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Universidad de Costa Rica Facultad de Derecho
Trabajo Final de Graduación
La Reparación de Dairos en el Derecho Internacional, con enfasis en las víctimas de la Segunda Guerra Mundial
Paul Kramarz Lang 961650 Marvin Wiernik Lipiec 963312
Tesis para optar por el grado de Licenciados en Derecho San José, Costa Rica
UNIVERSIDAD DE COSTA RICA FACULTAD DE DERECHO
AREA DE INVESTIGACION
San José, 29 de mayo del 2002.-
Dr. Rafael González Ballar Decano, FACULTAD DE DERECHO
Hago de su conocimiento que el Trabajo Final de Graduacián de los estudiantes
PAUL KR NIK LlPlEC
Titulado: "LA REAPAR INTERNACIONAL, CON
ÉNFASIS EN LAS V ~ C ~ W ~ A S DE UMDA GUERRA MUNDIAL" fue aprobado
por el Comité Asesor, a efecto de ismo sea sometido a discusión final. Por su
parte, el suscrito ha revisado lo forma y orientación exigidos por esta
Area y lo apruebo en el mismo S
Asimismo le hago sa unal Examinador queda integrado por los
siguientes profesores:
Presidente: LIC. VlLMA ALPIZAR Secretario: LIC. GIOCONDA UBEDA RIVERA Informante: LIC. JOSÉ LUIS MOLINA QUESADA Miembro: LIC-ERICKSHARFTAITELBAUM Miembro: LIC. JOSÉ THOMPSON JIMÉNEZ
La fecha y hora para la PRESENTACION PUBLICA de este trabajo se fijó para el dla martes 18 de junio del 2002, a las 18:00 horas.
Atentamente. 11
DIRECTOR
San José 20 de Mayo del 2002
m t o r M e 1 Gadea N i e t o Director del Area de Investigación Facultad de Cerecho de La Mversidad de Costa R i c a San Pedro de Mmtes de Oca
Deseo manifestarle que he revisado e l trabajo final
de graduacih de los Egresados Paul Krm~1:z iang y b k v i n Wiernik Lipiec
titulado " ia ¶ción rle Caños en e l ki-echo Internacional con énfa-
sis en las víctims de la Seguifk Guerra lMmaial " , y le he impartido m i
aprobación.
Se trata de una investigación hecha en forma cui&do-
sa y serialcon aoopio de amplia informa^-ión sobm ia materia que refleja
una labor hecha con gran responsabilidad sobre *m tenia afín de actuali-
dad a pesar de1 tiempo transcurrido,y que mestra,una vez -,una eta-
pa de verguenza p r a la hmidad . Eur otra parte, se hace un exaiiren serio
sobre l a responsabilidad internacional ck los Estados.
San José, 22 de mayo del 2002
Doctor Daniel Gadea Nieto Director del Área de Investigación Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica Presente
Estimado señor:
En mi calidad de lector del trabajo final de graduación de los egresados Paul Kramarz Lang, portador del carné universitario número 961650 y Marvin Wiernik Lipiec, portador del carné universitario número 963312 titulado "La reparación de daños en Derecho Internacional, con énfasis en las víctimas de la Segunda Guerra Mundial", manifiesto lo siguiente:
Considero que esta investigación cumple con los requisitos materiales y formales exigidos por la Universidad de Costa Rica, por lo que doy mi aprobación a dicho trabajo de investigación.
Atentamente,
San José, 23 de mayo del 2002
Doctor
Daniel Gadea Nieto
Director del Área de Investigación
Facultad de Derecho
Universidad de Costa Rica
Estimado sefior:
En mi calidad de lectora del trabajo final de graduación de los egresados Paul Kramarz
Lang y Marvin Wiernik Lipiec titulado "La reparación de daños en el Derecho
Internacional, con énfasis en las víctimas de la Segunda Guerra Mundial", manifiesto lo
siguiente:
Considero qque la investigación realizada cumple con todos los requisitos materiales y
formales exigidos por la Universidad de Costa Rica, por lo que doy mi aprobación a
dicho trabajo de investigación.
Atentamente,
Vilma Alpízar Matamoros
San Jusk 1.7 de mayo dd 3002
Seiiores
,&ea de Investigacibn
Facultad de Derecho
Cfllversidad de Casta Rica
@en suscribe. Giwonda Ubeda, profesora de Derecho Internacional de esta
Facufiaú, me perniitu inforxnar que por ese medio acepto folrtiar parte del Tribunal
examinador de fa tests de grado para optar par el titulo de; Licm&acfos en Uerecho, de los
estudiantes Paul Kramarz Lang y R 1 d n Wiemik Lipiec, denominada "LB reptirmcibn
de daños ea d Derecho hternaci~nal, con E r r t f ~ i s en !#S s71eOinras de la Segunda
Guerra %Xundíril"
Sin m& p r el mnniento, se despide de Ustedes,
San JosB, 10 de junio del 2002
Señores
Área de Investigación
Facultad de Derecho
Universidad de Costa Rica
Estimados señores:
En mi calidad de miembro del Tribunal Zxaminador del trabajo final de graduación de íos
egresados Paul h r n a r z Lang y Marvin Wiemik 'Lipii titulado "La reparación de daños
en el Derecho Internacional, con énfasis en las víctimas de la Segunda Guerra Mundial",
manifiesto n i conformidad con el hecho de haber recibido una copia de dicho trabajo con
meccs de dos seinánas de anticipacidn a la fecha estaolecida para la réplica de dicho
tíabajo.
Atentamente,
nompson Jime
.................................................................................. INDICE GENERAL i
............................................................................................ RESUMEN v
INTRODUCCION .............................................................................................................. 1
TITULO PRIMERO: REPARACION DE DAÑOS EN EL DERECHO
............................................................................................................ INTERNACIONAL 7
CAPÍTULO PRIMERO: ACTO ILÍCITO INTERNACIONAL Y SUJETOS DE
.................................................................................... DERECHO INTERNACIONAL 7
1 . Concepto de acto ilícito internacional y sujetos de Derecho Internacional ............ 7
.................................................................. 1.1. Concepto de acto ilícito internacional 7
........................................................................ 1.2. Sujetos de Derecho Internacional 9
2 . Elementos del acto ilícito internacional ................................................................ 26
2.1. Elemento Subjetivo ............................................................................................ 27
............................................................................................ 2.2. Elemento Objetivo 30
.................................................................................................. 2.3. Factor temporal 33
3 . Crímenes y delitos internacionales ....................................................................... 36
4 . Consecuencias del acto ilícito internacional ......................................................... 44
4.1. Consecuencias de carbcter sustantivo ................................................................ 45
4.2. Consecuencias de carácter procesal ................................................................... 46
CAPITULO SEGUNDO: LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL ................ 54
Sección A . Inmunidad del Estado ................................................................................. 54
Sección B . Derecho Internacional Humanitario ........................................................... 58
1 . Concepto y Fundamento del Derecho Internacional Humanitario ....................... 58
2 . Ámbito de aplicación del Derecho Internacional Humanitario ............................ 61
........................................... 2.1 Plano de aplicación situacional (ratione situationis) 62
................................................ 2.2 Plano de aplicación temporal (ratione temporis) 63
................................................. 2.3 Plano de aplicación personal (ratione personae) 64
............................. 3 . Medios de aplicación del Derecho Internacional Humanitario 67
......................................... 4 . Protección de la población civil en tiempos de guerra 71
................................................................ Sección C . La responsabilidad internacional 74
1 . Concepto y Fundamento de la responsabilidad internacional ........................... 74
............................................................. 2 . Responsabilidad por actos no prohibidos 75
......................................................... 3 . La responsabilidad internacional del Estado 78
3.1 Por actos de sus órganos: .................................................................................. 78
............................................................................... 3.2 Por actos de los particulares: 82
3.3 Por actos realizados por movimientos insurreccionales: .................................... 83
4 . Responsabilidad internacional de entes distintos de los Estados .......................... 84
4.1 La responsabilidad internacional del individuo .................................................. 85
4.1.1 Crímenes de guerra, contra la paz y la humanidad .......................................... 87
4.1.2 El genocidio .................................................................................................... 94
4.1.3 El Tribunal Penal Internacional ....................................................................... 96
4.2 La responsabilidad internacional de las organizaciones internacionales .......... 103
5 . Responsabilidad internacional por crímenes económicos .................................. 105
6 . Responsabilidad internacional por lesiones no patrimoniales a extranjeros ....... 109
6.1 Reclamos de extranjeros originados en situaciones presentadas fuera de
conflictos armados .................................................................................................. 1 1 1
6.2 Reclamos de extranjeros originados en situaciones presentadas en conflictos
................................................................................................................... armados 116
...... 7 . Causas de exoneración y modificación de la responsabilidad internacional 120
........................................ Sección D . Aplicación coactiva del Derecho Internacional 125
CAPITULO TERCERO: LA REPARACION DE DAÑOS EN EL DERECHO
.................................................................................................... INTERNACIONAL 128
1 . Concepto y Fundamento ..................................................................................... 129
2 . Modalidades de reparación en el Derecho Internacional: ................................... 133
2.1 La restitutio in integrum o restitución integral: ................................................ 134
2.2 La reparación por equivalencia o compensación: ............................................. 135
2.3 La reparación por medio de la satisfacción o garantías de no repetición: ........ 143
TITULO SEGUNDO: APLICACI~N CONCRETA DE LA FIGURA DE
w
REPARACION DE DANOS .......................................................................................... 149
CAPITULO PRIMERO: CASOS EN QUE SE HA PLANTEADO LA FIGURA DE
REPARACION DE DAÑOS ...................................................................................... 149
SECCION PRIMERA: CASOS DE VICTIMAS DE LA SEGUNDA GUERRA
MUNDIAL .................................................................................................................. 149
A . Sobrevivientes del campo de concentración de Auschwitz contra I.G. Farben . 149
B . El caso de la empresa alemana Krupp ................................................................ 158
C . El caso de las empresas eléctricas AEG, Telefunken y Siemens ....................... 168
D . El caso de la empresa arrnamentista Rheinmetall Berlin A.G. .......................... 179
E . El caso de Friedrich Flick ................................................................................... 185
F . El caso de los bancos suizos ............................................................................... 190
SECCION SEGUNDA: JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ........................................... 198
.................... . 1 . Caso Aloeboetoe y otros Sentencia del 10 de septiembre de 1993 199
2 . Caso El Amparo . Sentencia del 14 de septiembre de 1996 ................................ 202
3 . Caso Neira Alegría y otros . Sentencia del 19 de septiembre de 1996 ................ 205
............................... 4 . Caso Garrido y Baigonia . Sentencia de 27 agosto de 1998 206
CAPITULO SEGUNDO: PROCEDIMIENTO PARA OBTENER
REPARACIONES POR LOS DAÍíOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL . 207
SECCION PRIMERA: PROCEDIMIENTO EN EL AMBITO
INTERAMERICANDO PARA OBTENER REPARACIONES POR LOS DAÑOS
EN EL DERECHO INTERNACIONAL ................................................................ 207
SECCION SEGUNDA: VIABILIDAD DEL PROCEDIMIENTO ....................... 210
CONCLUSION ............................................................................................................... 213
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................ 2 17
RESUMEN
KRAMARZ LANG, Paul y WIERNIK LIPIEC, Marvin. "LA REPARACI~N DE
DAÑOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL, CON ÉNFASIS EN LAS
VÍCTIMAS DE LA SEGUNDA GUERRA MUNDIALn. Tesis para optar por el grado
de licenciados en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, San José,
Costa Rica, 2002.
DIRECTOR: José Luis Molina Quesada
LISTA DE PALABRAS CLAVES: Derecho Internacional, Acto ilícito
internacional, responsabilidad internacional, reparación de daiios, Derecho Internacional
Humanitario, víctimas de la Segunda Guerra Mundial.
RESUMEN DEL TRABAJO: El acto ilícito internacional es un acto que se puede
atribuir a un sujeto de Derecho Internacional que constituye una violación al Derecho
Internacional y lesiona los derechos de otro sujeto o sujetos de Derecho Internacional o,
incluso, que puede lesionar derechos o intereses de los que sería titular la sociedad
internacional.
Tradicionalmente, la doctrina y la jurisprudencia consideraban como único sujeto
de Derecho Internacional al Estado. Hoy en día es aceptado por la doctrina y la
jurisprudencia que el individuo sí es un sujeto de Derecho Internacional. Esta
transfomación en la posición clásica es una de los avances más grandes que ha tenido el
Derecho Internacional.
Cuando un Estado o cualquiera de los sujetos del Derecho Internacional comete
un acto internacionalmente ilícito, surge como consecuencia de dicha actuación, la
responsabilidad internacional de dicho sujeto.
Una vez determinada la responsabilidad internacional, se origina una relación
nueva entre el sujeto que comete la violación al ordenamiento internacional y el sujeto
que se ve afectado por dicha actuación. Esta relación nueva va a tener dos elementos
subjetivos; un elemento activo, que constituye el derecho subjetivo lesionado, y un
elemento pasivo, que constituye la obligación original del sujeto que cometió el ilícito
transformada en una obligación de pago de daños, la que se llega a concretar con el deber
de repasar.
La reparación de daiios en el Derecho Internacional debe entenderse como aquel
instituto por medio del cual un Estado u organización miembro de la Comunidad
Internacional, se ve obligado, ante la comisión de un acto ilícito internacional, a volver a
la situación anterior en que se encontraba una situación jurídica que se ve afectada por
esa actuación.
La principal motivación del presente trabajo final de graduación fue investigar y
analizar el tema de la reparación de daños en el Derecho Internacional, para brindarle a la
comunidad jurídica nacional e internacional y al público en general, un instrumento que
contenga de manera clara y precisa los elementos que se han desarrollado tanto en
doctrina como en jurisprudencia sobre el particular. La utilidad del presente trabajo
radica en que acorde con las más novedosas doctinas, se fundamentará la legitimación
que tienen los individuos de interponer reclamaciones que tengan que ver con la
reparación de daños en el ámbito internacional, superando doctrinas que le daban
legitimación solamente a los Estados. El propio título del presente trabajo nos demuestra
el énfasis que se propuso darle al mismo, sea el de las víctimas de la Segunda Guerra
Mundial, esto por una sencilla razón: ante la cantidad de sujetos que fueron víctimas de
horrendos crímenes cometidos en dicho conflicto armado y no obtuvieron ningún tipo de
reparación.
El presente trabajo no sólo pretende ser el fundamento de reclamaciones para las
víctimas de la Segunda Guerra Mundial, sino que además fundamenta la legitimación en
las reclamaciones de cualquier sujeto que haya visto violentados sus derechos humanos,
tanto patrimonial como moralmente por la actuación de un sujeto del Derecho
Internacional, o aquellos que actúan a nombre suyo.
Actualmente en nuestro país la figura jurídica de la reparación de dairos en el
Derecho Internacional, es casi desconocida por los operadores del derecho. Esta figura
sólo se conoce en nuestro país por medio de doctrina internacional y de unos pocos casos
jurisprudenciales.
La legislación aplicable en nuestro país con respecto a esta figura es aquella
normativa internacional adoptada por nuestro derecho interno a raíz de la ratificación de
instrumentos internacionales.
El objetivo general de la investigación fue definir la figura jurídica de la
reparación de daños en el derecho internacional y determinar en qué casos ésta se puede
aplicar, según los distinos tratados internacionales, el derecho comparado, la legislación
nacional y la jurisprudencia. Los objetivos específicos fueron sistematizar la doctrina
existente, analizar la jurisprudencia existente, detallar casos actuales en los cuales se han
visto involucrados tanto Estados como empresas y bancos privados, donde se ha aplicado
la figura de la reparación de daños del derecho internacional, analizar los procedimientos
a seguir por la persona o grupo de personas que pretendan utilizar la figura de la
reparación de d a o s en el derecho internacional y la viabilidad de la utilización de esta
figura en nuestro país.
La hipótesis del presente trabajo de investigación es determinar si en nuestro país
existen los procedimientos adecuados para que las personas o grupo de ellas que desean
reclamar la reparación de dafíos, puedan realizarla y la viabilidad de que dicho reclamo
tenga sustento de acuerdo a la normativa aplicable.
La metodología utilizada en este trabajo de investigación con el fin de lograr
cumplir con el objetivo general y los objetivos específicos propuestos, así como para
poder resolver la hipótesis planteada fue el estudio de doctrina, legislación interna,
tratados internacionales y jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y de casos en que se planteó el tema de la reparación de daiios relacionados con
victimas de la Segunda Guerra Mundial.
El tema de la reparación de daños en el Derecho Internacional va implícitamente
relacionado con los temas de la responsabilidad internacional y del acto ilícito
internacional, debido a que no se puede fundamentar el tema del presente estudio sin
antes constatar la existencia de una violación al ordenamiento jurídico internacional,
mediante una conducta que puede ser tanto omisiva como activa, así como el
establecimiento de responsabilidad internacional del sujeto implicado en el ilícito.
Es en la Segunda Guerra Mundial, donde surge un nuevo tipo de víctimas debido
al desarrollo y perfeccionamiento armamentista, con lo cual se afectó no sólo a los
pertenecientes a las fuerzas armadas, sino que también a la población civil.
Durante el desarrollo del presente trabajo final de graduación, el lector encontrará
el hecho de que durante el desenvolvimiento de un conflicto armado, hay obligaciones y
deberes de carácter internacional para los sujetos involucrados, cuyos fines es hacer
menos daiíoso su resultado y no sobrepasar los límites estrictamente necesarios para la
consecución de una ventaja de tipo militar sobre el enemigo. En este sentido,
analizaremos los aportes del Derecho Internacional Humanitario sobre este punto.
En el primer capítulo del título primero del presente trabajo final de graduación,
se analizará el tema del acto ilícito internacional, sus elementos subjetivo, objetivo, el
factor temporal y los sujetos de Derecho Internacional. Se explicará cual es el
fundamento para calificar a uno de estos actos de crimen o delito internacional, así como
las consecuencias, tanto de carácter sustantivo como procesal, del acto ilicito
internacional.
Una vez analizados los supuestos para la comisión de un acto ilícito internacional,
se estudiará en el capítulo segundo del título primero del presente trabajo, el tema de la
responsabilidad internacional, para lo cual se iniciará con el tema de la inmunidad del
Estado y sus supuestos, así como el hecho de que no cabe argumentarla cuando se está
frente a una obligación de carácter internacional. Luego se pasará a exponer el concepto y
fundamento del Derecho Internacional Humanitario, su ámbito de aplicación, tanto en sus
planos situacional, temporal y personal, sus medios de aplicación y la protección de la
población civil en tiempos de guerra; lo anterior basándonos en el principio de que una
violación a los postulados de esta rama del derecho constituye una violación al Derecho
Internacional como un todo y por lo tanto cabe la responsabilidad de los sujetos que lo
violaron.
Además en este capítulo se analizarán los presupuestos de la responsabilidad
internacional propiamente dichos mediante el estudio de su concepto y fundamento, con
lo que se observará como incluso cabe este tipo de responsabilidad por la comisión de
actos que en principio no son prohibidos, pero por su especial naturaleza son
objetivamente riesgosos. Una vez analizados el concepto y fundamento de la
responsabilidad internacional, se pasará a exponerla tomando en cuenta al sujeto
involucrado en la comisión del ilícito internacional. Así en un primer plano se presentará
la responsabilidad del Estado por actos de sus órganos, por actos de particulares que
actúen a su nombre y por aquellos actos que se cometan por movimientos
insurreccionales.
En un segundo plano, se presentará la responsabilidad internacional de entes
distintos de los Estados, como la del individuo, en la que se analizará su participación en
crímenes de guerra, contra la paz y la humanidad y en el delito de genocidio. En este
punto se expondrá el papel del recién creado Tribunal Penal Internacional, en la fijación
de responsabilidad internacional a individuos que sean acusados de violentar gravemente
la normativa internacional.
En un tercer plano, se expondrá la responsabilidad internacional de las
Organizaciones Internacionales. Posteriormente se analizarán las figuras de la
responsabilidad internacional por crímenes económicos y la responsabilidad internacional
por lesiones no patrimoniales a extranjeros. Luego se estudiarán las causas de
exoneración y modificación de la responsabilidad internacional. Por último se hará
referencia a la aplicación coactiva del Derecho Internacional.
En el tercer capítulo del título primero del presente trabajo final de graduación se
entrará a analizar el tema de la reparación de daiios en el Derecho Internacional, su
concepto y fundamento, las distintas modalidades en que puede operar la reparación
como la restitución integral, la reparación por equivalencia o compensación y la
reparación por medio de la satisfacción o garantías de no repetición.
En el título segundo del presente trabajo final de graduación en su capítulo
primero, se expondrán distintos casos en que se ha aplicado en concreto la figura de la
reparación de daiíos en el Derecho Internacional, como aquellos ocurridos durante la
Segunda Guerra Mundial y otros ocurridos en Latinoamérica, que fueron resueltos por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Posteriormente. En su capítulo segundo se
hará referencia al procedimiento para obtener reparación por daños en el Derecho
Internacional, en el ámbito latinoamericano así como la viabilidad del procedimiento.
TITULO PRIMERO: REPARACION DE DAÑOS EN EL DERECHO
INTERNACIONAL
CAPÍTULO PRJMERO: ACTO ILÍCITO INTERNACIONAL Y SUJETOS DE
DERECHO INTERNACIONAL
1. Concepto de acto ilicito internacional y sujetos de Derecho Internacional
1.1. Concepto de acto ilícito internacional
Para poder entender el concepto de responsabilidad en el Derecho Internacional
Público así como la figura de reparación de daños, la cual es una consecuencia de esta
responsabilidad, es necesario primero determinar el concepto de acto ilícito internacional
y también es necesario determinar quién es sujeto de Derecho Internacional para la
aplicación de la figura de reparación de daños.
Todo comportamiento o conducta desplegada consistente en una acción o en una
omisión de un sujeto de derecho, es susceptible de ser valorado desde el punto de vista de
su oposición o no al ordenamiento jurídico. En el caso de oponerse a éste, se habla de
actos ilícitos, los cuales tienen como consecuencia jurídica aspectos negativos para el
sujeto a quien se le atribuyen.
Tal como lo establece el artículo 2 del actual proyecto de la Comisión de Derecho
Internacional de la Organización de las Naciones Unidas sobre responsabilidad estatal,
"existe un acto ilícito internacional cuando la conducta desplegada por un Estado, tanto
en forma de acción como de omisión; es atribuible al Estado bajo el Derecho
Internacional y constituye un quebrantamiento de una obligación internacional del
~stado"' .
Para caracterizar a un acto como un hecho ilícito internacional, se utiliza el
Derecho Internacional. No tiene relevancia la caracterización que tenga ese acto bajo el
Derecho interno, tal como lo establece el artículo 3 del citado proyecto.
El hecho generador de la responsabilidad internacional se sitúa en la ilicitud de un
comportamiento. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que bastan dos
elementos para que una determinada conducta pueda ser caliñcada de acto ilícito
internacional, los cuales son "que consista en la infracción de una obligación
internacional que un sujeto tiene para con otro y que tal conducta ilícita sea atribuible a
un sujeto de Derecho ~nternacional"~.
Antes el daño material causado a un sujeto era un elemento esencial del acto
ilícito internacional, pero hoy se admite tanto en doctrina como en jurisprudencia que
puede darse el acto ilícito internacional sin que el autor le haya producido daños
materiales al sujeto lesionado, como por ejemplo en el caso que una aeronave militar de
un Estado realice un vuelo no autorizado sobre el espacio aéreo de otro.
' Proyecto sobre Responsabilidad Estatal por actos ilícitos internacionales redactado por la Comisión de Derecho Internacional de la Organización de las Naciones Unidas, tomado del sitio web de la Organización de las Naciones Unidas, www.un.org/iaw/ilc/texts/State reswnsibilitv/remnsibili~.htm, noviembre 200 1.
RAMIRO BROTONS (Antonio) y otros, Derecho Internacional, Madrid, España, Editorial McGraw Hill, Primera Edición, 1997, p. 414.
materiales al sujeto lesionado, como por ejemplo en el caso que una aeronave militar de
un Estado realice un vuelo no autorizado sobre el espacio aéreo de otro.
Si bien el dailo ya no es un elemento esencial del acto ilícito internacional, sí va a
ser importante para poder determinar el tipo de reparación que debe realizar el sujeto
infractor.
Así, el acto ilícito internacional vendría a ser un acto que se puede atribuir a un
sujeto de Derecho Internacional que constituye una violación al Derecho Internacional y
lesiona los derechos de otro sujeto o sujetos de Derecho Internacional o, incluso, que
puede lesionar derechos o intereses de los que sería titular la sociedad internacional,
dando lugar, entre otras posibles consecuencias, a la responsabilidad del sujeto autor del
acto y a su vez la debida reparación de dicho acto.
1.2. Sujetos de Derecho Internacional
Tradicionalmente, la doctrina y la jurisprudencia consideraban como único sujeto
de Derecho Internacional al Estado. Así por ejemplo, en la sentencia del Tribunal
Permanente de Justicia Internacional del 14 de junio de 1938, en el caso de Los fosfatos
de Marruecos, el Tribunal indicó que en todo supuesto de un acto imputable a un Estado
y contrario a los derechos de otro, "la responsabilidad internacional se establece
directamente en el plano de las relaciones entre dichos ~s tados '~ .
Así en un principio, la relación originada por el acto ilícito internacional viene a
ser una relación interestatal de naturaleza bilateral, originada por la lesión causada por un
Estado a otro. Si un Estado lesionaba los derechos de un extranjero dentro de su
territorio, no se veía la relación Estado-particular, sino que al hacerse cargo el Estado al
que pertenece el extranjero de la causa de su nacional lesionado por un acto contrario al
Derecho Internacional cometido por otro Estado, se consideraba que estaba haciendo
valer sus propios derechos al estar solicitando el respeto a uno de sus ciudadanos.
Esta visión clásica fue defdda por Oppenheim en 1905 al establecer que "debido
a que la Ley de las Naciones es únicamente una ley entre Estados, y como sólo los
Estados son los sujetos exclusivos del Derecho Internacional, los individuos son meros
objetos del Derecho Internacional, y éste no puede conferirles directamente derechos y
obligaciones como individuosd.
Tal como indica Albrecht Randelzhofer, "la condición del individuo como sujeto
de Derecho Internacional no era cuestionada. Los Estados soberanos eran los únicos y
Fallo del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, Los fosfatos de Marruecos, 1B8, citado por DIEZ DE VELASCO V A L L E I ~ M ~ ~ U ~ ~ ) , ~ , Madrid, España, Editorial Tecnos S.A, Décima Edición, 1994, p. 707
RANDELZHOFER (Albrecht), State Reswnsibility and the Individual, Massachusetts, Estados Unidos de Amkrica, Editorial Kluwer Law Intemational, 1999, p. 2.
exclusivos sujetos, acompaííados por unas cuantas organizaciones internacionales y otras
entidades peculiares, wmo por ejemplo, el Papa o la Orden de los Caballeros de alta'".
Luego, con los distintos cambios que ha tenido la sociedad internacional, se fue
aceptando que no sólo el Estado era sujeto de Derecho Internacional, sino que se fue
aceptando poco a poco que también eran sujetos de Derecho Internacional las
organizaciones internacionales y las personas. Esta nueva visión del Derecho
Internacional provocó profundos cambios en el concepto de acto ilícito internacional y en
su reparación.
Las primeras consideraciones acerca de que las personas fueran sujetos de
Derecho Internacional, fueron esbozadas desde la obra de Hugo Grocio "De jure belli ac
pacis", de 1625. Pero no es hasta finales de la década de 1940 que la doctrina moderna
realmente empieza a cuestionarse este supuesto. La doctrina clásica de Derecho
Internacional fue reconsiderada debido más que todo a la Carta de las Naciones Unidas,
la cual le abrió las puertas al individuo para que entrara en el Derecho Internacional como
sujeto. Así lo indicó Hersh Lauterpacht, el cual era seguidor de la doctrina establecida por
Oppenheim, al señalar que "La Carta de las Naciones Unidas, al reconocer los derechos
humanos y libertades fundamentales, ha constituido a los individuos como sujetos de la
Ley de las ~aciones'".
Ver RANDELZHOFER, m, p. 232. Ver RANDELSHOFER, mt, p. 2.
Fueron muchos los autores que desde entonces trataron de implantar su visión de
aceptar a las personas como sujetos de Derecho Internacional. Uno de ellos fue
Lauterpacht, el cual indicó que "el derecho internacional, en sí mismo concebido solo
como siendo por encima de todo el orden legal de Estados soberanos, no solo es un
derecho que regula sus relaciones mutuas, sino también, en último análisis el derecho
universal de la humanidad, en el cual el ser humano considerado como la última finalidad
de todo derecho, surge soberano sobre el ámbito reducido del ~s tado"~.
Esta discusión doctrinal creó dos posiciones contrarias. La primera, la concepción
positivista afirmaba que solamente los Estados eran sujetos de Derecho Internacional y la
segunda, la concepción realista o sociológica, indicaba que los Estados son un
procedimiento técnico para la gestión de los intereses colectivos, por lo que el derecho
sólo puede dirigirse hacia individuos, siendo las personas el fin único y último de todo
derecho.
Sin embargo, aún mientras se consideró al Estado como único sujeto de Derecho
Internacional, el Derecho Internacional permitió mediante la utilización de la cláusula de
protección diplomática, la defensa de los nacionales de un Estado ante otro, pero aún así
el Estado aparecía como el único órgano de protección de sus propios nacionales, además
asumiendo la responsabilidad, como principio general, de los actos cometidos por sus
órganos y sus nacionales.
' LAUTERPACHT (Elihu), International J aw and Human RbghtS, Nueva York, Estados Unidos de America, 1950, p. 76.
Pero aún así, entre distintos Estados se dio la tutela del Derecho Internacional
hacia las personas en los siguientes campos, gracias más que todo al Tratado de Versalles
y a la creación de la Sociedad de las Naciones:
a) La protección de minorías: desde 1919 la Sociedad de las Naciones se ocupó de
supervisar la aplicación del Tratado de Versalles respecto a la protección de
minorías, indicando dicho tratado que los miembros de la Sociedad de las
Naciones debían dar un trato equitativo a las poblaciones indígenas de los
territorios sometidos bajo su administración y debían procurar condiciones
equitativas de trabajo para hombres, mujeres y nifios.
b) La protección de los refugiados: con base al establecimiento en 1921 del Alto
Comisionado de la Sociedad de las Naciones para los Refugiados, se creó luego el
14 de diciembre de 1950 el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Refugiados, cuya función es dar protección internacional a los refugiados y
facilitarles su repatriación y asimilación en sus nuevas comunidades.
c) El derecho de petición personal: éste surgió aún antes de la creación de la
Sociedad de las Naciones. Consiste en el derecho de las personas de realizar
peticiones a la administración y obtener una respuesta de ella.
d) El derecho de asilo: Consiste en el derechos de las personas de solicitar refugio a
otro Estado en virtud de ser perseguido por su Estado, por sus ideas políticas,
religiosas y otras o por sus acciones.
Es hasta después de la Primera Guerra Mundial que el Derecho Internacional
empieza a preocuparse por la persona humana, hasta lograr en 1966 el establecimiento de
un régimen internacional de tutela de los derechos humanos, basándose principalmente en
los pactos internacionales de derechos humanos de las Naciones Unidas. El 19 de
diciembre de 1966, se aprobó el Convenio Internacional de Derechos Civiles y Políticos;
el cual da derechos a los individuos para actuar como sujetos de Derecho Internacional.
En su artículo segundo se indica que los Estados parte están obligados a otorgarle a los
individuos todos los derechos contenidos en el convenio y existe un Protocolo a dicho
convenio en el cual se le da al individuo la oportunidad de dirigir la supuesta violación de
sus derechos ante el Comité de Derechos Humanos.
Sin embargo casi 60 años antes ya se había dado este gran paso en el Derecho
Internacional. "En el 20 de diciembre de 1907, Costa Rica, El Salvador, Guatemala,
Honduras y Nicaragua firmaron un tratado en el cual se estableció la Corte de Justicia
Centroamericana. Este tratado entró en vigor en 1908 y la Corte actuó hasta 19 18. Su
jurisdicción era bastante amplia, permitía que Estados, instituciones domésticas e
individuos comparecieran como partes. Fue un avance revolucionario que los individuos
pudieran llevar sus reclamos contra una república centroamericana (otra de la suya) por la
violación de tratados o convenciones u otros casos de carácter internacional. Se debían
agotar previamente las vías internas o se rechazaban de plano las solicitudes. De los diez
casos que la Corte conoció, cinco involucraron a individuos; aunque ninguno de estos
reclamos resultó exitoso"*.
Se han dado también muchos otros casos en que se aceptó que el individuo era un
sujeto de Derecho Internacional. Por ejemplo en el Tratado de Versalles del 28 de junio
Ver RANDELZHOFER, oD. P. 239.
de 19 19 en su artículo 296 se estableció que los individuos tenían el derecho de llevar sus
reclamos ante un tribunal de arbitraje, en una convención sobre la protección de minorías
entre Alemania y Polonia del 15 de mayo de 1922, se estableció que los individuos
podían acudir ante un tribunal de arbitraje para reclamar sobre casos de nacionalidad,
derecho de residencia y otros similares contra su Estado o contra el otro Estado parte y
también se pueden indicar como ejemplos las Convenciones de Ginebra.
Pero incluso durante la década de 1980, parte de la doctrina todavía consideraba
al Estado como único sujeto de Derecho Internacional. Por ejemplo, Richard B. LilIich
expresó que "es el Estado, y solamente el Estado, el que tiene el derecho reconocido de
hacer que se respete una ofensa cometida en su contra en el ámbito del Derecho
~ntemacional"~. Dicha caracterización de la subjetividad dentro del Derecho Internacional
dio lugar a que se creara un principio que se consideraba inquebrantable, el cual
establecía que los Estados sólo pueden iniciar reclamaciones de reparaciones por un acto
ilícito internacional cometido en contra de alguno de sus ciudadanos, principio también
surgido del pensamiento que "el Estado es lesionado por las lesiones cometidas contra
sus ciudadanos y sólo éste puede demandar las reparaciones ya que ningún otro Estado ha
sido lesi~nado"'~.
Dicho principio surgió por una razón práctica. Se decía que si se permitía que
individuos de una nacionalidad determinada presentaran sus demandas a través de otro
Estado, los individuos presentarían sus demandas a través del Estado que consideraran le
9LILLICH(RichardB).,mat'o i nal La w o f S tate Responsab-, Estados Unidos de América, Editorial University Press of Virginia, 1983, p. 281. 'O I M , p.284.
daría más importancia a su demanda y si no pudieran obtener la reparacion solicitada,
sencillamente se dirigirían a otro Estado para plantear nuevamente su demanda, y así en
una cadena interminable hasta que lograran obtener la reparación.
Pero la estricta aplicación de este principio provocó que muchas posibles
demandas que hubieran sido planteadas válidamente, no pudieran plantearse por decisión
arbitraria del Estado al que pertenecían dichos individuos. Esto, junto con el incremento
de dobles nacionalidades, de nacionalidades impuestas a poblaciones enteras o expulsión
de poblaciones enteras a raíz de conflictos políticos o armados o sencillamente por el
incremento en los viajes y el comercio internacional ha provocado que la aplicación de
este principio haya ido disminuyendo. Otra razón podría ser que existían casos en que en
el momento de cometerse el acto ilícito internacional el individuo tenía una nacionalidad
pero en el momento de poder solicitar la reparación ya tenía una nacionalidad distinta.
Actualmente en doctrina se apoya la idea expresada por Christopher Ohly, citado
por Richard B. Lillich, en la cual "la nacionalidad del demandante no debe considerarse
como un punto clave para dejar de lado otras consideraciones. El demandante siempre va
a estar interesado en recibir una reparación por las lesiones sufridas, a través de los
esfuerzos diplomáticos de cualquier Estado; y al existir coincidencia entre los intereses
del Estado con los intereses del demandante tiene el Estado la necesidad de velar por la
protección del demandante"". Idea también nutrida por el constante incremento de casos
en que un Estado va a defender los intereses de varios individuos que tienen distintas
nacionalidades en una sola demanda.
l1 Ver LILLICH, Q&, p. 288.
Otro supuesto en donde estas nuevas ideas han mermado en la doctrina del
Derecho Internacional ha sido en el caso de las compairías o sociedades; como por
ejemplo en el caso de la creación de la Comisión para Compensaciones de las Naciones
Unidas en 199 1 como más adelante se explicará.
Antes se consideraba que si una sociedad era constituída de conformidad con las
leyes de un determinado Estado, en cierta forma dicha sociedad iba a ser considerada
como nacional de ese Estado, sin tomar en cuenta la nacionalidad de las personas que la
constituyeron. Pero la práctica comercial actual, ayudada por el factor del incremento de
las compañias multinacionales, ha hecho que los Estados defiendan los intereses de
sociedades que fueron constituidas de conformidad con la legislación de otro Estado,
especialmente cuando los accionistas de dichas sociedades son sus ciudadanos o que los
Estados defiendan los intereses de sus ciudadanos que han invertido como accionistas en
una sociedad de otro Estado.
Sin embargo, a pesar de estos avances en doctrina se han dado casos en los que
todavía se aplican las viejas teorías. En el caso de Barcelona Traction del 5 de febrero de
1970, la Corte Internacional de Justicia dictaminó que "al ubicar las sociedades a un
determinado Estado, el Derecho Internacional se basa, en cierta medida, en una analogía
de las leyes referentes a la nacionalidad de los individuos. La regla tradicional le atribuye
la protección a una sociedad de un determinado Estado en el tanto dicha sociedad se haya
constituído de conformidad con las leyes de dicho Estado y haya tenido su domicilio
social en el territorio de dicho Estado. Estos dos supuestos han sido confirmados por una
larga práctica y por numerosos instrumentos internaci~nales"'~.
Nosotros pensamos que en el tanto se acepta más en el ámbito de Derecho
Internacional que un Estado puede defender los intereses de un individuo que no es su
ciudadano, puede llegar a darse una disminución en el número de actos ilicitos
internacionales cometidos por los Estados, al contar los individuos con más herramientas
para defender sus derechos.
Pero esta nueva visión de considerar al individuo como sujeto de Derecho
Internacional ha creado nuevas tendencias en materia de responsabilidad internacional,
tal como indica Manuel Diez de Velasco Vallejo:
"a) La admisión, junto a una responsabilidad por acto ilícito, de una responsabilidad
objetiva o por riesgo derivada de la realización de actividades en principio no prohibidas
pero potencialmente generadoras de daños a terceros.
b) La irrupción de nuevos sujetos, activos o pasivos, de responsabilidad internacional,
como las organizaciones internacionales o, hasta cierto punto y aún muy limitadamente,
el individuo.
c) La aceptación de la existencia de obligaciones para con la comunidad internacional en
su conjunto (obligaciones erga ornnes), correlativas a unos derechos subjetivos públicos o
sin titular determinado, cuyo cumplimiento podría ser exigido por cualquier Estado; y, en
conexión con tales obligaciones y con la idea del ius cogens internacional, la constatación
lZ Ver LILLICH, e, p. 297.
de la existencia de ciertos actos ilícitos que, por atacar intereses fundamentales de aquella
comunidad, adquieren especial gravedad.
d) El reconocimiento de distintos regímenes de responsabilidad en función precisamente
de la distinta naturaleza de la obligación internacional violada y por ende de la distinta
entidad del acto ilícito.
e) La tendencia, en este terreno de las relaciones económicas internacionales, a elaborar
colectivamente (en el seno de las Naciones Unidas y de otras organizaciones
internacionales) normas, que pugnan por convertirse en Derecho positivo, como las
orientadas a limitar la conducta de las empresas multinacionales, lo que lievaría a deducir
una posible responsabilidad internacional del Estado (repartida eventualmente entre el
Estado de origen de la multinacional y el Estado huésped de una de sus filiale~)"'~.
En el campo donde más se ha aplicado esta nueva visión del individuo como
sujeto de derecho internacional ha sido en la Comunidad Europea, especialmente a partir
del caso de Van Gend & Loos de 1961, en el cual la Corte de Justicia de la Comunidad
Europea sefialó que "cualquier ciudadano de cualquiera de los Estados miembros de la
Comunidad tiene el derecho de ver que la ley que determina su posición debe ser
respetada tanto por las instituciones de la Comunidad como por los Estados miembro^"'^.
Este punto fue ampliado en 1991 en el caso Francovich, en el cual dicha corte sefialó que
"un individuo que haya sufrido un dafío como resultado de que un Estado miembro haya
irrespetado sus obligaciones derivadas de la ley de la Comunidad, tiene el derecho a la
l3 Ver DIEZ DE VELASCO, spc~t p. 710. l4 Ver RANDEUHOFER, ~ & t p. 8.
reparación del daño causado por ese acto ilí~ito"'~. De esto se deriva que como el
individuo está al mismo nivel que el Estado, no se pueden hacer diferencias y si el Estado
tiene el derecho de reclamar la compensación por el quebrantamiento de la ley, ese
derecho no se le puede negar al individuo.
Existen actualmente varios tratados internacionales que le otorgan al individuo el
carácter de sujeto de Derecho Internacional. Entre muchos ejemplos, el artículo 13 de la
Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
indica que todos los Estados parte deben asegurar en su legislación que la víctima de un
acto de tortura va a tener el derecho a una justa y adecuada compensación. También el
artículo 14 párrafo 6 de la Convención Internacional de Derechos Civiles y Políticos
indica que cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o
el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho
plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido
una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada.
Hoy en día es aceptado por la doctrina y la jurisprudencia que el individuo sí es
un sujeto de Derecho Internacional. Esta transformación en la posición clásica es una de
los avances más grandes que ha tenido el Derecho Internacional. Sin embargo, aunque se
acepta que el individuo es un sujeto de Derecho Internacional que tiene derechos y
obligaciones, aún se discute si dichos derechos pueden ser ejercidos totalmente en el
plano internacional. La mayor parte de la doctrina afirma este supuesto; pero una pequeíía
parte indica que si bien el individuo tiene derechos, no tiene siempre la potestad de
l5 Ver RANDELSHOFER, a p. 9.
hacerlos valer. Sin embargo nosotros nos adherimos a la posición mayoritaria, ya que si
un individuo tiene derechos bajo el Derecho Internacional y puede llegar a hacerlos valer
ante una Corte Internacional y la decisión de dicha corte es vinculante hacia el otro sujeto
de Derecho Internacional; sus derechos sí pueden ser ejercidos totalmente. Van a existir
casos en los que dicho ejercicio de sus derechos no va a tener como consecuencia una
reparación, pero esto se va a dar por motivos políticos o económicos y no estrictamente
por la aplicación o falta de aplicación del Derecho Internacional.
Respecto a las posibilidades de un individuo de solicitar la reparación por la
comisión de un acto ilícito internacional, es importante analizar esta posibilidad desde la
perspectiva de la Convención de Derechos Humanos de Europa; por ser esta convención
una de las más avanzadas respecto a la materia que nos ocupa, al darle al individuo un
papel central dentro del Derecho Internacional.
En el artículo 50 de la Convención de Derechos Humanos de Europa se indica que
si la Corte Europea de Derechos Humanos determina que una conducta de una autoridad
legal ha contravenido total o parcialmente las obligaciones establecidas en la convención,
la parte que ha sufrido por dicha conducta tiene derecho a la reparación. "Si bien existe la
posibilidad que a un Estado se le otorgue la reparación en los casos interestatales, al
hablar el artículo 50 de la parte que ha sufrido se refiere más que todo al individuo,
víctima de una violación; el cual puede llevar su demanda directamente a la Corte
Europea de Derechos ~umanos"'~.
l6 Ver RANDELSHOFER, m, p. 1 10.
La Corte Europea de Derechos Humanos creada mediante la Convención de
Derechos Humanos de Europa funciona con el propósito de velar por el cumplimiento de
las obligaciones contenidas en la Convención de Derechos Humanos de Europa y no
como se le ha tratado de utilizar varias veces, como una cuarta instancia con el propósito
de tratar de revertir sentencias judiciales locales. La Corte Europea de Derechos
Humanos siempre trata de determinar en primer lugar si hubo una violación a algún
artículo de la Convención de Derechos Humanos de Europa y luego, si se ha solicitado
una reparación; analiza si dicha reparación es necesaria, punto que queda a la discreción
de la Corte Europea de Derechos Humanos.
En el caso de McCann y otros contra el Reino Unido se dio una violación a la
Convención de Derechos Humanos de Europa pero, por circunstancias ajenas, la Corte
Europea de Derechos Humanos decidió no otorgar una reparación. En este caso "la Corte
Europea de Derechos Humanos encontró una violación al articulo 2 (derecho a la vida) en
el tanto tres miembros del Ejército Republicano de Irlanda fueron asesinados en
Gibraltar, pero no otorgó ningún tipo de compensación monetaria indicando que los
supuestos terroristas estaban intentando poner una bomba en Gibraltar, por lo que la
Corte Europea de Derechos Humanos no consideraba apropiado premiar dicha
cond~cta"'~.
Esto no significa que la discreción que puede tener la Corte Europea de Derechos
Humanos al decidir un caso lleve a la arbitrariedad. El individuo demandante tiene una
gran posibilidad de obtener una reparación, especialmente en los casos de daños
" Ver RANDEUHOFER, d, p. 112.
7.7.
económicos; donde le es más fácil demostrar en primer lugar la existencia de la pérdida
económica y en segundo lugar establecer el vínculo entre la pérdida económica y la
violación al convenio que en los casos de daños no económicos. Los casos de daños no
económicos que más ha aceptado la Corte Europea de Derechos Humanos son los que se
refieren a la violación del artículo 6 de la Convención de Derechos Humanos de Europa
(derecho a la justicia pronta y cumplida), cuando se dan casos de procesos civiles
extremadamente largos o casos penales largos y en los cuales finalmente el imputado es
declarado no culpable.
Un caso famoso resuelto por la Corte Europea de Derechos Humanos fue el de un
ciudadano francés contra Francia, en el cual se planteó la demanda por exceso en la
resolución de un proceso planteado por un hemofílico que había contraído el virus del
SIDA mediante una transfusión de sangre y murió antes de que se dictara sentencia. La
Corte Europea de Derechos Humanos consideró que si bien el proceso sólo había durado
2 años, por las circunstancias especiales del caso el individuo no pudo llegar a disfrutar
de una tranquilidad económica y sicológica; por lo que efectivamente se dio una
violación del artículo 6 de la Convención de Derechos Humanos de Europa.
Otro caso famoso dictado por la Corte Europea de Derechos Humanos fue el caso
de López Ostra contra España. El articulo 8 de la Convención de Derechos Humanos de
Europa reguló lo referente al derecho de privacidad personal y familiar y se demandó al
Estado por no haber arreglado una planta de tratamiento de aguas negras, la cual
provocaba malos olores y náuseas en los nifios y se encontraba cerca de la casa del
demandante. La Corte Europea de Derechos Humanos determinó que se debía otorgar
una reparación tanto por los daííos económicos sufridos (disminución del valor de la
propiedad) como por los daííos no económicos (sufrimiento sicológico por el
deterioramiento de la salud de la hija del demandante).
Otro ejemplo que demuestra la aceptación en el Derecho Internacional actual del
individuo como sujeto de Derecho Internacional fue la constitución en 1991 de la
Comisión para Compensaciones de las Naciones Unidas, comisión que se constituyó para
estudiar las demandas planteadas tanto por individuos, como por empresas,
organizaciones y Estados en contra de Irak por sus violaciones a los derechos humanos
cometidas durante su invasión a Kuwait.
En la resolución número 687 de 1991 del Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas se estableció que Irak era responsable por las pérdidas, d a o s y heridas sufiidas
por los individuos, empresas y Estados y se estableció que el dinero para pagar las
reparaciones procedería de un fondo especial creado con un porcentaje de las ventas de
petróleo iraquí. Aunque las demandas de los individuos y de las empresas deben
tramitarse a través de los Estados, se entiende que dichas demandas son de los individuos
y de las empresas; ellos son considerados como los sujetos de derecho que plantean las
demandas. Se determinó que se debían tramitar a través de los Estados por razones
prácticas, sería casi imposible para la Comisión para Compensaciones de las Naciones
Unidas tener un contacto directo con todos los individuos.
"Existen dos reglas respecto a la imposibilidad de individuos de plantear
demandas ante la Comisión para Compensaciones de las Naciones Unidas. La primera es
la exclusión de individuos de nacionalidad iraquí, éstos sólo pueden plantear demandas si
tienen una segunda nacionalidad y la segunda es la exclusión de los soldados que
participaron en operaciones militares en contra de Irak, a no ser que hayan sido tomados
prisioneros y se les hayan violado sus derechos de conformidad con las Convenciones de
Ginebra de 1949"18.
Si bien se ha criticado el establecimiento de la Comisión para Compensaciones de
las Naciones Unidas indicando que se creó por el Consejo de Seguridad sin tener
autoridad para ello, existe consenso en doctrina que dicha creación se hizo de
conformidad con lo establecido en la Carta de las Naciones Unidas y ha dado lugar a "un
sistema de compensaciones en el que participan casi cien Estados y se han procesado más
de dos millones seiscientas mil demandas"19.
No sólo se debe analizar el aspecto de si el individuo tiene derechos bajo el
Derecho Internacional. Se debe analizar si el individuo también realmente tiene
obligaciones bajo el Derecho Internacional. Desde hace mucho se entiende que esta
pregunta tiene una respuesta afirmativa; los Estados están obligados a castigar a sus
ciudadanos que han cometido crímenes de guerra. Varios tratados internacionales
establecen estas obligaciones, como por ejemplo las Convenciones de Ginebra. Además
se han dado casos jurisprudenciales que indican la existencia de las obligaciones de los
'* Ver RANDELSHOFER, w, p. 217. l9 - Ibid, p. 229.
individuos bajo el Derecho Internacional, como por ejemplo en los juicios de Nuremberg
y Tokio y, más recientemente, en los Tribunales de Ruanda y Yugoslavia. Con la reciente
creación del Tribunal Penal Internacional; la pregunta de si el individuo tiene
obligaciones bajo el Derecho Internacional ha sido respondida con una rotunda
2. Elementos del acto ilícito internacional
En doctrina se seíiala como elementos del acto ilícito internacional, la existencia
de una conducta, ya sea una acción o una omisión, con relevancia en el plano jurídico
internacional, el hecho de que con esa conducta se esté violando una regla del Derecho
Internacional y la posibilidad de atribuirle dicha conducta a un sujeto de Derecho
Internacional. Como anteriormente se indicó, un elemento antes seíialado por la doctina
era la producción de un perjuicio o daHo como consecuencia de la acción u omisión
contraria a aquella obligación, elemento que ya no es necesario que exista para que se
considere a un acto como internacionalmente ilícito.
Se suelen dividir estos elementos en uno de carácter subjetivo, que es la
posibilidad de atribuir el acto a un sujeto de Derecho Internacional y otro de carácter
objetivo, que consiste en el hecho de que mediante dicho acto se viola una regla de
Derecho Internacional de la que deriva la obligación de acción o abstención por parte del
sujeto de Derecho Internacional.
2.1. Elemento Subjetivo
El elemento subjetivo se refiere a la posibilidad de atribuirle a un sujeto
determinado de Derecho Internacional una conducta, ya sea activa o pasiva. En el caso
del Estado como sujeto de Derecho Internacional, existe la posibilidad de atribuirle el
comportamiento al Estado como tal y no a la persona o al grupo de personas que
realizaron la conducta determinada, siempre y cuando dicho comportamiento tenga
relevancia en el plano jurídico internacional.
El articulo 5 del proyecto de la Comisión de Derecho Internacional contiene el
principio que el "Estado es responsable de las infracciones de las obligaciones cometidas
por sus órganos o agentesa. Por lo general, no va a ser competencia del Derecho
Internacional la concreción de la estructura orgánica del Estado, le corresponderá al
Derecho interno de cada Estado la designación de las personas que han de actuar como
órganos del Estado, Sólo en los casos en que existe algún tipo de acuerdo entre los
Estados, va a ser el Derecho Internacional el que determine la cualidad de órgano del
Estado.
Del artículo 6 del proyecto de la Comisión de Derecho Internacional se extrae que
"todos los órganos del Estado pueden comprometer su responsabilidad internacional,
independientemente de que a) pertenezcan al poder legislativo, al ejecutivo o al judicial,
b) sean o no órganos encargados de las relaciones exteriores, y c) se trate de órganos de
carácter superior o se encuentren subordinados a otros. No debe hacerse ninguna
Ver RAMIRO BROTONS, a, p. 418.
7.7
distinción entre las distintas categorías de órganos del Estado, siempre que exista la
posibilidad de que con su conducta contravengan una obligación interna~ional"~'.
Los casos de responsabilidad internacional de los Estados más comunes son por
actos u omisiones por parte del Poder Ejecutivo. Casos en que se puede generar
responsabilidad internacional del Estado por parte del Poder Legislativo podrían ser casos
de promulgación de leyes contrarias a un tratado internacional que esté en vigor o
también por omisión, como no promulgar una ley exigida por un tratado internacional o
por el Derecho Internacional general. Un caso en que se puede generar responsabilidad
internacional por el Poder Judicial es negarle el acceso a los tribunales a un extranjero.
La posición predominante en doctrina y en la jurisprudencia, de la responsabilidad
objetiva del Estado, significa que no se aplica en el Derecho Internacional en términos de
atribución de un acto ilícito internacional a un Estado, las teorías subjetivistas existentes
en el derecho interno, especialmente en derecho penal, las cuales exigen que se pueda
imputar un acto a un sujeto de derecho, utilizando un ingrediente sicológico como
fundamento de la responsabilidad. No puede exigirse en el Derecho Internacional la
demostración de una especie de imputabilidad en forma sicológica a un Estado, dada la
naturaleza especial del Estado. Se atribuye al Estado toda violación objetiva del Derecho
Internacional por un órgano o agente del mismo.
Sin embargo algunos autores, entre ellos Verdross y Dahrn, indican que por
expresarse materialmente el comportamiento en un acto, ya sea positivo o negativo, de
21 Ver RAMIRO BROTONS, m, p. 418.
78
uno o varios órganos o agentes del Estado, el problema de la culpa en el Derecho
Internacional se va a presentar como un problema en relación con esos órganos o agentes.
La teoría subjetivista de la responsabilidad internacional consiste en que el
comportamiento del órgano o del agente va a provocar la responsabilidad del Estado, en
el tanto éste hava actuado en forma culmsa (negligente) o interp.innadampnt~
Dentro de la posición objetivista, se indica que lo generalmente relevante no es la
actitud sicológica de los individuos que actúan como órganos o agentes del Estado, sino
que lo verdaderamente relevante es la conducta objetiva del Estado y que, incluso en el
supuesto de actos ilícitos omitivos, se trata más bien de una violación objetiva de la
obligación de usar la debida diligencia por parte del Estado.
A pesar de esto, la teoría objetiva no deja totalmente de lado el aspecto subjetivo.
La culpa del autor material del acto ilícito internacional puede llegar a tomarse en cuenta
como elemento para agravar o atenuar la violación de la obligación internacional y de
incidir a su vez sobre la reparación que debe hacer el Estado en virtud de su
responsabilidad internacional.
Si bien la teoría objetiva es la predominante, existen algunos casos en la
jurisprudencia que consideran necesario un mínimo de culpa o negligencia para que la
infracción objetiva del Derecho Internacional pueda atribuírsele al Estado y así hacerlo
responsable internacionalmente. Por ejemplo, se pueden citar los casos de las
reclamaciones británicas en la zona espafíola de Marruecos o el caso del Estrecho de
Corfú.
2.2. Elemento Objetivo
El elemento objetivo del acto ilícito internacional es el hecho de que el
comportamiento que se le atribuye al sujeto de Derecho Internacional constituya una
violación de una obligación internacional que esté a su cargo. Para un pequefio sector de
la doctrina, a este elemento hay que agregarle que dicha violación tenga como resultado
un dallo.
Es importante recalcar que se habla de una violación de una obligación
internacional y no de una norma internacional, ya que ésta definición es más amplia, al
aceptarse que la obligación puede ser creada por una norma, por un acto unilateral del
Estado, de la decisión de un tribunal o de algún órgano de una organización internacional.
El artículo 16 del proyecto de la Comisión de Derecho Internacional, indica que
por violación a una obligación internacional debe entenderse una conducta no conforme
con la prescrita por el Derecho Internacional.
Desde el punto de vista del Derecho Internacional, la jurisprudencia suele hablar
de violación de una obligación contraída por el sujeto de Derecho Internacional o de
violación de una obligación impuesta por una norma iurídica internacional. Es de común
acuerdo en la jurisprudencia, que hay violación de una obligación cuando el acto
cometido por el sujeto de Derecho Internacional no está en conformidad con lo que de él
exige esa obligación.
Así, el comportamiento de un sujeto de Derecho Internacional que implica la
i&acción de una obligación internacional va a constituir la base de la responsabilidad.
La responsabilidad internacional va a ser calificada como objetiva cuando los actos
cometidos por algún órgano u oficial del Estado sean delictivos conforme al Derecho
Internacional. Por ejemplo, en el caso del Estai, en el que un buque espafiol que se
encontraba pescando fuera de la Zona Económica Exclusiva de Canadá el 3 de marzo de
1995, fue apresado por patrulleros canadienses. En este caso se dio un comportamiento
atribuible a un Estado (Canadá) violatorio de diversas normas internacionales, como por
ejemplo la prohibición del uso de la fuerza y la libertad de pesca en alta mar; provocando
la responsabilidad internacional sin que fuera relevante la intención de los agentes
canadienses.
En el momento de calificar de lícito o ilícito un determinado acto cometido por un
sujeto de Derecho Internacional, así como para determinar el régimen de responsabilidad
derivado del mismo; no tiene relevancia cuál es la fuente de la obligación violada. Es
igual de ilícito un acto cometido que es contrario a una obligación basada en un tratado
internacional que un acto cometido que es contrario a una obligación de origen
consuetudinario.
Así lo ha indicado reiteradamente la doctrina y jurisprudencia. Analizando este
aspecto, indica Manuel Díez de Velasco que "Un hito relevante en este aspecto lo
constituye la sentencia del T.I.J. de 27 de junio de 1986 sobre el fondo del asunto de las
actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, en la que, al no estar el
Tribunal en situación de enjuiciar diversas actuaciones de los Estados Unidos en relación
con Nicaragua bajo la óptica del Derecho Internacional convencional (en concreto, al
Carta de las Naciones Unidas y la Carta de la O.E.A.), consideró posible hacerlo bajo la
óptica del Derecho Internacional consuetudinario, arguyendo al respecto que, aun cuando
una norma convencional y una norma consuetudinaria que afecten el presente litigio
tuvieran exactamente el mismo contenido, el Tribunal no vería en ello una razón para
considerar que la intervención del proceso convencional deba necesariamente privar a la
norma consuetudinaria de su aplicabilidad distinta, y así, tras sostener a propósito del uso
de la fuerza por los Estados que tanto la carta de las Naciones Unidas como el Derecho
Internacional consuetudinario proceden de un principio fundamental común que
proscribe el uso de la fuerza en las relaciones internacionales, decidió, a la vista de los
hechos considerados probados, que los Estados Unidos violaron respecto de Nicaragua,
entre otras, obligaciones de Derecho Internacional consuetudinario de no intervenir en los
asuntos de otro Estado, de no recurrir a la fuerza contra otro Estado y de no atentar contra
la soberanía de otro ~stado.'"~.
Pero todavía una pequeña parte de la doctrina, entre ella Riphagen, indica que el
grado de responsabilidad de un Estado en caso de un acto ilícito internacional sí va a
variar de conformidad con la fuente de la cual deriva la obligación violada. Así por
22 Ver DIEZ DE VELASCO, - p. 721.
37,
ejemplo para este sector de la doctrina, no va a tener el mismo grado de responsabilidad
un Estado parte de un tratado internacional que viola una obligación contenida en este,
que un Estado que viola una obligación proveniente de una costumbre internacional o de
un acto jurídico unilateral.
La calificación de un acto como lícito o ilícito desde el punto de vista del Derecho
Internacional debe hacerse según el Derecho aplicable en el momento de realizarse el
acto. Es necesario para calificarse de ilícito, que la obligación violada con dicho acto esté
vigente al momento de la realización del acto respecto del sujeto de Derecho
Internacional responsable.
2.3. Factor temporal
El factor temporal tiene relevancia respecto a la vigencia de la obligación
internacional, en dos sentidos:
a) Respecto del sujeto de Derecho Internacional y el derecho aplicable.
b) Respecto a la determinación del momento y la duración de la violación de la
obligación internacional.
Como ya se indicó, es necesario para que se pueda hablar de acto ilícito
internacional que la obligación se encuentre vigente en el momento de cometer el acto
que la viola. En caso de que la obligación haya dejado de existir entre el momento de
cometerse el acto y el momento en que se suscita la controversia respecto a éste, debe
declararse la responsabilidad. Como ejemplo se puede citar el caso del Enterprize, caso
en el cual las autoridades británicas hundieron un barco de los Estados Unidos de
América que transportaba esclavos. En el momento de producirse el incidente mediante
el cual se liberaron los esclavos que iban a bordo, la esclavitud todavía no era contraria al
Derecho Internacional, por lo que el árbitro condenó a Gran Bretaíla a indemnizar a los
duefios de los esclavos, aún cuando en el momento de dictarse el fallo, la esclavitud ya
era prohibida por el Derecho Internacional.
Una vez determinado el Derecho aplicable, es importante determinar el momento
en que se establece la existencia de la violación de la obligación internacional y también
determinar la duración de dicha violación. Esto sirve para poder establecer el momento
en que se adquirió la responsabilidad internacional y, por lo tanto, cuándo el Estado
lesionado puede reclamar la cesación del acto ilícito internacional y la reparación debida
Dor Darte del Estado infractor.
En los casos que no se trate de hecho continuado, ésto no tiene tanta importancia.
Existen infracciones al Derecho Internacional que tienen un carácter inmediato, al
consumarse una infracción así, la infracción se extingue y la acción u omisión dejan de
existir. Pero ha sido necesario hacer una distinción entre los hechos continuados, con el
fin de poder determinar más fácilmente el momento en que se inicia la violación y su
duración, para lo cual en el proyecto de la Comisión de Derecho Internacional de, en su
artículo 14, se establece la diferencia entre hecho ilícito continuado, hecho ilícito
compuesto y hecho ilícito complejo, de la siguiente manera:
a) Se establece que tratándose de un hecho ilícito continuado, el ilícito se va a
originar desde el momento en que se van a unir todos los elementos constitutivos
de la infracción, y ésta va a durar mientras dichos elementos continúen existiendo.
En estos casos el Estado lesionado va a poder exigirle al Estado infractor no sólo
la reparación, sino también, y en forma principal, la cesación del acto
internacionalmente ilícito.
b) Un hecho ilícito compuesto también se va a desarrollar a lo largo de un período de
tiempo pero, a diferencia del continuado, va a surgir de una serie de hechos
individuales realizados por el Estado que, vistos individualmente, no
necesariamente van a constituir una violación a una obligación internacional; pero
si se analizan en conjunto, pueden llegar a constituir un acto ilícito internacional.
En doctrina para explicar mejor el hecho ilícito compuesto, se usa el ejemplo de
dos Estados que han suscrito un tratado bilateral en el que se prohíbe toda práctica
discriminatoria relativa al acceso de los nacionales del otro Estado a una
determinada profesión.
c) Se establece que un hecho ilícito complejo está constituido por una sucesión de
actos, pero aquí sí van a tener relación con un caso único y van a representar en su
conjunto la posición que ha adoptado el Estado en ese caso particular. Como
ejemplo se puede citar el caso de denegación a la justicia a un extranjero,
resultado de las decisiones de las instancias judiciales a las que acudió el
extranjero. La Comisión de Derecho Internacional sostiene que el momento en el
que se da la violación de la obligación internacional es cuando se da el último
acto constitutivo del hecho ilícito complejo.
3. Crímenes y delitos internacionales
Se ha reconocido tanto en doctrina como en jurisprudencia la existencia de actos
particularmente graves, lo cual ha provocado la distinción entre actos ilícitos de menor
gravedad calificados como delitos internacionales y actos ilícitos de mayor gravedad
calificados como crímenes internacionales.
Los delitos internacionales son las infracciones que crean la relación bilateral
entre el Estado infractor y el Estado lesionado. Son los ilícitos ordinarios, cuya
consecuencia no trasciende fuera de esos Estados, ya que el derecho subjetivo infringido
sólo va a afectar al Estado que es titular de éste. "El delito internacional no atenta contra
los intereses esenciales de la sociedad internacional, no infringe obligaciones cuya
protección le interesa hasta el punto de merecer un amparo adicional. Así sucede, por
ejemplo, con la infracción por un Estado de un tratado comercial bilateral, que le obliga a
autorizar la entrada en su territorio de un contingente específico de mercancías
provenientes del otro Estado parte"23.
Si bien todo acto constitutivo de una violación de una obligación internacional es
un acto internacionalmente ilícito, cualquiera que sea el contenido u objeto de la
obligación que ha sido violada, existen actos que por su especial repudio a la conciencia
* Ver RAMIRO BROTONS, m, p. 428.
36
jurídica de la comunidad internacional son susceptibles de un régimen de responsabilidad
internacional particularmente severo.
Además son susceptibles de abrir la posibilidad de que sujetos distintos del Estado
que hayan sido directamente perjudicados invoquen la exigibilidad de la responsabilidad
a éste.
Así se ha indicado en doctrina, expresando que "la gravedad de las violaciones del
Derecho Internacional que constituyen crímenes internacionales justifica, por otra parte,
ese régimen de responsabilidad particularmente severo para el Estado infractor, que se
expresaría no sólo en una mayor amplitud de la reparación sino incluso en una forma de
responsabilidad distinta de ésta y susceptible de traducirse en sanciones de diverso
alcance"24.
El crimen internacional no es un hecho relativo a un sólo Estado, sino que dicho
acto va a concernir a toda la comunidad internacional. Este acto va a trascender más allá
de la relación entre el Estado infractor y la víctima. Un Estado puede ser autor de un
crimen internacional sin llegar a lesionar directamente a otros Estados cuando las
víctimas son sus propios nacionales, como por ejemplo en casos de genocidio u otro tipo
de violaciones graves de los derechos humanos.
La característica común de los crímenes internacionales es el atacar intereses
fundamentales de la comunidad internacional, siendo la agresión (entendida en sentido
" Ver DIEZ DE VELASCO, p. 729.
amplio) el más significativo y grave de los ilícitos. Para entender esta afirmación se debe
considerar que la comunidad internacional ha aceptado la vigencia de la Carta de las
Naciones Unidas, la cual en sus primeros dos artículos, profesa el objetivo de dicha
organización, el cual es mantener la paz y la seguridad internacional mediante la
prohibición del recurso a la fuerza.
Los crímenes internacionales van a tener consecuencias distintas que los delitos
internacionales, y van a ser vistos en una forma totalmente distinta por la comunidad
internacional. Refiriéndose al juicio de Nuremberg, señala Albrecht Randelzhofer que
"bajo el sistema tradicional de la responsabilidad estatal, la única entidad que hubiera
tenido responsabilidad por las atrocidades cometidas por el malvado imperio nazi hubiera
sido el estado Alemán. Ninguno de los líderes criminales de ese malvado imperio
hubieran sido responsables en su calidad personal. Al Estado criminal se le negó el
beneficio de la inmunidad por la soberanía como una capa para tapar a sus agentes. Esta
negación se basó en la premisa de que ciertos actos, que removieron la conciencia de la
humanidad, deben ser considerados ilícitos y castigables, sin tomar en consideración la
ley nacional del Estado concerniente, si la humanidad ha de sobrevivir como una
comunidad civili~ada"~~.
Luego del juicio de Nuremberg, se dictaron una serie de principios respecto al
crimen internacional, basados en la Carta del Tribunal de Nuremberg y de la sentencia de
dicho Tribunal. Se establecieron los siguientes principios:
Ver RANDEJZHOFER, -4 p. 12.
"1. Cualquier persona que cometa un acto que constituye un crimen bajo el Derecho
Internacional es responsable de ello y está sujeto a un castigo.
2. El hecho que el derecho interno no imponga un castigo por el acto que constituye un
crimen bajo el Derecho Internacional, no exime de responsabilidad bajo el Derecho
Internacional a la persona que cometió el acto.
3. El hecho que la persona que haya cometido el acto que constituye un crimen bajo el
Derecho Internacional haya actuado como Jefe de Estado o como un oficial del Gobierno,
no lo exime de la responsabilidad bajo el Derecho Internacional.
4. El hecho que la persona haya actuado bajo órdenes de su gobierno o de un superior, no
lo exime de responsabilidad bajo el Derecho Internacional, siempre y cuando haya tenido
la oportunidad moral de decisión.
5. Cualquier persona acusada de un crimen bajo el Derecho Internacional tiene el derecho
a un juicio justo basado en los hechos y en la ley.
6. Los crímenes aquí abajo establecidos son castigables como crímenes bajo el Derecho
Internacional:
(a) Crímenes contra la paz:
(i) Planear, preparar, iniciar o llevar a cabo una guerra de agresión en
violación a tratados internacional, acuerdos o declaraciones;
(ii) Participar en un plan o conspiración para lograr cualquier de los actos
mencionados en el punto (i).
(b) Crímenes de guerra: Violaciones de las leyes o costumbres de la guerra que
incluye, pero no están limitadas a, asesinatos, malos tratos o deportaciones contra
la población civil de o en un territorio ocupado con el fin de lograr una fuerza
laboral esclava; asesinatos o malos tratos a prisioneros de guerra, a personas en el
mar, asesinato de rehenes, saqueos de propiedades públicas y privadas,
destrucción injustificada de ciudades, pueblos o aldeas, o devastación no
justificada por necesidades militares.
(c) Crímenes contra la humanidad: asesinatos, exterminación, esclavitud, deportación
y otros actos inhumanos cometidos contra la población civil, o persecuciones
basadas motivos políticos, raciales o religiosos, cuando dichos actos son
cometidos con el propósito de cometer o son cometidos en relación a cualquier
crimen contra la paz o cualquier crimen de guerra.
7. La complicidad en la comisión de un crimen contra la paz, un crimen de guerra o un
crimen contra la humanidad tal como se indica en el principio seis es un crimen bajo el
Derecho ~nternacional."~~.
Diferentes autores han tratado de conceptualizar crimen internacional. Todos
coinciden en el hecho que el crimen internacional va más allá de una simple violación de
una obligación internacional, pero difieren en los supuestos que comprenderían un crimen
internacional. Sólo para citar un ejemplo, el cual da varias conductas que pueden ser
consideradas como crímenes internacionales, fue dado por Chenf Bassiouni, al indicar
que un crimen internacional comprende las siguientes conductas: "agresión, crímenes de
guerra, uso ilegal de armamento, crímenes contra la humanidad, genocidio,
discriminación racial y Apartheid, esclavitud, tortura, experimentación ilegal en seres
humanos, piratería, secuestro de aeronaves, amenaza y uso de fuerza en contra de
26 Principios de Derecho Internacional reconocidos en la Carta del Tribunal de Nuremberg y de la sentencia del Tribunal, tomado del sitio web de la Organización de las Naciones Unidas, www . . u a n r g / l a w / i l c l t e x t s l n m ~
personas protegidas diplomáticamente, toma de rehenes civiles, crímenes relacionados
con drogas, tráfico internacional de publicaciones obscenas, destrucción o robo de tesoros
nacionales, destrucción del medio ambiente, uso ilegal del correo, destrucción de cables
submarinos, falsificación de dinero, soborno de empleados públicos y robo de material
nuclear"27.
Tal ha sido la relevancia de los crímenes internacionales dentro del tema de
responsabilidad internacional que el comentarista Roberto Ago de la Comisión de
Derecho Internacional les dio los siguientes elementos:
"1) La emergencia del concepto de normas imperativas de Derecho Internacional o ius
cogens, cuyo contenido es tan esencial para la comunidad internacional que su
derogación por los Estados ha sido prohibida por el artículo 53 de la Convención de
Viena sobre Derecho de los Tratados.
2) La obligación que pesa sobre los Estados de castigar los crímenes de Derecho
Internacional, categoría que incluye los crímenes contra la paz, crímenes contra la
humanidad y crímenes de guerra; esta represión va dirigida contra aquellas personas que
los han cometido en su calidad de órganos del Estado y puede ser activada por tribunales
de terceros Estados.
3) El sistema de seguridad colectiva establecido en el Capítulo VI1 de la Carta de las
Naciones Unidas que permite la adopción de un elenco de medidas contra los Estados que
" BASSIOUNI (Cherif), A l , 1987, citado por KOFELErKALE (Ndiva), 5 ther hi .ne state ~fficials individuallv liable for acts of fraudulent enrichment. Holanda, Kluwer Law Intemational, 1995, p. 39.
amenacen o quiebren la paz y la seguridad internacionales o cometan actos de
agresión"28.
En el artículo 19.2 del anterior proyecto de la Comisión de Derecho Internacional
de 1976 se definía el crimen internacional como el hecho internacionalmente ilícito
resultante de una violación por un Estado de una obligación tan esencial para la
salvaguardia de intereses fundamentales de la comunidad internacional que su violación
está reconocida como crimen por esa comunidad en su conjunto.
En su tercer inciso, el artículo 19 del citado proyecto indicaba las razones por las
cuales puede darse un crimen internacional al establecer que pueden ser:
a) "Un quebrantamiento importante de una obligación internacional de importancia
esencial para el mantenimiento de la paz y seguridad, como la prohibición de la
agresión;
b) Un quebrantamiento importante de una obligación internacional de importancia
esencial para el resguardo del derecho de autodeterminación de los pueblos, como
la prohibición del establecimiento y mantenencia por la fuerza de una dominación
colonial;
c) Un quebrantamiento importante en gran escala de una obligación internacional de
importancia esencial para el resguardo del ser humano, como la prohibición de la
esclavitud, el genocidio y el apartheid;
d) Un quebrantamiento importante en gran escala de una obligación internacional de
importancia esencial para el resguardo y mantenimiento del medio ambiente,
28 Ver RAMIRO BROTONS, a, p 428.
como la prohibición de contaminación en masa de la atmósfera o de los
océanos."29.
Dicho artículo fue fundamental al establecer en una forma clara la definición de
crimen internacional y poder así determinar, también de conformidad con los otros
artículos del proyecto, las consecuencias de los actos cometidos por los Estados. En los
párrafos segundo y tercero del inciso 3 de dicho artículo, se enumeran actos que
constituyen sin lugar a dudas crímenes internacionales. Citando a Roberto Ago, Marina
Spinedi indica que "la doctrina, jurisprudencia y práctica de los Estados y de las
Naciones Unidas claramente identifican ciertas categorías de hechos ilícitos
internacionales, tales como la agresión, el genocidio, el apartheid y el colonialismo como
crímenes internaci~nales"~~.
Como se puede observar, va a depender del autor para determinar lo que significa
en doctrina el concepto de crimen internacional. Consideramos que el concepto más
apropiado fue dado por la Comisión de Derecho Internacional.
29 SPINEDI (Marina) y otro, Ynitd Nati ons Cod ification of State Res-mns~b&y , Nueva Y ork, Estados . . .
Unidos de America Editoral Oceana Publications, 1987, p. 119. Ver SPINEDI y otro, Oi,cit, p. 126
4. Consecuencias del acto ilicito internacional
La consecuencia jurídica más característica del acto ilícito internacional es la
responsabilidad internacional del sujeto de Derecho Internacional a quien se le atribuye el
acto, la cual suele concretarse en la reparación.
De conformidad con Rarniro Brotons, bbtradicionalmente se ha sostenido, y así se
deduce de la práctica internacional, que al Estado autor del hecho ilícito le incumbirá una
nueva obligación, la obligación de reparar al Estado lesionado. La existencia de esta
obligación, y los principios que la rigen, fueron recogidos con meridiana claridad en el
asunto de la fábrica de Chorzow (1928), al advertir la Corte Permanente de Justicia
Internacional que el principio esencial, que se deriva de la noción misma de acto ilícito,
es que la reparación debe borrar todas sus consecuencias y restablecer el estado de cosas
que hubieran existido si dicho acto no se hubiera c~metido"~~.
Para una parte de la doctrina, como De Visscher y Anzilotti, la reparación es la
única consecuencia jurídica que puede surgir de un acto ilícito internacional; para otros
como Kelsen, la sanción va a ser la única consecuencia. Pero para otra parte de la
doctrina, liderada por el relator de la Comisión de Derecho Internacional, Arangio Ruiz;
existen consecuencias de carácter sustantivo y consecuencias de carácter procesal. Se han
calificado como consecuencias de carácter sustantivo la reparación y la cesación del acto
y como consecuencias de carácter procesal la facultad del Estado lesionado de recurrir a
medidas para obtener la cesación y la reparación.
Ver RAMIRO BROTONS, a, p 438.
4.1. Consecuencias de carhcter sustantivo
La primer consecuencia de carácter sustantivo es la cesación del ilícito. El Estado
que cometió el acto ilícito internacional está obligado a ponerle fin, a terminar la
violación del Derecho Internacional. Esta obligación surge lógicamente sólo en los casos
que se trate de hechos de carácter continuado, que se prolonguen en el tiempo.
La exigencia realizada por el Estado lesionado de la cesación del ilícito, se da por
la necesidad de que el Estado infractor vuelva a establecer la relación jurídica original
entre las partes, buscando que se anule el comportamiento ilícito.
Es importante indicar que lo que elimina la cesacibn del ilícito es el acto ilícito y
no va a eliminar la otra consecuencia sustantiva, que es la reparación. El único caso en
que pareciera que esto se da, eliminando la autonomía existente entre la cesación y la
reparación, es cuando la reparación adopta la modalidad de restitución en especie.
La segunda consecuencia de carácter sustantivo es la reparación. En sentido
amplio reparación se refiere a todas las medidas que el Estado infractor debe adoptar para
indemnizar o compensar las consecuencias del acto ilícito internacional. Debe el Estado
infractor tratar de restablecer el estado de las cosas que hubieran existido de no haberse
dado el acto ilícito internacional.
4.2. Consecuencias de carhcter procesal
Como se indicó anteriormente, las consecuencias de carácter procesal de la
comisión de un acto ilícito internacional son las facultades o medios del Estado lesionado
de recurrir a medidas para obtener la cesación y la reparación así como para infligir un
castigo al Estado responsable del ilícito.
Cada Estado por sí sólo va a determinar si sus derechos han sido lesionados por
otro Estado. Si dicha apreciación es afiiativa, esto no significa que se va a imponer por
si sóla al criterio discrepante del Estado infractor. Lo común es que el Estado infiactor no
reconozca la ilicitud de su comportamiento o que argumente la existencia de alguna
eximente de la ilicitud. Así, ambos Estados se van a encontrar en una situación pareja,
amparados ambos en el principio de igualdad soberana.
El Estado lesionado puede optar por muchos mecanismos para obtener la cesación
del acto ilícito internacional y la reparación si el Estado infractor no se allan6 a sus
demandas. Dichos mecanismos se caracterizan por:
a) Haber surgido de la práctica estatal, por ser una manifestación del concepto de
autotutela, el cual abarca todas las acciones de los Estaáos encaminadas a la
protección de sus derechos en las relaciones con los otros sujetos de Derecho
Internacional.
b) Ser de carácter reactivo y no preventivo, ya que se van a realizar cuando el sujeto
es lesionado por el ilícito de otro.
c) Ser generalmente descentralizados ya que, es el derecho de los Estados lesionados
por un acto ilícito internacional cometido por otro Estado reaccionar contra este
Estado para exigir el cumplimiento de la obligación no observada por este. Sin
embargo, esta característica ha estado desapareciendo poco a poco por dos
razones: la primera, la aparición de regímenes autónomos, los cuales son un
"conjunto de disposiciones, contenidas fundamentalmente en tratados
multilaterales, que no sólo formulan obligaciones de fondo para las partes sino
que las acompafian de normas especiales relativas a las consecuencias de su
vi~lación"~~. Un ejemplo de régimen autónomo se da en los procedimientos para
la solución de diferencias en la Organización Mundial de Comercio, "porque no
se obliga a los Estados afectados por el incumplimiento de otro a abandonar el
recurso unilateral a meQdas de represalias (suspensión de concesiones al Estado
infractor de sus obligaciones), sino que la adopción de éstas se supedita a la
autorización del Consejo General, si el arreglo entre ambas partes no se alcanza
en un plazo ra~onable"~~. La segunda razón ha sido el incremento en el número y
en la actividad de Organizaciones Internacionales. Cada vez es mayor el número
de Organizaciones Internacionales que aparecen como sujetos de Derecho
Internacional infractores o lesionados. En este caso hay que diferenciar entre los
mecanismos que van a ser descentralizados, como cuando la relación de la
Organización Internacional va a ser con un Estado que no es miembro de ésta y
los mecanismos institucionalizados, que se dan cuando la relación de la
Organización Internacional va a ser con un Estado que es miembro de ésta, p& lo
32 Ver RAMIRO BROTONS, opcbt, p 449. m, p. 449.
que dicha relación va a estar regida por el tratado constitutivo y las reglas de la
Organización Internacional.
d) Ser unilaterales, ya que es el sujeto de Derecho Internacional, ya sea el Estado,
Organización Internacional o persona física, el legitimado para reaccionar contra
el infractor.
e) Ser tendientes a la multilateralización, ya que si bien las reacciones de terceros
Estados no directamente lesionados por el acto ilícito internacional no tienen
legitimación en el Derecho Internacional, en la práctica se han dado varios casos;
aduciendo estos terceros Estados la defensa del orden internacional. Un ejemplo
de esto podría ser la imposición de sanciones económicas por parte de la
Comunidad Europea a la antigua URSS por la invasión de ésta a Afganistán. Se
ha dado una creciente justificación por parte de terceros Estados invocando la
necesidad de responder a las infracciones graves del Derecho Internacional,
alegando que las obligaciones internacionales violadas interesan en su conjunto a
la comunidad internacional; especialmente al hacer la distinción entre delitos y
crímenes internacionales.
f) No ser punitiva, ya que se consideran como legitimantes de la adopción de
medidas con la finalidad de obligar al Estado infractor a cesar el acto ilícito
internacional y a obtener de él la debida reparación
g) Legitimar solamente medidas que no impliquen el uso o amenaza de la fuerza
armada, lo que permite distinguir la legítima defensa de las otras medidas de
reacción.
En el carácter sustantivo, no se ha dado mayor diferencia en el régimen de
responsabilidad derivado de la comisión de un delito internacional y la comisión de un
crimen internacional. En donde si se ha dado una diferenciación ha sido en el carácter
procesal, al darse una expansión de los sujetos legitimados para solicitar la cesación del
crimen internacional, ya que dicha legitimación va m& allá del Estado lesionado, como
por ejemplo en el caso de la invasión iraquí a Kuwait el 2 de agosto de 1990, las
demandas dirigidas contra el Estado agresor no sólo provinieron del Estado lesionado;
sino que también provinieron de Organizaciones Internacionales.
En cuanto a las consecuencias de carácter procesal respecto a los individuos, si se
consideran los casos en que el acto ilícito internacional se da como un hecho aislado de la
conducta del Estado, no se van a presentar mayores problemas; como sería en los Estados
que tienen un sistema democrático gobernado por el principio de legalidad, en los cuales
por lo general, las violaciones graves de derechos humanos son excepciones. El individuo
va a tener el derecho de solicitar la cesación del acto ilícito internacional y si es del caso,
el derecho de recibir una reparación. En estos casos, se aplicarían desde tratados
regionales hasta tratados multilaterales como los derivados de las Naciones Unidas para
resolver dichos casos.
Pero el problema surge cuando se trata de Estados donde se han cometido actos
ilícitos internacionales en forma masiva. Por ejemplo, el genocidio no es un hecho que
sencillamente se da un día y al día siguiente desaparece, se trata de un proceso. Como
regla general, se va a tratar de un quebrantamiento de la ley, resultando en miles de
víctimas. Para estos casos, es necesario distinguir dos situaciones diferentes. La primera
sería el régimen que ha cometido los actos ilícitos internacionales en contra de sus
propios ciudadanos, como por ejemplo la Alemania nazi o el Apartheid en Sudáfrica. La
segunda es el caso cuando los individuos afectados son ciudadanos de otros países y han
sido víctimas de guerra agresiva, genocidio o limpieza étnica, y como ejemplos se pueden
citar, desgraciadamente entre muchos otros; los casos de la Alemania Nazi y la antigua
Yugoslavia.
En los casos en que una comunidad ha logrado liberarse de sus opresores que
habían mantenido el poder político, no van a tener a quién solicitar la compensación,
excepto a ellos mismos; por lo que en la práctica no van a existir dichas compensaciones
a los actos ilícitos internacionales. Sería absurdo por ejemplo seiialar que en el caso del
Apartheid, como todos los ciudadanos negros fueron víctimas, cada uno de ellos tendría
el derecho de reclamar la reparación al nuevo gobierno de la República de Sudáfrica; ya
que los beneficiarios de dichas reparaciones deberán tener que pagar ellos mismos las
compensaciones, tomando en cuenta que el presupuesto del Estado proviene de los
impuestos pagados por ellos. Luego de que el régimen democrático se ha establecido, ya
no hay distinción entre "e1los"y "nosotros", las deudas del Estado van a ser las deudas de
todos sus ciudadanos.
En estos casos, el Derecho Internacional no da una solución. Va a ser cada nación
la que va a decidir el camino a tomar, la que va a decidir cómo enfrentar el pasado. Esto
es lo que los alemanes llaman vergangenheitsbewaeltigung, que significa tratar de
superar el pasado.
Además de este problema, surge otro problema colateral. Entre más personas el
Estado haya asesinado o destruido, menor es la posibilidad del individuo de recibir una
compensación proporcional a su sufrimiento. El presupuesto nacional siempre es el
obstáculo para dichas reparaciones. Albrecht Randelzhofer al seííalar este tema indica que
"en la República Federal de Alemania las personas que fueron detenidas injustamente por
razones políticas en la antigua República Democrática Alemana recibieron una
compensación extremadamente pequeña y en Guatemala, los miembros sobrevivientes de
las familias de más de 100.000 civiles que fueron asesinados o desaparecidos durante el
conflicto armado no pueden esperar que se les otorgue una compensación que apenas
empieza a reflejar las pérdidas que ~ufrieron"~~.
El otro supuesto es el caso que el acto ilícito internacional, considerado como un
crimen internacional de un Estado, lesione a los ciudadanos de otro Estado. En estos
casos se ha considerado que si bien lo mejor, en aras de la justicia y la equidad, sería
responder a los casos de reparaciones en forma individual; lo que se ha aplicado es un
arreglo colectivo. Por ejemplo, no se podría esperar que tras haber muerto unas 60
millones de personas en la Segunda Guerra Mundial, Alemania hubiera tenido que
otorgar reparaciones en forma individual por cada uno de esos casos. Un sistema de
reparación basado en reclamos individuales puede darse y sólo sería efectivo en- lo?, casos
de violaciones de derechos humanos por Estados que respetan el principio de leg-d y
34 Ver RANDEUHOFER, a, p. 20.
por lo que estos casos serían una excepción; pero en los casos en que millones de
personas han sufrido como consecuencia de un conflicto entre dos Estados, un arreglo
colectivo es lo más conveniente.
Existe una pequefia parte de la doctrina que seiiala como consecuencia procesal de
los crímenes internacionales el derecho de terceros Estados de intervenir con el fin de
lograr la cesación de dichos crímenes, es decir; propugnan el hecho de que un Estado, el
cual no ha sido directamente lesionado pueda intervenir, ya sea política, económica o
militarmente contra el Estado agresor.
Citando los comentarios hechos por el representante británico ante la Comisión de
Derecho Internacional de las Naciones Unidas, Marina Spinedi defiende esta posición,
indicando que "es incuestionable que ciertos casos de quebrantamientos del Derecho
Internacional, en determinadas circunstancias, pueden ser tales como para justificar una
respuesta en forma colectiva no limitada al Estado cuyos derechos e intereses han sido
directamente afectados"35.
Es nuestra opinión que si bien en ciertas circunstancias a raíz de crímenes
internacionales tanto la población afectada como el Estado lesionado no van a poder
ejercer su derecho de legítima defensa, consagrado en el artículo 51 de la Carta de las
Naciones Unidas el cual en su primera parte establece que ninguna disposición de dicha
Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en
caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el
35 Ver SPINEDI y otro, di p. 137.
57.
Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la
seguridad internacionales; otros Estados sí deben intervenir para lograr la cesación de los
crímenes internacionales, pero siempre cumpliendo con los principios de razonabilidad y
proporcionalidad.
CAPITULO SEGUNDO: LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
Sección A. Inmunidad del Estado
En el ámbito internacional, los Estados se relacionan de diferentes maneras y, en
ocasiones, ocurre que un Estado extranjero realiza distintas actividades dentro del ámbito
soberano de otro Estado. Así, tenemos que un Estado extranjero puede realizar dentro de
otro Estado funciones administrativas, judiciales o notariales por medio de sus
representantes diplomáticos; pero también un Estado extranjero puede realizar otras
actividades en el territorio de un Estado como alquilar inmuebles, comprarlos o
venderlos, contratación de servicios entre otras. En estos y otros supuestos, de acuerdo a
la naturaleza de los actos, es que un Estado extranjero puede acudir a los tribunales de
otro Estado, actuando como demandante o demandado, para dilucidar eventuales
conflictos surgidos de tales actividades entre otras. Es aquí donde surge una situación
contradictoria en la que se nos presentan dos entidades soberanas: el Estado territorial,
que posee soberanía para legislar y juzgar las conductas que sucedan dentro de su
territorio y el Estado extranjero, que posee también soberanía y se ve reflejado en que
bajo algunos supuestos no deba someterse a la jurisdicción del Estado territorial. Debido
a la necesidad de regular esta situación, se ha desarrollado a nivel doctrinario el principio
de la inmunidad estatal.
Para Manuel Diez de Velasco Vallejo, el concepto de inmunidad se entiende
como "un derecho que tiene alguien (persona o Estado) frente a otro (autoridad o Estado)
que no puede ejercer su poder. La inmunidad significa la falta de poder, o la necesidad de
no ejercerlo o suspenderlo, en determinados casosy936
La inmunidad de que goza un Estado extranjero en el territorio de otro Estado es
de dos tipos: inmunidad de jurisdicción, bajo la cual un Estado extranjero no puede ser
sometido a juicio en el territorio de otro Estado, y la inmunidad de ejecución, bajo la cual
un Estado extranjero o sus bienes no pueden ser sujetos a medidas de ejecución por parte
de las autoridades judiciales o administrativas.
Lo anterior sin detrimento de las obligaciones internacionales impuestas al Estado
extranjero, las cuales está obligado a cumplir, y en ningún sentido gozan de inmunidad
alguna. El Estado extranjero que viole sus obligaciones internacionales es
internacionalmente responsable, aún si se trata de actos cubiertos por la inmunidad de
jurisdicción, pero en este caso, la responsabilidad opera en un plano distinto, sea el
internacional. Es así como el concepto de inmunidad de jurisdicción debe circunscribirse
a la inmunidad que goza un Estado extranjero frente a procedimientos que sean
ejecutados en otros Estados, pero no se afecta la responsabilidad internacional que se
derive de sus actos.
Las normas internacionales que regulan la inmunidad del Estado son
primordialmente consuetudinarias.
Ver DIEZ DE VELASCO VALLETO, Qot p. 287.
El concepto de inmunidad del Estado tiene su fundamento, según Diez de Velasco
Vallejo, en el principio que dice "ar in parem non habet imperium (los iguales no tienen
jurisdicción uno contra el
El concepto de inmunidad se nos presenta en un doble sentido, por un lado es un
derecho del Estado extranjero que la invoca, y por otro es una limitación a los Estados
territoriales sobre el ejercicio de su jurisdicción.
Dos doctrinas han seííalado los alcances de la inmunidad del Estado, la doctrina
de la inmunidad absoluta y la doctrina de la inmunidad restringida. La doctrina de la
inmunidad absoluta mantiene que los Estados extranjeros no pueden ser procesados bajo
ningún supuesto en los tribunales de otro Estado, incluso en materia comercial o civil.
Esta doctrina se ha mantenido en países como Inglaterra y Estados Unidos de
Norteamérica. La doctrina de la inmunidad restringida sustenta que se debe reconocer la
inmunidad del Estado extranjero cuando se trate de actuaciones públicas, pero la niega
cuando actúa del mismo modo que lo haría un particular. Esta doctrina vela por el interés
de los nacionales de un Estado que contraten con Estados extranjeros, y que verían
imposibilitado el hecho de demandar al Estado con el que contrate en su propio Estado.
Para Diez de Velasco Vallejo esta limitación al alcance de la inmunidad se fundamenta
en el argumento de que "los Estados extranjeros al realizar operaciones comerciales
dejaban de lado su soberanía y se situaba. en pie de igualdad con los particulares con los
que ~ontrataban"~~. Esta doctrina de inmunidad restringida fue desarrollada primeramente
" Ver DIEZ DE VELASCO VALLEYO, m, p. 289. 38_ibap, p. 2%.
a principios de siglo por tribunales belgas e italianos y fue adoptada paulatinamente por
diversos países, incluidos los países anglosajones en los que se ha producido un cambio
en su concepción absolutista y admiten la doctrina de la inmunidad restringida.
Para distinguir cuales actos que realice un Estado extranjero deben gozar de
inmunidad y cuales actos pueden carecer de ella, la doctrina ha hecho varias
diferenciaciones, siendo la más importante la que habla de actos jure imperii y actos jure
gestionis. Gozan de inmunidad los actos jure imperii, por ser actos que realiza el Estado
en ejercicio de su soberanía y, por el contrario, carecen de inmunidad los actos jure
gestionis por ser actos meramente administrativos o de gestión. El problema principal
para aplicar esta distinción es que no hay un criterio uniforme sobre cuando un acto es
jure imperii o jure gestionis. Para un sector de la doctrina, la diferencia se puede hacer
tomando en cuenta la finalidad pública del acto, pero en un sentido práctico carece de
utilidad porque al fin de cuentas todo acto se puede relacionar con un fin de tal tipo. Es
por ello que otro sector de la doctrina se inclina a tomar como diferencia fundamental la
naturaleza del acto. Así, si estamos en presencia de un acto que sólo puede ser realizado
por el Estado o a nombre de un Estado, estamos ante un acto de poder político, el cual no
puede ser sometido a la jurisdicción de otro Estado sin atentar su soberanía. Pero si
estamos ante un acto que podría realizar un particular, a pesar de que dicho acto persiga
un fin público, estamos es presencia de un acto de gestión, el cual carece de inmunidad y
por lo tanto puede ser juzgado por los tribunales de otro Estado.
Sección B. Derecho Internacional Humanitario
1. Concepto y Fundamento del Derecho Internacional Humanitario
El principal motivo para el nacimiento del Derecho Internacional Humanitario, lo
podemos ver con los orígenes mismos del Derecho Internacional, como rama distinta de
las otras disciplinas jurídicas. Así, vemos como el Derecho Internacional nace a raíz de la
concepción Estado-Nación, bajo la cual los Estados miden su soberanía por su capacidad
de manifestarla al recurrir al uso de la fuerza, cuando sus intereses no se pueden realizar
por la vía política. Es así como el derecho de la guerra se vuelve la parte fundadora del
Derecho Internacional y el cual, según Christophe Swinarski, iba a versar prácticamente
sobre dos aspectos: el de los procedimientos para iniciar y terminar una guerra conforme
a derecho (jus ad bellum o derecho a la guerra), y el comportamiento de los Estados
durante un conflicto armado (jus in bello o derecho de guerra). Hoy en día, prácticamente
ha desaparecido el instituto de la jus ad bellwn, a raíz de la prohibición establecida en la
Carta de las Naciones Unidas del uso de la fuerza, la cual impide que los Estados arreglen
sus diferencias por ese medio.
Se logra apreciar como desde el nacimiento del Derecho Internacional, los
Estados vieron la necesidad de someter la actividad bélica a un régimen de derecho, que
lo hiciera acorde con los principios de la convivencia internacional y así evitar que la
guerra tuviera un carácter catastrófico, manteniéndola dentro de límites razonables.
La primera codificación que se da en materia de Derecho Internacional
Humanitario es el Convenio de Ginebra del 22 de agosto de 1864. Esto a pesar de que
muchos de los principios ahí contenidos datan de la antigüedad, donde existía un régimen
consuetudinario que regulaba las formas en que se desarrollaban las guerras, pero es
gracias a esta codificación que se tiene por primera vez un instrumento de carácter
general que iba a funcionar en situaciones de guerra.
Vemos como, por primera vez, se tiene un cuerpo normativo que propone que la
guerra no debe sobrepasar ciertos límites, no debe ocasionar sufrimientos ni
destrucciones más allá que los estrictamente necesarios para llevar a cabo su cometido, en
este sentido, la comunidad internacional estaba declarando como ilícitos aquellos actos
que causaran sufrimientos innecesarios y se desviaran de los objetivos que dieron origen
a la guerra. Los principios de guerra lícita serían recogidos en los denominados
Convenios de La Haya de 1899 y 1907. Dos fueron los postulados que surgen como
consecuencia del Convenio de Ginebra de 1864 y los Convenios de La Haya: la
protección a nivel internacional de las víctimas de conflictos armados y la limitación a los
medios y métodos de combate.
Como mencionamos anteriormente, el ius ad bellum perdió utilidad práctica como
consecuencia de la proscripción del uso de la fuerza establecida en la Carta de las
Naciones Unidas, por lo que hoy en día la parte del derecho de la guerra que se mantiene
vigente se encuentra comprendida en el Convenio de Ginebra de 1864 y los Convenios de
La Haya, los cuales van a regular el derecho aplicable durante situaciones de guerra o ius
in bello. Estas normas que sobreviven del antiguo derecho de la guerra son las que tratan
de convertir al conflicto armado, ahora ilícito, en algo más humano, las cuales se
denominan derecho internacional humanitario.
El derecho internacional humanitario lo podemos definir, según Christophe
Swinarski, como aquel "cuerpo de normas internacionales, de origen convencional y
consuetudinario, específicamente destinado a ser aplicado en los conflictos armados,
internacionales o no internacionales, y que limita el derecho de las Partes en conflicto a
elegir libremente los métodos y los medios utilizados en la guerra (Derecho de La Haya),
o que protege a las personas y a los bienes afectados (Derecho de ~ i n e b r a ) " ~ ~
Es importante conocer la evolución que ha tenido el Convenio de Ginebra de
1864, la cual da como resultado la aprobación de los 4 Convenios de Ginebra de 1949 y
sus Protocolos Adicionales. En 1906 se da una ampliación al Convenio de 1864
adoptando los aportes del Convenio de La Haya de 1899, y es hasta la Primera Guerra
Mundial que se da un aporte sustancial para el Derecho Internacional Humanitario,
añadiéndose al Convenio que regulaba lo relacionado con los heridos y enfermos, un
nuevo estatuto que iba a regular la situación de los prisioneros de guerra. Por último y
como consecuencia de las atrocidades cometidas durante la Segunda Guerra Mundial,
surgieron nuevos tipos de víctimas, por lo que se crearon los 4 Convenios de Ginebra de
1949, que pretendieron ser la codificación completa del Derecho Internacional
Humanitario. El primer Convenio versa sobre la protección de los heridos y de los
39 SWINIARSKI (Christophe), Principies nociones e institutos del Derecho Internacional Humanitario como sistema de vrotección de la -persona humana, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2 edición, 1991, p. 25.
enfermos en caso de conflicto armado internacional en tierra; el segundo Convenio tiene
como fin la protección de los heridos, enfermos y náufragos en caso de un conflicto
internacional en el mar; el tercer Convenio el trato debido a los prisioneros de guerra, y el
cuarto Convenio regula la protección de civiles en durante conflictos armados.
Posteriormente y ante la evolución de los conflictos armados como consecuencia
de la aparición de nuevos medios bélicos, es que en 1974 surge la necesidad de completar
lo establecido en los 4 Convenios de 1949. Es así como surgen los documentos
adicionales que se iban a unir a los anteriores Convenios, denominados Protocolos
adicionales 1 y 11 en 1977. El Protocolo adicional 1 completa y desarrolla los contenidos
de los Convenios de Ginebra en cuanto a las disposiciones aplicables en caso de conflicto
armado internacional y desarrolla y completa ciertas reglas del Convenio de la Haya
referentes a los métodos y medios para el desenvolvimiento de las hostilidades. El
Protocolo 11 completa y desarrolla las reglas aplicables en caso de conflicto armado no
internacional.
2. Ámbito de aplicación del Derecho Internacional Humanitario
La protección que brinda el Derecho Internacional Humanitario se puede analizar
desde tres planos distintos: el situacional (ratione situationis), el temporal (ratione
temporis), y el personal (ratione personae).
Seguidamente vamos a analizar cada uno de los anteriores planos de aplicación.
2.1 Plano de aplicación situacional (ratione situationis)
En este plano se pueden presentar dos situaciones distintas para la aplicación del
Derecho Internacional Humanitario, ya sea su aplicación directa o indirecta. En este
sentido, una aplicación directa del mencionado derecho se da en los casos de conflictos
de carácter internacional y no internacional. En cuanto a los conflictos de carácter
internacional, el Protocolo 1 a los Convenios de Ginebra de 1949, agrega una serie de
conflictos que, por su naturaleza, no son precisamente internacionales, por no extenderse
fuera del Estado donde ocurren. Sin embargo, dado el principio de autodeterminación de
los pueblos contenido en la Carta de las Naciones Unidas, esos conflictos adquieren dicho
carácter. Podemos citar el caso de las guerras de liberación nacional, en la que se lucha
contra un régimen colonial o la ocupación extranjera y contra regímenes racistas, con el
objeto de obtener su independencia. En este caso de conflictos de carácter internacional,
se aplican los principios del Derecho Internacional Humanitario contenidos en los 4
Convenios de Ginebra de 1949 así como los de sus Protocolos adicionales e, incluso, se
aplican reglas consuetudinarias, como las reglas de derecho de La Haya, en el caso de
que aún no reconocido, existe entre ambas partes un estado de beligerancia.
El segundo supuesto de aplicación directa del Derecho Internacional Humanitario
es en el caso de conflictos de carácter no internacional. La definición de este tipo de
conflicto la encontramos en el Protocolo 11 a los Convenios de Ginebra de 1949. Según
dicho Protocolo, este tipo de conflicto se presenta dentro de un Estado, en el que actúan
fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados, los cuales realizan actividades
militares dentro del territorio de dicho Estado. En este tipo de conflictos de carácter no
internacional se aplica directamente lo establecido en el artículo 3 común a los 4
Convenios de Ginebra, así como lo establecido en el Protocolo 11 adicional a dichos
Convenios e, incluso, se aplican las reglas de derecho de La Haya en el caso de que se
reconozca un estado de beligerancia entre las partes del conflicto.
Por otro lado, la aplicación indirecta del Derecho Internacional Humanitario se
presenta en dos situaciones distintas: los disturbios y las tensiones internas. En estos
casos se puede dar una aplicación por vía de analogía de los principios de la citada rama
del Derecho Internacional, por cuanto los principios contenidos en los instrumentos que
regulan la materia pueden servir como guía para llevar a cabo el proceso o pueden servir
de inspiración para la elaboración de normas que se vayan a aplicar de manera indirecta.
Lo anterior pues el artículo 1 párrafo 2 del Protocolo 11 adicional a los Convenios de
Ginebra de 1949 prohíbe expresamente la aplicación directa de los instrumentos del
Derecho Internacional Humanitario en tales supuestos.
2.2 Plano de aplicación temporal (ratione temporis)
En cuanto a la aplicación del Derecho Internacional Humanitario en el tiempo, se
presentan tres situaciones, las cuales se van a regir por distintos grupos de reglas
contenidas en los 4 Convenios de Ginebra. El primer grupo de reglas va a tomar en
cuenta para el inicio de la aplicación de los instrumentos del Derecho Internacional
Humanitario, el momento en que inician las hostilidades. El final de la aplicación de tales
instrumentos será determinado por el momento en que cesan las hostilidades. El segundo
grupo de reglas la constituyen aquellas normas que, independientemente de la voluntad
de los Estados parte de las Convenciones, no tienen un carácter limitado en el tiempo,
sino que su aplicación es de carácter permanente; tal es el caso del compromiso que
asumen los Estados de difundir el contenido del Derecho Internacional Humanitario
permanentemente. Por último, existe el grupo de reglas que mantienen sus efectos hasta
que se cumpla con sus objetivos, sin importar la finalización o no del conflicto armado;
tal es el caso de la Agencia Central de Búsquedas, cuya tarea es reunir a las víctimas que
se vieron forzadas a separarse a raíz de un conflicto armado, tarea que se puede extender
aún finalizado el conflicto.
2.3 Plano de aplicación personal (ratione personae)
En este plano cobra importancia el concepto de víctima. Según los Convenios de
Ginebra, puede ser víctima cualquier persona civil que sufra los efectos de un conflicto
armado, o aquellos soldados que se encuentren fuera de combate por estar heridos,
enfermos o tomados como prisioneros.
Los destinatarios de las normas contenidas en los Convenios de Ginebra son los
Estados partes. También se le otorga titularidad en cuanto a deberes y derechos al Comité
Internacional de la Cruz Roja. Las personas protegidas se deben ver como beneficiarios,
y estos no cuentan, salvo situaciones muy particulares, de una titularidad como la que
otorgan los distintos instrumentos sobre derechos humanos. Es así como los Convenios
de Ginebra más bien se deben ver como instrumentos a favor de la persona, pero sin
otorgarle la posibilidad de llevar a cabo los mecanismos de su protección. A pesar de lo
anterior, nuestro criterio y tomando en cuenta las nuevas doctrinas que ven a la persona
humana como sujeto del Derecho Internacional, debemos mantener que la persona
humana tiene legitimación activa para demandar a wi Estado o sujeto de Derecho
Internacional que haya violado las obligaciones internacionales conferidas a ellos por la
comunidad internacional, ocasionándole un daño o perjuicio.
Se logra apreciar como el Derecho Internacional Humanitario no le cierra las
puertas completamente a las personas para que sean titulares de los instrumentos de
protección que brinda esta rama del derecho, al permitirles en situaciones muy
particulares su titularidad. Pensamos que esas situaciones particulares son los supuestos
comprendidos para la reparación de dairos que hayan sufrido tales personas y que puedan
llevarse a cabo bajo cualquiera de las modalidades que permite la reparación.
Anteriormente señalamos que en el plano temporal, existe un grupo de reglas que
mantienen sus efectos hasta que se cumpla con sus objetivos, sin importar la finalización
o no del conflicto armado. Es aquí donde pensamos que cabe la legitimación de las
personas de reclamar una reparación de manera directa al sujeto de derecho internacional
que lesionó sus derechos. No importa el tiempo trascurrido desde el momento en que se
dio la lesión, siempre se va a mantener vigente aquel grupo de normas contenidas en los
distintos Convenios de Ginebra que otorgan indernnizaciones para aquellas personas que
han sufrido lesiones por la actuación de algún sujeto de Derecho Internacional. En este
sentido, se logra apreciar como algunas de las víctimas de la Segunda Guerra Mundial
vieron pasar muchas décadas para poder obtener alguna indemnización por los daños
sufridos, posiblemente por la inacción o falta de interés de aquellos supuestos únicos
titulares que dejaron transcurrir el paso del tiempo sin ejercer ninguna presión para lograr
o siquiera tramitar algún proceso que concediera reparación a aquellos que la merecían.
Con la presente afirmación no pretendemos quitarle titularidad al Estado que se
sienta lesionado en sus derechos por las lesiones que le fueron infligidas a sus nacionales,
sino que afirmamos que se le debe dar el lugar que le otorgan las modernas doctrinas a la
persona humana, de ser tomado como sujeto de Derecho Internacional, para entablar
acciones en dicho ámbito. Desde el punto de vista del plano en el que opera la lesión, se
debe tener claro que es el internacional, al ser de este carácter la obligación violada.
Entonces en ese plano, es que puede reclamar el sujeto que fue víctima de la
consecuencia lesiva por tal violación.
Una característica de los Convenios de Ginebra, en cuanto a protección de la
persona humana, es el supuesto de la inalienabilidad de derechos de las personas. Como
el objetivo de los instrumentos de Ginebra es proteger a la persona humana, es necesario
garantizarles que no vayan a ver violados sus derechos por presiones externas que los
obliguen a renunciarlos. Así se tiene como un principio la inalienabilidad de los derechos
que tienen las personas y que surgen como mecanismo para su protección establecidos en
los 4 Convenios de Ginebra y sus Protocolos adicionales; de lo cual surge la
imposibilidad para las personas, en todos los casos, de renunciar total o parcialmente a
los derechos que les otorgan las Convenciones.
3. Medios de aplicación del Derecho Internacional Humanitario
Es importante seÍíalar que para que se de una efectiva aplicación del Derecho
Internacional Humanitario, es necesario que los Estados parte de los Convenios de
Ginebra de 1949, así como de sus Protocolos adicionales, hayan tomado las mediadas
necesarias para implementar dicha normativa a su derecho interno. En cuanto a los
medios de aplicación del Derecho Internacional Humanitario, este se pone en práctica a
través de distintas medidas, las cuales, según Christophe Swinarski, son: medidas
preventivas, medidas de control y medidas represivas o de sanción.
Las medidas preventivas tienen su fundamento en la obligación que establecen los
Convenios de difundir, tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra, el contenido de
los Convenios entre sus destinatarios y beneficiarios. Así, esta obligación se cumple a
través de la adecuada difusión que hagan los Estados, tanto a las autoridades militares
como civiles, de los contenidos de los Convenios. De lo anterior se desprende que las
autoridades militares deben dar a conocer el contenido de los Convenios entre las fuerzas
que estén a su cargo, para que estas conozcan las obligaciones que les son impuestas por
los Convenios.
Las medidas de control tienen como fundamento la noción de Potencia Protectora.
En este sentido, cuando se da un conflicto armado entre dos Estados, se da un
rompimiento de las relaciones diplomáticas entre ambos y, a raíz de ello, los nacionales
de uno de los Estados que se encuentren en el territorio del otro, así como sus intereses
comerciales, se ven desprovistos de la protección jurídica que les brindaba la misión
diplomática de su Estado en el territorio del otro.
Bajo esta situación es que opera el instituto de Potencia Protectora, conocida por
el derecho consuetudinario desde hace mucho tiempo según el cual, en caso de conflicto,
un país neutral al mismo, se encarga de los asuntos que tenga uno de los Estados en
conflicto en el territorio del otro. Esta institución se establece en el artículo 8 de los
Convenios 1, 11 y 111 de Ginebra, así como en el artículo 9 del Convenio IV, donde
además del encargo de las relaciones del Estado en el territorio del otro, se asigna a la
Potencia Protectora la obligación de verificar el cumplimiento del contenido de los
Convenios. La designación de esta Potencia queda sujeta a la aprobación que haga el
Estado en conflicto en el cual va a entrar a operar y, en el caso en que no se de acuerdo
sobre la designación, la realización de dichas funciones puede encargarse al Comité
Internacional de la Cruz Roja, bajo el acuerdo de los Estados en conflicto, situación que
se estipula en el artículo 5 del Protocolo 1 adicional a los Convenios de Ginebra de 1949.
Por último, las medidas represivas o sanción dependen en gran medida de la
voluntad política de los Estados ya que, como mencionamos anteriormente, la eficacia de
dichas medidas va a depender de la implementación de los 4 Convenios de Ginebra de
1949 y sus Protocolos adicionales, al derecho interno de cada Estado. No obstante lo
anterior, la reciente entrada en vigencia del Tribunal Penal Internacional marcará un
nuevo paradigma en cuanto a la protección de los derechos fundamentales y la
persecución, procesamiento y castigo a los sujetos responsables de violarlos. Los actos
que deben sancionar los Estados son aquellos que violan el contenido de los citados
Convenios y sus Protocolos adicionales y, para ello, pueden aplicar sanciones
administrativas, disciplinarias o judiciales de conformidad con su derecho interno.
También se pueden aplicar a nivel internacional los mecanismos relativos a la
responsabilidad internacional por el incumplimiento de tratados.
Así, vemos como la obligación principal de los Estados es la de tomar todas las
medidas necesarias para que cese el comportamiento que violenta los Convenios y sus
Protocolos adicionales. Un caso distinto es el de violaciones sumamente graves que, por
su naturaleza, son calificados como crímenes de guerra, utilizando esa denominación
expresamente en el Protocolo 1, pero también se regulan situaciones de ese tipo en los 4
Convenios de Ginebra de 1949. Dichos Convenios y sus Protocolos adicionales obligan a
los Estados a tomar las medidas necesarias para sancionar penalmente a los autores de
dichos crímenes o las personas que dieron la orden de cometerlos y se toma no sólo el
supuesto de comisión de dichos actos, sino el de omisión de un deber de actuar para
evitar que se llevaran a cabo. Este obligación implica para las autoridades militares de
cada Estado, impedir que se cometan este tipo de violaciones graves, así como denunciar
ante la autoridad competente, cuando tengan conocimiento de tales violaciones a manos
de sus subordinados.
Cabe resaltar como en los Convenios de Ginebra se establece el recurso a la
competencia penal universal de todos los Estados parte, con lo cual el Estado que no haya
hecho comparecer ni aplicar las sanciones penales respectivas a los autores de crímenes
de guerra, tiene la obligación de extraditar al acusado de cometerlos a otro Estado, donde
siguiendo todos los pasos del debido proceso, se logre determinar su responsabilidad.
Con lo anterior, queda demostrado como, en materia de crímenes . guerra, no pueden
quedar sin la aplicación de un procedimiento judicial. La existencia de esa competencia
penal universal no excluye la posibilidad de crear una jurisdicción penal internacional,
con competencia para juzgar la violación de las disposiciones de los 4 Convenios de
Ginebra y sus Protocolos adicionales. Tampoco excluye la posibilidad de que las
violaciones a los citados Convenios sean conocidos por los tribunales ya existentes, como
la Corte Internacional de La Haya. Por último, es importante manifestar el aporte que
hacen los Convenios y sus Protocolos adicionales para la aplicación del Derecho
Internacional Humanitario, al establecer la denominada responsabilidad personal por
crímenes de guerra, con lo cual queda claro que no es válido el argumento de seguir una
orden superior para cometer dichos actos y la consiguiente exoneración de
responsabilidad.
4. Protección de la población civil en tiempos de guerra
- La necesidad de brindar protección adecuada a la población civil en tiempo de
guerra, surge a raíz del desarrollo tecnológico que se presentó a principios del siglo XX
en la producción de armamento más moderno, y de armas de destrucción masiva;
armamento que iba a llevar los efectos de la guerra no sólo a los combatientes, sino
también a la población civil. Por ello, las víctimas de la artillería y de los bombardeos
aéreos no eran únicamente las fuerzas armadas, sino también la población civil. Esta
situación se hace más evidente al concluir la Segunda Guerra Mundial, donde murieron
alrededor de 50 millones de personas, de las cuales 26 millones eran combatientes y 24
millones civiles. -
Hechos tan lamentables llaman la atención de la comunidad internacional, y es así
como deciden regular la protección civil en tiempos de guerra mediante un convenio
claramente determinado e independiente que versara únicamente sobre dicha materia. Así
surge el Convenio IV de Ginebra de 1949, y el Protocolo adicional 1, relativo a la
protección de las víctimas de los conflictos amados internacionales, de 1977. -
El artículo 50 del Protocolo 1 establece que la persona civil es toda aquella que no
forme parte de las fuerzas armadas y será considerada como tal aún en caso de duda.
Además define a la población civil como el conjunto de todas las personas civiles. A su
vez, el artículo 52 del citado Protocolo define los bienes de carácter civil, como los que
no son objetivo de ataques militares. Define objetivo militar como"aque11os objetos que
por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción
militar o cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca en las
circunstancias del caso una ventaja militar definida'740. En caso de duda, un bien que se
dedica normalmente a actividades civiles, será considerado como civil. Los artículos 49,
51 y 52 brindan protección a la población y bienes civiles contra cualquier acto de
violencia, ya sea ofensivo o defensivo. También se prohíben ciertos actos de violencia y
amenazas cuyo único objetivo es aterrorizar a la población civil. Esta prohibición incluye
la de llevar a cabo ataques indiscriminados, que define el artículo 51.4 del citado
Protocolo como "los que no están dirigidos contra un objetivo militar concreto; los que
emplean métodos o medios de combate que no pueden dirigirse contra un objetivo militar
concreto; o los que emplean métodos o medios de combate cuyos efectos no sea posible
limitar conforme a lo exigido por el presente Protocolo; y que, en consecuencia, en
cualquiera de tales casos, pueden alcanzar indistintamente a objetivos militares y a
personas civiles o a bienes de carácter civil.'*'. En su punto 5, el artículo 51 establece
casos concretos de ataques indiscriminados, como "a)los ataques por bombardeo,
cualesquiera que sean los métodos o medios utilizados, que traten como objetivo militar
único varios objetivos militares precisos y claramente separados situados en una ciudad,
un pueblo, una aldea u otra zona en que haya concentración análoga de personas civiles o
bienes de carácter civil; b)los ataques, cuando sea de prever que causarán incidentalmente
muertos y heridos entre la población civil, o daiios a bienes de carácter civil, o ambas
cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa
4.0 Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las victimas de los conflictos armados intemacionales(Protoco10 1) de 1977, Articulo 52. 41 u Artículo 51.4.
prevista.'742 El artículo 54 del citado Protocolo establece la prohibición de "hacer padecer
hambre a las personas civiles .... atacar, destruir, sustraer o inutilizar los bienes
indispensables para la supervivencia de la población civil, tales como los artículos
alimenticios y las zonas agrícolas que los producen, las cosechas, el ganado, las
instalaciones y reservas de agua potable y las obras de riego, con la intención deliberada
de privar de esos bienes, por su valor como medios para asegurar la subsistencia, a la
población civil o a la Parte adversa, sea cual fuere el motivo, ya sea para hacer padecer
hambre a las personas civiles, para provocar su desplazamiento, o con cualquier otro
propósito'743
- Se puede observar como la protección de la población civil en los conflictos armados,
demuestra un cambio de concepción a nivel mundial, principalmente ante los horrores
cometidos durante la Segunda Guerra Mundial. Con la aprobación de tales medidas,
triunfa la razón sobre la fuerza, el Derecho Internacional Humanitario sobre la barbarie
de una guerra sin limitaciones. En la realidad, no obstante que estos mecanismos de
protección tienen más de un siglo de existir, a lo largo de todo ese tiempo se han
presentado violaciones que atentaron contra toda la normativa expuesta, debido
principalmente a la falta de un órgano encargado de investigar, procesar y castigar tales
violaciones; pero con la reciente aprobación del Tribunal Penal Internacional esperamos
que esta sea la última condición necesaria que hacía falta para una verdadera tutela de la
normativa humanitaria; y es que sin lugar a dudas, la sola existencia del citado Tribunal
producirá un efecto disuasivo y preventivo de violaciones graves contra la citada
" Ver Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949(Protocolo 1), op cit. Articulo 51.5. Ibid. Artículo 54.
normativa ya que, en un futuro, el que pretenda violarla, sabrá de antemano que su
actuación no quedará impune como en el pasado.
Sección C. La responsabilidad internacional
1. Concepto y Fundamento de la responsabilidad internacional
Cuando un Estado o cualquiera de los sujetos del Derecho Internacional comete
un acto internacionalmente ilícito, surge como consecuencia de dicha actuación, la
responsabilidad internacional de dicho sujeto. Una vez determinada la responsabilidad
internacional, se origina una relación nueva entre el sujeto que comete la violación al
ordenamiento internacional y el sujeto que se ve afectado por dicha actuación. Esta
relación nueva va a tener dos elementos subjetivos; un elemento activo, que constituye el
derecho subjetivo lesionado, y un elemento pasivo, que constituye la obligación original
del sujeto que cometió el ilícito transformada en una obligación de pago de daños, la que
se llega a concretar con el deber de reparar.
En el marco de los derechos y obligaciones que surgen ante un acto
internacionalmente ilícito, se presentan dos partes claramente identificadas y una tercera
que puede llegar a surgir de acuerdo a la magnitud y el tipo de ilicitud. Las dos partes
claramente identificadas son el sujeto internacional que comete el acto ilícito
internacional, para el cual surge la obligación de reparar al sujeto que lesiona con su
actuación, y el sujeto que es víctima de dicha actuación, el cual sufre una lesión a sus
derechos, para el cual surge el derecho de que le sea reparada o compensada dicha lesión.
La tercera parte que potencialmente puede llegar a participar en la nueva relación, según
la magnitud y tipo de ilícito, sería cualquier tercero que se sienta lesionado, como un
tercer Estado u otro sujeto del derecho internacional.
El fundamento de la responsabilidad internacional descansa en la conexión causal
que se da entre la violación de la obligación internacional, a raíz de la cual se comete el
acto ilícito internacional, y la obligación que surge al sujeto que comete dicho ilícito para
con el sujeto que ve lesionado su derecho ante dicha actuación. Según lo anterior, la
responsabilidad internacional se determina objetivamente, por cuanto constatada la
comisión de un ilícito, surge la obligación.
Lo anterior no debe dar lugar a confusiones terminológicas, porque en doctrina se
habla también de responsabilidad objetiva para denominar aquel tipo de responsabilidad
en que puede incurrir un sujeto de derecho internacional, por la realización de actividades
que, en principio, no son prohibidas pero, por su especial naturaleza, pueden
potencialmente ocasionar lesiones a los derechos de otros sujetos.
2. Responsabilidad por actos no prohibidos
Existen dos tipos de responsabilidad internacional: la común por acto ilícito y la
excepcional en el que hay responsabilidad sin acto ilícito o por riesgo.
La materia principal en la responsabilidad por riesgo son las denominadas
actividades peligrosas, las cuales define Julio Barboza, en la obra del Comité Jurídico
Interamericano, como aquellas actividades que "o bien producen consecuencias dañosas
relativamente pequefias pero frecuentes, lo que daría acumulativamente perjuicios
significativos, o bien ofrecen el riesgo, remoto pero cierto, de consecuencias
cata~tróficas"~.
En cuanto a la responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales
que se derivan de actividades no prohibidas por el Derecho Internacional, seííala José
Antonio Pastor Ridniejo en su obra Curso de Derecho Internacional, que esta "versa
realmente sobre aspectos de fondo -normas primarias sobre obligación de prevenir
daños- y no sobre aspectos de responsabilidad internacional propiamente dicha -normas
secundarias- .'"15
La anterior clasificación de la responsabilidad internacional, por hecho ilícito y
por hecho lícito, tiene importancia por los efectos que va a producir cada una de ellas.
Ante una actuación que deriva de un hecho ilícito siempre va a surgir la obligación de
reparar. En cambio, ante una actuación que tiene como presupuesto un hecho no
prohibido, sólo surge la obligación de reparar si con ella se causa un dafio o perjuicio.
44 BARBOZA (Juiio), Curso de Derecho Internacional, Washington D.C, Estados Unidos, Comité Jurídico Interamericano, Secretaría General Organización de Estados Americanos, 1988, p. 55. aPASTOR RIDRUETO (Josc! Antonio), Curso de Derecho Internacional, contenido en la antologia 'Textos básicos de Derecho Internacional míblico", Universidad de Costa Rica, p. 507.
Entre las principales diferencias que existen entre ambos tipos de
responsabilidades, podemos destacar que la responsabilidad por ilicitud se sitúa en el
ámbito de las normas secundarias, que se aplican a partir de la violación de una
obligación. En cambio, las normas que versan sobre responsabilidad por hecho no
prohibido o lícitos son primarias, porque establecen una obligación sujeta a la condición
de que se produzca un daño.
Para los que no creen en el valor de la división entre normas primarias y
secundarias, la diferencia mencionada anteriormente mantiene su sustento, ya que se
puede expresar igualmente diciendo que la responsabilidad por ilicitud trata de conductas
prohibidas, mientras que la responsabilidad por riesgo trata de conductas protegidas por
el derecho.
Otra diferencia que podemos apuntar es que mientras en la responsabilidad
internacional por hecho ilícito se viola una obligación internacional, en la responsabilidad
por acto no prohibido o lícito no se ocasiona el incumplimiento de ninguna obligación
internacional, y su efecto dañoso más bien se debe ver como un acontecimiento previsto.
La diferencia fundamental entre ambos tipos de responsabilidades, es que
mientras que en la responsabilidad por un hecho ilícito el Estado o sujeto internacional
que comete el daño puede exonerarse de responsabilidad simplemente probando que
utilizó todos los medios a su alcance para evitar el daiio, y le fue imposible que este
ocurriera, en la responsabilidad por hecho no prohibido o lícito, el Estado o sujeto
intemacional debe indemnizar en todo caso.
En cuanto al daño, también se presentan diferencias entre ambos tipos de
responsabilidades, ya que en la responsabilidad por acto ilícito el daño material no es
condición para que exista responsabilidad, pues también podría haber daÍío moral. En
cambio, en la responsabilidad por hecho no prohibido o lícito, el daño material es
conditio sine qua non.
3. La responsabilidad internacional del Estado
Antes de entrar a analizar este punto, debemos tener claro que el Estado, sujeto
por excelencia de las relaciones de responsabilidad intemacional, necesita de personas
que actúen a su nombre para su funcionamiento. Es por ello que, ante la comisión de un
acto ilícito internacional que deriva en responsabilidad internacional, debemos tener claro
si dichas personas pertenecen al aparato estatal y las condiciones en que tales personas
actúan. En este sentido, vamos a tener distintas formas de responsabilidad en que puede
incurrir un Estado.
3.1 Por actos de sus órganos:
Por regla general se reputan estatales los actos realizados por sus órganos o
agentes, en cuanto son realizados dentro de la actividad estatal. La determinación de
órgano o agente estatal corresponde al derecho interno, ya que el Derecho Internacional
toma como presupuesto lo establecido por el derecho interno, pero no limita que se
analice un acto y se considere como actuación estatal, con el fin de determinar su
responsabilidad internacional.
Se determinarán como estatales los actos que realizan las personas en virtud de
sus funciones estatales, y quedan por fuera los actos que realicen dichas personas en el
ámbito privado. Se considera actuación del Estado cualquiera que realice uno de sus
órganos o agentes, sin importar si es superior o subordinado, pero siempre enmarcado
dentro de la organización estatal.
No tiene relevancia, el determinar la pertenencia del órgano a cualquiera de los
poderes legislativo, ejecutivo o judicial, o el carácter internacional o interno de las
funciones del órgano o agente.
El Estado será también responsable no sólo de las actuaciones de sus órganos en
sentido estricto, sino de las actuaciones de otras entidades. Tal es el caso de entidades
públicas territoriales u otras que están facultadas por el derecho interno del Estado para
realizar funciones públicas como bancos oficiales o ciertas empresas del Estado. A tal
efecto, el artículo 4 del Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional establece que
"1. La conducta de cualquier órgano de un Estado debe ser considerada como un acto del
Estado bajo el Derecho Internacional, ya sea que el órgano realice funciones legislativas,
ejecutivas ,judiciales o cualquier otra función, sin importar la posición que tiene dentro
de la organización del Estado, y sin importar si es un órgano del gobierno central o de
una unidad territorial del Estado. 2. Un órgano incluye a cualquier persona o entidad que
tiene dicha categoría de conformidad con el derecho interno del ~ s t a d o " . ~ ~ El artículo 6
del citado proyecto explica que este también es el caso de órganos que son puestos al
servicio de un Estado por otro Estado, en cuyo caso es responsable por sus actuaciones el
Estado a cuya disposición se pone dicho órgano y no el Estado que los suministra.
Sin embargo, el Estado que presta su territorio para que actúe un órgano de otro
Estado u organización internacional no será responsable de las actuaciones de dichos
órganos siempre y cuando actúen como tales. Ese es el caso de funcionarios de bases
militares extranjeras radicadas en su territorio. Pero si sería responsable el Estado que
presta su territorio en cuanto a sus propios órganos por no responder ante actuaciones del
órgano que es puesto a su servicio, que lesionen a personas o a un tercer Estado.
En cuanto a la responsabilidad internacional de un Estado por actuación de sus
órganos que actuaron excediéndose en sus potestades, la jurisprudencia internacional es
clara al sentar responsabilidad al Estado siempre y cuando el órgano actuó en el marco
del ejercicio de prerrogativas públicas. En este sentido, la Comisión de Derecho
Internacional ha establecido en su artículo 7 que "La conducta de un órgano de un Estado
o de una persona o entidad con poder suficiente para realizar potestades públicas va a ser
considerado como un acto del Estado bajo el Derecho Internacional si el órgano, persona
46 Ver Proyecto sobre Responsabilidad Estatal por actos ilícitos internacionales redactado por la Comisión de Derecho Internacional de la Organización de las Naciones Unidas, a, Artículo 4.
o entidad actúa dentro de sus capacidades, incluso si excede su autoridad o van en contra
de instrucciones. "47
Un tema que llama la atención en cuanto a la responsabilidad internacional en que
puede incurrir un Estado por actuaciones de sus órganos, es el relacionado con las
actuaciones del Poder Judicial, que doctrinariarnente se conoce como denegación de
justicia. Según José Antonio Pastor Ridruejo, en su obra Curso de Derecho Internacional,
"los órganos judiciales pueden incurrir en responsabilidad internacional de tres maneras:
1. por violación directa de una obligación internacional; 2. por el hecho de que un juez o
tribunal se niegue a recibir la demanda de un extranjero o de trámite a la misma con
retraso excesivo e injustificado; 3. porque respecto a la demanda de un extranjero se dicte
una sentencia o resolución judicial manifiestamente inadmisible desde el punto de vista
de su ~ontenido"~~.
Como ejemplo de la primera situación, el autor expone el caso de un juez o
tribunal que somete a un proceso penal a una persona que disfruta de inmunidad en ese
ámbito, como lo sería un agente diplomático.
La segunda situación no presenta mayores complicaciones, es la denegación de
justicia propiamente dicha. En cuanto a la tercera situación, la jurisprudencia
internacional ha hecho la distinción entre el simple error judicial (mal-juge), que no
-- - -
47 Ver Proyecto sobre Responsabilidad Estatal por actos ilicitos internacionales redactado por la Comisión de Derecho Internacional de la Organización de las Naciones Unidas, -t, Articulo 7.
Ver PASTOR RIDRUEIO, OD &.p. 502.
acarrea responsabilidad internacional y por otro lado la injusticia notoria, la que sí acarrea
este tipo de responsabilidad.
Es importante señalar que el ámbito de la responsabilidad internacional no alcanza
a las decisiones judiciales que se hayan tomado de conformidad con el derecho interno de
los Estados, salvo que se haya dado una violación a una obligación internacional o se
haya dado un caso de denegación de justicia. En este sentido las violaciones que sean
cometidas en el derecho interno de una obligación internacional pueden fundamentar el
origen de la responsabilidad internacional y, a la inversa, una noma de derecho interno
no puede tundamentar una exoneración de responsabilidad internacional.
3.2 Por actos de los particulares:
Para efectos de determinar la responsabilidad internacional del Estado, los actos
de particulares no serán considerados como estatales, salvo si dichas personas actúan de
hecho o por cuenta del Estado, o ejerzan actividad pública en lugar del Estado.
La regla general es la no atribución de responsabilidad al Estado por actos de
particulares en sentido estricto. Sin embargo ello, no excluye la posibilidad de que el
Estado sea responsable por la pasividad ante los particulares o la negligencia para
combatirlos. En este caso el Estado no estaría asumiendo como suyos dichos actos, sino
que respondería internacionalmente por su propia actuación, que pudo ser omisiva o poco
diligente para prevenir o detener dichos actos. Esta situación está regulada en el artículo 9
del proyecto de la Comisión de Derecho Internacional, el cuaI establece que " La
conducta de una persona o grupo de personas debe ser considerada como un acto del
Estado bajo el Derecho Internacional si la persona o grupo de personas están ejerciendo
potestades públicas en la ausencia de autoridades oficiales y en circunstancias tales que
llaman al ejercicio de dichas potestades públicas"49
3.3 Por actos realizados por movimientos insurreccionales:
Como explicamos en el punto anterior, si los actos de los particulares en sentido
estricto no pueden ser tenidos como actos del Estado, tampoco podrán serlo los actos
realizados por movimientos insurreccionales, ya que cuentan con una organización propia
y distinta a la del Estado, por lo cual pueden ser sujetos de responsabilidad internacional.
Sin embargo, aún en estos casos se puede presentar una responsabilidad para el
Estado, por las funciones de vigilancia y represión de tales movimientos que tienen sus
órganos.
En este sentido, el párrafo 1 del artículo 14 del proyecto de la Comisión de
Derecho Internacional de 1976 establecía que: "No se considerará hecho del Estado,
según el Derecho Internacional, el comportamiento de un órgano de un movimiento
" Ver Proyecto sobre Responsabilidad Estatal por actos ilfcitos internacionales redactado por la Comisión de Derecho Internacional de la Organización de las Naciones Unidas, m, Articulo 9.
insurreccional en el territorio de ese Estado o en cualquier otro territorio bajo su
administración. "50
La Comisión de Derecho Internacional, previó también el supuesto de que el
movimiento insurreccional triunfe y se llegue a convertir en gobernante, así en su nueva
redacción del proyecto de noviembre del 2001, en los incisos 1 y 2 de su artículo 10
indica que: "1. La conducta de un movimiento insurreccional que se convierte en el
nuevo gobierno de un Estado, debe considerarse como un acto de ese Estado bajo el
Derecho Intemacional. 2. La conducta de un movimiento, insurreccional o de otro tipo,
que logra establecer un nuevo Estado en parte del territorio de un Estado preexistente o
en territorio bajo su administración, debe considerarse como un acto del nuevo Estado
bajo el Derecho ~ntemacional.'~~'
4. Responsabilidad internacional de entes distintos de los Estados
A raíz de la evolución que ha tenido la rama del derecho que nos ocupa, otros
sujetos, aparte del Estado, pueden incurrir en responsabilidad internacional; pero dicha
responsabilidad será determinada por el Derecho Internacional particular, en especial a
través de textos convencionales donde se fija la capacidad juridica y de obrar en términos
del Derecho Internacional de dichos sujetos, a diferencia de lo que ocurre con los
Estados, que son sujetos de esta rama del derecho per se.
FWyecto de artículos de la Comisión de Derecho Intemacional, artículo 14, citado por DIEZ DE VELASCO VALLETO, ow cit. p. 746.
Ver Proyecto sobre Responsabilidad Estatal por actos ilfcitos internacionales redactado por la Comisión de Derecho Internacional de la Organización de las Naciones Unidas, &t, Artículo 10.
4.1 La responsabilidad internacional del individuo
Como hemos mencionado anteriormente, los individuos son sujetos del Derecho
Internacional en la medida en que son destinatarios de normas de dicho carácter que
establecen derechos y obligaciones.
La doctrina tradicional considera excepcional el considerar al individuo como
sujeto normal en las relaciones del Derecho Internacional, y considera más excepcional
aún, el poder hacer efectivos esos derechos o responder ante las violaciones de
obligaciones directamente en el plano internacional.
La doctrina que apoya esta tesis manifesta que se debe diferenciar entre el
individuo-sujeto del acto ilícito internacional y el sujeto responsable, lo que equivale a
decir que un individuo puede violar obligaciones que el Derecho Internacional impone a
su cargo y normalmente no será responsable en el plano internacional; sólo
excepcionalmente va a ser responsable en dicho plano en razón de la índole y gravedad
de su actuación. Se entiende que, en la generalidad de los casos en que un individuo
violente una obligación de índole internacional, tanto la responsabilidad, como las
sanciones, se fijan y aplican en el ámbito interno de cada Estado y eventualmente puede
llegar a operar una jurisdicción nacional ampliada, en virtud de convenios adoptados por
el Estado para combatir actos de individuos que contravengan ciertas obligaciones
internacionales.
Es en el ámbito de la sanción, donde la doctrina tradicional encuentra su
fundamento para considerar excepcional la responsabilidad internacional del individuo.
Así ha manifestado Quadn, citado por Manuel Diez de Velasco Vallejo, que "el Derecho
Internacional no dispone de órganos susceptibles de alcanzar directamente al individuo, y
que el hecho de que a veces el Estado tenga la obligación jurídico-internacional de
castigar, no transforma al propio Estado en órgano de la sociedad internacional, siendo
prueba de ello que si el Estado no dicta las reglas necesarias para la observancia del
Derecho Internacional habrá un delito internacional del Estado, pero no un delito del
individuoyJ2. Se desprende de lo anterior, que el calificativo de individuo sujeto a
responsabilidad internacional va a depender de una jurisdicción penal internacional, y en
el caso de no existir, no se es internacionalmente responsable, salvo, que
excepcionalmente la responsabilidad sea imputada directamente al individuo y que este
sea penado a través de un procedimiento internacional.
Nuestra posición es que tomando en cuenta el carácter internacional de la
obligación violada, es que la responsabilidad debe ser fijada en el ámbito internacional.
Otra inconsistencia es tratar de fundamentar la existencia de la responsabilidad
internacional en la intervención o no de una jurisdicción penal internacional. Pensamos
que independientemente de la intervención de una jurisdicción de este tipo, un individuo
que viola una obligación a su cargo impuesta por el Derecho internacional, es
internacionalmente responsable.
52 Ver DIEZ DE VELASCO VALLETO, p. 766.
En miras de procurar y obtener la justicia se debe tener muy claro que no se puede
dejar en el ámbito de la jurisdicción interna del Estado en el que el individuo violentó el
ordenamiento internacional, el procedimiento para fijar su responsabilidad así como la
aplicación de su sanción, ya que necesariamente debe intervenir un tercero que realice
esta labor y que represente a la comunidad internacional, pues un Estado puede llegar a
ser poco diligente en su "delegada" labor de determinar la responsabilidad así como la
sanción que le corresponde al individuo, ya sea por complicidad con el mismo individuo
o por el hecho de ser sujeto de responsabilidad internacional ante su obligación de ser
vigilante y detener cualquier acto que cometa un individuo en su territorio que violente el
ordenamiento internacional.
4.1.1 Crímenes de guerra, contra la paz y la humanidad
Luego de la Segunda Guerra Mundial y ante las atrocidades que se cometieron,
surge la necesidad de fijar responsabilidades y aplicar sanciones por los crímenes
cometidos, denominados hasta ese momento y de manera genérica como crímenes de
guerra.
Es así como el 8 de agosto de 1945, los gobiernos de los Estados Unidos de
Norteamérica, Francia, Inglaterra y la antigua Unión Soviética, se reúnen y conforman un
estatuto en el cual se encargaba a un Tribunal Militar Internacional, conocido como el
Tribunal de Nuremberg, encargado de juzgar dichos crímenes. Ese estatuto regulaba 4
tipos de delitos, los cuales, citando a Manuel Diez de Velasco Vallejo, son "crímenes
contra la paz (preparación, desencadenamiento y prosecución de una guerra de agresión o
en violación de los acuerdos internacionales, participación en un plan concertado para
realizar tales actos), crímenes de guerra en sentido estricto (asesinatos, malos tratos o
deportación, para trabajos forzados u otros fines, de las poblaciones civiles en los
territorios ocupados, asesinato o malos tratos a los prisioneros de guerra, ejecución de
rehenes, saqueo de bienes públicos o privados, destrucción de ciudades o pueblos sin
motivo, devastaciones no justificadas por exigencias militares), crímenes contra la
humanidad (asesinato, exterminio, reducción a esclavitud, deportación o cualquier otro
acto inhumano cometido contra poblaciones civiles, antes o durante la guerra,
persecuciones por motivos políticos, religiosos o raciales; siempre que tales actos o
persecuciones, constituyan o no una violación de las leyes del país donde han sido
perpetrados, hayan sido cometidos como consecuencia de o en relación con un crimen
que caiga en la competencia del Tribunal), conspiración y complot (que abarca a los
dirigentes, provocadores, organizadores y cómplices que hubieran participado en un plan
concertado para cometer cualquiera de los crímenes definido^)."^^
En cuanto a los crímenes de guerra en sentido estricto, estos no presentaron
complicación a la hora de asignar responsabilidades, por cuanto los sujetos que
cometieron violaciones de este tipo fueron juzgados en virtud de los usos de guerra, que
son las normas que regulan el derecho en los conflictos armados. Pero el tema de los
crímenes contra la humanidad y contra la paz, presentó discusión ya que algunos
manifestaron que la sentencia del Tribunal de Nuremberg aplicó ex post facto supuestas
reglas del Derecho Internacional, porque estas no se encontraban vigentes al momento de
a Ver DIEZ DE VELASCO VALLETO, ow cita p. 766.
cometerse los mencionados crímenes, en lo referente a asignar responsabilidad
individual. El punto de los crímenes contra la paz se resolvió fácilmente, ya que el
Tribunal de Nuremberg probó que estos tipos de crímenes ya se encontraban regulados
por el Derecho Internacional General, desde que se dio el Pacto de Renuncia a la Guerra
o Pacto Briand-Kellogg que establecía la prohibición de la guerra de agresión.
Es en cuanto a los crímenes contra la humanidad que el fallo de los Tribunales de
Nuremberg presentó una innovación, al sancionar hechos que no se encontraban
tipificados pero, por su naturaleza, no podían quedar impunes, y a pesar de que a los
imputados no se les aplicó justicia formal, se les aplicó justicia material.
Los intentos codificadores de los principios que surgieron gracias a los fallos del
Tribunal de Nuremberg, recorrieron un largo camino. Así, en un primer momento la
Asamblea General de las Naciones Unidas reconoció algunos de los principios que le
dieron sustento al mencionado fallo en su resolución 95 del 11 de diciembre de 1946. En
1950 la Asamblea General le dio la tarea a la Comisión de Derecho Internacional de
formular todos los principios que surgieron del Tribunal de Nuremberg, así como la
elaboración de un proyecto de Código internacional de delitos contra la paz y la
humanidad. Esta última tarea fue aplazada en 1954 hasta que el comité encargado de la
definición del concepto de agresión no la emitiera. Dicha definición fue emitida y la
Asamblea General de las Naciones Unidas la aprobó mediante su resolución 33 14 del 14
de diciembre de 1974.-
Luego de esta aprobación, continuó la tarea de elaborar el mencionado proyecto y
se llevaron a cabo discusiones en cuanto a definiciones y formas de redacción y, con el
tiempo, se fueron haciendo aprobaciones parciales de su contenido, pero no es sino hasta
el 12 de julio de1991 que se aprobó el proyecto de Código en su totalidad. Para una
aproximación al contenido de dicho proyecto, Manuel Diez de Velasco Vallejo indica
que "el proyecto consta de 26 artículos distribuidos en dos partes. La parte 1 recoge la
definición, tipificación de los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad y los
principios generales de esta cuestión. Entre los Últimos, destacan los de la responsabilidad
penal del individuo (sin perjuicio de la responsabilidad internacional en que pueda
incurrir el Estado), la obligación de juzgar o de conceder la extradición, la
imprescriptibilidad de estos crímenes y la no exención de responsabilidad del autor que
haya cometido el crimen con carácter oficial, en especial cuando haya actuado como jefe
de Estado o de gobierno. La parte 11 se refiere a los crímenes contra la paz y la seguridad
de la humanidad propiamente dichos.
El proyecto recoge como tales la agresión, la amenaza de agresión, el fomento,
organización, ayuda o financiación de actividades armadas subversivas o terroristas en
otro Estado o el suministro de armas para tales actividades, la dominación colonial y
otras formas de dominación extranjera, el genocidio, el apartheid, las violaciones
sistemáticas o masivas de los derechos humanos, los crímenes de guerra
excepcionalmente graves, el reclutamiento, utilización, financiación y entrenamiento de
mercenarios, el terrorismo internacional, el tráfico ilícito de estupefacientes y los daños
intencionales y graves al medio
Otros avances en materia de responsabilidades de carácter internacional y sus
respectivas sanciones, son por un lado los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de
1949, y los dos Protocolos adicionales del 8 de junio de 1977. Dichos convenios
establecen un compromiso para los Estados partes, de tomar todas las medidas
legislativas para fijar sanciones penales adecuadas que se apliquen a las personas que
cometan alguna de las infracciones graves que se establecen en los citados Convenios, es
decir, se deja en el ámbito del derecho interno el castigo de los responsables de tales
infracciones. En conjunto, los Convenios y sus protocolos adicionales definen lo que se
debe entender como infracciones graves, catalogadas como crímenes de guerra. Así, en
los artículos 50 del Convenio 1, 50 del Convenio 11, 130 del Convenio 111 y 147 del
Convenio IV, se establecen como infracciones graves, los actos cometidos contra
personas o bienes protegidos por los Convenios, como el homicidio intencional, tortura o
tratos inhumanos, previendo el caso de experimentaciones biológicas, causar a propósito
grandes sufrimientos o la ejecución de medidas que atenten gravemente la integridad
física y la salud, destrucción y apropiación no justificadas por necesidades militares de
bienes, ejecutadas a gran escala y de manera ilícita y arbitraria, forzar a un cautivo a
servir en las fuerzas armadas de la potencia enemiga, deportaciones y traslados ilegales y
la detención ilegítima.
54 Ver DIEZ DE VELASCO VALLETO, pp. 769- 770.
Por su parte, los Protocolos adicionales establecen como infracciones graves
atacar a la población civil o bienes de carácter civil, sabiendo que dichos ataques
producirán muertes o heridos entre la población civil o daAos a bienes de carácter civil,
atacar localidades no defendidas o zonas desmilitarizadas, el traslado por parte de la
potencia ocupante de parte de su población civil al territorio que ocupa o la deportación o
traslado, dentro del mismo territorio o fuera de él, de la población originaria de dicho
territorio, la demora injustificada para repatriar prisioneros de guerra o personas civiles,
prácticas de apartheid y otras que por motivos raciales causen prácticas inhumanas o
degradantes, ataques a monumentos históricos, obras de arte o lugares de culto que sean
reconocidos como patrimonio cultural o espiritual de los pueblos.
Otra de las obligaciones que han adquirido los Estados parte a raíz de los
anteriores Convenios es la de buscar y hacer comparecer ante sus tribunales a las
personas que hayan cometido o mandado a cometer las infracciones graves, con la
posibilidad de enviar al responsable a un tercer Estado que este interesado en llevar a
cabo el proceso, pero siempre y cuanto este último haya formulado cargos suficientes. En
materia de responsabilidad, logramos ver como los anteriores Convenios, en sus artículos
51 del Convenio 1, 52 del Convenio 11, 131 del Convenio 111 y 148 del Convenio IV,
establecen que ninguna parte contratante podrá exonerarse a sí misma ni a otra parte
contratante, de la responsabilidad en que incurra ella misma u otra parte contratante,
respecto a las infracciones graves, es decir, respecto de los crímenes de guerra en sentido
estricto. Dicha responsabilidad queda precisada en el Protocolo 1 de 1977, adicional a los
4 Convenios de Ginebra de 1949, el cual en su artículo 91 establece que "la parte en
conflicto que violare las disposiciones de los Convenios o del presente Protocolo estará
obligada a indemnizar si hubiere lugar a ello. Será responsable de todos los actos
cometidos por las personas que formen parte de sus fuerzas armadas'"'
Un punto importante que introducen los Convenios anteriores así como sus
Protocolos adicionales, es el que no cabe la exoneración de responsabilidad basados en el
concepto de "orden superior", justificado por la estricta disciplina militar. Este fue el
argumento mantenido por la defensa de los criminales de guerra nazis durante los juicios
de Nuremberg. Así, el Protocolo 1 establece en su artículo 86 que "el hecho de que la
infracción de los Convenios o del presente Protocolo haya sido cometida por un
subordinado no exime de responsabilidad penal o disciplinaria, según el caso, a sus
superiores, si estos sabían o poseían información que les permitiera concluir, en las
circunstancias del momento, que ese subordinado estaba cometiendo o iba a cometer tal
infracción y si no tomaron todas las medidas factibles que estuvieren a su alcance para
impedir o reprimir esa infracci~n"~~. Dicho Protocolo obliga a los jefes militares que
estén al mando de fuerzas armadas a informar a sus subordinados de las obligaciones que
les corresponden en virtud de los Convenios y Protocolos, además los obliga a impedir
que se cometan violaciones a los Convenios o los Protocolos y los obliga a promover las
acciones disciplinarias o penales contra los autores de las violaciones según corresponda.
Otro avance en la materia que nos ocupa, es la Convención sobre la no
aplicabilidad de medidas de prescripción a los crímenes de guerra y a los crímenes contra
Ver Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949(Protocolo 1), ov cit. Articulo 91. Ibid, Artículo 86.
la humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante
resolución 2391 del 26 de noviembre de 1968.
Estos avances normativos han tenido que sufrir una actualización práctica en
1993, debido a los conflictos en la antigua Yugoslavia y las graves violaciones a los
derechos humanos y las obligaciones de carácter internacional que se dieron a partir de
1991, con la creación de un nuevo Tribunal Internacional de carácter excepcional y no
permanente.
4.1.2 El genocidio
Esta materia es regulada en la convención adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas, denominada Convención para la Prevención y la Sanción del Delito
de Genocidio, del 9 de diciembre de 1948.
El genocidio es la expresión más grave de crímenes contra la humanidad y
constituye un delito de Derecho Internacional. Según el artículo 2 de la Convención
anteriormente citada, por genocidio se entiende ". . . cualquiera de los actos mencionados a
continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo
nacional, Ctnico, racial o religioso, como tal:
a) Matanza de miembros del gnipo;
b) Lesión grave a la integridad física o mental a los miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de
acanear su destrucción física total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por f u a a de niños del grupo a otro grupo.'757
Un problema que se presentó con la citada convención es el determinar los sujetos
responsables, pues esta lo determinaba como un delito individual por el cual respondería
su autor sin importar que fuera gobernante, funcionario o un particular, quedando
excluido de ser destinatario de tal responsabilidad el Estado. A pesar de lo anterior, la
Convención en su artículo 9 regula posibles controversias sobre su aplicación, sobre todo
en lo tocante a la responsabilidad del Estado en materia de genocidio. Debemos recalcar
sobre el particular, el aporte de Ago, citado por Manuel Diez de Velasco Vallejo, al decir
que " el castigo personal de las personas u órganos culpables de crímenes contra la paz,
contra la humanidad y otros, no agota la búsqueda de la responsabilidad internacional que
corresponde al Estado por los hechos internacionalmente ilícitos que, por el
comportamiento de sus órganos, se le atribuyen en tales casos. El castigo de los dirigentes
del aparato estatal que han desencadenado una guerra de agresión o que han organizado
un genocidio, no libera al propio Estado de su responsabilidad internacional por ese
hechom5*
Otras debilidades que cabe señalarle a la citada Convención es el hecho de que
apenas contiene medidas para prevenir el genocidio. Además su artículo 6 se refiere a una
" LERNER (Natan), Convención sobre Genocidio, Buenos Aires, Argentina, Editorial Bibliográfica Argentina S.R.L, 1960, Artículo 11, p. 54.
AGO, citado por DIEZ DE VELASCO VALLEIO, p. 771.
posible corte penal internacional, siempre y cuando las partes hayan reconocido su
jurisdicción, lo que equivale a dejar la represión y castigo de dicho crimen en manos de
tribunales nacionales.
Un último defecto para la aplicación práctica de dicha Convención, es el hecho de
que tratándose de actos genocidas, sólo podrá aplicarse si se da un cambio revolucionario
de gobierno o la derrota del Estado en que se presentaron graves violaciones al Derecho
Internacional por la potencia vencedora, mientras no exista una jurisdicción internacional
ad hoc.
Cabe sefialar que las debilidades y defectos sefialados quedaron superados con la
aprobación del Tribunal Penal Internacional en abril del 2002 y, más aún, con la
posibilidad que brinda su Estatuto de conocer casos que le solicite el Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas suscitados en Estados que no lo han ratificado.
4.1.3 El Tribunal Penal Internacional
La creación de un Tribunal Penal Internacional se viene discutiendo desde hace
muchos años. Así vemos como la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de
diciembre de 1948 solicitó a la Comisión de Derecho Internacional examinar la
posibilidad de crear un órgano penal internacional que tuviera la tarea de juzgar a las
personas acusadas del delito de genocidio y otros delitos, que fueran competencia de ese
órgano en virtud de convenios internacionales. Igualmente se le solicitó que estudiara la
posibilidad de crear una Sala que conociera de los asuntos penales en la Corte
Internacional de Justicia.
La Comisión contestó que era conveniente y posible crear un órgano de este tipo,
pero objetaron el hecho de que se pudiera crear una Sala en lo penal en la Corte
Internacional de Justicia, a menos que se diera una modificación al Estatuto de la Corte.
Para 1951, una Comisión compuesta por 17 miembros de las Naciones Unidas
elaboró un proyecto de Estatuto para un Tribunal Penal Internacional. Una nueva
Comisión discutió sobre dos puntos centrales: que el Tribunal Penal Internacional fuera
un órgano independiente de la Organización de Naciones Unidas y, en segundo lugar, que
el Tribunal fuera un órgano dependiente de dicha Organización.
Debemos tener en cuenta que los únicos precedentes de Tribunales de este tipo, lo
fueron los Tribunales de Nuremberg y Tokio, encargados de condenar a los criminales de
la Segunda Guerra Mundial, por delitos contra la humanidad y el propio Derecho
Internacional.
No hay antecedentes sobre la creación de una jurisdicción penal internacional,
debido principalmente a varios obstáculos para su creación, como la inexistencia de un
Código Penal Internacional.
Hay sin embargo en la actualidad, dos convenciones internacionales que
contemplan la creación de un Tribunal Penal Internacional para castigar, de manera
individual, a las personas acusadas de cometer los delitos de genocidio y apartheid. Una
primera Convención trata el tema de la prevención y sanción del delito de genocidio
de1948, la cual en su artículo VI establece que "Las personas acusadas de genocidio o de
uno o cualquiera de los actos enumerados en el artículo 111 serán juzgadas por un tribunal
competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la Corte Penal
Internacional que sea competente respecto a aquellas de las partes contratantes que hayan
reconocido su jurisdi~ción"~~.
La segunda Convención trata el tema de la represión y el castigo del crimen de
apartheid de 1973 que prácticamente transcribe el artículo anteriormente citado de la
Convención sobre Genocidio pero tocando el tema de esta nueva Convención.
Tomando como base la Convención sobre apartheid, una nueva Comisión se dio a
la tarea de formalizar la creación de un Tribunal Penal Internacional que sancionara el
citado delito, con posibilidad de incluir otros crímenes internacionales que los Estados
acepten, esto a raíz de la Resolución 12-36 de la Comisión de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas del 26 de febrero de 1980.
Para tener una visión más clara de las atribuciones de dicho tribunal, citamos a
Pedro Pablo Camargo, que en su obra Derecho Internacional Humanitario, expone que el
Tribunal Penal Internacional, "tendría jurisdicción universal o erga omnes o urbi et orbi
59 Ver LERNER, or,cit, Articulo VI, p. 74.
para investigar, procesar, juzgar y castigar a las personas y entidades jurídicas acusadas o
declaradas culpables de los crímenes que están dentro de su juri~dicción'"~
La posibilidad de crear un Tribunal Penal Internacional es vista con recelo por
algunos países de la comunidad internacional, ya que piensan que sería un atropello a su
soberanía, al ser la jurisdicción penal, que cada Estado administra, un reflejo de esta.
No obstante lo anterior, estamos de acuerdo en lo manifestado por la Conferencia
Internacional para la protección de las víctimas de la guerra, adoptada en Ginebra el 1 de
septiembre de 1993, que en su declaración final y citando nuevamente a Pedro Pablo
Camargo, exige que "sean debidamente perseguidos los crímenes de guerra y que no
queden impunes; por consiguiente, aplicar las disposiciones en las que se prevén
sanciones en caso de infracción grave contra el derecho internacional humanitario, y
estimular la elaboración, en tiempo oportuno, de un aparato jurídico internacional
apropiado.. . . Reafirmamos que los Estados que violen el derecho internacional
humanitario estarán obligados a indemnizar, si ha lugar'"'
En la Conferencia Diplomática de las Naciones Unidas celebrada en Roma del 15
de junio al 17 de julio de 1988, 139 Estados aprobaron el Estatuto que establece el
Tribunal Penal Internacional. Para la creación del Tribunal se necesitaba que sesenta
Estados ratificaran el Estatuto, lo cual ocurrió finalmente en abril del 2002. Los últimos
Estados en ratificarlo y que consiguientemente permitieron la creación del Tribunal
CAMARGO (Pedro Pablo), Derecho Internacional Humanitario, Santa Fe de Bogota, Colombia Ediciones Jurídicas Radar, Tomo 1, 1995, p. 192.
I M , p. 193.
fueron: Bosnia-Herzegovina, Bulgaria, Camboya, Irlanda, Jordania, Mongolia, Níger,
República Democrática del Congo, Rumania y Eslovaquia.
El Tribunal se ocupará de los crímenes más graves que cometen los individuos:
genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra. Estos crímenes se
especifican en el Estatuto y se definen cuidadosamente para evitar ambigüedad o
vaguedad. El Tribunal analizará también los crímenes de agresión cuando los Estados
Partes se pongan de acuerdo sobre la definición, los elementos y las condiciones
necesarias para que La Corte ejerza jurisdicción.
Tanto los Estados como las organizaciones no-gubernamentales apoyaron
ampliamente en la Conferencia de Roma la inclusión de la agresión como un crimen. Sin
embargo, no hubo tiempo para llegar a una definición de agresión que fuera aceptable
para todos. Como consecuencia, el Estatuto establece que el Tribunal no puede ejercer
jurisdicción sobre el crimen de agresión hasta que se llegue a un acuerdo en una
Conferencia de Revisión por los Estados Partes, sobre la definición, elementos y
condiciones necesarios para que La Corte ejerza jurisdicción sobre la agresión.
De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, el Consejo de Segundad
tiene competencia exclusiva para determinar si se ha cometido un acto de agresión. El
Estatuto determina que el texto final sobre el crimen de agresión debe ser consecuente
con las respectivas disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas.
La Corte Internacional de Justicia se disefió principalmente para ocuparse de las
disputas entre los Estados y, por lo tanto, está fuera de su competencia la responsabilidad
individual; es por ello que surge la motivación de crear un órgano que posea jurisdicción
sobre asuntos que involucren la responsabilidad individual en un crimen de carácter
internacional.
La principal distinción entre los Tribunales ad hoc que se han formado en el
pasado como el caso de los relacionados con la antigua Yugoslavia y el Tribunal Penal
Internacional, es que el Tribunal Penal Internacional, que tendrá su sede en La Haya,
será una institución permanente, sin límites de espacio o tiempo. Al tener ese carácter
permanente, tendrá la capacidad de actuar de una manera más expedita de lo que lo haría
un tribunal ad hoc. Como entidad permanente, su sola existencia será un factor
preventivo y disuasivo para los posibles agresores, al enviarles un mensaje de advertencia
sobre las consecuencias de sus actuaciones. También estimulará a los Estados para que
investiguen y enjuicien los crímenes graves que cometan sus habitantes en su territorio,
ya que si se muestran renuentes a hacerlo, el Tribunal Penal Internacional ejercerá su
jurisdicción.
En cuanto a compensaciones, el Tribunal establecerá criterios para reparar los
daños sufridos por las víctimas, incluyendo restitución, compensación y rehabilitación. El
Tribunal podrá determinar las dimensiones de cualquier daño que las víctimas hayan
sufrido y para obligar a los responsables a efectuar las reparaciones correspondientes.
Incluso se podrá establecer un Fondo Fiduciario para beneficio de las víctimas y de sus
familias. Se financiará, entre otras fuentes, del dinero y bienes que se obtengan por medio
de multas y sanciones que le imponga el Tribunal a los responsables.
La principal innovación del Estatuto de Roma consiste en la aceptación de
jurisdicción automática. Así, una vez que el Estado forme parte del Estatuto, está
aceptando la jurisdicción del Tribunal. Esta situación de aceptación de jurisdicción de
forma automática representa un gran avance para el Derecho Internacional. En el pasado
se aceptaba la jurisdicción mediante un consentimiento adicional del Estado. Los Estados
que no sean parte del Estatuto, pueden aceptar la jurisdicción del Tribunal para casos
aislados. Asimismo, el Tribunal tendrá jurisdicción en los casos que le sean remitidos por
el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, aunque el Estado sea parte o no del
Estatuto. La labor del Consejo de Seguridad en el mantenimiento de la paz y seguridad
internacional, será complementada con el funcionamiento del Tribunal Penal
Internacional, ya que el Estatuto de este último reconoce tal función y, de conformidad
con el capítulo VI1 de la Carta de las Naciones Unidas, el Consejo de Seguridad puede
remitir un hecho al Tribunal cuando haya indicios de violaciones a lo estipulado por el
Estatuto.
De esta forma, cuando la jurisdicción del Tribunal proviene de un hecho remitido
por el Consejo de Seguridad, acto avalado como mencionamos por el capítulo VI1 de la
Carta, es que se torna obligatoria para todos los Estados partes de la Organización de
Naciones Unidas, no obstante no sean parte del Estatuto de Roma. Así, vemos como el
Tribunal Penal Internacional complementa la misión del Consejo de Seguridad de
salvaguardar la paz y seguridad internacionales, al investigar y enjuiciar hechos que
atenten tal misión.
La jurisdicción del Tribunal Penal Internacional no será retroactiva, sólo se
aplicará a crímenes que ocurran con posterioridad a la entrada en vigencia del Estatuto.
Es importante notar que la jurisdicción del Tribunal Penal Internacional no va a
reemplazar la jurisdicción interna de los Estados sino que, más bien, será un
complemento. Así, la jurisdicción interna tendrá la prioridad para la investigación,
procesamiento y castigo de los responsables de violaciones al Derecho Internacional, y la
jurisdicción del Tribunal Penal Internacional entraría a operar en el supuesto de que la
jurisdicción interna sea incapaz o se muestre renuente de procesar a los responsables; en
el supuesto en que un Estado sea capaz y se muestre anuente a procesarlos, la jurisdicción
del Tribunal Penal Internacional no puede intervenir, y ningún ciudadano de ese Estado
puede ser llevado a ella, salvo los casos que le sean remitidos por el Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas.
4.2 La responsabilidad internacional de las organizaciones internacionales
Las organizaciones internacionales cuentan con personalidad jurídica
internacional, por lo que tienen derechos y obligaciones en ese ámbito. Debido a lo
anterior, cuentan con los mecanismos necesarios para hacer valer sus derechos y cumplir
con sus obligaciones pero, a su vez y debido a su actuación, pueden incumplir con las
obligaciones que le son impuestas por la comunidad internacional.
Existen varios supuestos en los que una organización internacional puede incurrir
en responsabilidad internacional, siendo los más comunes:
a) Responsabilidad por el quebrantamiento de un tratado firmado por la organización con
una Estado o con otra organización internacional.
b) Responsabilidad por actos operacionales, cuando la organización comete actos
daiiosos a través de los denominados actos operacionales. Tal es el caso de la asistencia
técnica que pueda brindar o la intervención militar en una zona conflictiva.
c) Responsabilidad por riesgo, cuando se da un desarrollo de actividades riesgosas que
puedan ser susceptibles de tal tipo de responsabilidad.
d)Responsabilidad de la organización internacional ante sus funcionarios o agentes por
sus actos.
e) Responsabilidad por actividades que realice la organización en un Estado que le presta
su territorio, cuando se estipula que este no será responsable por los actos de tal
organización en su territorio y que, para todos los efectos, el responsable a nivel
internacional es la misma organización.
f) Responsabilidad por el manejo que haga una organización internacional de un territorio
que se le ha dado para gestión
5. Responsabilidad internacional por crímenes económicos
Tal y como se indica en doctrina, se pueden distinguir dos grandes tipos de
responsabilidad internacional de los Estados: en primer lugar estaría la responsabilidad
económica o financiera y en segundo lugar la responsabilidad política; creándose así dos
tipos de daño, uno de carácter financiero, para el cual por lo general la jurisprudencia ha
establecido que se debe reparar otorgando el monto del daiio y el otro de carácter político,
el cual se puede llegar a reparar de distintas maneras, como el retracto o la satisfacción,
entre muchos otros. Es nuestra opinión que uno no excluye al otro, sino que es concebible
que se de una responsabilidad política que a la vez sea también responsabilidad
económica, como por ejemplo en los casos de agresión económica por parte de un Estado
a otro.
Los supuestos abarcados por esta modalidad de crimen internacional consisten en
los saqueos del tesoro nacional por parte de personas a las cuales un pueblo le dio su
conf3anza y la subsiguiente huída de dichas personas a otros países, lo cual provoca una
lucha del Estado lesionado para recuperar los bienes soberanos de los que fue despojado.
Estos supuestos constituyen un área compleja y poco analizada del Derecho
Internacional, la cual ha cobrado importancia en la última década debido a que procesos
democráticos se han llevado a cabo en Estados que eran dirigidos bajo regímenes
autoritarios y, gracias a la presión ejercida hacia los nuevos gobiernos, por parte de una
población cada vez más conciente de sus derechos económicos fundamentales, que
incluso esta dispuesta a perseguir a sus dirigentes.
En países que han sido lesionados por saqueos masivos de sus riquezas y recursos
se puede apreciar como esta práctica constituye el principal obstáculo para su desarrollo
económico.
El enriquecimiento fraudulento por parte de jefes de Estado y otros altos oficiales
de Estado se ha convertido en un factor permanente en la vida política de muchos países.
Los efectos letales en la economía mundial han sido reconocidos por lo que se discute en
el ámbito de la política internacional los primeros pasos para incluir este tipo de prácticas
bajo la disciplina internacional.
Este tipo de prácticas violan obligaciones de tipo convencional que le imponen a
los Estados parte el deber de promover los derechos económicos individuales en sus
esferas internas y obligaciones de tipo convencional que le imponen a los Estados parte el
deber de promover y proteger los derechos y libertades fundamentales. Además, dichas
prácticas violan el derecho de los pueblos de disponer libremente de su riqueza nacional y
recursos naturales, y este es considerado como un derecho inalienable de todos los seres
humanos.
En doctrina, se conoce este tipo de prácticas como "indigenous spoliation",
literalmente despojo indígena, pero se debe entender como el despojo realizado por un
nacional al que el pueblo le dio su confianza, y se tienen como violatorias de la
costumbre internacional. El establecimiento difundido, por parte de Estados que han sido
víctimas de "indigenous spoliation", de comisiones investigadoras de los dirigentes
corruptos, así como la adopción de legislación interna que regula la "indigenous
spoliation" como crimen económico, demuestra la expectativa internacional de que se de
una regulación de esta práctica en dicho ámbito.
La "indigenous spoliation" se puede definir como "un acto ilegal de depredación
que es cometido para fines privados por los dirigentes constitucionalmente responsables,
funcionarios públicos o individuos privados"62.
Se han utilizado términos como corrupción o enriquecimiento fraudulento para
definir la práctica difundida entre dirigentes de confundir las finanzas públicas con las
privadas, pero dichos términos no expresan las dimensiones del fenómeno de la
"indigenous spoliation". En general, dichos términos hacen referencia al acto de
depredación, pero no a su efecto, el cual es la destrucción de las bases social, económica
y moral del Estado lesionado.
A pesar de que históricamente los líderes políticos se han apropiado de las
riquezas de su pueblo, según Ndiva Kofeler-Kale, tres elementos separan este nuevo tipo
de crimen de las formas en que se daba en el pasado. En primer lugar la depredación
antigua de la riqueza se mantenía dentro del mismo país. En la actualidad el fenómeno se
caracteriza por "la gran movilidad de riqueza y la capacidad de esconderla y
di~frazarla"~~. En segundo lugar, se logra apreciar una diferencia en esta nueva forma de
Ver KOFELE-KALE, o-, p. 10. Ver KOFELE-KALE, o-, p. 15.
depredación en cuanto a los "montos involucrados, generalmente billones de dólares."64
Dichos montos son tan altos que, en ocasiones, superan el monto de la deuda externa del
país que sufre la depredación. Por último, la actual forma de depredación se diferencia de
las prácticas de antaño en cuanto a la "devastación social y económica que se produce
cuando un capital de esa magnitud sale de cualquier país, pero en especial en aquellos
países en vías de de~arrollo.'"~.
Al final, los grandes perdedores con dichas prácticas son los ciudadanos, ya que
por medio del traslado al exterior de tales sumas de dinero se produce una fuga de capital,
que incluye tanto los recursos internos y externos que iban a ser destinados para inversión
interna. Debido a que los recursos se depositan en cuentas fuera del Estado lesionado, los
gobiernos, empresas estatales y bancos centrales se ven obligados a solicitar
financiamiento de prestamistas externos, lo cual crea nuevas obligaciones para un Estado
que de por sí se encuentra asfixiado por deudas.
En la realidad, dichas prácticas se traducen en caminos sin pavimento, agua sin
purificar y enfermedades sin su debido tratamiento.
6. Responsabilidad internacional por lesiones no patrimoniales a extranjeros
Según George T. Yates 111, una lesión no patrimonial es aquella lesión causada
por un Estado a un extranjero de manera directa, por medio de una actuación u omisión
que produce una lesión fisica u otra de carácter personal o incluso la muerte de un
extranjero; o de manera indirecta por medio de una actuación fallida, que incluye la falla
en determinadas circunstancias de prevenir una lesión producida por otra parte, la falla en
brindar un remedio adecuado al extranjero lesionado y la falla en la persecución,
procesamiento y castigo de la parte responsable.
Para dicho autor, el principio general de responsabilidad internacional por
lesiones no patrimoniales a extranjeros, y según se desprende del Proyecto de Convenio
de Harvard sobre dicha materia, es que "Un Estado es internacionalmente responsable
tanto por un acto u omisión, el cual, bajo el Derecho Internacional es errado, atribuible a
dicho Estado y que cause una lesión a un extranjero. El Estado que sea responsable por
tal acto u omisión tiene el deber de reparar al extranjero lesionado o al extranjero que
reclame por el o al Estado titular de presentar el reclamo de parte del reclamante
indi~idual"~~
Aún cuando un Estado haya cometido un acto u omisión violatorio del Derecho
Internacional al lesionar a un extranjero, no se podrá llevar a cabo un reclamo amparado
en el Derecho Internacional sin que antes se hayan cumplido dos condiciones
preliminares, según George T. Yates 111: la parte lesionada debe agotar todos los
remedios locales que brinda el Estado que comete la lesión y el Estado del que es
YATES 111 (George T.), International law of S m s i b i l i t y for iniuries to aliens: State res~onsibility for nonwealth iniuries to aliens in the Dostwar era, United States of Amenca, The University Press of Virginia, 1983, p. 214.
nacional el ciudadano que sufre la lesión debe estar de acuerdo en presentar el reclamo.
Esta úitima condición se entiende porque en la costumbre internacional la víctima no
tiene el derecho de reclamar directamente, sino que el Estado del cual la víctima es
nacional, pasa a ser la parte lesionada y, por lo tanto, tiene acceso a realizar el reclamo.
No estamos de acuerdo con lo anterior por lo mencionado anteriormente sobre el
reconocimiento de la persona humana como sujeto de Derecho Internacional.
En cuanto a determinar si la conducta de un Estado origina responsabilidad
internacional para el mismo, para George T. Yates 111, la regla tradicional es que la
responsabilidad se origina tomando como base el estándar internacional de justicia para el
tratamiento de extranjeros o una violación a un tratado diseñado para proteger a los
extranjeros sobre las circunstancias.
Tomando en cuenta la definición de lesión no patrimonial expuesta anteriormente,
hay muchas situaciones que originarían reclamos no patrimoniales, por lo que
tradicionalmente se hace la diferenciación entre tiempo de paz y tiempo de guerra, ya que
este último supuesto es un instrumento de las relaciones internacionales históricamente
reconocido por el Derecho Internacional, el cual provoca lesiones y, por lo tanto, necesita
la aplicación de un estándar distinto.
6.1 Reclamos de extranjeros originados en situaciones presentadas fuera de
conflictos armados
Los tipos de reclamos por lesiones sufridas por un extranjero fuera del contexto
de una guerra u otra actividad beligerante, según George T. Yates 111, se pueden dividir
en cuatro grupos: lesión personal o muerte, denegación de justicia, fallo en la protección
y la expulsión.
El primer grupo, sea el de lesión personal o muerte, proviene de la propia
definición de lesión no patrimonial. La mayoría de reclamaciones por parte de extranjeros
son originadas por situaciones que causaron lesiones del tipo del presente grupo.
La denegación de justicia constituye la causa que reúne el segundo grupo de
reclamos que puede ejercer un extranjero, y constituye una forma de lo que generalmente
se conoce como inadecuada administración de justicia. La nueva exposición de la ley de
Relaciones Exteriores de los Estados Unidos de Norteamérica especifica cuatro
categorías de denegación de justicia, las cuales, citando a George T. Yates 111, son:
"arresto y detención irregulares, denegación de juicio u otros procedimientos, juicio u
otros procedimientos injustos y resolución injusta7*'. La sección 179 de la nueva
exposición de le ley de Relaciones Exteriores de los Estados Unidos de Norteamérica,
citada por George T. Yates 111, establece que el mesto de un extranjero constituye una
denegación de justicia procesal si la víctima no es informada de la causa de su arresto, o
si el arresto es por una causa no reconocida como justificante bajo el estándar
internacional de justicia. Una vez arrestado, la detención del extranjero constituirá
denegación de justicia, si él no es informado dentro de un plazo razonable de tiempo de
los cargos en su contra, no permitirle el acceso a una autoridad judicial o comunicarse
67 Ver YATES 111, a, p. 224.
con su gobierno, no permitirle el acceso a un abogado o no concederle un juicio.
Maltratar al extranjero durante su arresto y detención también constituye denegación de
justicia procesal.
El fallo en la protección constituye la causa que reúne el tercer grupo de reclamos
que puede ejercer un extranjero. No obstante un Estado no ha causado directamente una
lesión a un extranjero, puede ser responsable por el fallo en la protección a un extranjero
que ha sufrido una lesión causada por otra parte. Según George T. Yates 111, la nueva
exposición de le ley de Relaciones Exteriores de los Estados Unidos de Norteamérica
limita esta responsabilidad estatal indirecta, a situaciones en que, por lo menos, se hayan
cumplido dos condiciones: "a)cualquier conducta i)criminal según la ley del Estado,
ii)generalmente reconocida como criminal según las leyes de los Estados que tienen
sistemas legales razonablemente desarrollados, iii)que constituya una ofensa contra el
orden público, y b) cualquiera de las siguientes i)que la lesión resulte del fallo del Estado
de tomar medidas razonables para prevenir la conducta que causa la lesión o ii)que el
Estado falle en la toma de pasos razonables para detectar, perseguir e imponer una
adecuada pena a la persona o personas responsables de la conducta si cabe dentro de la
cláusula a)'"* La palabra razonable en la cláusula b) anterior es esencial para entender la
responsabilidad estatal por el fallo en la protección.
Si bien es cierto el Estado no es el guardián de la seguridad de los extranjeros, si
es responsable si dicha protección es irracionalmente deficiente bajo las circunstancias.
De lo anterior se puede concebir que, bajo determinadas circunstancias, el Estado debe
Ver YATES 111, w t , p. 23 1.
darle mayor protección a los extranjeros que a sus propios nacionales, cuando por
ejemplo el Estado está al tanto de hostilidades dirigidas sobre un grupo determinado de
extranjeros y este falla en darles una adecuada protección, o al menos de avisarles con
tiempo que no es capaz de brindarles tal protección. Si un extranjero sufre alguna lesión
criminal y el Estado no falló en su deber de brindar una adecuada protección, este aún
puede ser internacionalmente responsable si falla en la toma de acciones apropiadas para
perseguir y castigar a los responsables.
La expulsión constituye la causa que reúne el cuarto y último grupo de reclamos
que puede ejercer un extranjero, debido a que un Estado no está obligado a admitir
extranjeros en su territorio, pero si voluntariamente los acepta, debe brindarles un
tratamiento que al menos se apegue a los estándares de justicia internacionales. Entre más
permita un Estado la permanencia de extranjeros y su integración a la sociedad, mayores
deben ser las precauciones para su expulsión. Mientras el Estado siempre mantiene su
derecho a expulsar, este no puede expulsar arbitrariamente de un modo que
innecesariamente lesione a los extranjeros.
En cuanto a las compensaciones que resultan de los reclamos por lesiones a
extranjeros en situaciones acaecidas fuera de un conflicto armado, debemos sefialar que
estas varían dependiendo del tipo de lesión que haya sufrido. Así, en el caso de reclamos
por lesiones personales o muerte se solicita compensación monetaria en la mayoría de los
casos, y en algunos casos se solicita, además, el castigo de las personas directamente
responsables.
Los reclamos por denegación de justicia, por lo general se han orientado a obtener
acceso del Estado reclamante a uno de sus nacionales que ha sido incomunicado por las
autoridades de otro Estado. Además de dicho acceso, los Estados reclamantes apelan al
derecho de suministrarle a su nacional detenido ayuda legal, solicitan el castigo a los
responsables, así como el respeto de los derechos de sus nacionales. En relación con los
reclamos que tienen que ver con juicio o sentencia injustas, el Estado reclamante solicita
compensación económica.
Tratándose de reclamos por el fallo en la protección, la compensación que se ha
otorgado ha sido por lo general económica.
En los casos de reclamos relacionados con expulsión, el objetivo del Estado
reclamante es prevenir o reconsiderar las medidas que se tomaron para solicitarla o al
menos mejorar las condiciones en las que la expulsión se lleve a cabo.
El autor señala que en la generalidad de los casos estudiados se logra apreciar por
un lado el rol del Estado reclamante, del cual uno de sus nacionales ha sufrido una lesión,
y por otro lado el del beneficiario de un reclamo exitoso y que ha sido la víctima que ha
sufrido la lesión. No obstante lo anterior, George T, Yates 111 afirma que "Bajo el
Derecho Internacional un Estado no tiene la obligación de hacer un reclamo de parte de
sus ciudadanos, y aún si realiza un reclamo exitosamente, no tiene la obligación de
conferir ningún beneficio a la víctima'".
Lo anterior refuerza nuestra posición de darle legitimación al individuo que ha
sufrido la lesión o una parte con legítimo interés de interponer el reclamo, tomando en
cuenta lo expuesto sobre las nuevas teorías que ven a la persona humana como sujeto del
Derecho Internacional. Además procura evitar que lesiones que ha sufrido una persona
queden impunes y sin su debida compensación, por el desinterés que pueda mostrar el
Estado del cual es nacional en la tramitación del respectivo reclamo.
El autor sefiala que se ha presentado una baja en cuanto al número de reclamos
relacionados con situaciones acaecidas fuera de un confiicto armado, y piensa que se
debe a un mejoramiento en el tratamiento hacia los extranjeros y la implementación de
meddas internas para solucionar sus conflictos. Y es que los Estados se han dado cuenta
de las ventajas que obtienen al tramitar un asunto relacionado con un extranjero en su
territorio, de la misma manera que lo harían con la causa de uno de sus nacionales, ya que
al mantener y darle solución al incidente en su ámbito interno, puede reducir
sustancialmente los efectos adversos del incidente a nivel internacional.
Lo anterior no debe hacernos pensar que la causa de esa reducción en los reclamos
relacionados con situaciones acaecidas fuera de un conflicto armado, se deba sólo al
hecho de existir medidas internas para la solución de conflictos de extranjeros. Se debe
tener en cuenta que el primer obstáculo que encuentra la persona que ha sufrido una
69 Ver YATES 111, o d , p. 238.
lesión por parte de otro Estado, es su propio Estado, ya que lo debe convencer de que
tramite el reclamo a su nombre. Además, la decisión de su Estado de tramitar la
reclamación, no sólo va a depender de los hechos del caso en concreto y de las normas
del Derecho Internacional, sino que de sus propios intereses.
6.2 Reclamos de extranjeros originados en situaciones presentadas en conflictos
armados
George T. Yates 111 define estos reclamos como aquellos que "surgen de y son
considerados acusables a la conducta de un Estado beligerante o mientras se mantenga
bajo hostilidades que haga pensar que es de tal tipo""
En el presente, la responsabilidad internacional del Estado por reclamos
originados en situaciones presentadas en conflictos armados se encuentra menos
precisada que la responsabilidad internacional por este mismo supuesto pero fuera de
conflictos armados. No es que se tengan dudas sobre la existencia de responsabilidad en
conflictos armados. De hecho, se han tramitado exitosamente reclamaciones de ese tipo,
pero es en cuanto a la forma en que surgen estos reclamos y su tramitación las que hacen
dudar su relación con el Derecho Internacional. Cuando un Estado es victorioso en un
conflicto armado, no necesita justificar sus reclamos de compensación o reparación
contra el Estado perdidoso en el Derecho Internacional, sino que basta justificarlas
mediante un tratado de paz; y ni que hablar del Estado perdidoso, que no podría
interponer reclamos contra el Estado victorioso hasta que hayan cesado las hostilidades.
'O Ver YATES 111, m, p. 243.
Para el autor, un Estado neutral sería el más adecuado para interponer un reclamo
originado en situaciones presentadas en conflictos armados, apegado a las normas del
Derecho Internacional. Sin embargo, lo que ocurre en la práctica es que este tipo de
reclamos los han tramitado bajo arbitraje internacional o se han presentado de manera
diplomática.
Se tiene por un hecho que el objeto de un conflicto armado es causar lesiones y,
asumiendo que ha sido un conflicto declarado como legal, la responsabilidad estatal se
debe regir por reglas distintas a las que rigen las lesiones causadas en situaciones en que
no hay un conflicto armado. Los tipos de reclamos por lesiones sufridas por un extranjero
en el contexto de un conflicto armado u otra actividad beligerante, se pueden dividir en
cuatro grupos: internamiento, servicio militar forzado, maltrato a prisioneros de guerra y
lesiones personales o muerte.
En relación con el internamiento, como primer grupo de reclamos de este tipo,
cabe decir que al desencadenarse un conflicto armado, según George T. Yates 111, el
Derecho Internacional faculta a los Estados a controlar a las personas enemigas que se
encuentren dentro de su territorio, para prevenir que el Estado enemigo logre algún
beneficio con la presencia de dichas personas en territorio enemigo. En este sentido un
Estado puede crear una política adecuada a las circunstancias que permita el registro de
extranjeros, regulación sobre su ocupación, internamiento o expulsión. El derecho de
internamiento incluye no sólo a los extranjeros residentes sino que también a los
extranjeros que sean encontrados en campo durante una operación o los residentes de un
territorio que sea ocupado.
Los reclamos relacionados con el servicio militar forzado, se fundamentan en que,
según los usos de la guerra, la potencia que ocupa un territorio no debe requerir a sus
habitantes, para que tomen parte en operaciones militares contra su propio Estado.
En cuanto a los reclamos relacionados con maltrato a prisioneros de guerra, tienen
su fundamento en la Convención de Ginebra, la cual estipula que esos prisioneros deben
ser tratados en todo momento humanitariamente. También regula lo referente a las
porciones de comida y, en este sentido, deben ser iguales, en cantidad y calidad, a las que
se les brindan a sus tropas. Asimismo, la Convención de Ginebra obliga a que se les
brinde ropa y zapatos y la existencia de enfermerías en los campos de prisioneros para
que estos reciban cualquier atención que necesiten.
Los reclamos que tienen que ver con lesiones personales y muerte se explican ya
que, a pesar que se entiende que la parte beligerante no es responsable por las lesiones o
muertes que cause resultantes de actos de guerra legítimos, sí es responsable por aquellas
lesiones o muertes que cause violando los usos de la guerra.
En cuanto a las compensaciones que se solicitan por este tipo de actos, en su
mayoría han sido de carácter económico. Pero el problema que surge es en cuanto a la
forma de tramitarse el reclamo, ya que generalmente opera la forma de una sola suma de
dinero agrupada. Esta forma de operar no es favorable al desarrollo del instituto de la
responsabilidad en el Derecho Internacional ya que le quita énfasis a los reclamos
individuales. Sería más favorable para el desarrollo de la responsabilidad que los
reclamos sean conocidos por un tribunal arbitral o una comisión bilateral.
Aquí es importante sefíalar que para considerar el fundamento de los reclamos de
extranjeros originados en situaciones presentadas en conflictos armados se debe ver el
fundamento del conflicto armado. En este sentido, se entiende que los Estados sólo
pueden acudir al conflicto en defensa propia o cuando formen parte de una acción
autorizada por la Organización de Naciones Unidas.
Según George T. Yates 111, la responsabilidad estatal por lesiones a extranjeros
originados en situaciones presentadas en conflictos armados es insatisfactoria en relación
con la responsabilidad estatal en conflictos no armados. Lo anterior de debe a que en esta
área la ley tiende más a la fuerza que a la razón, por ser esta la naturaleza de los
conflictos armados.
7. Causas de exoneración y modificación de la responsabilidad internacional
En el Derecho Internacional, se presentan situaciones concretas que pueden
exonerar al sujeto que comete un acto ilícito internacional de responsabilidad
internacional. Es decir, por medio de una norma jurídica internacional, se elimina la
antijuridicidad de un acto que, de otra manera, sería catalogado de ilícito.
Como ejemplo de lo anterior tenemos el caso de la legítima defensa, establecida
en al artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, que es una excepción a la
prohibición general del uso de la fuerza, regulada en el artículo 2 párrafo cuarto de la
citada carta. En este sentido, el artículo 21 del Proyecto de la Comisión de Derecho
Internacional, establece que "La ilicitud de un acto de un Estado es excluida si el acto
constituye una medida lícita de legítima defensa, tomada en conformidad con la Carta de
las Naciones unidasn7'.
Otras causas que producen que no sea considerado como ilícito y exoneren de
responsabilidad internacional, son:
1) consentimiento del Estado o sujeto internacional perjudicado. Este consentimiento
no debe estar viciado por la coacción, error o el dolo. Si el consentimiento lo da el sujeto
víctima de le lesión con posterioridad a haberla recibido, equivaldría a una renuncia de su
parte a optar por la reparación del daño, pero queda abierta la posibilidad de sentar
responsabilidades por ese mismo acto contra un tercer sujeto de derecho internacional. En
este sentido, el artículo 20 del Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional
establece que "1. El consentimiento válidamente prestado por un Estado para la comisión
por otro Estado de un acto determinado excluye la ilicitud de dicho acto en relación con
'' Ver Proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional, o&, Artículo 21.
ese Estado, siempre que el hecho permanezca dentro de los límites de dicho
consentimiento. "72.
Para que dicho consentimiento sea tomado como una excluyente de ilicitud, la
Comisión de Derecho Internacional ha manifestado que este debe ser manifestado
claramente, lo que excluye el consentimiento presunto. Desde el punto de vista del
Derecho Internacional, el consentimiento debe ser válido y atribuible al Estado, y debe
darse con anterioridad al hecho al que se refiere;
2) Las contramedidas se encuentran reguladas en el artículo 22 del proyecto de la
Comisión de Derecho Internacional, el cual establece que "la ilicitud de un acto de un
Estado que no esté en conformidad con una obligación de ese Estado para con otro
Estado, es excluida si y hasta el límite que dicho acto constituye una contramedida
tomada contra éste último Estado, de conformidad con el capítulo 11 de la Tercera
Las contramedidas deben cumplir ciertos requisitos para ser consideradas como
excluyentes de ilicitud. En primer lugar, debe existir un hecho ilícito previo a la
contramedida, que obligue a tomar la decisión de llevarla a cabo. Este primer requisito se
entiende gracias a la definición que hace de este instituto Alejandro Roáríguez Carrión en
su obra Lecciones de Derecho Internacional Público, cuando manifiesta que "la
contramedida es el recurso a un medio que constituye un hecho internacionalmente ilícito
'' Ver Proyecto de artículos de la Comisidn de Derecho Internacional, a, Articulo 20. I U , Artículo 22.
pero cuya ilicitud resulta convalidada por el ilícito previo"74; en segundo lugar, tiene que
existir proporcionalidad entre el ilícito previo que sufre el sujeto y la contramedida que
decide llevar a cabo; y en tercer lugar, las contramedidas deben ser lícitas, en el sentido
de que están prohibidas las contramedidas que impliquen el uso de la fuerza. Respecto a
este último requisito, podemos sefíalar que un modo de llevar a cabo una contramedida y
en vistas de un tratado recíproco, sería que el Estado que es víctima del incumplimiento
de una obligación por parte de otro Estado, suspenda las obligaciones contraídas con ese
Estado y que versen directamente sobre la obligación violada primeramente:
3) la Iúerza mayor y el caso Iortuito, son otras causas de exoneración de responsabilidad
internacional. El artículo 23 del proyecto de la Comisión de Derecho Internacional,
recoge a ambas figuras estableciendo que "1. La ilicitud de un hecho de un Estado que no
esté en conformidad con una obligación internacional de ese Estado quedará excluida si
el hecho se debió a fuerza mayor, eso es al acontecimiento de una fuerza irresistible o de
un hecho no previsto, más allá del control del Estado haciendo materialmente imposible
cumplir con la obligación en dichas circunstancias. 2.E1 párrafo 1 no se aplicará si: a) la
situación de fuerza mayor se debe, ya sea solamente o en conjunto con otros factores, a la
conducta del Estado que la esta invocando; o b)El estado ha asumido el riesgo de la
situación que está
Como se logra apreciar, en ambos casos la violación a la obligación internacional
se da con una absoluta carencia de voluntad del sujeto que la comete, o por causas ajenas
74 RODRIGUEZ CARRION (Alejandro), Lecciones de Derecho Intemacional Público, Antología Textos Básicos de Derecho Internacional Público, Universidad de Costa Rica, p. 3 17.
Ver Proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional, m, Artículo 23.
a este. Cabe seí'íalar que entre este tipo de causas podemos ubicar hechos de la naturaleza
y la voluntad de terceros sujetos del derecho internacional que convierten
definitivamente o momentáneamente imposible el cumplimiento de la obligación
internacional;
4) el peligro extremo, como otra causa, se encuentra establecido en el artículo 24 del
proyecto de la Comisión de Derecho Internacional, el cual establece que "1. La ilicitud de
un hecho de un Estado que no este en conformidad con una obligación internacional de
ese Estado quedará excluida si el autor del comportamiento que constituya el hecho de
ese Estado no tenía otro remedio, en una situación de peligro extremo, de salvar su vida o
la de personas confiadas a su cuidado 2.E1 párrafo 1 no será aplicable si a)el Estado de
que se trate ha contribuido a que se produzca la situación de peligro extremo o b)si era
probable que el comportamiento de que se trata originara un peligro comparable o
mayor"76;
5) el estado de necesidad se encuentra regulado en el artículo 25 del proyecto de la
Comisión de Derecho Internacional, el cual establece lo siguiente:
"1. Ningún Estado podrá invocar un estado de necesidad como causa de exclusión de la
ilicitud de un hecho de ese Estado que no este en conformidad con una obligación
internacional del Estado, a menos que:
a) Ese hecho haya sido el único medio de salvaguardar un interés esencial del
Estado contra un peligro grave e inminente; y
76 IM, Artículo 24.
b) Ese hecho no haya afectado gravemente un interés esencial del Estado o
Estados para los cuales existe la obligación, o para la comunidad internacional
como un todo.
2.En todo caso, ningún Estado podrá invocar el estado de necesidad como causa de
exclusión de la ilicitud si:
a) La obligación internacional en cuestión excluye la posibilidad de invocar
el estado de necesidad; o
b) El Estado de que se trata ha contribuido a que se produzca el estado de
ne~esidad."~~
A pesar de que las anteriores causas eliminan la ilicitud del acto y, por tanto,
exoneran a su autor de responsabilidad internacional, el sujeto que fue víctima de dicha
actuación puede ser indemnizado, a raíz de una obligación subsistente para el autor del
acto que no se origina del concepto de responsabilidad, sino más bien por razones que
tienen que ver con la equidad, ya que "puede no haber motivo para que el Estado
perjudicado cargue eternamente con las consecuencias de la intervención de esas
circunstancia^"^^.
Vistas las causas que eliminan la ilicitud del acto y, por tanto, exoneran al autor
del mismo de responsabilidad internacional, se dan situaciones en que, no obstante existe
un acto ilícito internacional y la consiguiente responsabilidad, se puede dar una
modificación de esa responsabilidad, si una vez que se entran a analizar los elementos
Ver Proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional, m, Articulo 25. Ver DIEZ DE VELASCO VALLETO, a p. 758.
fácticos del caso concreto, se logran encontrar causas que agravan o atenúan dicha
responsabilidad.
Sección D. Aplicación coactiva del Derecho Internacional
Con anterioridad a la expansión de los tratados multilaterales y las
Organizaciones Internacionales, la aplicación coactiva del Derecho Internacional, por
involucrar más que todo a sujetos soberanos en situaciones en las que predominan
relaciones bilaterales, se llevaba a la práctica por medio de dos amplias categorías de
medidas que ejecutaba el Estado lesionado para poner fin al acto ilícito internacional: las
retorsiones y las represalias.
Las retorsiones son medidas caracterizadas como inamistosas, pero que
quebrantan ninguna obligación internacional. Por ejemplo, cuando un Estado rompe
relaciones diplomáticas con otro. Estas medidas pertenecen a la esfera de actividad
discrecional del Estado, de los comportamientos no regulados por el Derecho
Internacional. El problema fundamental desde el punto de vista jurídico de las retorsiones
es la calificación del acto como lícito o ilícito, ya que esto va a determinar si se está ante
una retorsión o una represalia. Como dicha calificación la realiza tanto el Estado
lesionado como el Estado infractor, la aplicación de estas medidas pueden crear gran
discrepancia e incertidumbre.
En doctrina se discute si las medidas de retorsión están sujetas a limitaciones
jurídicas generales. Antonio Ramiro Brotóns indica como ejemplo las medidas adoptadas
por un tercer Estado que no ha sufrido el ilícito internacional, pero por solidaridad o por
presión decide tomarlas. Indica el citado autor que "es cierto que constituyen puros actos
inamistosos, no violan ninguna norma internacional, se decantan a favor del campo del
no derecho; pero también lo es que el tercer Estado, desde los postulados clásicos de la
responsabilidad, carece de legitimación para inmiscuirse en el asunto."79.
En cambio si las medidas tomadas por el Estado lesionado van a infringir una
obligación internacional, estamos ante una represalia; pero la medida no es ilícita por
darse justamente en respuesta a un ilícito previo. La jurisprudencia ha definido la
represalia como "un acto de propia justicia del Estado lesionado que responde después de
un requerimiento infructuoso a un acto contrario al Derecho de Gentes del Estado
infractor. Será ilegal si no se suministra un motivo para la reacción un acto contrario al
Derecho de entes"''.
De dicha definición se entiende que las características que debe contener la
represalia son la existencia de un Estado lesionado y uno infractor, la comisión de un acto
ilícito internacional previo, la solicitud de cesación del ilícito formulada por el Estado
lesionado, la legitimación del Estado lesionado para reaccionar y encaminada a obtener la
reparación del daño. Además, una represalia debe ser proporcional al ilícito que se
cometió y se debe suspender en el momento de cesación del ilícito.
Ver RAMIRO BROTONS, m, p. 452. CASTOR DIAZ (Barrado), El Uso de la Fuerza, Comisión de Derecho Internacional, 1979, p. 105.
La mayor parte de la doctrina incluye dentro del concepto de represalias las
medidas de reciprocidad y el principio de inadimplenti non est adimplendum. Las
primeras son el incumplimiento de obligaciones impuestas por la misma norma que ha
sido violada o por una norma directamente relacionada con ella por parte del Estado
lesionado y la segunda es "el incumplimiento de una obligación derivada del tratado que
ha sido previamente violado por el Estado infractor."*'.
81 Ver RAMIRO BROTONS, oi,cit. p. 453.
CAPITULO TERCERO: LA REPARACION DE DANOS EN EL DERECHO
INTERNACIONAL
1. Concepto y Fundamento
En este capítulo vamos a exponer las razones por las cuales el instituto en estudio
no se limita a reparar únicamente los efectos dañosos que sufre un Estado por la
actuación de otro Estado u organización internacional, sino que también es aplicable a
aquellos que sufren los sujetos privados por la actuación de tales sujetos del Derecho
Internacional.
Además se observará como la figura de la reparación de daños en el Derecho
Internacional, no sólo involucra los supuestos en que la parte que causa el daño sea sujeto
de dicha rama del derecho, sino que también se aplica a aquellos casos en que los sujetos
que causan el daflo son de índole privada, como el caso de empresas, que se unen a la
actividad estatal, ya sea por prestación de servicios, colaborando activamente o utilizando
mano de obra en condiciones de esclavitud, bajo el marco que propicia el mismo Estado y
otros supuestos.
La reparación de daños en el Derecho Internacional debe entenderse como aquel
instituto por medio del cual un Estado u organización miembro de la Comunidad
Internacional, se ve obligado, ante la comisión de wi acto ilícito internacional, a volver a
la situación anterior en que se encontraba una situación jurídica que se ve afectada por
esa actuación. Así, en un sentido amplio, se puede decir que son todas aquellas medidas o
actuaciones que realiza el sujeto que comete el ilícito para eliminar sus consecuencias o,
al menos, hacerlas menos gravosas. En los casos en que el Estado lesiona el derecho de
un particular extranjero, "se hace internacionalmente responsable por la violación de la
obligación internacional correlativa al mencionado derecho que esgrime como suyo el
Estado que decide hacer suya la causa de su súbd~to"~
El tema de la reparación de daños en el derecho internacional, quedó consolidado
gracias a la jurisprudencia resultante del caso de la fábrica Chorzów, y que en su
aplicación se conoce como la fórmula Chorzów. En un extracto de dicha sentencia citado
por Manuel Diez de Velasco Vallejo, en su obra Instituciones del Derecho Internacional
Público, se establece lo siguiente : " El principio general que está implícito en el concepto
de acto ilícito ... es que, en la medida de lo posible, la reparación debe anular todas las
consecuencias del acto ilícito y restablecer la situación que probablemente hubiera
existido de no haberse cometido dicho acto. Restitución en especie, o, si ello no es
posible, pago de una suma equivalente al valor que tendría la restitución en especie;
otorgamiento, de ser necesario, de una indemnización por los dafios sufridos que no
hayan sido reparados por la restitución en especie o por el pago en efectivo: tales son los
principios que deben servir para determinar el monto de la indemnización debida por un
acto contrario al Derecho ~nternacional"~.
Ver DIEZ DE VELASCO VALLEIO, ov cit. p. 749.
I M , p. 752.
En este sentido, la obligación de reparar en realidad enmarca dos aspectos
distintos: surge como una obligación para el Estado o sujeto de Derecho Internacional
que comete un acto ilícito internacional de reparar o resarcir el daiio producido por su
actuación, pero también puede ser como consecuencia de una situación ilícita que se
mantiene en el tiempo, en cuyo caso el instituto en estudio operaría volviendo a la
legalidad. Es así como podemos entender que el concepto reparación de d a o s se aplica
para dos supuestos: la compensación del dafio, en sus distintas modalidades, y la cesación
de la situación ilícita o vuelta a la legalidad. La finalidad de dicho instituto es "restablecer
el estado que verosímilmente hubiera existido de no haberse producido el hecho ilícito"84
Desde el punto de vista de los derechos y obligaciones, cabe señalar que del hecho
internacionalmente ilícito, surge para el sujeto que fue víctima de ese hecho, el derecho
para exigir al Estado o sujeto privado que se ejecuten todos los actos necesarios para
reparar el dafío causado. Es un principio del derecho internacional el que todo Estado
asegurará a toda persona que sienta que sus derechos humanos han sido violados, el
poder disponer de tutela jurisdiccional adecuada. Esta tutela jurisdiccional implica que la
persona puede acceder a procedimientos nacionales o internacionales a fin de proteger
tales derechos. Otro derecho que tienen tanto las víctimas de violaciones graves a sus
derechos humanos como sus familiares, es el derecho a la verdad, que en las últimas
décadas ha adquirido gran importancia. Así, se han creado en distintos países las
denominadas comisiones de la verdad y otros mecanismos similares, cuyo objetivo
principal es el constatar violaciones graves a los derechos humanos, indagar sobre la
suerte que corrieron las víctimas que sufrieron dichas violaciones, identificar a los
'' Ver RAMIRO BROTONS, gec-, p. 440.
responsables y ofrecer las bases necesarias para su juzgarniento. Tomando en cuenta las
graves violaciones que se cometieron durante la Segunda Guerra Mundial, mediante los
denominados crímenes de la humanidad y crímenes de guerra entre otros, es que la
comunidad internacional retoma los conceptos de verdad y justicia, que servirían de hilo
conductor para los procedimientos desarrollados por el Tribunal Internacional Militar de
Nuremberg. La verdad, como elemento necesario en el proceso social de construcción de
memoria colectiva y preventivo de nuevos crímenes, junto con la justicia, fueron las
motivaciones para la creación de dicho Tribunal. El derecho a la verdad es visto
doctrinariamente como una forma de aplicación del instituto de la reparación de daiios, en
su modalidad de reparación por satisfacción, ya que viene a operar como una especie de
reparación de tipo moral que sana ese sentimiento de incertidumbre que acompaiia a los
familiares de los desaparecidos.
A su vez, en cuanto a las obligaciones, ha dicho la jurisprudencia internacional
que "La responsabilidad tiene como consecuencia la obligación de acordar una
reparacibn siempre que la obligación no haya sido Ademhs, se ha dicho que
"Es un principio de Derecho Internacional que la violación de un compromiso lleva
consigo la obligación de reparar en forma adecuadda6.
85 Sentencia arbitral de Max Huber del 1 de mayo de 1925 en el asunto de las reclamaciones británicas por daños sufridos en la zona española de Marruecos, citada por CAMARGO (Pedro Pablo), Derecho Internacional. Bogotá, Colombia, Ediciones Tercer Mundo, Tomo 11, Segunda Parte, El derecho Internacional General, 1974, p. 316. 86 Sentencia del Tribunal Permanente de Justicia Internacional relativa al asunto Chorzow, de julio 26 de 1927, citada por CAMARGO, o-, p. 316.
Es un principio del Derecho Internacional el que todo Estado tiene el deber de
respetar y hacer respetar los derechos humanos. Esta obligación de respetar y hacer
respetar los derechos humanos y, por tanto, el Derecho Internacional Humanitario,
incluye la obligación de realizar todos los actos posibles y tomar todas las medidas
necesarias para prevenir las violaciones. En el caso de que se produzcan, surge la
obligación de investigarlas, castigar a los violadores y proporcionar recursos jurídicos y
económicos para las víctimas, logrando darle una verdadera efectividad a la reparación.
Estos derechos humanos y las normas humanitarias que deben aplicar y hacer
respetar los Estados, se encuentran establecidas en la normativa internacional, las cuales
deben ser ratificadas y aplicadas por cada Estado en su derecho nacional. En el caso de
existir conflicto entre las normas internacionales y las nacionales, se aplicarán las que
otorguen mayores garantías.. En nuestro país se aplicarían las normas internacionales, al
estar por encima de la ley.
El sistema jurídico de cada Estado, deberá contemplar procedimientos de índole
administrativa, disciplinaria, civil y penal, que sean rápidos y efectivos para obtener
reparación, y brindar soluciones justas, eliminando o resarciendo las consecuencias
derivadas del ilícito internacional. También debe servir de medio preventivo y disuasivo
de futuras violaciones; como procedimientos que tutelen a la víctima de violaciones de
derechos humanos o que ha sufrido un d a o y que acude al auxilio jurisdiccional, de no
ser víctimas de represalias o intimidaciones.
Todo Estado está en la obligación de dar a conocer a través de medios oficiales o
privados, tanto a nivel nacional como internacional, los procedimientos existentes para
obtener reparación, y de facilitar de manera oportuna a las autoridades competentes, toda
la información que disponga, que fuere de utilidad para el órgano que conoce de la
reparación.
En el proyecto Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas
de Violaciones Graves a los Derechos Humanos y al Derecho Humanitario Internacional,
a Obtener Reparación, surge la obligación para los Estados de "tomar las medidas
adecuadas para asumir jurisdicción universal en los casos de violaciones graves de
derechos humanos y del Derecho Humanitario Internacional que constituyan crímenes de
derecho interna~ional."~'
2. Modalidades de reparación en el Derecho Internacional:
A nivel doctrinario, se han concebido diversos medios de llevar a cabo la
reparación de daAos en el Derecho Internacional. Es importante tener claro que el
instituto de la reparación está estrechamente ligado, al tipo de daño ocasionado porque,
según se expondrá, se debe analizar si el bien objeto del d d o se ha destruido o no. En el
caso de que el bien permanezca intacto, se puede reparar el daÍlo entregando el mismo
bien; en el caso de que haya sido destruido o no se pueda recuperar, las modalidades de
reparación varían desde la entrega de otro bien que posea el mismo valor del bien
CONUSION INTERNACIONAL DE JURISTAS, El derecho de las víctimas de violaciones de derechos humanos a obtener remci6nLUna compilación de documentos esenciales, Ginebra, Suiza, 1998, p. 36.
fenecido, hasta la entrega de una suma de dinero que represente el valor del bien. Los
daiios y perjuicios, se debe tomar en cuenta en el caso de que las pérdidas no sean
cubiertas por las modalidades antes seflalas. Otro modo de llevar a cabo la reparación de
daños es por medio de la satisfacción, que generalmente se presenta en conjunto con
alguna de las modalidades anteriores. Se diferencia de aquellas por no tener un contenido
económico hacia los afectados por la actuación ilícita, sino más bien por mediar un
contenido moral, como el caso de las disculpas a los afectados.
A continuación procederemos a analizar las modalidades de reparación de daños
en el Derecho Internacional.
2.1 La restitutio in integrum o restitución integral:
Para el autor Antonio Ramiro Brotons, esta modalidad constituye la forma más
perfecta de reparación ya que "consiste en la realización por el Estado infractor de un
comportamiento tendiente a recuperar el statu quo ante, bien adoptando la acción en que
consistía la obligación violada, bien siguiendo otra acción que restablezca dicho estado
de cosas, si la obligación violada tenía por contenido una abstenci~n."~~. Para la
Comisión Internacional de Juristas, "Exige entre otras cosas, restablecer la libertad, la
vida familiar, la ciudadanía, el trabajo, la propiedad, y permitir el retorno al país de
residencia anterior y la restauración del empleo o la propiedad89
Ver RAMIRO BROTONS y otros, a c i t , p. 440. Ver COMISION INTERNACIONAL DE JURISTAS, oDcit, p. 37.
A pesar de ser esta la forma de reparación más perfecta, y tomando en cuenta que
en el Derecho Internacional se ha utilizado en varios casos, lo cierto es que esta
modalidad presenta dificultades a la hora de su aplicación, entre las que podemos
mencionar:
a) Imposibilidad material, cuando a raíz de la actuación ilícita del sujeto y tomando
en cuenta el tipo de bien, la consecuencia que sobreviene de dicha actuación se
torna irreversible. En este caso se trata de un bien que habiendo sido ilícitamente
sustraído de la esfera patrimonial de un sujeto, termina destruido,
b) Imposibilidad jurídica cuando existe un instrumento jurídico que no permite que
se lleve a cabo la restitución en especie, "puede ser reconocida en diversos
tratados internacionales de arreglo pacífico de controversias, como el artículo 32
del Acta General de Ginebra de 26 de septiembre de 1928"",
c) Cuando exista oposición del Estado o sujeto causante del dafio o cuando no haya
interés del Estado lesionado de llevar a cabo esta modalidad de reparación, y
d) Cuando los tribunales internacionales no tienen jurisdicción para resolver los
conflictos entre los sujetos causantes del daño y los sujetos víctimas de la
actuación ilícita.
2.2 La reparación por equivalencia o compensación:
Para la Comisión Internacional de Juristas, "Se acordará compensación por todo
perjuicio que resulte como consecuencia de una violación de derechos humanos o del
derecho humanitario internacional, y que fuere evaluable económicamente. Tales como:
* Ver RAMIRO BROTONS y otros, mcit, p. 441.
a)daño físico o mental, incluyendo el dolor, sdrimiento, y angustias emocionales;
b)pérdida de oportunidades, incluidas las relativas a la educación;
c)daños materiales y pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante;
d)daÍlo a la reputación o a la dignidad;
e)los gastos efectuados para poder tener asistencia jurídica o de expertos y disponer de
medicinas y de servicios médico^."^'
Esta es la modalidad de reparación más utilizada en la práctica internacional.
Consiste en una indemnización pecuniaria, no obstante nada impide que se indemnice en
especie. Como ejemplo de esto último podemos citar el caso del Estado que comete el
acto ilícito le entrega a la víctima de dicha actuación un bien distinto al apropiado pero
equivalente. En la práctica, la entrega de bienes equivalentes pasa a un segundo plano, ya
que principalmente se entrega una suma de dinero equivalente al daño sufrido. Esta suma
de dinero compensa el daÍío que ha sufrido la víctima del acto ilícito y que no ha sido
reparado mediante la reparación en especie u otro tipo de reparación. En cuanto a las
funciones de esta modalidad, menciona el autor Antonio Rarniro Brotons, "Funciona por
tanto a) con carácter sustitutivo de la restitución o b) incluso alternativamente, cuando
esta no es suficiente para completar en su integridad la reparación debida al Estado
lesionado"92
Se debe tener claro que los daííos indemnizables son todos los producidos a raíz
de la comisión de un acto ilícito internacional, y todos los causados a un Estado o a sus
91 Ver COMISION INTERNACIONAL DE JURISTAS, dcit. p 38. 92 Ver RAMIRO BROTONS y otros, wcit, p. 441.
nacionales por parte de otro Estado o sujeto del Derecho Internacional, o los causados por
un Estado a sus propios nacionales, de manera directa o indirecta
En cuanto al primer tipo de daííos indemnizables, Antonio Ramiro Brotons
menciona que "Son indemnizables todos los dairos -y sólo estos- causados por el hecho
internacionalmente ilícito. Deben presentar, por tanto, un nexo o relación de causalidad
con el hecho ilícito que existirá si el daño es consecuencia lógica del acto realizado,
siempre que el autor del hecho ilícito pueda haberlo previsto"93. Como ejemplo de esto
tenemos los d a o s que sufre un primer Estado a raíz de actividades internacionalmente
ilícitas que realiza un segundo Estado dentro de su territorio, estas actividades causan
malestar dentro de la población del primer Estado la cual causa destrozos. Como
mencionamos, se entra a analizar la previsibilidad que tuvo el país que realizó la
actividad internacionalmente ilícita con relación a los efectos que iba a causar su
actuación. En este caso la actuación de la población que termina dañando su propio
Estado, es el resultado directo, como muestra de su malestar, de la actividad
internacionalmente ilícita del segundo Estado.
Hay tres aspectos que van a influir en el monto de la indemnización: en primer
lugar, la actuación del sujeto víctima del daiio, porque se analiza su responsabilidad o no
en la situación internacional que finalmente resulta dañosa; se analiza si su actuación ha
contribuido a causar el dafío o agravarlo. Si se llega a constatar que existió una actuación
poco diligente o totalmente negligente del sujeto lesionado, provocará una reducción
sustantiva en el monto que debe pagar el Estado que comete el ilícito; en segundo lugar,
93 Ver RAMIRO BROTONS y otros, ogcit, p. 441.
137
se discute a nivel doctrinario sobre el punto de si la indemnización cubre sólo la perdida
material causada por el hecho internacionalmente ilícito, posición aceptada por la
mayoría, o si se extiende al ingreso que se pudo haber obtenido, conocida como lucro
cesante, posición que es rechazada por una minoría.
Nuestra opinión es que dada la forma ilícita en que el bien sale de la esfera
patrimonial del sujeto o las oportunidades perdidas por él mismo, se debe indemnizar el
lucro cesante; por último, debe existir proporcionalidad entre la reparación del daño y el
perjuicio recibido, porque queda claro que el monto de la indemnización no puede ser
mayor al perjuicio recibido, porque de lo contrario habría un enriquecimiento ilícito para
la persona que recibe dicha indemnización, pero tampoco puede ser menor. Un parámetro
efectivo para obtener proporcionalidad entre la reparación del daño y el perjuicio
ocasionado es analizando el contenido de la obligación internacional que fue violentado
por la comisión del acto ilícito, la gravedad de la violación y otros factores.
Siguiendo a Antonio Ramiro Brotons, en cuanto a los daños que sufre un Estado,
estos se pueden clasificar en daños que sufre el Estado de manera directa y daños que
sufre el Estado de manera indirecta. Los primeros son "los daños materiales causados
directamente al Estado: bien a su territorio, su organización, sus bienes situados en el
propio tenitono o fuera del mismo, locales diplomáticos, buqueswg4 por ejemplo, y los
segundos se consideran daiios indirectos que sufren los nacionales del Estado, que
pueden ser dailos de tipo patrimonial o moral.
Ver RAMIRO BROTONS y otros, ~ i t , p. 442.
El catedrático de Derecho Internacional Público y Privado y Juez del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas, Manuel Diez de Velasco Vallejo, en su obra
Instituciones de Derecho Internacional Público, manifiesta que "Desde el punto de vista
jurídico internacional, sólo el daño sufrido por el Estado es relevante, de modo que
cuando un Estado asume la causa de un nacional suyo perjudicado por un acto
presuntamente ilícito de otro Estado, no hace sino defender su propio derecho, el derecho
que le asiste de ver respetado en la persona de sus súbdiíos el Derecho ~nternacional"~~, la
citada manifestación nos hace pronunciar nuestro desacuerdo por las razones que
expondremos más adelante.
Otra opinión que merece nuestro desacuerdo es la que esgrime José Antonio
Pastor Ridruejo, en su obra Curso de Derecho Internacional, al manifestar que "Bien
entendido que en el plano del Derecho Internacional el daíro siempre lo sufre un Estado,
aunque la violación de la obligación en cuestión haya comportado perjuicios para
particulares. En este último caso se ha violado un derecho del Estado de la nacionalidad
de los particulares, concretamente, y utilizando palabras del Tribunal de La Haya, el
derecho que tiene ese Estado a hacer respetar en la persona de sus súbditos el Derecho
Internacional. Precisamente por eso, en el plano del Derecho Internacional, es el Estado
el titular de la reparaciónwg6 y continua manifestando que "aun en los casos en que el
hecho ilícito internacional haya perjudicado a extranjeros, es el Estado de la nacionalidad
el titular del derecho a la reparación, hasta el punto de que, según el Derecho
Internacional, y como dijo la sentencia arbitral de 1932 en el caso de los armadores
" Ver DIEZ DE VELASCO VALLEJO, mt, p. 749. % Ver PASTOR RIDRUEJO, m, p. 508.
finlandeses, dicho Estado tiene completo poder de disposición de la indemnización que
haya obtenido en ejercicio de la protección diplomática. En este sentido, el Estado en
cuestión puede renunciar a la reparación, transigir sobre ella y podría incluso
apropiársela'"'
Estas afirmaciones van en contra de las más novedosas doctrinas, las cuales
buscan darle dignidad al ser humano, dándole el derecho y la iniciativa de solicitar
reparación, acudiendo a las instancias pertinentes, dejando de un lado esa imagen de
antaño donde el ser humano era visto como una prolongación del Estado y cualquier
ataque a este era visto no como un ataque al ser humano en su condición de tal, sino un
ataque al ser humano como parte del Estado. Así, los ataques los recibe el Estado, no la
persona humana. Incluso estas opiniones van en contra de lo establecido en 1928 en la
famosa sentencia de la fábrica Chorzow, en la cual se estableció que "Las normas
jurídicas que rigen la reparación son las normas de Derecho Internacional vigentes entre
los Estados interesados y no las leyes que rigen las relaciones entre el Estado que ha
cometido el acto ilícito y la persona que ha sufiido el dafío. Los derechos o intereses de
un particular a quien se ha infligido un áaño a resultas de su vulneración, están siempre
en un plano distinto al de los derechos del Estado, que también pueden haber sido
vulnerados por el mismo acto. Por tanto, el daÍío sufrido por un particular no es nunca de
la misma clase que el daiio sufrido por un Estado y puede tan sólo proporcionar una
escala adecuada para el cálculo de la reparación debida al ~stado"~*.
97 Ver PASTOR RIDRUEJO, QEcit, p. 510. 98 Fallo de fondo del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, Fábrica de C ~ O I Z ~ W , 1928, citado por DIEZ DE VELASCO VALLETO, d t , p. 749
No queremos negar la posibilidad que pueda llegar a tener un Estado, cuando uno
de sus nacionales ha sufndo una lesión por parte de un sujeto de Derecho Internacional,
de tramitar y obtener el instituto de la reparación en cualquiera de sus modalidades,
transigir o renunciar a ella, según lo considere pertinente. Pero esta posibilidad no
equivale a decir que el Estado es el único titular para interponer un proceso legal ante la
instancia pertinente que eventualmente podría llegar a otorgar una indemnización,
excluyendo a la persona que sufrió la lesión. Cuando se presenta un acto ilícito
internacional en contra de una persona, siempre van a existir dos víctimas: la persona que
ha sufrido la lesión y el Estado del cual es nacional dicha persona, ya que como
acertadamente explica el Tribunal de La Haya, existe el derecho que tiene ese Estado a
hacer respetar en la persona de sus súbditos el Derecho Internacional y solicitar la
reparación, pero paralelamente se mantiene la legitimación de la víctima de solicitarla.
Lo anterior se entiende fácilmente imaginándonos un caso hipotético en el que a
una persona durante un conflicto annado le son sustraídas varias pertenencias, entre ellas
obras de arte. Ahora, si suponemos que el Estado es el único titular de tramitar la
reparación, e incluso, según José Antonio Pastor Ridruejo, este puede renunciar a la
reparación o transigir sobre ella, nos surge la pregunta, ¿bajo cuál modalidad se debe
llevar a cabo la reparación? Lo anterior porque el Estado del cual es nacional la persona
que sufrió la lesión puede optar por una modalidad que no satisfaga a los intereses de
dicha persona, como por ejemplo el Estado puede optar por una reparación en dinero por
las obras de arte sustraídas ilegítimamente, pero la persona lesionada deseaba que se
llevara a cabo la modalidad de reparación restitutio in integrum, devolviéndosele las
obras de arte.
Con manifestaciones como las citadas, se ponen en peligro los avances de las
doctrinas modernas que ven a la persona humana como sujeto de Derecho Internacional.
Gracias a estas doctrinas se pueden llegar a humanizar los mecanismos de reparación de
daños en la disciplina que nos ocupa, no para hacerlos mas fáciles y menos tortuosos,
sino para darles un nuevo rostro, el rostro humano, cuando las víctimas que sufren la
lesión y perjuicio a sus intereses son personas. Se le daría a la persona humana la
posibilidad de ver compensadas sus lesiones, que puede finalmente ser en un sentido
simbólico, como en el supuesto de reparación por satisfacción, pero satisfecho al fin por
dicha reparación, y no tener que ser una doble víctima, primero por las violaciones
sufridas en manos de aquellos que las llevaron a cabo, y en segundo lugar por ver que sus
esperanzas por una indemnización como lo establecen los Convenios de Ginebra, o
tramitar alguna de la modalidad de la reparación, se vean archivadas por la burocracia de
algún Estado poco interesado en la materia.
Nuestra posición al igual que la doctrina del Derecho Humanitario Internacional,
es que los Estados están en la obligación de crear mecanismos que permitan un acceso
real a las personas que han sido víctimas de violaciones a distintas vías como la
administrativa, disciplinaria, civil o penal, para hacer efectivas sus demandas; pero no
mecanismos que burlen a dichas personas con trámites interminables o sumamente
costosos, sino mediante trámites ágiles y expeditos. Y nosotros afiadimos que si un
Estado incumple con la anterior obligación, la víctima tenga la opción real de acceder a
hacer efectivas sus demandas en el plano internacional, tomando en cuenta las doctrinas
mencionadas que ven a la persona humana como sujeto del Derecho Internacional y los
distintos Convenios que otorgan compensaciones o indemnizaciones a tales víctimas en
el plano internacional.
Esta posición moderna surge a raíz de la confusión o inacción que sufrieron varios
Estados, ya sea dolosamente o por falta de diligencia, que permitió que muchas de las
violaciones de derechos que sufrieron sus nacionales por parte de otros Estados o las
víctimas de actos de sus propios Estados, se hayan quedado sin la debida reparación o
compensación. Los Estados no tienen la motivación de ver la violación como algo
personal, muchas veces visto como un tema del pasado, grave error si tenemos en cuenta
que debido a la especial naturaleza y la atrocidad de dichas violaciones, las acciones
contra las mismas son imprescriptibles. Las doctrinas humanitarias entendieron que en
estos temas no hay como la diligencia para efectuar los procesos de reclamo para obtener
reparación de d a o s como la de las propias víctimas de dichas violaciones.
2.3 La reparación por medio de la satisfacción o garantías de no repetición:
Este tipo de reparación se refiere tanto a los daños de tipo moral que se le causan
a los particulares y a los Estados, como a los daños inmateriales y no pecuniarios. Como
menciona el autor Antonio Ramiro Brotons, "Funcionalmente, tal y como se desprende
de la práctica diplomática y de la jurisprudencia internacional, la satisfacción es una
forma de reparación cuasi retributiva, más que compensatoria, presentándose a veces en
conjunción con la indemnización o reparación por equivalente, o incluso subsumida o
confundida con ella".99
En este sentido, Manuel Diez de Velasco Vallejo, comentando el antiguo proyecto
de la Comisión de Derecho Internacional, menciona que "el artículo 10 de la segunda
parte del proyecto de la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad de
los Estados dispone que el Estado lesionado podrá obtener del Estado autor una
satisfacción ... si es necesario para que la reparación sea íntegra y en la medida en que sea
necesario, sin que ello justifique, no obstante, demandas que menoscaben la dignidad del
~ s t a d o autor"'00.
Es por la actuación diplomática donde han surgido las principales modalidades de
llevar a cado este tipo de reparación, las cuales son:
a) Eliminar las violaciones existentes;
b) La constatación de la ilicitud del acto realizado por un Estado, pronunciada por un
organismo internacional, bien de carácter político o judicial, con lo cual se da una
verificación de los hechos y difusión pública amplia, de la verdad de lo sucedido;
e) Declaración oficial del sujeto que comete el ilícito internacional o decisión
judicial restableciendo la dignidad, reputación y derechos de la víctima y de las
personas que tengan vínculos estrechos con ella;
d) Disculpas presentadas por el Estado infractor al lesionado, que incluya el
reconocimiento público de los hechos y la aceptación de responsabilidades;
99 Ver RAMIRO BROTONS y otros, mcit, p. 442. '" Ver DIEZ DE VELASCO VALLEIO, op cit. p. 753.
e) Castigo de las personas responsables, por medio de sanciones judiciales o
administrativas;
8 Que se incluya en los documentos relacionados con derechos humanos, así como
en los libros de historia y escolares, una exposición exacta de los hechos que
constituyeron violaciones contra los derechos humanos y el derecho humanitario
internacional, así como de los Estados o sujetos que los cometieron;
g) Garantías contra la repetición del hecho ilícito así como la prevención de nuevas
violaciones, por medios tales como:
"i) asegurando un confxol efectivo por parte de la autoridad civil, sobre las fuerzas
armadas y de seguridad;
ii) limitando la jurisdicción de los tribunales militares exclusivamente a delitos
específicamente militares, cometidos por personal militar;
iii) fortaleciendo la independencia del sistema judicial;
iv) protegiendo a las personas que ejercen la profesión jurídica, y a los defensores de
derechos humanos;
v) impartiendo y fortaleciendo de modo prioritario y continuo la capacitación en
derechos humanos de todos los sectores de la sociedad, y en particular la de las fuerzas
armadas y de seguridad y de los hincionarios encargados de hacer cumplir la ley."lol
Como se logra apreciar, existen distintas modalidades de reparación, con lo cual
puede surgir la duda sobre cual se debe aplicar para cada caso concreto o si se puede
aplicar una excluyendo a las otras. Tanto a nivel doctrinal, jurisprudencia1 y en la práctica
internacional, existe acuerdo de que la forma principal y que llega a reparar el dafio de - - - -
'O' Ver COMISION INTERNACIONAL DE JURISTAS, d t , p. 39.
manera más completa, es la restitución integral, si es posible entregando el mismo bien o
volviendo a la misma situación jurídica que existía antes de cometerse el ilícito
internacional. De no ser posible, se podría entregar otro equivalente o volver a una
situación lo más similar posible a la que existía antes de cometerse el ilícito internacional.
También hay acuerdo de que se pueden utilizar las distintas modalidades de reparación de
manera complementaria.
Se debe tomar en cuanta que en primer lugar, se deberá escuchar lo que prefiera el
sujeto que ha sufrido el dafío a la hora de aplicar las distintas modalidades. Pero queda
claro que el Estado que comete el ilícito internacional puede mostrarse en contra con esa
manifestación, con lo que se originará una controversia sobre el medio para reparar el
daño. En la práctica internacional, esta situación se puede evitar, porque si existe un
órgano arbitral o judicial que esté analizando la comisión o no de un ilícito, lo normal es
que también decida sobre la forma de reparación.
En cuanto a la prescripción, queda claro que esta no opera mientras no existan
procedimientos eficaces para obtener la reparación. Asimismo, en cuanto a reclamos en
vía civil, aquellos hechos que causen violaciones graves a los derechos humanos o al
Derecho Humanitario Internacional, no estarán sujetos a prescripción.
En cuanto a las personas legitimadas para pedir la reparación están las víctimas
directas de violaciones de derechos humanos y del derecho humanitario internacional, sus
parientes cercanos, las personas que estuvieron a cargo de la víctima o personas o que
tuvieron vínculos cercanos con esta última, así como los Estados de donde son nacionales
las víctimas. La reparación de daíros en del Derecho Internacional puede ser pedida de
manera individual, o colectivamente cuando lo ameriten las circunstancias.
Un tema que surge actualmente, gracias a que se ha tomado conciencia en la
sociedad internacional de que hay distintos grados de responsabilidad internacional según
los &stintos grados en que se violan los derechos, es el tema de la sanción internacional.
Se piensa que en algunos casos, de acuerdo a la gravedad de las violaciones, no basta la
reparación sino que al sujeto que comete un acto ilícito internacional, se le debe aplicar
una sanción por su actuación. Ante tal panorama, se nos presentan dos derechos para el
sujeto víctima de la violación, no excluyentes entre sí, los cuales son el derecho a exigir
una reparación y el derecho de solicitar que se aplique un castigo al actor del acto ilícito.
En el ámbito doctrinario, ambos elementos, el compensatorio y el aflictivo, no se
ven como totalmente separados. En ocasiones la aplicación de una sanción
coercitivamente, como el caso de una represalia, puede tener solamente la connotación de
un castigo; y en otros casos, la misma represalia puede orientarse a garantizar el éxito de
la reparación, como podría ser el hecho de que al sujeto que cometa un acto ilícito le
embarguen las cuentas y depósitos bancarios como castigo, para así garantizar la
modalidad de reparación por medio de una indemnización pecuniaria a las víctimas de tal
actuación.
Es a raíz de la distinción entre crímenes y delitos internacionales, distinción en
cuanto al grado de las consecuencias negativas que sufre la víctima de dichos actos, que
surge la distinción sobre el grado de responsabilidad del sujeto que comete dichos actos
ilícitos. Así tenemos que ante un crimen internacional, se abre la posibilidad no
solamente de una acción popular para reclamar ante la instancia pertinente la declaración
de responsabilidad del sujeto autor del acto ilícito, sino que también se abre la posibilidad
de que la comunidad internacional imponga una sanción al sujeto que comete la ilicitud.
La misma noción de crimen internacional rompe el orden lógico que aplica la
doctrina en casos de actos ilícitos internacionales, el cual es primero pedir la reparación
y, si no es posible obtenerla, se aplica una sanción.
TITULO SEGUNDO: APLICACIÓN CONCRETA DE LA FIGURA DE
REPARACION DE DAÑOS
CAPITULO PRIMERO: CASOS EN QUE SE FL4 PLANTEADO LA FIGURA DE
REPARACION DE DAÑOS
SECCION PRIMERA: CASOS DE VXCTIMAS DE LA SEGUNDA GUERRA
MUNDIAL
A. Sobrevivientes del campo de concentración de Auschwitz contra I.G. Farben
Con el propósito de analizar este caso, es necesario esbozar algunos hechos que lo
precedieron. En 1948, después de un afio de haberse iniciado el proceso judicial
planteado por los aliados contra los directivos de la empresa I.G. Farben por los cargos de
pillaje, saqueos, esclavitud, complicidad en agresiones y asesinatos en masa, los
veintitrés demandados; presenciaron el ofrecimiento de más de seis mil documentos de
pruebas, proporcionados por los doce fiscales de los Estados Unidos de América y por los
más de sesenta abogados alemanes de la empresa y casi doscientos testimonios, estaban
listos para escuchar la sentencia.
Si bien en la sentencia se indicó que ''Auschwitz fue financiado y fue propiedad
de Farben, los trabajadores proporcionados por Auschwitz vivían y trabajaban bajo la
sombra de la exterminación, los acusados que están más íntimamente ligados con los
trabajos de construcción en los que participaron personas de Auschwitz tienen una gran
responsabilidad respecto a dichos trabajadores; los cuales obtuvieron a través de
solicitudes a la Oficina de Trabajo del Reich. La responsabilidad de tomar la iniciativa en
esta contratación ilegal fue de ellos y, hasta cierto punto por lo menos, deben compartir la
responsabilidad por el mal trato sufrido por los trabajadores por parte de la SS y los
contratistas. El uso de la fuerza laboral del campo de concentración y de trabajadores
extranjeros que fueron obligados a trabajar en Auschwitz, gracias a la iniciativa
demostrada por los directivos de Farben para la obtención y utilización de dicha fuerza
laboral, constituye un crimen contra la humanidad"lO', y uno de los jueces expresó que
"es mi conclusión que Farben aceptó y frecuentemente solicitó trabajadores forzados y el
punto principal es que la Junta Directiva de Farben cooperó en la utilización de dichos
trabajadores sin haber sido obligados a ello. Las condiciones en Auschwitz eran tan
horribles que es imposible pensar que no eran conocidas por los acusados, los cuales
fueron los responsables de establecer la conexión entre Farben y el proyecto de
9~103. construcciones con fuerza laboral de Auschwitz , de los veintitrés demandados,
solamente cinco fueron condenados por el abuso de fuerza laboral esclava y nueve fueron
acusados de pillaje en territorios ocupados.
Una de las personas que habían sido obligado a trabajar para Farben, el señor
Norbert Wollheim, consideró que la sentencia había sido demasiado débil, que no se
'" Sentencia del Tribunal de Nuremberg de 1948, Volumen VIII, p. 1183-1 187, citada por FERENCZ, (Benjarnin B), Less Than Slaves. Jewish Forced Labor and the Ouest For Com~ensation, Editorial Harvard University Press, Pnmera Edicidn, Massachusetis, Estados Unidos de AmCrica, 1979, p 34. lm Sentencia del Tribunal de Nuremberg de 1948, Volumen VIII, p. 1081-1307, citada por FERENCZ, g ~ !
CiJ, p. 35.
había condenado a los acusados en la forma que según él merecían. Por lo anterior en
1950 decidió dirigirse donde un abogado para plantear una nueva demanda.
Ya para principios de 1951 los directivos de Farben que habían sido condenados
habían cumplido sus sentencias. La empresa Farben creció y tenía ventas por varios miles
de millones marcos alemanes, por lo que la Alta Comisión de los Aliados decidió romper
con el monopolio y ordenó que la compañía fuera dividida. Así, el caso de Wollheilm
contra I.G. Farben en liquidación inició, con Alfred Seidl, un ex nazi como abogado
defensor de la empresa.
La demanda de Wollheilm indicaba que él fue arrestado en Berlín junto con
aproximadamente otras mil personas, incluyendo a su esposa y a su hijo de tres años y
luego fueron enviados a Auschwitz donde su esposa e hijo fueron "seleccionados" para la
cámara de gas. Describió su trabajo para Farben durante sus veintidós meses en
Auschwitz y como vivía bajo la constante amenaza de ser asesinado y ofreció una docena
de testigos que habían trabajado para Farben durante su estadía en Auschwitz.
Argumentó que su sufrimiento, malos tratos y hambre eran bien conocidos por los
directivos de Farben y solicitó que se les condenara al pago de diez mil marcos alemanes
(aproximadamente unos dos mil quinientos dólares de esa época) por su trabajo y por su
sufrimiento. Este pequeño monto fue deliberadamente fijado ya que la legislación
Alemana indica que las costas procesales se determinan de conformidad con la cuantía
del proceso, las cuales, junto con las costas personales, debe pagar la parte que pierde el
proceso.
Para su defensa, la empresa Farben argumentó que "Wollheilm no había sido ni
golpeado ni herido y que cualquier cosa que le hubiera pasado era responsabilidad de la
SS, el Partido nazi, el Estado, los subcontratistas o posiblemente había sido culpa de los
propios prisioneros del Indicó que incluso trató de mejorar las condiciones de
trabajo al darle a los trabajadores un plato de sopa y que era muy peligroso ayudar a los
judíos, ya que el comandante de Auschwitz Hoss era conocido como el más grande
asesino de judíos de todos los tiempos. El abogado de la empresa terminó indicando que
si los prisioneros no hubieran sido contratados, hubieran muerto mucho antes, implicando
que Wollheilm debía estar agradecido con Farben por el hecho de estar con vida.
La prueba testimonial ofrecida por Farben fue aún más audaz. Los testigos
señalaron que, aunque nunca habían estado en el campo especial de Farben en Auschwitz
1 Monowitz, la vida allí no era muy diferente a la vida de un empleado alemán regular de
Farben; que nunca habían oído escuchar de las selecciones en Auschwitz sino hasta
después de la guerra; que la sopa proporcionada que fue descrita por los trabajadores
forzados como nauseabunda fue elogiada como deliciosa. Un testigo seiialó que los
esqueletos con sus atuendos de rayas grises, zapatos de madera y cabezas rapadas se
veían espléndidos. Mientras que los trabajadores forzados declararon que eran obligados
a llevar cargas pesadas hasta el punto de desmayarse y que no se les permitía siquiera
utilizar algún tipo de papel o pedazo de tela arrancado de sus ropas para parar el sangrado
'O4 Ver FERENCZ, m, p. 36.
1 57.
en sus hombros y manos, uno de los testigos de Farben, el ingeniero Hafele, caracterizó al
campo Auschwitz 1 Monowitz como convaleciente y uno de los administradores de
Farben, el doctor Heinz Savelsberg, utilizó gráficos que indicaban que Farben le pagaba
más a la SS de lo que en realidad valían los prisioneros.
El Tribunal indicó que si bien iba a estudiar el expediente del proceso anterior, no
estaba vinculado por dicha decisión e iba a llegar a su conclusión de conformidad con la
legislación civil alemana.
Luego de un aiio se dictó la sentencia, concluyendo que lo sucedido a los judíos
en Auschwitz / Monowitz excedía lo que se puede considerar como posible o superable e
indicando que "los principios fundamentales de equidad, justicia y humanismo son
conocidos por todas las personas civilizadas, y la empresa IG no puede evadir su
responsabilidad al igual que un individuo no la puede evadir. Ellos debían tener
conocimiento de las selecciones ya que era su obligación fundamental conocer las
condiciones laborales de sus empleados, su supuesta total ignorancia de este hecho
confirma su total despreocupación por la vida de sus prisioneros judíos, con los cuales
tenían una obligación de cuidarlos, por lo menos durante el tiempo en que estaban bajo su
poder. Existía la obligación de proteger la vida, el cuerpo y la salud del demandante y ni
siquiera la SS los podía liberar de dicha obligación, obligación que no cumplieron. Por
dicha falta, la cual se cometió por lo menos en forma negligente, la compafíía es
re~ponsable"'~~.
'O5 Sentencia de la Corte de Distrito de Frankfurt del 10 de junio de 1953, citada por FERENCZ, m, p. 37.
Al poco tiempo I.G. Farben apeló la sentencia y luego de salir publicada la noticia
en los periódicos de lo que había acontecido, miles de trabajadores forzados se dirigieron
al abogado de Wollheim con la esperanza de recibir una compensación por sus
sufrimientos. El abogado de Wollheim se vio prácticamente inundado en trabajo, por lo
que contactó a la American Jewish Joint Distribution Committee, organización de ayuda
a los judíos que habían sufrido bajo la opresión alemana; con el fin de que le porveyeran
de abogados para poder contar con un buen equipo legal para continuar la lucha legal que
se avecinaba.
Al liquidador de la empresa I.G. Farben, Walter Schmidt, se le estaba dificultando
el trabajo desde que se dictó la sentencia. La incertidumbre de lo que podía ocurrir en el
proceso judicial, hacía dificil su labor de liquidar los bienes de la empresa. Le fue
recomendado por el gobierno alemán que tratara de llegar a algún acuerdo con los
demandantes.
Walter Schmidt propuso pagar una suma global como compensación, la cual le
daría a cada uno de los dos mil demandantes unos cinco mil marcos alemanes y, a
cambio, se le garantizaría que no se iba a iniciar ninguna otra demanda en contra de
Farben. Pero Schmidt continuó explicando que "Farben no iba a reconocer ninguna
obligación legal, cualquier pago debía considerarse como un gesto de buena fe" por lo
que este primer intento de conciliación fracasó.
En segunda instancia, la parte demandante indicó que estaría dispuesta a llegar a
un acuerdo conciliatorio si se le pagaba un monto de diez mil marcos alemanes a cada
demandante, Farben indicó que estaba dispuesta a pagar una suma global de diez
millones de marcos alemanes. La corte recomendó que Farben debía pagar una suma
global de quince millones de marcos alemanes y suspendió el proceso para que las partes
trataran de llegar a un arreglo conciliatorio.
En la siguiente reunión entre Schmidt y los representantes legales de los
demandantes, se dieron a conocer las nuevas cifras de los trabajadores sobrevivientes de
la planta de Farben en Auschwitz. Eran unos seis mil. La parte demandante indicó que
Farben debia pagarle diez mil marcos a cada uno de ellos, a lo que Schrnidt respondió
que iba a solicitarle a la empresa que aumentara su oferta de diez a veinte millones de
marcos alemanes.
El proceso judicial continuó y el 15 de marzo de 1955 la Corte de Apelaciones
indicó que todavía no iba a dictar sentencia, que iba a recabar más información. Medio
año después dictó una resolución soliciíándole a las partes que llegaran a un arreglo
conciliatorio e indicándole a Farben que "sin importar su posición legal, debía estar
conciente que se habían cometido injusticias ante sus ojos y debía hacer una oferta dentro
de sus capacidades de pago"'06.
De acuerdo con Benjamin B. Ferencz, un punto clave para entender lo que
sucedió luego en este proceso es que "cuando Alemania y los Estados Unidos de América
'" Resolución de la Corte de Apelaciones del 21 de octubre de 1955, citada por FERENCZ, a, p. 44.
entraron en guerra, todos los bienes alemanes en los Estados Unidos de América fueron
decomisados, de conformidad con la costumbre de Derecho Internacional. Después de la
guerra, el gobierno alemán estuvo de acuerdo en que los bienes iban a poder ser
utilizados de nuevo, sin recibir ningún tipo de reparación, en compensación por los
bienes de ciudadanos de los Estados Unidos de América que habían sido destruidos o
decomisados en Alemania. Sin embargo, varias empresas y ciudadanos alemanes a los
cuales se les habían decomisado bienes estaban presionando en Washington para que se
les devolvieran rápidamente sus bienes. Pero si no se llegaba a un arreglo en el caso de
Wollheim y era necesario recibir pruebas testimoniales de estadounidenses que habían
estado en Auschwitz, el impacto en la opinión pública norteamericana podria destruir
todas las esperanzas por parte de estas empresas y ciudadanos alemanas de recibir
rápidamente sus bienes"lo7.
Las negociaciones entre las dos partes empezaron nuevamente a principios de
1956, durante las cuales ambas parte fueron cediendo en sus demandas tratando de llegar
a un punto medro, aunque en varias ocasiones las negociaciones fueron suspendidas por
continuar los desacuerdos en el monto de la compensación y en la responsabilidad de
Farben.
Finalmente en enero de 1957 se firmó un documento que indicaba que Farben iba
a pagar la suma de treinta millones de marcos alemanes, de los cuales el 10 por ciento
debía destinarse al pago de los demandantes no judíos. Pero dicho documento todavía no
iba a tener eficacia, se necesitaba la aprobación de los directivos y de los accionistas de la
'O7 Ver FERENCZ, o p t , p. 44.
empresa. Además, ambas partes se reservaron el derecho de revocar el acuerdo durante
los próximos seis meses. Luego de consecuentes discusiones entre ambas partes y dentro
de las asambleas de accionistas de la empresa, el acuerdo adquirió eficacia.
Este fue el primer caso en la historia en que una empresa alemana llegó a un
acuerdo con una organización judía por el uso de prisoneros de campos de concentración
como mano de obra esclava. Farben le pagó un total de veintisiete millones de marcos
alemanes a la American Jewish Joint Distribution Committee, para que ésta se encargara
de verificar la autenticidad del reclamo de cada uno de los demandantes y de repartir el
dinero. Al final, a cada una de las personas que había trabajado en una de las cuatro
fábricas de Farben en Auschwitz por más de seis meses, se les dio cinco mil marcos
alemanes (unos mil doscientos cincuenta dólares) y a los que habían trabajado menos de
seis meses, se les dio dos mil quinientos marcos alemanes.
El acuerdo no incluyó compensación alguna para los prisioneros que trabajaron en
la construcción de las instalaciones de Farben, aunque ellos también sufrieron, según
explica Ferencz. "En agosto de 1941 los capataces de Farben que se encontraban
supervisando la construcción de las instalaciones de Monowitz se quejaron a las oficinas
centrales de Farben, diciendo que a los prisioneros se les golpea severamente en el lugar
de trabajo, especialmente a los trabajadores más débiles que no pueden trabajar más duro,
teniendo un efecto desmoralizador en los trabajadores libres (no judíos) y en los
alemanes. Los preocupados supervisores de Farben no dudaron en decirle a las SS lo que
debían de hacer, les solicitaron que se contuvieran y no golpearan a los prisioneros en el
lugar de trabajo sino que se esperaran y los golpearan una vez que volvieran al campo de
concentraci~n"'~~. Sin embargo, de la suma recibida se destinó una porción para estos
trabajadores.
En total cinco mil ochocientos cincuenta y cinco judíos ubicados en cuarenta y
dos países, recibieron compensaciones por el trabajo que realizaron. Muchos que habían
sido obligados a trabajar en Auschwitz / Monowitz decidieron no aceptar el dinero, tal
como lo expresó uno de ellos en una carta enviada a la American Jewish Joint
Distribution Committee, en la cual explicaba que "él, su esposa y sus siete hijos, junto
con sus hermanos y sus respectivas familias, sumando un total de cincuenta y seis
personas, fueron transportados a Auschwitz. En menos de doce horas todas las mujeres y
niaos habían sido asesinados en las cámaras de gas. Los veinticinco sobrevivientes fueron
llevados a las instalaciones de I.G. Farben a trabajar. Vio como sus dos hermanos fueron
golpeados con una pala hasta morir por un capataz alemán y los otros trabajaron hasta la
muerte o fueron torturados hasta morir. En una golpiza a él le quebraron varias costillas y
al suplicar que lo mataran, el capataz le respondió que ya no estaba en su poder vivir o
morir, pero que pronto los alemanes lo iban a matar. De los cincuenta y seis familiares,
sólo él sobrevivió. Agradeció a la American Jewish Joint Distribution Committee por los
esfuerzos hechos en su nombre, pero terminó indicando que su conciencia le decía que no
debía aceptar ningún dinero de los sádicos"109.
'O8 Documento NI-14543 del volumen VIII, p. 393 del Juicio de Nuremberg, citado por FERENCZ, a t , tI.55. lo9 Carta dirigida a Compensation Treuhand del 23 de diciembre de 1%3, citada por FERENCZ, a, p. 67.
B. El caso de la empresa alemana Krupp
La empresa alemana Krupp era una de las industrias más antiguas y grandes de
Alemania. Consistía en un gran grupo de empresas que incluía empresas de carbón,
hierro y acero y su fin primordial era la construcción de armamento. Los Krupp eran
conocidos en alemania como los "reyes de los cañones" y en 1933 le declararon su
fidelidad y asistencia a Adolfo Hitler, declaración que iniciaría su relación annamentista
del Tercer Reich. Alfiied Felix Alwyn Kmpp von Bohlen und Halbach era el "presidente
de la Junta Directiva y único dueño de la empresa y desde 193 1 había sido un miembro
de las SS""~.
El 14 de abril de 1942 se le ordenó a Kmpp construir repuestos para la artillería y
se le informó que "la fábrica sería construida en Auschwitz. Las SS iban a arrendarle las
instalaciones a Krupp y ésta debía encargarse de las máquinas y de la administración. La
fuerza laboral necesaria para el trabajo iba a provenir de Auschwitz, la cual se iba a usar a
su criterio. Se anticipó que se iban a entregar entre quinientos y seiscientos prisioneros y
que entre cincuenta y sesenta hombres de Krupp los iban a supervisar"111.
Prisioneros de Auschwitz fueron obligados a construir las instalaciones, las cuales
iban a empezar a operar en marzo de 1943, pero el 5 de marzo la Real Fuerza Aérea
destruyó las instalaciones. Se decidió construir instalaciones nuevas con el fin de
'lo MANCHESTER (William), The Anns of Kmpp, Boston, Estados Unidos de América, 1%4, p. 605, citado por por FERENCZ, or> p. 70. "' Annuai Report of Krupp's War Material Department for 1941-1942, volumen IX, p. 684-685, citado por FERENCZ, m, p. 88.
producir detonadores. Se le indicó a Krupp que "se le iba a entregar mil quinientos
prisioneros para su construcción, los cuales, al igual que los trabajadores una vez
construidas las instalaciones, no iban a necesitar lavatorios ya que iban a llegar limpios
del campo de concentración y que Krupp iba a tener un control completo sobre la
producción y los castigos iban a ser infligidos por las SS a solicitud de ~ r u ~ ~ ~ " ' ~ .
Las instalaciones de Krupp en Auschwitz nunca produjeron lo que se esperaba de
ellas, por lo que el ejército alemán decidió darle las instalaciones a otras empresas. Sin
embargo, al poco tiempo se empezó la construcción de otra fábrica cerca de Lublin. Los
capataces de Krupp que habían estado en la fábrica en Auschwitz, incluyendo al
ingeniero principal Weinhold fueron enviados a esta nueva fábrica. En la primavera de
1944 se iniciaron los trabajos, los cuales fueron hechos en un inicio solamente por
prisioneras.
"Después que a Krupp se le quitó la producción de detonadores en Auschwitz, se
iniciaron los esfuerzos para buscar un nuevo lugar para continuar con la producción de
detonadores. Se decidió instalarse cerca de Lublin por la facilidad de conseguir mano de
obra esclava. Para el verano de 1944, doscientas prisioneras del campo de concentración
trabajaban en la fábrica. La mayoría provenían de Hungría y de Yugoslavia. Dichas
mujeres no fueron asignadas por la oficina local de empleo, sino que fueron procuradas
mediante negociaciones entre Weinhold de la empresa Krupp y la SS""~.
112 Annual Re-mrt of Krupp's War Material Department for 1941- 1942, volumen IX, p. 684-685, citado por FERENCZ, a,, p. 89. "3 Documento del volumen IX, p. 1423 del Juicio de Nuremberg, citado por FERENCZ, a, p. 91.
Luego de poco tiempo, se necesitaban más de seis mil trabajadores en las
instalaciones. La junta directiva de Krupp le escribió a su jefe solicitando permiso para
pedir la mano de obra de los campos de concentración, a lo que Alfried Krupp respondió
afirmativamente.
En la fábrica de Krupp, los prisioneros recibían los mismos tratos que hubieran
recibido en un campo de concentración. Un trabajador no judío de Checoslovaquia señaló
que "los judíos recibían las peores golpizas. Las personas eran golpeadas hasta morir o
tiradas aún vivas al concreto que iba a ser utilizado en nuevas constr~cciones""~.
Krupp también tenía otras fábricas que utilizaron mano de obra proveniente de
campos de concentración, como una fábrica de textiles ubicada dentro del ghetto de Lodz
y varias fábricas para la producción de armamento. Además, con la utilización de
prisioneros de campos de concentración, construyó varios puentes y líneas ferroviarias.
"En el verano de 1944, las SS ofrecieron al mejor postor de las industrias armamentistas
sesenta mil judías de Hungría. Kmpp fue el mejor postor'7"5. Una parte de estas mujeres
fue enviada a trabajar en Humboldstrasse, donde "temblando y congelándose, con un
poco de tela protegiéndoles los pies y la cabeza del frío y la nieve, eran golpeadas con
látigos cada vez que trataban de acercarse a algún fuego para calentarse y al existir la
orden de que ningún prisionero de los campos de concentración debía ser encontrado por
los Aliados; al acercarse los ejércitos británicos y norteamericanos a las instalaciones de
'l4 Documento NIK-848'7, p. 205 del Juicio de Nuremberg, citado por FERENCZ, m, p 92. 'Is Documento del volumen IX, p. 1412 del Juicio de Nuremberg, citado por FERENCZ, m, p. 94.
Krupp y con la aprobación personal de Alfried Krupp, fueron enviadas al campo de
concentración de ~uchenwald"' 16.
El 11 de abril de 1945 tropas del ejército de los Estados Unidos de América
arrestaron a Alfhed Krupp. La fiscalía de los Estados Unidos de América trató de incluir
a Alfried Krupp dentro de la lista de acusados en el juicio de Nuremberg, pero dicha
solicitud fue denegada por el Tribunal ya que se hizo solamente tres días antes de
iniciarse dicho juicio; por lo que el proceso contra Krupp se tuvo que iniciar hasta dos
años después.
En la demanda se acusaba a Krupp por cuatro delitos, "los delitos uno y cuatro
eran la realización de crímenes contra la paz al ayudar al cometimiento de una guerra
agresiva. De estos dos cargos los acusados fueron absueltos sin tener que defenderse, ya
que la corte indicó que la fiscalía no había podido demostrar, más allá de la duda
razonable, que alguno de los acusados era culpable por lo que no se les podía condenar
por estos delitos. El segundo delito era pillaje y saqueo y el tercer delito era crímenes de
guerra y crímenes contra la humanidad relacionados con prisioneros de guerra y mano de
obra esc1ava"l 17.
Durante el proceso se escucharon los testimonios de más de doscientos cincuenta
testigos y ambas partes ofrecieron prueba documental que abarcaba más de tres mil
páginas. La sentencia de la corte dictada en 1949 tenía ciento veintidós páginas, en la que
"' KNDV transcnpt. Commission I, p. 8936-8937,1948, citado por FERENCZ, m, p. 95. 11' Ver FERENCZ, a t , p. 71.
se condenó a Alfried Krupp y otros diez de los doce demandados y en ella se indicó que
"los horrores de los campos de concentración son bien conocidos. La empresa Krupp fue
beneficiaria de estos campos. A principios del verano de 1944, las SS ofrecieron a la
industria armamentista una gran cantidad de prisioneros de campos de concentración.
Esta fuerza de trabajo fue ofrecida, no asignada. No se trataba de rehusar la asignación,
sino que cada empresa debía solicitar la fuerza laboral. Muchas empresas de armamentos
rehusaron solicitar fuerza laboral proveniente de campos de c~ncentración""~. El
Tribunal sentenció a Alfried Krupp a doce años de prisión y le ordenó entregar todos sus
bienes.
En el momento en que Alfried Krupp era encarcelado, las zonas alemanas
controladas por los Estados Unidos de América, Gran Bretaña y Francia se habían
fusionado politica y económicamente y el gobierno militar había sido reemplazado por
una Alta Comisión. Una nueva relación estaba iniciando entre los Estados Unidos de
América y Alemania y "todos los días el alto comisionado recibía solicitudes de los
prisioneros por crímenes de guerra, de sus familiares y amigos para su liberación de las
cárceles, llamando a los juicios de Nuremberg la venganza de los victorioso^"^'^.
En 1950 el alto comisionado Jack McCloy estableció la Junta Consejera para la
Clemencia sobre los Criminales de Guerra, con el fin de revisar las decisiones de los
tribunales sobre las condenas a los prisioneros de guerra, quince de ellos estaban
condenados a muerte y el resto a condenas de prisión.
118 Volumen IX de The Kmpp Case, p. 1411-1412, citado por FERENCZ, -cit. p. 72. '19 Ver FERENCZ, a t , p. 72.
Trece de los condenados a muerte habían sido acusados por haber comandado a
los grupos de exterminio de las SS en el asesinato de millones de personas. "Otro
condenado a muerte incluía a Oswald Pohl, responsable de la muerte de millones de
judíos en los campos de concentración. Comparados con ellos, Alfried Krupp y sus
colegas debían parecerle a McCloy como ovejas entre leones"'20.
McCloy ordenó que se liberara a todos los directivos de Krupp. Incluso se le
permitió a Alfried Krupp recuperar todos sus bienes, ya que se consideró que por haber
sido el único acusado al que se le habían confiscado sus bienes, había sido objeto de
discriminación.
En enero de 1954, se planteó en la Corte de Distrito de Essen la demanda de
Mordechai S. contra Krupp. En 1941 Mordechai había sido tomado en Polonia junto con
su esposa y tres hijos y transportados a Auschwitz, donde su esposa e hijos fueron
asesinados casi en forma inmediata. "Se le tatuó el número 135936 en su brazo izquierdo
y ya estaba listo para servirle como esclavo a la industria de guerra alemana. En
setiembre de 1943 un grupo de oficiales y doctores de la empresa Krupp llegó a
Auschwitz a inspeccionar a los prisioneros. Mordechai estaba dentro del grupo que fue
seleccionado y fue enviado a un campo en Fünfteichen en Silesia. Otros oficiales de
Krupp le asignaron los trabajos a los prisioneros en la nueva fábrica de municiones de
Krupp en Markstadt, a unos cuatro kilómetros de distancia. Todos los días a las cuatro de
la mañana, los prisioneros eran obligados a estar de pie durante una hora mientras se
''O Ver FERENCZ, -cit. p. 73.
realizaba el conteo, luego empezaban la marcha. En la fábrica eran supervisados por
capataces de Krupp y, bajo amenaza de ser golpeados o asesinados, eran obligados a
trabajar hasta estar exhaustos. Un torno de taladrar le causó la pérdida de dos dedos a
~ordechai"'~' .
Mordechai S. inicialmente estableció la cuantía en cuarenta mil marcos alemanes
(diez mil dólares), pero cuando Krupp solicitó que debía depositarse una parte de las
costas procesales, el demandante tuvo que disminuir la cuantía a dos mil marcos
alemanes. La organización American Jewish Committee, al ver que otros antiguos
trabajadores esclavos de Krupp iban a participar en la demanda, inició sus esfuerzos para
ayudar en el caso y en la dificil tarea de recopilar información, ya que los documentos
utilizados en el juicio de Nuremberg habían sido enviados a distintas partes de los
Estados Unidos de América.
Uno de los documentos que encontraron fue una declaración de Theodore
Lehman, la cual decía que "durante la tercer semana de setiembre de 1943, un director de
las instalaciones de Krupp en Fuenfteichen, llegó a Birkenau para seleccionar a
prisioneros que estuvieran en buenas condiciones para que trabajaran en su fábrica. Los
prisioneros, totalmente desnudos, fueron enseñados ante él. Yo fui uno de los
seleccionados y recuerdo muy bien que al tratar de despedirme de mi padre, con un gesto
el representante de Krupp le indicó a un hombre de las SS que nos separara y éste
empezó a golpear en la cara a mi padre. Esta fue la forma en que me despedí de mi padre
e inicié mi relación con la empresa Krupp, para la cual trabajé durante quince terribles
meses. Siempre estaba hambriento, con sueño, sucio y cansado y casi todo el tiempo
estuve enfermo. Cada vez que uno de los prisioneros se acercaba a uno de los hornos para
calentar sus congeladas manos, era ahuyentado y golpeado por uno de los trabajadores de
Krupp. No era nada inusual que uno de los capataces de Krupp golpeara y torturara.
Pertenecíamos a Krupp, hambrientos, con frío, cansados del duro trabajo, falta de sueño
y golpizas y en un constante miedo de nuestros amos éramos obligados a usar la poca
energía que teníamos para construir armas para nuestros opresores. Trabajábamos hasta
que caíamos."122.
Lehrnan también describió como él y otros prisioneros, sufriendo de disinteria,
eran obligados a correr desnudos cientos de metros para llegar a las letrinas en el invierno
y si alguno duraba mucho, era empapado con agua congelada. Se consideró que aunque
ambos padres de Lehrnan habían sido asesinados en Auschwitz y esto pudo provocar la
falta de objetividad en su declaración, era necesario enviar esta declaración a John
McCloy, para que éste hablara con Krupp con el propósito de llegar a un acuerdo
conciliatorio.
La empresa Krupp respondió que estaba dispuesta a pagar una suma global tal
como había sucedido en el caso de I.G. Farben, pero que dicho pago debía ser visto como
un pago voluntario; por lo que la American Jewish Committee suspendió todas sus
acciones para que Krupp pudiera realizar este "acto de generosidad.
Declaración jurada de Theodore Lehman del 30 de junio de 1958, citada por FEREiNCZ, qmJ, p. 77.
'Zuego de varios meses no había ninguna indicación de Krupp de pagar ninguna
suma. Se sospechaba que estaban esperando a ver cómo resultaban otros procesos que se
habían iniciado en contra de otras empresas alemanas. Si los demandantes eran vencidos
en esos procesos, se crearía un precedente que le daría a Krupp un escudo legal casi
irn~enetrable"'~~.
Después de un tiempo, era un hecho que Krupp no iba a llegar a un acuerdo. Se
iniciaron labores de presión, mediante los medios de comunicación, amigos de Krupp y
sobre los gobiernos de los Estados Unidos de América y de Alemania. La organización
American Jewish Committee tenía preparado tanto los documentos legales para ir a la
corte como un borrador del acuerdo extrajudicial.
Finalmente Krupp le indicó a su asistente que fuera a los Estados Unidos de
América a reunirse con McCloy y los líderes de American Jewish Committee para llegar
a un arreglo, con la condición que se le asegurara que no se iban a iniciar más demandas
en contra de la empresa.
El asistente de Krupp llegó a los Estados Unidos de América diciendo que "Krupp
está preparado a pagar entre cinco y seis millones de marcos alemanes para otorgarle
unos cinco mil marcos alemanes a cada uno de los demandante^"'^^. Se llegó a un arreglo
provisional en espera que los abogados de ambas partes redactaran un texto final.
Ver FERENCZ, m t , p. 78. lW I M , p. 85.
Luego de unos días el texto f~nal fue redactado y aprobado. Al principio de dicho
texto se indicaba que "Krupp, sin tener ninguna responsabilidad legal para ello y sin
buscar ningún detrimento a otras empresas alemanas, otorgaba dinero para aliviar el
sufrimiento de los prisioneros judíos de los campos de concentración, como resultado de
las acciones del partido Nacional Socialista mientras trabajaban en las fábricas de Krupp.
Si los seis millones de marcos alemanes no iban a alcanzar para pagarle a cada uno de los
demandantes cinco mil marcos alemanes, Krupp estaba dispuesto a pagar cuatro millones
más sin excederse de diez. Por su parte, la organización American Jewish Committee
debía garantizar que ni Krupp ni sus empresas iban a tener que volver a pagar suma
alguna por alguna demanda de algún exprisionero de un campo de concentra~ión"'~~.
Más de tres mil exprisioneros de campos de concentración sobrevivientes que
fueron obligados a trabajar para Krupp, establecidos en más de treinta y un países,
aplicaron para recibir parte del pago hecho por Krupp; una compafíía que para entonces
estaba estimada en más de mil millones de dólares, recibiendo cada uno de ellos
aproximadamente tres mil trescientos marcos alemanes, unos ochocientos veinticinco
dólares.
C. El caso de las empresas eléctricas AEG, Telefunken y Siemens
El caso contra las empresas eléctricas AEG, Telefunken y Siemens fue distinto a
los casos contra las empresas I.G. Farben y Krupp en el tanto que mucha de la evidencia
utilizada en contra de estas últimas se había utilizado en el juicio de Nuremberg; pero
'" SHABAD (Theodore), New York Times, 1959, citado por FERENCZ, o? cit. p.86.
estas tres compaílías eléctricas no fueron acusadas en dicho juicio, por lo que desde un
principio fue un problema para los demandantes lograr conseguir pruebas en contra de
ellas, especialmente las pruebas documentales.
Las compaflías eléctricas AEG, Telefunken y Siemens no sólo construyeron las
instalaciones eléctricas de los campos de concentración, sino que utilizaron mano de obra
proveniente de dichos campos para la construcción e instalación de varias líneas
elécticas.
En octubre de 1957 cinco judíos que vivían en Alemania se dirigieron a las
oficinas de la Asociación Central de Congregaciones Judías de Alemania para solicitar
ayuda en la búsqueda de una compensación de la empresa AEG por los trabajos que
realizaron para ésta mientras fueron prisioneros de un campo de concentración. Henry
van Darn, el secretario general de dicha asociación, le escribió a AEG y obtuvo una
respuesta del departamento legal de dicha empresa indicando que la empresa no tenía
ninguna responsabilidad sobre los hechos expuestos en la carta.
Después que otras tres personas se unieron a este grupo de exprisioneros de
campos de concentración, van Dam volvió a escribirle a m G solicitando se llegara a un
arreglo extrajudicial mediante el pago de una suma global de diez mil dólares.
Nuevamente la empresa respondió en forma negativa.
A finales de ese afio se planteó la demanda contra la empresa en el juzgado
laboral de Frankfurt. Al abogado Karl-Heinz Schildbach se le asignó el caso de Rivka
W., proveniente de Nueva York. En su demanda, Rivka W. indicó que "fue deportada de
Bavaria en noviembre de 1941 a un Vernichtungslager (campo de exterminio) en
Jungfernhof, cerca de Riga, en Latvia. Pudo evitar ser enviada a morir y en julio de 1942
fbe enviada al ghetto de Riga como una trabajadora esclava. En noviembre de 1943 fue
enviada a un campo de concentración cercano ubicado en Kaiserwald. De ahí, junto con
otros mil quinientos prisioneros fue enviada a trabajar a una fábrica de AEG, la cual,
irónicamente se ubicaba en la Grosse Freiheitstrasse, la calle de la Gran Libertad. Se le
indicó que si no laqueaba la cuota establecida de cables eléctricos, le dispararían. Estas
mujeres judías eran constantemente golpeadas por las SS y por supervisores de la
empresa. En setiembre de 1944 trasladaron a Rivka a un campo de concentración cerca
de Danzig. Unas semanas después fue enviada junto con otras doscientas mujeres a
trabajar a una fábrica de AEG. Las condiciones en esa fábrica eran aún peores que en
Riga, las barracas no tenían ninguna especie de calefacción y la comida era casi
incomible. Al aproximarse el ejército soviético, fueron enviadas a un campo de
concentración en ~ r o m b e r ~ " ' ~ ~ .
Otro abogado, Alfred Werner, presentó la demanda de Ellfers y otros 11 5 contra
Telefunken. Un día antes del vencimiento del plazo establecido por ley para presentar
este tipo de demandas, se presentó la demanda contra la empresa por parte de otros siete
exprisioneros de campos de concentración. Se le envió un comunicado a Telefunken
solicitando se llegara a un arreglo extrajudicial o aceptara una suspensión del proceso por
126 Declaración jurada de Rivka W., 14 de octubre de 1958, citada por FERENCZ, a, p. 107.
seis meses para negociarlo. Telefunken aceptó la suspensión. En esta nueva demanda se
consignó la historia de Rebeca F., la cual fue enviada a trabajar a una fábrica de
Telefwiken mientras estaba en el campo de concentración de Auschwitz. Al llegar al
campo de concentración, se le quitó la ropa y las pocas posesiones que llevaba, su pelo
fue rapado y como vestimenta se le entregó un uniforme de rayas y zapatos de madera.
Trabajó para Telefunken doce horas diarias los siete días de la semana y vivía en barracas
sobrepobladas y con piojos.
La corte de distrito de Berlín rechazó de plano la demanda interpuesta por los
primeros 116 demandantes, indicando que "la demanda tiene defectos procesales ya que
no clasificó con suficiente claridad los dafios individuales sufridos por cada uno de los
demandante^"'^". Dicha decisión fue apelada.
Telefunken había ganado la primer batalla del proceso y unos días antes que
terminara el plazo de suspensión de la demanda interpuesta por los otros siete
exprisioneros, indicó que "durante la guerra las agencias del gobierno les asignaron
trabajadores, con los cuales no estaban autorizados a tener contratos laborales. No se les
entregó ninguna clase de salario y más bien se le tenía que pagar a la agencia
gubernamental que asignó a los trabajadores, por lo que si los demandantes consideraban
que se les debía pagar, debían demandar a las autoridades competentes y no a ellos77128.
'" Sentencia de la corte de distrito de Berlín del caso Ellfers y otros contra Telefunken, 25 de marzo de 1958, citada por FERENCZ, -cit. p. 108.
Ver FERENCZ, a, p. 108.
La corte de apelaciones de Berlín rechazó la apelación interpuesta contra la
sentencia dictada por la corte de distrito indicando que "la demanda debía rechazarse ya
que la empresa Telefunken era sólo una agencia del Reich y que las demandas por
trabajadores esclavos debían posponerse hasta que se diera un tratado de paz final con
~lemania '"~~. La defensa utilizada por la empresa, la cual fue aceptada por la corte de
apelaciones de Berlín sin investigación alguna, fue que los prisioneros eran asignados por
el gobierno para trabajar en sus instalaciones.
De los distintos testimonios de distintas personas del gobierno alemán encargadas
de asignar fuerza laboral esclava proveniente de los campos de concentración, entre ellas
Pohl y Hoss, se puede establecer con claridad el procedimiento a seguir para conseguir
dicha fuerza laboral. A ninguna empresa le fue asignada parte de esta fuerza laboral sin
su previa solicitud y aprobación. No era permitido asignar trabajadores provenientes de
los campos de concentración sin la solicitud por parte de la empresa. Después de la
Segunda Guerra Mundial, se supo a ciencia cierta que "unas doscientas empresas habían
utilizado a más de medio millón de prisioneros provenientes de más de una docena de
campos de concentración. Algunas de las empresas más prestigiosas estaban en esa lista,
incluyendo las empresas automovilísticas BMW, Volkswagen y ~ a i m l e r - ~ e n z " ' ~ ~ .
Lentamente la parte actora fue consiguiendo prueba documental que evidenciaba
lo contrario a lo alegado por la parte demandada, que los prisioneros fueron asignados
por el gobierno para trabajar en sus instalaciones. Parte de esa prueba documental fue la
lZ9 Sentencia de la corte de apelaciones de Berlin del caso Ellfers y otros contra Telefunken, febrero de 1958, citada por FERENCZ, a, p.109. 13' Ver FERENCZ, a, p. 112.
transcripción de una declaración hecha por el capitán Karl Sommer de las SS en el juicio
de Nuremberg, el cual trabajaba en la Oficina Central Económica y Administrativa de las
SS. En su testimonio respecto al uso de fuerza laboral proveniente de campos de
concentación, Sommer indicó que "originalmente, hasta mayo o junio de 1944, el
procedimiento era el siguiente: si alguna empresa necesitaba prisioneros, debía solicitarlo
por escrito al comandante de un campo de concentración o a la oficina D 11 de la Oficina
Central Económica y Administrativa. Si era el comandante del campo el que recibía la
solicitud debía, sin estudiarla y sin notificar a la empresa, enviarla a la oficina D 11.
Cuando había prisioneros disponibles, Maurer, el jefe de la oficina D 11, iba
personalmente a la empresa. Se programaba además una reunión con el comandante del
campo de concentración y la empresa para que hablaran sobre la solicitud de prisioneros.
El comandante le indicaba a la empresa los requisitos que se debían cumplir para obtener
prisioneros, como preparar medidas de seguridad, alojamiento y otros. Luego Maurer
regresaba a Berlín para reportarse con Pohl, el jefe de la Oficina Central Económica y
Administrativa. Si Pohl accedía a la solicitud, se le enviaba la orden al comandante del
campo de concentración y se notificaba a la empresa, la cual tenía que hacer la solicitud
formal para finalizar el trámite"13'.
Mientras la parte demandante seguía en su búsqueda de pruebas, tuvo
conocimiento que la empresa AEG había adquirido Telefunken en 1941, por lo que la
empresa AEG podía llegar a un arreglo en nombre de ambas empresas y los esfuerzos
para llegar a un arreglo extrajudicial volvieron a iniciarse, esta vez directamente con la
empresa AEG.
13' Volumen V, p. 593, citado por FERENCZ, 0-4 p. 110.
Al inicio de las conversaciones, el deparamento legal de la empresa AEG indicó
que la empresa nunca tuvo más de setecientos cincuenta prisioneros trabajando para ella
y que estaba dispuesta a pagar una suma global de un millón de marcos alemanes. La
respuesta de la parte actora fue que no considerarían llegar a un arreglo si no se les
pagaba entre cinco y seis millones de marcos alemanes. Luego de unos días, AEG
respondió que estaba dispuesta a pagar cuatro millones de marcos alemanes y que se
debía cumplir con ciertos requisitos, como por ejemplo que el acuerdo debía mantenerse
en secreto.
Dichas condiciones fueron aceptadas. Se empezó la labor de recopilación de
información para determinar las personas que habían laborado para AEG y Telefunken.
Se enviaron formularios a varios países y de todas las aplicaciones, se determinó que los
cuatro millones de marcos alemanes se tenían que repartir entre dos mil doscientas
veintitrés personas que pudieron demostar que laboraron para las dos empresas,
recibiendo cada una de ellas aproximadamente quinientos dólares.
Ahora seguía el turno de una de las empresas eléctricas más grandes del mundo,
Siemens. "Ya muchas personas le habían solicitado directamente a Siemens una
compensación por el trabajo que fueron obligados a realizar, pero Siemens respondió en
forma
'" Carta de Nehemiah Robinson del Congreso Judío Mundial del 13 de junio de 1957, citada por FERENCZ, oi,, p. 1 17.
En enero de 1946 Hermann von Siemens dijo respecto al uso de fuerza laboral
esclava por la empresa Siemens que "reconocía el uso de prisioneros de los campos de
concentración Oranienburg y Buchenwald en instalaciones de la empresa puestos a
disposición por los administradores de los campos, pero no recordaba el número de
prisioneros. Indicó que los prisioneros estaban felices de estar trabajando y no sabía nada
respecto a los malos tratos recibidos por éstos. Además mencionó que las mujeres judías
de Berlín que trabajaron para la empresa se adaptaron rápidamente y que la empresa
reclamó cuando a éstas se las llevó la ~ e s t a ~ o . " ' ~ ~ .
Esta versión de los hechos fue reiterada por el libro Historia de la Casa Siemens,
publicado por la empresa después de la guerra. En dicho libro se indicó que "unos 2000
judíos trabajaron durante los primeros &os de la guerra y tanto la empresa como los
judíos creían que así iba a continuar hasta el final de la guerra. Pero a fines de enero de
1943 la Policía Secreta del Estado empezó a remover a todos los judíos de las fábricas en
Berlín y a transportarlos a otro lugar. Los miembros de la Junta Directiva de Siemens
estaban horrorizados ante estas medidas ya que ellos sabían lo que esto significaba para
las víctimas. Un miembro de la Junta Directiva fue a la guarida del lebn, en este caso la
oficina de un líder de un grupo de las SS y pudo convencerlo demostrándole que la
producción bélica iba a colapsar que autorizara a la empresa mantener a los judíos al
menos por un tiempo más. Ellos iban a poder respirar de nuevo, pero no por mucho, ya
que cuatro semanas después justo cuando empezaba la jornada laboral en la mañana, una
columna de camiones apareció frente a las fábricas y la policía sacó a los judíos y los
'" STEIN (Max), Report on the Emplovment of Slave Work by the Siemens Concem dur in~ World War 11, Frankfurt, Alemania, 1%1, p. 6-7, citado por FERENCZ, p. 117.
montó en los camiones y antes de que alguien pudiera hacer algo, los camiones y las
víctimas se habían marchado. "'34.
Ninguna referencia en la historia oficial de la empresa se hacía sobre Auschwitz,
Sachsenhausen, Buchenwald, Gross Rosen, Ravensbrück o Mauthausen. En sus
declaraciones, Hdss dijo que le había entregado a Siemens unas mil doscientas
prisioneras en 1943 y mil quinientas en 1944 para que trabajaran en una fábrica de
Siemens que producía artefactos eléctricos para aviones ubicada a ocho kilómetros de
Auschwitz.
Tampoco existía explicación respecto a las facturas que demostraban que Siemens
había pagado cuatro marcos del Reich por cada una de las quinientas cincuenta
prisioneras para que trabajaran en una fábrica de Siemens en Nuremberg o sobre las listas
de transporte que sefialaban el envío de mil doscientas prisioneras a la fábrica de Siemens
en Berlín o sobre la carta enviada por Pohl a Himmler el 20 de octubre de 1942 en la cual
se explicaba que "la empresa Siemens estaba construyendo nuevas barracas en
Ravensbrück para acomodar a dos mil quinientas prisioneras que trabajarían en la
manufactura de equipo de telecomunicaciones para el ejér~ito" '~~.
Luego se descubrieron documentos que confirmaban la utilización por parte de
"Siemens-Bauunuin de ocho mil prisioneros provenientes del campo de concentración de
SIEMENS (George), FIistory of the House of Siemens, publicado por Siemens, Volumen 11, p. 269, citado por FERENCZ, &, p. 1 18. 13' Ver FERENCZ, m, p. 1 18.
Mauthausen en la construcción de una fábrica subterránea para producir armamento y el
uso de mujeres de Gross Rosen para cavar trincheras en Ober ~l t s tadt" '~~.
Antes de iniciar cualquier acción legal y conociendo la negativa por parte del
departamento legal de Siemens de considerar pago alguno, el grupo Claims Conference
de la organización American Jewish Committee decidió iniciar conversaciones con
Siemens.
Ernest Katzenstein del grupo Claims Conference se reunió con un abogado de
Siemens, le sugirió que Siemens le pagara cinco mil marcos alemanes a cada judío que
demostrara que había trabajado forzosamente para Siemens a lo que el abogado de
Siemens le respondió que la empresa casi no utilizó prisioneros y que no debía pagar
suma alguna ya que siempre los trató humanamente. Al ensefiársele la evidencia que
demostraba que estaba mintiendo, el abogado de Siemens terminó la reunión.
Después de unos días las conversaciones entre ambas partes empezaron de nuevo.
Antes de la cuarta reunión entre el grupo Claims Conference y Siemens, se descubrió un
documento fundametal para el esfuerzo del gmpo Claims Conference. Se trataba de un
documento titulado "El Uso de Trabajadores Civiles Extranjeros, Prisioneros de Guerra,
Judíos, y Prisioneros de Campos de Concentración en la Casa de Siemens, el cual
136 Records of World War 11 Cnmes (Nurembergl, Archivo Nacional, Washrngton D.C., Estados Unidos de América, grupo de archivos 238, citado por FERENCZ, a& p. 119.
confirmaba el uso por Siemens de más de 3900 prisioneros de campos de
con~entración"'~'.
Con esta nueva evidencia, fue difícil para Siemens no llegar a un arreglo. Luego
de dos reuniones más entre las partes, la empresa indicó que estaba dispuesta a pagar
cinco millones de marcos alemanes en un inicio y estaba dispuesta a pagar dos millones
más si el número de solicitantes de la compensación hacia necesario el incremento. Dicha
oferta fue aceptada. El acuerdo fue redactado tal como se redactó el que se había logrado
con la empresa Krupp, indicando que Siemens no tenía obligación legal para realizar el
pago y que el grupo Claims Conference aseguraría que no se entablarían demandas contra
la empresa; pero con una excepción, se indicó que Siemens no tenía ninguna obligación
moral para hacer el pago, punto que indignó a los representantes de Claims Conference.
De todas las solicitudes para recibir compensación enviadas a Claims Conference,
se determinó que se le debía pagar a unas dos mil personas. Casi todos de los miles de
prisioneros que habían trabajado para Siemens fueron asesinados en las fábricas de
Siemens o en campos de concentración. Los que recibieron una compensación, por sus
servicios, sufrimientos y dolor, recibieron una suma de tres mil trescientos marcos
alemanes, unos ochocientos veinticinco dólares.
13' Ver FERENCZ, &4 p. 120.
D. El caso de la empresa armamentista Rheinmetall Berlin AG.
En diciembre de 1957, el abogado Karl-Heinz Schildbach, actuando por
instrucciones de Claim Conference, presentó en la corte de distrito de Berlín la demanda
interpuesta por Helen R. y Rachel B. contra la empresa alemana Rheinmetall Berlin A.G.,
empresa que había sido la segunda empresa marnentista más grande de Alemania
durante la segunda guerra mundial.
En la demanda se indicaba que "entre julio de 1944 y marzo de 1945 mientras
eran prisioneras en un campo de concentración, habían sido obligadas a trabajar para
Rheinmetall en Sommerda, un lugar cercano a Buchenwald. Fueron obligadas a trabajar
doce horas diarias, siete días a la semana sin recibir ningún tipo de compensación por
ello. Sufrieron de hambre y malos tratos y trabajaban en máquinas para producir
proyectiles para bombas y artillería y fueron sujetas a tratos inhumanos incluyendo
golpizas con palos y garrotes de hule y patadas con zapatos con puntas de metal. Ellas
sabían que los directores de Rheinmetall sabían del plan para exterminar a los judíos y
apoyaban esta política nazi al no demostrar compasión alguna hacia los trabajadores
La empresa contestó la demanda alegando que se le había impuesto el uso de
fuerza laboral proveniente de campos de concentración y estaba obligada a pagarle al
13' Demanda de Helen R y otra contra Rheinmetall Berlin A.G. interpuesta el 30 de diciembre de 1957, en el juzgado civil & la corte de distrito de Berlín, citada por FERENCZ, m, p. 130.
Reich por cada prisionero por lo que no se enriqueció a costa de ellos. Rehusó tener
conocimiento alguno respecto a los malos tratos que las demandantes habían alegado y
dijo que si en realidad fueron abusadas, los responsables eran los soldados de las SS.
La corte de Berlín le indicó a las demandantes que debían "probar que el campo
en Sommerda era de Rheinmetall, nombrar a los empleados de Rheinmetall que habían
solicitado sus servicios, indicar los términos del contrato laboral, demostrar lo que la
empresa pudo haber hecho para mejorar las condiciones laborales y demostrar el salario
recibido en 1944 por un trabajador no calificado en la industria metalúrgica"'3g. La corte
estaba solicitando información que iba a ser difícil conseguir. Demostrar el salario
recibido por los trabajadores fue relativamente fácil, se consiguieron los datos en la
Federación de Sindicatos de Alemania, pero los otros datos sí resultaron difíciles de
conseguir, especialmente porque cuando empezaron a trabajar para Rheinmetall, Helen
tenía dieciocho años y Rachel doce.
La corte de distrito finalmente rechazó la demanda indicando que el plazo para
entablar este tipo de demandas había terminado en 195 1 y no en 1957, decisión que iba
en contra de lo establecido en decisiones de tribunales de segunda instancia. Esta decisión
tuvo que ser apelada y la apelación llegó a la Corte Suprema Alemana.
Mientras se esperaba la decisión de la Corte Suprema, Ernst Katzenstein del
grupo Claims Conference trató de negociar varias veces con la empresa un arreglo
extrajudicial. Para ese entonces, más de ochocientas personas le habían indicado al grupo
139 Orden de la corte de distrito de Berlín del 8 de julio de1958, citada por FERENCZ, w, p. 131.
Claims Conference que habían trabajado para Rheinmetall. Se le solicitó a la empresa un
pago de entre tres y cinco millones de marcos alemanes. La empresa siempre respondió
que iba a considerar negociar un arreglo extrajudicial si la Corte Suprema decidía que la
empresa era legalmente responsable.
Finalmente la Corte Suprema resolvió la apelación. En su sentencia indicó que "se
rechazaba la apelación ya que no tiene fundamento en este momento"140. En la sentencia
se le explicó a las demandantes que el uso de prisioneros de campos de concentración
había sido parte del esfuerzo bélico del gobierno y que los reclamos de extranjeros debían
esperar a que se formalizara un tratado de paz final.
Un poco antes de esta decisión de la Corte Suprema, una corte de apelación en
Stuttgart resolvió que un alemán, Edmund Bartl, debía recibir una compensación por sus
labores en la empresa aeronáutica Heinkel mientras era un prisionero de un campo de
concentración.
Esto significaba una clara discriminación en contra de los extranjeros. El caso en
Stuttgart abrió las puertas para poder llevar el caso de Helen y Rachel ante la Corte
Constitucional Alemana el 4 de mayo de 1964, basándose en el hecho que la igualdad
consagrada constitucionalmente no se le aplicaba a las mujeres judías. Eventualmente
esta corte rechazó revisar la decisión respecto a la demanda contra la empresa
Sentencia de la Corte Suprema del 17 de marzo de 1%4, archivo de la corte número VI ZR 186161, citada por FERENCZ, Q&C p. 132.
Rheinmetall, pero antes que la corte pudiera actuar, ocurrió un hecho que cambió todo y
que nadie pudo haber anticipado.
El periódico New York Times publicó una noticia en la cual se decía que el
"Secretario de Defensa de los Estados Unidos Robert S. McNarnara y el Ministro de
Defensa de Alemania Occidental Kai-Ewe von Hassel se habían reunido y que los
Estados Unidos estaba considerando comprarle a Alemania Occidental cincuenta
millones de dólares en armas"'41 y lo más probable era que dicha compra se le haría a la
empresa Rheinmetall. En ese mismo momento se estaba planeando cerrar una amena en
Springfield, Massachusetts; por lo que el senador de dicho estado, Edward P. Boland,
junto con el alcalde de la ciudad, Charles V. Ryan y las miles de familias que quedarían
desempleadas; empezaron una campaña para que la compra de armas se realizara con esa
armería y no con una empresa alemana.
Ryan se dirigió a las oficinas del grupo Claims Conference para averiguar sobre
las actividades de la empresa Rheinmetall durante la segunda guerra mundial. Se le dio
evidencia que demostraba que la empresa utilizó a más de cinco mil prisioneros de
campos de concentración y que varios de los miembros de la Junta Directiva habían sido
condenados por crímenes de guerra.
Por su parte la organización judía B'nai B'rith, una de las veintitrés
organizaciones que formaban parte del grupo Claims Conference, inició una campaiia
14' Noticia publicada en el New York Times el 15 de noviembre de 1964, citada por FERENCZ, a t , p. 133.
pública para hacer conocer el caso de Helen y Rachel. Dio a conocer que "Rachel, una
judía de once años proveniente de Checoslovaquia fue arrestada por los alemanas y
enviada junto con su familia a Auschwitz, donde sus padres y sus siete hermanos y
hermanas fueron asesinados. Rachel fue enviada a Buchenwald, de donde fue
transportada a trabajar como esclava para ~heinmetall"'~~.
Mientras tanto, Ryan averiguó que la decisión respecto a la compra de armas a
Rheinmetall se definiría en enero de 1966 y consiguió un reporte respecto a las armas que
se querían comprar, el cual indicaba que "el caiión de veinte milímetros había dejado de
usarse por parte del ejército de Alemania Occidental desde hacía cinco años ya que era
Apenas la historia de la empresa y su uso de fuerza laboral esclava fue publicada
por los periódicos, varios miembros del Senado de los Estados Unidos de América
empezaron a demandar explicaciones por parte del Pentágono y del Departamento de
Estado. En una carta dirigida al Secretario de Defensa, dos congresistas consternados
dijeron que "estamos muy preocupados por las negociaciones contractuales entre los
Estados Unidos y la compañía Rheinmetall de Düsseldorf . . . para nosotros es imposible
entender por qué una empresa que no solo utilizó mano de obra esclava sino que, incluso
'" Ver FERENCZ, a t , p. 138. '" Minutas de reunión del Comando de Armas del Ejército de los Estados Unidos, octubre 21 de 1%5, citada por FERENCZ, U t , p. 138.
ahora, se niega a reconocer esta injusticia, debe ser favorecida por el gobierno de los
Estados
Para contrarrestar los reportes de Associated Press, Rheinmetall publicó un
comunicado el cud decía que "Rheinmetall era una nueva compafiía que no tenía relación
con la que había empleado a prisioneros de campos de concentración y que la demanda
de los únicos dos demandantes había sido rechazada por las cortes alemanas. Además
indicaba que las solicitudes hechas por la empresa para que los demandantes aportaran
prueba documental que confirmara que habían trabajado para las fábricas de la empresa
ubicadas en Alemania Occidental nunca fueron respondidas"145.
Finalmente, luego de varias semanas de ataques y contraataques en la prensa,
Rheinrnetall &jo que estaba dispuesta a crear un fideicomiso de dos millones de marcos
alemanes, el cual podría ser usado para los reclamos de los prisioneros de los campos de
concentración, pero si los Estados Unidos de América no le compraba las armas a
Rheinmetail, el dinero tenía que serle devuelto.
La propuesta fue rechazada por Claims Conference indicando que dicho grupo
"no iba a participar en un arreglo en representación de los trabajadores esclavos, que
estaba condicionado por la compra de cañones a Alemania por parte del gobierno de los
'" Carta de los congresistas Emanuel Celler y Jonathan B. Bingham al Secretario de Defensa McNamara, del 9 de febrero del%, citada por FERENCZ, &, p. 139. 14' Ver FERENCZ, d, p. 139.
Estados Unidos y que el monto de dos millones de marcos alemanos que se estaba
ofreciendo era totalmente inadecuado"146.
La empresa respondió que estaba dispuesta a pagar dos millones y medio de
marcos alemanes y que el dinero se iba a depositar en una cuenta bancaria y en el
momento en que los Estados Unidos de América compraran las armas, se iba a transferir
el dinero a Claims Conference, todo esto sin necesitar previamente una aprobación de
Claims Conference; propuesta que h e aceptada por Claims Conference.
El 14 de mayo de 1966 los gobiernos de Alemania y Estados Unidos acordaron la
compra de amas a Rheinrnetall. El 16 de mayo, Rheinrnetall depositó a favor de Claims
Conference la suma de dos millones y medio de marcos alemanes, para que la repartiera
entre unos dos mil exprisioneros de campos de concentración que habían sido obligados a
trabajar para la empresa.
E. El caso de Friedrich Flick
Friedrtch Flick fue uno de los duefios de la compaiiía Flick AG, la cual tenía
varias minas de hierro y carbón. Era amigo de Hitler, por lo que se le otorgaron los
derechos de arianización de las industrias de carbón que pertenecían a judíos en
Checoslovaquia y, al ir conquistando el ejército alemán los países de Europa del este y
parte de la Unión Soviética, a Flick se le facilitó adueííarse de las industrias y utilizar a la
mano de obra esclava de esas áreas.
'4 Ver FERENCZ, d, p. 146.
Después de la Segunda Guerra Mundial seis miembros de la empresa Flick,
incluyendo a Friedrich Flick fueron juzgados en Nuremberg. Los delitos por los cuales se
les acusó fueron "utilizar mano de obra esclava, saqueos en países ocupados y apoyar
organizaciones de las SS. Durante el juicio, los acusados siempre dijeron que eran
inocentes y acusaron al Tribunal de ser la venganza de los victoriosos. Se condenó a Flick
y a otros dos miembros de la empresa. Flick fue sentenciado a siete años de prisión"147.
La defensa utilizada en contra del delito de utilizar mano de obra esclava durante
el juicio de Nuremberg por parte de la empresa Flick AG, fue argumentar que "hicieron
lo que cualquier otra persona hubiera hecho bajo las mismas circunstancias para poder
defender a su hogar y a su país, realizando actos de necesidad militar y económica para
contrarrestar la marea roja. El empleo de fuerza laboral esclava estaba fuera del control
de los demandados, los cuales estaban en una sociedad en la que la producción era
ordenada por el Estado y supervisada por las SS" '~~.
Flick siempre mantuvo su posición de inocencia, "rechazando los cargos de que
había trabajado con los nazis para arianizar los negocios pertenecientes a judíos y que
todos estos negocios los había adquirido a raíz de negocios comerciales legítimos"149.
Aunque en el juicio de Nuremberg se demostró ampliamente que muchas de las
empresas que Flick tenía o había adquirido habían utilizado mano de obra proveniente de
14' Tomado del sitio web de la Liga Anti Difamación, www.adl.org/braun/dim~l3~2~flick.html. Ver FERENCZ, d, p. 157.
14' Tomado del sitio web de la Liga Anti Difamaci6n, www.adl.orglbraunldim~l3~2~flick.html.
prisioneros de campos de concentración, en enero de 1951, cuando el alto comisionado
de los Estados Unidos de América, Jack McCloy liberó a los empresarios que habían sido
condenados en Nuremberg, todos los condenados de la empresa Flick ya habian sido
liberados antes de tiempo por buena conducta.
Una de las empresas en las cuales Flick era accionista y presidente de la Junta
Directiva era Dynarnit Nobel Aktiengesellschafi (DAG), fundada por Alfred Nobel. Esta
empresa fue uno de las mayores proveedores de municiones para el ejército alemán.
Durante la Segunda Guerra Mundial, esta empresa utilizó a varios miles de prisioneros de
campos de concentración en sus fábricas de municiones. En 1963, cuando varias
solicitudes de ayuda de los exprisioneros que habían sobrevivido llegaron al grupo
Claims Conference, este grupo decidió hablar con Friedrich Flick, quien para ese
entonces era presidente de la Junta Directiva de la empresa y dueÍío del ochenta y dos por
ciento de las acciones. El otro dieciocho por ciento le pertenecía a la empresa suiza
Biihrle y Compañía.
En la primera reunión entre ambas partes, Claims Conference sugirió que la
empresa DAG le pagara una suma de cinco mil marcos alemanes a cada una de las mil
trescientos personas que estaban solicitando ayuda para reclamar una compensación por
sus trabajos realizados para la empresa. El abogado de DAG propuso que en ese mismo
momento se redactara un acuerdo provisional que él le presentaría a los accionistas de la
empresa, en el cual se detalló que la empresa iba a otorgarle a Claims Conference una
suma de entre cinco y ocho millones de marcos alemanes para que le entregara cinco mil
marcos alemanes a las personas que pudieran demostrar que trabajaron en una de las tres
fábricas de DAG.
Sin embargo la respuesta del abogado de la empresa DAG luego de haber hablado
con los accionistas, fue que el socio mayoritario, Flick, sí estaba de acuerdo en llegar a un
arreglo pero que el socio minoritario estaba en contra.
Al día siguiente la empresa le indicó a Claims Conference que estaban pensando
en otorgar una suma de cuatro millones de marcos alemanes. Pero dos horas luego de esta
noticia, el abogado de la empresa indicó que luego de una reunión con Flick, no se había
llegado a una decisión final.
Durante el siguiente año, la empresa le solicitó varias veces a Claims Conference
que le entregara evidencia que indicara que la empresa había utilizado mano de obra
esclava. En la evidencia que Claims Conference entregó, se determinaba que
efectivamente la empresa había utilizado a prisioneros de campos de concentración en sus
fábricas y que, en vez de las supuestas tres fábricas, la empresa además tenía otras tres
fábricas que utilizaron mano de obra esclava.
Finalmente estas negociaciones dieron fruto, "se determinó que el primero de
mayo de 1964 la empresa le iba a entregar a Claims Conference la suma de cinco
millones de marcos alemanes"150. Sin embargo, el primero de mayo no se recibió ningún
dinero, sino que se recibió un comunicado de la empresa indicando que la Junta Directiva
Ver FERENCZ, a, p. 162.
1 8 8
tenía ciertas dudas respecto al arreglo, ya que ''s61o se aplicaría respecto a los
trabajadores judíos y no cubría la utilización de mano de obra esclava por parte de otras
compañías de Flick como Daimler-Benz y ~u to -~n ion" '~ ' .
Durante un afío más continuaron las negociaciones, en las cuales la empresa le
solicitaba a Claims Conference más evidencia y cuando Claims Conference la entregaba,
iniciaba otra vez el mismo proceso de indicar que la Junta Directiva no se ponía de
acuerdo respecto a las disposiciones que debía tener el arreglo entre las partes y la
empresa empezaba otra vez a solicitar más evidencia.
En enero de 1967, la Junta Directiva y los accionistas de la empresa finalmente
llegaron a una decisión respecto a la solicitud del pago de compensaciones por el uso de
fuerza laboral esclava durante la Segunda Guerra Mundial, "la empresa estaba dispuesta a
pagar la suma de cinco millones de marcos alemanes, pero todavía no lo podía realizar ya
que en ese momento la empresa no tenía los fondos suficiente^"'^^. Esto cuando la
fortuna de Flick se valoraba en unos dos mil millones de marcos alemanes y cuando sus
empresas estaban siendo beneficiadas por el crecimiento de la economía alemana y de
Europa Occidental.
Claims Conference no tuvo más remedio que aceptar la supuesta buena voluntad
de la empresa, pero respondió que si para finales de ese año no se les pagaba, tendrían
que informarle a la opinión pública que luego de varios años de negociación, la empresa
lJ' Ver FERENCZ, m, p. 162. lSZ I M , p. 164.
no estaba dispuesta a pagarle las compensaciones que le debía a exprisioneros de campos
de concentración. La empresa nuevamente respondió que el asunto debía ser resuelto en
una reunión de la Junta Directiva, pero que antes del final de ese año se iba a llegar a un
acuerdo.
En 1969 Claims Conference empezó a solicitar la ayuda de personas y
organizaciones que pudieran convencer a la empresa o a Flick a volver a negociar
seriamente un arreglo. Incluso se solicitó ayuda a McCloy, el cual le escribió una carta a
Flick. Pero no se consiguió cambiar de opinión a Flick.
Durante más de 9 &os Claims Conference trató de negociar un arreglo con Flick.
"La demanda interpuesta en su contra nunca prosperó, ya que la corte decidió que Flick
no tenía la obligación legal de pagar"'53. Friedrich Flick murió en 1972, siendo
considerado la persona más rica de Alemania y unas de las cincuenta personas más ricas
del mundo y sin haberle pagado un solo centavo a los miles de exprisioneros de campos
de concentración que fueron obligados a trabajar para él.
F. El caso de los bancos suizos
A mediados de la década de 1990, salió a la luz pública un caso relacionado con
víctimas de la Segunda Guerra Mundial que hasta entonces había sido conocido casi
exclusivamente por las personas involucradas y los gobiernos de Suiza, Israel y Estados
Unidos de América. Se trataba de los casos de judíos que habían depositado oro o dinero
'" Ver FERENCZ, m, p. 169.
en cuentas bancarias suizas antes de la Segunda Guerra Mundial o antes de que su país
fuera conquistado por los alemanes. Pero una vez finalizada la guerra al llegar ellos o sus
descendientes a reclamar dicho oro o dinero, los bancos suizos respondieron, ante
evidencia como libros de cuentas emitidos por los mismos bancos o edictos publicados en
periódicos, que no sabían nada al respecto o que se trataba de cuentas inactivas.
Mediante estudios realizados recientemente sobre las condiciones económicas de
los judíos europeos antes de la Segunda Guerra Mundial y sus posibilidades de haber
transferido su dinero a otros lugares, se ha determinado que aproximadamente "solamente
de Alemania, Polonia y Holanda se transfirieron sumas, con un valor actual, de alrededor
de mil setecientos millones de dólares a Suiza. Actualmente los bancos han admitido que
dicha suma realmente es de unas decenas de mi~lones"'~~.
En 1996 y 1997, unos treinta y un mil sobrevivientes y herederos de personas que
fueron asesinadas en la Segunda Guerra Mundial, se unieron a tres demandas en contra
de los bancos suizos. En octubre de 1997 los bancos anunciaron que tenían 64.000
cuentas inactivas pertenecientes a ciudadanos suizos y admitieron la posibilidad que la
mayoría de ellas pertenecían a apoderados de judíos que habían depositado ese dinero.
Ha sido muy dificil poder determinar cuáles cuentas pertenecen a víctimas de la
Segunda Guerra Mundial. Algunas de las causas son que "muchos de los depositantes lo
mantuvieron en secreto, ya que las leyes de la mayoría de los países de Europa en ese
LEVIN (Itamar), The Last Depsit. Swiss Banks and Holocaust Victims Accounts, Editorial Praeger, Pnmera Edición, Connecticutt, Estados Unidos de Amkrica, 1999, p. 2.
entonces prohibían comerciar con moneda extranjera; muchos depositantes utilizaron a
terceras personas, como amigos, abogados o empresas para depositar en su nombre y
difi cilmente el nombre de una empresa va a demostrar la religión de su propietario. Pero
existe una razón mucho más simple: generalmente el esposo o el padre era el que
manejaba todos los asuntos financieros de la familia y al morir ellos, sus esposas e hijos
no sabían exactamente dónde se localizaba el dinero de la familia"'55. Esto ha causado un
gran problema para determinar quiénes realmente tenían depósitos en Suizas, sumado al
hecho que la mayoría de las solicitudes de reparación que se habían hecho en los años
cincuentas, sesentas y setentas, se hicieron con relativamente poca información, por lo
que tuvieron que ser rechazadas. Además los bancos suizos siempre indicaron que las
sumas eran muy pequefías y que, por lo tanto, no se podía sacrificar el secreto bancario,
que es un pilar de la economía Suiza.
Pero la prueba más contundente de estos hechos proviene de documentos de los
propios bancos. En los últimos años el secreto bancario ha sido un poco quebrantado y
han salido a la luz pública documentos de los bancos suizos que prueban la existencia de
miles de cuentas de judíos a los cuales nunca se les devolvió su dinero y listas de
depósitos en cajas de seguridad, las cuales por lo general contienen oro y joyas, que
tampoco han sido devueltos.
Sin embargo, otro gran problema ha sido la destrucción de documentos por parte
de los bancos. De conformidad con la legislación de suiza: "los bancos deben mantener
documentación respecto de todas las cuentas bancarias, pero si una cuenta permanece
lSs Ver LEVIN, m, p. 3.
197.
inactiva por más de diez aiios; el banco, previa publicación de un edicto, puede cerrarla y
destruir la documentación referente a esa cuenta"ls6. Luego de esto, el dinero podía ser
transferido a la cuenta del propio banco. Esto provocó que innumerables documentos de
cuentas pertenecientes a víctimas de la Segunda Guerra Mundial fueran destruidos. Ante
el gran incremento de publicaciones en distintos medios de comunicación en contra de
los bancos suizos a mediados de la década de los noventa, en 1995 la Asociación de
Banqueros Suizos dictó lineamientos prohibiendo a los bancos cerrar cuentas inactivas.
Pero los bancos ya habían tenido varias décadas para destruir los documentos y la
prohibición les daba todavía un plazo de tres meses más para hacerlo.
Todos estos problemas hicieron que fuera prácticamente imposible determinar
con exactitud la cantidad de depósitos realizados por víctimas de la Segunda Guerra
Mundial, el monto de esos depósitos y la cantidad de cuentas y monto en dinero que los
bancos suizos se apropiaron.
Durante la Segunda Guerra Mundial los Aliados impusieron un embargo total a
Alemania, por lo que ésta tenía grandes dificultades para realizar compras en el
extranjero. Debido a esto, Alemania empezó a utilizar los servicios de los bancos suizos
como una forma de burlar el embargo. Suiza era el único país en el mundo que
intercambiaba oro con Alemania, lo que le daba a Alemania la oportunidad de comprar
bienes en el extranjero con el uso de moneda extranjera.
lS6 Ver LEVIN, o-, p. 13.
Alemania había robado grandes cantidades de oro que provenía, entre otras
fuentes, de los bancos centrales de los países conquistados y el oro de los dientes de las
víctimas de los campos de concentración. Nadie sabe con exactitud la cantidad de oro que
Alemania robó. De conformidad con un reporte dado a conocer por el Departamento de
Estado de los Estados Unidos de América en 1997, "se calcula que en montos actuales
Alemania robó cinco mil doscientos millones de dólares en oro a once países y de ese
monto, Suiza le compró aproximadamente tres mil quinientos millones de
Distintas investigaciones sobre el tema han dado resultados similares. El reporte de la
Comisión Berger indicó que "el monto robado a los bancos centrales fue de cuatro mil
trescientos millones de dólares y el monto robado a víctimas individuales fue de unos
3,158 '6 setecientos treinta millones de dólares . El oro robado por la Wehmacht, las SS, la
Gestapo y otros fue ditribuido en tres grupos. Por ejemplo, el oro proveniente de los
dientes de las víctimas de campos de concentración, estimado en valores actuales en
cincuenta millones de dólares, fue derretido y cambiado por marcos del Reich para
financiar actividades de las SS" '~~ .
Tanto los bancos suizos como el gobierno sabían que parte del oro que Alemania
les estaba vendiendo había sido robado. El resto del oro que fue robado y que no se
intercambió con Suiza, fue encontrado luego de finalizada la guerra escondido en
Alemania en varios lugares, especialmente en minas.
lS7 Ver LEVIN, m, p. 141 I u , p. 142.
15' I m , p. 145.
Los reclamos de los bancos suizos de que habían actuado de buena fe al comprar
el oro a Alemania fueron desmentidos. Mediante varios comunicados en la Segunda
Guerra Mundial de los Estados Unidos de América, Inglaterra y la Unión Soviética, se le
indicó a los países neutrales que el oro que Alemania estaba vendiendo era oro robado y
que ellos no negociaron en oro con los países que le compraran oro a Alemania. Sólo
cuando la caída de Alemania era un hecho irrefutable, en febrero de 1945 Suiza decidió
paralizar todas sus negociaciones con Alemania. Sin embargo luego de negociaciones con
Emil Puhl, vicepresidente del banco central de Alemania, "en abril de ese aiio, Suiza
descongeló las cuentas de Alemania que había congelado a solicitud de los liad os"'^^
Un segundo argumento utilizado por Suiza fue que, al ser neutral, podía negociar
tanto con los Aliados como con Alemania. Pero en nuesta opinión, esto no justificaba que
se haya negociado con oro que se sabía que era robado, tal y como hizo Suecia, país
neutral que se negó a negociar con oro robado por Alemania. Un tercer argumento fue
que estaban actuando con el conocimiento del gobierno Suizo, por lo que cualquier
reclamo debía hacerse al gobierno. Pero a esto el gobierno siempre indicó que los bancos
nunca le entregaron la suficiente información como para poder decir que la compra de
oro robado fuera de su conocimiento.
~trdargumento utilizado por Suiza fue que si se hubieran negado a negociar con
Alemania, hubieran provocado la invasión por parte de Alemania a Suiza. En nuestra
opinión, este Último argumento no puede ser visto como un hecho histórico, pero sí puede
dar a entender las dificultades políticas en que se encontraba Suiza durante la Segunda
Declamción jurada de Emil Puhl, noviembre de 1945, citada por LEVIN, p. 147.
195
Guerra Mundial, rodeada de Alemania, Austria, Italia y Francia; pero en vista del
comportamiento del gobierno alemán y de sus fuerzas armadas durante la Segunda
Guerra Mundial, creemos que si Alemania hubiera tenido la necesidad de invadir Suiza lo
hubiera hecho y que no lo hizo porque necesitaba a Suiza como un país neutral para
poder realizar sus negocios con oro, algo que no hubiera podido hacer de haber invadido
a Suiza. Además, en vista de la invasión a Norrnandía en 1944, era casi imposible pensar
que Alemania procediera a invadir Suiza y h e hasta febrero de 1945, cuando los Aliados
se encontraban en las afueras de Alemania, que se decidió terminar con las negociaciones
comerciales con Alemania. Pero incluso tres semanas después se reiniciaron, por lo que
el comportamiento de los bancos suizos y de Suiza deja en duda su miedo a ser invadida
por Alemania.
Además, otros hechos hacen pensar que Suiza ayudó a los alemanes en su tarea de
exteminar a los judíos y no solamente mediante su ayuda en las transacciones con oro.
Desde que los nazis llegaron al poder en Alemania, los judíos trataron de escapar y los
que trataron de huir a Suiza fueron rechazados en la frontera entre ambos países. Fue
Suiza la que presionó a Alemania para que en los pasaportes de los judíos se estampara la
letra "j", para que les fuera más fácil de identificar como judíos y así denegar su entrada a
Suiza. Además en "junio de 1940, una división del ejército polaco que estaba
combatiendo en Francia fbe derrotada y los soldados que pudieron escapar se dirigieron a
Suiza. Ahí, los suizos separaron a los soldados cristianos y judíos, a los cristianos se les
permitió permanecer en Suiza mientras que a los judíos se les deportó a Francia, donde
fberon apresados por los alemanes"16'. Estos hechos, junto con muchos otros, dejan en
entredicho la neutralidad de Suiza y los intentos de los bancos y del gobierno de
demostrar de que siempre actuaron de buena fe.
La actitud de los bancos suizos y del gobierno suizo, que hasta entonces no había
ejercido prácticamente ningún tipo de presión sobre los bancos, empezó a cambiar luego
de la interposición de la demanda en 1996 en Nueva York. A raíz de distintas
investigaciones que fueron publicadas en varios medios de comunicación se demostró
que la neutralidad de Suiza durante la Segunda Guerra Mundial no fue una neutralidad
total, ya que Suiza ayudó a Alemania en sus esfuerzos bélicos y de exterminio por medio
de transacciones bancarias y el depósito del oro robado por los alemanes en bancos
suizos, con el fin de conseguir moneda extranjera para poder comprar materia prima y
equipo. La opinión pública empezó a ver a Suiza no como un país neutral que como tal,
había negociado con ambas partes del conflicto, sino que se empezó a percibir a Suiza
como un aliado de los nazis.
Con este cambio de posición de los bancos y con todos los problemas para
determinar los montos exactos que se debían, se determinó que la única solución al
problema era el pago de una suma global a las personas que demostraran tener a su
nombre una cuenta y a las organizaciones que reclamaban el pago de las cuentas de
personas que habían muerto y no tenían herederos. Los bancos suizos publicaron las listas
de las cuentas inactivas y todas las personas que consideraran que se les debía entregar
dinero debían entregar formularios para ello y sus casos iban a ser analizados. En agosto
Ver LEVIN, m, p. 154.
de 1998 se llegó a un acuerdo global entre las partes, "para la creación de un fondo de mil
doscientos millones de dólares, acuerdo que fue ratificado por el Juez de la Corte Federal
de Brooklyn, Nueva ~ o r k " ' ~ ~ . De dicho fondo, cada uno de los demandantes recibió entre
quinientos y mil doscientos dólares. El resto se usaría para brindarle ayuda médica y
financiera a distintos sobrevivientes de la Segunda Guerra Mundial y para la creación de
varias organizaciones de ayuda y beneficiencia.
SECCION SEGUNDA: JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
La materia de reparaciones tiene su fundamento en el ámbito interarnericano, en
lo establecido en el artículo 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
El artículo citado establece que "1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o
libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado
en el goce de su derecho o libertad conculcadas. Dispondrá asimismo, si ello fuera
procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado
la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte
le~ionada"'~~.
La Corte establece que la obligación contenida en el artículo anteriormente citado
es de carácter internacional. Por lo tanto, éste va a regir en todos sus aspectos, como por
'62 Tomado del sitio web de CNN, www.cnn.comlWORLDleurope/9811/2l/holocaust.Ol. Corte Interarnericana de Derechos Humanos, Caso Aloeboetoe y otros. Reparaciones (art 63.1
Convención Americana sobre Derechos Humanos), Sentencia de 10 de septiembre de 1993, Serie C No. 15, p. 19.
ejemplo extensión, modalidades y beneficiarios. Por lo tanto, ningún Estado puede
sustraerse al cumplimiento de la norma referida, argumentando normativa de su derecho
interno.
Para que se lleven a cabo los procedimientos de reparación ante la Corte, es
necesario que anterior a la solicitud, se hayan agotado todos los recursos que brinda el
ordenamiento interno para esos efectos.
1. Caso Aloeboetoe y otros. Sentencia del 10 de septiembre de 1993.
En el presente caso, la Corte analizó que por estar en presencia de una violación al
derecho a la vida, el tipo de reparación que cabe es de tipo pecuniario por medio de una
indemnización, ante la imposibilidad de devolver a la víctima al goce del derecho
violado. Se estableció que esta indemnización se refiere primeramente a los perjuicios
materiales sufridos. La Corte, basándose en jurisprudencia internacional, sostuvo que los
anteriores perjuicios debían comprender tanto el daiío emergente como el lucro cesante.
Asimismo, estableció que la indemnización debía incluir el daño moral sufrido por las
víctimas. A criterio de la Corte, el daño moral, " resulta evidente pues es propio de la
naturaleza humana que toda persona sometida a las agresiones y vejámenes mencionados
experimente un sufrimiento moral"'64.
'64 Corte Interarnericana de Derechos Humanos, Caso Aloeboetoe y otros. Reparaciones (art 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Sentencia de 10 de septiembre de 1993, Serie C No.15, p. 22.
Estableció la Corte que todos los daños que sufra la víctima hasta el momento de
su muerte son indemnizables, y que el derecho de las víctima se transmite a sus
herederos. En el presente caso, surgió una controversia para determinar quienes eran los
herederos, ya que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos argumentaba ante la
Corte que para determinar este punto se debía acudir a la costumbre de la Tribu de la cual
pertenecían las víctimas (Sararnaca), mientras que el gobierno demandado (Suriname)
solicitaba la aplicación de su Derecho Civil. La Corte estableció que en materia de
familia, según las pruebas aportadas, el Derecho Civil de Suriname no se aplica en la
Tribu. La Corte seAaló que la dificultad radicaba en que el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes no había sido aprobado por Suriname, y en el derecho de gentes no se
encuentra una norma de carácter convencional o consuetudinario que permita establecer
quienes son los sucesores de una persona. Por lo tanto, según la Corte, es necesario
aplicar los principios generales del derecho, de conformidad con el artículo 38.1.c del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Esta norma utiliza términos como hijos,
cónyuge y ascendientes, para determinar quienes son los sucesores de la víctima, pero
estos términos deben ser entendidos de conformidad con el derecho local y, según lo
establecido por la Corte, éste es el de la Tribu y no el derecho de Suriname. Por lo tanto,
se tomaron en consideración las costumbres saramacas para su interpretración, pero en la
medida que no violenten las disposiciones de la Convención Americana de Derechos
Humanos. En este sentido, "al referirse a los "ascendientes", la Corte no hará ninguna
distinción de sexos, aún cuando ello sea contrario a la costumbre ~aramaca."'~~.
16' Corte Interamericana de Derechos Humanos,Caso Aloeboetoe y otros.Reparaciones(art 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Sentencia de 10 de septiembre Qe 1993, Serie C No. 15, p. 26.
La Corte planteó el supuesto de que en algunas ocasiones, la obligación de reparar
el daño se extiende a personas que no son los sucesores de la víctima, pero que han
sufrido alguna consecuencia en virtud del hecho ilícito. La jurisprudencia en ese sentido
ha establecido las condiciones que debe cumplir un tercero para que su eventual demanda
de reparación de daños sea aceptada. Así, ha establecido que "En primer lugar, el pago
reclamado debe estar fundado en prestaciones efectuadas realmente por la víctima al
reclamante con independencia de si se trata de una obligación legal de alimentos. No
puede tratarse sólo de aportes esporádicos, sino de pagos hechos regular y efectivamente
en dinero o en especie o en servicios. Lo importante es la efectividad y la regularidad de
la misma. En segundo lugar, la relación entre la víctima y el reclamante debió ser de
naturaleza tal que permita suponer, con cierto fundamento, que la prestación habría
continuado si no hubiera ocurrido el homicidio de aquella. Por último, el reclamante debe
haber tenido una necesidad económica que regularmente era satisfecha con la prestación
efectuada por la victima. En este orden de cosas, no se trata necesariamente de una
persona que se encuentre en la indigencia, sino de alguien que se beneficiaba de algo que,
si no fuera por la actitud de la víctima, no habría podido obtener por sí sola"'66.
En el presente caso, la Corte consideró necesario que se le reintegren a los
familiares de las víctimas los gastos en que incurrieron para obtener información sobre
ellos, aquellos necesarios para la búsqueda de sus caááveres y los que incurrieron para
realizar gestiones ante el gobierno de Surinarne.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Aloeboetoe y otros. Reparaciones (art 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Sentencia de 10 de septiembre de 1993, Serie C No.15, P.P. 29-30.
El criterio utilizado por la Corte para establecer los montos de las
indemnizaciones, fue el mismo expuesto por la Corte en las sentencias del 2 1 de julio de
1989 de los casos Velásquez Rodríguez y Godínez Cruz. Dicho criterio estableció que se
deben tomar en cuenta las circunstancias de cada caso para fijar el monto de la
indemnización y no se debe sujetar a criterios rígidos, es decir, hacer "una apreciación
prudente de los daños"'67. Por ejemplo, la indemnización fijada para los beneficiarios
debe contemplar la posibilidad actual o futura de que éstos puedan llegar a trabajar y
obtener un ingreso por sí mismos; y en cuanto a la fijación del monto de la indemnización
por daño moral, en dichas sentencias se establece que "su liquidación debe ajustarse a los
principios de equidad"'68. Para la fijación de los montos de la indemnización que
percibirían los sucesores de las víctimas por dafios materiales, se tomó como criterio "de
relacionarlo con los ingresos que éstas habrían obtenido a lo largo de su vida laboral si no
hubiera ocurrido su ase~inato"'~~. La Corte también fijó a las sumas obtenidas siguiendo
dichos criterios, una suma que corresponde a intereses con un carácter resarcitorio.
2. Caso El Amparo. Sentencia del 14 de septiembre de 1996.
En el presente caso, La Corte se basó en lo considerado en la sentencia del caso
Aloeboetoe y otros, anteriormente citado, en cuando al tipo de indemnización y los
aspectos que debe cubrir, así como que el derecho de la víctima se transmite a sus
16' Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Aloeboetoe y otros, Reparaciones (art 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Sentencia de 10 de septiembre de 1993, Serie C No.15, p.36 '68 u 169 I M
sucesores. Aquí la Corte analizó los criterios para la fijación de una indemnización que
cubra los dairos materiales que sufrieron los familiares de un grupo de pescadores
venezolanos, ante la muerte de éstos a manos de un comando del gobierno de su país.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos planteó la posibilidad de
analizar el denominado da30 emergente, al establecer que éste comprende "los gastos
efectuados por los familiares de las víctimas para obtener informaciones acerca de ellas y
los realizados para buscar sus cadáveres y efectuar gestiones antes las autoridades
venezolana^"'^^.
Para establecer el monto de la indemnización que le correspondía a los herederos
de la víctima, la Corte tomó en consideración "el salario mínimo rural para la fecha en
que sucedieron los hechos (octubre de 1988), incorporando los ajustes por incremento
general de sueldos durante el período, así como la indexación correspondiente por
concepto de inflación. La expectativa de vida utilizada es de 69 a ~ o s " ' ~ ~ . También se
consideró la edad que tenía la víctima al momento de su muerte y los años que le faltaban
para cumplir con la edad que refleja la expectativa de vida en Venezuela o, en el caso de
las dos personas que sobrevivieron, el tiempo que transcurrió sin poder trabajar. Una vez
obtenido el monto, la Corte procedió a deducir un 25% por concepto de los gastos
personales en que hubiera incurrido la víctima a lo largo de su vida y también procedió a
sumar el monto por concepto de intereses corrientes desde la fecha de los hechos hasta el
presente.
"O Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso El Amparo. Reparaciones (art 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Sentencia de 14 de septiembre de 1996, Serie C No.28, p. 9 171 1bid.p. 10.
Para la fijación del monto por concepto de indemnización por dafio moral, la
Corte se basó en los criterios anteriormente expuestos del caso Aloeboetoe y otros, los
mismos utilizados en la sentencias del casos Velásquez Rodríguez y Godínez Cruz. Pero
el gobierno venezolano se opuso a los montos indemnizatorios, argumentando que las
sumas eran astronómicas y que varios tribunales internacionales, como por ejemplo la
Corte Europea de Derechos Humanos, han considerado que la sentencia de condena per
se constituye una adecuada indemnización por éste tipo de daño. A pesar de dichos
argumentos, la Corte consideró que "aún cuando una sentencia condenatoria puede
constituir en sí misma una forma de reparación y satisfacción moral, haya habido o no
reconocimiento de responsabilidad por parte del Estado, en el presente caso, ésta no seria
suficiente dada la específica gravedad de la violación al derecho a la vida y al sufrimiento
moral causado a las víctimas y sus familias, las cuales deben ser indemnizadas conforme
a la equidad"'72.
La Corte analizó la forma en que se debían distribuir los montos
indemnizatorios entre los herederos de las víctimas, para lo cual se basó en los criterios
utilizados en el caso Aloeboetoe, los cuales fueron perfeccionados e introdujo nuevos
criterios. Dichos criterios son: "a. La reparación del daño material se repartirá de la
siguiente manera: un tercio a la esposa y dos tercios a los hijos entre quienes se dividirá
la cuota en partes iguales. b. La reparación del daño moral se adjudicará, una mitad a los
hijos, una cuarta parte a la esposa y una cuarta parte a los padres. c. Si no hubiera esposa
17' Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso El Amparo. Reparaciones (art 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Sentencia de 14 de septiembre de 1996, Serie C No.28, p. 14.
pero sí compañera, la parte que le hubiera correspondido a aquella la recibirá ésta.
d. En cuanto al daño material, si no hubiera ni esposa ni compafíera, se adjudicará esta
parte a los padres. En cuanto al daño moral, si no hubiera ni esposa ni compañera, se
acrecerá con esta parte la cuota de los hijos. e. En caso de falta de padres su porción la
recibirán los b o s de las víctimas y, si sólo viviere uno de los padres, éste recibirá el total
de la porción correspondiente. f. La indemnización por reembolso de gastos se entregará
a la esposa o a la compañera. g. Las dos víctimas sobrevivientes recibirán la totalidad de
las indernnizaciones que les corresponden"173.
3. Caso Neira Alegría y otros. Sentencia del 19 de septiembre de 1996
En el presente caso, se demandó al Estado peruano por la muerte de unas personas
que se encontraban en prisión a manos de fuerzas peruanas.
Si bien es cierto los criterios asumidos por la Corte para establecer los montos de la
indemnización, los aspectos que ésta debe contemplar, las personas legitimadas para
solicitarla y ser beneficiarios, y la forma de distribuirla, son iguales a los casos anteriores,
cabe resaltar que en el caso concreto se presentó una situación delicada para establecer el
monto indemnizatorio por lucro cesante, ya que éste es considerado por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos como "todo ingreso que los familiares
dependientes podrían haber percibido, de parte de la víctima, durante los años de la vida
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso El Amparo. Reparaciones (art 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Sentencia de 14 de septiembre de 19%, Serie C No.28, p.p. 15-16.
7.05
de ésta"'74. Pero el gobierno peruano se mostró en contra de dicho monto, manifestando
que las personas estaban encarceladas acusadas de cometer el delito de terrorismo, por lo
tanto, probablemente iban a descontar una pena de prisión de muchos años, lo que les
eliminaba la posibilidad real de trabajar y generar ingresos para su familia en el futuro.
La Corte desestimó la anterior manifestación al sefialar que las víctimas no habían sido
condenadas por sentencia firme, por lo cual es aplicable el principio general del derecho a
la presunción de inocencia.
4. Caso Garrido y Baigorria. Sentencia de 27 agosto de 1998.
El presente caso trata sobre la desaparición de dos ciudadanos argentinos a manos
de la policía de Mendoza, provincia Argentina. La Comisión Interamericana de Derechos
Humanos calificó esta situación como de desaparición forzada, por lo cual, luego no dar
resultados positivos las medidas tomadas internamente para efectuar la reparación, se
acudió ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Lo importante de este caso es que la Corte, ante solicitudes de los representantes
de las víctimas de dar una indemnización ejemplar, catalogó díchas solicitudes como de
carácter sancionatorio y que, por lo tanto, iban más allá de la reparación de &os. En este
sentido, la Corte manifestó que "Estas pretensiones no corresponden a la naturaleza de
este Tribunal ni sus atribuciones. La Corte Interamericana no es un tribunal penal y su
competencia, en este particular, es la de fijar las reparaciones a cargo de los Estados que
174 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso El Amparo. Reparaciones (art 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Sentencia de 14 de septiembre de 1996, Serie C No.28, p. 7
hubieran violado la Convención. La reparación, como la palabra lo indica, está dada por
las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de la violación cometida. Su
calidad y su monto dependen del dafio ocasionado tanto en el plano material como moral.
La reparación no puede implicar ni un enriquecimiento ni un empobrecimiento para la
víctima o sus sucesores(Caso del ferrocarril de la bahía de Delagoa, LA FONTAINE,
Pasicrisie internationale, Berne, 1902, p.406)" '75 . Asimismo, para sustentar lo anterior y
basándose en jurisprudencia, la Corte señaló que "la expresión 'justa indemnización'
utilizada en el artículo 63.1 de la Convención es 'compensatoria y no sancionatoria' y
que el Derecho internacional desconoce la imposición de indemnizaciones
7 ,3176 'ejemplarizantes o drsuasivas .
CAPITULO SEGUNDO: PROCEDIMIENTO PARA OBTENER
REPARACIONES POR LOS DAííOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL
SECCION PRIMERA: PROCEDIMIENTO EN EL AMBITO
INTERAMERICANDO PARA OBTENER REPARACIONES POR LOS DANOS
EN EL DERECHO INTERNACIONAL
En el caso que un individuo considere que se han violentado sus derechos
fundamentales y procede una reparación del daño producido por un acto ilícito
17' Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Garrido y Baigoma. Reparaciones (art 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Sentencia de27 de agosto de 1998, Serie C No.39, p. 20.
internacional, debe plantear la denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos.
De conformidad con el artículo 44 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, cualquier persona por sí misma o en representación de otra, puede presentar
una petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para denunciar una
violación a los derechos humanos. También pueden presentar reclamaciones las
organizaciones no gubernamentales. Las peticiones a favor de terceras personas se hacen
necesarias, por ejemplo, en casos en que a un preso se le haga imposible presentarla o
tema que las autoridades se enteren de su denuncia.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos fue establecida en 1959 y su
estructura se rige por la Convención Americana de Derechos Humanos. Tiene su sede en
la ciudad de Washington D.C., Estados Unidos de América y sus siete miembros son
elegidos por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos. La función
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos es atender las peticiones sobre las
violaciones de los derechos humanos cometidas en países miembros de la OEA.
Para que la denuncia pueda prosperar, se debe asegurar que el Estado que cometió
la violación haya ratificado la Convención Americana de Derechos Humanos. En este
momento, 25 de los 34 Estados miembros de la OEA han ratificado la citada convención.
Si un Estado no ha ratificado la citada convención, se le aplica la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948.
Luego de analizar la denuncia, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
puede publicar sus conclusiones sobre el caso y/o iniciar acción contra el Estado ante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en representación de la víctima.
Antes de la presentación de la denuncia se tienen que corroborar tres hechos, de
conformidad con el artículo 28 del Reglamento de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos:
1. El Estado acusado debe haber violado uno de los derechos establecidos en la
Convención Americana de Derechos Humanos o en la Declaración Americana de
los Derechos Humanos.
2. El reclamante deberá haber agotado todos los recursos legales disponibles en el
Estado donde haya ocurrido la violación y la petición debe presentarse dentro de
los seis meses siguientes a la fecha de la decisión final sobre el caso por parte del
tribunal correspondiente. El agotamiento de recursos internos significa que se
debe haber presentado el reclamo ante los tribunales de justicia o autoridades del
país sin que se hayan obtenido resultados positivos.
3. La reclamación no deberá estar pendiente de otro procedimiento internacional.
El requisito de agotamiento de los recursos internos no es de aplicación estricta.
Opera en los casos en que se ha negado a la víctima acceso a tales recursos, si se le ha
impedido obtener desagravio, si las leyes locales no aseguran el debido proceso o si el
Estado se ha retrasado en pronunciar una decismón final sobre el caso sin que exista una
eximente valedera para ello.
Si bien no existe un formato establecido para la denuncia, se recomienda que en la
denuncia se indiquen los hechos cometidos por el Estado, con todos sus detalles y los
derechos que heron violentados.
Luego de analizada la denuncia y del trámite realizado por la Comisión
Interarnericana de Derechos Humanos, si no se llega a un arreglo entre la parte
denunciante y el Estado, el caso se ventilaría en la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
De conformidad con el artículo 61 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sólo tiene competencia para
recibir denuncias relacionadas con la figura de reparación en el Derecho Internacional por
parte de los Estados y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
SECCION SEGUNDA: VIABILIDAD DEL PROCEDIMIENTO
En nuestra opinión la viabilidad del procedimiento para que un individuo obtenga
reparaciones va a depender de la exposición del caso por parte del denunciante ante la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la presentación del caso por parte
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Es necesario que la denuncia sea procedente de conformidad con los
requisitos establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y que se presente dentro de un plazo de
seis meses.
La parte más importante de la denuncia que va a ser analizada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos es la prueba aportada. Es necesario que el
denunciante demuestre contundentemente que efectivamente el Estado cometió un acto
ilícito internacional, violando sus derechos humanos y que se le causó un daño.
En los casos en que se pueda demostrar que efectivamente el Estado violó los
derechos humanos de un individuo, se le va a otorgar la reparación del daño al individuo.
En los casos en que se alegue daño moral, no va a ser necesario comprobarlo, ya que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos considera que el solo hecho de haber tenido
que interponer la denuncia y haber sufrido violaciones de derechos humanos, comprueba
por si sólo que el individuo sufr-ió daño moral.
Si bien la Corte Interamericana de Derechos Humanos utiliza mucha de su
jurisprudencia para resolver casos nuevos, no necesariamente por el mismo hecho se va a
condenar a un Estado de la misma forma en que se condenó a otro. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos va a analizar la calidad de vida del denunciante, su
ámbito socioeconómico y las posibilidades del Estado para pagar lo que se le condene,
para determinar el monto de la reparación que se debe otorgar. Por ejemplo, por los
mismos hechos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos deterrninan'a que Haití
debe pagarle menos al denunciante que si el caso fuera planteado contra un Estado como
México o Venezuela.
CONCLUSION
Los propósitos de la presente investigación fueron sistematizar la doctrina y la
jurisprudencia aplicable a la figura de reparación de daños en el Derecho Internacional,
figura que es conocida en nuestro país por unos pocos operadores del derecho.
Esta investigación tuvo como énfasis los casos de víctimas de la Segunda Guerra
Mundial en que se ha aplicado la figura de reparación de daños en el Derecho
Internacional. Para poder analizar dichos casos así como casos resueltos por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, fue necesario analizar el concepto de acto ilícito
internacional, la evolución tanto doctrinaria como jurisprudencial sobre el tema de los
sujetos de Derecho Internacional, la responsabilidad de los Estados, Organizaciones
Internacionales e individuos, así como la aplicación del Derecho Internacional
Humanitario.
Todo el análisis brindado en esta investigación fue con el propósito de determinar
en qué casos se puede aplicar la figura de reparación de daños y la aplicabilidad de esta
figura en nuestro país, a través de los tratados internacionales ratificados por nuestro país
y por la labor realizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En nuestro
país radican muchas personas que han emigrado a Costa Rica por haber sido víctimas de
persecución en sus países de origen. Muchas de estas personas no tienen conocimiento de
la figura de reparación de daiíos, de los trámites necesarios para reclamar dicha figura o
consideran que sencillamente no tienen cómo solicitar la aplicación de dicha figura.
En los años siguientes a la Segunda Guerra Mundial muchos de los Estados
ratificaron distintos tratados internacionales que los obligaba como miembros de la
comunidad internacional a perseguir y a castigar a los culpables de cometer actos ilícitos
internacionales, incluyendo a los propios Estados ratificantes. Dichos tratados no
versaron únicamente sobre hechos acontecidos en conflictos armados, como las
Convenciones de Ginebra de 1949 y sus Protocolos de 1977. Se ratificaron tratados que
condenan y obligan a los Estados a buscar y enjuiciar a las personas que cometen
violaciones a los derechos humanos, como la Convención sobre Genocidio de 1948, el
Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Organización de
las Naciones Unidas en 1966 y la Convención contra la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes de 1984.
Pero la realidad histórica ha sido que los Estados no han cumplido con estos
tratados. Entre los Juicios de Nuremberg y Tokio a finales de la década de 1940 y los
juicios en La Haya a los criminales de guerra de la antigua Yugoslavia, en todos los
rincones del mundo se han visto violaciones a los derechos humanos. Se pueden realizar
grandes cantidades de trabajos de investigación sobre violaciones a los derechos humanos
en Cuba, Guatemala, Nicaragua, Chile, Uruguay y Argentina, y estos sólo serían sobre
unos cuantos países de nuestro continente.
Después del análisis de varios casos de violaciones a derechos humanos en
distintas partes del mundo, podemos llegar a la conclusión que no basta como se creía
anteriormente, que con la aplicación del ordenamiento jurídico de un Estado se podrían
evitar estos hechos, pensamiento que no puede explicar los acontecimientos ocurridos a
los judíos en Alemania, a los gitanos en Rumanía, a los tibetanos en China y a los
chechenos en Rusia. Para nosotros no basta la aplicación del ordenamiento jurídico, sino
que es necesario que el ordenamiento jurídico de un Estado sea acorde con los tratados
internacionales que pretenden proteger los derechos fundamentales de los individuos y
que además, exista algún tipo de organización o institución, como la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que vele por la aplicación de éstos.
Actualmente todas las personas que radican en nuestro país que han sido víctimas
de violaciones a sus derechos fundamentales, tienen la oportunidad de reclamar una
reparación por los actos ilícitos internacionales cometidos en su contra. Esto se refleja en
uno de los temas tratados en la investigación, el individuo como sujeto de Derecho
Internacional. Esta oportunidad no existe en distintas partes del mundo ni ha existido
siempre, incluso en estos momentos en Estados que públicamente alegan que protegen y
defienden los derechos humanos, no existe esta oportunidad.
No consideramos que en comparación con el resto de los Estados nuestro país
deba realizar reformas a su ordenamiento jurídico o deba ratificar distintos tratados
internacionales, aunque en materia de derechos humanos su protección es una lucha
prácticamente inacabable por lo que la ratificación de nuevos tratados internacionales no
provocaría perjuicio alguno, pero sí consideramos que si bien existen procedimientos
internos y externos para que una persona que vive en nuestro país pueda hacer velar sus
derechos fundamentales, sí es necesario realizar una mayor difusión de los
procedimientos disponibles y de la viabilidad de estos procedimientos, lo cual fue uno de
nuestros objetivos al realizar el presente trabajo de investigación.
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