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UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS
MONOGRAFÍA
TEMA:
EL FIDEICOMISO SUS ALCANCES Y PERSPECTIVAS
PRESENTADO POR:
GLORIA ESPERANZA ESCOBAR MOLINA
LUIS ARNOLDO HERRERA MARTÍNEZ
JOSÉ MAUDIEL GARAY VELÁSQUEZ
PARA OPTAR AL GRADO DE:
LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS
ASESOR:
LIC. JOSE SALOMÓN BENITEZ REYES
OCTUBRE DE 2005
SAN SALVADOR EL SALVADOR CENTROAMÉRICA
UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
AUTORIDADES
RECTOR
ING. MARIO ANTONIO RUIZ RAMÍREZ
SECRETARIA GENERAL
LIC. TERESA DE JESÚS GÓNZALEZ DE MENDOZA
DECANO DE LA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
LIC. ROSARIO MELGAR DE VARELA
DIRECTOR DE LA ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS
DR. EDUARDO TENORIO
SAN SALVADOR EL SALVADOR CENTROAMÉRICA
INDICE
No. Págs.
Introducción............................................................................................................... i
Capítulo I
1. Distinción entre figuras acerca del Fideicomiso.................................................... 1
1.1 Los autores distinguen cuatro etapas en la vida del trust ................................ 2
1.1.1 Derecho Romano .................................................................................... 3
1.1.2 Dos formas principales revistió el pactum fiduciae................................ 4
Capítulo II
2. Generalidades del Fideicomiso.............................................................................. 5
2.1 Concepto.......................................................................................................... 5
2.1.1 Constitución del Fideicomiso ................................................................. 5
2.2 Retrospectiva Constitucional........................................................................... 6
2.2.1 Análisis Constitucional Vigente ............................................................. 8
2.3 Análisis de la Legislación Secundaria Relacionada al Fideicomiso................ 10
2.3.1 El Fideicomiso en el Código de Comercio............................................. 11
Capítulo III
3. Operaciones Fiduciarias en general, y los fideicomisos en particular................... 13
3.1 Elementos ........................................................................................................ 13
3.2 Relación entre ambos elementos ..................................................................... 14
3.3 Caracteres Jurídicos......................................................................................... 15
Capítulo IV
4. Personas que intervienen en el fideicomiso........................................................... 17
4.1 Elementos del Fideicomiso ............................................................................. 17
4.2 Propiedad......................................................................................................... 18
4.3 Objeto o Patrimonio ........................................................................................ 18
4.4 Los Fideicomisos Permitidos .......................................................................... 18
4.5 Limitaciones .................................................................................................... 19
4.6 Finalidad .......................................................................................................... 19
Capítulo V
5. Clasificación de los Fideicomisos ......................................................................... 20
5.1 Fideicomiso de Inversión ................................................................................ 20
5.2 Fideicomiso de Garantía.................................................................................. 23
5.3 Fideicomiso de Administración....................................................................... 24
5.4 Certificación Fiduciarios de Participación ...................................................... 25
Objetivos.................................................................................................................... 28
Conclusiones.............................................................................................................. 29
Referencias Bibliografías .......................................................................................... 31
Anexo ........................................................................................................................ 33
i
INTRODUCCIÓN
ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Con la aparición del hombre sobre la paz de la tierra, se inició un proceso de desarrollo en el
trato social y económico, situación que trajo consigo algunas acciones que provocaron
conflictos y fracciones entre personas, debido a esto, los diferentes grupos sociales
comenzaron a idear algunas formas que ayudaran a resolver tales conflictos e ir ubicándolos
dentro de las reglas a cumplir (costumbre) luego después con la creación y avance del
comercio tanto local como exterior, a dichas costumbres se les dio un mayor uso, creando en
si, la necesidad de tener dentro de su ámbito, normativas prescritos que pudieran ayudar a
resolver situaciones conflictuales, que en el caminar social y comercial se van desarrollando.
Dentro de estas situaciones encontramos: de carácter personal, familiar y económico y de otro
tipo de intereses; los que sino se solucionan a tiempo pudieran ocasionar el estancamiento de
personas y de sociedades. Es por ello y en base a esa necesidad como el hombre ideó dichas
normativas, pensando siempre en el desarrollo a través de reglas y como una forma principal
el trato igualitario.
Así dentro de esa historia del mundo, de conflictos y tensiones, fue como dio inicio el
surgimiento del sentir jurídico basado primero en costumbres y posteriormente en pequeños
escritos (normativos) esto como fruto legítimo de ciertas fricciones entre los primeros grupos
sociales; posteriormente sobrevino el surgimiento rudimentario del Derecho en la rama Penal,
luego el Derecho Civil y sucesivamente de acuerdo a nuevas necesidades, otras ramas del
derecho.
Modernamente, pero como resultado de una larga evolución histórica, se iniciaron una serie de
institutos de Derecho que prometen un buen futuro, las cuales surgieron o se desarrollaron a
través de ciertos conflictos de intereses que fueron la causa de su nacimiento; dentro de estas
instituciones encontramos la del fideicomiso, la que se ha desarrollado como producto de
serios conflictos de intereses.
ii
Del fideicomiso como tal iniciaremos a partir de estos escritos un conocimiento en forma
amplia y detallada de dicha institución, comenzando con su origen y evolución a través del
tiempo, suceso que se desarrolla a partir de conflictos de intereses, pudiendo afirmar que la
historia del fideicomiso es la historia de un conflicto de una lucha de grupos sociales entre sí.
Sobre este tema, existe una diversidad de criterios, sobre y donde debe ubicarse el verdadero
nacimiento de lo que hoy es modernamente dicha institución en el campo del negocio jurídico.
Donde muchos autores opinan que éste (fideicomiso), nació en Roma y que de ahí se difundió
e influyó al resto del Derecho Occidental; de lo anterior se afirma que constituye la base
etimológica de ésta palabra (fideicomiso) que en América Latina se usa, puesto que según
dichos autores, dicho concepto proviene del latín “FIDEICOMMISSUM”, que al
descomponerla, FIDES: significa fe, confianza y COMMISSUM: encargo, comisión;
proveniente del Derecho Romano.
A continuación, analizaremos el origen Romano. Cronológicamente, el Fideicomiso
Latinoamericano se desarrolla en la Legislación Romana del pueblo rey, donde se dio el
aparecimiento de leyes exclusivamente formalistas y severas, lo que provocó en el hombre la
necesidad de superar dichas reglas; de lo anterior se ideó una fórmula en la cual un testador
que deseaba favorecer con su herencia a una persona que carecía de la capacidad para ser
heredero “testamenti factio pasiva”, entre estos: los peregrinas, libertos y las mujeres en
determinados casos; en donde el testador lo que hacía era rogar o encargar, a una persona que
poseía capacidad para suceder, debiendo ser esta persona de su entera confianza recibe los
bienes con la obligación de que estos llegaren al incapaz. Un ejemplo de la época es relatado
por Cicerón: Donde Cayo Plotio, por ejemplo, opulento ciudadano de Nursia, de la clase de los
équites, instituyó heredero a su amigo Sexto Peduceo, encargándole reservadamente que, una
vez en posición de la herencia, la transfiere a su viuda, la cual estaba incapacitada por la Ley
Voconia para recibirla; este encargo no era escrito sino sólo del conocimiento de la figura
llamada: Fiduciario, como persona de confianza. Posteriormente después del fallecimiento del
testador, éste dio a saber a la viuda, la voluntad del difunto y le hizo entrega de todos los
bienes.
iii
De ahí que comentaron algunos autores que el fideicommissum, se inició como un encargo
dado a una persona para transmitir parte o la totalidad de los bienes que se encuentran dentro
de la sucesión del testador, a favor de un tercero (fideicomissarius) cuyo cumplimiento
dependía únicamente de la buena voluntad de la persona que recibía la sucesión gravada por el
fideicomiso (fiduciarius); dicha formula fue desarrollada con esplendor en el derecho romano,
conocido en la figura de “Mortis causa” donde el fideicomitente era el autor de la herencia, el
fiduciario, el heredero o legatario y el fideicomisario un tercero. Este acto por estar basado
exclusivamente en la buena Fé del amigo se sustentaba en una forma estrictamente moral;
dicha forma dejó sin falta de protección jurídica, lo que a la postre podría ser una desventaja
muy grande para el fideicomitente y al fideicomisario, aunque no obstante, esa desventaja la
práctica del fideicommissum fue cada vez mayor; luego después de las guerras púnicas la
mentalidad de los romanos cambio, donde el dinero y los bienes se tomaron como valores de
mayor respeto, más aun que el prestigio y la buena reputación, lo que causó que los
fideicomisos se quedaran a menudo sin cumplimiento.
El incumplimiento de gran número de fideicomisos y la ausencia absoluta de protección
jurídica, obligaron a una solución como lo es la necesidad de tutela del derecho; lo que
desemboca en uno de los acontecimientos jurídicos de mayor trascendencia de la época que es:
La transformación del fundamento moral del fideicomiso a una cimentación jurídica, tutelada
plenamente por el derecho.
Es así, como después de un período de desarrollo, el fideicomiso como tal, sufrió una serie de
restricciones, hasta que desapareció en la edad media, esto como una figura pura y simple,
después se dio una figura que subsistió como una modalidad de fideicomiso gradual, al cual se
le llamó sucesivo, permitiendo al testador establecer de manera prolongada una determinada
sucesión sobre bienes de familia, se permitió la sustitución fideicomisaria por una generación
en la época clásica en tiempos de Justiniano, la mayor conocida fue: El Mayorazgo.
En este mismo período histórico, se puede señalar otra figura que existió en Roma, con alguna
afinidad, la cual se llamó: Fiducia, tratándose de una figura que servía de garantía real a los
acreedores. Esta operaba a través de los siguientes actos:
iv
1. Transmisión de propiedad al acreedor, a través de la Mancipatio o de la In Iure
Cessio (modos de adquirir en Roma).
2. Un pacto denominado Pactum Fiduciae, como una cláusula donde el acreedor se
comprometía a restituir la cosa después de haberla utilizado; en este caso la fiducia se
llamaba “Fiducia cum creditore” o garantía de crédito.
Se debe hacer constar también que (fideicommissum, y fiducia) son figuras romanas distintas
de acuerdo a las circunstancias, el primero se aplicó en la sucesión por causa de muerte y el
segundo por acto entre vivos.
Haciendo una síntesis podemos decir que el origen y desarrollo del Fideicomiso se dio en el
Derecho Romano presentando numerosos casos o modalidades de negocios de confianza entre
estos tenemos, entre estos tenemos: A) EL FIDEICOMMISSUM, tuvo sus orígenes en las
múltiples incapacidades de heredar que consagraba el Derecho Romano y en ella la voluntar
del testador, a través de una figura donde se pudiera hacer efectiva el traspaso de bienes por
vía testamentaria; el Fideicommissum revisté distintas formas las cuales podemos mencionar:
Fideicommissum Puro y Simple, Condicional, Particular ó Universal, y el Gradual. B)
PACTUM FIDUCIAE, como una forma de transmisión por Causa de Muerte, el cual implicó
un acuerdo entre vivos, donde el adquirente contraía la obligación de retransmitir los bienes en
determinadas circunstancias.
El Pactum Fiduciae revisté dos formas importantes las cuales se desarrollan en
la presente Monografía y de las que mencionaré a continuación :
a. Fiduciae cum creditore.
b. Pactum fiduciae cum amico.
Además en el presente trabajo Monográfico se hará mención de los siguientes elementos:
A) Elemento Real, que radica en la plena Transmisión de Derechos como: la propiedad, la
titularidad de un Crédito por parte del Fiduciante al Fiduciario, así mismo.
v
B) Elemento Personal u obligacional; aquí el Fiduciario limita su potestad al propietario en
orden al cumplimiento de lo previsto por las partes, se tratará de establecer una relación entre
ambos, entre los elementos Personales tenemos: el fideicomitente, el fiduciario, y
fideicomisario; en el elemento material encontramos, el patrimonio y los bienes.
Los Fideicomisos permitidos según nuestro C. de Com. son de tres clases:
1) Entre Vivos: El cual se realiza en Escritura Pública, con las formalidades de las
Donaciones entre Vivos.
2) Por Causa de Muerte: Es la que se constituye por Acto Testamentario.
3) Mixto: Comienza a ejercerse en vida del Fideicomitente y continúa después de su
muerte, se realiza en Escritura Pública con las formalidades de los Fideicomisos Entre
Vivos, debiéndose confirmar en el testamento en el Fideicomitente.
Además se hará también una clasificación de los Fideicomisos tomando en cuenta los fines
que persiguen entre estos: a) De Inversión, b) De Garantía, c) De Administración d)
Emisión de Certificados Fiduciarios de Participación.
Asimismo hacemos un bosquejo de la Retrospectiva Constitucional con relación al
Fideicomiso, el cual se fue desarrollando según el empuje constitucional realizado a través de
las distintas Reformas Constitucionales que en nuestro País se han dado alrededor de unos
trece años.
Nosotros como grupo queremos dejar constancia de cómo El Fideicomiso se ha venido
desarrollando como un Contrato Fiduciario, y ha sido muy poco utilizado en nuestro país por
las Instituciones Financieras, un ejemplo de ello es el que se encuentra como anexo en el
presente trabajo. Asimismo es menester mencionar que el Fideicomiso desarrollado en Roma,
se utiliza actualmente pero con caracteres distintos, aún cuando contempla su raíz etimológica
y su ascendencia histórica en dicho país.
1
CAPITULO I
1. Distinción entre figuras acerca del Fideicomiso.
1Como una manifestación de los negocios de confianza, inspirados en el derecho romano,
podemos mencionar una manera de limitar la propiedad como lo es:
La propiedad fiduciaria, se entiende por ello aquella propiedad que está sujeta a la
carga de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición resolutoria.
Puede constituirse por acto entre vivos o por testamento.
Fideicomiso o fiduciaria mercantil.
El fiduciario adquiere la propiedad de manera que esta forma parte de su patrimonio puede ser
enajenada con el gravamen al cual está sujeta y los frutos o productos de la cosa le benefician
en forma directa, salvo casos excepcionales, puede llegar a hacerse propietario pleno de los
bienes recibidos en el supuesto de que la condición se haga imposible o no se realice en el
plazo señalado en el contrato o en la ley.
Trust.
El Trust corresponde a una estructura peculiar evolución del Derecho Inglés en el cual el
acreedor del Trust (Settler) transfiere derechos al fiduciario (Trustee) sobre los bienes que
constituyen el objeto del Trust; se explica y opera dentro de una estructura peculiar no
existente en los sistemas latinos, según la cual puede predicarse en relación de un mismo bien
la existencia de dos propietarios, uno legal y otro beneficiario.2
1 Rodríguez Azuero, Sergio. “Contratos Bancarios”, editorial Felaban, 1990. Bogota-Colombia, Pág. 605-606 2 Osorio Manuel. “Diccionario de Ciencias Jurídicas y Políticas”
2
1.1 Los autores distinguen cuatro etapas en la vida del trust. A continuación las
señaladas por Batiza.
a) De la aparición de los “uses” hasta principios del Siglo XV.
Cuando en esta época no gozaron de protección legal, sí se dictaron algunas leyes para evitar
las transmisiones en fraude de acreedores (1376) y la transmisión llevada a cabo por el
despojante (1377).
b) De principios del Siglo XVI a la promulgación de la Ley de Uses.
Los “uses” dejaron de ser un mero compromiso de conciencia para convertirse en derecho
indiscutible, recibiendo la protección de la Cancillería como el derecho de equidad
transmisible por cesión o causa de muerte. Por lo tanto, aún cuando los tribunales del
Common Law no reconocían derecho alguno al “cestui que use”, el Canciller basado en los
principios de la “equity”, que ya vimos, protegió su posición en forma eficaz.
c) De la Ley de Usos (Siglo XVI) a fines del siglo XVIII.
“Stature of Uses” de 1535 resultante del rechazo de quienes justa o injustamente se sentían
lesionados con la situación, reputó al “cesui que use” en adelante como verdadero dueño sin
privarlo, sin embargo, de la protección de la “equity”. Con el correr del tiempo se hicieron
sutiles distinciones que sustrajeron parte de los “uses” al control de la ley, siendo reconocidos
por el Tribunal de Cancillería y recibiendo el nombre de trust.
d) De fines del Siglo XVIII a la época contemporánea.
La institución se desarrolló rápidamente. La Ley sobre Organización Judicial de 1873
estableció que en caso de conflicto entre las normas del Derecho Común y las de Equidad,
prevalecían éstas y aun cuando en la actualidad los dos sistemas se han fusionado, los
problemas de trust son conocidos por una Sala Especial de la Corte de Justicia.3
3 Rodríguez Azucero, Sergio. “Contratos Bancarios”, Editorial Felaban, 1990. Bogota-Colombia, Pág. 612
3
1.1.1. Derecho Romano. Presentó numerosos casos o modalidades de negocios de confianza
en un proceso cambiante, todos los países pasaron de los que llamemos negocios fiduciarios
puros o los conocidos como negocios fiduciarios impuros, reglamentados por la Ley o
tutelados por ella; existen 2 ejemplos más destacados.
a) Fideicommisum.
El fideicommisum, tuvo sus orígenes en las múltiples incapacidades de heredar que
consagraba el Derecho Romano y en la necesidad de poder realizar la voluntad del testador a
través de una figura que pudiese hacer efectiva en que una persona transfería a otra, por vía
testamentaria, uno o más bienes con el objeto de que ésta figurando externamente como
propietario, los empleará en beneficio de otra u otras terceras personas, a las cuales mas
adelante si fuese posible, debían serles transmitidos los bienes, pues el adquiriente por vía
testamentaria, propietario para todos los efectos, podía abusar de su posición negándose a
transmitir los bienes al beneficiario, guardándolos por sí los frutos producidos por ellos e
incluso enajenándolos a un tercero, frustrando en esta forma la voluntad del causante. Por esa
razón en esta etapa puede hablarse de un negocio fiduciario puro, en donde la confianza es
absoluta y se traduce en la posibilidad de abuso por parte del fiduciario.
Para lograr el debido cumplimiento del encargo, se conoció la figura del pretor encargado de
llevar a cabo esta tarea.
El Derecho Romano conoció distintas formas de fideicommissum como la pura o simple, la
condicional, la particular o universal y la gradual.
En la época de Justiniano se limitó el derecho del testador para imponer la obligación solo
hasta el cuarto grado.
Esta última forma fue antecedente directo de las llamadas “sustituciones fideicomisarias”
utilizadas para conservar los bienes vinculados a una sola familia, produciendo una clara
concentración de la riqueza. Por ello vinieron a desaparecer, en la práctica, con la Revolución
Francesa.
4
b) Pactum fiduciae.
Consistía en una transmisión por causa de muerte, el pactum fiduciae implicó un acuerdo entre
vivos con la obligación para el adquirente de retransmitir los bienes en determinadas
circunstancias.
1.1.2. Dos formas principales revistió el pactum fiduciae: la llamada fiduciae cum
creditore y la denominada cum amico.
La fiduciae cum creditore representó la forma de garantía consistente en que el
deudor, requerido por su acreedor para prestarle una seguridad real, transfería por
mancipatio o injure cessio la propiedad de un bien con cargo de que le fuera
retransmitido una vez satisfecha la obligación.
El pactum fiduciae cum creditore cumplió un destacado papel antes de conocerse las formas
modernas de contratos de garantía, en lo esencial presentó dos serias desventajas.
1. Cuando el acreedor abusando de su posición enajenaba el bien, el deudor quedaba
colocado en una difícil situación, pues careciendo de acción real no podía perseguir
el bien en manos de terceros y tenía que limitarse a ejercitar una acción personal
contra su acreedor, quien podía insolventar o caer en mala situación de negocios.
2. El deudor no tenía la posibilidad de conservar el bien a título precario, pues si con
el tiempo tal posibilidad fue consagrada, el acreedor siempre podía demandar la
entrega del bien respectivo.
El pactum fiduciae cum amico. Se celebraba en interés del fideicomitente y no del
fiduciario, y buscaba transferir los bienes para que esta pudiese disponer de los mismos
y ejercitar las facultades inherentes al dueño como administrar los bienes, celebrar
contratos en forma a ellos, defenderlos contra el ataque de terceros, etc.4
4 Título Precario según el Diccionario Jurídico de Manual Osorio es: Lo dado o poseído, ejemplo: una promesa de venta; un derecho que lo faculta a tener esa posición. Rodríguez Azucero, Sergio. “Contratos Bancarios”, Editorial Felaban, 1990. Bogota-Colombia, Pág. 608-610
5
CAPITULO II
2. GENERALIDADES DEL FIDEICOMISO
2.1 Concepto.
La palabra fideicomiso se deriva de dos voces latinas: Fides, que quiere decir fe o confianza;
comisio, que significa encargo, comisión, encomienda. Por lo tanto el fideicomiso
sencillamente es un encargo, una comisión de confianza.
El Código de Comercio Salvadoreño vigente a partir de enero de 1971 en el artículo 1233,
define al fideicomiso como la figura jurídica que se constituye mediante declaración, por el
cual el fideicomitente transmite sobre determinados bienes a favor del fideicomisario, el
usufructo, uso o habitación, en todo o en parte o establece una renta determinada, confiando su
cumplimiento al fiduciario, a quien se transmitirán los bienes o derechos en propiedad, pero
sin facultad de disponer de ellos sino de conformidad a las instrucciones precisas por el
fideicomitente en el instrumento de constitución.5
Los fideicomisos permitidos según el artículo 1234 del Código de Comercio son de tres clases:
a) Por acto entre vivos
b) Por testamento
c) Mixto
2.1.1 6Constitución del Fideicomiso.
Al constituirse el Fideicomiso la persona que lo constituye se denomina Fideicomitente, la
cual transfiere cierta cantidad de bienes a la persona encargada de administrarlo, (Fiduciario),
quien recibe los mismos en nombre de Fideicomitidos, con el encargo de administrarlos y
entregar periódicamente las rentas producidas por ellos, a una tercera persona que se quiera
beneficiar con la operación y que se denomina fideicomisario. En conclusión, el fiduciario es
el propietario de los bienes, pero no tiene el derecho de disponibilidad plena de los mismos;
sino debe limitarse a administrarlos y entregar las rentas al fideicomisario, reteniendo el
5 Víctor, Gerber Antonio, Jorge Armando. “Tesis Planificación de la Auditoria Interna”, San Salvador. UES, Pág. 6 6 Lara Velado, Roberto. “Introducción al Estudio del Derecho Mercantil”. San Salvador. UES, Pág. 189-190
6
porcentaje que le corresponde como honorarios; sus facultades y forma de actuación están
determinadas en el acto constitutivo del fideicomiso; en consecuencia, solamente puede
efectuar aquellos actos de disponibilidad que han sido contemplados en el acto constitutivo del
fideicomiso, o para los cuales sea debidamente autorizado en forma legal.
Un acto fiduciario es el fideicomiso, ya que para obtener los fines que se propone la
institución, no sería transmitir la propiedad al fiduciario; sino que bastaría con conferirle un
poder suficiente de administración y las facultades respectivas. No obstante es un acto
fiduciario que obedece a regulaciones precisas fijadas en la Ley y condiciones propias
señaladas en el acto constitutivo; por eso conserva su nombre de acto fiduciario, podemos
decir que la confianza en la práctica queda bastante reducida.
2.2 7Retrospectiva Constitucional.
Nuestro país como tercermundista, se ha visto frenado en muchas ocasiones por aspectos
diversos, no obstante este ha sido un país pródigo en constituciones políticas, así mismo en
reformas constitucionales, las cuales de una manera abundante, pues en ciento cincuenta y
cinco años se han dado trece modificaciones. Realicemos una síntesis de estas modificaciones
respecto de las vinculaciones, a través del tiempo y las correspondientes reformas.
1. Constitución de 1824-------------------No hace referencia a las vinculaciones
2. Constitución de 1841 ------------------No hace referencia a las vinculaciones.
3. Constitución de 1864 ------------------No hace referencia a ninguna vinculación
4. Constitución de 1871 -----------------Se hace La Primera Referencia prohibiendo toda
clase de vinculación
5. Constitución de 1872 ------------------Ídem
6. Constitución de 1880 ------------------ídem
7. Constitución de 1883 -------------------ídem
8. Constitución de 1885 -------------------ídem
9. Constitución de 1986 -------------------ídem
7 Figueroa Alvarez, José Ernesto. “El Fideicomiso en materia mercantil”. San Salvador. UES. 1977, Pág. 80-85
7
10. Constitución de 1939 ------------------Prohíbe las vinculaciones pero establece como
excepciones: a) los fideicomisos a favor del Estado, Instituciones de beneficencia o
culturales, de personas inhábiles conforme a la ley y de personas que estén por nacer;
b) el bien de familia.
11. Constitución de 1944 -------------------Agregó a lo anterior un nuevo fideicomiso
permitido: El Judicial.
12. Constitución de 1945 -------------------Suprime el fideicomiso judicial. Vuelve a ser
idéntico a lo establecido en 1939.
13. Constitución de 1950 --------------------Prohíbe las vinculaciones; conserva las
excepciones anteriores y agrega los fideicomisos en favor de cualquier persona
siempre que el plazo no sea mayor de veinticinco años y que el manejo esté a cargo de
Bancos o Instituciones Financieras de Crédito autorizadas.
14. Constitución de 1962 ---------------------ídem
De la anterior, podemos observar distintas conductas respecto de las vinculaciones, entre estas
las primeras tres constituciones abarcan los primeros cincuenta años de vida independiente,
donde aún no enfoca en absoluto el problema de las vinculaciones y de alguna forma
permitiendo que estos se realicen.
Es hasta la cuarta Constitución en el año de 1871, cuando el legislador se enfrenta a la
injusticia que representa las vinculaciones o sus especies dentro del fideicomiso, prohibiendo
dicha forma. Se debe hacer notar que fue durante la vigencia de La Constitución de 1886 que
se decretó la primera Ley de Fideicomisos; en 1937 los Magistrados que integraron La Corte
de ese año efectuaron un cuidadoso análisis de las implicaciones constitucionales de dicha
Ley; fue en 1938 que el Legislador Constitucional se adaptó a las necesidades de la época
aceptando un cambio de postura respecto a las vinculaciones, estableciéndose por primera vez
excepciones a la conducta radical del constituyente de 1886, que prohibía toda clase de
vinculaciones, y posteriormente las últimas cuatro constituciones observando
fundamentalmente las mismas formalidades, variando en alguna que otra excepción permitida
o de fideicomisos permitidos.
8
2.2.1 Análisis Constitucional Vigente.
La Constitución Política de El Salvador permite este tipo de vinculación como una excepción
a las de su clase se dice que el Fideicomiso es una vinculación desde luego que los bienes
fideicomitidos quedan fuera del comercio durante todo el plazo del fideicomiso. Las reglas
constitucionales que rigen el fideicomiso en cuanto al plazo del mismo se establecen en el
Artículo 107 Cn. El cual prohíbe toda clase de Vinculación excepto:
a. Los Fideicomisos constituidos a favor del Estado, de los Municipios, de las Entidades
Públicas, de las Instituciones de Beneficencia o de Cultura, y de las legalmente
incapaces; estos fideicomisos pueden convertirse en permanentes pues no tienen límite
de plazo señalado, ni están sujetos a circunstancias
b. Los Fideicomisos constituidos en un plazo que no exceda de veinticinco años, cuyo
manejo esté a cargo de Bancos o Instituciones de Crédito Legalmente autorizadas; no
obstante de no tener plazo fijado, quedan limitados por las circunstancias a favor de los
legalmente incapaces; en esta segunda clase es denotar que no podrán exceder del
tiempo necesario para que los menores fideicomisarios lleguen a la mayor edad o para
que los incapaces concluyan su vida.
c. El Bien de familia: Este consiste en que un determinado bien que pertenezca a un
grupo familiar, no puede ser vendido, regalado, hipotecado, ni alquilado mientras el
miembro menor del grupo familiar no alcance la mayoría de edad; con el bien de
familia se evita que el grupo familiar pierda bienes tan importantes como su vivienda,
por causa del capricho o la irresponsabilidad de alguno de sus miembros.8
El artículo anterior incluido en lo referente al Régimen Económico el cual versa en la Garantía
de Libertad Económica, es decir asegura la libre circulación de la Riqueza dentro de un marco
de Justicia Social que permite el acceso adecuado de los habitantes del país a toda clase de
bienes.
8 Lara Velado, Roberto. “Introducción al Estudio del Derecho Mercantil”. San Salvador. UES, Pág. 190
9
Adaptándose a las necesidades de la época se prohibieron las vinculaciones, estableciendo
excepciones que analizaremos a continuación.
Son permitidos los fideicomisos que podríamos llamar: públicos o aquellos donde se
pretenda causar un beneficio a la colectividad, esto a través del Estado del Municipio
de las Entidades Públicas o de Instituciones de Beneficencia; éstas como son a través
de Instituciones que podríamos llamar de “vida perpetua”, no estableciendo un plazo
para su duración, sino sujetando para siempre una propiedad, manifestándose como el
positivo interés público.
Fideicomisos en favor de los legalmente incapaces; sobre este tipo de fideicomisos
predomina el interés público del Estado en brindar atención a personas desvalidas y
otros de carácter humanitario, siendo este fideicomiso de los únicos vitalicios que
nuestra Legislación autoriza, o sea el plazo será la vida del incapaz nombrado como
beneficiario.
Fideicomisos a favor de cualquier persona natural o jurídica, siempre que el manejo
esté a cargo de Bancos o Instituciones de Crédito Autorizadas y que el plazo sea mayor
de Veinticinco Años; esta excepción permitida es la última innovación que presenta la
Constitución Política constituyendo la base de todo el sistema fiduciario del país,
radica dentro de una Legislación Secundaria reguladora del desarrollo del Fideicomiso
en El Salvador.
Con relación a las Limitaciones que se establecen al respecto del manejo de los Fideicomisos
y el plazo, estos constituyen una garantía a favor de los sujetos que intervienen, estos
marcando el tiempo y la responsabilidad que caracteriza a las Instituciones Bancarias,
redundando esto en beneficio del Régimen Económico de carácter liberal. Concluyendo que
en esta disposición se toma a bien un sentimiento popular que luego se hizo Ley de la
República y que como tal se dio un impulso definitivo a la Institución del Fideicomiso y al
desarrollo bancario dentro del campo fiduciario.
10
2.3 Análisis de la Legislación Secundaria Relacionada al Fideicomiso.
Leyes Secundarias. (Antecedentes Legislados)
Hace más de cuatro décadas que marcan en nuestro país, el inicio legal de la Institución del
Fideicomiso en El Salvador, lo cual se debe a una necesidad sentida en la práctica del Derecho
Nacional, para salvaguardar los intereses de la Sociedad; dándose así la exposición de motivos
que sería la primera de las Leyes del Fideicomiso en nuestro país.
Ley del Fideicomiso de 1937; Se considera como la primera Ley que reguló el Fideicomiso en
El Salvador, la cual se desarrolló en virtud de dos proyectos de Ley que se presentaron en
1937, a consideración de la Asamblea Legislativa, agregándose un estudio efectuado por la
Honorable Corte Suprema de Justicia, analizando la Constitucionalidad de la Institución a
desarrollar.
Otra exposición de motivos que estudiaron los magistrados se encontraba en los fideicomisos
a desarrollar los cuales se establecen en el Art. 1234 C. de Comercio.
Fideicomisos permitidos en los cuales no se observó ninguna inconstitucionalidad puesto que
no podía considerarse que se estaba ante una situación de fideicomiso gradual, que eran los
que prohibían la Constitución, pues el traspaso de los bienes que el fideicomitente efectuaría a
favor del fiduciario como dueño teórico, con acciones y obligaciones, siendo un administrador
con remuneración señalada por Ley.
Problema de Constitucionalidad que el fideicomiso plantea con relación al fraccionamiento de
la propiedad dejando a una persona la “nuda propiedad” y a otra el “uso o habitación”, donde
según opinión de la Honorable Corte no crea ningún vínculo reprochable pues se desarrolla
dentro de los Límites trazados por el Código de Civil.
11
2.3.1 El Fideicomiso en el Código de Comercio.
En este apartado trataremos detenidamente de examinar nuestra Legislación Secundaria.
9Art. 1233 C. de Com.
El Fideicomiso se constituye mediante declaración de voluntad, por la cual el fideicomitente
transmite sobre determinados bienes a favor del fideicomisario, el usufructo, uso o habitación,
en todo o parte, o establece una renta o pensión determinada, confiando su cumplimiento al
fiduciario, a quien se transmiten los bienes a favor del fideicomisario, el usufructo, uso, o
habitación, en todo o parte, pero sin la facultad de disponer de ellos sino de conformidad a las
instrucciones precisas dadas por el fideicomitente, en el instrumento de Constitución. De
acuerdo a este Artículo el Fideicomiso es un acto jurídico, una manifestación de voluntad
encaminada a producir efectos jurídicos; siendo así este acto, puede consistir en la
manifestación de una sola voluntad o en el resultado de un acuerdo de voluntades, lo cual
encuadra en nuestra legislación con relación al fideicomiso; se dice que la mayoría de las
opiniones recibidas estima que la naturaleza del Fideicomiso Salvadoreño es contractual,
apoyándose en el Art. 1247 C. de Com. el cual establece que con la aceptación del fiduciario
se perfecciona la existencia del fideicomiso.
Dentro del Art. 1360 C. de Com. se entabla una disposición exclusiva de los contratos, en
virtud del cual en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no
cumplirse por uno de los contratantes. Esta situación opera solamente en los contratos
bilaterales, con cierta semejanza a la aplicable a los fideicomisos, para el caso del
incumplimiento, se determina que si el fiduciario no rinde cuentas al ser requerido, así es
declarado judicialmente culpable por las pérdidas que sufran los bienes dados en Fideicomiso,
el Fideicomitente, el Fideicomisario ó el Ministerio Público podrán pedir la remoción del
Fiduciario; podrá también el fiduciario renunciar a su cargo, si el fideicomitente, sus
causahabientes o el fideicomisario, se negare a pagar las compensaciones estipuladas a su
favor, esto en relación a los derechos recíprocos de las partes; Artículos 1262, 1257, 1252 y
9 Lic. Vásquez López, Luis. Código de Comercio, pág. 189-194
12
1244 N°2, todos del C. de Com., siendo esto exclusivo de poscontratos bilaterales los cuales
llevan consigo una condición resolutoria de no cumplirse lo pactado por una de las partes.
Otro de los aspectos que encierra el Art. 1233 C. de Com. es el Patrimonio, el que
analizaremos a continuación:
El Patrimonio como los bienes o derechos fideicomitidos y que son transmitidos en propiedad
fiduciaria de la que únicamente podrá disponer de ellos de conformidad a las reglas dadas por
el fideicomitente.
El Artículo 1235 Com. Faculta al Fiduciario de acuerdo con las cláusulas del acto
constitutivo y sus modalidades:
a. En función del fin que se deba realizar y no en interés del fiduciario, donde el
beneficio económico recaiga sobre el fideicomisario.
b. Posibilidad del fideicomisario para impugnar los actos del fiduciario, que exceda
los límites funcionales del acto constitutivo del fideicomiso.
El precepto anterior constituye la norma reguladora de conducta de las Instituciones
Fiduciarias.
Art. 1236 Com. En este se consigna el plazo de duración del fideicomiso, el cual es de
Veinticinco años, salvo el caso de que el fideicomiso fuera en beneficio de las Instituciones
Públicas expresadas o de los incapaces.
Art. 1237 Com. Este precepto encierra una autorización y una prohibición. Autoriza al
Fideicomitente poder establecer fideicomiso a si mismo como beneficiario; y prohíbe al
fiduciario ser fideicomisario o beneficiario.
13
CAPITULO III
3. Operaciones Fiduciarias en general, y los Fideicomisos en particular.
El nombre fiduciario se deriva de la palabra latina “fiducia” que significa confianza; en efecto
una operación fiduciaria es una operación en cuya estructura, pesa en gran medida, la
confianza de una de las partes tiene por la otra. El nombre de operación fiduciaria se aplica, en
derecho, a las operaciones en que una de las partes hace algo más de lo que jurídicamente es
necesario, siempre que el exceso se realice en virtud de que la persona (fiduciario), que recibe
el bien dado en fideicomiso se obligue a conservarlo y restituirlo de acuerdo a las cláusulas del
acto constitutivo, Art. 1235 Com.
Ejemplo: Si una persona encarga a otra el cobro de un título valor, (una letra de cambio), basta
con que le otorgue un poder suficiente al efecto; si en vez de eso, el dueño del título valor
endosa el título a favor de la persona que acepto encargarse de cobrarlo, existe una operación
fiduciaria; porque el endoso no era necesario, desde luego que bastaba con un poder; y porque
el hecho de transferir el título a quien va a cobrarlo, en vez de facultarlo simplemente para
hacerse efectivo, implica una prueba de confianza del endosante en el endosamiento, desde
luego lo convierte ante el público en propietario del título.
103.1 Elementos.
El negocio fiduciario presenta como elementos estructurales, una transmisión plena de
derechos (elemento real) limitada, en la práctica, por las obligaciones consagradas a cargo del
fiduciario (elemento personal).
a) Real.
Radica en la transmisión plena de derechos, como la propiedad, o personales, como la
titularidad de un crédito por parte del fiduciante al fiduciario, en forma de constituirlo frente a
terceros como dueño o titular sin limitación alguna y frente a si mismos.
10 Rodríguez Azucero, Sergio. “Contratos Bancarios”, Editorial Felaban, 1990. Bogota-Colombia, Pág. 614-615
14
b) Personal u obligacional.
Consiste en el acuerdo mediante el cual el fiduciario limita su potestad de propietario, en
orden al cumplimiento de la finalidad prevista entre las partes.
3.2 Relación entre ambos elementos.
Una relación real y externa en virtud de la cual se transmite del fiduciante al fiduciario
bienes o derechos, y Una relación personal obligatoria que consiste en la obligación
del fiduciario de destinar los bienes que le fueron transmitidos para la realización de un
fin específico.
El elemento real, se exterioriza frente a terceros, El elemento personal es sólo entre las
partes.
Ejemplo de negocio fiduciario: “Si con el objeto de darle garantía al acreedor, se inscribe a
su nombre, en el registro, una casa, propiedad del deudor o de un tercero, tendremos un
negocio fiduciario porque en virtud de la inscripción en el registro, el acreedor aparece como
dueño del inmueble para todos los efectos legales y no como titular de un simple derecho de
garantía.
En base a las circunstancias mencionadas muchos juristas ven el fideicomiso con los mismos
caracteres que el negocio fiduciario ya que en ambas figuras intervienen 2 sujetos.
No puede afirmarse, que exista una desproporción entre el medio utilizado y la finalidad que
se busca porque en cuanto se trate de figuras tipificadas, como sucede en nuestro caso, la
finalidad que se busca debe conseguirse precisamente a través del expediente de la
transmisión. Además, debe observarse que no se trataría, por ello, de un negocio fiduciario
puro por cuanto él no radica en forma exclusiva en la confianza, sino que los deseos y
obligaciones de las partes están cuidadosamente regulados por la ley sin que quepa entonces
posibilidad de abuso, en el sentido de traición a la voluntad del constituyente que quedase
impune por no existir control distinto sobre el cumplimiento de la misma que la propia
conciencia del fiduciario, como sucedía en las manifestaciones primitivas de estos negocios.
15
Por ello, y por este aspecto, tendría que decirse que es una especie de negocio fiduciario
impuro.
A través de la relación obligatoria consagrada en la Ley, se explica que el fiduciario tenga un
derecho de propiedad restringido y enderezado en forma exclusiva a cumplir la finalidad
prevista en el contrato. Debido a este aspecto, cabe agregar que una de las notas más
destacadas de los bienes adquiridos en propiedad fiduciaria es la de constituirlos, en un
patrimonio autónomo o especial.
Los bienes recibidos en Fiducia no se acrecientan o disminuyen porque tal les ocurra a los
bienes del fiduciario, sino como consecuencia exclusiva del buen suceso en su administración
o de las dificultades y pérdidas que en ella se soporten.
Se trata, pues, de una transmisión de propiedad para la consecución de un fin determinado que
explica por ello el que las facultades normales del propietario se subordinen a los términos
obligatorios previstos en el contrato, todo lo cual constituye una especie de negocio fiduciario
impuro.
113.3 Caracteres jurídicos.
El fideicomiso o fiducia mercantil es un contrato principal, oneroso y conmutativo, de
ejecución instantánea o de tracto sucesivo, según el caso, tipificado en algunas legislaciones,
como ya lo indicamos y atípico o innominado en los cuales debemos detenernos un poco más
para hacer las explicaciones pertinentes. Nos referimos a que además es bilateral y solemne.
El fideicomiso como negocio jurídico puede ser unilateral o bilateral, según se trate de un
fideicomiso constituido por testamento o de un acto entre vivos. Dentro de la legislación la no
designación de fiduciario o su no aceptación no invalidan el fideicomiso sino que es posible al
juez proceder a nombrarlo, en el primer caso, o designar un sustituto, en el segundo, podría
11 Rodríguez Azucero, Sergio. “Contratos Bancarios”, Editorial Felaban, 1990. Bogota-Colombia, Pág. 631-633
16
afirmarse que el fideicomiso sería un acto jurídico unilateral, productos de efectos jurídicos
por la sola manifestación de voluntad del fiduciario.
Lo cierto es que en nuestra legislación parece clara la propensión mayoritaria a regularlo como
un negocio jurídico bilateral, perfeccionable por el “acuerdo de voluntades” entre
fideicomitente y fiduciario, cuando se trata de un fideicomiso constituido por acto entre vivos.
Ni como negocio jurídico ni como contrato puede decirse que sea plurilateral porque, en el
primer caso, la voluntad del fideicomisario no suele concurrir al acto constitutivo.
El fideicomisario tiene el papel de tercero y el fiduciante interviene a manera de quien
contrata para otro, sin que pueda hacerse un símil absoluto entre ambas figuras.
Sobre el formalismo y las solemnidades podemos afirmar que existe una amplia gama de
posibilidades que oscila entre la perfección del contrato, por simple manifestación verbal,
hasta la existencia de requisitos solemnes como constar en escrito auténtico o en escritura
pública, pasando por el escrito como simple medio de prueba cuando se trata de fideicomiso
constituido por acto entre vivos. El fideicomiso testamentario debe someterse en cada país a
las solemnidades propias de este acto de última voluntad.
Como el fideicomiso importa la tradición o transferencia de bienes y derechos, debe someterse
a las formalidades establecidas en la ley, que en la mayor parte de los casos impondrán el
registro en la oficina competente para aquellos negocios que versen sobre inmuebles; la
notificación al deudor cuando se trate de ceder créditos personales, la simple entrega o el
endoso y entrega o ambos, más la inscripción en los libros que lleve la sociedad emitente,
cuando verse sobre títulos valores, según que éstos sean al portador, a la orden o nominativos,
respectivamente; y por último, la simple entrega cuando dentro de los bienes transferidos haya
muebles. De la forma y cumplimiento de los requisitos sobre la transmisión dependerá de
ordinario la oponibilidad a terceros.
17
CAPITULO IV
4. Personas que intervienen en el fideicomiso.
12Fideicomitente: Persona natural o jurídica que entrega los bienes o derechos objeto del
fideicomiso y determina el fin que debe ser cumplido.
Fiduciario: Es la persona jurídica (en nuestro caso, un banco o financiera) encargada de la
consecución del fin, haciéndose para ello de los bienes y derechos que le han sido
transmitidos en propiedad fiduciaria el cual no podrá el Fiduciario enajenarlos sin el
consentimiento expreso del Fideicomitente.
Fideicomisario: Es la persona natural o jurídica que resulta favorecida con el provecho
que el fideicomiso implica; en algunas ocasiones coincide la calidad del fideicomitente y
fideicomisario en una misma persona, o sea que el fideicomitente establece fideicomiso a
favor suyo, lo cual es permitido por la legislación salvadoreña de acuerdo al artículo 1237
del Código de Comercio. Asimismo el fideicomisario puede ser indeterminado como por
ejemplo, en el fideicomiso Walter Arturo Soundy, el cual está conformado por todas
aquellas personas más necesitadas del Departamento de La Libertad. También puede ser
Fideicomisario el mismo Fideicomitente pero nunca el Fiduciario.
4.1 Elementos.
Esencialmente puede distinguirse en el fideicomiso los siguientes elementos:
Fideicomitente
Persona Fiduciario
Elementos Fideicomisario
Material → Patrimonio fideicomitido
12 Velasco Alemán Jorge Armando, Bombero Velasco, Gerberth Antonio. “Planificación de la Auditoria Interna en la Cartera Fiduciaria de los Banco y Financieros de El Salvador”. Págs. 7-10
18
4.2 Propiedad.
La propiedad de los bienes o la titularidad de los derechos sobre el cual versa el fideicomiso
deben transmitirse temporalmente del fideicomitente al fiduciario, mientras dure la vigencia
del fideicomiso lo cual constituye la esencia de éste, que es indispensable para el logro del fin
establecido.
El plazo máximo del fideicomiso es de veinticinco años, o pasar definitivamente al
fideicomisario o a otra persona determinada.
Los fideicomisos a favor del Estado, de los municipios, de las entidades públicas de las
instituciones de beneficencia o de cultura y de los legalmente incapaces, no se estarán sujetos
a plazo determinado y continuarán funcionando mientras los fines para los cuales fueron
constituidos lo justifiquen.
4.3 Objeto o patrimonio.
El objeto del fideicomiso es la materia del mismo, es decir cualquier bien o derecho o ambos a
la vez a la que puede atribuirse algún valor y que el fideicomitente separa de su patrimonio
para afectarlos en fideicomiso.
4.4 Los fideicomisos permitidos son de tres clases:
I. Fideicomiso entre vivos, cuya constitución se hará por escritura pública, con las
formalidades de las donaciones entre vivos. Si se constituye para fines comerciales y a
favor de un fideicomisario colectivo y futuro, sirve de base para la emisión de
certificados fiduciarios de participación.
II. Fideicomiso por causa de muerte, cuya constitución se hará por acto testamentario.
III. Fideicomiso mixto, que comienza a ejercerse en vida del fideicomitente y continua
después de su muerte, se constituirán por escritura pública, con las formalidades de los
fideicomisos entre vivos, pero deberá confirmarse en el testamento del fideicomitente,
19
teniéndose como incorporadas en él, con valor de cláusulas testamentarias, las
disposiciones fideicomisarias, ya sea consignándolas íntegramente o haciendo clara y
preciosa referencia a la escritura que las contenga.
4.5 13Limitaciones.
Artículo 1252 Código de Comercio.
El fiduciario no podrá enajenar ni gravar los bienes fideicomitidos si para ello no ha sido
autorizado en el acto constitutivo. Cuando la ejecución del fideicomiso exija necesariamente
enajenar o gravar los bienes, el juez, a solicitud del fiduciario y con intervención del
fideicomisario y del Ministerio Público, deberá autorizarlo.
El fiduciario será responsable de las pérdidas o deterioros que provengan de no haber
desempeñado el cargo con la diligencia que ordena el artículo 947.
Sin perjuicio de lo expuesto existen diversas restricciones al ejercicio del poder de disposición
jurídica que, por actos entre vivos, le asiste al dueño fiduciario. Es menester aclarar que sólo
puede disponer voluntariamente por actos entre vivos, pues si muere la cosa no pasa a sus
herederos forzosos o testamentarios pero según el artículo 1242 del Código de Comercio, que
Reza no se podrá establecer fideicomiso en el que el beneficio pase a otra persona después de
fallecido el primer fideicomisario, pero si el fideicomiso se constituye originalmente en
beneficio de dos o más personas, y el fideicomiso al o a los supervivientes. Este artículo no se
aplica a los certificados fiduciarios de participación.
4.6 Finalidad.
Es la meta o resultado que se persigue con el establecimiento de un fideicomiso en cuyo acto
constitutivo el fideicomitente expresa lo que el fiduciario (persona natural o jurídico) debe
hacer para lograr esa meta o resultado.
13 Figueroa Alvarez, José Ernesto. Tesis “El Fideicomiso en Materia Mercantil”. San Salvador. UES, 1977. Págs. 18-24
20
CAPITULO V
5. Clasificación de los fideicomisos.
14Atendiendo a los fines que persiguen.
1. Fideicomiso de inversión
2. Fideicomiso de garantía
3. Fideicomiso de administración
4. Fideicomiso de base para emisión de certificados fiduciarios de participación.
5. Fideicomiso de seguro de vida.
6. Fideicomiso de voto.
7. otros Fideicomisos:
- De beneficencia
- De hospitalización
- De educación
- De planes
- De pensión y ahorro
5.1. Fideicomiso de inversión.
Concepto: Es aquel en el cual el fideicomitente destina el patrimonio fideicomitido, en este
caso cantidades o porcentajes de dinero, para realizar operaciones onerosas económicamente
para el beneficiario.
El fideicomiso en la práctica.
Clases de fideicomisos. Campo de aplicación.
Dependiendo de los diversos criterios de operación, los fideicomisos pueden ser clasificados
en distintas formas:
14 Figueroa Alvarez, José Ernesto. “Tesis El Fideicomiso en Materia Mercantil”, San Salvador. UES. 1977. pág. 57-65
21
Por su origen (fideicomisos)
a) Por Ministerio de Ley
b) Expresos
1- Por acto entre vivos
2- Por testamento
3- Mixto
a) Fideicomisos por mandato de ley.
Definición: Conocido estos como aquellos que surgen en virtud de una disposición legal. Este
únicamente es aplicado en el derecho anglosajón y no aplicable en América Latina. Su base
descansa en normas y principios establecidos a través de la jurisprudencia.
b) Fideicomisos expresos.
Definición: Conocido como aquellos que resultan de la exteriorización de la voluntad de una
persona, ya sea que ésta se manifieste por acto entre vivos o por testamento.
Estos tipos de fideicomisos son los que se aceptan en los sistemas de tradición romántica, visto
como una fuente exclusiva del surgimiento de las categorías existentes de fideicomisos. El
autor Lepaulle, dice que el “expres trust” es el normal, el que se crea voluntariamente con un
propósito determinado en un acto regular, pudiendo ser entre vivos o mortis causa.
Los medios a través de los cuales se manifiestan los fideicomisos expresos se dan tres clases:
Por acto entre vivos.
Definición: Aquellos que se originan y funcionan durante la vida del fideicomitente.
Generalidades: Por regla general se constituye mediante escritura pública, haciéndose constar
la manifestación de voluntad del fideicomitente que afecta ciertos bienes a un fin determinado,
confiando su cumplimiento a una institución fiduciaria (Banco), para que se perfeccione la
aceptación de este fideicomiso es necesaria la aceptación del fiduciario, lo cual queda
aceptado en la misma escritura constitutiva o en otra separada.
22
Por testamento.
Definición: Es aquel fideicomiso que se constituye mediante la declaración unilateral que con
las formalidades establecidas por la ley hace una persona de su última voluntad, disponiendo
tanto de la constitución del fideicomiso mismo como de las bases de su funcionamiento.
Generalidades: Este fideicomiso testamentario deberá otorgarse con las solemnidades
establecidas por la ley, expresamente según la clase de testamento que se otorgue, asentado en
él las instrucciones que regirán el fideicomiso. El testador fideicomitente deberá designar en el
testamento al fiduciario y al fideicomisario, se nombrarán, también personas sustitutas con
relación a los beneficiarios en dado caso por las circunstancias, propias de este tipo de
fideicomiso, la aceptación se conocerá hasta después de la muerte del testador a través de las
diligencias de aceptación de herencia respectiva.
Con relación a la situación de los sujetos que intervienen en el fideicomiso, hacemos énfasis
únicamente a las incapacidades e indignidad para suceder, las cuales son plenamente
aplicables a los fideicomisarios de este tipo de fideicomiso.
El término del fideicomiso testamentario lo constituye la entrega de los bienes fideicomitidos
y sus productos a los beneficios designados, lo cual se efectúa de acuerdo a las instrucciones
establecidas en el acto constitutivo.
Según el Dr. Barrientos “en el fideicomiso testamentario, se establecen las normas según las
cuales se desea que rija el fideicomiso, donde la técnica del contrato se inicia con la aperturas
y tramitación de la sucesión; continuando con la adjudicación de los bienes a favor del
fiduciario, para que siga instrucciones de administraciones, inversión y vigilancia de los
fondos provenientes de la herencia y concluye con la distribución de los fondos entre los
herederos o beneficiarios de acuerdo a normas dadas por el testador. En éste tipo de
fideicomisos se nombran comités consultivos de carácter técnico integrados por personas de
confianza del testador, teniendo el objeto de asegurar el buen funcionamiento del fideicomiso.
23
Fideicomiso Mixto
Este tipo de fideicomiso comienza a ejercerse en vida del fideicomitente y continúa después de
su muerte. Art. 1234 N°3 Com.
Generalidades
El fideicomiso mixto se constituye por Escritura Pública, con las formalidades de los contratos
y se confirma en el testamento por el fideicomitente. Por constituir una mezcla de los dos
primeros fideicomisos, aclarando que se considera como entre vivos en cuanto a los efectos de
deben producirse en vida del fideicomitente. En caso que el fideicomitente falleciera el
fideicomiso continúa su existencia hasta que se cumpla el plazo o fin para el que fue creado.
5.2 Fideicomiso de Garantía
El Fideicomitente entrega a la Institución Fiduciaria cantidades o sumas de dinero para que
sean invertidas en la adquisición de valores apropiados que reúnen los requisitos de
rentabilidad y seguridad.
Generalidades. Según especialistas en esta materia; el fideicomiso es el que ha logrado hasta
el momento, el mayor éxito ya que presenta gran atractivo de Onerosidad muy garantizada.
Todos los autores son de la opinión que tiene la característica de asemejarse a las operaciones
bancarias, propiamente dichas ya que mediante su constitución y ejecución la institución
fiduciaria capta sumas de dinero de los fideicomitentes y las destina a inversiones lucrativas.
Por regla general y como antes se dijo, el objeto de este fideicomiso está constituido por la
entrega material de una cantidad de dinero, aunque excepcionalmente puede serlo un mueble o
inmueble afectados a ser convertidos en efectivo e inmediatamente invertirse de conformidad
con lo establecido en la escritura constitutiva.
Respecto a las instituciones establecidas en el acto constitutivo juegan en este fideicomiso un
papel muy importante, ya que la responsabilidad de la institución fiduciaria es grande puesto
24
que están obligadas a invertir en el más corto tiempo posible a efecto de hacer productiva la
inversión.
Recordando que responden por el dolo o negligencia que pudiera caberles.
FORMALIDADES PARA LA CONSTITUCIÓN DEL FIDEICOMISO:
En relación con las formalidades para su constitución, ésta se efectúa por medio de contrato,
en el cual se designa por su nombre propio o razón social a las partes que intervienen como
son su nombre propio o razón social a las partes que intervienen, como son el fideicomitente,
el fiduciario y el fideicomisario, la cantidad de dinero o la descripción de los bienes o
derechos objeto del fideicomiso y el fin del fideicomiso, el cual podrá ser la inversión para en
títulos valores, el otorgamiento de créditos o inversión con destino al cumplimiento de
diversos fines. Asimismo, se incorporaran las cláusulas usuales como son forma de cobrar los
rendimientos y su forma de aplicación, la rendición de cuentas, las comisiones del fiduciario,
lo relativo a la defensa del fondo fideicomitido, la irrevocabilidad del fideicomiso durante la
vigencia de los préstamos concedidos, las prohibiciones legales, lo referente a la competencia
de los tribunales que pudieran conocer en determinados casos y la forma de extinguirse.
En el fideicomiso de inversión, como se ha dicho, el objeto o materia es siempre efectivo o
convertible a efectivo y los fines son variados, aceptándose fundamentalmente dos clases
como son: Cuando se destina la inversión y cuando se destina a préstamos o créditos.
Eventualmente puede destinarse la inversión a fines distintos a los antes expresados.
5.3 FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN
CONCEPTO: A este fideicomiso se le ha definido como “aquel en el que el fideicomitente
entrega bienes inmuebles al fiduciario para que esté se encargue de la celebración de contratos
de arrendamiento, del cobro de rentas, de la promoción de juicios de desahucio o lanzamiento,
del pago de los diversos impuestos que gravan la propiedad raíz, etc., todo ello en interés del
beneficiario.
25
GENERALIDADES: Según se deduce del concepto anterior, nos encontramos ante una
figura (fideicomiso) verdaderamente simple y con muy pocas implicaciones prácticas. Sin
embargo, son dos aspectos íntimamente relacionados los que definitivamente han marcado el
gran desarrollo que este fideicomiso ha tenido, y ello son: Por una parte las causas o
circunstancias muy diversas que a menudo imposibilitan el simple manejo de determinado
patrimonio, ya no se diga la efectiva administración del mismo, como pueden ser una
enfermedad o incapacidad manifiesta para los negocios, o bien la minoría de edad, y en fin,
tantas circunstancias personales que a diario se presentan. Por otra parte existe un aspecto
bastante importante en la vida del fideicomiso el cual imprime un sello de garantía a cualquier
finalidad que se pretenda conseguir, ello es la alta capacidad técnica que caracteriza a las
instituciones fiduciarias, lo que definitivamente, les permite atender con la eficiencia deuda
toda clase de negocio que se les encomiende.
Esos dos aspectos ligados en relación a las necesidades provecho, ha permitido la expansión
del fideicomiso de administración, el cual a estas alturas incluye el manejo de muebles,
especialmente de carácter mercantil, como son las acciones.
5.4 CERTIFICADOS FIDUCIARIOS DE PARTICIPACION.
IMPORTANCIA: La importancia del fideicomiso radica en la multiplicidad de formas que
puede adoptar de acuerdo a las necesidades del fideicomitente, pudiendo utilizar esta figura
cualquier persona natural o jurídica que necesita administrar y maximizar sus bienes.
Pueden ser personas individuales u organizaciones estatales, fundaciones, empresas,
cooperativas, ONG’s, universidades, patronatos, etc.
El certificado fiduciario de participación es un título causal; es una escritura de emisión de
certificados, que tiene como antecedente el acto constitutivo del fideicomiso.
En conclusión, la escritura de emisión de certificados es la causa del certificado fiduciario de
participación.
26
15Los certificados fiduciarios adoptan lo siguiente:
1) El derecho a favor de sus tenedores, a recibir la parte alícuota de los rendimientos que
produzcan los bienes fideicomitidos; 2) El derecho de sus tenedores a que el expirar el
fideicomiso base de la emisión, les sea traspasada la parte alícuota de los bienes
fideicomitidos; 3) El derecho de sus tenedores a que, al expirar el fideicomiso base de la
emisión, les sea entregada la parte alícuota del producto neto de la venta de los bienes
fideicomitidos. El derecho señalado en el ordinal primero, puede combinarse con cualquiera
de los señalados en uno de los otros dos ordinales.
Así como los títulos valores, los certificados fiduciarios de participación son bienes muebles,
por su propia naturaleza; el hecho de que los bienes fiduciarios sean inmuebles, no cambia la
naturaleza de los títulos entre sí.
En conclusión las bases necesarias para la constitución funcionamiento y extinción de la
emisión de certificados fiduciarios de participación, de la siguiente forma:
I. La emisión será hecha por el Banco Fiduciario, en cumplimiento de lo establecido en
el acto constitutivo del fiduciario; el acuerdo de emisión deberá tomarse por la Junta
Directiva del Banco.
II. La cuantía de la emisión será fijada por la oficina que ejercerá el control del Estado,
previo dictamen de dos peritos que valuarán los bienes fideicomitidos; tratándose de
los certificados amortizables.
III. Los certificados podrán ser amortizables o no. Son amortizables aquellos cuyo valor
está supuesto a devolverse en ejecutivo, al vencimiento de la emisión, o al evento de
un sorteo, sujetándose a las reglas dadas para la amortización por sorteo de los bonos u
obligaciones negociables; en consecuencia, cuando los certificados son amortizables
solamente pueden incorporar derechos a recibir los rendimientos de los bienes
15 Lara Velado, Roberto. “Introducción al Estudio del Derecho Mercantil”. Editorial Universitaria de El Salvador, San Salvador, Págs. 191-193
27
fideicomitidos; porque cuando, a la expiración del certificado deba entregarse a los
tenedores los bienes o su valor de venta, no habrá amortización de los mismos.
IV. El negocio fiduciario, por medio de sus representantes legales otorgará la escritura de
emisión de certificados, la cual deberá contener todas las condiciones de la emisión, la
relación del fideicomiso que le sirva de base y el acuerdo de la oficina que ejerce la
vigilancia del Estado en relación con el peritaje practicado en los bienes
fideicomitidos, la determinación de la cuantía, de la emisión y la comprobación del
acto constitutivo del fideicomitidos inmuebles, se procederá a la emisión y colocación
de los certificados fiduciarios entre el público.
V. Los certificados pueden ser emitidos como títulos nominativos o como títulos al
portador. Además podrán emitirse como títulos nominativos con cupones al portador;
cada cupón incorpora el derecho a recibir una cuota periódica de los rendimientos.
VI. Los tenedores de certificados tendrán un representante común y se reunirán en Junta
General de Tenedores de Certificados, en las mismas condiciones que los tenedores de
bonos u obligaciones negociables.
VII. Al vencimiento de emisión, el banco fiduciario procederá a la liquidación de los
Certificados.
VIII. Cuando se trate de bienes fideicomitidos inmuebles, los certificados podrán incorporar
derecho de aprovechamiento directo de tales bienes, con la extensión y modalidades
que señale la Escritura de Constitución.
IX. El Fideicomiso no podrá extinguirse mientras no se cancelen los certificados; salvo que
expire el plazo de 25 años, por ser disposición constitucional; pero en este último caso,
los certificados conservarán sus derechos directamente sobre los bienes, los cuales
sirven de garantía.
28
OBJETIVOS
Objetivo General.
Dar a conocer en una forma amplia y sencilla el fideicomiso como negocio fiduciario,
estableciendo para ello su definición, origen, elementos y partes que lo conforman;
clases del mismo (fideicomiso), su retrospectiva constitucional y la legislación actual
aplicable, logrando con ello un mejor conocimiento del tema en mención.
Objetivos Específicos.
Mostrar a través del presente trabajo el desarrollo del fideicomiso como fiduciario;
explicando cada una de sus facetas.
Lograr a través de la explicación dada, el dar a conocer los elementos, partes y clases
del fideicomiso, de una forma clara, y precisa.
Hacer un análisis retrospectivo constitucional referido al fideicomiso, así como: de su
legislación actual aplicable.
Dar a conocer a través de los anexos algunos ejemplos de fideicomisos desarrollados
en nuestro país.
29
CONCLUSIONES
El presente trabajo contiene una información lograda a través de una investigación realizada
con mucho ahínco, sobre un tema que según el trabajo estructurado, existe muy poca
información o conocimiento en nuestro país y es por ello que nosotros como grupo decidimos
trabajar el tema, pero a la vez hacemos las siguientes conclusiones.
Que es necesario que haya cierta difusión sobre un tema contractual que en El Salvador tiene
aplicación y que como tal, en nuestro diario caminar nos pudiéramos encontrar en el mundo de
los negocios fiduciarios; se concluye así mismo, que este tipo de contrato es visto como una
garantía frente a los administradores (fiduciarios), los cuales (fideicomitentes) ponen en manos
de instituciones administradoras (Bancos) sus bienes para el correcto manejo, con la
obligación de cumplir las condiciones contractuales establecidas, donde las garantías
tradicionales (hipoteca, prenda, etc) sirven como un medio para asegurar la rápida satisfacción
de obligaciones incumplidas a favor de un beneficiario que pudiera ser el mismo
fideicomitente o un tercero designado en la convención fiduciaria, donde es así mismo
recomendable que en el contrato contemple una diversidad de aspectos que nos relacionen con
la administración de los bienes y la eventual transmisión a terceros de los frutos de los
mismos, haciéndose necesario establecer en el contrato, el proceso a seguir con relación a los
bienes que conforman la garantía, estableciendo para ello las distintas formalidades para el
remate, venta privada o adjudicación de bienes por dación en pago; se establece que para que
el fiduciario, evite en lo posible no cumplir con sus obligaciones de garantes, solicitando a los
tribunales una medida cautelar que suspenda la realización de la obligación adquirida; donde
acertadamente concluye Dávalos Mejía, “ante el riesgo insoslayable de impugnación,
cualquier precaución en el texto no es ociosa”, en tal sentido es recomendable en todos los
casos el requerimiento de pago y la exhibición de documentos fehacientes, que se puedan
convenir en cada caso concreto; concluimos además que en materia contractual fiduciaria en
nuestro país, como la explicábamos anteriormente nos encontramos con muy poca aplicación,
pues en la investigación realizada hemos podido comprobar dicha situación que nos hace
como poco conocedores y aplicadores de la misma; siendo en ésta situación donde nosotros
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vemos la importancia misma del desarrollo del tema para su conocimiento mismo y correcta
aplicación.
Que es necesario de que haya constancia de que el acreedor beneficiario conoce todos los
detalles sobre la calidad, estado, clase, cantidad, valuación de mercado con relación al bien
fideicomitido, y objetos del contrato, al respecto de lo que se haga constar dentro del contrato
fiduciario.
Que la importancia misma del conocimiento de su base legal constitucional, es la que abre las
puertas al desarrollo mismo del contrato fiduciario como jurisprudencia orientadora y la cual
nos remite a la ley secundaria (Código de Comercio) que es la que desarrolla el fideicomiso,
estableciéndose dentro de la misma, la normativa correspondiente, en un apartado o capítulo
de la misma, que nos va dictando los pasos a seguir.
Que la importancia misma del fideicomiso radica en la multiplicidad de normas que se pueden
adoptar de acuerdo a las necesidades del fideicomite; pudiendo utilizar esta figura cualquier
persona natural o jurídica que necesita administrar o maximizar sus bienes.
Que estos pueden ser contribuidas únicamente a favor del Estado, los municipios, entidades
públicas, instituciones de beneficencia o de cultura y de los legalmente incapaces, esta
establecido en el Art. 107 Cn., como Ley Primaria de nuestro país; prohibiciones a los demás
toda especie de vinculaciones.
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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Constitución de la República de El Salvador
Recopilación de Leyes en materia Mercantil
Editor: Lic. Luis Vásquez López
El Fideicomiso y la Organización Contable
Autor: Rodríguez Ruíz, Raúl
Ediciones Contables Administrativas, S.A.
Primera Edición 1971, Segunda Edición 1972
Tercera Edición, Revisada y Actualizada, 1975
Ediciones Contables y Administrativas, S.A.
México D.F., Miembro de la Cámara Nacional de la Industria Editorial, Reg. No. 469
Teoría y Práctica del Fideicomiso
Autores: Claudio M. Koper
Silvio V. Lisoprawski
Ediciones Diploma, Buenos Aires, 1999
Contratos Bancarios
Autor: Sergio Rodríguez Azuero
Editorial: Felabam. Edición 4ª . Año 1990
Bogotá Colombia
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“Introducción al Estudio del Derecho Mercantil”
Autor: Roberto Lara velado. 1ª Edición.
Editorial Universitaria de El Salvador. San Salvador.
Estudio sobre Los Fideicomisos
Autor: Dr. Francisco José Barrientos
San Salvador, Octubre 1973
Tesis: El Fideicomiso en materia mercantil
Autor: Figueroa Álvarez, José Ernesto
San Salvador, UES, 1977
Tesis: Planificación de la Auditoría Interna en la Cartera Fiduciaria de los Bancos y
Financieras de El Salvador.
Autores: Velasco Alemán, Jorge Armando
Romero Velasco, Gerber Antonio (coautor)
Palacios Reyes, Víctor (coautor)
San Salvador, UES, 1998
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ANEXO
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Serie “CEPFEAGIN” No. 0022-15
CERTIFICADO FIDUCIARIO DE PARTICIPACION” A FAVOR DEL BANCO DE COMERCIO, S.A.
Por $10,935.85 El “Fondo Fiduciario Especial para Atender a los Afectados de las Operaciones Ilegales realizadas por el Grupo Financiero INSEPRO” de este domicilio, en adelante denominado Fondo Fiduciario Especial” como institución emisora, se obliga a pagar incondicionalmente la cantidad de DIEZ MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE 70/100 DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA, contra la entrega de este Certificado. El plazo del Certificado es de NUEVE años, contados a partir del 31 DE OCTUBRE DE 1997, pudiéndose redimir en forma proporcional en la medida en que los bienes que sirvieron de base a su emisión se realicen. Durante el periodo de vigencia se reconocerán intereses, calculados sobre base del año comercial. La tasa de interés que devengará el presente Certificado será calculada a partir de la fecha de colocación, tomando como base la tasa de interés básica de depósitos del Sistema Financiero a 180 días plazo, menos dos y medio punto, que publica el Banco Central de Reserva. El rendimiento de este Título pagado cada tres meses. Todos los pagos de capital e interés, se harán en las oficinas del Fondo Fiduciario Especial. Este Cerificado cuenta con una garantía subsidiaria del Banco Central de Reserva de El Salvador y forma parte de la emisión por un monto de SEISCIENTOS MILLONES DE COLONES (600.000,000.00), ahora en su equivalente en dólares, aprobada por la Asamblea Legislativa por medio del Decreto Número setenta y nueve, de fecha once de septiembre de mil novecientos noventa y siete; y sus respectivas reformas. Los fondos captados provenientes de esta emisión fueron utilizadas para cancelar a los afectados del Grupo Financiero INSEPRO. Este título forma parte de una emisión global de OCHENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS CATORCE MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA; según escritura de emisión otorgada en esta Ciudad el 20 de diciembre del 2001, e inscrita en el número 44, tomo 846 de otros contratos mercantiles del Registro de Comercio. San Salvador, 21 de diciembre del 2001. José Maudiel Garay Velásquez. Presidente Ejecutivo.