual de los trabajadores o en diferente provincia, el contrato
debe constar por escrito y en él se estipulará que los gastos de ida y de regreso
serán de cargo del empleador; tales contratos llevarán la aprobación del funcionario
de trabajo del lugar donde se realice el enganche. (Código del Trabajo
Ecuatoriano, 2013)
Contrato individual.- Contrato individual de trabajo es el convenio en virtud del cual
una persona se compromete para con otra u otras a prestar sus servicios lícitos y
personales, bajo su dependencia, por una remuneración fijada por el convenio, la
ley, el contrato colectivo o la costumbre. (Código del Trabajo Ecuatoriano, 2013)
Trabajo de grupo.- Si el empleador diere trabajo en común a un grupo de
trabajadores conservará, respecto de cada uno de ellos, sus derechos y deberes de
empleador. (Código del Trabajo Ecuatoriano, 2013)
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Contrato de equipo.- Si un equipo de trabajadores, organizado jurídicamente o no,
celebrare contrato de trabajo con uno o más empleadores, no habrá distinción de
derechos y obligaciones entre los componentes del equipo; y el empleador o
empleadores, como tales, no tendrán respecto de cada uno de ellos deberes ni
derechos, sino frente al grupo. (Código del Trabajo Ecuatoriano, 2013)
Estos son los contratos que más se utilizan o más nombrados son pero también
encontramos los siguientes contratos:
Los de aprendizaje.-Contrato de aprendizaje es aquel en virtud del cual una
persona se compromete a prestar a otra por tiempo determinado el que no podrá
exceder de un año, sus servicios personales percibiendo, a cambio, la enseñanza de
un arte, oficio, o cualquier forma de trabajo manual y el salario convenido. El
contrato de aprendizaje de los adolescentes, no durará más de dos años en el caso
del trabajo artesanal y, seis meses en el trabajo industrial u otro tipo de trabajo.
(Código del Trabajo Ecuatoriano, 2013)
En ningún caso la remuneración del adolescente aprendiz será inferior al 80% de la
remuneración que corresponde al adulto para este tipo de trabajo arte u oficio.
(Código del Trabajo Ecuatoriano, 2013)
Los celebrados entre los artesanos y sus operarios.- Los artesanos calificados
por la Junta Nacional de Defensa del Artesano no están sujetos a las obligaciones
impuestas a los empleadores por este Código. (Código del Trabajo Ecuatoriano,
2013)
Sin embargo, los artesanos jefes de taller están sometidos, con respecto a sus
operarios, a las disposiciones sobre sueldos, salarios básicos y remuneraciones
básicas mínimas unificadas e indemnizaciones legales por despido intempestivo.
Los operarios gozarán también de vacaciones y rige para ellos la jornada máxima de
trabajo, de conformidad con lo dispuesto en este Código. (Código del Trabajo
Ecuatoriano, 2013)
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Estos tipos de contratos son los que reconoce nuestra legislación ecuatoriana para
ser más precisos se encuentran establecidos dentro del Código del Trabajo, al
visualizar cada uno de los diferentes contratos que tenemos en Ecuador ahora nos
enfocaremos en el contrato de obra cierta.
1.2.9.- Definición de contrato de obra cierta
Antes de tomar en cuenta las diferentes conceptualizaciones del Contrato de Obra
Cierta, debemos dar referencia a que este contrato también es conocido o llamado
en otros países y legislaciones como contrato por faena.
Este tipo de contrato tiene como función la realización de obras o servicios con
autonomía respecto a la empresa. La duración no está determinada, sino que está
limitada a la duración de la obra.
En este sentido es la existencia de la obra o trabajo a realizar por parte del
empleador, la que determina la vigencia de un contrato de esta naturaleza. Se puede
concluir claramente que el legislador ha querido favorecer de esa forma al
empleador que presta el servicio de que se trata adecuadamente y concluido el cual.
Dentro de la legislación chilena podemos encontrar la siguiente definición: “Contrato
por obra o faena es aquella convención en virtud de la cual el trabajador se obliga
con el respectivo empleador a ejecutar una obra material o intelectual específica y
determinada, cuya vigencia se encuentra circunscrita o limitada a la duración de
aquella. De esta forma, constituyen contratos por obra o faena transitoria, aquellos
que se celebran para la ejecución de una obra o trabajo que por su naturaleza
intrínseca tiene el carácter de momentánea o temporal, circunstancia ésta que
deberá ser determinada en cada caso particular.” (Direccion del Trabajo, 2013)
La condición de transitoriedad aludida debe entenderse referida a la duración de la
obra precisa a realizar, la que, por esencia, debe ser momentánea o temporal, y no
así a la duración del contrato celebrado con el trabajador.
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Aquí se recalca la especificación de la obra, la misma que se la puede realizar de
forma material o de forma intelectual, pero cada una deber especificada y
determinada correctamente, pero al momento en que se termina la obra el contrato
automáticamente se da por terminado debido a que se realiza un determinado
trabajo que no llevara más tiempo que del necesario para terminarlo por lo que es de
carácter transitorio.
En la legislación venezolana en Artículo 1.630 del Código Civil Venezolano Vigente
establece lo siguiente: “El contrato de obras es aquel mediante el cual una parte se
compromete a ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un
precio que la otra se obliga a satisfacerle. El contrato de obra, es aquel mediante el
cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo, por si solo o bajo su
dirección, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacerle.” (Código Civil
Venezolano, 1982)
Mientras que la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y trabajadoras de
Venezuela lo estipula así: “Artículo 63. El contrato para una obra determinada
deberá expresar con toda precisión la obra a ejecutarse por el trabajador o
trabajadora. El contrato durará por todo el tiempo requerido para la ejecución de la
obra y terminará con la conclusión de la misma. Se considerará que la obra ha
concluido cuando ha finalizado la parte que corresponde al trabajador o trabajadora
dentro de la totalidad proyectada por el patrono o la patrona. Si dentro de los tres
meses siguientes a la terminación de un contrato de trabajo para una obra
determinada, las partes celebran un nuevo contrato para la ejecución de otra obra,
se entenderá que han querido obligarse, desde el inicio de la relación, por tiempo
indeterminado. En la industria de la construcción, la naturaleza de los contratos para
una obra determinada no se desvirtúa, sea cual fuere el número sucesivo de ellos.
(Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras-Venezolana,
2012)
Sin embargo la Legislación Paraguaya estituye al contrato de obra cierta o servicios
determinados en el “articulo 49.-……El contrato para obra o servicios determinados
durará hasta la total ejecución de la una o hasta la total prestación de los otros.”
“Artículo 50.-……. para obra determinada tienen carácter de excepción, y solo
43
pueden celebrarse en los casos en que así lo exija la naturaleza accidental o
temporal de servicios que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar. “
(Código de Trabajo-Paraguayo, 1993)
Dentro de este articulados que hemos citado podemos observar que el contrato de
obra cierta o servicios determinados no se encuentra determinado con profundidad
determinando como debe realizarse este tipo de contratos, pese a eso concuerda
con lo determinado en nuestra legislación ecuatoriana que el mismo dura el total del
tiempo empleado en la obra.
A más de las investigaciones realizadas en otras legislaciones pudimos ver que en
España se encuentra regulado dentro del Código Civil, aquí a este tipo de contrato
se lo denomina también como contrato de ejecución de obra, contrato de empresa
y arrendamiento de obra. A continuación veremos la forma en que se encuentra
regulado dentro del mismo:
“Artículo 1588.-Puede contratarse la ejecución de una obra conviniendo en que el
que la ejecute ponga solamente su trabajo o su industria, o que también suministre
el material.”
“Artículo 1589.-Si el que contrató la obra se obligó a poner el material, debe sufrir la
pérdida en el caso de destruirse la obra antes de ser entregada, salvo si hubiese
habido morosidad en recibirla.”
“Artículo 1590.-El que se ha obligado a poner sólo su trabajo o industria, no puede
reclamar ningún estipendio si se destruye la obra antes de haber sido entregada, a
no ser que haya habido morosidad para recibirla, o que la destrucción haya
provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido
oportunamente esta circunstancia al dueño.”
“Artículo 1591.-El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la
construcción, responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de
diez años, contados desde que concluyó la construcción; igual responsabilidad, y por
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el mismo tiempo, tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del
suelo o de la dirección.”
Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la acción de
indemnización durará quince años.
“Artículo 1592.-El que se obliga a hacer una obra por piezas o por medida, puede
exigir del dueño que la reciba por partes y que la pague en proporción. Se presume
aprobada y recibida la parte satisfecha.”
“Artículo 1593.-El arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la
construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el
propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado
el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún
cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su
autorización el propietario.
“Artículo 1594.-El dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de
la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos,
trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella.”
“Artículo 1595.-Cuando se ha encargado cierta obra a una persona por razón de
sus cualidades personales, el contrato se rescinde por la muerte de esta persona.
En este caso el propietario debe abonar a los herederos del constructor, a
proporción del precio convenido, el valor de la parte de obra ejecutada y de los
materiales preparados, siempre que de estos materiales reporte algún beneficio.
Lo mismo se entenderá si el que contrató la obra no puede acabarla por alguna
causa independiente de su voluntad.”
“Artículo 1596.-El contratista es responsable del trabajo ejecutado por las personas
que ocupare en la obra.”
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“Artículo 1597.-Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada
alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la
cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación.”
“Artículo 1598.-Cuando se conviniere que la obra se ha de hacer a satisfacción del
propietario, se entiende reservada la aprobación, a falta de conformidad, al juicio
pericial correspondiente. Si la persona que ha de aprobar la obra es un tercero, se
estará a lo que éste decida.”
“Artículo 1599.-Si no hubiere pacto o costumbre en contrario, el precio de la obra
deberá pagarse al hacerse la entrega.”
“Artículo 1600.-El que ha ejecutado una obra en cosa mueble tiene el derecho de
retenerla en prenda hasta que se le pague.” (Código Civil Español, 1989)
Claramente se puede observar que se habla directamente de un contratista así
como de un arquitecto el mismo que dirigirá la obra también realza mayor
importancia plasmándolo en más de un articulado exponiendo la forma de pago y
hasta de una indemnización en caso de que el dueño desista de la obra cuando esta
haya empezado.
Dentro de las legislaciones españolas encontramos la Ley de Ordenación de la
Edificación (LOE) “la misma que aunque no regula el contrato de ejecución de obra,
establece una regulación general y unitaria de determinados aspectos esenciales del
proceso de la edificación que inciden directamente en el contrato de obra; de otra
manera también tenemos el Código de la Edificación (CTE), mismo que concreta las
exigencias básicas de la prestación del contrato de obra y desarrolla la LOE en
cuanto a los deberes delos agentes de la edificación y el contenido de los
proyectos.” (El Contrato de Obra en el Código Civil y en la Ley 38/1999 de
Ordenación de la Edificación)
Un punto importante que debemos dejar claro es que el contrato de obra en España
hace una referencia más directa a la construcción de edificios dejando un poco más
claro para que tipos de trabajo se realiza más este tipo de contrato, por tal forma no
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solo lo establece en el Código Civil sino que en Código de la Edificación (CTE) y Ley
de Ordenación de la Edificación (LOE).
Nuestro Código del Trabajo no habla de este contrato en el artículo 16 inciso
primero: “El contrato es por obra cierta, cuando el trabajador toma a su cargo la
ejecución de una labor determinada por una remuneración que comprende la
totalidad de la misma, sin tomar en consideración el tiempo que se invierta en
ejecutarla.” (Código del Trabajo Ecuatoriano, 2013)
De acuerdo a esta definición legal, se puede entender que el contrato de obras es
aquel mediante el cual una persona se obliga a ejecutar un determinado trabajo de
orden cualquiera, con vistas a un resultado final y en razón de una contraprestación
o precio, que la otra se obliga a satisfacerle.
Es decir en el contrato de obra cierta el trabajador se compromete a realizar una
obra parcial o total por un precio para entregarla en un tiempo determinado entre las
partes. Por ejemplo, cuando un albañil se compromete a construir un cerramiento de
una bodega para guardad productor, por una cantidad de dinero determinada.
Pero a más del Código del Trabajo en Ecuador podemos encontrar La ley de
competitividad y productividad laboral define al contrato de obra cierta de la
siguiente manera: “Artículo 63º.- Los contratos para obra determinada o servicio
específico, son aquéllos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto
previamente establecido y de duración determinada. Su duración será la que resulte
necesaria. En este tipo de contratos podrán celebrarse las renovaciones que
resulten necesarias para la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de
la contratación.” (Ley de Competitividad y Productividad Laboral , 2013)
Hay que tomar en cuenta que al igual que en nuestro concepto anterior habla de la
realización de una labor determinada y al culminar esta termina el contrato, pero de
lo que no habla es sobre qué tipos de trabajos son los que deben realizarse bajo
esta modalidad de contrato, por lo que se puede decir que dentro de nuestro Código
laboral existe ese pequeño vacío jurídico, el cual ha generado de una u otra forma
cierto tipo de contradicciones en la relación del empleador y trabajado.
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Sin embargo, la realidad es que en la actualidad estos contratos por Obra o Faena
son cada día más utilizados y están ocupando un amplio terreno dentro del campo
laboral, por lo que ha sido necesario desde el punto de vista de la gestión
registrarlos, para que de esta manera se le dé el valor necesario a este tipo de
trabajos.
Una diferencia importante de estos contratos con los contratos a Plazo Fijo es la
ausencia de fecha de término expresa en el contrato. No se sabe a priori la fecha de
finalización, ya que será cuando se concluya la faena objeto del contrato.
1.3.- Conclusiones parciales del capitulo
En relación a los hechos históricos sobre el tema de estudio podemos
observar que el trabajo se ha presentado desde la existencia del hombre
sobre la faz de la tierra y que su gran desarrollo en la sociedad ha hecho que
el mismo se valla regulando convirtiéndose en Derecho del Trabajo, de la
misma manera encontramos los diferentes tipos de contratos que se han
desarrollado dentro de la sociedad ecuatoriana debido a las distintas
actividades en las que se desenvuelven los ciudadanos.
Hemos tomado en cuenta las diferentes opiniones de los tratadistas, así
como también hemos recurrido a legislaciones de otras países los mismo que
nos han ayudado a tener una idea clara de la gran evolución que ha tenido el
trabajo dentro del derecho.
Así mismo se pudo observar que dentro de nuestra legislación laboral existe
un pequeño vacío acerca del Contrato de Obra Cierta el mismo que como se
pudo ver en otras legislaciones tiene un poco más de concertación acerca de
la realización del mismo no con la precisión que deseamos pero gracias a eso
podemos tener una idea más clara de lo que deseamos para la nuestra.
48
CAPITULO II
2.- MARCO TEORICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
Mediante el desarrollo de este Capítulo, se establece y utiliza la metodología y sus
instrumentos más adecuados para el desarrollo del presente trabajo Investigativo de
Tesis.
2.1.- Características del problema seleccionado para la investigación
El legislador ecuatoriano para poder legislar ha tomado en cuenta legislaciones de
otros países, pero las mismas han servido de guía ya que de acuerdo a la evolución
que ha tenido nuestro país, estás van cambiando y se van aplicando es así que de
acuerdo a las necesidades presentadas por la sociedad se van creando normativas
y se las van aplicando de manera correcta.
De acuerdo a las necesidades que presentan la sociedad y el desarrollo del trabajo
en ella es necesario que de acuerdo a cada trabajo que se presenta se estipule un
contrato en base al desarrollo de este y que reúna requisitos que sean importantes
tanto para el empleador como para el trabajador al momento de desempeñarlo.
En este caso veremos acerca del contrato y sus diferentes formas de contratos, en
especial uno que es el Contrato de trabajo de Obra Cierta el mismo que presenta
vacíos jurídicos dentro de sí.
En nuestra provincia por ser un centro de comercio activo tiene gran acogida por
turistas, comerciantes y así mismo empresas las mismas que ponen sedes a
disposición de los santodomingueños debido a la gran demanda de comercio que
existe aquí.
Debido a todas estas circunstancias de nuestra ciudad, se puede decir que existe
muchos puestos de trabajos, como la realización de obras para mejorar la apariencia
49
de nuestra ciudad colorada, por lo que la mayor parte de los empleadores tratan de
realizar los Contratos de Trabajo por Obra Cierta, ya que constantemente se
remodela la ciudad y se hacen arreglos , pero el problema consiste en que no se
sabe exactamente para que tipos de trabajos se puede aplicar este contrato, así
como tampoco se conoce que requisitos tiene el mismo para que se dé, por lo que
muchos trabajadores no están seguros de que este contrato sea el adecuado para
su trabajo, no sabe si está siendo bien remunerado, así como también desconoce si
se está respetando todos sus derechos.
En nuestra ciudad colorada podemos ver que la mayor parte de personas que
realizan este trabajo son los albañiles, mismos que por la inestabilidad del Contrato
de Trabajo de Obra Cierta, tiene un poco más de dificultad para realizar desempeñar
su trabajo, en Santo Domingo, podemos encontrar a la mayor parte de ellos en el
Parque Central de la ciudad los cuales pasan días parados ahí en la espera de que
alguna empresa constructora los contraten, muchos de ellos comentan que son
contratados por la misma persona por más de una vez y bajo el mismo tipo de
contrato. De esta manera se puede palpar de manera directa con los afectados y
50
tratar de esta manera buscarle solución al problema que tenemos presente en
nuestra sociedad.
El vacío jurídico y las inconsistencias presentadas en el Artículo 16 inciso primero
del Código del Trabajo, no reconoce todos los derechos sobre el trabajador y más
bien está siendo beneficiado el empleador, debido a que no se encuentra
específicamente reglamentado el Contrato de Trabajo de Obra Cierta.
Es importante recalcar que el presente Proyecto se encuentra en la Seguridad
Industrial y Relaciones Laborales así como también se ampara en la Constitución de
la Republica y como se viene reiterando las Leyes Laborales más protegen al
trabajador cuando expresa: “Garantizamos la estabilidad, protección, promoción y
dignificación de las y los trabajadores, sin excepciones, para consolidar sus
derechos sociales y económicos como fundamento de nuestra sociedad”.
(SENPLADES, 2009)
Estas inconsistencias presentadas son motivos por los cuales se presenta la reforma
del Artículo 16 inciso primero del Código del Trabajo de esta manera este contrato
presentara requisitos y disposiciones aplicables a todo contrato individual de trabajo,
y especialmente una determinación de la naturaleza de los servicios que cumpla el
trabajador.
2.2.- Metodología de la investigación
Es importante hacer constar la metodología que se ha utilizado en el presente
Trabajo de Investigación, la misma que se presenta a continuación:
2.2.1.- Modalidad de la investigación:
La modalidad a emplear en la investigación es cuali-cuantitativa, pues las ideas que
se expresan en el contenido del trabajo investigativo son interpretadas para permitir
una visión de conjunto y establecer calificaciones y comparaciones a partir del
51
contenido obtenido, además las modalidades influyen en la manera de interpretar y
explorar el objeto.
Es un estudio cuali-cualitativo según Hurtado y Toro manifiesta que “la investigación
Cualitativa tiene una concepción lineal, es decir que haya claridad entre los
elementos que conforman el problema, que tenga definición, limitarlos y saber con
exactitud donde se inicia el problema, también le es importante saber qué tipo de
incidencia existe entre sus elementos”.(Hurtado, 1998)
La investigación cualitativa se basa en la toma de muestras pequeñas, esto es la
observación de grupos de población reducidos, como salas de clases, trabajadores,
funcionarios judiciales, etc.; para así poder con exactitud definir donde se inicia el
problema.
Por cuanto permitió que se identificara la naturaleza profunda de las realidades, su
sistema de relaciones, su estructura dinámica y situacionales lo que ayudó a
desarrollar un razonamiento mixto, que integran datos de diferentes estados de
indagación.
Modalidad cualitativa.- Inicialmente, se describió y desarrollo la fase
cualitativa de la investigación, con el objeto de conocer cuanta demanda tiene
el Contrato de Trabajo de Obra Cierta así como las falencias que presenta, y
describir las características socio-demográficas y laborales que este presenta.
Modalidad cuantitativa.-La fase cuantitativa de la investigación correspondió
al diseño de la investigación, más el trabajo investigativo es también
cuantitativo desde el momento en que se aplican encuestas para obtener el
criterio de personas que conocen acerca del tema y así poder llegar al
análisis y posterior conclusión, ya que se pudo evidenciar que un determinado
grupo de personas están siendo afectadas por el problema en estudio.
52
2.2.2.- Tipos de Investigación
En el presente trabajo investigativo se utilizaron tres tipos de investigación y cada
cual responde a una necesidad específica del diseño, así fue necesario recurrir a la
investigación bibliográfica de campo y descriptiva.
Investigación Bibliográfica.- Al respecto Leiva Zea manifiesta que: “la
investigación bibliográfica consiste en la recopilación de la información de
diferentes textos físicos, tales como libros, códigos, leyes, gacetas judiciales,
registros oficiales y otros documentos”. (Leiva Zea J. F., 2007)
Esta investigación se utilizó en el presente Trabajo Investigativo para recoger
información de los textos y páginas web que fueron necesarios para sustentar
las variables de investigación derivadas del tema, motivo del presente trabajo.
Investigación de Campo.- Según Leiva Zea “Es la que se realiza en lugares
indeterminados, donde se encuentran los sujetos o el objeto de la
investigación”. (Leiva Zea J. F., 2007)
En el presente trabajo se recurrió a este tipo de investigación por cuanto se
tuvo que acudir al lugar donde se presentaba la problemática en estudio,
como son las Unidades de lo Civil, Mercantil y Laboral, Inspectoría de
Trabajo, Instituciones Públicas y Privadas, Abogados en libre ejercicio,
empleadores y trabajadores, manteniendo un dialogo informal, con los
trabajadores que de alguna manera ha realizado trabajos bajo la
dependencia del Contrato de Trabajo de Obra Cierta.
Investigación Descriptiva.- Comprende “La descripción, registro, análisis e
interpretación de la naturaleza actual, y la composición o procesos de los
fenómenos. El enfoque se hace sobre conclusiones dominantes y sobre como
una persona, grupo o cosa se conduce o funciona en el presente”. (Tamayo
M. , 2004)
53
La presente Investigación responde al lineamiento descriptivo por cuanto a
través de ella se procedió a relacionar los diferentes casos y características
de trabajo en las diferentes Instituciones, a efecto de analizar en el contexto
de la realidad laboral.
2.2.3.-Métodos de investigación
Los métodos son el camino, manera o modo de alcanzar un objetivo, es también el
“procedimiento determinado para ordenar las actividades que se desean cumplir”.
(Leiva Zea J. F., 2007).En el trabajo realizado sobre el Contrato de Obra Cierta en
Ecuador, se aplicaron los siguientes métodos de investigación, los mismos que
ayudaron a establecer la problemática de manera particular y generalizada de los
afectados directos.
Método Inductivo.- Según Pardinas, el método inductivo “Es un proceso en
el que a partir del estudio de casos particulares, se obtienen conclusiones o
leyes universales que explican o relacionan los fenómenos estudiados”
(Pardinas F. , 1971)
Dentro de la presente investigación, el método inductivo se utilizó por cuanto
su proceso permitió obtener conclusiones particulares respecto al Contrato de
Obra Cierta en Ecuador.
Método Deductivo.- Conforme lo manifiesta Leiva Zea “presenta conceptos,
principios, definiciones, leyes o normas generales de las cuales se extraen
conclusiones”. (Leiva Zea J. F., 2007)
Partiendo de la doctrina científica, en el presente trabajo se recurrió a este
método por cuanto fue necesario deducir las respuestas obtenidas de las
encuestas. Así mismo se realizó el estudio de varios casos generales en el
Contrato de Obra Cierta en Ecuador, lo cual permitió llegar a conclusiones
particulares.
54
Método Analítico.- Consiste en “Descomponer en partes algo complejo, en
desintegrar un hecho o una idea en sus partes, para mostrarlas, describirlas,
numerarlas y para explicar las cusas de los hechos o fenómenos que
constituyen un todo”. (Leiva Zea J. F., 2007). Este método se utilizó en esta
investigación, para lograr realizar un análisis detallado de la problemática,
como es la insuficiencia de la normativa legal, que considere la Reforma al
Artículo 16 inciso primero del Código del Trabajo a fin de que se puedan
aclarar los vacíos’ jurídicos que presenta el Contrato de Obra Cierta y que de
una u otra forma afecta a los trabajadores.
Método Sintético.- Leiva Zea manifiesta que “El método sintético es un
proceso mediante el cual se reconstruye el todo uniendo sus partes que
estaban separadas, facilitando la compresión cabal del asunto que se estudia
o analiza”. (Leiva Zea J. F., 2007)
En el presente trabajo ha sido importante este método, por cuanto fue de
mucha ayuda con la información obtenida acerca del Contrato de Obra Cierta,
para poder sintetizar todos los datos adquiridos hasta obtener un compendio
muy útil para la finalización efectiva del presente Trabajo Investigativo.
Método Histórico-Lógico.-Este método “Es el que trata de investigar los
acontecimientos, ideas, personas, movimientos e instituciones con un
determinado tiempo y lugar” (Best, 1974). Con este método, se consigue
realizar el estudio cronológico e histórico del Contrato de Obra Cierta en
Ecuador, pero sobre todo la realidad que se vive en nuestra provincia Santo
Domingo.
Método Descriptivo.- “Busca especificar propiedades importantes de
personas, grupos, comunidades o cualquier otro fenómeno que sea sometido
a análisis” (Hernandéz Sampieri & Lucio, 2003)
En la presente investigación se utilizó este método para describir los hechos
respecto al Contrato de Obra Cierta en Ecuador a nivel de la provincia de
Santo Domingo de los Tsáchilas.
55
2.2.4.- Técnicas
Para definir la técnica didáctica tomamos en cuenta lo que manifiesta Blacio “La
técnica es una posible forma de actuar una alternativa viable y racional, un plan que
se concibe y se lleva a cabo” (Blacio, 1998)
Es importante destacar que las técnicas de investigación elementales que se utilizó
en cuanto al presente trabajo de Tesis fueron:
El Fichaje.- Leiva Zea al respecto manifiesta: “El fichaje es una de las
técnicas más útiles en todo trabajo de investigación. Consisten en ir
elaborando sistemáticamente fichas de todos los pasos, datos y resultados de
la investigación”. (Leiva Zea J. F., 2007)
Esta técnica auxiliar de la investigación científica permitió registrar todos los
datos obtenidos en los instrumentos utilizados para el desarrollo de la Tesis.
Observación Directa.-“La observación es una técnica que consiste en
observar atentamente el fenómeno, hecho o caso, tomar información y
registrarla para su posterior análisis. (Leiva Zea J. F., 2007).En el caso de la
presente investigación, se utiliza dicha técnica para observar el lugar en
donde se desarrollen el Contrato de Obra Cierta. ‘
Encuestas.-Según Leiva Zea la encuesta “es una técnica que consiste en
entregar a las personas un cuestionario que debe ser llenado por ellas
libremente y cuya información se requiere la investigación”. (Leiva Zea J. F.,
2007)
A través de esta importante técnica se obtuvo información de empleadores,
trabajadores, así como operadores de la justicia, Abogados en libre ejercicio y
estudiantes de derecho, con la cual se pudo comprobar la problemática
planteada así como también la necesidad de solucionar la misma.
56
Entrevistas.-“La entrevista es una técnica que consiste en un interrogatorio
dirigido a aquellas personas que pueden dar información sobre el asunto
investigado”.(Leiva Zea J. F., 2007). Para el presente trabajo se utilizó la
entrevista no estructurada y fue aplicada a un erudito en la materia de
Derecho Laboral y a través de la información recibida, se obtuvo un
conocimiento amplio sobre la problemática de estudio.
2.3.- Población y muestra de la investigación
Los estratos que se seleccionaron son los siguientes:
COMPOSICIÓN POBLACIÓN
TRABAJADORES 25
OPERADORES DE JUSTICIA 20
ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO 20
ESTUDIANTES DE DERECHO 35
TOTAL 100
57
2.3.1.- Interpretación de los resultados de la encuesta realizada
TABLA No 1
Resultados de las respuestas a la primera variable
PREGUNTA SI NO PORCENTAJE
1.- ¿Conoce usted cuales son los tipos de
contrato que regula el actual Código del
Trabajo?
64% 36% 100%
2.- ¿Sabe usted que es el Contrato de trabajo
de Obra Cierta? 56% 44% 100%
3.- ¿Conoce usted para que tipos de trabajo se
aplica el Contrato de trabajo de Obra Cierta? 38% 62% 100%
4.- ¿Considera usted que el Contrato de trabajo
de Obra Cierta tiene gran demanda por parte de
los empleadores?
28% 72% 100%
5.- ¿Cree usted que el Contrato de trabajo de
Obra Cierta es conveniente para el trabajador? 30% 70% 100%
58
GRAFICO No 1
Resultados de las respuestas a la primera variable
Interpretación:
Pregunta No. 1.- El 64% de los encuestados conocen cuales son los tipos de
contrato que regula el actual Código del Trabajo, mientras que el 36% desconocen
del mismo.
Pregunta No. 2.- El 56% de los encuestados conoces que es el Contrato de Trabajo
de Obra Cierta, pero el 44% no poseen conocimientos acerca de este.
Pregunta No. 3.-El 38% de los encuestados no conocen para qué tipos de trabajo
se aplica el Contrato de Trabajo de Obra Cierta, sin embargo el 62% no conocen.
Conoce ustedcuales son los
tipos de contratoque regula el
actual Código delTrabajo?
Sabe usted quees el Contrato detrabajo de Obra
Cierta?
Conoce ustedpara que tiposde trabajo se
aplica elContrato de
trabajo de ObraCierta?
Considera ustedque el Contrato
de trabajo deObra Cierta tiene
gran demandapor parte de losempleadores?
Cree usted queel Contrato de
trabajo de ObraCierta es
convenientepara el
trabajador?
SI 64% 56% 38% 28% 30%
NO 36% 44% 62% 72% 70%
0%5%
10%15%20%25%30%35%40%45%50%55%60%65%70%75%80%85%90%95%
100%
59
Pregunta No. 4.-El 28% consideran que el Contrato de Trabajo de Obra Cierta no
tiene gran demanda por parte de los empleadores, pero el 72% consideran que este
contrato si la tiene.
Pregunta No. 5.-El 30% no cree que el Contrato de Trabajo de Obra Cierta no sea
conveniente para el trabajado, mientras que el 70% si lo considera conveniente.
TABLA NO 2
Resultados de las respuestas a la segunda variable
PREGUNTA SI NO PORCENTAJE
6.- ¿Considera usted que los trabajadores deben
conocer más acerca del Contrato de trabajo de Obra
Cierta?
78% 22% 100%
7.- ¿Cree usted que el Contrato de trabajo de Obra
Cierta debe establecer en que tipos de trabajo se debe
aplicar?
78% 22% 100%
8.- ¿Cree usted que los vacíos jurídicos existentes en
el Contrato de trabajo de Obra Cierta influyen al
momento de ejecutar el trabajo?
70% 30% 100%
9.- ¿Considera usted que el Contrato de trabajo de
Obra Cierta debe contener los requisitos y
disposiciones aplicables a todo contrato individual de
trabajo, y especialmente una determinación de la
naturaleza de los servicios que cumpla el trabajador?
66% 34% 100%
10.-¿ Cree usted que se debe reformar el artículo 16
inciso primero del Código del Trabajo a fin de que se
aclaren los vacíos jurídicos existentes y que el
Contrato de trabajo de Obra Cierta reúna requisitos
específicos para poder realizarlo?
72% 28% 100%
60
GRAFICO No 2
Resultado de las respuestas a la segunda variable
Interpretación:
Pregunta No. 6.- El 78% considera que los trabajadores deben conocer más acerca
del Contrato de trabajo de Obra Cierta, mientras que el 22% opinan lo contrario.
Pregunta No. 7.- El 78% cree que el Contrato de trabajo de Obra Cierta debe
establecer en que tipos de trabajo se debe aplicar, pero el 22% cree que no.
Pregunta No. 8.- El 70% cree que los vacíos jurídicos existentes en el Contrato de
trabajo de Obra Cierta influyen al momento de ejecutar el trabajo, sin embargo el
30% no lo considera así.
Considerausted que lostrabajadores
deben conocermas acerca del
Contrato deTrabajo de
Obra Cierta?
Cree usted queel Contrato de
Trabajo deObra Cierta
debe estableceren que tipos detrabajo se debe
aplicar?
Cree usted quelos vaciosjuridicos
existentes en elContrato deTrabajo deObra Ciertainfluyen al
momento deejecutar el
trabajo?
Considerausted que elContrato deTrabajo deObra Cierta
debe contenerlos requisitos ydisposicionesaplicables a
todo contratoindividual de
trabajo, yespecialmente
una…
Cree usted quese debe
reformar elartículo 16
inciso primerodel Código del
Trabajo a fin deque se aclaren
los vacíosjurídicos
existentes yque el Contrato
de trabajo deObra Cierta…
SI 78% 78% 70% 66% 72%
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10%15%20%25%30%35%40%45%50%55%60%65%70%75%80%85%90%95%
100%
Títu
lo d
el e
je
61
Pregunta No. 9.- El 66% considera que el Contrato de Trabajo de Obra Cierta debe
contener los requisitos y disposiciones aplicables a todo contrato individual de
trabajo, y especialmente una determinación de la naturaleza de los servicios que
cumpla el trabajador, el 34% no lo opina lo mismo.
Pregunta No. 10.- El 72% cree que se debe reformar el artículo 16 inciso primero
del Código del Trabajo a fin de que se aclaren los vacíos jurídicos existentes y que el
Contrato de Trabajo de Obra Cierta reúna requisitos específicos para poder
realizarlo, el 28% no cree que se lo deba reformar.
2.3.2.- Interpretación de la entrevista realizada
Se realiza la entrevista al Dr. Franklin Lapo, Ex Inspector del Trabajo, quien con
toda su predisposición, imparte sus conocimientos y experiencia laboral adquirida
durante muchos años y a lo largo de su profesión, respondiendo a la entrevista
detallada a continuación:
Pregunta Uno.- ¿De acuerdo a su experiencia como conocedor de la materia
laboral, cuál es su concepción jurídica respecto al Contrato de Obra Cierta en el
Ecuador?
Respuesta: La concepción jurídica sobre un contrato de obra cierta en el ecuador
es de que si bien el legislador en el código de trabajo ha hecho constar de que el
contrato por obra cierta debe ejecutar se por una sola cosa u obra y su culminación
se dará en el momento de que la entrega dicho de esta manera termina o da por
concluido el contrato por obra cierta y que dentro de ello no existe dependencia
laboral para un contrato dando por concluido este contrato por obra cierta, entonces
la concepción jurídica es de que no existe estabilidad laboral, no existe relación de
dependencia siendo su conclusión al momento de la entrega y el pago de la misma.
Pregunta Dos.- ¿Cuáles cree usted que son los principales problemas que presenta
el Contrato de Obra Cierta en el Ecuador?
62
Respuesta: La falta de estabilidad laboral y que no existe relación de dependencia y
por tal razón tampoco puede reclamar el trabajador derechos laborales.
Pregunta Tres.- ¿Qué características considera usted que debe presentar el
Contrato de Obra Cierta en Ecuador?
Respuesta: Bueno las características como todo tipo de contrato debe tener sus
cláusulas determinantes y la contratación por obra cierta debe tener un derecho a
exigir una indemnización en el supuesto incumplimiento de cualquiera de las partes
especialmente si el dueño de la obra no la cumple debe existir la sanción por no dar
por cumplida esa obra y darla por terminada quizás antes de la ejecución o de
negar la terminación de ella es decir debe existir una indemnización por
incumpliendo de cualquiera de las partes en la ejecución de la misma.
Pregunta Cuatro.- ¿Cree usted que es necesario una reforma del Artículo 16
inciso primero del Código del Trabajo a fin de identificar con precisión y claridad la
obra o servicio que constituya su objeto; así como la determinación especifica del
tipo de trabajo, labor o cargo que cesa conforme a su naturaleza y para el cual se
contrata al trabajador?
Respuesta: Efectivamente es muy importante que exista una reforma al artículo 16
inciso primero del Código del Trabajo en cuanto al contrato por obra cierta por
cuanto muchas personas se valen del nombre de este tipo de contrato por obra para
hacer laborar a muchas personas sin relación de dependencia y sin beneficios
laborales, entonces está perfecto de que se dé una reforma para identificar el tipo de
contrato por obra cierta que no es más que el que ejecuta una obra en un tiempo
determinado sin considerar la especificación del tiempo que lo va a realizar, sino
bastaría con la ejecución de el mismo y nada más estaríamos dentro de un contrato
de una obra cierta pero en el momento en que el dueño dela obra no se sustente a
este tipo de contrato y quiera valerse más bien de el para realizar para diferentes
tipos de contratos o muchos contratos por obra cierta entonces el Código del
Trabajo debe tener esa reforma para que en el evento en que se viole esta
normativa y se pretenda hacer trabajar a una persona con varios tipos o contratos a
obra cierta se lo entienda ya a este contrato por obra cierta sino por un contrato a
63
tiempo indefinido, porque el espíritu de ley es de que si usted no tiene un contrato
por escrito también selo tomara por verbal, y cuando se realiza multiplicidad de
contratos de obras cierra con un mismo contratante debe considerárselo como un
contrato a tiempo indefinido con los beneficios que la ley laboral le otorga a cada
trabajador.
Pregunta Cinco.- ¿Durante el tiempo que usted lleva ejerciendo su profesión, ha
conocido de algún caso en el que se vea afectado el trabajador o no se sienta
satisfecho con respecto al Contrato de Obra Cierta?
Respuesta: Si hay muchos casos en los cuales especialmente en construcciones se
contrata a personal para que ejecute tal o cual obra en una edificación así mismo se
le otorga una obra en otra edificación con un mismo empleador y permanentemente
se mantiene laborando más 3 o 4 años supuestamente con contratos a obra cierta
lo que en derecho debió habérsele otorgado una estabilidad laboral con contrato a
tiempo indefinido esa es la diferencia.
Pregunta Seis.- ¿Considera usted que el Contrato de Obra Cierta debería presentar
aptitudes y prohibiciones para contratar bajo este régimen?
Respuesta: Correcto debe tener las especificaciones para que se sustente que
normas encajan al tipo de contrato de obra cierta y si no tiene esas normas o esos
requisitos entonces estaríamos no dentro de un contrato de obra cierta sino en otro
tipo de contrato de acuerdo a lo que sea contratado o al espíritu de la contratación,
es decir si no cumple los requisitos que debe tener un contrato por obra cierta ya no
estaríamos dentro de un contrato por obra cierta, sino que hay que darle el
calificativo de acuerdo a la magnitud del tipo de trabajo que está ejecutando háblese
si estamos hablando de elaborar diferentes tipos de contratos por obra cierta con un
mismo empleador en varios años entonces ya no estamos cumpliendo con los
requisitos que dice el contrato por obra cierta sino se están expandiendo o
multiplicando las obras y con ello los requisitos han quedado aun lado del de obra
cierta y tenemos que ya ubicarlo en un tipo de contrato como le dije a tiempo
indefinido y si ha sido continuo vendrán a lo mejor los derechos laborales como la
décima tercera y decima cuarta remuneración y si de una manera imprevista le
64
suspenden este trabaja a consecuencia de que es por obra y que no hay estabilidad
devendría la indemnización por despido intempestivo en el caso de que hubiera
multiplicidad de contratos por obra entonces ya no se cumplirían los requisitos del
contrato por obra cierta sino que estaríamos en otro campo de otro tipo de contrato.
2.4.- Propuesta de la investigación.
Mi propuesta está enfocada en un Proyecto de Ley la cual consiste en la reforma del
Artículo 16 inciso primero del Código del Trabajo, el cual se refiere al Contrato de
Trabajo de Obra Cierta, a fin de que este contenga requisitos y disposiciones
aplicables a todo contrato individual de trabajo, y especialmente una determinación
de la naturaleza de los servicios que cumpla el trabajador en este tipo de contrato,
con lo que se lograría aclara algunos vacíos jurídicos existentes dentro del mismo
garantizando de esta manera los derechos del trabajador.
Tomando en cuenta que el Artículo 16 inciso primero del Código del Trabajo, no hay
requisitos establecidos, ni se encuentran expresamente reglamentados, sin embargo
su existencia se encuentra reconocida en sus normas las cuales presentan ciertos
vacíos jurídicos, la propuesta de este trabajo investigativo pretende tipificar una
normativa que dé solución a esta problemática que se presenta al realizar este tipo
de contratación.
Nuestra legislación laboral contempla distintas formas de contratar a un trabajador,
como por ejemplo por un plazo fijo y determinado, por un plazo indefinido, o por un
plazo de carácter indeterminado, entre otras.
La modalidad de contratación que se elija tendrá una incidencia directa en el modo y
costo de la terminación de la relación laboral. Así, tanto el contrato de trabajo
pactado "a plazo fijo", como el pactado "por obra cierta" terminan de pleno derecho
al momento del vencimiento del plazo, o de la obra, en su caso. Por el contrario el
contrato de trabajo pactado con carácter de indefinido sólo terminará cuando alguna
de las partes invoque alguna de las causales previstas en la ley para este efecto.
65
Pero no sólo tiene una directa incidencia en la terminación del trabajo, y en los
derechos y obligaciones individuales de los trabajadores, sino que también alcanza
una dimensión colectiva al delimitar las posibilidades de negociar colectivamente o
del alcance en el tiempo de algún ente colectivo que se constituya bajo esta figura
contractual.
Los contratos por obra cierta no se encuentran expresamente reglamentados en el
Código del Trabajo, sin embargo su existencia se encuentra reconocida en sus
normas. La contenida en el artículo 16 inciso primero al señalar que el contrato de
trabajo termina por “conclusión del trabajo”.
El contrato por obra cierta debe contener los requisitos y disposiciones aplicables a
todo contrato individual de trabajo, y especialmente una determinación de la
naturaleza de los servicios que cumpla a lo menos con determinados requisitos.
Estos requisitos pueden ser trascendentes en el éxito o fracaso de una obra cierta
ya que en el evento de que no se tengan consideradas todas las consecuencias
jurídicas que un errado tratamiento jurídico tiene en esta materia, se podrían generar
negativas consecuencias para el empleador en especial respecto de los costos de la
respectiva obra en que ha participado.
La contratación de trabajadores bajo esta modalidad, presenta una serie de ventajas
para el empleador especialmente en materia de indemnizaciones. En efecto,
terminada una relación laboral por esta causa, el empleador no se encontrará
obligado a pagar indemnización sustitutiva de aviso previo, como tampoco
indemnización legal por años de servicio en caso que sea procedente. Bastará al
efecto, enviar una comunicación escrita al trabajador, con copia a la Dirección del
Trabajo, del cese de sus funciones por la conclusión de la obra para que fuera
contratado.
Con lo expuesto se busca aclarar los vacíos jurídicos existentes dentro de este
artículo garantizando así los derechos del trabajador, induciendo a la reforma del
artículo 16 inciso primero del Código del Trabajo. Proyecto que será presentado ante
la Asamblea Nacional para ser analizado y considerado, pues la misión es satisfacer
66
las necesidades sociales contemporáneas cuya misión sin duda es ofrecer garantías
para alcanzar los objetivos del Buen Vivir (Suma Kawsay).
A fin de solucionar el problema se presenta la propuesta de Ley Reformatoria al
Artículo 16 inciso primero del Código del Trabajo cuyo contenido es: Titulo; Proyecto
de Ley, el mismo que contiene la exposición de motivos que se fundamenta de la
necesidad de esta Ley; así mismo los considerandos.
2.5.- CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO
En el presente capitulo la modalidad de la investigación que se utilizó en
nuestro caso es la cuali-cuantitativa. La metodología de la investigación que
se enfoca conduce a la solución del problema del Contrato de trabajo de Obra
Cierta en el Ecuador a fin de que se esté cumpla ciertos requisitos para poder
realizarlo.
Los métodos de investigación que se aplicaron responden a la necesidad de
la misma así como las técnicas que se aplicaron al desarrollo del trabajo
investigativo.
Cada aspecto considerado en el presente Capítulo responde a los
lineamientos de la investigación científica, los cuales han sido seleccionados
para demostrar la existencia del problema para de esta manera obtener los
resultados los mismo que nos sirven de evidencia documental, que en su
parte pertinente consta en tablas, gráficos, con su respectivo análisis e
interpretaciones y de esta forma poder llegar a las conclusiones y
recomendaciones.
67
CAPITULO III
3.- MARCO PROPOSITIVO
Dentro de este Capítulo como tal, se busca realizar una propuesta a fin de
solucionar el problema presentado que es El Contrato de Obra Cierta en Ecuador
por lo cual se presenta el Proyecto de Ley respectivo.
3.1.-TEMA:
“EL CONTRATO DE OBRA CIERTA EN ECUADOR”
3.2.-PROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL CODIGO DEL TRABAJO
ASAMBLEA NACIONAL
LA COMISION LEGISLATIVA Y DE FISCALIZACION
EL PLENO D ELA COMISION LEGISLATIVA Y DE FISCALIZACION
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS:
El Estado Ecuatoriano tiene como deber primordial garantizar sin discriminación
alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución de la
Republica, siendo la defensa de los derechos laborales uno de los pilares
fundamentales de la sociedad.
68
Así mismo podemos encontrar a la Organización de las Naciones Unidas (OTI)
organismo internacional la cual tiene por objetivo principal promover los derechos
laborales, fomentar oportunidades de trabajo decente, mejorar la protección social y
fortalecer el diálogo al abordar los temas relacionados con el trabajo; así como
también se contemplan en los Pactos y Convenciones de las Naciones Unidas.
Debido a los vacíos jurídicos e inconsistencias que presenta el artículo 16 inciso
primero del Código del Trabajo, se realiza una mala aplicación de este contrato así
como también se lo realiza a trabajos que no pertenecen a este tipo de modalidad
por lo que los trabajadores en su mayor parte han sido perjudicados debido a que no
se encuentra estipulado de la manera correspondiente y favoreciendo al trabajador
tal y como lo garantiza la Constitución de la República.
Con los antecedentes expuestos, que constituyen la debida fundamentación en
derecho y en los hechos acerca de la necesidad de contar con los instrumentos
legales y normativos adecuados a la realidad expuesta.
El presente proyecto de ley, tiene como finalidad reformar al Código del Trabajo
vigente, para incorporar a favor de los trabajadores que rigen sus labores bajo el
convenio de un Contrato de Trabajo de Obra Cierta.
El presente proyecto servirá para prevenir futuras contracciones entre los
empleadores y sus trabajadores que realizan esta modalidad de contrato que en su
mayor parte por no decir en su completo desarrollo ha venido afectando a los
trabajadores del Ecuador.
Por lo expuesto, es necesario que la Asamblea Nacional del Ecuador de forma
inmediata trate el presente proyecto de ley a fin de que sea incorporado a la
normativa ecuatoriana de defensa de los derechos de los trabajadores.
69
LA COMISION LEGISLATIVA Y DE FISCALIZACION
EL PLENO DE LA COMISION LEGISLATIVA Y DE FISCALIZACION
CONSIDERANDO:
Que, la Constitución de la República del Ecuador, garantiza el desarrollo positivo de
los derechos siendo así que es un alto deber del Estado respetar y hacer respetar
los derechos garantizados en la Constitución;
Que, el artículo 1 de la Constitución del Ecuador, manifiesta que es un Estado
Constitucional de derechos y justicia social.
Que, el artículo 33 de la Constitución del Ecuador garantiza que el trabajo es un
derecho y un deber social, y un derecho económico, fuente de realización personal y
base de la economía. El Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno
respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el
desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado.
Que, es necesaria una reforma al Código del Trabajo Ecuatoriano en el caso
pertinente al Contrato de Trabajo de Obra Cierta, que hoy en día presenta
inconsistencias jurídicas al momento de aplicarlo.
Que, la política del Gobierno de la Revolución Ciudadana es procurar el Buen Vivir
(Sumak Kawsay)
Que, el artículo 32 de la Constitución en donde manifiesta que el Estado garantiza el
Trabajo mediante políticas económicas, sociales, culturales, educativas y
ambientales; y el acceso permanente, oportuno y sin exclusión a programas,
acciones y servicios de promoción y atención integral de salud, salud sexual y salud
reproductiva.
Que, el artículo 33 de la Constitución manifiesta que el trabajo es un derecho y un
deber social, y un derecho económico, fuente de realización personal y base de la
economía. El Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a su
70
dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el desempeño
de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado.
Que, el artículo 66 de la norma constitucional reconoce y garantiza el derecho al
trabajo así como también el derecho a la libertad de trabajo. Nadie será obligado a
realizar un trabajo gratuito o forzoso, salvo los casos que determine la ley.
Que, el artículo 276 de la norma constitucional dentro del régimen de desarrollo
tiene por objetivo construir un sistema económico, justo, democrático, productivo,
solidario y sostenible basado en la distribución igualitaria de los beneficios del
desarrollo, de los medios de producción y en la generación de trabajo digno y
estable.
Que, el artículo 284 de la norma constitucional en la política económica tiene el
objetivo de impulsar el pleno empleo y valorar todas las formas de trabajo, con
respeto a los derechos laborales.
Que, el artículo 325 y 326 de la norma constitucional se garantizan el derecho al
trabajo, y entre otros principios se establece que el Estado impulsará el pleno
empleo y la eliminación del subempleo y del desempleo así como también que los
derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda estipulación en
contrario.
Que, la normativa vigente solo únicamente establece que el contrato es por obra
cierta, cuando el trabajador toma a su cargo la ejecución de una labor determinada
por una remuneración que comprende la totalidad de la misma, sin tomar en
consideración el tiempo que se invierta en ejecutarla, pero no establece
características esenciales para poder realizar este contrato entre una de ellas es
que tipos de trabajo se realizan bajo esta modalidad de contratación.
Que, es necesaria regular esta normativa legal a fin de lograr beneficios para los
trabajadores. En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, expide lo
siguiente
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EXPIDE
El siguiente ante proyecto de Ley Reformatoria al Código del Trabajo
Art. 1.- Refórmese el Art. 16 inciso primero del Código del Trabajo, requisitos para
realizar el Contrato de Obra Cierta así como las disposiciones aplicables a todo
contrato individual de trabajo.
Art. 2.- A continuación el artículo 16 del Código del Trabajo Inciso primero:
CUADRO COMPARATIVO DE LA NORMA ACTUAL Y LA NORMA PROPUESTA
NORMA ACTUAL
Art. 16.- Contratos por obra cierta, por tarea y a destajo.- El contrato es por obra
cierta, cuando el trabajador toma a su cargo la ejecución de una labor
determinada por una remuneración que comprende la totalidad de la misma, sin
tomar en consideración el tiempo que se invierta en ejecutarla.
NORMA PROPUESTA
Art.16 Contrato de Obra Cierta.- El contrato por obra cierta tiene los requisitos y
disposiciones aplicables a todo contrato individual de trabajo, y especialmente a
una determinación de la naturaleza de los servicios que cumpla con los
siguientes requisitos:
1.-Debera realizarse por escrito, el contrato debe de especificar e identificar
suficientemente, con precisión y claridad, la obra o servicio que constituya su
objeto con la determinación especifica del tipo de trabajo, labor o cargo que cesa
conforme a su naturaleza y para el cual se contrata al trabajador.
2.- La duración del contrato será la del tiempo exigido para la realización de la
obra o servicio. Si el contrato fijara una duración o término, éstos deberán
considerarse de carácter orientativo en función del detallado de la obra o servicio.
72
3.- se entenderá como contrato indefinido "cuando el trabajador ha prestado
servicios continuos o discontinuos en diversas obras específicas para un mismo
empleador, durante 240 días (unos 8 meses) o más en un lapso de 12 meses,
contados desde la primera contratación".
4.- El contrato se extinguirá ante la petición de cualquiera de las partes. En un
principio esto debe ser cuando la obra o servicio estipulado sea finalizado. En
caso de que el contrato dure más de un año, la parte testificante notificará la
finalización del contrato con una antelación mínima de 15 días. A su finalización
el trabajador recibirá una indemnización equivalente a los salarios
correspondientes al plazo incumplido.
Disposición final.- La presente Ley reformatoria entra en vigencia a partir de la fecha
de su publicación en el Registro oficial y deroga las disposiciones Legales que se le
opongan.
Dado y suscrito en la sede de la Asamblea Nacional, ubicada en el Distrito
Metropolitano de Quito, provincia de Pichincha, a los… días del mes de… del 2014.-
Sra. Gabriela Rivadeneira
PRESIDENTA DE LA ASAMBLEA NACIONAL
73
3.3.-Certificado de Viabilidad
74
3.4.- CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO
Al término del presente capitulo se realizan las siguientes conclusiones parciales:
Que el presente proyecto de ley es una postulación en la que sirve referente a
reformar la Ley como tal en el Código del Trabajo respecto a la propuesta
realizada y que la Asamblea debe dar su trámite correspondiente.
Se pudo conocer más acerca del problema que presenta el Contrato de Obra
Cierta en Ecuador, gracias a los conocimientos impartidos durante la
entrevista al Doctor Franklin Lapo Mena, el mismo que después de un largo
análisis de la presente propuesta nos extendió un certificado de viabilidad,
considerando que el presente proyecto ayudaría mucho a salvaguardar los
derechos del trabajador.
75
3.5.- CONCLUCIONES GENERALES
Una vez concluido el Trabajo de Investigación cuyo tema fue: “El Contrato de Obra
Cierta en Ecuador” con el fin de aclarar los vacíos jurídicos que se presentan dentro
de esta normativa y beneficiar al trabajador de la manera correspondiente y de esta
forma alcanzar los objetivos del plan nacional del Buen Vivir (Sumak Kawsay), luego
del análisis de los resultados se ha llegado a las siguientes conclusiones:
1.- Que la Constitución reconoce y garantiza el derecho al trabajo a las personas, así
como también el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y
retribuciones justas y el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o
aceptado.
2.- Nuestro país a través de los años ha tenido un desarrollo transcendental por lo
que cada vez tiene más demanda el Contrato de Obra Cierta y es necesario que el
mismo tenga una reforma para su correcta aplicación.
3.- El Ecuador es un estado garantista de derechos por lo que los trabajadores se
encuentran bajo su protección y de esta forma prevalecerán y se mantendrán sus
derechos.
4.- Los administradores de justicia, Abogados en el libre ejercicios de su profesión y
estudiantes de Derecho conocen acerca de las falencias que presenta la actual
normativa acerca del Contrato de Trabajo de Obra Cierta y consideran que se debe
establecer requisitos determinados para la elaboración de este contrato así como
también se debe determinar a qué tipos de trabajos se aplica el mismo.
76
3.6.- RECOMENDACIONES
De acuerdo a las conclusiones que se han llegado en la investigación se realiza las
siguientes recomendaciones:
A la facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Los Andes
Recoger la propuesta presentada acerca de la Reforma al Artículo 16 inciso
primero del Código del Trabajo e incorporación de los requisitos necesarios
para que se pueda realizar dicho contrato y el establecer que trabajos se
someterán al mismo.
Analizar la propuesta presentada y enviarla a la Asamblea Nacional para su
trámite respectivo.
A los señores Asambleístas:
Dar el trámite respectivo a la propuesta presentada de Reforma al Artículo 16
inciso primero del Código del Trabajo e incorporación de los requisitos
necesarios para que se pueda realizar dicho contrato y el establecer que
trabajos se someterán al mismo.
Actualmente se presentan conflictos con la manera de contratación de esta
manera así como también existen vacíos jurídicos en el mismo contrato por lo
que no se lo aplica de la manera correcta por lo que es urgente la Legislación
Ecuatoriana reforme el Artículo 16 inciso primero del Código del Trabajo.
77
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81
ANEXOS
ANEXO 1: Formulario de la encuesta aplicada
El presente formulario es un instrumento preparado para la obtención de información
básica respecto al Contrato de Obra Cierta en el Ecuador, como requisito para la
Tesis de Grado, previo a obtener el Título de Abogada de los Tribunales de la
Republica.
1.- ¿Conoce usted cuales son los tipos de contrato que regula el actual Código del
Trabajo?
2.- ¿Sabe usted que es el Contrato de trabajo de Obra Cierta?
3.- ¿Conoce usted para que tipos de trabajo se aplica el Contrato de trabajo de Obra
Cierta?
4.- ¿Considera usted que el Contrato de trabajo de Obra Cierta tiene gran demanda
por parte de los empleadores?
5.- ¿Cree usted que el Contrato de trabajo de Obra Cierta es conveniente para el
trabajador?
82
6.- ¿Considera usted que los trabajadores deben conocer más acerca del Contrato
de trabajo de Obra Cierta?
7.- ¿Cree usted que el Contrato de trabajo de Obra Cierta debe establecer en que
tipos de trabajo se debe aplicar?
8.- ¿Cree usted que los vacíos jurídicos existentes en el Contrato de trabajo de Obra
Cierta influyen al momento de ejecutar el trabajo?
9.- ¿Considera usted que el Contrato de trabajo de Obra Cierta debe contener los
requisitos y disposiciones aplicables a todo contrato individual de trabajo, y
especialmente una determinación de la naturaleza de los servicios que cumpla el
trabajador?
10.-¿ Cree usted que se debe reformar el artículo 16 inciso primero del Código del
Trabajo a fin de que se aclaren los vacíos jurídicos existentes y que el Contrato de
trabajo de Obra Cierta reúna requisitos específicos para poder realizarlo?
MUCHAS GRACIAS POR SU COLABORACION
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ANEXO 2: Formulario de la Entrevista
Se realiza la entrevista al Dr. Franklin Lapo, Ex Inspector del Trabajo, quien con
toda su predisposición, imparte sus conocimientos y experiencia laboral adquirida
durante muchos años y a lo largo de su profesión, respondiendo a la entrevista
detallada a continuación:
Pregunta Uno.-¿De acuerdo a su experiencia como conocedor de la materia laboral,
cuál es su concepción jurídica respecto al Contrato de Obra Cierta en el Ecuador?
Pregunta Dos.- ¿Cuáles cree usted que son los principales problemas que presenta
el Contrato de Obra Cierta en el Ecuador?
Pregunta Tres.- ¿Qué características considera usted que debe presentar el
Contrato de Obra Cierta en Ecuador?
Pregunta Cuatro.- ¿Cree usted que es necesario una reforma del Artículo 16
inciso primero del Código del Trabajo a fin de identificar con precisión y claridad la
obra o servicio que constituya su objeto; así como la determinación especifica del
tipo de trabajo, labor o cargo que cesa conforme a su naturaleza y para el cual se
contrata al trabajador?
Pregunta Cinco.- ¿Durante el tiempo que usted lleva ejerciendo su profesión, ha
conocido de algún caso en el que se vea afectado el trabajador o no se sienta
satisfecho con respecto al Contrato de Obra Cierta?
Pregunta Seis.- ¿Considera usted que el Contrato de Obra Cierta debería presentar
aptitudes y prohibiciones para contratar bajo este régimen?
84
ANEXO 3: Carta de aprobación del perfil
85
ANEXO 4: Certificado revisión ortográfica.
86
ANEXO 5: Modelo de Contrato de Obra Cierta
CONTRATO DE TRABAJO DE OBRA DETERMINADA O SERVICIO ESPECÍFICO
Conste por el presente documento el Contrato de Trabajo a plazo fijo bajo la
modalidad de “Contrato para Obra Determinada” o “Servicio Específico”, que
celebran al amparo del Art. 63º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
aprobado por D. S. Nº 003-97-TR, y normas complementarias, de una parte
(1)……………….., con R.U.C. Nº …………………… y domicilio fiscal en
………….......... debidamente representada por (2)…………………….. con D.N.I. Nº
………………, quien se desempeña como Gerente, a quien en adelante se le
denominará simplemente EL EMPLEADOR; y de la otra parte (3)……………………
con D.N.I. Nº, domiciliado en ………………………., a quien en adelante se le
denominará simplemente EL TRABAJADOR; en los términos y condiciones
siguientes:
PRIMERO: EL EMPLEADOR (4) …………………………………………………….
SEGUNDO: Por el presente documento EL EMPLEADOR contrata a plazo fijo bajo
la modalidad ya indicada, los servicios de EL TRABAJADOR quien desempeñará el
cargo de (5) ……………….., en relación con el objeto señalado en la cláusula
primera.
TERCERO: El presente contrato tiene un plazo de duración de …….meses (El
tiempo que sea necesario, no pudiendo exceder de cinco años), el mismo que regirá
a partir del …. de ……………. del 2013, fecha en que EL TRABAJADOR debe
empezar sus labores, hasta el …. de ……………. del 2013, fecha en que terminará
el contrato.
CUARTO: EL TRABAJADOR estará sujeto a un período de prueba de tres meses, la
misma que inicia el ….de ……………. del 2013 y concluye el … de ……………. del
2013.
87
QUINTO: EL TRABAJADOR observará el horario de trabajo siguiente: De lunes a
………….. de ……. horas a ………. horas.
SEXTO: EL TRABAJADOR deberá cumplir con las normas propias del Centro de
Trabajo, así como las contenidas en el Reglamento Interno de Trabajo y en las
demás normas laborales, y las que se impartan por necesidades del servicio en
ejercicio de las facultades de administración de la empresa, de conformidad con el
Art. 9º TUO del D. Leg. Nº 728 aprobado por D. S. Nº 003- 97-TR Ley de
Productividad y Competitividad Laboral.
SETIMO: EL EMPLEADOR abonará al TRABAJADOR la cantidad de S/. ……. como
remuneración mensual, de la cual se deducirá las aportaciones y descuentos por
tributos establecidos en la ley que le resulten aplicables. OCTAVO: Queda entendido
que EL EMPLEADOR no está obligado a dar aviso alguno adicional referente al
término del presente contrato, operando su extinción en la fecha de su vencimiento
conforme la cláusula tercera, oportunidad en la cual se abonará al TRABAJADOR
los beneficios sociales que le pudieran corresponder de acuerdo a ley.
NOVENO: Este contrato queda sujeto a las disposiciones que contiene el TUO del
D. Leg. Nº 728 aprobado por D. S. Nº 003-97-TR Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, y demás normas legales que lo regulen o que sean dictadas
durante la vigencia del contrato.
Conforme con todas las cláusulas anteriores, firman las partes, por triplicado a los
….días del mes de …………….. del año 2013.
----------------------- -------------------------
EL EMPLEADOR EL TRABAJADOR