universidad regional autÓnoma de los...
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRIA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIA LA OBTENCION DEL
GRADO ACADEMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
EL MATRIMONIO ANCESTRAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ANTE
UN ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA
AUTOR: AB. TORRES SALINAS RICHARD DAMIÁN
TUTOR: AB. CAICEDO BANDERAS FERNANFO JOSE, MG.
AMBATO - ECUADOR
2018
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación
realizado por el Ab. RICHARD DAMIÁN TORRES SALINAS, maestrante de la
Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “EL
MATRIMONIO ANCESTRAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ANTE UN
ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA”, ha sido
prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa
pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que
apruebe su presentación.
Ambato, Octubre del 2018
_________________________________________
AB. FERNANDO CAICEDO BANDERAS, MG.
TUTOR
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, AB. RICHARD DAMIÁN TORRES SALINAS maestrante de la Maestría en
Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados
obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del GRADO
ACADEMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL, son
absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son
de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Octubre del 2018
________________________________________
AB. RICHARD DAMIÁN TORRES SALINAS
CI: 1712610532
AUTOR
DERECHOS DE AUTOR
Yo, AB. RICHARD DAMIÁN TORRES SALINAS, declaro que conozco y acepto la
disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional
Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de
La UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones,
trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la
Universidad o por cuenta de ella;
Ambato, Octubre del 2018
________________________________________
AB. RICHARD DAMIÁN TORRES SALINAS
CI: 1712610532
AUTOR
DEDICATORIA
Cuando las fuerzas se agotan, solo una
madre las vuelve a estimular, este Trabajo
le dedico a mi madre Esther Salinas Vera,
por su impulso y persistencia durante el
desarrollo.
Igualmente a mi esposa Sandra e hijos
Alisson y Santiago que acompañan y
aplauden mis proyectos
Muchas gracias
Richard Damián Torres Salinas
AGRADECIMIENTO
La existencia misma es una
oportunidad de vida, agradezco a
Dios por permitirme estar aquí y
ahora.
A mí querida Universidad por darme
esa oportunidad de expresarme
libremente por medio de este
documento.
A mi Tutor por ese
direccionamiento, interés y
dedicación en el trascurso de esta
investigación.
Richard Damián Torres Salinas
ÍNDICE GENERAL
Contenido Pág.
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE GENERAL
RESUMEN
ABSTRACT
a) TEMA: EL MATRIMONIO ANCESTRAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
ANTE UN ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA .................. 1
b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR ........................................................... 1
c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL
TEMA ............................................................................................................................... 1
d) OBJETIVOS ................................................................................................................. 3
OBJETIVO GENERAL .................................................................................................... 3
OBJETIVOS ESPECÍFICOS ........................................................................................... 3
f) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA ........... 3
EPÍGRAFE I ..................................................................................................................... 3
1. NORMATIVA Y ALCANCE CONSTITUCIONAL ............................................... 3
1.1. Estado Constitucional de Derecho ......................................................................... 3
1.1.1 Estado ....................................................................................................................... 5
1.1.3 Derechos Constitucionales ....................................................................................... 6
1.1.4 El Ecuador un Estado de Derechos y Justicia Social .............................................. 9
1.2. Plurinacionalidad e Interculturalidad ................................................................... 11
1.2.1 Nación .................................................................................................................... 11
1.2.2 Cultura ................................................................................................................... 12
1.2.3 Ecuador un Estado Plurinacional e Intercultural .................................................. 14
1.3. Progresividad de Derechos .................................................................................. 16
1.3.1. Supremacía Constitucional ............................................................................... 19
1.3.2 La pirámide Kelsen como forma representativa de categorización de las normas. 20
1.3.2.La Constitución del 2008 prevalece sobre tratados y convenios internacionales. . 21
EPIGRAFE II .................................................................................................................. 22
2.1.1 El matrimonio en la Constitución .......................................................................... 23
2.1.2 El matrimonio en el derecho civil .......................................................................... 24
2.2 El matrimonio desde la concepción del Derecho Indígena ecuatoriano .............. 27
2.2.1. Cosmovisión Andina ............................................................................................. 29
2.3 La familia desde la concepción del matrimonio .................................................. 32
EPIGRAFE III ................................................................................................................ 34
3. GARANTIAS CONSTITUCIONALES ..................................................................... 34
3.1 Garantías ................................................................................................................... 34
3.1.1 Garantías Normativas en el Ecuador ..................................................................... 35
3.1.2 Garantías Jurisdiccionales en el Ecuador ............................................................... 36
3.2 El Juez Constitucional .............................................................................................. 38
3.2.1 Control de constitucionalidad y convencionalidad ............................................... 40
3.3 Pluralidad Jurídica .................................................................................................... 41
g) METODOLOGÍA .................................................................................................... 46
Método Histórico lógico. ................................................................................................ 46
Método Analítico-Sintético. ............................................................................................ 46
Método Exegético. .......................................................................................................... 46
Hermenéutica Jurídica. ................................................................................................... 47
Técnica: ........................................................................................................................... 47
Síntesis del caso práctico que sustenta la presente investigación ................................... 47
Análisis jurídico-constitucional del caso práctico motivo de la investigación ............... 55
h) PROPUESTA: ............................................................................................................ 57
i) CONCLUSIONES ....................................................................................................... 60
j) FUENTES / BIBLIOGRAFÍA
k) DATOS PERSONALES DEL ESTUDIANTE
RESUMEN
La historia constitucional del Ecuador ha tenido una serie de transformaciones, por los
eventos que se han suscitado en su fuero interno y en un mundo globalizado, considerando
al ser humano como fin último, la investigación se basa en los derechos de las
nacionalidades y pueblos indígenas del Ecuador, desde su cosmovisión indígena,
plurinacionalidad e interculturalidad, específicamente el derecho de celebrar el
matrimonio por la vía ancestral, y que sus efectos tengan la misma legalidad que el
matrimonio celebrado bajo los preceptos del Código Civil y leyes conexas, la
Constitución, los instrumentos internacionales reconocen los derechos individuales y
colectivos de los pueblos y nacionalidades indígenas proveyéndolas de jurisdicción legal
y cuya identificación es su cultura basada en tradiciones y costumbres.
Analizaremos un proceso constitucional sobre la vulneración del derecho a celebrar el
matrimonio ancestral y sus efectos de legalidad en el ordenamiento jurídico ecuatoriano,
se exhibirán los posibles derechos vulnerados, actuación del juez constitucional,
efectividad de las garantías constitucionales en un Estado de derechos y justicia, el
matrimonio como fuente primaria de la familia a partir de la norma jurídica positiva e
indígena, la pluralidad jurídica, culminaremos exponiendo los preceptos que sustentan el
matrimonio indígena que no representa una regresividad de derechos, ni que su filosofía
es atentatoria a la sociedad, la similitud de requisitos esenciales bajo las dos formas
enunciadas, la reivindicación de los derechos de los pueblos originarios cuya forma de
vida ha sido recogida por el constituyente en los considerandos que formalizaron la
Constitución de 2008.
ABSTRACT
1
a) TEMA: EL MATRIMONIO ANCESTRAL Y EL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD ANTE UN ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y
JUSTICIA
b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR
El matrimonio ancestral carece de legalidad en el ordenamiento jurídico del Ecuador, sin
embargo que la Constitución1, declara ser un Estado plurinacional e intercultural
c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E
IMPORTANCIA DEL TEMA
Según Hernán Salgado Pesantes, “El constitucionalismo social tuvo como soporte
ideológico a las diversas corrientes del socialismo, las cuales impulsaron el espíritu de
transformación. Los nuevos principios e instituciones del constitucionalismo social
buscaron superar las diferencias del constitucionalismo clásico y con esta finalidad
reafirmaron sus principios en lo esencial, completando y rectificando algunos e
incorporando otros”2, Evidenciadas las consecuencias políticas y sociales dejadas por las
post guerras, permitieron a la humanidad florecer en relación a los Derechos de los seres
humanos, corriente que asienta su presencia en Europa, aunque no todos los países
acogieron el espíritu del constitucionalismo y sus técnicas jurídicas, tanto así que algunas
cartas fundamentales tuvieron mera apariencia “fachadas constitucionales” como lo
señala el Profesor Salgado Pesantes, en el Ecuador por la segunda mitad del siglo XX se
inscribieron estos conceptos en la Carta Magna, incidencia que ha tenido mayor auge en
las constituciones de 1998 y en la regente de 2008. “La supremacía constitucional implica
la existencia de una norma promulgada que tiene valor superior a los demás preceptos
positivos y que logra superior vigencia sobre ellos, así la constitución es condición de
validez y de unidad del ordenamiento jurídico positivo. La condición de validez implica
que toda norma debe fundamentarse, formal y materialmente, en una superior de la que
derivan las inferiores. La condición última de validez del ordenamiento jurídico está en
la Constitución: de ella derivaran todas las demás. Siendo que en el ordenamiento jurídico
existen normas de la más diversa jerarquía y contenido, todas encuentran su unidad en
una sola norma positiva la constitución”3
1 Se usa constitución con minúscula cunado se refiere a preceptos en general, y con mayúscula cuando se habla de una en concreto,
de Rafael Oyarte Derecho Constitucional Ecuatoriano y Comparado 2 Hernán Salgado Pesantes, lecciones de derecho constitucional, ediciones legales, pag. 38, Ecuador-2012 3 Rafael Oyarte, Derecho Constitucional Ecuatoriano y Comparado, CEP, Pag 3, Ecuador-2014
2
La Constitución es una de las fuentes de estudio del Derecho Constitucional, la Carta
Magna4 de Montecristi que en sus preliminares invoca el respeto profundo de nuestras
raíces, de la dignidad de las personas y las colectividades, de la luchas sociales de
liberación entre otras concernientes a los Derechos Humanos y en su cuerpo normativo
señala, Art. 11: El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:
numeral 7.- El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución
y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás
derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y
nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento.
Art. 56.- Las comunidades, pueblos, y nacionalidades indígenas, el pueblo
afroecuatoriano, el pueblo montubio y las comunas forman parte del Estado ecuatoriano,
único e indivisible.
Art. 84 ibídem “…. todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar,
formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la
Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la
dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso,
la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder
público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución”. Apreciada la norma
constitucional en su parte dogmática constataremos que el matrimonio ancestral tiene sus
principios y su identificación plena con la nacionalidad Kichwa, pues es parte de su
cultura identidad, cuyos parámetros y efectos son un paradigma en un Estado
constitucional, además la norma con rango constitucional valida su efectividad jurídica,
si es verdad que las entidades encargadas de regularlo no lo han realizado ni por petición
de parte peor aún de oficio, no significa que se ilegitima.
Invocar las Garantías Constitucionales tampoco ha tenido efecto positivo alguno, el
matrimonio ancestral al no estar tipificado en el derecho positivo o adjetivo, el judicial
establece que no hay vulneración, evidenciándose el quebrantamiento de las libertades en
un Estado de derechos, cuyos efectos se evidencian en una estigmatización jurídica y
social.
4 Cuando se refiere a constitución, también se utiliza, Carta Magna, Carta Primera, Código Político, Norma Suprema
3
IDENTIFICACIÓN DE LA LINEA DE INVESTIGACIÓN
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador
El Ordenamiento Jurídico Ecuatoriano, Presupuestos Históricos, Teóricos,
Filosóficos y constitucionales
d) OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
Elaborar un anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Civil, sobre el matrimonio
ancestral en el Ecuador como un derecho, a fin de proponer su validez y evitar la
vulneración del principio de legalidad.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Fundamentar doctrinaria, jurídicamente y analizar la evolución de los derechos
constitucionales y el matrimonio para establecer la importancia y relevancia en un
Estado Constitucional
Determinar los derechos constitucionales que se han vulnerado, en el caso No.
846-16-JP de Carlos Pérez Guardambel y Manuela Picq
Proponer los componentes necesarios para la reforma al Código Civil.
f) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA
EPÍGRAFE I
1. NORMATIVA Y ALCANCE CONSTITUCIONAL
1.1.Estado Constitucional de Derecho
El origen de las sociedades y la convivencia de los seres humanos, dieron lugar a las
relaciones sociales que produjeron divergencias y convergencias que tendrían que ser
moderadas, manuscritos como el Código de Hammurabi, contiene ya preceptos sociales
de hombres libres, que constituyeron la base para la formación de los primeros mandatos,
reglas y disposiciones de convivencia, que regían en la cotidianidad de civilizaciones
ancestrales como los Hebreos cuya fuente era la Biblia, también grandes civilizaciones
como los Incas, que aunque carecieron de escritura los símbolos y su modus vivendi se
4
convirtieron en normas consuetudinarias, otras dominantes como la Griega y el desarrollo
de la Polis, la Romana con su extraordinario aporte a la legislación civil, la Teutona, los
Godos, Visigodos entre otras.
Los derechos constitucionales comienza a tomar forma desde sus inicios en la
organización de conglomerados, ciudades, emporios que en lo posterior se plasmarían en
lo que conocemos como Estado, los eventos sociales y políticos necesariamente debían
tener una alineación, más aun cuando aparecieron las diferencias de unos con otros, por
condiciones económicas, físicas, étnicas y otras, apareció el poder, el gobernante la
autoridad, los subordinados y el pueblo en general.
La política siempre estuvo presente en las interrelaciones de las personas, Aristóteles dos
mil años atrás mencionaba al hombre como un animal político, que debía vivir en
sociedad, su aislamiento sería su extinción, el desarrollo de las tribus, hordas, pueblos y
naciones irían formando sociedades dualistas cuyos integrantes exigirían lo que por
naturaleza humana sentían, la igualdad de unos con otros, la no discriminación y el
respeto a la dignidad, manifestaciones propias de justicia social que se derivan de la
condición humana, nadie podía estar sobre concepciones básicas de la existencia misma,
pues las reglas, leyes y mandatos debían sujetarse a disposiciones primarias,
fundamentales cuyo centro es el ser humano, la preponderancia de este patrón supremo
esta sobre administrador, autoridad, gobernante y Estado.
Si el monarca era el soberano y era el Estado, los derechos invirtieron esa faculta que
correspondió al cuerpo social, la soberanía ahora radicaría sobre el pueblo y el Estado se
sometería al derecho ya no al arbitrio de la figura del Rey, por ende el pueblo estaba
subordinado al Estado y sus normas de derecho, es entonces que el ser humano como tal
desde sus albores como civilización ha tenido y tendrá una lucha incansable por la
igualdad entre semejantes, de tal manera que con el surgimiento del Estado emergieron
los sistemas de gobierno presidencial, parlamentario y de asamblea, a lo largo de la
historia universal representados por presidentes, monarcas, autócratas, dictadores,
anarquistas, cuyo ejercicio desmesurado y abuso de poder dio lugar al desarrollo del
Estado de Derecho, por lo que es necesario establecer que comprende y configura un
Estado.
5
1.1.1 Estado
Son tres hipótesis del origen del Estado: Aquellas que sostienen que el Estado es el
resultado de un proceso de transformación interna de la sociedad; Que es el proceso de
imposición externa o conquista y la Friedrich Engels, quien manifiesta que es producto
de la división de la sociedad de clases5, efectivamente cada una de las posiciones de
origen del Estado, está presente la interrelación de personas con la finalidad de construir
una institución reguladora en todos los ámbitos de convivencia humana, cuya plenitud y
competencia no tiene precedentes con alguna otra, de tal manera que para Hobbes, El
mayor de los poderes humanos es el que se integra con los poderes de varios hombres
unidos por el consentimiento en una persona natural o civil; tal es el poder de un Estado6.
El transcurso del tiempo y las circunstancias en las que se desenvuelve la historia de la
humanidad, se fue puliendo la Institución del Estado y de un concepto dogmático paso a
definiciones más amplias como organización y administración, para lo cual va a contar
con un cuerpo legal supremo que es la constitución en el caso del sistema jurídico del
Civil Law y en otras las normas no escritas sino basadas en la costumbre y la
jurisprudencia que es el sistema jurídico del Common Law, existiendo otros sistemas
jurídicos en países orientales y occidentales, pero por el predominio y la familiaridad
nominamos las dos anteriores, entonces dirían del Estado algunos tratadistas como Robert
Jessop. El Estado es una relación social […] que puede definirse como un conjunto de
instituciones, organizaciones, fuerzas sociales y actividades, incrustadas y reguladas
socialmente, seleccionadas de manera estratégica y organizadas alrededor de la toma de
decisiones que son vinculantes colectivamente para una comunidad política imaginaria7,
también si lo describimos como forma política se diría que “La máxima forma organizada
del poder político en las sociedades contemporáneas se define como Estado, se trata,
según la enseñanza dominante, de un ente independiente, con fines generales, que
comprende necesariamente a la población establecida sobre cierto territorio, dotado de
una estructura de gobierno y basado en un conjunto homogéneo y autosuficiente de
normas que regulan a la sociedad y su estructura organizativa”8, estas facultades que tiene
el Estado le asignan lo que denominamos poder, que es utilizado en comodidad de sus
5 Alfredo Ramos Jiménez, Comprender el Estado, Introducción a la Politología, UTPL, Loja-Ecuador, 1999 6 Thomas Hobbes, Leviatán, https://bernragi.firebaseapp.com/1/Leviatan.pdf, Biblioteca del Político, INEPAC, consultado el 2 de
agosto del 2018, 12h30 7 Definiciones de Estado, https://nocionescomunes.files.wordpress.com/2013/02/concepto-de-estado.pdf. Consultado el 15 de
Agosto del 2018, a las 16h00 8 Guisuppe De Vergottini, Derecho Constitucional Comparado, el Estado como forma de poder político, UNAM, pag 57, Mexico-
2004
6
integrantes que es el pueblo, por lo tanto sus políticas públicas deben ir dirigidas pensando
en el bienestar y el buen vivir de las personas (principio constitucional basado en el
´Sumak Kawsay), así el poder del Estado se establece para proteger la persona humana y
los derechos fundamentales y, por otra parte, el Derecho limita dicho poder estatal para
que este respete aquellos derechos. Dicho de otra forma, el Estado persigue sus fines en
las formas y términos del Derecho9
1.1.3 Derechos Constitucionales
Al referirnos a los Derechos Constitucionales necesariamente tenemos que exteriorizar al
constitucionalismo, “El movimiento constitucionalista, se incuba en tres revoluciones
liberales básicas: la inglesa, la estadounidense y la francesa” 10 los acontecimientos
pretéritos que sirvieron como plataforma para disponer de instrumentos legales
contemporáneos de derechos y garantías, que regulan las acciones y actos de los
administradores, administrados y de las relaciones bilaterales y multilaterales entre
Estados, se establece para la mayoría de constitucionalistas que la Carta Magna expedida
en 1215, otorgada por el Rey Juan sin Tierra, es el documento que alcanzo el rango de
jurídico cuyos primeros patrones formales de derecho constitucional se manifestaron por
una nómina de derechos aunque eran exclusivos para nobles tales como la libre
circulación, libertad corporal (habeas corpus) libertad de contraer nupcias, derecho a un
servicio adecuado de justicia, entre otras, es así que este periodo de revolución
constitucionalista llevo a que los feudales presentaren la Petition of Rights al Rey Carlos
I, en relación al no pago de tributos y a no ser detenido sino por mandato judicial o
sentencia, creando reglas que marcan el inicio para establecer igualdades entre
semejantes, pues los derechos constitucionales comienzan a tomar relieve, se limita la
arbitrariedad y por ende se configura la institución que se conoce como Estado, el auge
agitador del constitucionalismo se afina más adelante con la intervención del Parlamento
donde se consolida los documentos básicos del Bill of Rights, ante los soberanos
Guillermo de Orange y María, de tal manera que los trece puntos principales, en
referencia a derechos y libertades del súbdito, así como a limitaciones del Monarca frente
al Parlamento contiene los principios básicos del constitucionalismo inglés. “La fase
medieval de la historia inglesa es como la prehistoria constitucional del mundo. Muchas
9 Norberto Bobbio, Diccionario de la política, citado en Derecho Constitucional, Rafael Oyarte, CEP, pag. 63, 2014, Ecuador 10 Vid. SAGÜES La evolución histórica del constitucionalismo Ingles, americano y francés, N. P., op. cit. Pp. Evolución histórica
del derecho constitucional, Henry Alexander Mejía, pag 3
7
de nuestras actuales instituciones constitucionales tuvieron su origen allí y allí se
desarrollaron, sin la interrupción absolutista del continente, antes de ser exportadas a otros
países”11.
El nacimiento de los Estados Unidos de Norteamérica, como un país libre parte del
reconocimiento de los derechos inherentes a los seres humanos, pues la historia señala
que a partir de la independencia de las trece colonias, fundadas por comerciantes, señores
y religiosos, se expidió la Carta de Virginia de 1606 que reconocía libertades, derechos e
inmunidades a los colonos, para en lo posterior dar lugar al Agreement of the people e
instrument of Government, calificado como la primera ley básica o constitución lograda
por el pueblo para su gobierno12 . Siendo 1776 que llega el documento solemne de
características históricas-universales, proclamando que todos los hombres han sido
creados iguales y que dotados por el creador con ciertos derechos inalienables, entre los
que están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad, el aporte del Derecho
Norteamericano es transcendental para el establecimiento de los Estados de Derecho
adoptados por una extensa mayoría de países, pues el célebre caso de Marbury vs Madison
que da al juez la calidad de constitucional y su capacidad para un control difuso y
abstracto en la aplicación de la Ley, cuya sentencia del Juez John Marshall, marcaría un
acontecimiento notable al inaplicar la ley por ser contraria a la constitución.
Es lo que se le conoce como Judicial Review. La Judicial Review se configura como un
sistema de control de constitucionalidad orientado prevalentemente a la protección de los
derechos constitucionales. Se trata de un control difuso y concreto. Difuso porque los
derechos pueden ser invocados ante cualquier juez o magistrado que puede protegerlo
frente a cualquier poder: incluido el Legislativo. Y concreto porque se vincula a la
resolución jurídica de un caso particular la parte agraviada que debe de acreditar que la
ley que estima inconstitucional resulta lesiva para sus intereses inmediatos y legítimos,
por lo tanto sólo tiene eficacia ínter partes13.
La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano en una Francia con una
monarquía absoluta, es otro de los eventos histórico-jurídico memorable y que
contribuyeron en la emancipación de naciones, que exigía respeto, libertad, igualdad y
dignidad humana, la toma de la Bastilla no solo significaba una manifestación del pueblo
11 Antonio Carlos Pereira Menaut, El ejemplo constitucional de Inglaterra, Universidad Autónoma de México, pag 36, México- 2010 12 Mejía Henry Alexander, Evolución Histórica del Derecho Constitucional, Departamento de Derecho Público de la Universidad de
El Salvador, p. 5, 2013 13 Gasgon Abellan M., La Interpretación Constitucional, Publicación, citado en la Evolución Histórica del Derecho Constitucional,
Mejía Henry Alexander, p. 6, 2013
8
sino la entrega de la soberanía a sus legítimos tenedores, en consecuencia los reinados y
demás países dieron paso al Estado, institución que tendría que pasar por una serie de
eventualidades y acontecimientos para establecer el Estado de Derecho.
Los efectos de posguerra se direccionaron a considerar que el principio y fin de todo era
el ser humano, después de la segunda guerra mundial el constitucionalismo tuvo un
fortalecimiento. “La dolorosa experiencia de la guerra hizo que las naciones, reafirmaran
su ejecución al denominado imperio de la ley, e inscribieran en sus constituciones el
nuevo concepto de Estado social y democrático de Derecho, que debía hallar su
fundamento en la dignidad humana. Y esta solo puede existir en un marco del respeto
integral de los derechos humanos”14, entra en escena otro hecho relevante que es la
declaratoria de los derechos humanos, como parte fundamental de un Estado considerado
democrático y de derecho, “Los Derechos Humanos definen una condición obvia; son
derechos inherentes al hombre por su sola condición de tal. Por tanto, no requieren
politización alguna, ni concesiones graciosas de la sociedad política”15. Cada una de las
manifestaciones doctrinales, jurisprudenciales, legales, constitucionales se enmarca en
una sola dirección y es el ser humano.
En conclusión el Estado Constitucional de Derecho implicaría entonces asumir ciertas
ideas respecto a la Constitución y como debe ser preservada. En cuanto a lo primero, la
Constitución se asume como suprema, es decir, como cúspide del ordenamiento jurídico;
en segundo lugar, posee carácter normativo, es decir, fuerza normativa, y deja de ser así
entendida como un programa político16
También es importante resaltar acorde al tema que nos ocupa, el avance en lo relativo a
derechos del accionar del Tribunal de Justicia Comunitario de la Unión Europea, que ha
contribuido a dar mayor fuerza, eficacia y eficiencia en lo relativo a los derechos
constitucionales, cuya función es garantizar que la legislación de la Unión Europea se
interprete y se aplique de la misma manera en cada uno de los países miembros, resuelven
litigios entre gobiernos e instituciones y también particulares. En referencia al Derecho
interno de los Estados miembros en cuanto fuente de inspiración para la identificación de
los principios generales comunes en materia de derechos fundamentales, el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas ha puesto especial énfasis en las tradiciones
14 Hernán Salgado Pesantes Lecciones de Derecho Constitucional, cuarta edición,, corporación MYL, pag 42, Ecuador-2012 15 Osvaldo Alfredo Gozaíni, El Derecho Procesal Constitucional y los Derechos Humanos, UNAM, Pag 16 Mexico-1994 16 García Pelayo, Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional, Tomo I, UNAM, pag 645, México- 2014
9
constitucionales comunes, subrayando que «no pueden admitirse en la Comunidad
medidas incompatibles con los derechos fundamentales reconocidos en las
Constituciones de estos Estados 17 efectivamente instituciones como el Tribunal de
Justicia Comunitario tienen a que se apliquen normas positivas comunitarias congruentes
con el convenio de Roma de 1950.
1.1.4 El Ecuador un Estado de Derechos y Justicia Social
Desde el nacimiento de la república y la aprobación de la primera constitución el Ecuador
ha ido puliendo sus instituciones y ordenamiento jurídico acorde a los escenarios que se
han presentado, es en el año de 1854 que se proclama la manumisión de los esclavos, en
1928 Matilde Hidalgo de Procel es la primera mujer en el Ecuador en ejercer el derecho
al voto, en 1964 se expide la Ley de Reforma Agraria y Colonización, eventos que
denotan el respeto de derechos de las personas, cuyas libertades están expresadas en
derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, es la Ley Suprema de 1998
donde se incluyen derechos colectivos de pueblos indígenas y afrodescendientes, así
Salgado Pesantes manifiesta que: “Implantar en el Estado un orden jurídico que a partir
del reconocimiento de los derechos inherentes a la persona establezca un régimen de
garantías para los gobernados” 18 , en cada uno de los periodos constitucionalistas
ecuatorianos se va construyendo un Estado de Derecho, aunque existen etapas
retardativas y retrogradas en cuestión de derechos constitucionales, pero no precisamente
por falta de instrumento legal sino por actos y acciones de personas que en ese espacio de
tiempo detentaban el poder, pues, “La constitución no es un documento testamentario
que distribuye a las generaciones futuras trozos de propiedad en forma de derechos. Más
bien, es una carta de buen gobierno que establece las instituciones de gobierno y las
normas, estándares y principios que deben controlar tales instituciones19, la Constitución
del 2008, establece que el Ecuador es un Estado de Derechos y Justicia Social, a esto la
Corte Constitucional dice “En el Ecuador la tradición jurídica francesa fue dominante
hasta la promulgación de la actual Constitución, efectivamente, la nueva Constitución
establece por primera vez en la historia constitucional ecuatoriana, una nueva forma de
Estado, el Estado Constitucional de Derechos y Justicia, que tiene como rasgos básicos
17 Gil Carlos Rodríguez Iglesias y Alejandro Valle Gálvez, El derecho comunitario y las relaciones entre el Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas, el tribunal europeo de derechos humanos y los tribunales constitucionales nacionales,
https://recyt.fecyt.es/index.php/RDCE/article/viewFile/48538/30007, consultado el 01 de septiembre del 2018, 10H00 18 Hernán Salgado Pesantes, Lecciones de Derecho Constitucional, cuarta edición, corporación MYL, pag 4, Ecuador-2012 19 Miguel Carbonell, Teoría Constitucional y Derechos Fundamentales, Comisión Nacional Derechos Humanos México, pag 394,
México-2002
10
los siguientes: a) la existencia de una Constitución no modificable por medio de la Ley;
b) el carácter normativo y la fuerza vinculante de toda la Constitución; c) el control
judicial de la constitucionalidad, a través de la existencia de garantías jurisdiccionales que
permiten vigilar la conformidad de las normas infraconstitucionales respecto de la
Constitución; d) la directa aplicación de la Constitución para resolver todos los conflictos
jurídicos que se presentan en la sociedad; y, e) la facultad de interpretar todo el
ordenamiento, a la luz de la Constitución, a través de un órgano especializado del poder
público denominado Tribunal o Corte Constitucional20, al respecto Rafael Oyarte señala:
“A despecho de lo que se pretende indicar en ese fallo, ninguno de esos elementos es
novedoso y deben encontrarse presentes en cualquier Estado de Derecho. Una cosa es las
transformaciones que ha tenido el Estado de Derecho y otra muy distinta, es creer que
esta denominación corresponde al Estado Legal de Derecho Decimonónico 21 , la
globalización permite conocer las normas fundamentales que rigen un país, ante esto los
Estados insertan normas pro-derechos, el Ecuador no es la excepción, la justicia social
contempla aspectos sociales, económicos, culturales, legales y para eso circunscriben
normas e instituciones garantistas que permite convivir bajo principios de igualdad y
dignidad, por lo tanto personas y comunidades que por su etnia, creencia, elección de
género, cultura, tradición, lugar geográfico de convivencia y otras han sido olvidados y
hasta marginadas, tengan los instrumentos jurídicos para que demanden el
incumplimiento de derechos expresamente y tácitamente establecidos en nuestro Código
Político (Constitución del 2008). El neoconstitucionalismo o constitucionalismo del siglo
XXI, forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, es entonces que nuevos derechos y
garantías se van generando e incluyendo en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, en
conclusión la norma jurídica constitucional infra y supra existe y está en vigencia, las
instituciones estatales encargadas de hacer cumplir esas reglas también existen, la
contraparte corresponde a los funcionarios y ciudadanos en general.
Es evidente que un Estado no sobrevive si se estanca o retrocede en lo concerniente a
derechos, derechos que conducen al bienestar de las personas (naturaleza en general), por
lo tanto el desarrollo social y económico de una sociedad florece y fecunda cuando el ser
humano es tratado como tal.
20 Corte Constitucional en transición Sentencia No. 001-08-SI-CC, publicada en el suplemento del Registro Oficial No. 479 del 2 de
diciembre de 2008, citado en Rafael Oyarte, Derecho Constitucional Ecuatoriano y Comparado, pag 67, Ecuador-2014 21 Rafael Oyarte, Derecho Constitucional Ecuatoriano y Comparado, CEP, pag 67, Ecuador-2014
11
1.2.Plurinacionalidad e Interculturalidad
A fin de tener una mejor instrucción en relación a las disposiciones constitucionales de
plurinacionalidad e interculturalidad, es ineludible definir los términos de nación y
cultura.
1.2.1 Nación
Definir la locución nación es sumamente complejo, debido a los vínculos que se
interrelacionan para conceptualizarlo, pues las personas que conforman las naciones
comparten lazos pero también diferencias de etnia, territorio, legua, religión, cultura,
tradiciones, es así que en un país pueden existir varias naciones con una misma
procedencia étnica, pero con diferencias en el idioma y territorio, como es el caso del
Ecuador, pero existen otros donde esos vínculos son iguales para todos los habitantes,
algunas naciones conviven juntas, otras son obligadas a hacerlo producto de acciones
bélicas, por lo que buscaremos concepciones de nación que nos identifique como tal.
“El concepto de nación tiene su origen en el vocablo en latín nātio, que a su vez deriva
del término nāscor (noción que, en español, significa nacer). Dicha expresión latina se
emplea como sinónimo de nacimiento y pueblo, pero también se utiliza para hacer
referencia a la especie y la clase. En este sentido, es preciso determinar que al utilizar el
término nación se puede referir tanto a lo que es el territorio de un país en concreto como
a los vecinos de este que se encuentran bajo el amparo de un mismo sistema de gobierno.
Es preciso señalar que el sentido que en la actualidad se le otorga a dicho sustantivo tiene
sus antecedentes en el siglo XVIII, período que se corresponde con los inicios de la Edad
Contemporánea”22. En definitiva los integrantes de una nación comparten vínculos desde
su concepción y su integración siendo más común el territorio aunque hay excepciones,
como lo es el pueblo judío que se mantuvo errante, ahora bien las manifestaciones
culturales también ligan a comunidades que se identifican como una nación, en países del
medio oriente, África la religión es un factor determinante para considerarse miembros
de una misma nación, en lo que corresponde a las naciones en América, su familiaridad
es esencialmente su etnia y territorio ancestral, en el caso de los Aztecas, Mayas, Navajos,
Quitus, Cañarís, Araucanos y por supuesto el imperio Inca, es importante señalar
concepciones entorno al significado político y cultural de la vocablo nación, “Una nación
22 http://xn--caribea-9za.eumed.net/estado-nación/, Fernández Bulté, J. (2005), “Teoría del Estado y del Derecho”. La Habana:
Editorial Félix Varela/ consultado el 06 de septiembre del 2018, a las 15H00
12
cultural se origina a partir de la historia, su memoria y generaciones de cultura y vida
colectiva. La nación cultural no se anula a pesar de poder ser dividida en varios Estados,
y muchas naciones culturales pueden unirse para formar un país o nación política. A pesar
de ello, lo más común es que una nación cultural sea la misma que la nación política,
regida por el Estado que la gobierna. Una nación política, por ejemplo, se encuadra dentro
de la Suprema Corte de la Nación o el Archivo General de la Nación que sostiene el
reglamento y los registros que se encuadran dentro de un sentimiento compartido y
limitado por un territorio. En conclusión, una nación cultural se mantiene unida por las
costumbres, las tradiciones, la religión, el idioma y la identidad, en cambio una nación
política es definida por la soberanía constituyente de un Estado”23. Las motivaciones para
identificarse como parte de una nación son variadas, lo realmente importante es que se
mantengan como tal y que el país bajo su jurisdicción este, las reconozca sin
condicionamientos ni exigencias, peor aún se pretenda aculturalizarlas.
1.2.2 Cultura
La cultura es otro distintivo de filiación de las personas, que comparten un territorio,
forman parte de una nación o de un país, una descripción de este término señala que, “La
cultura es el conjunto de formas y expresiones que caracterizarán en el tiempo a una
sociedad determinada. Por el conjunto de formas y expresiones se entiende e incluye a las
costumbres, creencias, prácticas comunes, reglas, normas, códigos, vestimenta, religión,
rituales y maneras de ser que predominan en el común de la gente que la integra. El
término cultura tiene un significado muy amplio y con múltiples acepciones. Lo mismo
sucede con palabras como ciencia, conocimiento o fe, vocablos concretos con diferentes
valoraciones y sentidos. Al mencionar la palabra cultura se está haciendo alusión a un
conjunto amplio de conocimientos referidos a un ámbito concreto. Se puede hablar de
cultura desde un enfoque personal, gremial o colectivo y también como idea referida a
una globalidad de valores compartidos por una comunidad”24. Bajo estos argumentos la
cultura está arraigada a todos los seres humanos como la existencia misma, la infinidad
de sus manifestaciones en cada parte de nuestras sociedades, como tradiciones
costumbres, reglas, ha dado lugar a la formación de cuerpos jurídicos, así pues la
costumbre es una fuente del derecho, algunas tradiciones han sido tomadas por sociedades
como una buena forma de vivir, la cultura es la predecesora de principios y valores que
23 https://www.significados.com/nacion/ consultado el 07 de septiembre del 2018, 18H45 24 Definición ABC, https://www.definicionabc.com/social/cultura.php, consultado 07 de septiembre del 2018, 22H47
13
rigen a las personas y su desenvolvimiento en una comunidad, la Unesco se refiere en
estas palabras “La Declaración Universal de la Unesco sobre la Diversidad Cultural eleva
la diversidad cultural a la categoría de “patrimonio común de la humanidad […] tan
necesaria para el género humano como la diversidad biológica para los organismos
vivos”, y erige su defensa en imperativo ético indisociable del respeto de la dignidad de
la persona”25. Entonces la cultura es un patrimonio social, cuya jerarquía ha concurrido
en culturas como la griega en el concepto de paideia, los romanos y el concepto de la
cultura animi, el auge de la cultura escolástica consumido el imperio romano, el folklore
de las naciones y pueblos latinoamericanas también forman el emblemático distintivo de
la cultura, el aporte al ordenamiento jurídico en los Estados se evidencia en los principales
sistemas jurídicos como el Common Law y el Civil Law en temas civiles, penales,
tributarios, administrativos y constitucionales, estas norma jurídicas-constitucionales
cada día tienden a sustentarse en temas relacionados con la cultura y forma de modus
vivendi de las sociedades y pueblos en general, en países de oriente y parte de África las
tradiciones y costumbres son leyes vigentes para sus habitantes por más retrogradas y
atentatorias que para los países de occidente signifiquen, es muy discutido el tema sobre
la racionalidad de algunas normas jurídicas que operan en ciertos países por considerarse
agravadas ya que está involucrado el ser humano, como la restricción de ciertas libertades
a las personas por género, así podríamos mencionar la poligamia, el uso del velo o burka
entre otros, pero si nos invertimos y analizamos las normas de occidente como la
legalización del consumo de estupefacientes, la libertad a la indiscriminada propaganda
sexista, engañosa y arbitraria, la pena de muerte mediante sustancias toxicas, la
modificación genética de seres vivos, y por cierto no tiene nada de antecedentes
culturales, realmente es discutible.
Para Guerrero la cultura trasciende en los siguientes términos “El hecho de que un
indígena no siga vistiéndose con su ropa tradicional o se haya cambiado algunos aspectos
manifiestos de su cultura, no puede juzgarse ligeramente como una pérdida de la misma,
pues vestido de otra forma, si conserva su ethos, las creencias, los valores propios de su
cosmovisión y su racionalidad que son parte del sistema de representaciones que preserva
en la memoria colectiva, seguirá siendo lo que ha construido como pueblo26
25 UNESCO, el humanismo una idea nueva, 2011 26 Guerrero Patricio, la cultura, estrategias conceptuales para comprender la identidad, la diversidad, la alteridad y la diferencia,
Abya- Yala, Pag 82, Quito-2002
14
1.2.3 Ecuador un Estado Plurinacional e Intercultural
Establecido a breves rasgos la denominación de las expresiones nación y cultura,
exteriorizaremos la importancia de la sabiduría de los pueblos y nacionalidades
ecuatorianas en la complexión de la historia e historia-constitucional del país, cuyos
dogmas significativos se dieron a finales del siglo XX y lo que va del siglo XXI, puesto
que anterior a estos son muy pocos los avances, hubo algunas afirmaciones pero
carecieron de legalidad, más bien solo quedaban como folklore, tanto los nobles en la
etapa colonial como los notables en gran parte del período republicano empantanaron la
cultura de las nacionalidades y pueblos originarios toda vez que los indígenas eran
considerados púberes, son los tiempos modernos y contemporáneos que le dieron al
Ecuador una identificación en la comunidad internacional y se debe en gran medida a los
rasgos culturales de las etnias que ocupaban este territorio. El Estado ecuatoriano por
medio de instituciones como el Consejo Nacional de Desarrollo de las Nacionalidades y
Pueblos del Ecuador (CODENPE) reconoce 14 nacionalidades y 18 pueblos indígenas,
en la sierra, costa y amazonia, en cuanto al reconocimiento en el ordenamiento jurídico
ecuatoriano tenemos como reseña histórica lo que se establece en las Constitución de
1978, y 1998, tomaremos como referencia la de 1998 cuyo libelo se fundamenta en mayor
parte en la Constitución de 1978, así el artículo 1 dice “ El Ecuador es un estado social
de derecho, soberano, unitario, independiente, democrático, pluricultural y multiétnico.
Su gobierno es republicano, presidencial, electivo, representativo, responsable,
alternativo, participativo y de administración descentralizada”27, en la misma enunciación
de la norma constitucional se reconoce a los idiomas ancestrales como oficiales para los
pueblos indígenas, y en los artículos 62 al 65 instaura como identificativo patrimonial a
la cultura exaltando sus prerrogativas, determinándola como tangible e intangible, existen
otros normas de rango constitucional que reconoce a los pueblos indígenas y
afrodescendientes, el derecho a su modus vivendi y por primera vez en la historia
constitucional 1998 se reconoce el derecho jurisdiccional indígena, basado en las
costumbres y derecho consuetudinario por supuesto con sujeción a la ley.
Empero, la Constitución de 2008 es la que decreta el reconocimiento a las nacionalidades
en el Ecuador describiéndolo como un Estado que reconoce no solo los derechos de las
personas sino también de los colectivos y de la naturaleza por tal se identifica como
plurinacional e intercultural, para lo cual la Asamblea Constituyente en la parte
27 Constitución Política de 1998, Art. 1
15
considerativa ilustra las formas de vida ancestrales como el Sumak Kawsay e invoca la
sabiduría de la Pacha Mama, por el año de 1609 el Inca Garcilaso de la Vega ya
comentaba que “El Inca Manco Cápac, yendo poblando sus pueblos juntamente con
enseñar a cultivar la tierra a sus vasallos y labrar las casas y sacar acequias y hacer las
demás cosas necesarias para la vida humana, les iba instruyendo en la urbanidad,
compañía y hermandad que unos a otros se habían de hacer, conforme a lo que la razón y
ley natural les enseñaba, persuadiéndoles con mucha eficacia que, para que entre ellos
hubiese perpetua paz y concordia y no naciesen enojos y pasiones, hiciesen con todos lo
que quisieran que todos hicieran con ellos, porque no se permitía querer una ley para sí y
otra para los otros” 28 , se puede evidenciar que las formas de vivir de los pueblos
ancestrales que poblaron el Ecuador, disponían de estamentos de legalidad propias del
iusnaturalismo que forman parte de las normas jurídico-constitucionales que actualmente
tienen validez, la norma constitucional del 2008 es amplia en relación a los derechos de
la nacionalidades y pueblos indígenas, así como la relevancia de la interculturalidad, el
reconocimiento legal de las tradiciones y costumbres se encuentran destacadas en la
educación, salud, justicia, vivienda y otras, es decir en cada una de las actividades de las
etnias ecuatorianas, si se reconoce la plurinacionalidad y la interculturalidad tácitamente
se reconoce sus preceptos por supuesto que no sean contrarias a la ley, es verdad que no
existe un cuerpo legal que regule procedimientos en relación a estos temas, más bien se
encuentran en forma general, pero existen preceptos constitucionales e instituciones con
plena capacidad jurídica para dar una interpretación y aplicación afirmativa sobre estas
disposiciones, al respecto la revista Nacionalidades y Pueblos Indígenas, y Políticas
Interculturales en el Ecuador, señala que, “Para el cumplimiento de una agenda nacional
de derechos humanos y del “buen vivir”, entendido como las condiciones de posibilidad
donde se reivindica la necesidad de crear una sociedad intercultural a la par que se afirma
hacia los pueblos y nacionalidades indígenas, y que todos sus habitantes sean capaces de
ejercer sus libertades, derechos y obligaciones, el Estado tiene la misión de construir
políticas nacionales iguales para todos, pero a su vez se encuentra en la obligación de
identificar a aquellos grupos sociales que tienen especiales dificultades para compartir
con los demás en igualdad de condiciones. Es así que la interculturalidad y la construcción
del Estado plurinacional es competencia de todas y todos los ecuatorianos, buscando la
interculturalización de la educación ecuatoriana. Este mandato no sólo responde a un
28 El Inca Garcilaso de la Vega, comentarios reales, primera parte, pag 59, Lisboa-1609
16
imaginario ético, sino que es factor determinante de la gobernabilidad del país y del
bienestar económico que todos deseamos para sus habitantes”29, es el mismo Estado que
a través de sus entidades competentes legitima como política de gobernabilidad la
atención prioritaria de resurgir la tipificación de las tradiciones, costumbres y formas de
vivir de los pueblos y nacionalidades indígenas, partiendo obviamente de la declaratoria
en la Carta Magna de la plurinacionalidad e interculturalidad términos que guardan
relación porque son parte de una lucha constante de los pueblos por más de quinientos
años, desde la colonización de los españoles hasta algunos egolatrías actuales, el
aculturamiento y el mestizaje ha sido constante pero la resistencia y la identificación
persiste. Al respecto Mónica Chuji Gualinga señala, “Plurinacionalidad e
interculturalidad: La plurinacionalidad y la interculturalidad no son conceptos ni opuestos
ni antitéticos, todo lo contrario, expresan un solo proceso histórico y son parte del
proyecto político de largo plazo del movimiento indígena. La interculturalidad es la
condición de posibilidad de la plurinacionalidad, de la misma manera que el Estado
plurinacional es la única garantía para que las sociedades puedan reconocer, respetar y
construir la interculturalidad. La interculturalidad es el reconocimiento de las diferencias
radicales al interior de la sociedad; por su parte, el Estado Plurinacional lleva ese
reconocimiento de las diferencias radicales al ámbito de los derechos, tanto en la esfera
de su enunciación (dogmática y deontología constitucional), cuanto en aquella de las
garantías de ejecución y procedimientos de implementación (parte orgánica
constitucional, leyes, normas y reglamentos de aplicación)30”, a juicio del suscrito si la
norma constitucional reconoce las nacionalidades y pueblos así como su cultura y
tradiciones sin limitaciones, considerándose además que el Ecuador se describe como un
Estado de derechos y justicia social, el matrimonio ancestral tema de esta investigación
encaja dentro de estos preceptos, no podemos seguir con el pensamiento de tener en la
Constitución letra muerta.
1.3.Progresividad de Derechos
Es preciso apuntar que “La progresividad no es un concepto que nace en el derecho
constitucional, la progresividad nace como un principio en el ámbito del derecho
29 UNICEF, Nacionalidades y Pueblos Indígenas, y Políticas Interculturales en el Ecuador, Ministerio de Patrimonio del Ecuador y
la UNICEF, pag 7, Quito- 2010
30 https://www.alainet.org/es/active/23366, consultado el 11 de septiembre del 2018, 18H20
17
internacional, como consecuencia de la necesidad de la creación de un principio que
encamine las disposiciones de los primitivos tratados sobre derechos humanos a no solo
la erradicación de los abusos cometidos en los países en guerra o en procesos de
independencia, sino que supongan un constante desarrollo que haga cada vez el espectro
de protección del derecho. De la misma manera, nace la progresividad como un
mecanismo de protección a las conquistas laborales alcanzadas en la época, siendo un
mecanismo que proteja a los trabajadores de futuros menoscabos a su estatus laboral y
libertad de asociación. De esta manera, comienza a nacer la progresividad como un
mecanismo de protección eficaz que previene no solo restricciones innecesarias a
derechos o retrocesos en los frutos de las luchas sociales, sino que se constituye en una
manera de dinamizar el derecho escrito y lograr que este vaya de la mano con los avances
de la sociedad”31, es la norma internacional que determina a la progresividad de derechos
como principio, en lo pertinente a nuestro país buscaremos orientarnos ya en la norma
escrita que contiene estas prerrogativas y es la Constitución Política de 1998 que reconoce
algunos derechos colectivos a los pueblos indígenas y libertades a sus ciudadanos,
plasmados en las normas de rango constitucional, también se mencionan otras
disposiciones análogas como la aplicación de la norma más favorable en cuestión de
derechos y garantías, aplicación directa e inmediata de la norma constitucional,
evidenciándose la progresividad de derechos y garantías en esta Constitución, pero
existen otros hechos pretéritos de gran relevancia en cuestión de progresión de derechos,
así el Ecuador como Estado forma parte de los países suscriptores de la Convención
Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José 1969, ratificado en 1997), “Que
entre otras señala que los Estados se comprometen a respetar derechos y libertades, sin
prejuicio de raza, sexo, color, religión, opinión, cultura, y que además estos mismos
Estados deben adoptar disposiciones de derecho interno para garantizar su
cumplimiento”32; el Protocolo de San Salvador 1988, ratificado en 1993, “Considera la
incorporación de otros derechos y ampliación de los recorridos, dando la facultad a
cualquiera de los Estados miembros proponer enmiendas para que se puedan incluir
nuevos derechos y libertades, de aprobarse en el seno de la asamblea se incorporara y se
convertirá en ley para el resto de estados”33, además el Estado ecuatoriano es parte activa
31 http://repositorio.ucsg.edu.ec/bitstream/3317/10699/1/T-UCSG-PRE-JUR-DER-220.pdf, consultado el 2 de septiembre del 2018,
a las 12h00 32 Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José), Artículos 1 y2 33 Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Protocolo de San Salvador, Art 22, numerales 1y2
18
de la Organización de Naciones Unidas, de la OEA y otros convenios y compromisos
relacionados a derechos. En la Constitución del 2008 el Constituyente estructura de una
mejor manera estas disposiciones, para que las normas tengan relación y su aplicación se
armonice de modo que se pueda limitar una serie ambigüedades jurídicas, y, que algunas
persisten, pero los mecanismos de solución se encuentran en la misma norma suprema, o
en normas supra con plena validez en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 11,
numeral 8 de la Constitución de 2008 tipifica la progresividad de derechos a través de la
norma, la jurisprudencia y las políticas públicas, subrayando además que cualquier acción
de carácter regresivo será inconstitucional. Ante este mandato el Estado y sus
instituciones están obligados a generar mecanismos para la constante evolución de los
derechos, sin contar que con anterioridad se habló de los convenios internacionales que
el Ecuador a suscrito donde ya se compromete a poner en practica políticas publicas pro-
derechos sociales, económicos y culturales, en la Constitución vigente se recoge estas
normas supra y se le asigna su carácter constitucional dando subjetividad en su aplicación,
es entonces que las nacionalidades y pueblos ecuatorianos están en plena faculta para
reivindicar sus derechos traducidos en costumbres, tradiciones y modus vivendi, siempre
y cuando estos eventos sean congruentes a valores y principios, pues la progresividad de
derechos tiene como finalidad que en el transcurso del tiempo las personas, comunidades
y la naturaleza en general se salvaguarden en normas acorde a las eventualidades que se
presenten como consecuencia de las variaciones sociales, ambientales, a esto la Corte
Constitucional del Ecuador menciona que “De la normativa constitucional y convencional
que precede, este Organismo constata que el principio de progresividad contiene una
doble dimensión: la primera relacionada con el avance gradual de la satisfacción plena y
universal de los derechos tutelados con la utilización de herramientas técnicas que
generen las mejores condiciones para su ejercicio y goce, y la segunda que se cristaliza a
través del principio de no regresividad -prohibición de regresividad-, que no permite la
disminución de los derechos, es decir, impide que tenga lugar una reducción en lo que
respecta a la protección ya obtenida o reconocida”34, ciertamente la doble dimensión de
protección de derechos es progresividad, de ninguna manera se podrá crear normas
retroactivas que no tendrían validez ni efecto alguno en caso de invocarlas, no cumplirían
con el fin ni con el principio para lo que serían codificadas.
34 Corte Constitucional, No. 017-17-SIN-CC CASO No. 0071- 15-IN, 2017
19
Ahora es importante ejemplarizar algunos casos de forma general, relacionados con la
progresividad de derechos en el Ecuador, para lo cual mencionaremos temas relevantes,
empezaremos con el nacimiento de Ecuador como república y la instauración del voto
censitario, que restringía el derecho de elegir y ser elegido, hasta que en la Constitución
del 1897 se elimina esta modalidad y para el año 1929 se permite el sufragio femenino y
en la Constitución del 2008, se permite el sufragio de menores de 18 años y mayores de
16, así como el derecho facultativo de los integrantes de la fuerza pública. Se podría haber
imaginado en el siglo XIX, que la naturaleza (pacha mama) tuviera derechos y consten
dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano y que además las consecuencias por
violación de estas normas sean punibles, con sanciones hasta de privación de libertad o
medidas reales en el mejor de los casos, disposiciones que forman parte de la legislación
ecuatoriana vigente, entonces las instituciones encargadas de hacer la norma interpretar
la no consideran al matrimonio ancestral como una forma de progreso de derechos para
los pueblos y nacionalidades originarias de esta tierra que por eventos bélicos se vieron
obligados al mestizaje y a aculturalizarse.
1.3.1. Supremacía Constitucional
La supremacía constitucional es un principio característico del constitucionalismo, su
misma concepción señala, que la Constitución es la norma suprema que prevalece sobre
cualquier otra del ordenamiento jurídico, el caso de “Marbury vs. Madison es la decisión
más importante del derecho Constitucional americano y sin duda un fallo que ha influido
en nuestro derecho Constitucional y en todo el sistema de control de Constitucionalidad.
Establece la autoridad para el poder judicial de revisar la Constitucionalidad de los actos
de los poderes legislativo y ejecutivo. A pesar que la Constitución guarda silencio sobre
si los tribunales federales tienen esta autoridad, esta competencia ha existido
prácticamente sin disputa desde que el Chief Justice Marshall diera su opinión en el caso
Marbury en 1803”35, el caso de Marbury/Madison es sin duda el antecedente más claro
de supremacía constitucional, al establecerse el control constitucionalidad en la
aplicación de la ley, pues no puede haber normas jurídicas ordinarias que se contrapongan
a la norma suprema, tiene que haber congruencia y subordinación pues tienen rango
constitucional, es entonces que “La supremacía constitucional no solamente es un
referente de su posición en el sistema jerárquico, sino un atributo que determina el modo
35 Juan Vicente Sola, Manual de Derecho Constitucional, Fedye, pag 15- Buenos Aires Argentina-2010
20
en que las normas se relacionan con la Constitución y entre sí, así como entre las propias
normas constitucionales, esta supremacía se afirma con la existencia de un sistema
jurisdiccional de control de la constitucionalidad”36
La posición de nuestros autores citados no difiere mucho de unos a otros, coinciden en la
hegemonía de la Constitución dentro de un ordenamiento jurídico, además de ser el ente
articulador entre diferentes disposiciones legales y cumplimiento de instrucciones de
procedibilidad, prejudicialidad, convencionalidad y constitucionalidad cuando el caso lo
amerita, desde esta concepción “La supremacía jurídica de la Constitución es el rasgo
más significativo del Estado constitucional de derecho y el control de constitucionalidad
de las leyes una de sus expresiones más destacadas”37, el predominio de la Constitución
sobre las leyes orgánicas y ordinarias, códigos, cuerpos legales como estatutos, acuerdos,
decretos, reglamentos y otros instrumentos creados por órganos legislativos o
instituciones con capacidad para legislar no difiere en el Ecuador, comparte con los países
que forman parte del sistema jurídico del Civil Law, Rafael Oyarte considera que “La
supremacía constitucional implica la existencia de una norma promulgada que tiene valor
superior a los demás preceptos positivos y que logra superior vigencia sobre ellos. Así, la
Constitución es condición de validez y de unidad del ordenamiento jurídico positivo. La
condición de validez implica que toda norma debe fundamentarse, formal y
materialmente, en una superior, de la que derivan las inferiores. La condición última de
validez del ordenamiento jurídico está en la Constitución, de ella derivan todas las demás.
Siendo que en el ordenamiento jurídico existen normas de la más diversa jerarquía y
contenido, todas encuentran su unidad en una sola norma positiva que es la
constitución.”38, la superioridad de un cuerpo normativo único es básico, con fines de
unidad de las normas inferiores, de no ser así nos encontrarías en una especie de
anarquismo normativo, que imposibilita a un país a considerarse un Estado de derecho
y menos aún de justicia social.
1.3.2 La pirámide Kelsen como forma representativa de categorización de las
normas.
La forma como Kelsen grafica a las normas jurídicas mediante una pirámide, demuestra
la supremacía de la Constitución sobre las demás normas jurídicas, pero cuál es su aporte
36 Carlos Huerta Ochoa , revista jurídica de la UNAM 37 Eduardo Ferrer Macgregor, Panorámica del derecho procesal constitucional y convencional, editorial Marcial Pons, pag 664,
Madrid-2013 38 Rafael Oyarte, Derecho Constitucional Ecuatoriano y Comparado, CEP, pag 3, Ecuador-2014
21
y que significa esta estructura piramidal. “Es un sistema jurídico graficado en forma
de pirámide, el cual es usado para representar la jerarquía de las leyes, unas sobre otras y
está dividida en tres niveles, el nivel fundamental en el que se encuentra la constitución,
como la suprema norma de un estado y de la cual se deriva el fundamento de validez de
todas las demás normas que se ubican por debajo de la misma, el siguiente nivel es el
legal y se encuentran las leyes orgánicas y especiales, seguido de las leyes ordinarias y
decretos de ley, para luego seguir con el nivel sub legal en donde encontramos los
reglamentos, debajo de estos las ordenanzas y finalmente al final de la pirámide tenemos
a las sentencias, y a medida que nos vamos acercando a la base de la pirámide, se va
haciendo más ancha lo que quiere decir que hay un mayor número de normas jurídicas”39,
la distribución piramidal que hace Kelsen es universal y se identifica con los estados
constitucionales de derecho, donde cada Estado acomodara sus cuerpos legales que rigen
en su ordenamiento jurídico, por supuesto que lo que se mantendrá es la supremacía de la
constitución. Ecuador desde sus preludios como república, inicio su historia
constitucional con la promulgación de la Constitución de 1830, como Norma Superior,
que ordenaría la naciente republica de los departamentos regionales que se adhirieron, en
este cuerpo normativo se evidencia la parte orgánica y dogmática y se tipifica
disposiciones como la clásica división de poderes, la forma de gobierno y de Estado, esto
se replicaría durante la historia constitucional ecuatoriana, con paréntesis de los periodos
de dictaduras y gobiernos de facto, que por la forma que se adjudicaron el poder no habría
primacía de la norma constitucional e indubitablemente no existiría un estado de derecho.
1.3.2. La Constitución del 2008 prevalece sobre tratados y convenios
internacionales.
Si se toma como referencia la Constitución de 1998 la supremacía de la constitución se
mantiene sobre las demás normas jurídicas vigentes, en lo relacionado a los tratados y
convenios internacionales no existe especificación alguna, más bien se manifiesta
tácitamente que están ubicadas en la pirámide de Kelsen en el mismo rango de la
constitución, porque en el capítulo pertinente, manifiesta que prevalece sobre normas
orgánicas, ordinarias y otras que formen parte de la legislación, la Constitución de 2008
señala “ El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La
Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes
ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos;
39 https://conceptodefinicion.de/piramide-de-kelsen/, consultado el 14 de septiembre a las 20H00
22
las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los
poderes públicos”40, el mandato constitucional de este artículo es controversial por los
pronunciamientos positivistas y neo constitucionalistas, en un breve comentario
manifiesto que la Constitución de 1978, es más simple y explicativa que las dos
posteriores al señalar que “La Constitución es la Ley Suprema del Estado. Las normas
secundarias y las demás de menor jerarquía deberán mantener conformidad con los
preceptos constitucionales. No tendrán valor alguno las leyes, decretos, ordenanzas,
disposiciones y tratados o acuerdos internacionales que, de cualquier modo, estuvieren
en contradicción con la Constitución o alteraren sus prescripciones”41, la disposición
es clara al señalar que sobre la faz de la tierra no hay norma alguna incluyendo los
convenios y tratados internacionales que esté por encima de la constitución cuando sus
preceptos no compaginan o son contrarias a sus preceptos. En pleno siglo XXI
difícilmente el Estado ecuatoriano formara parte de un tratado o convenio que contenga
normas retrogradas en relación a derechos de cualquier índole, el procedimiento para la
firma de tratados involucra a instituciones como la Corte Constitucional y Asamblea
Nacional y en la misma Constitución está tipificado la progresividad de derechos, talvez
el espíritu del constituyente de 2008 estaría direccionado a proteger al Estado y sus
habitantes de antinomias entre norma constitucional y las normas de los tratados y
convenios, aunque bajo el principio de la pirámide kelsiana es improcedente una
antinomia, un ejemplo es que el Ecuador no puede firmar un convenio unilateral o
multilateral de extradición de sus nacionales, por la provisión constitucional expresa del
artículo 79, en fin lo fundamental es que la Constitución prevalece y lo dispuesto en el
artículo 245 de la Constitución actual se puede adecuar a la pirámide de Kelsen.
EPIGRAFE II
2. LA INSTITUCIÓN DEL MATRIMONIO
2.1 El matrimonio en la legislación ecuatoriana
La institución del matrimonio es quizá la pionera de las relaciones sociales y de la
existencia misma del ser humano, ya que sus rasgos característicos es la relación de
pareja, de donde surge la familia que es el cimiento de la sociedad, para conocer los
40 Constitución de la República del Ecuador, título IX, capitulo primero, artículo 425 41 Constitución Política del año 1978, título I, sección I, Art. 171
23
orígenes del matrimonio es ineludible estudiar el origen de la familia, en el Ecuador la
regulación legal del matrimonio es una herencia del periodo del colonialismo que
continuo durante el periodo republicano, la influencia de las normas canónicas yacieron
determinantes en algunos periodos, y acompañados de la legislación civil fueron los
cuerpos legales imperantes, en lo que va del siglo XXI, las normas civiles se mantienen
como condición de vinculantes y las normas canónicas siguen teniendo presencia pero
como facultativas, por lo tanto se realizara un análisis del matrimonio como institución y
de las regulaciones que se encuentran descritas en la Constitución, derecho civil, código
y leyes, no profundizare en los preceptos canónicos sobre el matrimonio, por carecer de
efecto jurídico dentro de nuestra legislación, en consideración al principio de legalidad.
2.1.1 El matrimonio en la Constitución
Las disposiciones de derecho civil formaban parte de las constituciones del periodo
republicano, entre los antecedentes relevantes por la vulneración de derechos, se
menciona al periodo conocido como la Carta Negra de 1869, en la cual para ser ciudadano
era requisito ser católico y por ende podía gozar de los derechos civiles y políticos,
entonces para contraer nupcias estaba supeditado a profesar el catolicismo, en las
constituciones venideras igualmente se protegía a la institución del matrimonio ligado
profundamente con la familia, ejemplo la Constitución de 1967 expresaba “Protección
del matrimonio y la familia.- El Estado reconoce la familia como célula fundamental
de la sociedad, y la protege igual que al matrimonio y a la maternidad. El matrimonio
se funda en el libre consentimiento de los contrayentes y en la igualdad especial de
los cónyuges”42, en lo que respecta a la Constitución de 1998, como antecedente más
próximo a la actual, el concepto se mantiene en lo mismo de la 1967, el Estado protege
la familia y el matrimonio considerándolo célula fundamental de la sociedad, con la
libertad de albedrio para contraer matrimonio. La Constitución de 2008 conceptualiza al
matrimonio y expide normas de protección a la familia como ramificación del
matrimonio, normas progresistas en cuestión de derechos entre las cuales tenemos: “…El
matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de
las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad
legal”43. La norma constitucional también reconoce otro tipo de relación de pareja que
surte los mismos efectos jurídicos que el matrimonio en referencia a la unión de hecho, y
42 Constitución Política de la República del Ecuador 1998, la Familia, capitulo III, art 29 43 Constitución de la República del Ecuador 2008, artículo 67
24
se refiere en los siguientes términos “La unión estable y monogámica entre dos personas
libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las
condiciones y circunstancias que señale la ley, generará los mismos derechos y
obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio…”44, si es verdad
que 1982 se expide la ley que regula este tipo de manifestación análoga al matrimonio,
en referencia a la unión de hecho, es en la Constitución vigente que eleva esta concepción
al rango constitucional, y para su efectiva aplicación debe consumar ciertos requisitos
que se encuentran dispuestos en el código civil y leyes conexas.
2.1.2 El matrimonio en el derecho civil
Contando que el derecho civil estudia normas y principios que regulan las relaciones y
vínculos jurídicos entre particulares, privados o entre ciudadanos en general, me remitiré
a las acciones de los últimos periodos, ya que como enuncie anteriormente la legislación
civil estuvo presente en la historia jurídica del Ecuador desde su nacimiento como
republica con las excepcionalidades por acciones adoptadas como rompimiento del
sistema democrático y otras por ser contrarias a los derechos humanos, al respecto desde
el pensamiento del derecho civil dícese del matrimonio que “Diversos han sido los
criterios expuestos para explicar en el derecho laico la naturaleza jurídica del matrimonio,
que no es el caso discutir detalladamente; solo decimos que se le estudia como institución,
como acto jurídico condición, como acto jurídico mixto, como contrato ordinario, como
contrato de adhesión, como negocio jurídico y como estado jurídico”45, en definitiva el
matrimonio desde el pensamiento civil implica una serie de efectos jurídicos para los
contrayentes, que versan desde sus obligaciones presentes y futuras, así como la
iniciación de otros conexos como la sociedad conyugal, paternidad y maternidad.
El Código Civil Ecuatoriano se manifiesta así “Matrimonio es un contrato solemne por
el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse
mutuamente”46, este concepto ha predominado desde el comienzo mismo del matrimonio
como un acto civil, definición que esta replicada en la Constitución, aunque hasta la cuarta
parte del siglo XX al concepto de matrimonio todavía le acompañaba la frase… se unen
e indisolublemente y para toda la vida.., pues no se admitía el divorcio, adjetivamente
se refiere a un contrato cuyo concepto dice: “Contrato o convención es un acto por el
44 Constitución de la República del Ecuador, 2008, artículo 68 45 Rojina Villegas, Rafael, derecho civil mexicano, derecho de familia, pag 209, México- 1980 46 Código Civil del Ecuador, 2018, artículo 81, libro I, título III del matrimonio
25
cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte
puede ser una o muchas personas”47, ahora bien para los eruditos del derecho civil no se
puede considerar al matrimonio como un contrato nada más, existe como dijimos una
serie de efectos que se derivan de este acto jurídico, donde están inmersas personas, de
tal manera que se prefiere al matrimonio como una “institución jurídica y social
compuesta de un conjunto de reglas esencialmente imperativas”48 las posturas detractoras
de la definición de matrimonio como un contrato son muchas, entonces si razonamos que
el matrimonio es la célula de la familia, se reflexiona lo siguiente, en un clara critica al
artículo 81 del Código Civil, que dice: “El matrimonio es una institución de la que
arrancan numerosas y trascendentes consecuencias jurídicas que no son sino un reflejo de
la complejidad de esta fórmula social en la que se combinan los más puros afectos con
los más fríos interese patrimoniales. Por otra parte, el matrimonio de cualquier manera
que se lo mire, resulta ser un punto de convergencia de intereses individuales y sociales.
No se trata simplemente de un contrato, como equivocadamente lo expone el artículo 81
del Código Civil, que mire únicamente el interés individual de los contratantes y en mérito
de lo cual ellos puedan libremente regular sus consecuencias jurídicas, creando o
derogando deberes o prerrogativas”49, es importante describir los requisitos esenciales
para la celebración del matrimonio y su plena validez determinados en el cuerpo legal
invocado e identificar si alguno impide la celebración del matrimonio ancestral, tema de
esta investigación “las personas que no hubieren cumplido dieciocho años no podrán
casarse; la comparecencia de las partes, por sí o por medio de apoderado especial, ante la
autoridad competente; la constancia de carecer de impedimentos dirimentes; la expresión
libre y espontánea del consentimiento de los contrayentes y la determinación obligatoria
de quien administrará la sociedad conyugal; la presencia de dos testigos hábiles; y, el
otorgamiento y suscripción del acta correspondiente”50, pero el matrimonio por sí mismo
no se formaliza, esta descrita la regla jurídica donde señala la autoridad autorizada para
que lleve a cabo este acto jurídico, aunque no consta como un requisito, ni tampoco es
causal de nulidad del matrimonio, al respecto la normativa civil dice: “El matrimonio
civil en el Ecuador se celebrará ante el Jefe de Registro Civil, Identificación y Cedulación,
en las ciudades cabeceras de cantón del domicilio de cualquiera de los contrayentes, o
ante los jefes de área de registro civil. En todo caso, el funcionario competente puede
47 Código Civil del Ecuador, 2018, artículo 1454, libro IV, título I del matrimonio 48 Bonnecase Julien, Elementos del derecho civil, Ed. José M. Cajica, Tomo I, Pag. 411 Puebla México, 1945 49 Parraguez Ruiz Luis, Manual de Derecho Civil Ecuatoriano, UTPL, efectos personales del matrimonio, pag 13, ecuador 1999 50 Código Civil del Ecuador, 2018, artículos, 83 y 102, , libro I, título III del matrimonio
26
delegar sus funciones a cualquier otro funcionario administrativo. Siempre se requiere la
presencia de dos testigos”51, esta facultad de los funcionarios del registro civil, también
la asumen otros personajes del cuerpo diplomático en los países con los que el Ecuador
mantiene convenios de bilateralidad o multilateralidad, dispuesto así, “Los agentes
diplomáticos y consulares del Ecuador en nación extranjera, tienen competencia para la
celebración del matrimonio entre ecuatorianos, ecuatorianos y extranjeros, y entre
extranjeros domiciliados en la República. Igualmente, los agentes diplomáticos y
consulares de naciones amigas, acreditados en el Ecuador, pueden celebrar matrimonio
válido de sus connacionales, siempre que la ley del país que los acredita, les confiera
competencia. Los matrimonios extranjeros que fijen su domicilio en el Ecuador, están
sometidos a las obligaciones que establece este Código, y gozan de los derechos que el
mismo concede”52, la autorización para solemnizar el matrimonio bajo la legislación
ecuatoriana no es potestativo de los funcionarios del Registro Civil, como se evidencia
en torno al artículo precedente. Pero la historia de la institución del matrimonio ha pasado
por varias transiciones, en lo que se refiere a los funcionarios acreditados para que las
personas contraigan nupcias, data desde la era republicana del Ecuador con una
hegemonía de la jurisdicción eclesiástica y hasta hace unas décadas atrás también estaban
autorizados los Capitanes de barco en alta mar y los Capitanes de las aeronaves fuera del
espacio aéreo nacional, ahora bien, como vemos el acto de contraer matrimonio en la
historia no se ha definido ni jurisdicción ni competencia desde la noción legal, en la
legislación actual específicamente en el artículo 100 la norma es general al manifestar
que puede realizarlo un funcionario delegado cualquiera del Registro Civil, por lo tanto
no es rígido el requisito.
Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles, “El matrimonio es la unión
entre un hombre y una mujer y se celebra e inscribe ante la Dirección General de Registro
Civil, Identificación y Cedulación. Fuera del territorio ecuatoriano, se celebra e inscribe
ante el agente diplomático o consular, si al menos uno de los contrayentes es
ecuatoriano” 53 , esta ley establece también un concepto escueto de matrimonio y
manifiesta ante quien y el lugar donde se inscribe el acto jurídico, de igual manera en las
consideraciones para la elaboración de la presente ley el legislativo no enuncia las
disposiciones del código civil, por ende no existe una determinación clara de que
51 Código Civil del Ecuador, 2018, artículo 100, , libro I, título III del matrimonio 52 Código Civil del Ecuador, 2018, artículo 104, , libro I, título III del matrimonio 53Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles, Capitulo VII, artículo 52
27
personajes están autorizados para celebrar el matrimonio, más bien lo hace de una forma
general y no especifica, debería tener preceptos claros en relación a la delegación por
parte de la Dirección General del Registro Civil, a nivel provincial, cantonal y parroquial
toda vez que no existen direcciones en cada sector del país.
2.2 El matrimonio desde la concepción del Derecho Indígena ecuatoriano
La lucha de los pueblos y nacionalidades indígenas ha sido constante, no solo del Ecuador
sino de Latinoamérica, la resistencia a preservar sus tradiciones y costumbres ha estado
plagado de injusticias, mestizajes, aculturación y vulneración de derechos, las acciones
por reivindicar su cultura con la llegada del colonialismo y luego con la republica han
terminado en represiones y encarcelamientos, el derecho indígena en nuestro país está
reconocido en una serie de disposiciones pero que no conforman un cuerpo legal
conjunto, se reparten en disposiciones constitucionales, principios, normas supra,
jurisprudencia, doctrina, leyes y reglamentaciones locales, en consideración a los
doscientos años de república es recién a finales del siglo XX y lo que va del XXI donde
existe un prefacio sobre la legislación indígena, es anacrónica la actuación de los
colonizadores y los independentistas, mientras que los unos legislaban por la ley de indias
y que por lo menos no eran esclavizados sino subordinados, los segundos disque los
acobijaban como tutores de los nuevos púberes del Estado.
La CONAIE acerca del derecho indígena dice “un derecho vivo, dinámico, no escrito, el
cual a través de su conjunto de normas regula los más diversos aspectos y conductas del
convivir comunitario”54, su relevancia radica en el valor que le dan al vivir comunitario,
donde están sujetos a las diversas circunstancias que provengan de esa convivencia,
fundamentada en la norma consuetudinaria y sus rasgos culturales, que en consideración
a otras culturas como la griega y la romana tiene identificación propia, solo que con
diferentes formas de convivencia, pues para la cultura indígena lo sustancial es la
naturaleza, al respecto Gaitán Villavicencio afirma “En las sociedades indígenas hay un
derecho consuetudinario ancestral, de trasmisión oral, que responde más a un código
moral de justicia y está basado en las costumbres y tradición. La aceptación y respeto de
las reglas de este derecho consuetudinario y su institucionalidad, se basan en sustentos
objetivos de poder y autoridad, pero también en mecanismos subjetivos de solidaridad,
cooperación y reciprocidad. El respeto de las reglas establecidas emana de la
54 CONAIE, órgano de difusión de la confederación de nacionalidades indígenas del Ecuador, No. 2 Pag 6, 1992
28
colectividad”55, esta ponencia evidencia que el derecho indígena contiene principios,
doctrina y normas que con una estructuración y posterior codificación se puede contar
con un instrumento legal que contenga normas positivas, es importante transcribir lo
señalado por Elizabeth Tinoco, Directora General Adjunta y Directora Regional para
América Latina y el Caribe que dice: “El Convenio núm. 169 tiene dos postulados
básicos: el derecho de los pueblos indígenas a mantener y fortalecer sus culturas, formas
de vida e instituciones propias, y su derecho a participar de manera efectiva en las
decisiones que les afectan. Estas premisas constituyen la base sobre la cual deben
interpretarse las disposiciones del Convenio”56.
En el Ecuador el Sawary Raymi (matrimonio ancestral) no está tipificado dentro del
ordenamiento jurídico, y, para muchos sus manifestaciones son culturales y forman parte
del folklore ecuatoriano, pero para las nacionalidades y pueblos indígenas constituye una
celebración solemne, con reglamentaciones no escritas pero que versan de costumbres
ancestrales y que cambia en algunos aspectos entre una etnia y otra, pero en esencia tienen
mucha similitud, puesto que entre los elementos primordiales esta las bondades que
ofrece la naturaleza. En un reportaje de diario el Universo de fecha 21 de marzo del 2015
amplia esta perspectiva “Los grupos indígenas del sur de Ecuador recuperan
gradualmente la tradición de celebrar bodas bajo la cosmovisión andina, una práctica que
había sido relegada a la intimidad por el rito católico y la colonización. “Todos los
pueblos originarios de la Sierra han vivido en los últimos 500 años muchos cambios, en
un ejercicio continuo de lucha por mantener su cultura. Mucho de lo que existe estuvo
escondido, fue íntimo, hoy es más abierto”, pero cuales son los elementos básicos para
celebrar este matrimonio:
Se lo realiza en un lugar natural sagrado para la comunidad
La espiritualidad andina hace que se impulse una vida feliz
La música ocupa un lugar central en esta celebración, así como los elementos
naturales, chacana (cruz andina), flores silvestres, incienso.
El papel estelar en la boda lo ocupa la comunidad y, muy particularmente, los
padrinos.
Se invoca el agua, la tierra, el aire y el fuego como alimentos de la vida, fertilidad
y luz
55 http://www.flacsoandes.edu.ec/biblio/catalog/resGet.php?resId=17224., consultado el 17 de septiembre del 2018, 17H00 56 Convenio No. 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y triviales, Declaración de ONU sobre los derechos de los pueblos
indígenas, Pag 7, Lima-2014
29
Saludan a los cuatro puntos cardinales y se agradece las deidades indígenas de
Pachakamack, Viracocha, Inti.
La ceremonia terminó con los novios unidos por una banda (faja ancha de lana)
que reemplaza a los anillos nupciales y con flores, que consolidaron el lazo con la
naturaleza.
El matrimonio se asienta en el libro de Registros de la Comunidad.57
Como se puede apreciar los procedimientos aplicados en esta ceremonia ancestral, no
contrastan con ninguna norma legal, ni mucho menos exhibe apologías contrarias a la
moral, a las buenas costumbres ni hay incitación a cultos paganos impropios de una
sociedad civilizada, más bien es todo lo contario el mensaje que exterioriza es de respeto
a la naturaleza, exhibición de valores como la felicidad, utilización de objetos naturales y
alabanzas a nuestra propia identidad, orgullo de su linaje. Otra de las salvedades
significativas es la edad para contraer matrimonio, Garcilaso de la Vega se manifiesta “Es
de saber que cada año, o de dos a dos años por tal tiempo, mandaba el Rey juntar todos
los mozos y mozas casaderas que en la ciudad del Cozco (cuzco) había de su linaje. Las
mozas habían de ser de diez y ocho a veinte años y los mozos de veinte y cuatro arriba, y
no los permitían que se casasen antes, porque decían que era menester que tuviesen edad
y juicio para gobernar casa y hacienda, porque casarlos de menos edad era todo
muchachería”58, es curiosa esta forma de pensamiento de los Incas hace cuatro siglos
atrás, tácitamente había una protección para los menores de edad, en nuestra legislación
con las reformas al Código Civil en el 2015, recién se reflexionó en consideración a la
edad para casarse, eliminando de la legislación civil vicios atentatorios que permitían el
matrimonio de menores de dieciocho años, bajo tutela de quien llevaba la patria potestad
y otras que permitían la cúpula carnal y posterior matrimonio con menor de edad
aduciendo rapto.
2.2.1. Cosmovisión Andina
“La Cosmovisión Andina Inca consideraba que la naturaleza, el hombre y la Pachamama
(Madre Tierra), son un todo que viven relacionados estrechamente y perpetuamente. Esa
totalidad vista en la naturaleza, es para la Cultura Andina, un ser vivo. El hombre tiene
un alma, una fuerza de vida, y también lo tienen todas las plantas, animales y montañas,
57 https://www.eluniverso.com/vida-estilo/2015/03/21/nota/4679706/alegres-bodas-que-recuperan-tradicion-ancestral-indigena,
consultado el 17 de septiembre del 2018, 17H00 58 El Inca Garcilaso de la Vega, Comentarios Reales, primera parte, pag 183, Lisboa-1609
30
etc., y siendo que el hombre es la naturaleza misma, no domina, ni pretende dominarla,
más bien armoniza y se adapta para coexistir en la naturaleza, como parte de ella. En el
imperio Inca se concebía a un mundo compuesto por tres aspectos o planos. En su
representación del cosmos, por ejemplo, utilizaron tres palabras: Uku Pacha (mundo de
abajo o mundo de los muertos): En la mitología andina Uku Pacha era el nombre de abajo
o mundo de los muertos, de los niños no nacidos y todo lo que estaba debajo de la
superficie de la tierra o el mar. Las fuentes, cuevas u otra de las aberturas de la superficie
terrestre eran considerados como líneas de comunicación entre el Uku Pacha (mundo de
abajo) y Kay Pacha (mundo del presente); Kay Pacha (mundo del presente y de aquí): En
la cosmovisión andina Kay Pacha es el nombre del mundo terrenal, donde los seres
humanos viven y pasan sus vidas; Hanan Pacha (mundo de arriba, celestial o
supraterrenal) fue el bajo mundo celestial y solo las personas justas podía entrar en ella,
cruzando un puente hecho de pelo. En la tradición andina se definió al Hanan Pacha como
el mundo superior donde habitaban los dioses como Viracocha, Inti, Mama Quilla,
Pachacamac, Mama Cocha, etc.” 59 , descrito los parámetros sobre lo que refiere la
cosmovisión andina, valoramos los principios y valores que se expresan en la ceremonia
del matrimonio ancestral y cuáles son las prerrogativas para que se dé inicio a otra
institución que es la familia, a juicio del suscrito de esta investigación, el núcleo familiar
bajo estas cuantificaciones, se materializa en una base firme para las sociedades
venideras, donde prevalece el respeto al humanismo, a la naturaleza y así mismo.
En el transcurso de esta investigación se exhiben preceptos jurídico-constitucionales del
matrimonio que son parte del ordenamiento jurídico ecuatoriano y preceptos tradicionales
expresados en cultura y costumbre para naciones y pueblos de lo que constituye el Estado
ecuatoriano sobre el matrimonio ancestral, evidenciado que no existe contradicción
sustancial entorno a conceptualización, requisitos, más bien todo lo contrario en doctrina
podría decir que coexiste similitud, pero hay una inconsistencia subsanable por la norma
constitucional y las instituciones garantistas de este mandato, que se refiere a la persona
autorizada para la celebración del matrimonio y como ya lo enunciamos con anterioridad
cuales son los funcionarios autorizados para celebrarlo según el código civil, mientras
que en lo respecta a las nacionalidades y pueblos indígenas se manifiesta de esta forma
“Los Incas no tuvieron otra manera de casar sino las que se ha referido, y según aquello
salía por todos los reinos su mandato para que cada gobernador en su distrito, juntamente
59 https://www.historiacultural.com/2010/03/cosmovision-andina-cultura-inca.html, consultado el 18 de septiembre del 2018, 24H00
31
con el curaca de la provincia, casase los mozos y mozas que hubiese para casar, y habían
de asistir los curacas a los casamientos o hacerlos ellos mismos como señores y padres
de la patria; porque nunca jamás los Incas tiranizaron cosa alguna de la jurisdicción del
curaca, y el Inca gobernador asistía a los casamientos que el curaca hacía, no para quitar
ni poner nada en ellos, sino para aprobar en nombre del Rey lo que el curaca hacía con
sus vasallos”60, el curaca o cacique son las formas más comunes de nombrar a la persona
de mayor edad o conocedora de las artes ancestrales y medicinales, lo significativo es que
describe a la persona que gozaba de consideración y respeto dentro de su ayllu, práctica
que ha pasado algo más de cuatro siglos y no ha cambiado en los habitantes que se
identifican bajo la cultura indígena presente en gran parte de la zona interandina de
américa del sur, como se muestra en el siguiente comentario “En Bolivia, las
comunidades actualmente se encuentran organizadas bajo dos sistemas de representación
y autoridad; el sistema tradicional, regido todavía por autoridades de origen prehispánico
e hispánico: curacas, jilaqatas y alcaldes (en el Norte de Potosí el jilancu no es más que
una versión del jilaqata), mallkus en los departamentos de La Paz, Oruro, Cochabamba,
y el sistema moderno –el sindicato– originado en las haciendas de los valles de
Cochabamba e impuesto en forma generalizada por la Reforma Agraria de 195”61, en las
naciones y pueblos ecuatorianos no es la diferencia, existen aquellos personajes dotados
de estas aptitudes y en otros casos se organizan colectivos cuyos representantes tienen
que tener una notoriedad sobre los demás, con su objetivo esencial de trasmitir la
sabiduría (yachay) a las parejas de contrayentes que comienzan una nueva etapa de vida,
estas manifestaciones culturales producto del colonialismo y posterior periodo
independentista se fueron acondicionando con los rituales religiosos católicos imperantes,
pero de forma potestativa hoy en día y de igual manera con fines de legalidad están en la
necesidad condicionada de acudir a realizar el mero trámite acorde a las reglas dictadas
por el Código Civil, más por cuestiones de legalidad y sus efectos en lo concerniente a la
propiedad y asistencias que concede estar al amparo de estas normas, en la comunidad
Tsáchilas de Santo Domingo “Hace algunas semanas, Javier Aguavil, gobernador de la
etnia, y Jenny Aguavil se unieron en matrimonio en tres instancias: civil, eclesiástico y
mediante una ceremonia cultural, típica de sus ancestros, que comprende una purificación
que ayudará a mantener la relación de la pareja, argumentan. El ritual de casamiento es
60 El Inca Garcilaso de la Vega, Comentarios Reales, primera parte, pag 183, Lisboa-1609 61 Boaventura de Sousa Santos y José Luis Exeni Rodríguez, Justicia indígena, plurinacionalidad e interculturalidad en Bolivia,
ediciones Abya-Yala, Pag 518, Quito, Ecuador-2012
32
ejecutado por quienes ejercen la medicina ancestral, también lo puede hacer alguna
persona mayor que no haya tenido problemas en el interior de la comunidad y, sobre todo,
que tenga un matrimonio estable”62, es interesante destacar que en las tradiciones y
costumbres ancestrales sobre el matrimonio ancestral no se establece lo relacionado al
divorcio ni causal alguno.
2.3 La familia desde la concepción del matrimonio
A fin de conocer la postura del concepto familia anotaremos algunas proposiciones: “La
familia es el conjunto de personas unidas por vínculos de matrimonio, parentesco o
adopción. Considerada como una comunidad natural y universal, con base afectiva, de
indiscutible formativa en el individuo y de importancia social. Se dice que es universal
ya que la historia de la familia es la historia de la humanidad. En todos los grupos sociales
y en todos los estadios de su civilización, siempre se ha encontrado alguna forma de
organización familiar. La familia se ha modificado con el tiempo, pero siempre ha
existido, por eso es un grupo social universal, el más universal de todos”63, como vemos
la grandeza de la familia es incomparable con otra forma de organización distinta esta. El
Estado ecuatoriano al puntualizarte como garantista de derechos ha recogido, los
antecedentes positivos de las constituciones que han precedido a la Constitución actual,
de igual manera al ser miembro activo de convenios y tratados internacionales, recoge en
su normativa concepciones de protección y desarrollo integral del núcleo familiar, para
tener una visión inicial de la amplia concepción de familia invocaremos el artículo 67 de
la Constitución “Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como
núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan
integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o
de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes. El
matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de
las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad
legal”, en la descripción de este artículo se puede observar la relevancia de que goza la
familia, tomando como parte constitutiva al matrimonio para que se conjuguen las demás
disposiciones inherentes a los integrantes de la familia, también reconoce la unión
monogámica de hecho con los mismos efectos del matrimonio civil evitando con esto
términos ambiguos como el concubinato y que formaron parte de la legislación
62 Diario la Hora, reportaje matrimonio ancestral, 27 de diciembre del 2017 63 https://conceptodefinicion.de/familia/, consultado el 22 de septiembre del 2018, 24H00
33
ecuatoriana, la institución familia es tan amplia ya que es la plataforma de todo, tanto así
que la Constitución la enuncia en cada derecho de los ciudadanos y está presente en
asuntos económicos, sociales, de educación, de justicia, de salud, en asuntos de política
pública, derechos políticos, de participación, y otros, puesto que el núcleo familiar lo
componen padres, hijos, descendientes, ascendientes, afines, en si la sociedad misma, es
entonces que desde la prospección jurídica del matrimonio se derivan una serie de efectos
jurídicos en que cobijan a los integrantes de la familia, para esto tomaremos en
consideración la familia exclusivamente desde el matrimonio, ciertamente con la
celebración del matrimonio se ejecutan una serie de obligaciones entre los conyugues y
sus descendientes, de tipo patrimonial, social, podemos destacar que se efectivizan las
solemnidades del contrato celebrado como es el auxilio mutuo, obligaciones de
alimentación , herencias, la formación de la sociedad conyugal de la cual se derivan otras
instancias jurídicas cuyo propósito es preservar a la familia como tal, todas estas
características descritas son parte constitutiva de la unión de hecho una vez que se ha
formalizado por los procedimientos y los requisitos establecidos por la legislación
vigente.
La familia desde la concepción indígena no es indiferente a todos estos aspectos de
protección de la misma, ya que los valores y principios sobre los que se funda el
matrimonio son congruentes con las vida y el respeto al ser humano como principio y fin
de todo, más aun contiene significaciones progresistas, como felicidad, respeto a la
naturaleza, a sus ancestros y orgullo patrio al sentirse orgullosos de su linaje, ahora bien
los entes legisladores y las instituciones no han tomado en consideración estos
lineamientos ancestrales, para darles la tipicidad y elevar a norma legal estas formas de
familia, sin tener opción que adoptar las establecidas en las disposiciones sustantivas de
matrimonio y unión de hecho, al respecto, la Unicef se manifiesta de la siguiente manera
“Mientras en los países industrializados los cambios en la familia han sido extensamente
estudiados, en América Latina la investigación sobre este tópico es aún incipiente; en
parte porque se trata de un tema relativamente nuevo y escasamente priorizado en relación
a otros temas de investigación, en parte porque las fuentes de información necesarias para
analizar las nuevas realidades familiares son todavía escasas y poco idóneas. En América
Latina, con contadas excepciones, la mayoría de los estudios orientados a cuantificar y
estudiar las nuevas formas de familia, deben restringirse al análisis de los datos
proporcionados por los censos, encuestas de hogares y estadísticas vitales, cuyas
limitaciones se hacen cada vez más evidentes a medida que los comportamientos
34
familiares tienden a diversificarse. Por otro lado, la creciente flexibilización del curso de
vida torna más adecuada la adopción de un enfoque longitudinal, el que a su vez requiere
contar con información retrospectiva o de panel. Varios países europeos, Estados Unidos,
Canadá y Australia cuentan con información de esta índole, lo que les ha permitido no
sólo trazar un panorama de los cambios generacionales en lo relativo a los
comportamientos familiares, sino también presentar un cuadro cada vez más complejo de
las causas del cambio familiar y de sus repercusiones a nivel individual y social”64. Los
cambios culturales, socioeconómicos y hasta naturales hace que la familia no se contraiga
exclusivamente a madre padre e hijos, las constantes emigraciones de miembros del
núcleo familiar, hace que desaparezca ese modus vivendi perfecto de familia, aunque el
vínculo jurídico no cambie, si cambia la esencia misma de la familia desde la concepción
del matrimonio, sin contar con otras accidentalidades como violencia, divorcio, y otros
que atentan directa e indirectamente contra la conceptualización del matrimonio como
base de la familia, entonces los entes legisladores no pueden estar ajenos a estos cambios
y procurar ampliar la definición de familia desde otras perspectivas,, no atentatorias a la
sociedad ni al desarrollo del ser humano como tal.
EPIGRAFE III
3. GARANTIAS CONSTITUCIONALES
3.1 Garantías
“Es una institución de Derecho Público de seguridad y de protección a favor del
individuo, la sociedad o el Estado que dispone de medios que hacen efectivo el goce de
los derechos subjetivos frente al peligro o riesgo de que sean desconocidos. Es una
protección frente a un peligro o riesgo. Es un medio que ofrece la CPE los derechos que
ella consagra. Entonces, una garantía, puede proteger al individuo de la potestad de
castigo del Estado, o puede también proteger a la sociedad o al Estado de las actitudes del
individuo que pudieran perturbar el régimen establecido. De ahí una garantía puede
ser: una garantía individual, una garantía social y una garantía estatal”65 , el Ecuador
como un Estado de derechos contempla dentro de sus normas constitucionales las
garantías con el mismo rango, en cualquiera de las estructuras que hayan en el país, sin
excepcionalidades de ninguna naturaleza, e inclusive como lo describimos con
64 UNICEF, nuevas formas de familia, perspectivas nacionales e internacionales, pag 7, Montevideo-Uruguay- 2003 65 https://jorgemachicado.blogspot.com/2013/07/que-es-una-garantia_4536.html, consultado el 22 de septiembre del 2018, 13H00
35
anterioridad, esta sobre disposiciones de tipo supra nacionales, porque las garantías tienen
son imprescindibles y su concepto está ligado entrañablemente a los derechos “El
concepto de garantía se sustenta en la idea de seguridad y con fianza que deben presidir
las relaciones jurídicas. El desenvolvimiento de una sociedad en un Estado de Derecho
descansa sobre un conjunto de GARANTIAS y seguridades enunciadas en la Carta
Magna, en la mayoría de los casos como declaraciones programáticas, y desarrolladas en
determinadas leyes, que posibilitan las interrelaciones de los ciudadanos con el Estado y
la de los ciudadanos entre sí. De tal manera que en toda sociedad que se ufana de vivir en
democracia, aquellos derechos que son inherentes a cada uno de sus miembros, sus
respectivas GARANTIAS y el Estado de Derecho, constituyen una relación inescindible,
una perfecta tríada en la cual, cada uno de los elementos que la componen, se define y
complementa en función de los demás”66, si los derechos son facultades o cualidades
atribuidas al ser humano por el mismo hecho de serlo, se nace con ellos, las garantías
permiten o son el conducto o el medio para que estos se cumplan en caso de negativa o
vulneración por parte del estado, individuo o colectivo.
3.1.1 Garantías Normativas en el Ecuador
Empezaría exponiendo que la misma Constitución es una garantía, ya que las normas que
se mencionan en este Código Político, son garantistas, pero que comprende este tipo de
garantías “Las garantías normativas son de carácter preventivo, son disposiciones
constitucionales y legales, que tienden a impedir la posible vulneración de los derechos y
libertades, a proteger el catálogo que de ellos recoja el texto fundamental y a salvaguardar
su contenido. Las garantías normativas se caracterizan por integrarse en el recurso del
propio derecho de manera que con su regulación y su ejercicio queda implícita su tutela.
Estas garantías son las siguientes: Vinculación de los poderes públicos a los derechos;
Rigidez constitucional; Garantías de su desarrollo legislativo: reserva de ley; Garantías
sobre el contenido de los derechos y libertades; Garantías que adoptan la forma de
derechos; Exenciones de obligaciones; Exigencias y prohibiciones a la actuación de los
poderes públicos”, más específico se señala que “Las garantías normativas son aquellos
principios y reglas encaminadas a conseguir que los derechos constitucionales estén
efectivamente asegurados por las normas que integran el ordenamiento jurídico del
Estado y así “asegurar el cumplimiento de los derechos fundamentales, evitar su
66 Almeida Villacís John, derecho procesal penal , Pag 311, Ecuador-1998
36
modificación, así como velar por la integridad de sus sentido y función”67, lo expuesto
por el autor está contemplado en la Constitución, por lo tanto las garantías normativas se
extienden en cada disposición del libelo de la norma superior y demás disposiciones que
conforman el ordenamiento jurídico ecuatoriano, la disposición constante el artículo 11
numeral 3 de la Constitución sobre el ejercicio de los derechos se regirá sobre los
siguientes principios “3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata
aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de
oficio o a petición de parte”68, es entonces que todos los estamentos estatales de índole
judicial, laboral administrativo y cualquier otro que comprenda la estructura del estado,
sea legislativo, ejecutivo o autónomo, están obligados a aplicar la constitución sin
preámbulos, ni objeciones de ningún tipo cuando el acto así lo amerite, podemos
mencionar dentro de este tipo de garantías al principio de supremacía constitucional, el
deber de respeto a los derechos, la rigidez e inalterabilidad constitucional y otros. Todos
estos principios y reglas han sido recogidos por la Constitución ecuatoriana, no obstante
se ha incorporado un capítulo en el que expresamente se hace referencia a las garantías
normativas, que textualmente dice “La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad
normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás
normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales,
y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las
comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución,
las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los
derechos que reconoce la Constitución”69, el mandato al órgano legislativo es claro y a
otras instituciones del sistema jurisdiccional ecuatoriano, existen estas dos vías más
próximas para que se plasme el precepto constitucional del derecho de los pueblos y
nacionalidades indígenas a su identificación de su cultura expresada en costumbres y
tradiciones, la Constitución señala.
3.1.2 Garantías Jurisdiccionales en el Ecuador
“Constituyen un segundo tipo de garantías institucionales; por su naturaleza son
necesariamente garantías secundarias. Están siempre confiadas a tribunales o jueces
67 Pérez Luño, Antonio. Los derechos fundamentales. Madrid, Editorial Tecnos, 1998, p. 66. 68 Constitución de la República del Ecuador, Art. 11, numeral 3, Ecuador- 2008 69 Constitución de la República del Ecuador, Art. 84, Ecuador- 2008
37
independientes de los órganos políticos, tribunales o jueces que pueden recibir denuncias
de vulneraciones a los derechos y que cuentan con capacidad de sanción. Las garantías
jurisdiccionales pueden ser ordinarias, cuando se refieren a la justicia ordinaria, o
constitucionales cuando consisten en técnicas normativas especializadas de la justicia
constitucional”70 , entonces son acciones jurídicas establecidas en la Constitución que se
interponen ante un órgano de carácter judicial y que tienen el objetivo de proteger, de
modo inmediato y eficaz, los derechos reconocidos en la Constitución o en los
instrumentos internacionales de derechos humanos. “En palabras de Ferrajoli, las
garantías secundarias son “obligaciones a cargo de los órganos judiciales encargados de
aplicar las sanciones o de declarar la anulación, ya se trate en el primer caso de actos
ilícitos o en el segundo de actos inválidos que violan los derechos subjetivos y con ello,
lo relativo a las garantías primarias” 71 , la denominación de secundarias tiene su
ilustración y es que para que se activen necesariamente deben ser impulsadas por la
persona o colectivo que pretenda un resarcimiento de los derechos inculcados, a
diferencia de las normativas que se aplican de manera inmediata y sin necesidad de
impulso, basta la presunta transgresión de derechos para que se activen.
En la Constitución de 2008 se incorporan como garantías jurisdiccionales la acción
extraordinaria de protección (sobre el debido proceso y derechos fundamentales
vulnerados dentro de un proceso judicial); la acción de acceso a la información pública
(derechos acceder a la información pública); y la acción por incumplimiento (Garantiza
la aplicación de las normas que integran el sistema jurídico, así como el cumplimiento de
sentencias o informes de organismos internacionales de derechos humanos), a más de las
ya existentes en la Constitución de 1998, habeas data, habeas corpus y el amparo,
entonces en la actualidad se cuenta con seis acciones, cada una con una especialidad y
competencia preestablecida.
Acción de protección.- Una analogía en términos generales del amparo constitucional
incorporado en la Constitución de 1998, que dice “El derecho de amparo en el derecho
constitucional latinoamericano como instituto para la protección de los derechos, ha sido
reforzado desde 1948 por diversos instrumentos internacionales, mediante los cuales se
ha consagrado el derecho humano al amparo constitucional, ello es, el derecho de toda
persona a un recurso sencillo, rápido y en definitiva efectivo que la “ampare” ante jueces
70 Grijalva Jiménez Agustín, Constitucionalismo en el Ecuador, V&M Gráficas, pag 246, Quito, Ecuador, marzo 2012 71 Ferrajoli, Luigi. “Garantías constitucionales”. Revista Argentina de Derechos Constitucionales (Buenos Aires), 1.2 (2000).
38
o tribunales competentes, contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución, la ley, o los propios instrumentos internacionales”72, con
las mismas características que la actual acción de protección, que persigue la
reivindicación de los derechos constitucionales una vez que han sido conculcados que
señala lo siguiente: “La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz
de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una
vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad
pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o
ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona
particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos
impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en
estado de subordinación, indefensión o discriminación”73, para el accionante resulta ser
oportuno, rápido, eficiente y eficaz, con un procedimiento sencillo, la concepción de la
acción de protección pretende una protección directa por lo que resulta un nexo inmediato
entre derecho y garantía, si existe ya una gravedad en contra del accionante al concretarse
la violación del derecho constitucional, procede medidas cautelares provisionales a fin de
detener el agravio, la acción de protección con respecto al amparo se incorpora
situaciones en que el agraviado se halla en estado de subordinación, indefensión o
discriminación, así como a casos en que la violación del derecho resulta de una
inadecuada prestación de los servicios públicos.
3.2 El Juez Constitucional
El juez constituye la piedra angular en un estado de derecho, su independencia en sus
fallos determinan esta convicción, la concepción de constitucional ya tiene su precedente
en la Constitución del 1988, con la facultad que tenía para declarar la inaplicabilidad de
preceptos inconstitucionales luego realizar el informe para que el Tribunal Constitucional
resuelva con carácter general obligatorio, conocido como control difuso74 , es en la
Constitución del 2008 donde alcanza la denominación de constitucional y adquiere otras
facultades como la autoridad ante la cual se interpondrá las acciones de habeas corpus,
habeas data y la acción de acceso a la información, el caso de Marbury vs Madison marca
un precedente que se mantiene hasta la actualidad pero que todavía está abierta, que se
72 Ayala Corao Carlos, del amparo constitucional al amparo interamericano como instrumento para la protección de los derechos
humanos, editorial jurídica venezolana, pag. 20, Caracas- 1998 73 Constitución de la República del Ecuador 2008, Art. 88, Ecuador-2008 74 Constitución Política del Ecuador 1998, Art. 274, Ecuador 1998
39
manifiesta así, “Por una parte, el control jurídico tiene una dimensión política específica,
en cuanto el juez constitucional juzga sobre temas políticos basado en normas jurídicas,
y al tomar una decisión esta tiene efectos políticos. Además, en su labor específica como
jurista, el juez constitucional desarrolla una compleja labor de interpretación en la cual
pueden jugar un importante rol sus valores y preferencias, puesto que interpretar no es
encontrar un único sentido preexistente en las normas jurídicas, sino participar
activamente en la construcción de tales sentidos” 75 , esta propuesta exterioriza la
importancia del rol del juez en cada una de sus actuaciones y los efectos que producen
sus fallos o resoluciones, la capacidad, idoneidad e independencia debe ser notoria para
ocupar una magistratura, toda vez que de su decisión depende el libre albedrio o goce de
los derechos y libertades traducidos en los derechos constitucionales de las personas
sometidas a su jurisdicción, entonces “el juez del Estado constitucional es un juez
prudente. Para llegar a ser prudente, se requiere de un amplio entendimiento, el cual se
adquiere con el conocimiento de distintos factores: es un juez estudioso de la teoría del
derecho, de la argumentación y del derecho constitucional, garante de los derechos
fundamentales; es un juez que prepara sus casos. Estos conocimientos hacen más
asimilable la necesidad que tiene el juez de liderar el proceso judicial en sus diferentes
etapas en busca de la igualdad material de las partes teniendo en cuenta que en un grado
de abstracción mayor la justicia es el principal asunto del juez. La justicia entendida desde
la perspectiva de la ayuda al necesitado. No obstante, el juez no debe olvidar la eficiencia
en sus decisiones, bien sea desde el punto de vista de los medios o resultados de la
decisión; entre dos alternativas justas ha de escogerse la más eficiente”76 , el desempeño
del juez constitucional encierra una serie de aspectos como lo señala el tratadista que
inclusive se relaciona con su personalidad, aparte de lo erudito que lo caracteriza, ante
esta situación anotaremos una reflexión del Doctor Víctor Vaca Gonzáles en estos
términos “Los jueces tenemos, pues, sobre nuestras espaldas la carga de sostener la
vigencia irrestricta de los derechos fundamentales, pues no son otra cosa los principios
constitucionales… Y debemos cumplir con este deber, cada día, en cada acto concreto
que realizamos, porque tales derechos no son valores inmutables ni trans-históricos son
el resultado de largas luchas sociales, concreción del sueño de miles de hombres y mujeres
de carne y hueso, que no merecen ser traicionados”
75 Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil, capítulo vi , pag 131, Editorial Trotta, Madrid- 2005 76 Suárez-Manrique, Wilson Yesid, la constitucionalización del derecho en el ordenamiento jurídico colombiano, 129 Vniversitas,
pag 118, Colombia.2014
40
3.2.1 Control de constitucionalidad y convencionalidad
“Es el referido al hecho de que toda Constitución debe fungir como instrumento de
limitación del poder. Desde la ley fundamental se establecen las facultades que deberán
desplegar los órganos de poder sin que puedan exceder sus alcances. Un ejercicio
desmedido del poder por parte de cualquier autoridad merma la eficacia del contenido
constitucional, por lo que se puede advertir que el control constitucional condiciona la
eficacia de la fuerza normativa de la Constitución”77 , el juez está forzado jurídicamente,
a realizar un control de la norma jurídica que va aplicar en determinado caso, si no se
opone o no es congruente con las normas de rango constitucional y normas
convencionales de la cual Ecuador forme parte, mandato que esta expreso en el artículo
428 de la Constitución, disponiendo que realice la diligencia jurídica a petición de parte
o de oficio sobre el control de constitucionalidad o convencionalidad y de encontrar algún
vicio que contraiga los derechos constitucionales suspenderá y remitirá a consulta a la
Corte Constitucional.
“El control de las normas jurídicas se realizara dentro de un marco de referencia de
carácter normativo a las que estas pertenecen, es decir dentro del sistema jurídico, en el
cual se establecen también las relaciones entre las propias normas jurídicas, elaborando
así medios de control. Estas relaciones dependen de las reglas de funcionamiento de cada
sistema jurídico”78, en la Constitución se establecen dos tipos de control el abstracto y
concreto
Control Abstracto.- Garantizar la unidad y coherencia entre el ordenamiento jurídico a
través de la identificación y la eliminación de las incompatibilidades normativas, por
razones de fondo o de forma, entre las normas constitucionales y las demás disposiciones
que integran el sistema jurídico79, es la finalidad del control de constitucionalidad, bajo
esta disposición se puede plantear una acción de inconstitucionalidad como una garantía
jurisdiccional, “en el control abstracto se establece un proceso contra la norma, por así
decirlo, la finalidad de este mecanismo es examinar la validez constitucional del precepto,
para determinar su expulsión del ordenamiento jurídico en el evento de encontrarlo formal
o materialmente contrario a la Constitución. Esta clase de control, de forma general, se
77 Marcos Francisco del Rosario Rodríguez, diccionario de derecho procesal constitucional y convencional, tomo I, control de
constitucionalidad, UNAM, pag 221, México-2014 78 Huerta Ochoa Carla, constitución y diseño institucional, UNAM, pag 1093, México- 2000 79 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, Art. 74
41
produce por la vía de la acción es decir por la instauración del proceso, en el que, se ataca
o se impugna la norma subordinada que es sometida a revisión”80, existen diferencias
sustanciales con el tipo de control concreto, toda vez que para el control abstracto es la
Corte Constitucional la competente para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad o no
de la norma accionada, y causa efecto erga omnes siempre y cuando falle declarando la
inconstitucionalidad de la norma que ingreso a revisión, también la vía para esta forma
de control de constitucionalidad es por la vía de la acción.
Control concreto.- Está dispuesto en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional, teniendo como finalidad garantizar la constitucionalidad de la
aplicación de las disposiciones jurídicas dentro de los procesos judiciales, también
especifica el procedimiento que deben adoptar los servidores judiciales que puede ser a
petición de parte o de oficio, por lo tanto “este tipo de control se da por la vía de la
excepción, pues para invocar la inconstitucionalidad del precepto cuya revisión se
pretende, es necesario que se lo esté aplicando en un caso concreto ante un juez o tribunal.
De este modo la revisión de inconstitucionalidad interviene de manera incidental en el
proceso, pues en la causa principal es decir sobre las pretensiones del actor y las
excepciones del demandado, a través de una sentencia” 81, de esta manera el juez puede
resolver de dos maneras, puede inaplicar una norma jurídica por considerarla contraria a
la Constitución ose inconstitucional, o a su vez suspende la tramitación del caso ordinario
y sube a consulta la inconstitucionalidad a la Corte Constitucional, quien en un plazo
perentorio se deberá pronunciar “de la inaplicabilidad la norma conserva la validez
jurídica, pues no es anulada pero se torna ineficaz en la causa concreta, en cambio si sube
a consulta la decisión del órgano de control de constitucionalidad tendrá efectos erga
omnes, sea porque se anula la norma con la declaratoria de inconstitucionalidad o porque
se obliga aplicarla en caso de que se la desestime”82
3.3 Pluralidad Jurídica
Admitir que los pueblos indígenas tienen derechos colectivos por ser culturalmente
diferentes, no ha sido tarea fácil, si bien se han establecido normativas que favorecen los
derechos pero de forma individual encajando al pueblo indígena de forma general, para
las nacionalidades y pueblos indígenas sus derechos colectivos son como los derechos
80 Rafael Oyarte, Derecho Constitucional Ecuatoriano y Comparado, CEP, pag 862, Ecuador-2014 81 Rafael Oyarte, Derecho Constitucional Ecuatoriano y Comparado, CEP, pag 862, Ecuador-2014 82 Rafael Oyarte, Derecho Constitucional Ecuatoriano y Comparado, CEP, pag 863, Ecuador-2014
42
individuales de cada persona, pues es necesario la reivindicación de sus tradiciones y
costumbres determinados como derechos “El cambio es el correlativo obvio de la
denuncia; la denuncia apela a la conciencia y la conciencia presiona a la acción, si se
denuncia la situación del Indio es porque se busca su reivindicación, y mientras más
fogosa es la denuncia , más urgente debe ser la reivindicación. Reivindicar es
fundamentalmente restituir, la conquista y la colonización despojaron al indio de muchos
elementos, de su tierra, de sus formas de vida, de su dignidad de sus derechos, de sus
creencias. Le relegaron a un puesto desventurado en la sociedad. No faltan quienes
abogaron por una reivindicación literal del indio, es decir una devolución física de tierras
y riquezas. En sentido más amplio, la reivindicación del indio implica su articulación en
la sociedad de forma justa y digna que le convierta de manera igualitaria en sujeto de
derechos y obligaciones con respecto a su individualidad y a su cultura”83, El Ecuador
como Estado es a finales del siglo XX, específicamente en la Constitución de 1998,
cuando se proclaman por primera vez a nivel de Constitución estos derechos colectivos
indígenas y prerrogativas que convalidan la pluralidad jurídica en relación a la justicia
indígena, pero siempre y cuando no sean contrarias a la Constitución, a los convenios
internacionales, y también se mencionaba a la ley y al orden público, es el convenio 169
que como norma supra, establece derechos culturales, sociales, económicos y políticos a
los pueblos indígenas originarios de los piases independientes que fueron conquistados o
colonizados, de igual manera intuye sobre el derecho de respetar su derecho
consuetudinario al momento de legislar las naciones miembros, por lo tanto los pueblos
indígenas deben tener sus propias instituciones y respetar sus costumbres, así como se
deben establecer procedimientos para solucionar conflictos internos, de igual manera los
procedimientos para sancionar a los miembros del pueblo o nacionalidad por
cometimientos de delitos siempre y cuando estos procedimientos no sean contrarios a la
Constitución y derechos humanos 84 , de igual manera la Organización de Naciones
Unidas, con respecto a los derechos de los pueblos indígenas, como el derecho a conservar
y reforzar sus instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales 85 ,
estamos enteramente de acuerdo que la Constitución y la realidad del país establecen en
el Ecuador el pluralismo jurídico. “Es evidente que las formas de concebir el derecho y
de practicarlo no solamente entre blanco-mestizos e indios, es distinta. También está claro
83 Claudio Malo Gonzáles, Pensamiento Indígena del Ecuador, Corporación Editorial Nacional, pag 23, Quito, Ecuador-1998 84 Convención 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y triviales, artículo 8 numerales 1 y 2, Art. 9 85 Organización de Naciones Unidas, Derechos de los pueblos indígenas, artículo 5, 2007
43
que ese pluralismo tiene que ser desarrollado. Ya ha sido reconocido en la
Constitución”86. La publicación de Enrique Ayala Mora estaba dirigido al Proyecto de
Ley de Ejercicio de los Derechos Colectivos de los Pueblos Indígenas, que facilitaría un
cuerpo legal donde se establezcan normas y procedimientos claros sobre el pluralismo
jurídico, que no necesariamente tengan que ver exclusivamente con la justicia indígena
hay otras tradiciones, costumbres y modus vivendi que también tienen que ser reguladas
o coordinadas con el ordenamiento jurídico ecuatoriano, así “La interlegalidad resulta del
mayor conocimiento que las personas van teniendo de las dos justicias, lo que les permite
optar, en ciertas circunstancias, entre una u otra. También les permite que ciertas rela-
ciones sociales sean simultáneamente reguladas por más de un sistema jurídico, siempre
que sea posible distinguir diferentes dimensiones (por ejemplo, en las relaciones
familiares: casamiento, herencias, relación con los hijos, divorcio, violencia doméstica).
En ciertas circunstancias, los ciudadanos y las ciudadanas pueden optar por un sistema
jurídico para la regulación de algunas dimensiones y por otro sistema para la regulación
de otras dimensiones”87.
Es en la Constitución del 2008 donde se desarrolla este concepto, puesto que el
reconocimiento de Estado plurinacional e intercultural mecánicamente reconoce la
pluralidad social y cultural pero también jurídica, además es en esta Constitución donde
se establece facultad jurisdiccional a los pueblos y nacionalidades indígenas de acuerdo
a sus tradiciones, costumbres, dentro de su ámbito territorial, incluyendo la participación
de las mujeres, además estas normas están sujetas al control de constitucionalidad 88,
existe una mera procedibilidad y competencias de la jurisdicción indígena en lo descrito
en los artículos 343, 344, 345 del Código Orgánico de la Función Judicial, es así que el
constituyente de Montecristi acogiendo las normas de 1998 ratifico de una manera más
amplia la pluralidad jurídica, una vez que se incorporó la plurinacionalidad e
interculturalidad, así como la función jurisdiccional indígena en la Constitución, es
importante examinar algunos precedentes de la jurisdicción indígena como forma de la
pluralidad jurídica en el Ecuador.
86 Enrique Ayala Mora, Derechos Administrativos y colectivos de Justicia indígena, Universidad Andina Simón Bolívar, pag 2,
Ecuador- 2002 87 87 Boaventura de Sousa Santos y José Luis Exeni Rodríguez, Justicia indígena, plurinacionalidad e interculturalidad en Bolivia,
ediciones Abya-Yala, Pag 37, Quito, Ecuador-2012 88 Constitución de la República del Ecuador, artículo 171, Ecuador-2008
44
Caso la cocha.- En la sentencia que se expide en torno a este caso de justicia indígena
(aplicada a un ciudadano perteneciente al pueblo de Panzaleo, de la nacionalidad kichwa,
de la provincia de Cotopaxi, con relación al asesinato de otro indígena de la misma
nacionalidad en el mismo territorio), se expone las argumentaciones constituciones de
pluralidad jurídica, autonomía e interculturalidad, además el análisis constitucional
realizado expone si la aplicación de la justicia indígena es un retroceso a la civilización,
un acto letal y absurdo contra el ser humano o efectivamente estamos en plena aplicación
de la pluralidad jurídica, siendo la Corte Constitucional competente acorde a sus
atribuciones, establecidas en la Constitución para conocer y resolver una acción
extraordinaria de protección, sobre la aplicación jurisdiccional indígena. Dentro del
análisis que hace la Corte determina entre otras la competencia de la Asamblea General
Kichwa y la adopción de un procedimiento que va desde la denuncia hasta el fallo, una
vez que son expuestas las formas de vida, los bienes protegidos, los parámetros desde la
cultura y costumbre del pueblo ancestral, así como la aplicación de la sanción propia de
la cosmovisión indígena (Para las comunidades Kichwa Panzaleo, cuando se comete una
infracción que afecte sus relaciones sociales, personales, familiares, económicas y de
convivencia comunitaria, es necesario conseguir la restitución del orden para devolver el
equilibrio a la comunidad. Para ello, consideran necesario efectuar la purificación del
infractor y su reconexión con la naturaleza (Pachamama) aplicando sanciones,
reprimendas o consejos con un alto contenido simbólico) no contraigan derechos y
libertades expuestos en la Carta Primera o agravio a los derechos humanos. Ante esto la
Corte resuelve entre otras:
Que no se han vulnerado derechos constitucionales, tanto en el ejercicio de la
administración de justicia indígena por parte de la Asamblea General Comunitaria
de La Cocha, como tampoco por parte del Ministerio Público y la judicatura penal
ordinaria.
Que la Asamblea General Comunitaria del pueblo kichwa Panzaleo es la autoridad
de justicia indígena habilitada y competente para resolver los conflictos internos
en sus territorios.
Que la Asamblea General Comunitaria del pueblo kichwa Panzaleo, cuando
conoció este caso de muerte, no resolvió respecto de la protección del bien jurídico
vida como fin en sí mismo, sino en función de los efectos sociales y culturales que
esa muerte provocó en la comunidad, estableciendo diversos niveles de
45
responsabilidad que son distribuidos, en distinto grado, entre los directamente
responsables y sus respectivas familias, mientras que por su lado, el ministerio
público y la justicia penal ordinaria actuaron bajo la obligación constitucional y
legal de investigar y juzgar, respectivamente, la responsabilidad individua] de los
presuntos implicados en la muerte, por lo que esta Corte declara que no se ha
configurado el non bis in idem o doble juzgamiento.
La administración de justicia indígena conserva su jurisdicción para conocer y dar
solución a los conflictos internos que se producen entre sus miembros dentro de
su ámbito territorial y que afecten sus valores comunitarios89.
Caso Waorani.- Este caso ilustra a la investigación por la relevancia constitucional
entorno al control concreto de constitucionalidad sobre la aplicación de la norma
sustantiva y una posible antitética a la norma constitucional (dos indígenas ancianos de
la misma nacionalidad son asesinados por un grupo de Waorani, utilizando lanzas y
flechas, en el territorio de estos pueblos no contactadas, y se inicia una instrucción por
genocidio,) el juez garante del proceso consulta a la Corte Constitucional si es
competencia de la justicia ordinaria y el tipo penal, o contraviene normas constitucionales
y normas sufra del convenio No. 169, entra en controversia la aplicación de la jurisdicción
ordinaria con la jurisdicción indígena en aplicación al principio de pluralidad jurídica en
el Ecuador, realizados el análisis constitucional y otras diligencias la Corte resuelve entre
otras:
Declarar que en el caso concreto la aplicación del artículo enumerado, inserto
antes del Art. 441 del Código Penal merece una interpretación desde una
perspectiva intercultural, con el fin de evitar vulneraciones a derechos
constitucionales.
Las normas penales que fueren aplicables en el presente caso, de conformidad con
el criterio del juez, deberán observar los principios constitucionales analizados y
deberán ser interpretadas desde una perspectiva intercultural90
El aporte de estas dos sentencias se remite justamente a la declaración del máximo
organismo de interpretación constitucional que es la Corte Constitucional, al señalar
89 Corte Constitucional, sentencia No. 113-14-SEP-CC, Caso No. 0731-10-EP, 30 de julio 2014 90 Corte Constitucional, sentencia No. 04-14-SCN-CC, Caso No. 0072-14-CN, 06 de agosto de 2014
46
efectivamente que en el Ecuador la jurisdicción indígena es un derecho constitucional
plenamente reconocido en la Constitución y en normas supra como el convenio 169,
tomando como base la cultura, las costumbres, las tradiciones y modus vivendi
ancestrales sobre los que se desarrollan las nacionalidades y pueblos indígenas, en un
Estado plurinacional e intercultural.
g) METODOLOGÍA
Para la realización de esta investigación se revisará, la utilización de cuerpos normativos,
acuerdos, tratados, disposiciones, resoluciones, guías, informes nacionales, monografías,
subregionales y universales vigentes, en lo que referente a los Derechos Constitucionales.
El tipo de investigación que se utilizara es bibliográfico y de enfoque critico-dialéctico
que combina ampliar el grado de conocimiento para comprender o delimitar mejor un
problema de investigación, el estudio del matrimonio ancestral y el caso de Carlos Pérez
Guardambel y Manuela Picq.
Los métodos a utilizarse en esta investigación también son:
Método Histórico lógico.
En razón de que permite conocer la evolución histórica de los derechos para que sean
considerados constitucionales, así como la evolución de las hoy garantías constitucionales
de Acción de Protección y Habeas Corpus como mecanismos idóneos para garantizar el
fiel cumplimiento de los derechos constitucionales.
Método Analítico-Sintético.
Analizar el paradigma del Estado de derechos, garantismo constitucional de los derechos
constitucionales, establecido sus características, ámbitos y límites.
Método Exegético.
Esta metodología pertinente de las ciencias jurídicas, percibir la eficacia e ineficacia de
la norma constitucional.
47
Hermenéutica Jurídica.
Que permitirá un análisis de la bibliografía recopilada, a fin de que resulten compresivo
y adecuando la redacción del trabajo investigativo.
Técnica:
Como técnica se utilizará el Estudio del Caso, por lo que se analizar el proceso No. 17294-
2016-02881, de Carlos Pérez Guardambel y Manuela Picq
Síntesis del caso práctico que sustenta la presente investigación
El caso práctico viene a conocimiento mediante sentencia de la Corte Provincial de
Justicia de Pichincha, Sala Civil y Mercantil en la causa No. 17294-2016-02881 de fecha
24 de noviembre del 2016, teniendo como antecedente la sentencia de la Jueza de la
Unidad Judicial de Pichincha, en la Acción de Protección No. 17294-2016-02881 de
fecha 6 de septiembre del 2016, presentada por el ciudadano Carlos Pérez Guartambel,
quien desecha la acción de protección por improcedente.
Los hechos pretéritos inician con la solicitud del Dr. Carlos Pérez Guartambel
Ecuatoriano/Kichwa por sus propios derechos y como procurador judicial de su conyugue
Manuela Lavinas Picq, al Director Nacional de Registro Civil Identificación y
Cedulación, el 27 de julio del 2016 manifestando que se inscriba el acta de matrimonio
bajo el régimen jurídico ancestral, para lo cual invoca los artículos 1, 10, 11, 57, 171 de
la Constitución y artículos 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9, 10 del Convenio 169 OIT, artículos 1, 2, 3,
4, 5, 6, 9, 11, 12, 20, 33 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre Pueblos Indígenas
y el artículo 17 de la Declaración Americana de Derechos de Pueblos Indígenas de la
OEA, efectivamente adjunta el Acta de matrimonio ancestral conferida por la dirigencia
de las Parroquias Victoria del Portete- Tarqui (acuerdo ministerial 1543-CODENPE), de
la Comunidad Escaleras, Cantón Cuenca de la Provincia del Azuay, el acta esta
debidamente firmada por los contrayentes la autoridad indígena, los testigos, la madrina
(tutora) de dos menores que son fruto de un matrimonio anterior del señor Guartambel
que es enviudo y demás solemnidades desde la nacionalidad Kichwa. El 2 de agosto del
2016 la Directora de Patrocinio y Normativa Encargada, por medio de oficio No.
DIGERCIC-CGAJ-DPN-2016-0005-O, contesta en lo medular los siguiente “…De
acuerdo con la Ley Orgánica de Gestión de Identidad y Datos Civiles, la entidad pública
48
con facultad y competencia exclusiva para solemnizar, autorizar e inscribir y registrar los
matrimonios en el Ecuador, es la Dirección de Registro Civil, Identificación y
Cedulación..”, indicando que con la finalidad de precautelar la seguridad jurídica de
la Institución del Matrimonio Civil no es procedente la inscripción del matrimonio
ancestral…. Sin embargo se deja a salvo el derecho que los asiste para contraer
matrimonio conforme el ordenamiento jurídico ecuatoriano.
Dr. Carlos Pérez Guartambel de nacionalidad Ecuatoriano/Kichwa por sus propios
derechos y como procurador judicial de su conyugue Manuela Lavinas Picq, presenta una
Acción de Protección ante la Unidad Judicial de Pichincha, anotados los datos generales,
expone los fundamentos fácticos de la demanda señalando que han contraído matrimonio
jurídico ancestral, ante las autoridades indígenas de la comuna Escaleras de la provincia
del Azuay y que se adjunta el acta otorgado por la autoridad de la Comuna, señalando
además que han llevado actos notorios de vida familiar en los ámbitos del diario vivir.
Que el señor Carlos Pérez Guardambel es presidente de la Ecuarunari y por ejercer el
derecho a la resistencia sido perseguido, golpeado y encarcelado, lo mismo con su
conyugue Manuela Lavinas Picq y como es de nacionalidad brasileña ha sido deportada
y al acudir a la autoridad competente para exigir una visa de amparo familiar, exigiendo
que demuestre su estado civil que en el sistema Consta como viudo, señalando que ha
contraído matrimonio ancestral, pero que la Dirección Nacional de Registro civil,
Identificación y cedulación ha negado la inscripción. Los fundamentos jurídicos en que
se ampara son: artículos 1, 6, 10, 11, 57, 66, 88, 171 de la Constitución y artículos 1, 2,
3, 5, 7, 8, 9, 10 del Convenio 169 OIT, artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 11, 12, 20, 33 de la
Declaración de las Naciones Unidas sobre Pueblos Indígenas y el artículo 17 de la
Declaración Americana de Derechos de Pueblos Indígenas de la OEA y demás
instrumentos internacionales de derecho público referentes a pueblos indígenas y
derechos humanos. La petición se ampara en los artículos 10, 11, 57, 75, 76, 86, 88, de la
Carta Política del Estado, artículos 1; 2.1, 4; 3; 4.1, 2; 6; 39; 40.1; 40.2 de la Ley Orgánica
de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, “...Con la finalidad que se
adopten medidas inmediatas y urgentes destinadas a cesar el acto ilegítimo que vulnera
el derecho a contar con una familia, con status civil bajo régimen de jurisdicción indígena,
al negar la inscripción de la partida de matrimonio bajo régimen jurídico ancestral...”
también solicita se disponga al Director Nacional de Registro Civil, Identificación y
Cedulación se proceda con la inscripción del acto jurídico ancestral conformé a las
49
disposiciones invocadas; se ordene al Ministerio de Relaciones Exteriores y Director
General de Extranjería otorgue la visa de amparo familiar a favor de Manuela Picq y
retorne al Ecuador y se reencuentre con su familia, las autoridades demandas son el
Director Nacional de Registro Civil, Identificación y Cedulación; Ministro de Relaciones
Exteriores; Director General de Extranjera y el Procurador General del Estado. Se realiza
la audiencia de la Acción de Protección con los actores, así el accionante señala “…El
matrimonio está constituido y amparado por ser un estado plurinacional y dentro de las
practicas Cañarís, debo indicar que existe dentro de la Constitución una violación al Art.
11 de la Constitución de la República, puesto que al ser norma suprema se debe aplicar
las garantías constitucionales, concluye señalando que la justicia indígena es por oralidad,
no obstante en este proceso se está aprendiendo de cultura indígena…se ha vulnerado la
admisión del matrimonio consagrado y a su vez su derecho a la familia; El Registro Civil
como demandado, invoca el artículo 100 del Código Civil y que realice el acto de
matrimonio ante autoridad competente, que no hay vulneración de derechos y que es
importante señalar que el accionante tiene la calidad de viudo y que cuando realizo el acto
de matrimonio si reconoció a la autoridad competente, y no mediante leyes ancestrales
por lo que solicita la inadmisión de la acción presentada en base al Art. 40 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional; la Procuraduría General
del Estado señala, que en la audiencia no se ha demostrado vulneración de derechos, sino
una aplicación de la norma haciendo efectivo esos derechos, solicitando el archivo de la
acción e invoca el Art. 67 de la Constitución, también la Procuraduría presenta un escrito
señalando en lo medular que …El juez constitucional debe verificar la vulneración de
derechos constitucionales y que sin que signifique reconocimiento alguno en el presente
caso, se puede utilizar tanto en las vías en sede administrativa como ante la judicial, e
invoca el Art, 173 de la Constitución; la señora Jueza de la Unidad Judicial de Pichincha
resuelve: “…Rechazar por improcedente la acción de protección “… que es relevante
señalar que el accionante Carlos Pérez Guartambel anteriormente contrajo matrimonio
civil y posterior adquiere la calidad de viudo, es decir que reconoció la Dirección
Nacional de Registro Civil como autoridad competente para celebrar su primer
matrimonio, señala que la justicia indígena tiene la facultad para juzgar y ejecutar lo
juzgado de conformidad al Art. 171 de la Constitución en concordancia con los artículo
343, 344, 345 del Código Orgánico de la Función Judicial, pero no tiene potestad para
realizar y registrar matrimonios celebrados en comunidades indígenas, ya que en las
normas antes enunciadas, claramente se establece los casos que deben ser puestos en
50
conocimiento de la justicia indígena, al igual que los casos en que se debe declinar
competencia según la Constitución por lo tanto la suscrita autoridad deja en claro que con
esta decisión se fundamenta en las normas constitucionales y legales previamente
establecidas, que no implican ni afectan a la plurinacionalidad, pluralismo e
interculturalidad de los pueblos y comunidades indígenas existentes en el Ecuador, por
tanto el matrimonio contraído entre Carlos Pérez Guartambel y Manuela Lavinas Picq,
bajo régimen jurídico ancestral en la Comunidad Escaleras, jurisdicción de la parroquia
Victoria de Portete, del cantón Cuenca, provincia del Azuay, es válido dentro de las
comunidad indígenas, pero no es susceptible de inscripción en la Dirección General de
Registro Civil, Identificación y Cedulación DIGERCIC- , ya que el matrimonio civil,
siendo una institución jurídica rígida y eminentemente formal y solemne, para que tenga
validez debe celebrarse e inscribirse ante la autoridad competente tal cual manda la ley.-
En virtud de lo expuesto se tiene que la presente Acción de Protección no cumple los
requisitos establecidos en el artículo 40 numerales 1 y 2 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales, y se encuentra inmersa en las causales de improcedencia contenidas en
el artículo 42 numerales 1 y 5 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, publicada en el Registro Oficial Número 52 del jueves 22 de octubre del
2009, esto por cuanto no existe vulneración de derecho constitucional alguno, el
accionante puede acudir en cualquier momento a la Dirección General de Registro Civil,
Identificación y Cedulación, y celebrar frente a la autoridad competente correspondiente
su matrimonio, a fin de formar la familia que desea, cambiar su estado civil y
posteriormente a obtener una visa de amparo familiar a favor Manuela Lavinas Picq, por
lo tanto no existe negación por parte de las Instituciones accionadas de derechos
constitucionales a contar con una familia, con status civil y a la libre movilidad; tomando
en cuenta que el objetivo de la acción de protección es el garantizar y amparar los
derechos ya reconocidos constitucionalmente conforme lo dispone el Art. 39 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional; además que la suscrita
no puede declarar un derecho.
Presenta el recurso de apelación ante la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, en el
sorteo avoca conocimiento la Sala de lo Civil y Mercantil que en la sentencia señala “…
los antecedentes y objeto de la resolución de primera instancia…Es obligación de todo
Juez, verificar si en el proceso que le corresponde en conocimiento se han observado las
garantías del debido proceso y las solemnidades comunes a todos los juicios e instancias.
51
Del examen de los recaudos procesales no se advierte omisión de solemnidades
sustanciales que hubieren influido en la decisión de la causa, provocando indefensión o
nulidad insanable, por lo que se declara la validez del proceso. La acción de protección
de conformidad con el precepto contenido en el Art. 88 de la Constitución de la República
del Ecuador, tiene por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en
la Constitución y en los tratados y convenios internacionales de derechos humanos y se
la puede interponer cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos
u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial, contra políticas públicas cuando
supongan la privación de goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y, cuando la
violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño
grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la
persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación.
En estricta concordancia con el precepto constitucional referido y adecuada formal y
materialmente, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional,
en el Art. 39 consigna el mismo objeto de la acción, siempre y cuando los derechos no
estén amparados por las acciones de habeas corpus, acceso a la información pública,
habeas data, por incumplimiento, extraordinaria de protección y extraordinaria de
protección contra decisiones de la justicia indígena; otorgando por tanto, a través de la
jurisdicción constitucional, una tutela judicial directa y efectiva. Los requisitos de
procedencia de la acción de protección de conformidad con el Art. 40 de la Ley Orgánica
de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, son: “1.- Violación de un derecho
constitucional. 2.- Acción u omisión de autoridad pública o de un particular; y, 3.-
Inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el
derecho violado.”. En el ámbito del objeto de la acción de protección y de su procedencia,
la Corte Constitucional en sentencia N° 016-13-SEP-CC, expedida el 16 de mayo del
2013 dentro del caso N° 1000-12-EP, establece: “la acción de protección procede cuando
se verifique una real vulneración de derechos constitucionales, con lo cual, le corresponde
al juez verificar y argumentar si existe o no una vulneración de un derecho constitucional.
Es a él a quien le corresponde analizar caso a caso, sobre la base de un ejercicio de
profunda razonabilidad, los hechos y las pretensiones del actor para poder dilucidar si se
trata de un caso de justicia constitucional o si por el contrario, por su naturaleza
infraconstitucional su conocimiento le corresponde a la justicia ordinaria”. El Art. 11
numeral 2) de la Constitución de la República del Ecuador a la letra dice: “Todas las
personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie
52
podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad
de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política,
pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual,
estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física, ni por cualquier otra
distinción personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La Ley
sancionará toda forma de discriminación.”. Expresamente la norma constitucional
proscribe cualquier tipo de discriminación, pues lo contrario sería dar paso a actitudes
adversas, a tratos desfavorables, de inferioridad, de imposición de diferencias, lo que
produce maltrato, y es precisamente por esta fuente de desigualdades que uno de los
derechos fundamentales de las personas, es precisamente la no discriminación, que
conlleva igualdad ante la ley e igualdad de oportunidades. Lo expuesto consta recogido
en el Art. 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), que expresa:
"todos son iguales ante la Ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la
Ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta
Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”. Para mayor abundamiento
el Art. 11 numeral 8) segundo inciso, de la Constitución de la República del Ecuador,
expresa que será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que
disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos. Así el
principio de igualdad y el derecho a la no discriminación, impone de manera imperativa
la observancia de régimen jurídico constitucional e infra constitucional, cuyo sustento se
encuentra determinado en el Art. 82 de la Constitución de la República que consagra el
derecho a la seguridad jurídica, entendido este, como el respecto a la Constitución y en la
existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades
competentes. En la especie, se advierte que, con la presente acción se pretende que se
proceda a la inscripción de una ACTA DE REGISTRO DE MATRIMONIO
ANCESTRAL, otorgada ante la comunidad indígena de la comunidad ancestral
Escaleras, jurisdicción de la parroquia Tarqui/Victoria del Portete, cantón Cuenca de
Guapodelig, provincia del Azuay, pueblo Kañari del Estado Plurinacional del Ecuador,
inscrita en la Confederación de Pueblos de la Nacionalidad Kichwa del Ecuador
ECUARUNARI, es decir una acta que no corresponde a UN MATRIMONIO CIVIL, que
se formaliza e inscribe ante las autoridades civiles, y en específico es de competencia en
cuanto a sus requisitos y celebración de la Dirección General de Registro Civil, sino que
se trata de un MATRIMONIO ANCESTRAL, realizado ante una autoridad indígena, en
53
ejercicio pleno de los derechos colectivos expresamente garantizados y reconocidos a las
comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, que forman parte del Estado
Ecuatoriano (Art. 56 CRE), conforme expresamente lo dispone el Art. 57 de la
Constitución, lo que en modo alguno significa menoscabar o vulnerar los derechos del
legitimado activo a celebrar matrimonio, conforme la normativa que rige el matrimonio
civil en el Ecuador, si a bien quisiere, en aras del cumplimiento del régimen jurídico infra
constitucional al que está obligado, como toda persona cobijada bajo la Constitución de
la República del Ecuador, en la que además se determinan las competencias exclusivas
del Estado central, que en modo alguno van en contra de los derechos colectivos
contenidos en la carta magna, y específicamente en el caso sub judice, la celebración e
inscripción de UN MATRIMONIO bajo costumbres y prácticas ancestrales, no le otorga
competencia a la autoridad indígena, para que los contrayentes que bajo este régimen lo
celebraron, en ejercicio pleno de su derecho de libertad, soliciten la inscripción de tal
acto, a una autoridad distinta, pues de la simple lectura del documento que obra a fojas 1
y 2 del cuaderno procesal de primera instancia, no es un MATRIMONIO CIVIL, no se
lo realizó bajo la normativa del ordenamiento jurídico infra constitucional esto es el
Código Civil y la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles, sino bajo las
prácticas y costumbres de la comunidad indígena. Lo expuesto en modo alguno pugna
con el derecho que tienen las nacionalidades y pueblos indígenas, de ejercer sus propias
formas de gobierno, de acuerdo a sus prácticas tradicionales y ancestrales dentro del
marco jurídico del Estado unitario, en el que coexisten indígenas, montubios, afros y
mestizos, como es el del Ecuador, conforme así consta establecido en el Art. 1 de la
Constitución de la República, lo que se robustece con el contenido del Art. 9 de la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que
dice: “Los pueblos y las personas indígenas tienen derecho a pertenecer a una comunidad
o nación indígena, de conformidad con las tradiciones y costumbres de la comunidad o
nación de que se trate. No puede resultar ninguna discriminación de ningún tipo del
ejercicio de este derecho.”. Por lo expuesto el contraer matrimonio civil está abierto en
idéntica forma `para los indígenas y para los no indígenas, una vez cumplidos los
requisitos que la norma exige para tal realización, y no siendo el documento que los
legitimados activos pretenden inscribir un acta de matrimonio civil, el negarse la
inscripción, por un lado y exigir por otro la partida de registro civil en la que se evidencie
el cambio de estado civil del legitimado activo en el registro público correspondiente, no
conlleva en modo alguno, vulneración del DERECHO A CONTAR CON UNA
54
FAMILIA CON STATUS CIVIL BAJO EL RÉGIMEN DE JUSRISDICCIÓN
INDÍGENA. Confundiendo además los legitimados activos, el alcance de la jurisdicción
indígena, pues conforme el primer inciso del Art. 171 de la Constitución de la República
del Ecuador, las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas
ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su propio
derecho, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las
mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de
sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos
humanos reconocidos en instrumentos internacionales. Y en el caso sub judice, no se trata
de un conflicto interno en la comunidad, sino de un pedido fuera de la comunidad de
inscripción de un documento que no constituye acta matrimonial civil. Por lo expuesto,
no se desprende del cuaderno constitucional de primera instancia que los legitimados
pasivos hayan vulnerado derecho alguno de los legitimados activos, al negarse a la
inscripción de un documento que no contiene los presupuestos básicos necesarios para
ser inscrito en la Dirección General de Registro Civil y tampoco cuando para el
otorgamiento de Visa a favor de la mandante del legitimado activo, éste no ha cumplido
con actualizar su estado civil, ante la autoridad civil competente, Registro Civil
institución en la que consta inscrito según lo expresa en el libelo inicial, un matrimonio
con persona distinta a la mandante y conforme sus aseveraciones, de quien enviudó. Por
lo expuesto y no existiendo evidencia de la violación de un derecho constitucional ni que
la autoridad pública haya, por acción u omisión vulnerado los derechos de los legitimados
activos, y al no haber concurrido los requisitos determinados en los numerales 1), 2) y 3)
del Art. 40 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional y
existiendo causales de improcedencia como son las determinadas en los numerales 1), 3),
4) y 5) del Art. 42 ibídem, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL
PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA
CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, se rechaza el recurso de
apelación interpuesto por los legitimados activos y en los términos de esta sentencia, se
confirma la subida en grado jurisdiccional. Ejecutoriado este fallo, remítase copia a la
Corte Constitucional, en aplicación del precepto contenido en el Art. 86 numeral 5) de la
Constitución de la República del Ecuador. Voto salvado de una magistrada
55
Análisis jurídico-constitucional del caso práctico motivo de la investigación
No ajeno a los eventos fácticos que se han dado, se dieron y quizás se darán en nuestro
país, a mi juicio, la intromisión política en las decisiones judiciales es la barricada más
alta, que se debe saltar para una auténtica independencia judicial y ¿cuál es el instrumento
para hacerlo? “pues bien siendo así ya no parece tan disparatado ni tan impropio
reivindicar el papel de la Constitución como límite de la política91.
La funcionaria del Registro Civil, Identificación y Cedulación, expone en su oficio de
contestación al ciudadano Kichwa-ecuatoriano Carlos Pérez Guartambel y la ciudadana
de nacionalidad Brasileña Manuela Picq, que no inscribe el acta de matrimonio ancestral
por precautelar la seguridad jurídica, como se lo ha demostrado en la investigación el
matrimonio ancestral no contiene procedimientos contarios al matrimonio como
Institución, más bien existe una conjunción con los requisitos esenciales para el
matrimonio civil, puesto que desde la concepción de doctrina sus valores y principios son
más sublimes que lo dispuesto en la norma sustantiva, no podemos olvidar que el
matrimonio conforme la legislación civil nació de la tradición y la costumbre; también
señala en el oficio que predispone el derecho que tiene para que celebre el matrimonio
conforme el ordenamiento jurídico ecuatoriano, comentario fuera de todo contexto
jurídico, puesto que no concuerda con lo que la funcionaria misma invoca y que es el
ordenamiento jurídico, que incluye a la Constitución a decir de Rafael Oyarte condición
de validez y de unidad del ordenamiento jurídico positivo. Acorde a estas anotaciones la
Dirección el Registro Civil, Identificación y Cedulación no considero presupuestos
constitucionales y convencionales de progresividad de derechos, aplicación directa de la
constitución, derechos colectivos, y quizá de una forma indirecta segrego al solicitante,
disposiciones establecidas en el Art. 11, 57 de la Constitución, tampoco se observó el art.
227 en lo referente a la administración pública ni las normas supra del Convenio 169 de
la OIT y de Naciones Unidas para los pueblos indígenas y triviales.
En lo que respecta a la audiencia y posterior sentencia de primera instancia en la acción
de protección presentada por Carlos Pérez Guartambel y Manuela Picq, llama la atención
las argumentaciones que realizan los demandados, porque son entidades del Estado y su
principal obligación es la sumisión a las normas constitucionales, es así que el Registro
91 Andrés Ibáñez, Derecho y Justicia en el Siglo XXI, mas difícil todavía, en Luciani en política del diritto, pag 367-1998
56
Civil, por intermedio de su procurador judicial, señala en audiencia, que el accionante
anteriormente a contraído matrimonio por la vía civil, y no por las leyes ancestrales y que
hoy mantiene la calidad de viudo, entonces anteriormente si ha reconocido autoridad
competente, entre otras alegaciones solicita se deseche la acción, la Procuraduría señala
que por una simple invocación del derecho inculcado sin que haya presupuesto fáctico no
basta para reclamar y que para eso existen los medios ordinarios ya que el conflicto es de
legalidad; es grave estas consideraciones de Instituciones estatales que reformularon su
normativa con el avenimiento de la Constitución del 2008, pero lo gravísimo es que la
jueza corrobore estas aserciones y resuelva, sin considerar que el accionante en su escrito
de presentación de la acción de protección no se opone al procedimiento civil para
celebrar el matrimonio, solo se identifica como miembro de una nacionalidad Kichwa y
exige que se le dé el tratamiento de legalidad a su vínculo matrimonial por la regla
ancestral amparándose en las disposiciones tipificadas en la norma de rango
constitucional, en lo relacionado a que la jueza tome como antecedente que el acciónate
haya contraído un primer matrimonio por la legislación establecida en el Código Civil y
luego enviudo, no es jurídicamente relevante, ni en la materia penal se juzga a una persona
por sus forma de vida pasada, las razones por que contrajo matrimonio por la vía civil
pueden ser diversas desde el derecho a su libre albedrio como por situaciones de carácter
legal como la actual cuando se le desconoce sus costumbres y tradiciones de su pueblo
de origen, o como diría la funcionaria del Registro Civil, así como la señora jueza en su
sentencia “el accionante puede acudir en cualquier momento a la Dirección General
de Registro Civil, Identificación y Cedulación, y celebrar frente a la autoridad
competente correspondiente su matrimonio, a fin de formar la familia que desea”.
Otra de las pautas del laudo, es que si bien el accionante no describe claramente el derecho
vulnerado señalando el articulo con el hecho no significa que no se le haya violado sus
derechos constitucionales, toda vez que los derechos transgredidos pueden ser varios y en
varias instancias, no como equivocadamente señala la jueza al invocar los artículos 343,
344, 345 del Código Orgánico de la función Judicial y señalar que estás normas delimitan
la jurisdicción del derecho indígena al señalar que solo es válido en el interior de las
comunidades y describe su competencia y especialidad, de igual manera no se procesó
los fundamentos de derecho del accionante, limitándose a transcribir la epístola, por lo
tanto señalo que no hay derecho vulnerado, la amplitud del juez constitucional permite
ampliar el debate con normas jurídicas, constitucionales y convencionales incorporadas
al proceso a más de las invocadas por las partes.
57
En el laudo de segunda instancia, se desentrañan de forma más juiciosa y prolija la
normativa invocada, interpretando la pretensión de los legitimarios activos del derecho
violado, aunque toma como base el proceso de primera instancia y prescinde del estrado
de los legitimarios pasivos, en consideración al Art. 24 LOGJCC, al momento de resolver
ratifica todo lo actuado por el juez venido en grado, en consecuencia adolece de los
mismos vicios del juez de primera instancia, como se indicó si no se invocaron normas
relevantes para el proceso deberían haberlo realizado en base al principio de iura novit
curia, también los magistrados deberían haber tomado en cuenta la disposición del Art.
100 del Código Civil al señalar que “El matrimonio civil en el Ecuador se celebrará ante
el Jefe de Registro Civil, Identificación y Cedulación, en las ciudades cabeceras de cantón
del domicilio de cualquiera de los contrayentes, o ante los jefes de área de registro civil.
En todo caso, el funcionario competente puede delegar sus funciones a cualquier
otro funcionario administrativo…” la denominación cualquier otro funcionario le da
una forma general y no rígida a esta norma que regula un acto solemne, más aun si no son
claras las disposiciones de la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y datos Civiles,
sobre la autoridad competente para celebrar y solemnizar el matrimonio, por lo tanto no
hubo ponderación de los jueces constitucionales, de igual manera al aplicar las normas
legales que difieren a los derechos de los pueblos ancestrales contemplados en la
Constitución, Convención 160 OIT y demás normativa supra de la ONU sobre pueblos
indígenas, surge una antinomia y por lo tanto se debe aplicar el Art. 428 en concordancia
con el Art 141 y 142 del LOGJCC.
h) PROPUESTA:
De conformidad al Art. 84 de la Constitución, el órgano encargado de legislar, reformaría
el artículo 100 del Código Civil, para lo cual tomaría como considerandos:
Que el artículo 1 de la Constitución señala, el Ecuador es un Estado
constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano,
independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza
en forma de república y se gobierna de manera descentralizada.
Que el artículo 10 de la Constitución dispone: las personas, comunidades,
pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los
58
derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos
internacionales.
Que el artículo 11 numeral 8 de la Constitución manda, el contenido de los
derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la
jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las
condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Será
inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que
disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los
derechos.
Que el artículo 171 de la Constitución dispone, las autoridades de las
comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones
jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho
propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y
decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y
procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que
no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos
en instrumentos internacionales.
Que el artículo 57 de la Constitución dispone: se reconoce y garantizará a las
comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de
conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios,
declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos,
los siguientes derechos colectivos: numeral 1. Mantener, desarrollar y
fortalecer libremente su identidad, sentido de pertenencia, tradiciones
ancestrales y formas de organización social.
Que el Ecuador forma parte del Convenio 169 de la OIT sobre los pueblos
indígenas y triviales desde el 15 de agosto de 1988 que en su artículo 8
numeral 1 dice: Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados
deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su
derecho consuetudinario.
Que el artículo 343 del Código Orgánico de la Función Judicial dice:
AMBITO DE LA JURISDICCION INDIGENA.- Las autoridades de las
59
comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones
jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho
propio o consuetudinario, dentro de su ámbito territorial, con garantía de
participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas
y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que
no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos
en instrumentos internacionales. No se podrá alegar derecho propio o
consuetudinario para justificar o dejar de sancionar la violación de
derechos de las mujeres.
Que es indispensable que las normas civiles en materia de derechos ancestrales
se ajusten a la Constitución y a los Tratados y Convenios Internacionales
de los cuales el país es Estado parte, de manera que la legislación sea
coherente con el contenido de derechos constitucionales vigentes en el
país; y,
En ejercicio de las atribuciones le confieren el numeral 6 del artículo 120 de
Constitución de la República y el numeral 6 del artículo de la Ley Orgánica de la
Función Legislativa, expide siguiente:
LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO CIVIL
Artículo 1.- En el artículo 100, primer inciso agréguese después de la palabra
administrativa lo siguiente:
“En el caso del matrimonio celebrado bajo el régimen jurídico ancestral,
en sus respectivas comunidades será competente la autoridad indígena de
la comunidad”.
Artículo 2.- En el artículo 102, agréguese el numeral 6 que dirá lo siguiente:
“Para la celebración del matrimonio jurídico ancestral, por lo menos uno
de los contrayentes pertenecerá a un pueblo o nacionalidad indígena del
Ecuador”.
60
DISPOSICICIÓN REFORMATORIA UNICA: Agréguese en el artículo 52 de la Ley
Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles después del inciso primero, el inciso
siguiente”
“Para el matrimonio celebrado bajo el régimen jurídico ancestral será
competente la autoridad indígena de la comunidad”
i) CONCLUSIONES
Que el principio de legalidad visto desde una concepción netamente positivista, reduce
nuestras expectativas de los derechos constitucionales y su amplitud en el
neoconstitucionalismo
Que el juez constitucional está en la plena facultad para realizar el control de
constitucionalidad y convencionalidad, de una forma abstracta y concreta, y que en el
presente caso de análisis del proyecto de investigación si lo hubieran realizado en
cualquiera de las dos instancias quizás la resolución de la Corte Constitucional hubiera
ilustrado sobre el tema.
Que el procedimiento para la reforma de las leyes en el Ecuador no es rígida, cuando se
trata de preceptos que no tengan la característica de pétreos, por lo tanto la iniciativa de
reforma puede venir por diferentes ámbitos de conformidad con el Art. 134 de la
Constitución.
j) FUENTES / BIBLIOGRAFÍA
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20) MEJÍA HENRY ALEXANDER, evolución histórica del derecho constitucional, El
Salvador-2013
21) OYARTE RAFAEL, derecho constitucional ecuatoriano y comparado, Ecuador-
2014
22) PARRAGUEZ RUIZ LUIS, manual de derecho civil ecuatoriano, Ecuador-1999
23) PEREIRA MENAUT ANTONIO CARLOS, el ejemplo constitucional de Inglaterra,
México-2010
24) PÉREZ LUÑO ANTONIO, los derechos fundamentales. Madrid -1998,
25) RAMOS JIMÉNEZ ALFREDO, introducción a la politología, Loja-Ecuador-1999.
26) RODRÍGUEZ IGLESIAS GIL CARLOS Y VALLE GÁLVEZ ALEJANDRO, el
derecho comunitario y las relaciones entre el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, el tribunal europeo de derechos humanos y los tribunales constitucionales
nacionales,
27) ROJINA VILLEGAS RAFAEL, derecho civil mexicano, México- 1980
28) SALGADO PESANTES HERNÁN, lecciones de derecho constitucional, Ecuador-
2012
29) SOLA JUAN VICENTE, manual de derecho constitucional, Argentina-2010
30) SUÁREZ MANRIQUE, WILSON YESID, la constitucionalización del derecho en el
ordenamiento jurídico colombiano, Colombia.2014
31) VID. SAGÜES La evolución histórica del constitucionalismo Ingles, americano y
francés
32) ZAGREBELSKY GUSTAVO, el derecho dúctil, Madrid- 2005
Legisgrafía (Cuerpos legales)
1) Código Civil del Ecuador-2018
2) Constitución Política del Ecuador 1967
3) Constitución del Ecuador 1978
4) Constitución Política del Ecuador 1998
5) Constitución del Ecuador 2008
6) Convenio No. 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y triviales, declaración de ONU
sobre los derechos de los pueblos indígenas, Lima-2014
7) Sentencia No. 017-17-SIN-CC CASO No. 0071- 15-IN, 2017, Corte Constitucional
8) Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional- 2018
9) Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles-2018
10) Sentencia No. 113-14-SEP-CC, Caso No. 0731-10-EP, 30 de julio 2014, Corte
Constitucional
11) Sentencia No. 04-14-SCN-CC, Caso No. 0072-14-CN, 06 de agosto de 2014 Corte
Constitucional
Instituciones
1) CONAIE, órgano de difusión de la confederación de nacionalidades indígenas del
Ecuador- 1992
2) Convención Americana de Derechos Humanos
3) Derechos Humanos, en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
4) La Hora, reportaje matrimonio ancestral, 27 de diciembre del 2017
5) Organización de Naciones Unidas, Derechos de los pueblos indígenas, 2007
6) Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en Materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
7) UNESCO, el humanismo una idea nueva-2011
8) UNICEF, nacionalidades y pueblos indígenas, y políticas interculturales en el Ecuador,
Ministerio de Patrimonio del Ecuador Quito- 2010
9) UNICEF, nuevas formas de familia, perspectivas nacionales e internacionales,
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Linkografía (Internet)
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4)https://recyt.fecyt.es/index.php/RDCE/article/viewFile/48538/30007, consultado el 01
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9) https://conceptodefinicion.de/piramide-de-kelsen/, consultado el 14 de septiembre a
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10) http://www.flacsoandes.edu.ec/biblio/catalog/resGet.php?resId=17224., consultado
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11) https://www.eluniverso.com/vida-estilo/2015/03/21/nota/4679706/alegres-bodas-
que-recuperan-tradicion-ancestral-indigena, consultado el 17 de septiembre de 2018,
17H00
12) https://www.historiacultural.com/2010/03/cosmovision-andina-cultura-inca.html,
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13) https://conceptodefinicion.de/familia/, consultado el 22 de septiembre del 2018,
24H00
14) https://jorgemachicado.blogspot.com/2013/07/que-es-una-garantia_4536.html,
consultado el 22 de septiembre del 2018, 13H00
k) DATOS PERSONALES DEL ESTUDIANTE
NOMBRE: TORRES SALINAS RICHARD DAMIÁN
TELEFONO: 02-6039130; 0984953747
DIRECCION ELECTRONICA: [email protected]
PROGRAMA: Maestría en Derecho Constitucional