Universidad dégli Studi de Salerno

Universidad Católica de Colombia

Facultad de Derecho

Maestría en Ciencia Política

Globalización, estructura social de acumulación

y reformas a la justicia en Colombia 1990-2012

Jaime O. López de Mesa C.

Tutor

Adalgisio Améndola, PhD.

Bogotá, D. C., noviembre de 2015

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Universidad Dégli Studi de Salerno

Universidad Católica de Colombia

Facultad de Derecho

Maestría en Ciencia Política

Tesis de Grado para optar el título de

Magíster en Ciencia Política

Globalización, estructura social de acumulación

y reformas a la justicia en Colombia 1990-2012

Jaime O. López de Mesa C.

Tutor

Adalgiso Améndola, PhD.

Bogotá, D. C., noviembre de 2015

3

Para los utópicos,

para aquellos que creen en

y luchan por una sociedad justa

Para la Negra, por tu apoyo,

por tu amor, por tus abrazos

4

Agradecimientos

Fueron muchos quienes de una u otra forma me apoyaron para la realización de mis

estudios en la Maestría de Ciencia Política.

A mis profesores, a todos ellos, porque con sus conocimientos, su sensibilidad y

compromiso con la problemática colombiana, no sólo me apoyaron, sino que me

alentaron para adelantar esta investigación.

A mi tutor Adalgiso Améndola, gran profesor, insuperable tutor y mejor ser humano.

Al maestro Antonio Scocozza, que de las ideas pasa a la práctica con férrea

convicción, ejemplo de constancia para todos los que hemos pasado por sus clases

y nos hemos beneficiado de su guía en esta maestría.

Y para mi esposa, que más allá de los cánones usuales en los agradecimientos, ella

sí que ha superado los límites con su apoyo material y espiritual, con su amor y su

confianza.

A todos ellos, muchas gracias.

5

Globalización, estructura social de acumulación

y reformas a la justicia en Colombia 1990-2012

Jaime O. López de Mesa C.

Tabla de contenido

Introducción

1. Marco Teórico

1.1. El proceso de globalización

1.1.1. La globalización de la economía

1.1.2. La globalización del derecho

1.2. La teoría de las Estructuras Sociales de Acumulación -ESA-

1.3. El “giro punitivo”: el Estado penal neoliberal

1.3.1. Justicia y economía

1.3.2. Las nuevas formas de control social: la criminología de la intolerancia

2. Marco metodológico la constitución el campo jurídico económico

3. Estado del arte

6

4. Estructura Social de Acumulación y reformas a la justicia en Colombia

1990-2012

Introducción

4.1 La combinación de todas las formas de crisis.

4.1.1 Los años ochenta: una década nefasta

4.1.2 La crisis de acumulación en los 80: agotamiento del modelo ISI

4.2 La estructura social de acumulación neoliberal en Colombia

4.3 Las reformas a la justicia en Colombia: un componente de la ESA neoliberal.

4.3.1 Iniquidad e impunidad: características de la justicia.

4.3.2 La justicia y sus reformas: al servicio del neoliberalismo

4.3.2.1. Las reformas a la justicia globales exógenas.

4.3.2.2. Las reformas a la justicia globales endógenas.

Conclusiones

Balance de dos décadas: entre Escila y Caribdis

Anexos

Bibliografía

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Introducción

En Colombia es común denominador hablar de la crisis de la justicia. Y lo es por

diversas razones. Prácticamente desde la independencia y durante toda la vida

republicana el aparato judicial en conjunto ha mostrado insuficiencias estructurales

para producir una justicia pronta en igualdad de condiciones para todos los

miembros de la sociedad. Las raíces de esta deficiencia estructural son de diversa

índole y, dependiendo del análisis que se pretenda hacer, se puede profundizar

incluso hasta la época de la colonia cuando la conquista española implementó en

las tierras del Nuevo Mundo un aparato legal basado en un sistema judicial

monárquico, ergo, jerárquico, al servicio de los intereses españoles pero plagado

de porosidades que permitían a los representantes de la corona eludir los preceptos

previstos para el ejercicio de la ley.

Para el objeto de esta investigación interesa señalar que para entender la situación

que vive la justicia en Colombia es menester comprender las relaciones entre los

dos grandes procesos que vive el país desde la década de los 90, de una parte la

reforma de ese aparato de justicia, y de otra la introducción de un nuevo modelo de

desarrollo que removió todas las bases institucionales de la economía colombiana.

La crisis política que se había incubado desde la época de la violencia en los años

50, se tornó en un proceso crítico progresivamente en la medida en que entraron en

escena desde mediados de los años 70 nuevos actores, como las mafias del

narcotráfico, los paramilitares y la expansión geográfica de la guerrilla, al igual que

la creación de nuevas guerrillas como M-19.

Diversos eventos violentos sacudieron al país en el último lustro de la década de los

80, entre ellos la toma del Palacio de Justicia por parte de una célula del M-19,

guerrilla de corte urbano en sus inicios, que había nacido en el marco de una

espectacular acción militar en la que robaron la espada de Bolívar, toma que terminó

trágicamente por la respuesta violenta y represiva de las Fuerzas Armadas, hecho

que aún tiene al país con heridas abiertas y que se desarrolla en los estrados

judiciales en investigaciones contra altos oficiales del ejército y la policía nacional,

8

algunos de ellos condenados por violación de derechos humanos y desapariciones

producto de aquella acción militar.

Es en el marco de esta situación de violencia rural y urbana, con múltiples matices,

se fue configurando hacia el final de aquel periodo una situación incendiaria, aupada

además, por el incesante número de secuestros y atentados contra la infraestructura

eléctrica, petrolera y vial por los diferentes grupos guerrilleros, por la creciente

actividad paramilitar a través de masacres selectivas o indiscriminadas, asesinatos

por parte de paramilitares y narcotraficantes de fiscales, magistrados, jueces,

policías y miembros de la sociedad civil activistas de derechos humanos.

Con el asesinato de varios importantes políticos como del ministro de justicia

Rodrigo Lara Bonilla, caracterizado por su lucha firme contra el narcotráfico, de

procuradores y fiscales, así como de dirigentes políticos y dos candidatos a la

presidencia de la república, emergió un movimiento social, en cuya cabeza se

encontraba un movimiento estudiantil de gran envergadura, que proponía la

convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente para transformar la

constitución nacional y con ella la institucionalidad del país buscando salidas a tan

difícil situación. Nace así la Constitución de 1991 que habría de transformar a

profundidad las instituciones y la normatividad en muchos aspectos.

Durante todo este periodo, vale decir, el de una violencia estructural y continúa, el

sistema judicial fue una de las víctimas centrales. Y lo fue no sólo por sus muertos

sino por la deformación que ha sufrido en su interior fruto del chantaje, las

amenazas, los secuestros y la corrupción que trajeron consigo los abultados dineros

provenientes del narcotráfico y administrados por las mafias de los grandes carteles

de la cocaína como el de Medellín y el de Cali.

De esta forma se puede sostener, sin lugar a dudas, que el sistema judicial de

Colombia sufre una crisis integral desde hace más de cuatro décadas, su larga

duración hace dudar sobre el uso de la palabra crisis para describirla, en tanto la

idea de crisis supone una situación dificultosa de carácter coyuntural, es decir de

poca duración. Pero cuando se observa la larga trayectoria de la justicia en

9

Colombia con sus graves problemas irresolutos durante tanto tiempo, la idea misma

de crisis como concepto es problemática. Empero, a falta de otra fórmula que brinde

el énfasis inherente a esa situación, se usará la expresión crisis de la justicia en

Colombia para significar la gravedad de su situación.

Esa crisis es realmente sistémica pues dice relación no sólo con el aparato judicial

y la administración de justicia misma, habla también de una crisis de valores que ha

permeado la sociedad colombiana y que ha implicado un impacto en la concepción

misma del ejercicio de la justicia.

En otras palabras, la crisis de la justicia está ínsita en la crisis integral del Estado

colombiano caracterizada por una pobre legitimidad que le fue connatural desde sus

orígenes, pero aún más socavada a lo largo de la segunda mitad del siglo XX por la

conjunción de diversos factores estructurales y la emergencia de nuevas realidades

económicas, sociales y políticas que el Estado colombiano fue incapaz de articular.

Entre los primeros se encuentra el devenir de la negación del otro como rival político

que desde la independencia fue construyendo un andamiaje del Estado nacional

fundamentado en una naturaleza bélica bipartidista que condujo a diversas

confrontaciones civiles durante el siglo XIX de las cuales resultaron constituciones

impuestas por los grupos victoriosos, 15 en total en aquel periodo y 67 enmiendas

durante el siglo XX hasta 1987, en lo que acertadamente Hernando Valencia

denominó Cartas de Batalla (Valencia, 1987). Se configuró así la estructura de un

sistema político manipulado por los dos partidos tradicionales, liberal y conservador,

que no permitieron el ascenso de otras organizaciones políticas con líneas de

pensamiento diferentes y que abonó las bases para el crecimiento continuo del

clientelismo y el terreno para el surgimiento de los movimientos insurgentes, como

ya se ha señalado, que no encontraban canales democráticos para expresar sus

ideas ni mucho menos respuestas para solucionar sus problemas, en particular los

de la tenencia de la tierra.

Sistema político que condujo además a la conformación de una administración de

justicia permeable a la corrupción y la impunidad, con una prolongada crisis de los

10

partidos políticos tradicionales incapaces de articular las reclamaciones populares

a su ejercicio del poder.

La implantación de modelos de desarrollo económico orientados a favorecer a las

élites y con muy poca vocación redistributiva hace parte de estos factores, que

forjaron una profunda desigualdad estructural que luego de la implantación de

políticas neoliberales que constituyeron el nuevo modelo de desarrollo del país a

partir de 1990, día a día aumentaba la distancia entre ricos y pobres.

Simultáneamente a lo largo de la década de los ochenta se incubó una penetrante

crisis del sistema económico que condujo a una cuasi paralización del proceso de

acumulación de capital, al enquistamiento de la inflación estructural en la economía

colombiana, acompañada con altos niveles de desempleo y una incapacidad del

aparato productivo para enfrentar los nuevos retos planteados por los procesos de

globalización.

Además, la articulación negativa del país al sistema internacional dominada por el

papel protagónico de Colombia en las redes del narcotráfico constituyó otro

elemento deslegitimador del Estado, por su especial capacidad para infiltrar con sus

dineros ilegales las esferas políticas desde el nivel más básico de lo local hasta las

altas esferas de la dirigencia del Estado a nivel nacional, pasando por las diversas

cotas del sistema judicial, que generaron un estado de corrupción que pasó

paulatinamente a ser considerado una condición natural del sistema político y

económico.

A ello se agregó la estrategia de los paramilitares que sembraron el terror a nombre

de la lucha contra la insurgencia armada, adelantaron en la práctica una

contrarreforma agraria que despojó a miles de familias campesinas de sus tierras,

en actos violentos que segaron la vida de miles de colombianos, desposesión

generalmente legalizada posteriormente por un aparato notarial y judicial

ampliamente comprometido con la corrupción.

En el orden político los estandartes de dicha crisis fueron la debilidad del Estado, el

surgimiento de aparatos militares que pusieron en tela de juicio la legitimidad y la

11

capacidad del Estado para conservar el monopolio de la fuerza y la inoperancia del

aparato judicial. En el orden económico las características centrales fueron los altos

niveles de desempleo, la severa inequidad en la distribución del ingreso y la

creciente inflación. Ambas crisis generaron la deslegitimación de los actores

económicos y políticos.

Fueron diversos los intentos por conjurar esta situación a lo largo de la segunda

parte del siglo XX pero todos fueron fallidos. En concreto respecto a la crisis de la

justicia “en 1975, 1978, 1984 y 1988 los gobiernos respectivos adelantaron ante el

Congreso de la República proyectos de actos legislativos encaminados a reformar

la rama jurisdiccional. Todos los intentos fracasaron por distintas razones, y solo

hasta 1991 la A. N. C. logra imprimirle un nuevo carácter al cumplimiento de la

responsabilidad estatal de procurar ‘pronta y adecuada justicia’ a sus asociados”

(Manrique, 1991: 175).

Así pues, se promulgó en 1991 la nueva constitución, un nuevo pacto social. En

última instancia su objetivo central realmente fue el de reconstituir todo el sistema

judicial para tratar de superar la crisis. Desde entonces el país ha discutido y

adelantado diversas reformas al aparato judicial, varias de ellas suponen una

enmienda a la constitución misma -desde 1991 hasta 2013 se habían aprobado 28

reformas a la constitución-, reformas que han implicado tensiones sociales y

políticas, reacciones sociales que han conducido incluso a la configuración de

movimientos sociales, por ejemplo, las fallidas reformas a la educación superior

orientadas a su privatización.

Simultáneamente se realizaron cambios estructurales al modelo de desarrollo

económico, de manera que el país vivió una época en la que se produjeron dos

mutaciones con profundas repercusiones en la sociedad.

Es necesario, por tanto, comprender las características de las crisis política y

económica que se conjugaron durante los años ochenta y que dieron origen a las

reformas de la justicia en el país.

12

En el período 1990-2012 las reformas neoliberales en Colombia se construyeron en

forma integral, es decir, formaron una estructura social de acumulación, que no se

fundamentaron en las reformas económicas sino que apuntala proceso de

acumulación, que venía en crisis, con un conjunto de reformas sociales y judiciales

de gran envergadura.

Se plantea como hipótesis que las reformas a la justicia en Colombia estuvieron

articuladas con las reformas que introdujeron el modelo de desarrollo neoliberal,

que centró sus esfuerzos en el apalancamiento de la acumulación de capital y que

introdujo un conjunto de leyes que afectaron el aparato judicial las cuales, lejos de

ayudar a solucionar los problemas de la justicia, en muchos casos los agravaron.

Dichas reformas, se demostrará en este trabajo, son un componente de la nueva

estructura de acumulación centrada en el capital, fundamentada en la reducción

drástica de las políticas sociales, sustituyéndolas por reformas a la justicia y políticas

de criminalización de la protesta social, tendientes a garantizar los derechos del

capital en detrimento de los derechos sociales.

En síntesis, se afirma que la crisis de la justicia en Colombia se puede explicar, en

parte, por la introducción del modelo neoliberal que trajo consigo un ajuste en el

aparato judicial acorde con los intereses del capital en general, pero con un énfasis

en el capital transnacional, que en muchos aspectos desplazó al Estado social de

derecho. Esto condujo a que las reformas a la justicia no atendieran primordialmente

aspectos centrales que originaron la crisis de la justicia.

13

Globalización, estructura social de acumulación

y reformas a la justicia en Colombia 1990-2012

Jaime O. López de Mesa C.

1. Marco Teórico

“el control del sistema económico por parte del mercado es fundamentalmente

importante para la organización total de la sociedad: ello significa nada menos que la administración de la sociedad como un adjunto del mercado.

En lugar de que la economía se incorpore a las relaciones sociales, estas se incorporan al sistema económico” (Polany, 2003: 106).

El proceso amplio de reformas en múltiples niveles que van desde aspectos

económicos hasta nuevas regulaciones sociales, pasando por una pluralidad de

transformaciones en el mundo de la política y de la cultura y, de particular interés

para este estudio, las concernientes a la reformas a la justicia a nivel mundial, se

inscriben en el marco del fenómeno macrosocial de la globalización.

Se parte de la idea, para evitar una visión economicista, que toda sociedad compleja

está conformada por «conjuntos»: el económico, el político, el cultural y el

jerárquico-social,

“el económico sólo podrá comprenderse en unión a los demás «conjuntos»,

disolviéndose en ellos, pero también abriendo sus puertas a los próximos a él.

Hay acción e interacción. Esta forma particular y parcial de la economía que

es el capitalismo no se explicará plenamente sino a la luz de estas

proximidades e invasiones; acabará adquiriendo gracias a ella su auténtico

rostro" (Braudel, 1985: 77-78).

Así pues, este trabajo trata sobre las relaciones entre el campo económico y el

jurídico desde una perspectiva que trasciende el análisis económico.

14

Se inscribe en la idea de que el capitalismo conforma la sociedad, en otras palabras,

que el capitalismo no es simplemente un modo de producción, es un tipo de

sociedad que se estructura alrededor de las necesidades del desarrollo del mercado

competitivo típico del capitalismo, al decir de Karl Polanyi (la negrilla es mía):

“el patrón de mercado, relacionado con una peculiar motivación propia, la

motivación del pago en especie o el trueque, es capaz de crear una

institución específica: el mercado. En última instancia, es por ello que el

control del sistema económico por parte del mercado es fundamentalmente

importante para la organización total de la sociedad: ello significa nada

menos que la administración de la sociedad como un adjunto del

mercado. En lugar de que la economía se incorpore a las relaciones

sociales, estas se incorporan al sistema económico. La importancia vital

del factor económico para la existencia de la sociedad impide cualquier otro

resultado. Una vez organizado en el sistema económico en instituciones

separadas, basadas en motivaciones específicas y creadoras de una

posición especial, la sociedad deberá configurarse de tal modo que este

sistema pueda funcionar de acuerdo con sus propias leyes. Éste es el

significado de la aseveración familiar de que una economía de mercado sólo

puede funcionar en una sociedad de mercado”. (Polanyi, 2003: 106).

Por esta razón no debe sorprender que sean justamente “las leyes del mercado

competitivo” las que orientan las actuales reformas a todos los niveles de la

sociedad, reformas que buscan adecuar las instituciones a las necesidades del

mercado en un proceso, que como se mostrará, implica por primera vez la creación

de una estructura capitalista de corte global. Ello significa que las reformas en los

diferentes aspectos de las instituciones sociales que apuntalan y coadyuvan al

proceso de acumulación capitalista tienen un carácter global, aunque ello no

significa que se estandarizan perfectamente en todos los países, se trata de una

globalización que impone unas ciertas pautas generales pero que al interior de cada

sociedad adopta formas particulares de acuerdo a su historia, a su estructura

15

económica, a su formación política y cultural. Es éste el llamado proceso de

globalización que abarca diferentes arenas.

A la par de la globalización económica, el aspecto que quizás más se ha

profundizado, ha concurrido la globalización del derecho. Las reformas a la justicia

en Colombia se inscriben en esas mutaciones orientadas a reformar los aparatos

de justicia en concordancia con las otras globalizaciones. Para comprender la

inserción de la reformas a la justicia en Colombia en estas tendencias es necesario

adelantar un breve análisis acerca de la concepción de la globalización y pasar a la

discusión de la relación entre globalización económica y la globalización del

derecho.

1.1. El proceso de globalización

La globalización, como lo señala Jessop, es un fenómeno polivalente, a menudo

ambiguo que muchas veces oculta más de lo que explica, esta idea “es preferible

emplearla para denotar una serie enormemente compleja de procesos

multicéntricos, multiescalares, multitemporales, multiformes y multicausales”

(Jessop 2008: 139)

Expresa un cambio en el que hay ausencia de centro, en el que se difuminan las

fronteras y donde el espacio y el tiempo se comprimen, gracias a las nuevas

tecnologías de la información y la comunicación; globalización es, entonces, un

proceso en el cual se da un descentramiento del Estado-nación en el que emergen

nuevos actores en el sistema internacional tales como empresas transnacionales,

organismos internacionales, organizaciones no gubernamentales y movimientos

sociales.

La globalización es un proceso que nació con el capitalismo pues este primero “se

revela como modo de producción internacional. Luego se revela como un proceso

de amplias proporciones, rebasando fronteras geográficas, históricas, culturales y

16

sociales, incluyendo pueblos y ciudades, naciones y nacionalidades, culturas y

civilizaciones” (Ianni, 2006:111).

Desde el siglo XVI el capitalismo ha tenido diversos centros dominantes. En todos

estos casos se trataba de centros de poder que siempre traspasaban las fronteras,

en ires y venires que desarticulaban, disolvían o inventaban fronteras. Desde el

proceso de acumulación originaria, hasta el colonialismo y el imperialismo, el

capitalismo rediseñó el mapa del mundo, “aunque haya sido sucesiva y

simultáneamente nacional, regional e internacional, junto con su vocación

colonialista e imperialista, el capitalismo se vuelve en el siglo XX un modo de

producción no sólo internacional, sino propiamente global” (Ianni, 2006:111).

Es decir, tiene una historia de varios siglos, su comprensión exige adoptar una

perspectiva de larga duración como la propuesta por Braudel. Visto con esta lente,

se trata de un fenómeno recurrente, que tiene lapsos de impulso y de contracción,

o para decirlo con Hugo Fazio, flujos y reflujos (Fazio, 2002: 119).

Son varios los momentos de auge que ha vivido el proceso globalizador desde los

inicios de la economía capitalista, la cual por su propia lógica tiene ínsita la

necesidad de ampliación continua de fronteras, pues el proceso incesante de

acumulación de capital, objetivo último del capitalismo exige nuevos horizontes para

sus productos y servicios, mercados nuevos o renovados, formas novedosas para

adelantar el proceso productivo, así como nuevas tecnologías que permitan ampliar

constantemente el proceso de acumulación.

A finales del siglo XIX se vivió una fase de auge de la globalización liderada por el

capital monopolístico con Inglaterra como país hegemónico que impuso el

librecambio, política que facilitaba la extracción de recursos naturales de sus

colonias para obtener materias primas para su creciente proceso de

industrialización, así como para generar mercados para sus productos.

Sin embargo, con la crisis de los años veinte del siglo pasado, cuyo símbolo central

es la caída de la bolsa de New York en 1929, y la gran recesión que siguió durante

los años treinta, dio origen a un nuevo modelo de desarrollo liderado por las

17

propuestas de política económica de J. M. Keynes, cuyo eje central era la

intervención del Estado-nación en la economía lo que significó, junto con la

intervención del Estado con políticas fiscales activas, subsidios al consumo y al

capital, un reflujo del anterior proceso globalizador.

Con el advenimiento de las nuevas tecnologías que hicieron eclosión a partir de los

años sesentas, la formación de un nuevo sistema que reemplazó al fordismo

fundamentado en las nuevas técnicas de gestión, en la flexibilización laboral y del

proceso productivo, que permitió liberar al empresario de los costos laborales

característicos de la etapa fordista; así como la entrada en escena de nuevos

jugadores en la economía mundial con capacidad competitiva, condujeron a

transformaciones basadas en la descentralización de los procesos productivos y la

relocalización industrial en lugares donde se obtenían ventajas en costos, tanto

laborales o de materias primas, como en impuestos.

Particular relevancia adquirieron los flujos financieros que adoptaron verdaderas

formas globales, gracias a las nuevas tecnologías que permitieron las transacciones

financieras transnacionales en tiempo real.

Por lo tanto, la época actual vive, no un fenómeno nuevo, sino la revitalización de

un viejo proceso connatural al capitalismo desde sus orígenes y que “es un

fenómeno plural que puede ser aprehendido indistinta pero conjuntamente como un

proceso que se manifiesta a escala nacional e internacional” (Fazio, 1999: 26).

Sin embargo, puesto que la economía capitalista es la arena donde más se ha

profundizado este fenómeno, y dado que el capitalismo es un proceso no sólo

económico, también social político y cultural, complejo en sus múltiples

interrelaciones y contradictorio en su base (Ianni, 2006:111), la globalización es

mucho más que la privatización de empresas estatales, apertura de mercados y

flujos financieros internacionales, posee múltiples dimensiones, en el que la

economía influye y es influida por la globalización en el mundo de la política, el de

la cultura y el social, así como estas últimas se influyen mutuamente.

18

Ahora los estados se mezclan e imbrican con agentes de diversa índole, cada uno

con sus probabilidades de poder, orientaciones, identidades y múltiples

interrelaciones (Beck 1998: 29).

Es decir el Estado-nación pierde soberanía, negocia regímenes internacionales con

nuevos actores y al hacerlo cede parte de la legalidad que estaba bajo su esfera en

el antiguo estado de cosas.

Estas nuevas realidades han superado el proceso de interacciones Estado-

céntricas en el cual los gobiernos eran el foco del sistema internacional; la política

interestatal se distinguía de la política doméstica y estaban indirectamente

relacionadas, los gobiernos podían interactuar a través de organizaciones

intergubernamentales (Keohane y Nye, 1970: xii), tal como lo muestra la Figura 1.

Figura 1 Un modelo de interacción Estado-céntrico

Fuente: Keohane, Robert O. and Nye, Joseph S. (1971) Transnational Relations and

World Politics: An Introduction. In: Keohane, Robert O. and Nye, Joseph S. (eds.)

Transnational Relations and World Politics. Harvard University Press. Cambridge.

Fuente: Nye and Keohane (1970: xiii)

ORGANIZACIONES INTERGUBERNAMENTALES

GOBIERNO 1 GOBIERNO n

SOCIEDAD 1SOCIEDAD n

Política Interestatal Política Interna

19

Con el advenimiento de sociedades más complejas en el marco de las

transformaciones de carácter multicausal, la globalización ha transformado estas

relaciones, reconfigurando las interacciones internacionales, en un marco de

creciente interdependencia transnacional en la que entran en escena los actores

transnacionales lo que implica la entrada en escena de interrelaciones entre actores

no gubernamentales, que en adelante compartirán el sistema internacional con los

Estados-naciones en un complejo de intercambios multidireccional que escapan al

control de una sola organización. La Figura 2 muestra esta situación.

Figura 2 Interacciones Transnacionales y políticas interestatales

Fuente: Keohane, Robert O. and Nye, Joseph S. (1971) Transnational Relations and

World Politics: An Introduction. In: Keohane, Robert O. and Nye, Joseph S. (eds.)

Transnational Relations and World Politics. Harvard University Press. Cambridge.

Las interacciones transnacionales que representan las nuevas líneas constituyen

relaciones entre actores que no son ni gobiernos ni organizaciones

intergubernamentales. Se puede entonces distinguir dos caminos por las cuales los

individuos y las organizaciones de una sociedad dada pueden jugar un papel en la

política mundial: “1) pueden participar como miembros de visiones que no afectan

a sus gobiernos, 2) pueden jugar directamente papeles bis-a bis con gobiernos

ORGANIZACIONES INTERGUBERNAMENTALES

GOBIERNO 1 GOBIERNO n

SOCIEDAD 1 SOCIEDAD n

Política Interestatal Política Interna Interacciones Transnacionales

20

extranjeros o con sociedades del exterior y entonces evitar a sus propios gobiernos.

Únicamente el segundo tipo de comportamiento es transnacional” según la

definición de Keohane y Nye (Keohane y Nye, 1970: xiii).

Se trata, entonces, de una transformación en la que entran en juego una

multiplicidad de actores en el escenario internacional, que suponen a la vez, una

multiplicidad de escenarios en las cuales la globalización actúa y los reconfigura,

los indicios de la construcción de un nuevo Orden Mundial.

A pesar de su importancia para la constitución de las relaciones internacionales no

ha sido muy nutrida la oferta de definiciones de Orden Mundial. Robert Cox propuso

que la noción de “«orden mundial» es neutral en cuanto a la naturaleza de las

entidades que constituyen el poder; y el cual designa históricamente una

configuración específica de poder de cualquier tipo” (Cox 1992: 161).

Por su parte la Conferencia de Bellagio sobre Condiciones del Orden Mundial en

1965 planteó escuetamente al “orden como las condiciones mínimas para la

existencia, el orden como en un mínimo de condiciones para la coexistencia”

(Hoffmann 1995: 2). Sin embargo esta propuesta lejos de aclarar confunde.

Para Rochester el orden mundial tiene que ver con el manejo del poder, que incluye

la hegemonía, el equilibrio, los acuerdos, así como el desarrollo e implementación

de reglas formales, leyes internacionales, y la creación de organizaciones

internacionales (citado por Palacios 2011: 228).

Desde otro ángulo Hettne propone una definición no normativa del orden mundial

que estaría constituida

“por tres dimensiones: la estructura, los modos de gobernanza, y las formas

de legitimación. La estructura es el camino por el cual las unidades del sistema

están relacionadas. Los modos de gobernanza se refieren a las vías mediante

las cuales se influencian tanto la construcción de las decisiones como el diseño

de las políticas. La legitimación es la base sobre la cual el sistema es aceptable

para las unidades que lo constituyen” (Hettne 2004: 8).

21

En esta perspectiva se presentan tres tipos de estructuras en el orden internacional:

las unipolares, las bipolares y las multipolares; en el área de la gobernanza distingue

entre gobernanza unilateral, plurilateral, y multilateral. Gobernanza que justamente

se trata de construir a través de reformas a la justicia a nivel global. Finalmente en

cuanto a la legitimidad “hay una escala decreciente desde las leyes del derecho

internacional universalmente aceptadas sobre la hegemonía que ejerce una gran

potencia, hasta la dominación, confiando en la coerción y de preferencia en el

servicio al interés nacional” (Hettne 2004: 8).

Estas definiciones resaltan el hecho de que las relaciones internacionales han sido

objeto de nutridas transformaciones que empezaron a operar en diversas áreas. En

el espacio económico abarca áreas que van desde las políticas macroeconómicas

hasta la sociales, pasando por la eliminación, la reformulación o creación de nuevas

instituciones, como se detallará en la siguiente sección.

En la arena política son múltiples las transformaciones, entre ellas los cambios en

la geopolítica mundial. En efecto, por diversos factores se ha ido construyendo un

nuevo escenario internacional de carácter multipolar en el que Estados Unidos ha

perdido parte de su hegemonía en la vida económica por el surgimiento de

potencias emergentes que le impugnan su dominio económico, en particular el

llamado grupo de los BRICS constituido por Brasil, Rusia, India, China y Sudáfrica.

Otro factor importante fue la caída del muro de Berlín que sintetiza el derrumbe del

bloque socialista que condujo al fin de la Guerra Fría, y con ello se inició un proceso

de reconfiguración del mapa mundial de poderes, el surgimiento de nuevos Estados-

nación fruto de la fractura de antiguos estados integrados de forma autoritaria o de

la profundización del proceso de descolonización iniciado desde los años 60, pues,

“la descolonización del mundo afroasiático es después de la emancipación del

Nuevo Mundo, el hecho mayor de la vida internacional. Consagra la mundialización

de la sociedad internacional” (Truyol 1991: 26), proceso que abrió una etapa de

revisión del derecho internacional, elemento central para comprender el

denominado Nuevo Orden Mundial.

22

De acuerdo con algunos autores todos estos cambios pueden condensarse en las

transformaciones de los equilibrios de poder. La noción del equilibrio del poder es

uno de los conceptos básicos de las relaciones internacionales y tiene su origen en

la obra de Tucídides “La historia de la Guerra del Peloponeso”, más adelante David

Hume planteó en 1752 de nuevo esta problemática en su texto “Of The Balance of

Power”, estima que el balance de poder debe entenderse como una postura política

moderada en las relaciones internacionales. Pero será en el renacimiento italiano

cuando la idea del equilibrio de poder tome verdadero cuerpo en el desarrollo de las

relaciones entre Florencia, Milán y Nápoles que se habían aliado frente a Venecia

(Schnake 2010: 21). Durante el siglo XVIII Inglaterra buscará constantemente

aplicar esta idea en Europa. Sin embargo, sólo hasta el Congreso de Viena en 1814

se podrá hablar que los estados aliados contra Napoleón plantearon como objetivo

explícito la creación de un sistema de equilibrio de poder.

Después de la Primera Guerra Mundial y a lo largo de siglo XX las relaciones

internacionales se fueron construyendo bajo la égida de los Estados Unidos ya que

cuando éstos

“entraron en la arena de la política mundial, en 1917, han sido tan

predominantes en su fuerza, y por ello están convencidos de lo justo de sus

ideales, que los principales acuerdos internacionales de este siglo han sido

encarnaciones de los valores norteamericanos: desde la Sociedad de

Naciones y el Pacto de Kellogg-Briand hasta la carta de las Naciones Unidas

y el Acta Final de Helsinki” (Kissinger 1995: 13).

Para este autor la caída del bloque soviético fue la confirmación intelectual de los

ideales norteamericanos que se impondrían a nivel global en un nuevo orden

internacional en el que ha resurgido el nacionalismo y en el que “las naciones han

buscado su propio interés con mayor frecuencia que los principios elevados, y han

competido más que cooperado” (Kissinger 1995: 13).

Nuevo Orden que estaría marcado por un cambio sustancial en los equilibrios de

poder que en la época de la Guerra Fría fueron delimitados en gran medida por los

23

Estados Unidos, ya que, como lo señala Barbé, la labor de Kissinger al frente de la

política exterior de los Estados Unidos se puede calificar de política de equilibrio de

poder entre las superpotencias que dominaron la Guerra Fría. Como indica esta

autora “la aceptación del equilibrio de poder por el «establishent» americano de las

relaciones internacionales está relacionada con la situación de guerra fría” (Barbé

1987: 7).

El proceso de transformación las relaciones internacionales, después de la caída

del muro de Berlín, se han reconstruido en un marco que inicialmente pareció estar

dominado por un cierto unilateralismo de los Estados Unidos, pero que pronto fue

superado por “un renovado equilibrio multipolar, quizá imperfecto, pero no sujeto al

arbitrario liderazgo de una potencia, vieja o emergente que sea, políticamente más

regulado y por lo tanto más idóneo para enfrentar los retos del nuevo milenio”

(Palamara, 2012: 13).

Ese nuevo orden en construcción desde los años noventa tiene el signo de la

hegemonía del sistema capitalista, pues una vez derrumbado el bloque soviético ya

no quedó ningún sistema económico que le disputara al capitalismo el dominio a

nivel mundial.

Este elemento conduce a que la expansión del número de estados que surgieron

con el final de la Guerra Fría se haya caracterizado por países con economías de

mercado y democracias de corte occidental. Componentes estos que marcarían el

devenir del nuevo orden mundial. Sin embargo, a pesar del final de la Guerra Fría,

en la nueva etapa los conflictos se multiplicaron, con el resultado que el sistema

internacional no aportaba la estabilidad necesaria para una paz duradera.

En efecto, lejos de una paz perpetua como la anunciada por la ideología del fin de

la historia desde la caída del muro de Berlín en 1989, se ha presentado una

multiplicación de los conflictos que ha conducido a crecientes intervenciones

militares de los Estados Unidos para garantizar justamente la hegemonía con la cual

pretendía ejercer su doctrina del destino manifiesto. La guerra del Golfo entre 1990-

1991 y 2003-2011, la invasión a Afganistán en 2002, las luchas contra el terrorismo

24

después del ataque a las Torres Gemelas en 2001 que condujeron a la invasión de

Irak y el interminable conflicto entre palestinos e israelíes que ha convertido a los

Estados Unidos en un continuó agente interventor en el oriente medio y la

desestabilización de toda esa región, son algunos ejemplos.

Éstos hechos demuestran que las transformaciones en la política mundial “parecen

no haber todavía procurado un orden bien definido al sistema internacional, ni en

términos de equilibrio del poder, ni en términos de realización de una concreta forma

de orden global” (Palamara, 2012: 13).

La multiplicidad de formas de la globalización, de actores y la compleja red de

relaciones entre ellos es quizás el elemento clave para entender dicha situación.

Como lo plantea Santos, en realidad no se debería hablar de la globalización en

singular ya que “en estricto, no hay una entidad única llamada globalización; hay

más bien globalizaciones y deberíamos usar el término solamente en plural”

(Santos, 1998a: 348), pues en cada una de las esferas donde ésta se desarrolla son

múltiples los espacios que ha invadido. Desde esta perspectiva la globalización “es

el proceso por medio del cual una condición o entidad local dada tiene éxito de

extender su rango de acción sobre todo el globo y, haciéndolo, desarrolla la

capacidad de designar a una condición o entidad rival adversaria como local”

(Santos, 1998a: 348).

Esta concepción pluridimensional permite abordar un proceso complejo que incluye,

además de la dimensión económica, la política y la cultural. Cada una de ellas con

diversos haces de globalización.

Así, en la esfera económica la globalización tiene múltiples facetas: los flujos

financieros transnacionales, políticas monetarias ortodoxas, independencia de los

bancos centrales, políticas fiscales austeras, liberalización de los mercados,

privatizaciones de empresas, flexibilización laboral, entre otras. Se constituye de

esta manera un conjunto de globalizaciones económicas.

25

En la arena política son también diversos los aspectos que se globalizan, la

democracia de tipo occidental pugna por imponerse a nivel global, tratados

antiterroristas, regímenes de lucha contra el narcotráfico, austeridad en las políticas

sociales, regímenes comerciales y de arbitramento de las inversiones

internacionales o más en general, la transnacionalización del derecho, son algunos

ejemplos.

El mundo social y de la cultura lejos de ser ajeno a este fenómeno constituye un

elemento necesario, así, entre otros fenómenos culturales, se fue expandiendo la

globalización del inglés como idioma del comercio, la moda, también formas

musicales como el rock, las tendencias de cuidado del cuerpo (Santos, 1998a: 347).

Esta multiplicidad impone una perspectiva que supere la simplicidad de una visión

en la cual la globalización es el proceso de internacionalización de los intercambios

económicos, como lo señala McGrew este fenómeno “describe los procesos

mediante los cuales acontecimientos, decisiones y actividades en una parte del

mundo pueden llegan a tener consecuencias significativas para individuos y

comunidades en lugares bastante distantes del globo” (McGrew: 1992: 23). De

acuerdo con este autor la globalización tiene dos dimensiones: alcance o extensión

e intensidad o profundización.

El alcance o extensión constituye la connotación espacial de este fenómeno, es

generado por procesos que trascienden a todo el planeta o que operan a nivel

mundial (McGrew: 1992: 23). Un ejemplo es la globalización de los mercados,

particularmente los financieros. En este campo, un aspecto relevante para la

discusión de esta investigación lo constituye la globalización del derecho a la que

se le dedicará la siguiente sección. La segunda dimensión de la globalización según

McGrew es la de la intensidad o profundización de la misma, es decir, la

“intensificación en los niveles de la interacción, interconexión o interdependencia

entre los Estados y las sociedades que constituyen la comunidad mundial”

(McGrew: 1992: 23).

26

Así pues, se trata de un proceso dinámico que se produce de diferentes modos

dando origen a diferentes formas de globalización, que de acuerdo con Santos,

serían las siguientes. Localismo globalizado definido como “el proceso por medio

del cual un fenómeno local dado se globalizan exitosamente” (Santos, 1998a: 350);

las corporaciones transnacionales la globalización de la comida rápida americana o

las leyes de derecho de autor son algunos ejemplos. La segunda forma de

producción de la globalización es la denominada globalismo localizado que se

refiere el a los impactos concretos de las prácticas transnacionales sobre

condiciones locales que inducen en estas transformaciones para poder responder

a estos imperativos. Los enclaves de libre comercio, la transformación de la

agricultura de subsistencia en comercial para la exportación en el marco de los

programas de ajuste estructural hacen parte de este tipo de globalización (Santos,

1998a: 3507).

Estas formas ayudan explicar la globalización desde arriba, es decir, la generada

en los países centrales del capitalismo, por supuesto existen otras formas de

globalización contrahegemónica, se trata de cosmopolitanismo conformado por las

organizaciones de carácter transnacional surgidas en las regiones y en los grupos

sociales con los estados-nación subordinados y que generan estructuras de

carácter global en defensa de sus intereses, haciendo uso de la interacción

transnacional creada por el sistema mundial. Ejemplos de esta forma de

globalización son las organizaciones Sur-Sur, verbigracia Unasur; la Federación

Mundial de Sindicatos y el Foro Mundial Social. Finalmente existe un proceso de

globalización que está por fuera del espectro de los tres anteriores y que por su

propia naturaleza son globales, es lo que Santos denomina la herencia común de la

humanidad, que cubría asuntos como el calentamiento global o la protección de la

capa de ozono (Santos, 1998a: 351).

Además, puesto que la globalización está constituida por haces de relaciones

sociales, por definición y connatural a ella, genera conflictos, ganadores y

perdedores, riesgos, oportunidades y contradicciones, de donde surge la necesidad

de globalizar también reglamentos, normas, leyes y regímenes que permitan

27

gobernar el proceso globalizador, y que, en particular, extiendan garantías al capital

y las finanzas, en el marco de la financiarización que se constituye en el sello de la

globalización de la economía.

1.1.1. La globalización de la economía

“I semi di cosi feconda invenzione qual fu quella della moneta, cui mediante si è cosi fattamente diffusa per tutto il globo terrestre

la comuncazione de popoli insieme, che puo quasi dirsi esser il mondo tutto divenuto una sola città in cui si fa perpetua

fiera d’ogni mercanzia, e dove ogni nomo di tutto ciò che la terra, gli animali e l’umana industria altrove producono”

(Montarani, 1678 (1824): 40).1

Una de las más difundidas visiones de la globalización es la desarrollada por el

Fondo Monetario Internacional, al señalar que se trata de “la creciente integración

de las economías de todo el mundo, en particular mediante la circulación de bienes,

servicios y capital a través de fronteras” y aunque reconoce que el término también

puede referirse a la circulación de personas, lo hace en términos de mano de obra.

Y sólo en forma marginal habla de las dimensiones culturales, políticas y

ambientales de la globalización (Fondo Monetario Internacional, 2008: 2).

Como se observa el Fondo Monetario ve la globalización como un fenómeno

predominantemente económico, con la apertura de mercados que permiten las

transacciones internacionales lideradas por los centros financieros.

Se trata de una nueva fase del desarrollo capitalista que ha instrumentalizado el

proceso de globalización para su beneficio. Desde los años setentas se construyó

progresivamente una nueva estructura de acumulación fundamentada en el sector

servicios, congruente con los avances tecnológicos que fortaleció la tercerización

de la economía capitalista. Dentro del sector servicios algunos sectores o

subsectores lograron capitalizar mejor las nuevas capacidades tecnológicas

dispuestas para el proceso productivo, las nuevas técnicas de gestión consistentes

1 “Las comunicaciones de las naciones están tan difundidas por todo el globo terrestre, que casi puede decirse

que el mundo entero se convirtió en una sola aldea en la que hay una feria perpetua de todas las mercancías,

y en donde cualquier hombre con dinero, puede proveerse y disfrutar de todo lo que la tierra, los animales y

la industria humana producen en otro lugar”. Traducción propia.

28

con esas tecnologías, que permitieron desarrollar procesos productivos allende las

fronteras nacionales. Justamente el sector de telecomunicaciones y el sector

financiero constituyeron dos de esos subsectores líderes en la introducción y

consolidación de la nueva fase de acumulación.

Particularmente el sector financiero ha absorbido progresivamente la capacidad que

tenía el sector industrial manufacturero en la anterior fase de acumulación y ha

cooptado los demás sectores, configurando una nueva institucionalización de

carácter transnacional que ha reconstruido las instituciones económicas en función

de sus intereses, proceso al que se le ha denominado financiarización, “significa

que en el proceso económico la lógica financiera se sobrepone a la lógica

productiva” (Giraldo 2007: 89).

Como lo señala Richard Peet, en concordancia con los recurrentes flujos de

globalización

“Durante los últimos treinta años, el capital se ha abstraído hacia arriba, desde

la producción a la financiación; su ámbito de operaciones se ha expandido

hacia el exterior, a todos los rincones del globo; la velocidad de su movimiento

ha aumentado a milisegundos; y su control se ha ampliado para incluir "todo".

Ahora vivimos en la era del capitalismo financiero global” (Peet, 2011: 20).

Las principales características de la financiarización son el voluminoso crecimiento

de las transacciones financieras a nivel mundial; la tendencia de los inversionistas

y los empresarios a buscar rentas financieras más que a buscar ganancias en el

sector productivo; esto en el marco de una política económica obsesionada por la

búsqueda de los equilibrios macrofinancieros “a través de programas de ajuste que

se orientan a crear un excedente en la balanza comercial que permita generar las

divisas para hacer las transferencias financieras a los acreedores financieros

sacrificando otros objetivos, como por ejemplo el del crecimiento económico”

(Giraldo 2007: 89). En síntesis

“la economía financiera es hoy invasiva, se expande a lo largo de todo el ciclo

económico, lo acompaña, por así decir, desde el inicio hasta el final.

29

Gráficamente, hoy se está en lo financiero incluso cuando se va de shoping al

supermercado, desde el momento en que se paga con tarjeta de crédito (…)

Estamos así en un periodo histórico en que el elemento financiero es

consustancial a toda la producción de bienes y servicios” (Marazzi 2009: 30)

En efecto, los elementos más dinámicos desde el comienzo de la nueva fase de

desarrollo capitalista fueron sin duda los mercados financieros, y en particular “los

mercados bursátiles de todo el mundo se han hecho globalmente integrados.

Además de la desregulación de los años ochenta en los mercados más importantes

de Europa y Estados Unidos, a finales de los ochenta y principios de los noventa,

se sumaron a esta desregulación mercados como los de Buenos Aires, Sao Paulo,

Bangkok, Taipei, etc.” (Sassen, 2001: 30-31). Esta dinámica se puede observar en

la Gráfica 1. Como se ve la globalización económica en bienes y servicios y en flujos

financieros ha conservado un ritmo de crecimiento desde 1990, no obstante la crisis

financiera de 2008 y 2009 años en los que tuvo una caída la cual, no obstante, altera

la tendencia creciente.

Con el proceso de globalización económica se fortalecieron algunas instituciones

creadas bajo el sistema de Bretton Woods, como el Fondo Monetario Internacional

y el Banco Mundial, y surgieron nuevas instituciones como la Organización Mundial

del Comercio en 1994, cuyo germen fue el Acuerdo General de Aranceles y

Tributación -GATT- encargado de impulsar el multilateralismo a través de la

construcción de parámetros para acuerdos que trascienden el orden económico y

que implican aspectos culturales, sociales y políticos; instituciones como los

Tratados de Libre Comercio de carácter bilateral constituyen otro sello de esta

nueva etapa; y por supuesto los procesos de regionalización en el que un conjunto

de países llega a acuerdos para beneficiar mutuamente sus economías, y en los

que, nuevamente, se trasciende lo puramente económico para abarcar aspectos del

orden político y social, sin los cuales sería imposible construir una estructura social

de acumulación estable a largo plazo.

Un cambio de tal magnitud supone una reestructuración global del orden capitalista

y dentro de ella el reordenamiento económico internacional al servicio de la

30

financiarización, con una tendencia “hacia una nueva división del trabajo, con la

reforma estructural en buen número de naciones en desarrollo y con la

conformación de áreas comerciales o bloques abiertos en mutua competencia”

(Garay, 1994: 23), que en Colombia se expresó con la introducción del nuevo

modelo de desarrollo 1990 con el plan de internacionalización de la economía

puesto en marcha por el presidente César Gaviria.

Gráfica 1

Flujos de bienes, servicios y financieros 1990-2012

Fuente: Bughin et. al. (2015: 2)

1.1.2. La globalización del derecho

Todo esto, además de otros procesos como el de relocalización industrial a gran

escala y a nivel global, la desregulación e integración global de los mercados,

exigieron una amplia innovación jurídica a diversas escalas. Surge de esta forma la

globalización o transnacionalización del derecho. En consecuencia

“la fuerza directriz detrás de la transformación del Estado y de su legalidad es

la intensificación de las prácticas transnacionales y las interacciones globales.

Bajo estas presiones, las funciones del Estado-nación pasan a ser derivadas,

es decir, pasan a depender de los imperativos de la globalización de la

Flujos de bienes

Flujos de servicios

Flujos financieros

En dólares nominales

31

economía tal como son formulados por las organizaciones internacionales (el

Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo, la Organización

Mundial del Comercio, el Fondo Monetario Internacional, etc.) o por las propias

empresas transnacionales de los estados hegemónicos, en defensa de los

intereses de estas, sobre todo de las norteamericanas” (Santos, 1998b: 32).

Esta realidad remite, no sólo al fenómeno de la transnacionalización del derecho,

sino al proceso mediante el cual se construyó progresivamente una visión, primero

conceptual, de carácter positivo, por ende normativo, y luego, pragmáticamente

puesta en marcha, que introdujo la racionalidad económica en el derecho y las

decisiones judiciales. Esta perspectiva, aunque con tropiezos en sus inicios,

revitalizó el campo en el cual habría de sembrarse la transnacionalización del

derecho y las reformas a la justicia de carácter neoliberal.

O, para decirlo en otras palabras, desde entonces esto “implicaba tanto la

«constitucionalización del neoliberalismo disciplinario» mediante los programas de

ajuste estructural del FMI y el Banco Mundial, como la creciente americanización

del desarrollo mercantil” (Panitch - Gindin, 2005: 56).

Era entonces imprescindible desarrollar a la par del proceso de globalización

económica, un tipo específico de globalización del derecho, congruente con aquella

y funcional a los nuevos intereses ahora dominantes a nivel global, los del capital

transnacional.

En efecto, como lo demuestran diferentes estudios la influencia de las corporaciones

transnacionales en aspectos centrales de la nueva legislación de carácter global ha

sido definitiva, de tal manera que incluso defensores del libre comercio han llegado

a la conclusión que “la influencia de los productores, sobre todo de las grandes

corporaciones, ha dominado la redacción de los textos de los acuerdos económicos

internacionales y lo ha hecho, como es comprensible, a fin de promover los

intereses de los productores” (Deardorff, 2004: 4), intereses que no se hacen en el

marco de la competencia ideada por Adam Smith y que resultaría en beneficio de la

sociedad, pues dada la estructura oligopólica de muchos sectores y monopólica en

32

algunos aspectos, “no hay razón para esperar una mano invisible para orientar a los

gobiernos que están bajo la influencia corporativa hacia los resultados deseables”

(Deardorff, 2004: 4).

Entre los muchos aspectos de la consolidación de una nueva legalidad internacional

se encuentra “el ejemplo más flagrante de la influencia corporativa en la

reglamentación internacional: el Acuerdo de la Ronda Uruguay sobre Derechos de

Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Deardorff, 2004: 4) aspecto

central para las posibilidades de desarrollo de cualquier país, mucho más cuando

se habla de que estamos en la sociedad del conocimiento.

Se trata, entonces, de la construcción de una nueva estructura legal, que supera la

fase internacional, en la cual los países negociaban entre sí acuerdos de

cooperación económica, judicial, cultural, y que de una u otra forma armonizaban,

sus normas jurídicas internas con lo acordado en dichos acuerdos. Se trataba de

relaciones internacionales en la que el Estado-nación tenía la última palabra. La

nueva realidad trasciende las fronteras del Estado-nación y conduce hacia una

globalización del derecho cuyo rasgo central es la creación de un aparato jurídico

de carácter global con una multiplicidad de actores en el sistema internacional

(Slaughter, 2005. 16).

Un recuento de la globalización del derecho exige señalar que no se trata de un

proceso nuevo. En efecto, siendo un campo central de la actividad humana, ha ido

de la mano con las anteriores fases de globalización, y podría afirmarse que se

encuentran ciertos paralelismos entre los flujos y reflujos de la globalización del

derecho con los de la economía.

Duncan Kennedy ha demostrado que se pueden identificar tres tipos de

globalización del derecho desde mediados del siglo XIX. Sostiene que no hay una

fecha exactamente limitada en la que finaliza una de las globalizaciones y empieza

otra, la que surge como nueva se solapa con la que está en crisis. Entre 1850 y

1914 sostiene que se globalizó el Pensamiento Clásico Legal, caracterizado por

concebir la ley como un sistema de esferas de autonomía para actores públicos y

33

privados, cuyos límites están definidos por el racionamiento legal como una práctica

científica.

En la segunda globalización entre 1900 y 1968 se globaliza Lo Social, cuyo centro

de atención es la reformulación del derecho y la ley como una actividad que

desempeña una función como mecanismo regulatorio que puede y debe facilitar la

evolución de la vida social en concomitancia con una creciente interdependencia

social percibida a todo nivel, desde la familia hasta el mundo de las naciones. Los

actores de esta etapa “fueron movimientos reformistas de todas las tendencias en

el occidente desarrollado, movimientos nacionalistas en la periferia y dentro de las

élites de los países recientemente independizados después de 1945” (Kennedy,

2006: 22).

Una nueva etapa de la globalización se presenta para este autor desde 1945 hasta

el 2000, con una tendencia a pensar lo legal en forma técnica, como consecuencia

de las críticas al Pensamiento Clásico Legal y a El Social, buscando el balance de

las consideraciones conflictivas en la administración del sistema creado por los

juristas de lo social. La victoria de los Estados Unidos en la Segunda Guerra Mundial

y en la Guerra Fría fueron los elementos centrales que permitieron esta nueva forma

de globalización del derecho, así como “la apertura de los Estados-nación a la nueva

conciencia legal a través de la participación en el mercado mundial sobre un

conjunto de condiciones favorables para las corporaciones multinacionales y las

instituciones regulatorias internacionales, y sobre el prestigio de la cultura

americana” (Kennedy, 2006: 22).

En cada una de estas etapas el autor señala los componentes que las caracterizan,

en particular el manejo de los derechos, la equidad, la concepción de lo legal que

las orienta, la unidad social en la que se fundamenta, la forma en que se ejerce la

gobernanza, las ideas normativas, los instrumentos legales como el derecho

económico internacional, el derecho público internacional, los privilegios legales o

los campos legales privilegiados, tal y como se observa en la tabla 1.

34

Esta última globalización del pensamiento legal cubre el objeto de esta reflexión.

Obsérvese con base en la tabla 1, que los elementos característicos del modelo

neoliberal se inscriben en esta etapa, por ejemplo, la idea de lo legal se sustenta en

la democracia y los derechos básicos, el Estado de Derecho y el pragmatismo,

exactamente los instrumentos de orden político que utiliza el neoliberalismo como

formas de legitimación.

Igualmente la idea económica que impera en esta etapa, ver tabla 1, es la del

mercado pragmáticamente regulado y en el derecho económico internacional

dominan las organizaciones intergubernamentales como la Organización Mundial

de Comercio o los acuerdos regionales de la mano de los ajustes estructurales

promovidos por el Fondo Monetario Internacional. Repasando las ideas de esa tabla

encontramos que esta tercera forma de globalización del pensamiento legal afecta

un amplio conjunto instituciones del quehacer humano, lo que le confiere una

dimensión multifactorial.

De esta forma la globalización como nuevo modo societario, supone establecer un

orden que trasciende lo económico, puesto que se trata de una nueva forma de

interrelaciones sociales atravesada por múltiples actores tanto nacionales como

transnacionales.

Uno de los elementos centrales para poder consolidar y legitimar esa nueva realidad

está constituido por una profunda transformación en la concepción de la norma

jurídica, en lo que se ha denominado la globalización del derecho.

Se trata de una globalización policéntrica en la que el derecho ha jugado un papel

importante en su creación y consolidación, de modo que no es un mero instrumento

para institucionalizar los cambios en las relaciones de poder entre los nuevos

actores del sistema internacional, el derecho ha sido un medio eficaz para la

construcción del mundo globalizado (Teubner 2010: 65-102).

35

Tabla 1

Las tres globalizaciones del pensamiento legal

1a: 1850-1914: Pensamiento

Clásico Legal 2a: 1900-1968, Lo Social

3a: 1945-2000, análisis de políticas, neoformalismo y procesos de resolución de

disputas (adjudication)

Derechos Derechos individuales, derechos de propiedad

Derechos de grupos, derechos sociales

Derechos humanos

Equidad Equidad formal Justicia social No discriminación

Idea de lo legal Libertad, sistema y ciencia legal

Solidaridad, evolución y ciencia social

Democracia, derechos, Estado de derecho y pragmatismo

Núcleo legal Derecho privado Derecho social Derecho constitucional

Filosofía legal Positivismo legal Pluralismo legal Proyectos múltiples de reconstrucción normativa

Ideas normativas Derecho, albedrío y culpa Bienestar social Derechos humanos y políticas sociales

Gobernanza Estado unitario Corporativismo Federalismo

Movilidad social Personas Clases sociales, minorías nacionales

Identidades plurales

Unidad sociolegal

Estado nación La institución Sociedad civil

Límites Ley / moral Ley / sociedad Derecho/ política

Instrumento legal

Código Legislación especial Constitución, tratado, títulos

Instrumento técnico

Deducción dentro de un orden legal coherente y autónomo

Desarrollo racional del derecho como medio para fines sociales

Derecho público neoformalista y equilibrio de consideraciones en conflicto

Agencia legal Profesor de leyes Sociólogo legal, legislador el administrador

El juez (y los litigantes)

Noción económica

El libre mercado Alternativas al mercado El mercado pragmáticamente regulado

Noción de la familia

Patria potestas con altos deberes morales inelegibles

La familia regulada por los intereses del Estado / sociedad

La familia liberal

Ley pública internacional

Estados nación + colonias + tratados

Instituciones internacionales Sociedad civil internacional, derechos humanos y fallos

De económica internacional

Patrón oro, libre comercio, derecho internacional privado

Autarquía, bilateralismo, bloques, IMF, Banco Mundial, GATT

Tratado de Libre Comercio de Norteamérica, ajuste estructural

Campos legales privilegiados

Derecho contractual, derecho comercial

Derecho laboral, derecho administrativo, derecho en familia derecho internacional

Derecho constitucional, derecho comercial, derecho internacional

Fuente: Kennedy, Duncan (2006) Three Globalizations of Law and Legal Thought, 1850-2000. In Trubek, David & Santos, Álvaro Ed. The New Law and Economic Development. A Critical Appraisal. Cambridge University Press, Cambridge.

36

Lo que él denomina la deconstrucción de la que es objeto el derecho global no es

únicamente exógena, como producto “de la constante contracción del potencial de

control de la política frente a la economía, sino que también proviene de su interior,

esto es, de la erosión de las pretensiones fundamentales de validez que tiene el

derecho” (Teubner 2010: 70). Esto significa que aunque haya una presión hacia una

globalización del derecho desde los componentes económicos, también, y dada su

relativa autonomía, el derecho por sí mismo tiene sus propias tendencias.

En otras palabras, se han ido creando diversos regímenes globales de

desregulación privada, acuerdos privados y resolución privada de conflictos,

generando una situación en la que, en algunos aspectos básicos, la creación de

normas se hace en forma paralela al Estado, esa tendencia crea necesidades de

normas jurídicas que no parten primordialmente de control político de los procesos

sociales sino que son el resultado de la urgencia de garantizar las expectativas de

regulación de los conflictos que surgen.

El centro de gravedad en la creación del derecho se ubica en algunos aspectos en

acuerdos “obligatorios entre actores globales, la regulación del mercado privado

mediante empresas multinacionales, las reglamentaciones internas en las

organizaciones internacionales, los sistemas de negociación interorganizativos y los

procesos mundiales estandarizados” (Teubner 2010: 72).

Siguiendo los modos de producción de la globalización propuestos por Santos se

encontraría que el origen de muchos casos de globalización del derecho “en verdad

los más significativos, pueden hallarse en el establecimiento de la red de localismos

globalizados y globalismo localizados que acompaña las transformaciones de la

acumulación de capital y del imperialismo cultural occidental global” (Santos, 2009:

283), aunque también se dan otras formas de globalización del derecho, que hacen

parte del cosmopolitanismo y, aunque procesos poco exitosos, en los de la herencia

común de la humanidad. Además hay casos complejos que combinan todos los

modos de globalización.

37

Por lo tanto, progresivamente, surge un derecho global que se apoya cada vez más

en sus propios recursos, en el que amplios sectores de la periferia del derecho van

transformándose en órganos actuantes del aparato de justicia “todos ellos

instituciones jurídicas que impulsan el proceso global de creación normativa”

(Teubner 2010: 74).

Estos cambios están determinados por un desarrollo en el que

“las funciones reguladoras del Estado-nación pasan a ser derivadas, es decir,

pasan a depender de los imperativos de la globalización de la economía tal

como son formulados por las organizaciones internacionales (el Banco

Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo, la Organización Mundial del

Comercio, el Fondo Monetario Internacional, etc.) o por las propias empresas

multinacionales de los estados hegemónicos, en defensa de los intereses de

éstas” (Santos 1998b: 32)

Proyectos que se han desarrollado en América Latina desde los años noventa en

cuatro oleadas de reformas a la justicia. El talante de estas reformas se ve

claramente expresado en las siguientes palabras del entonces Vicepresidente del

Banco Mundial, Ibrahim Shihata:

“En América Latina y el Caribe, como en otras regiones la experiencia ha

demostrado claramente el papel esencial del derecho en el desarrollo y,

especialmente, la necesidad de tener un estado de derecho y unas

instituciones judiciales que funcionen adecuadamente. Eso es particularmente

notorio en lo que tiene que ver con el sector privado, cuyo desarrollo depende

en parte de la existencia del estado de derecho. El estado de derecho ofrece

certeza y predictibilidad, genera costos de transacción más bajos y mayor

acceso al capital, el establecimiento de reglas de juego. De hecho, la

experiencia mundial confirma que para que sea posible un desarrollo rápido y

sustentable es importante que se definan y protejan los derechos de

propiedad, se hagan cumplir las obligaciones contractuales y se creen y

apliquen marcos regulatorios rigurosos” (Shihata, 1995: 14).

38

Así pues, se trata de garantizar los derechos de propiedad como mecanismo para

disminuir los costos de transacción, elementos que constituyen conceptos centrales

del neoinstitucionalismo ortodoxo. Más aún, Shihata enfatiza que “la experiencia ha

demostrado que esa reforma no se puede ignorar en el proceso de desarrollo

económico o ajuste. El éxito de la aplicación de la política de cambios

fundamentales en el entorno empresarial y en el sector financiero normalmente

requiere igualmente cambios fundamentales en el conjunto del marco jurídico e

institucional” (Shihata, 1995: 14).

Dicho proceso tiene rasgos particulares, ver tabla 2, como el tipo de derecho y

estado, el derecho de integración regional, la lex mercatoria y el derecho

cosmopolita, entre otros. Cada uno de estos rasgos tiene un foco sobre la

globalización, descritos en la tabla con base en las cuatro formas de globalización

propuestas por Santos, al igual que tiene un terreno específico donde se aplica,

entre los cuales están la división internacional del trabajo, las estrategias

internacionales de relación salarial y la hegemonía y confianza en el Estado.

También se incluyen las agencias transnacionales como las organizaciones no

gubernamentales, las corporaciones transnacionales, los movimientos populares y

las organizaciones intergubernamentales.

Finalmente encontramos en dicha tabla el ambiente normativo e institucional que

reconfigura la transnacionalización del derecho. Esta columna permite observar los

impactos de ese proceso que van desde regulación y desregulación orientadas por

los ajustes estructurales pasando por instituciones y normas regionales, contratos y

acuerdos transnacionales con arbitraje internacional hasta el derecho privado

internacional, políticas de derechos colectivos, de convenciones y tribunales

internacionales y los derechos ambientales.

Es en esencia el proceso de globalización liderado por el Banco Mundial cuya

injerencia se puede constatar en la tabla 3. Se trata de un resumen de los principales

proyectos financiados por institución entre 1996 y 2004. Obsérvese la cobertura que

va desde América Latina y el Caribe, hasta la región de Asia Meridional, pasando

por el Oriente Medio.

39

Tabla 2 La transnacionalización del campo legal

Fuente: Santos, Boaventura de Souza (1996) La transnacionalización del campo legal. En Autores Varios (1996) El nuevo orden global. Dimensiones y perspectivas. Universidad Nacional, Bogotá

En la región de América Latina para aquella fecha el Banco financió proyectos en

11 países por un monto total de 120,45 millones de dólares.

Rasgos Principal foco

de globalización Principal terreno

contestado Agencia transnacional

Ambiente normativo e institucional

Tipos Derecho de Estado transnacionalizado

Localismo globalizado y globalismo localizado

Acumulación y división del trabajo a lo ancho del mundo, estrategias de confianza y hegemonía del Estado

Instituciones financieras internacionales, TNC’s, Estados

Regulación desregulación ajuste estructural Estado heterogéneo, Estado paralelo

Derecho de integración regional

Localismo globalizado y globalismo localizado

Acumulación y división del trabajo a lo ancho del mundo, estrategias de confianza y hegemonía del Estado

Estados, gobierno superestatal organizaciones corporativas

Instituciones y normas regionales, solidaridad mancomunada, principio de subsidiaridad

Lex mercatoria

Localismo globalizado, globalismo localizado y cosmpolitismo

Acumulación y división del trabajo a lo ancho del mundo

TNC’s, empresas legales corporativas norteamericanas

Contratos y acuerdos transnacionales, arbitraje internacional

Derecho de la gente a trasladarse de sitio localizado

Cosmopolitismo, globalismo Estado

Estrategias de confianza del internacionales, "relación salarial global" identidades excluyentes

Estados, organizaciones convenciones ONG’s

Derecho privado internacional, internacionales, políticas de derechos

Derecho infraestatal transnacionalizado

Cosmopolitismo, Localismo globalizado

Autonomías e identidades locales, estrategias de hegemonía y confianza del estado, soberanía

Movimientos populares, ONG’s, organizaciones internacionales

Políticas de derechos, derechos colectivos derecho a la autodeterminación, autogobiemo local

Derecho cosmopolita

Cosmopolitismo, Localismo globalizado

Identidades transnacionales, estrategias de hegemonía y confianza del Estado

ONG’s, movimientos populares, Estados, organizaciones internacionales

Políticas de derechos, convenciones y tribunales internacionales, ONG’s, tratados alternativos, Informes de Amnistía internacional y otras organizaciones de derechos humanos

Jus humanitatis

Herencia común de la humanidad, Cosmopolitismo, globalismo localizado, localismo globalizado

Identidades globales, estrategias de confianza del Estado

Movimientos populares, Estados, organizaciones internacionales

Políticas de derechos (derechos de la naturaleza, derechos ambientales), convenciones internacionales, ONG’s, tratados alternativos

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Tabla 3

Banco Mundial Reformas Judiciales. Proyectos Financiados 1996-2004

REGIÓN DE AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE

ARGENTINA

Proyecto modelo de reestructuración de los tribunales de justicia Préstamo No. 4314-AR por US$5 millones, aprobado el 3 de abril de 1998

BOLIVIA Proyecto de reforma judicial

Crédito No. 2705-BO, por el equivalente a US$11 millones, aprobado el 13 de abril de 1995.

COLOMBIA Proyecto para mejorar el sistema de resolución judicial de conflictos

Préstamo No. 7081-CO por valor de US$5 millones, aprobado el 8 de noviembre de 2001

ECUADOR

Proyecto de reforma judicial Préstamo No. 4066-EC por el equivalente a US$10,7 millones, aprobado el 13 de abril de 1995.

Ley y justicia para los pobres Donación del Fondo de Desarrollo Social de Japón por US$1.780.000, aprobada en junio de 2002

EL SALVADOR Proyecto de reforma judicial

Préstamo/Crédito No. 7135-ES por el equivalente a US$18,2 millones, aprobado el 1 de agosto de 2002

GUATEMALA Proyecto de reforma judicial

Préstamo/Crédito No. 4401-GU por el equivalente a US$33 millones, aprobado el 22 de octubre de 1999.

GUATEMALA Fortalecimiento de la Defensoría del Pueblo

Donación del FDI por el equivalente a US$130.000, aprobada el 5 de mayo de 2003

HONDURAS Proyecto de modernización del poder judicial (en proceso de preparación)

PARAGUAY Proyecto de reforma jurídica y judicial

Donación del FDI por US$440.000, aprobada el 1 de mayo de 2000

PERÚ Desarrollo institucional de la Defensoría del Pueblo

Donación del FDI por US$500.000, aprobada el 1 de febrero de 1999. Proyecto de modernización de los servicios de justicia (en proceso de preparación)

VENEZUELA

Proyecto de desarrollo de infraestructura judicial Préstamo/Crédito No. 3514-VE por el equivalente a US$30 millones, aprobado el 6 de agosto de 1992.

Proyecto de modernización de la Corte Suprema Préstamo/Crédito No. 4270-VE por el equivalente a US$4,7 millones, aprobado el 30 de diciembre de

1997

REGIÓN DE ORIENTE MEDIO Y NORTE DE ÁFRICA

JORDANIA Asistencia jurídica para mujeres pobres

Donación del Fondo de Desarrollo Social de Japón por US$191.000, aprobada el 31 de julio de 2001

MARRUECOS Proyecto de reforma judicial y jurídica

Préstamo No. 4563-MO por el equivalente a US$5,3 millones, aprobado el 15 de junio de 2000

REPÚBLICA DEL YEMEN

Proyecto de reforma jurídica y judicial Crédito No. 3274-RY por el equivalente a US$2,5 millones, aprobado el 28 de junio de 1999

RIBERA OCCIDENTAL Y GAZA

Proyecto de desarrollo jurídico Fondo Fiduciario del Banco Mundial No. 26063-GZ, por el equivalente a US$5,5 millones, aprobado el

24 de junio de 1997

REGIÓN DE ASIA MERIDIONAL

BANGLADESH

Proyecto de fortalecimiento de la capacidad de los sistemas jurídico y judicial Crédito No. 3845-BD por el equivalente a US$30,60 millones, aprobado el 29 de marzo de 2001

PAKISTÁN

Proyecto de reformas en el marco de normativa jurídica y regulatoria Donación del FDI por el equivalente a US$330.000, aprobada el 25 de febrero de 2002

SRI LANKA

Proyecto de reforma de los sistemas jurídico y judicial Crédito No. 3384-LK por el equivalente a US$18,2 millones, aprobado el 20 de junio de 2000.

Servicios de asistencia jurídica para mujeres pobres Donación del Fondo de Desarrollo Social de Japón por US$282.000, aprobada el 31 julio de 2001

Fuente: elaboración propia con base en Banco Mundial (2004) Iniciativas de reforma

jurídica y judicial Edición 2004. Banco Mundial. Washington

En el Medio Oriente y Norte de África financió proyectos en cuatro países por un

monto total de 12,9 millones de dólares aproximadamente y en la región de Asia

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meridional la financiación del Banco Mundial se ubicó en tres países por un monto

de 378,5 millones de dólares. Queda pues evidenciada la influencia del Banco

Mundial y las reformas de la justicia a nivel mundial pero especialmente en América

Latina.

Se completó de esta forma una nueva institucionalidad que permitiría crear una

nueva estructura social de acumulación, la neoliberal.

1.2. La teoría de las Estructuras Sociales de Acumulación -ESA-

La visión integral del papel de las instituciones y las estructuras sociales que se

generan para impulsar una nueva fase de acumulación la aporta la teoría de las

Estructuras Sociales de Acumulación -ESA-. Perspectiva analítica que aborda los

cambios de la sociedad capitalista desde el enfoque de las ondas largas, teniendo

como base de referencia los ciclos económicos y las transformaciones en el modo

de producción capitalista.

Parte de la idea que el proceso de acumulación no se limita a las instituciones

económicas, sino que en función de la reproducción global del sistema y la

acumulación se construyen una serie de instituciones que van más allá de las del

orden económico, que afectan al orden social en su conjunto. Son diversas las

instituciones y las transformaciones sociales que se pueden mencionar, por

ejemplo, en los sistemas de protección social, en el aparato judicial, etc.

El modo de producción se entiende como una forma de organización que expresa

una realidad social total que en una interacción continúa incluye en las relaciones:

1) las reglas que determinan la obtención por el hombre de productos y la

distribución social de ellos; “2) las reglas que presiden las relaciones de los hombres

entre ellos, por medio de agrupaciones espontáneas o institucionalizadas; 3) las

justificaciones intelectuales o míticas que se dan de esta relaciones, con diversos

grados de conciencia y de sistematización, y que se imponen a los grupos

subordinados” (Vilar 1980: 67).

42

Así el modo de producción dominante en una sociedad dada contiene los diferentes

«niveles» de dicha sociedad: económico, sociopolítico, espiritual. La calidad de

estructura la obtiene con base en su coherencia, así, el modelo jurídico-político es

indispensable para entender el funcionamiento de la estructura económica, pero

aquel no se entiende sin este, de esta forma, la sociedad como un conjunto, como

una estructura, “sólo puede realizarse dentro de un marco de ideología, de

creencias y de prácticas cotidianas que no esté en contradicción con la economía y

la organización social dominante” (Vilar 1980: 68).

Esta vertiente sostiene que “el análisis macrodinámico debe comenzar con el

entorno político-económico que afecta a las posibilidades de los capitalistas

individuales para la acumulación de capital. Sin el entorno externo estable y

favorable la inversión en la producción capitalista no procederá. Nos referimos a

este entorno externo como la estructura social de acumulación” (Gordon et al, 1982:

14)2.

La idea de estructura se refiere a un conjunto de instituciones interrelacionadas de

múltiples formas, labrando un todo cohesionado que limita la independencia de cada

una de ellas. Esta teoría parte de la presencia de ciclos económicos en el

capitalismo, caracterizados por periodos de auge económico seguidos de otros de

recesión y crisis. Los ciclos se explican por “la sucesiva creación y colapso de

conjuntos de instituciones que promueven el crecimiento. Ese conjunto de

instituciones es denominado estructura social de acumulación” (Kotz, 1994: 51).

Por lo tanto, el centro de esta teoría recae sobre los compromisos institucionales

que apuntalan la fase de crecimiento del ciclo, en donde “las instituciones pueden

ser consideradas en un sentido estricto como organizaciones (por ejemplo las

universidades o el Banco Mundial), o en sentido más amplio, como costumbres,

hábitos y expectativas” (Lippit 2006: 75). Sin embargo, Devine llama la atención

acerca de que no todas las instituciones “implican la cooperación en lugar del

conflicto, o no siempre proporcionan orden o tienen algún «propósito social»”, al fin

2 Una primera versión se encuentra en Gordon, David M. (1978) Up and Down the Long Roller Coaster. In U.S.

Capitalism in Crisis, pp. 22-35. Union for Radical Political Economics. New York.

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y al cabo recuerda que situaciones como la Guerra Fría y las relaciones de clase

del capitalismo “deben ser vistas como instituciones (informales), por consiguiente

se debe agregar a las definiciones estándar también la idea de que las instituciones

son artificiales, no simplemente reflejan la naturaleza y la tecnología” (Devine, 2013:

7).

De otra part