A

UNIVERSIDAD PANAMERICANA

FACULTAD DE DERECHO

Posgrado en Derecho

“El principio de proporcionalidad en el control de constitucionalidad de leyes penales”

Tesis que para obtener el grado de

Maestro en Derecho

Sustenta el

Lic. Breyman Labastida Martínez

Director de tesis: Dr. Miguel Ángel Lugo G.

México, D.F. 2014

B

ÍNDICE págs Introducción I Capítulo I. La pena de prisión.

1.- Surgimiento de la pena de prisión 1

2.- Ubicación de la pena de prisión. 4

3.- Función de la pena de prisión. 8

4.- Necesidad de la pena de prisión 17

5.- Relación entre política criminal, delito y pena 21

6.- Comentarios. 26

Capítulo II. Escrutinio jurisdiccional. 28

1.- Argumentación jurídica en la decisión judicial. 30

2.- Test de proporcionalidad. 42

a).- Idoneidad o adecuación 44

b).- Necesidad o indispensabilidad. 45

c).- Proporcionalidad en sentido estricto 46

d).- Proporcionalidad en sentido amplio 47

3.- Ponderación a partir del principio de legalidad 48

4.- Comentarios 50

Capítulo III. El principio de proporcionalidad dentro de un Estado

Garantista. 53

1.- Garantismo penal.

2.- El qué castigar, el por qué castigar y el cómo castigar 55

3.- Legitimidad judicial. 56

4. Teoría jurídica de la validez de la ley. 63

5. Principio de estricta legalidad. 64

6. Principio de estricta legalidad y ultima ratio. 67

7. Argumentación jurídica y principio de estricta legalidad. 69

8.- Comentarios 70

C

Capítulo IV. El principio de proporcionalidad aplicado por tribunales extranjeros al decidir sobre la constitucionalidad de leyes penales. págs 1.- El caso colombiano 73

2.- El caso argentino 76

3.- El caso chileno 80

4.- El caso español. 83

5.- La visión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 86

6.- La óptica del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 88

Capítulo V. El principio de proporcionalidad aplicado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación al decidir sobre la constitucionalidad de leyes penales. 92 1.- Análisis de los criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la

aplicación del principio de proporcionalidad en materia penal. 93

2.- Desde la óptica de protección social 96

3.- Desde la óptica de protección a la víctimas del delito 98

4.- Desde la óptica de la legitimidad del legislador sobre los derechos del

imputado. 99

5.- Desde la óptica de la legitimidad de la pena de prisión. 100

6.- Desde la óptica de la dignidad humana. 102

7.- Desde la óptica instrumental del principio de proporcionalidad 103

8.- Por las consecuencias nocivas que ocasiona su inaplicación 104

9.- Elementos a considerar para verificar una medida legislativa en materia

penal. 105

a).- Verificación. 107 b).- Ponderación de los bienes jurídicos en conflicto. 108 c).- Análisis de idoneidad. d).- Examen de necesidad 109 e).- Examen de proporcionalidad en sentido estricto

10.- Análisis del delito previsto en el artículo 267, fracción I, de la Ley de

Amparo vigente a partir del tres de abril de dos mil trece 110

11.- Conclusiones 115

Bibliografía, hemerografía y consulta electrónica 118

I

“El principio de proporcionalidad en el control de

constitucionalidad de leyes penales”

Introducción El ejercicio del ius puniendi en la prevención y castigo de las conductas

contrarias al orden social, restringe de modo directo e inmediato derechos

fundamentales como la libertad y el patrimonio y, de modo indirecto, la

integridad personal y otros valores que atañen al correcto desarrollo físico y

mental; de ahí que las leyes que establecen tipos penales constituyen el ámbito

de afectación de mayor trascendencia que el Estado puede desplegar

legítimamente en contra de los particulares, lo que supone el cumplimiento de

los principios que garantizan un mínimo de tutela a los derechos humanos en el

ámbito penal.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que la actividad

legislativa en este campo debe respetar diversos principios constitucionales

como el de legalidad previsto en el artículo 14 constitucional, con el objeto de

que las descripciones típicas sean claras y dimanen de un acto formal y

materialmente legislativo; así como el de proporcionalidad en sentido estricto

que dimana de lo dispuesto en el numeral 22 constitucional, a efecto de que las

sanciones penales guarden correspondencia con los bienes jurídicos y

conductas que el legislador previó como delitos.

Sin embargo, nuestro Máximo Tribunal excluyó expresamente del escrutinio

jurisdiccional la decisión del legislador en cuanto a la elección de bienes

jurídicos a salvaguardar, sanciones y conductas ilícitas.

Esta distinción reconoce, por un lado, la libertad del legislador para fijar el

rumbo de la política criminal y por otro, impide al juzgador involucrarse en

aspectos inherentes al ámbito de autonomía legislativa.

Al extirparse de las posibilidades de escrutinio jurisdiccional los aspectos

anotados, también se impide verificar el cumplimiento del principio de mínima

II

intervención penal en las medidas legislativas penales, así como el

acatamiento a los subprincipios de subsidiaridad y ultima ratio, que son

parámetros de control que deben aplicarse para verificar la regularidad

constitucional de las normas penales según lo han confirmado los supremos

tribunales de otras latitudes y la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

por lo que la prohibición a nivel interno para constatar su cumplimiento por

cuestiones de política criminal, desconoce estas garantías por aspectos que

desbordan la protección de los derechos fundamentales.

Este trabajo plantea la inexistencia de conflicto entre la posición que guarda el

legislador frente a las opciones para fijar el rumbo de la política criminal, con

las facultades del juzgador constitucional para revisar el acatamiento de los

principios que rigen en materia penal, al verificar la regularidad constitucional

de las leyes penales.

Lo anterior se justifica en la medida de que los aspectos atinentes a la elección

de bienes jurídicos tutelados, conductas típicas, antijurídicas y sanciones

penales, pueden examinarse a la luz del principio de proporcionalidad

constatando, en general, la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en

sentido estricto de la medida y, particularmente, lo concerniente al principio de

intervención penal mínima y los subprincipios de fragmentariedad,

alternatividad, subsidiariedad y ultima ratio, para garantizar, de esta forma, que

la intromisión del Estado en la esfera jurídica de los gobernados, se encuentre

suficientemente justificada y no obedezca solamente a exigencias sociales que

lo transformen en un indeseable populismo penal.

1

Capítulo I. La pena de prisión.

Desde finales del siglo pasado, Franz Von Liszt, identificaba a la pena como un

“mal inflingido al delincuente a causa del delito, para expresar la reprobación

social con respecto al acto y al autor.”1 Dos caracteres esenciales forman pues

el concepto de pena: el primero es la lesión sufrida por el autor en sus

intereses jurídicamente protegidos, una intromisión en la vida, libertad, la

propiedad o el honor del delincuente y el segundo es al mismo tiempo una

reprobación tangible del acto y del autor.

En este trabajo interesan ambos aspectos, pues debe quedar claro que la pena

de prisión es, por definición, una aflicción en los derechos fundamentales del

individuo que obliga a examinar cuál es su justificación.

Lo específico del derecho penal vigente en nuestro ámbito cultural es, sin duda,

la sanción de privación de libertad.2 El conflicto entre un Derecho penal amplio

y flexible (convertido en un indeseable populismo penal) y un Derecho penal

mínimo y rígido debe hallar así una solución en el punto medio de la

configuración dualista.3

Este es el punto de partida de este capítulo, que plantea exponer el surgimiento

de la pena de prisión y paralelamente su relación con el mundo social.

1. Surgimiento de la pena de prisión

Los orígenes de la pena en general, se remontan hacia los 2,000 años A.C. en

Babilonia, en el periodo del rey Hammurabi, un cuerpo de leyes compilado e

impreso en bloque de diorita que es tal vez el código más antiguo que se

conoce y en el que se aprecia, en su parte superior, la imagen de una deidad

que dicta las leyes a una figura, en un plano inferior, que representa a

1 VON LISZT, Franz, Tratado de Derecho Penal, Trad. SALDAÑA, Quintiliano, 20ed. España: Madrid, ed. REUS, 3 Vol., publicado por la Dirección General de Anales de Jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, Vol. I, México, 2003, p. 197. 2 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, La expansión del Derecho Penal, aspectos de la Política criminal en las sociedades postindustriales, ed. B de F, Buenos Aires, 2006, p. 178. 3 Ídem, p. 179.

2

Hammurabi, donde se consagra el principio de la Ley del Talión (ojo por ojo,

diente por diente).4

Empero, apunta Santiago Mir Puig:

“…el origen de la pena de prisión, entendida en sus términos actuales,

es relativamente próximo, salvo excepciones de escasa significación,

hasta el siglo XVI no da comienzo el proceso histórico que dará lugar en

el siglo XVIII a la consolidación de la pena privativa de libertad en su

sentido actual de pena consistente en el propio internamiento de un

sujeto en un establecimiento penitenciario. Hasta entonces, la historia de

la humanidad reservó generalmente a la prisión funciones distintas, en

especial la de servir de custodia de quienes esperaban ser juzgados (la

actual prisión preventiva) o habían de ser sometidos a tormento. Durante

la mayor parte de la historia, las penas han privado de bienes como la

vida, la integridad física, el honor o el patrimonio, pero no de la libertad

por sí sola. Cuando se privaba de este último bien, se hacía casi siempre

como medio necesario para otro fin, como los ya señalados, o como el

de forzar a determinados trabajos (como las minas)…”5

Al respecto, podrían adelantarse diversas hipótesis para explicar el tardío

carácter de la implantación de la pena de prisión, seguramente influyó, por una

parte, que la libertad física no tuvo, hasta los tiempos modernos, la importancia

y el significado que hoy posee. Grandes masas de población han carecido

hasta hace poco, del derecho a la libertad, no ya en su sentido político, sino en

el más primario de ser dueño de sí mismo.

Cuando se admitían –como en Roma- la esclavitud y los trabajos forzados,

quedaba poco espacio para una posible pena de puro internamiento y a pesar

de que el Derecho Penal ha sido predominantemente de carácter privado,

hasta la aparición del Estado moderno, se tiene que el control penal de los

esclavos y de los siervos correspondía a su señor, por lo que resulta

comprensible que le interesara castigar a aquéllos con una pena de privación

4 Cfr ORELLANA WIARCO, Octavio Alberto, La individualización de la Pena de Prisión, ed. Porrúa, México, 2003, p. 2. 5 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, ed. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2004, p. 675.

3

de libertad que le privase de su trabajo, de ahí que resultase lógico que la

venganza privada prefiriese penas que, o bien compensasen económicamente

el perjuicio sufrido o, en otro caso, supusiesen una satisfacción inmediata del

instinto de venganza (como la muerte o castigos corporales o infamantes).6

Tampoco existía la organización necesaria para mantener un sistema de

prisión con funcionarios, control a largo plazo, manutención de los internos, etc.

La pura privación de libertad podía aparecer como una reacción poco

satisfactoria a corto plazo, que en lugar de compensar económicamente

obligaba a mantener al condenado y una organización de cierta complejidad,

con los costos y preocupaciones consiguientes.7

Tal vez esta aparición tardía de la pena de prisión, explique en cierta medida el

desdén o la falta de preocupación del Estado en considerar la limitación de la

libertad, como una afectación a la integridad del condenado, incluso en no

considerarla como una afectación de los derechos fundamentales del ser

humano.

Empero, ya desde principios del siglo XVIII, Beccaria apuntaba, de manera

ambigua, que “el origen de las penas tiene que ver con la defensa que el

Estado hacía de las porciones de libertad que le eran otorgadas para conformar

la soberanía de la nación”8 lo cual también es el origen del ius puniendi,9 que

se justifica en la medida en que el ser humano sacrifica una porción de su

libertad natural al Estado, como se explica en el contrato social de las

construcciones ideológicas de Hobbes, Locke y Rousseau.

Pero, desde otra perspectiva, ello sería tanto como afirmar que el ser humano

ha dispuesto de su libertad personal (que se supone indisponible), cediéndole

el poder al Estado para que la afecte en caso de que cometa un delito y luego

que el Estado puede privar de tal derecho fundamental por el hecho de que le

fue cedida una prerrogativa por definición inalienable.

6 Cfr. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, ed. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2004, p. 675 7 Ídem, p. 676. 8 BECCARIA, Tratado de los Delitos y de las Penas, ed. Porrúa, 16ª edición, México, 2006, p.7. 9 Sobre este principio véase MIR PUIG, Santiago, op. cit. p. 113 y ORELLANA WIARCO, Octavio Alberto, op. cit. p. 1.

4

Franz Von Liszt asentaba más coherentemente, que el punto de partida de la

historia de la pena, coincide con el punto de partida de la convivencia social de

los hombres, pues hasta en el más remoto periodo accesible a la indagación

histórica, entre las razas más duras y degeneradas, hallamos la reacción

social, aunque obscuramente presentida, contra el miembro de la sociedad que

ha transgredido las normas de convivencia y por lo tanto, ha vulnerado o

puesto en peligro los intereses de la comunidad,10 lo que conduce a concluir

que la pena de prisión, desde su origen, es una reacción social que se

manifiesta como conservación en contra de las acciones antisociales.

2.- Ubicación de la pena de prisión.

Ferrajoli señala, con acierto que:

“…la historia de las penas es sin duda más horrenda e infamante para la

humanidad que la propia historia de los delitos: porque más

despiadadas, y quizá más numerosas, que las violencias producidas por

los delitos, han sido las producidas por las penas y porque mientras que

el delito suele ser una violencia ocasional y a veces impulsiva y obligada,

la violencia inflingida con la pena es siempre programada, consciente,

organizada por muchos contra uno. Frente a la fabulada función de

defensa social, no es arriesgado afirmar que el conjunto de las penas

conminadas en la historia ha producido al género humano un coste de

sangre, de vidas y de padecimientos incomparablemente superior al

producido por la suma de todos los delitos...”11

Sin embargo, como apunta Raúl Zaffaroni, cuando se quiere conocer el origen

de discurso jurídico penal, no puede pensarse que se trata de un producto de

mala fe ni de simple conveniencia, como tampoco del resultado de la

elaboración calculada de ningún genio maligno, sino que, en buena parte, se

10 Cfr. VON LISZT, Franz, op. cit., Vol. I, pp. 19 y 20. 11 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal, ed. Trotta, España, 2004, p. 386

5

sostiene por la incapacidad de reemplazarlo por otro, frente a la necesidad de

defender los derechos de algunas personas.12

En el mismo sentido, dicho autor apunta que los principios limitativos de la

materia penal, como el principio de legalidad, proporcionalidad, non reformatio

in peius, etcétera, son considerados por la doctrina como meramente

orientadores, ante la evidencia de que, aplicados estrictamente, llevarían a la

abolición de la pena.13

Acerca de las doctrinas abolicionistas14 algunos estudiosos se han pronunciado

por su inaplicabilidad por la circunstancia de que los gobiernos no han

encontrado otra solución para combatir el desprendimiento del sujeto activo del

entorno social, pero también se ha reconocido la incoherencia en la pretensión

de resocializar a través de la pena de prisión, es decir, el deseo de educar para

la libertad y la privación de la libertad como herramienta para conseguirlo.15

En este sentido, se sigue manteniendo la idea de que el derecho penal es

indispensable y en el peor de los casos un mal necesario. En esto va implícito

que todo el sistema propicia su dogmática, sometida a la orientación del

sistema de modo exclusivamente acrítico.

De aquí la decisión de preferir discutir la orientación misma del sistema penal,

antes que tomar en serio cualquier posición teórica de los derechos

fundamentales que acaso nos conduciría al absurdo de pensar que el derecho

penal lleva inmanente la labor de protección de los derechos fundamentales a

través del control social, expresado en la propia afectación de tales

prerrogativas.

12 Cfr. ZAFFARONI, Raúl Eugenio, En Busca de las Penas Perdidas, ed. Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 18. 13 Cfr. ZAFFARONI, Raúl Eugenio, Derecho Penal, parte general, ed. Porrúa, México, 2001, p. 104. 14 Las teorías abolicionistas son aquellas que impugnan la legitimidad, tanto de la pena como del sistema penal y que sus expresiones más radicales las encontramos en la posición marxista, donde el derecho penal y la pena son considerados como instrumentos de la clase en el poder, superestructuras que responden a una estructura apoyada en la forma de producción capitalista, y que al desaparecer, primero por la dictadura del proletariado y después al instaurarse el comunismo, que debe llevar a la desaparición de lo que se llama Estado, donde el derecho penal y la pena desaparecen con la formación de un “hombre nuevo”, de una sociedad perfecta sin Estado. Al respecto, cfr ORELLANA WIARCO, Octavio Alberto, La individualización de la Pena de Prisión, ed. Porrúa, México, 2003, p. 7. 15 Cfr RODRÍGUEZ NUÑEZ, Alicia, Formulas para la Resocialización del Delincuente en la Legislación y el Sistema Penitenciario Españoles, Publicado en el Homenaje a M. de Rivocoba. “El penalista liberal. Controversias nacionales e internacionales en Derecho penal, procesal penal y criminología”, J. L. Guzmán Dalbora (coord.), España, 2004, pp. 1 y 18, en el mismo sentido HASSEMER y MUÑOZ CONDE, Introducción a la Criminología, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 244 y ss.

6

Pues bien, siendo aparentemente incompatible la pena corporal con el respeto

a derechos fundamentales como la libertad; el derecho penal se erige como

sistema preventivo, generalmente intimidatorio, sostenido por decisiones

político criminales de merecimiento y necesidad de la pena.

Pero la dogmática penal, funcionalizada por decisiones político criminales,

puede ser tan arbitraria como la decisión del monarca dentro de un Estado

absolutista para preservar el orden social (aunque sea sólo respecto de la

inviolabilidad de los derechos fundamentales), como cuando se establecen

delitos (con sanción corporal) por demanda social y política (narcotráfico,

peculado, contra la administración de justicia, etcétera).

Semejante cuestión hace evidente la necesidad de problematizar la validez de

la ley que establece los tipos penales, pues por acostumbrados que estemos a

observar la restricción del Estado sobre los derechos fundamentales de los

acusados de cometer delitos, lo cierto es que no podemos aseverar la

protección de los derechos fundamentales en un Estado Constitucional de

Derecho, si no los tomamos en serio.

Más allá de las patentes contradicciones que se ventilan en el plano teórico en

el método aplicado para resocializar al delincuente (pena de prisión), el

problema se perfila con mayor acento en el plano práctico a través del uso

excesivo de la pena de prisión, con la grave sede de efectos negativos que

produce en el ámbito interno de la persona, de sus familiares y de la sociedad

misma.16

De tal forma que sin desconocer la tendencia que propugna en última instancia

por una organización sin Estado, es de mayor relevancia en este trabajo buscar

formas de minimizar las afectaciones que se producen por el ejercicio que el

Estado hace del ius puniendi, en acatamiento al principio de mínima

16 Por ello se ha hecho patente la necesidad de instaurar medidas alternativas a la pena de prisión, por lo menos, en aquéllos delitos que no ameriten irremediablemente la instauración de tal medida. Cfr. Elías Carranza, Sistemas penitenciarios y alternativas a la prisión en América Latina y el Caribe, Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD (Proyecto RLA/88/001/D/01/01 “Apoyo al sistema de justicia y derechos humanos para el desarrollo”) y de la Universidad de West Indies UWI. Ediciones Depalma Buenos Aires,1992.

7

intervención penal; para lo cual, pretendo acotar la justificación de la pena, a

un ámbito de racionalidad que tutele, en mayor medida, los derechos

fundamentales, lo cual no quiere decir, desde luego, que la justificación resulte

útil para todos los delitos que actualmente forman parte del orden jurídico

mexicano, sino sólo para aquellos que cumplan con las exigencias del Estado

garantista.

El modo de funcionamiento del Estado garantista, no puede concebirse

adecuadamente según el modelo de un órgano ejecutor, inconsciente de los

derechos fundamentales. El Estado integrándose en el proceso de

reconocimiento de tales derechos, ha modificado los determinantes del proceso

de valorización en cuanto tal, apoyado en un compromiso de naciones.

El sistema obtiene una limitada capacidad de planificación, que puede utilizarse

para procurar legitimación, dentro del marco de la democracia formal, con

miras a la evitación reactiva del autoritarismo y a garantizar los intereses

contradictorios de las fracciones singulares de la población, orientadas hacia

los valores, usos y costumbres de los grupos sociales.

Es por ello, que la medida las penas, deben ser el último recurso del Estado

para lograr la paz social, pues de lo contrario su actuación adquiere un cariz

arbitrario que pugna con el sistema de garantías de los derechos

fundamentales.

El derecho penal en el difícil camino que pasa de la venganza privada a la

consolidación de los Estados, es la historia del esfuerzo de controlar las

agresiones y la venganza, mediante su regulación por las normas penales y

procesales penales que garanticen la tutela de derechos fundamentales del

individuo y de la colectividad, derivada de la necesidad política de fijar

normativamente ámbitos, límites y fines al ejercicio del derecho punitivo.17

17 Cfr. ORELLANA WIARCO, Octavio Alberto, La Individualización de la Pena de Prisión, ed. Porrúa, México, 2003, pp. 16 y 17.

8

3.- Función de la pena de prisión.

La necesidad de la pena es el principio que inicia el derecho penal moderno ya

que implica, según los doctrinarios del derecho penal, poner en

cuestionamiento y establecer límites al poder estatal. La pena ha de imponerse

sólo cuando es necesaria, en caso contrario sería una arbitrariedad, ya que la

pena de prisión es una sanción enérgica del poder coactivo prevista por el

Estado para el sujeto activo del delito, lo que la coloca en la línea de tensión

entre el ejercicio del poder coactivo del Estado en contra del delincuente, por

vía del ius puniendi y la salvaguarda de los derechos de los demás miembros

de la sociedad, para evitar la venganza privada.

Las doctrinas de la pena del siglo pasado se pueden dividir en dos grandes

categorías: las teorías llamadas absolutas y las llamadas relativas. Son teorías

absolutas todas las doctrinas retribucionistas, que conciben la pena como fin en

sí mismo, es decir, como castigo, compensación, reacción, reparación o

retribución del delito, justificada por su valor axiológico intrínseco; por

consiguiente no un medio y menos aún un coste, sino un deber ser

metajurídico que tiene en sí mismo su fundamento. Las teorías absolutas

parten de que la pena es un mal, pero no un mal sin fundamento, sino un mal

que se impone al delincuente por el culpable incumplimiento de derecho.18 Las

principales ópticas que aquí se contemplan son la pena como retribución y

como expiación.

Son, por el contrario, teorías relativas, todas las doctrinas utilitaristas, que

consideran y justifican la pena no sólo como un medio para la realización del fin

utilitario de la prevención de futuros delitos. Cada una de estas dos grandes

clases de doctrinas ha sido dividida a su vez en subclases. Las doctrinas

absolutas o retribucionistas quedan divididas según el valor moral o jurídico

atribuido a la retribución penal. Las doctrinas relativas o utilitaristas se dividen

por su parte en doctrinas de la prevención especial, que refieren el fin

18 Cfr. MAPELLI CAFFARENA, Borja y TERRADILLOS BASOCO, Juan, Las consecuencias jurídicas del delito, segunda edición, ed. Civitas, Madrid, España, 1993, p. 33

9

preventivo a la persona del delincuente y doctrinas de la prevención general

que lo refieren por el contrario a la generalidad de los asociados.

Ferrajoli ha señalado que “la tipología de las doctrinas utilitaristas se ha

enriquecido recientemente con una nueva distinción: la que media entre

doctrinas de la prevención positiva y doctrinas de la prevención negativa, según

que la prevención –especial o general- se realice positivamente a través de la

corrección de delincuente o de la integración disciplinar de todos los asociados,

o bien negativamente, mediante la neutralización del primero o la intimidación

de los segundos”.19

Los contenidos de las teorías de la pena, se reducen, en general a dos

fórmulas: punitur, quia peccatum est (teoría absoluta) y punitur, ne peccetur

(teoría relativa). A partir de este contenido no cabe confrontar ya naturalmente,

la mayor parte de las teorías recientes.

En la actualidad puede considerarse demostrado que sólo se castiga para

mantener el orden social, de modo que todas las teorías se insertan en el ne

peccetur, o más precisamente: en el interés por la estabilización de la norma.

Por su parte, GÜNTHER, Jakobs plantea que “la polémica sólo gira ya en torno

a si (y en qué medida) la pena ha de determinarse en virtud de esta función o

de si tiene un contenido independiente de su función. En una teoría de la pena

se denominan absolutos aquellos elementos cuyo contenido surge, sin

consideración a la contribución de la norma a mantener el orden social,

exclusivamente de la circunstancia de que se ha lesionado una norma; éstos

pueden ser, junto al “si” de la pena, también su medida o límite máximo.

Consiguientemente, son relativos aquellos elementos de las teorías de la pena

cuyo contenido lo proporciona la función de la pena para el orden social”20 es

decir, la pena se halla sometida a la reserva de su necesidad social.

19 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón… p. 22. 20 GÜNTHER, Jakobs, Derecho Penal, parte general, fundamentos y teoría de la imputación, trad. CUELLO CONTRERAS, Joaquín, GONZÁLEZ DE MURILLO, José Luis Serrano, ed. Ediciones Jurídicas, S.A., Madrid, 1997, p. 20.

10

Veamos brevemente cuáles han sido las principales funciones que se la han

atribuido a la pena de prisión a lo largo de la historia.

Como mera retribución, el principio retributivo más conocido es la ley del talión

(ojo por ojo, diente por diente), es decir, el principio de un mal por otro igual,

que limita la venganza a la medida de la pérdida del bien ocasionada por el

hecho.

Esta concepción recibe la característica de "absoluta" debido a que ve que el

sentido de la pena no es la prosecución de alguna finalidad social útil, sino que

sostiene que dicho sentido radica en que la culpabilidad del autor sea

compensada mediante la imposición de un mal penal, ósea que agota todo el

fin de la pena en la retribución misma, explicada por Kant como un imperativo

categórico emergente de la idea de justicia y fundamentada dialécticamente por

Hegel como la negación de la negación del Derecho.

Así, niega una concepción del castigo que se fundamente en razones de

utilidad social que ilícitamente convierta al hombre en un "medio" instrumental

en beneficio de la sociedad ya que las concepciones preventivas resultan

incompatibles con la dignidad humana porque sólo cabe motivar con el castigo

a los animales, respecto de los seres humanos la única motivación admisible

es la que surge de la propia norma, concebida como una orden –no matarás-

que precede a la descripción legal –al que matare a otro ...se le impondrá una

pena de..., cuya existencia es independiente de la sanción.

El mal de la pena está justificado por el mal del delito, es concebida como un

mal que debe sufrir el delincuente para compensar el mal causado con su

comportamiento, pensamiento que reconoce como antecedente la Ley del

Talión.

Ella niega o aniquila al delito, restableciendo el derecho lesionado, ha de

imponerse por el delito aunque resulte innecesaria para el bien de la sociedad,

aunque no se logre un efecto intimidatorio ni exista riesgo alguno de

reincidencia debe igualmente aplicarse.

11

Esto no significa que las teorías retribucionistas no asignan función alguna a la

pena: por una u otra vía le atribuyen la función de realización de justicia. La

opinión más generalizada afirma que la pena presupone la reprochabilidad del

comportamiento sometido a ella y expresa esa reprochabilidad.

La pena es concebida por esta teoría como reacción por lo sucedido y

desvinculada del porvenir ya que su fin es reparar el delito y no evitar delitos

futuros. Esto explica la sólida interconexión establecida entre las teorías del

delito y la pena:

a) El fin de la pena es restablecer el orden alterado por el delito.

b) El delito, condición de la pena, exige la realización de un comportamiento

contrario a la norma, más, la existencia de culpabilidad en el autor del mismo.

c) El sistema se basa en el libre albedrío siendo culpable aquél sujeto que

pudiendo motivarse en el respeto de la norma optó por la opción contraria y

delinquió. El haberse mantenido al margen de las exigencias que le plantaba el

orden jurídico, no obstante haber podido ajustarse a ellas (el haber podido

obrar de otro modo) es el criterio generalmente aceptado sobre el cual se

fundamenta el juicio de culpabilidad.

d) La medida de la pena depende de la gravedad del hecho realizado y el

grado de culpabilidad del autor, estableciéndose así un criterio de

proporcionalidad entre delito y pena.21

A diferencia de la retribución, la expiación no es una restitución del orden

correcto de las cosas, sino la reconciliación del delincuente consigo mismo con

el ordenamiento quebrantado, en definitiva, con la comunidad. Con la expiación

moral, el culpable se libera de su culpa, alcanza de nuevo la plena posesión de

su dignidad persona. Expiación en este sentido, sólo puede tener éxito de

todas formas, allí donde el culpable preste su libre arrepentimiento que sea

visto por la sociedad como redención de su culpa.22

21 Cfr. HEIKO H., Lesch, La función de la pena, Universidad Externado de Colombia, Colección de Estudios No 17, Colombia, 2000, pp.18 y 19 22 Loc cit.

12

La expiación como comprensión por parte del autor del injusto realizado, así

como la necesidad de pena, con la consecuencia de una reconciliación con la

sociedad, ya no se propugna hoy en día como función principal de la pena. En

parte se afirma que es legítimo que la pena posibilite la expiación, pero sin que

se pretenda la expiación con carácter forzoso. En tanto que se quiere decir que

el fenómeno de la punición, incluida la ejecución de la pena, ha de configurarse

de modo que se fomente la disposición del autor a la expiación, no se trata ya

de un problema de la teoría de la pena.

En la medida en que entra en juego la idea de que la expiación puede contribuir

a la legitimación de la pena –como efecto secundario– ha de objetarse.

La pena compensa la infracción de la norma. Toda expectativa ante el autor

que vaya más allá de la pena, apunta a algo más que únicamente a la simple

comprensión. Por ello, la expiación como reconocimiento activo de la norma, no

constituye motivo para atenuar la pena o para punir, pero la ausencia de

expiación es algo propio necesariamente de la infracción de la norma no

subsanada y por lo mismo no constituye un fundamento de la pena, junto a la

infracción de la norma. Además, la promesa del autor de que puede

reconciliarse con la sociedad mediante la aceptación de la pena no tiene en

cuenta que las sanciones informales pueden ser independientes de las

formales.23

La prisión como prevención general, concibe a la pena como una amenaza que

por medio de las leyes se dirige a toda la colectividad con el fin de limitar al

peligro derivado de la delincuencia latente en su seno. Esta coacción formulada

en abstracto se concretiza en la sentencia, cuando el juez refuerza la

prevención general al condenar al autor debido a que por este acto está

anunciando a los demás lo que les ocurrirá si realizan idéntica conducta (por

eso, la lógica de este criterio exige que las penas sean cumplidas, de lo

contrario, el fin intimidatorio se ve afectado). Así, en su formulación pura, estas

concepciones no se fijan en los efectos que la pena puede surtir sobre el autor

23 Cfr. GÜNTHER, Jakobs, op. cit. p. 25.

13

mismo, de manera que, "prevención general", significa también evitación de los

delitos mediante la producción de efectos sobre la generalidad.

Estas teorías suelen ser identificadas con el aspecto intimidatorio de las penas

ya que su justificación estará dada por su fin de evitar la comisión de hechos

punibles respectos de sus potenciales autores. La prevención general actúa no

sólo con la conminación general de penas, sino que adquiere mayor efectividad

con su imposición y ejecución. La conminación penal debe intimidar y la

ejecución penal debe confirmar la seriedad de la amenaza. La ejecución de la

pena tiene lugar con el objeto de que la amenaza de la ley sea una verdadera

afrenta.

Esta teoría parece presentar la ventaja de no tener que recurrir al criterio

clásico de la culpabilidad sino al de motivabiliadad del autor. Así, el tipo penal

consiste en la descripción de la conducta prohibida y su fin es motivar

(mediante la amenaza con una pena) para que esa conducta no se realice.

La prevención general puede ser entendida de un modo diverso al

precedentemente expuesto. Por una parte, puede manifestarse por la vía de la

intimidación a los posibles delincuentes (prevención general negativa), y, por la

otra, como prevalecimiento o afirmación del derecho a los ojos de la

colectividad. Así se adjudica a la pena ya un fin de conservación del orden, o

de conservación del derecho, o para fortalecer la pretensión de validez de las

normas jurídicas en la conciencia de la generalidad, o bien reforzar las

costumbres sociales y la fidelidad al derecho o como afirmación de la

conciencia social de la norma.

Es la posición extrema contraria a la teoría de la retribución está la prisión

como prevención especial. Según este punto de vista preventivo-especial, el fin

de la pena es disuadir al autor de futuros hechos punibles, es decir, evitar las

reincidencias (versión moderna de la teoría) y sólo es indispensable aquella

pena que se necesite para lograrlo, se procurará readaptar al autor mediante

tratamientos de resocialización. Así, la necesidad de prevención especial es la

14

que legitima la pena, según Von Liszt; "sólo la pena necesaria es justa". Se

habla de "relativa" porque su finalidad está referida a la "evitación del delito".24

La prevención especial no quiere retribuir el hecho pasado, no mira el pasado,

sino que ve la justificación de la pena en que debe prevenir nuevos delitos del

autor. Esta concepción, influenciada por el determinismo, no admite la libertad

de voluntad, niega que la culpabilidad pueda ser fundamento y medida de la

pena.

Von Liszt se dedicó a clasificar delincuentes considerando que la eficacia de la

incriminación exige que ella se adapte a cada sujeto, procurando corregir,

intimidar o inocuizar, según la personalidad de cada individuo sobre el que la

pena deba cumplir su función preventiva, de modo que para dicho autor la

prevención especial actúa de tres maneras:

- Corrigiendo al corregible: resocialización, prevención especial positiva

- Intimidando al intimidable, prevención especial negativa

- Haciendo inofensivos a quienes no son corregibles ni intimidables,

prevención general negativa.

La necesidad de la pena es la que fundamenta en esta teoría de la imposición.

Pese a que existen razones para considerarlo concepción dominante, éste

punto de vista también es vulnerable. Algunas objeciones a la teoría de la

prevención especial, son, en cuanto al fundamento y límites del "ius puniendi",

el ideal de corrección explica el fin que persigue la pena pero no contiene

ninguna justificación del "ius puniendi". Además, no sirve para fundamentar la

conminación de penas, sino en todo caso, para fundamentar la aplicación y

ejecución de penas; no posibilitan una delimitación del “ius puniendi” en cuanto

a su contenido; pueden crear el riesgo de fundamentar el Derecho Penal contra

los inadaptados –enemigos políticos- o los asociales –mendigos, vagabundos,

prostitutas, etc.

24 Cfr VON LISZT, Franz, op. cit. vol. III, pp. 11, 26 y 27.

15

Resulta válido cuestionar el derecho del Estado a someter a tratamiento contra

su voluntad a una persona, especialmente si es adulta, porque puede

traducirse en una manipulación de la personalidad para obligarla a dejar de ser

lo que quiere. La imposición coactiva de un proceso de resocialización entra en

contradicción con la idea de un estado de derecho que exige pluralismo. Así, el

fin de resocialización será de tan poca precisión que podría ampliar

incontroladamente el poder del Estado en el campo del Derecho Penal. Incluso

debería perseguirse un tratamiento hasta que se dé la definitiva corrección, aún

a riesgo de que la duración sea indefinida.

En México, la idea de la enmienda y de la resocialización han justificado,

gracias a su ambiguo humanitarismo, la formación de centros de

encarcelamiento que se consideran aptos para albergar cualquier cantidad de

individuos, con la finalidad de darle a la pena de prisión un carácter terapéutico

de corrección de los delincuentes.

La objeción más obvia a este tipo de conceptualización de la pena de prisión,

es que el tratamiento resocializador, no es compartido por el condenado “en

una aflicción añadida a su reclusión y, más exactamente, en una lesión a su

libertad moral o interior que se suma a la lesión a su libertad física o exterior

que es propia de la pena privativa de libertad.”25

Una objeción más grave aún, es que el fin pedagógico o resocializador

propugnado por todas estas diversas doctrinas no es realizable, pues no

existen penas correctoras o terapéuticas, ya que la cárcel, en particular, es un

lugar criminógeno de educación e incitación al delito.

Como apunta Ferrajoli “represión y educación son en definitiva incompatibles,

como lo son la privación de la libertad y la libertad misma que constituye la

sustancia y el presupuesto de la educación, de manera que lo único que se

puede pretender de la cárcel es que sea lo menos represiva posible y por

consiguiente, lo menos desocializadora y deseducadora posible.”26

25 Ferrajoli, Luigi, op. cit., p. 271 26 Loc. Cit.

16

Ni siquiera los bienes que ha de reconocer el derecho penal, disfrutan de

protección absoluta. La sociedad no es una institución para la conservación de

bienes o para optimizarlos; en realidad, a veces se sacrifican bienes para

posibilitar el contacto social (lo que puede designarse a su vez como un bien).27

La definición de un conflicto como delito indica por parte del Estado una opción

político-criminal entre las diferentes opciones que tenía para enfrentarse al

proceso interactivo definido socialmente como conflictivo o desviado.

Convencionalmente el objeto de protección del derecho penal recibe el nombre

de bien jurídico, lo cual se encuentra relacionado al principio de lesividad que

rige en esta materia.28 Ello implica la exigencia de que el objeto protegido tenga

la condición de bien jurídico y de que quede fuera del ámbito de protección del

derecho penal todo objeto protegido que no lo sea. De ahí que, resulte

necesario definir materialmente lo que es un bien jurídico de modo que esa

definición permita establecer si el objeto jurídico protegido por la norma es o no

un bien jurídico. De otro modo, el concepto de bien jurídico no pasaría de ser

una etiqueta sin contenido tan válida como cualquier otro, por ejemplo, interés

jurídicamente protegido, para designar el objeto jurídicamente protegido por el

tipo penal.

El concepto de bien jurídico es nuclear en el derecho penal para la realización

del principio de lesividad, pero inmediatamente se procede a equiparar bien

jurídico lesionado o afectado con bien jurídico tutelado, identificando dos

conceptos sustancialmente diferentes, pues nada prueba que la ley penal tutele

un bien jurídico, dado que lo único verificable es que confisca un conflicto que

lo lesiona o pone en peligro.29

Cuando en un Estado social y democrático de derecho la instancia política

competente decide proteger un determinado objeto porque lo considera

merecedor de protección penal, sólo se puede hacer bajo los

27 Cfr. GÜNTHER, Jakobs, op. cit., p. 56. 28 Cfr. ZAFFARONI, Raúl Eugenio, Derecho Penal, parte general, ed. Porrúa, México, 2001, p. 121 29 Ìdem, p. 121

17

condicionamientos que imponen las reglas y principios que definen esa

estructura social. Por ejemplo, los principios de igualdad, justicia y dignidad de

la persona. La sola mención de estas reglas y principios ya permite descartar el

carácter de bien jurídico de valores como la moral la tradición o ideas políticas

religiosas o culturales. Estos objetos no pueden tener el carácter de bienes

jurídicos, porque su protección penal de una determinada ideología religiosa

por ejemplo, significaría una vulneración del principio de igualdad pues se

estaría privilegiando esa ideología religiosa respecto de otra. Diferente es si el

Estado decide proteger la libertad religiosa, pues en ese caso no está

privilegiando a ninguna en particular sino que está garantizando a todas su libre

ejercicio. Luego lo fundamental es identificar la relación social concreta que se

quiere proteger a fin de establecer la posición de las personas dentro de esa

relación social.

En la sociedad las personas se relacionan de acuerdo con sus necesidades

sobre ellas se construyen interacciones de conflictos y surge el requerimiento

social del mantenimiento de una determinada relación social de necesidad. El

bien jurídico es una relación social concreta sintético jurídica, dialéctica y

necesaria, por ejemplo, la vida, la libertad y la salud.

4.- Necesidad de la pena de prisión

El derecho penal en su conjunto como institución, sólo ha de ejercerse cuando

sea necesario. Existen varios principios asociados a la materia penal, como el

de legalidad en sentido estricto, que consigna que un hecho sólo puede ser

considerado delito si se encuentra establecido como tal en una ley; el de

lesividad que establece que sólo se sancionan los actos que lesionan o ponen

en peligro un bien jurídico, basado en el principio de mínima intervención penal;

culpabilidad que indica que sólo se puede imponer la pena cuando el hecho le

es reprochable al agente; entre otros.

En el desarrollo de estos principios han aparecido a lo largo del tiempo, una

serie de subprincipios que son expresiones mas concretas de los mismos.

Sobre algunos de estos subprincipios (subsidiariedad y fragmentariedad), se

18

sustenta la hipótesis de este trabajo, pero en este capítulo, sólo se anotará en

qué consisten dichos principios y su expresión más concreta como ultima ratio.

Orellana Wiarco, citando a Zaffaroni, encuadra dichos subprincipios dentro del

principio de justicia como aspecto material del ius puniendi, para no quedar en

un plano abstracto, y los resume como el de dañosidad social (sólo punir

conductas que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos de la más alta

jerarquía); como se adelantaba, el de subsidiariedad (únicamente acudir a la

sanción penal cuando otros mecanismos del derecho sean insuficientes); de

proporcionalidad y adecuación a la culpabilidad (el límite de la pena debe ser el

límite de la culpabilidad); de tolerancia y respeto a la dignidad humana (no

invadir la esfera íntima o moral del individuo, ni imponer penas infamantes o

vejatorias); de exacta aplicación de la ley penal (tiene que ver con la seguridad

jurídica).30

Para efectos de nuestro estudio, nos interesa mencionar los subprincipios de

alternatividad, subsidiariedad, proporcionalidad y fragmentariedad, pues son los

que impactan más claramente en el contenido del delito y de la pena.

La alternatividad puede ser externa e interna. La externa significa que el

derecho penal debe abrirse en ciertos y determinados supuestos a opciones

diferentes que posibiliten la solución de conflictos, como la mediación o

sistemas de reparación, sin perjuicio que se establezcan las previsiones

legales, tanto en el ámbito penal como en el procesal, para evitar el abuso y la

arbitrariedad. Internamente, por otra parte, la alternatividad se traduce en que

el juez disponga de un amplio abanico de penas para que pueda elegir

fundadamente, entre diferentes opciones, la que resulte más adecuada para el

caso, pues nunca uno es igual a otro, y aun llegado el caso, la opción de no

imponer ninguna.

Conforme al subprincipio de proporcionalidad la pena ha de ser proporcional a

la gravedad de la afección producida. A efectos de la ponderación de la

gravedad entran a jugar la importancia del bien jurídico, la intensidad de su

30 Cfr. ORELLANA WIARCO, Octavio Alberto, op. cit., p.p. 15 y 16

19

afección –no es lo mismo si sólo hubo un riesgo o una lesión efectiva–, así

como aspectos subjetivos referidos a la acción, esto es, dolo o imprudencia y

los referidos al sujeto mismo (la interpretación de este subprincipio por nuestro

Máximo Tribunal, será objeto de un análisis posterior).

Por lo que hace al subprincipio de fragmentariedad, estipula que el derecho

penal sólo ha de intervenir en determinadas situaciones puntuales que

signifiquen un peligro para los bienes jurídicos de mayor valía y no en todas.

Esto significa que hay márgenes de actuación que representan riesgos para el

bien jurídico no punibles. Del principio de necesidad de la pena deriva que sólo

los comportamientos más graves pueden ser causa de una reacción penal y no

aquellos que producen riesgos de escasa entidad. Dicho de otra forma, no

todo ataque y afección a un bien jurídico debe ser sancionado penalmente, sino

aquellos ataques más graves.

De ahí su carácter fragmentario, ya que de toda la gama de acciones

prohibidas y bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico, el

Derecho penal sólo se ocupa de una parte o fragmento.31

Estos subprincipios pueden conjugarse o bien interpretarse conjuntamente,

para realizar un examen de la proporcionalidad de las penas y de los delitos

sometidos al escrutinio jurisdiccional, que puede plantear la supresión de

determinados delitos por la insignificancia de riesgo para el bien jurídico que

representa su comisión.

Con la misma base argumental se ha de resolver el problema concursal que

puede presentarse cuando un mismo conflicto puede dar lugar a una demanda

civil y a una denuncia penal. Es obvio que el ofendido no puede tener la

facultad de elegir entre una u otra vía. Se trata, en consecuencia, de trazar el

límite entre el ilícito civil y el ilícito penal.

31 Cfr. GALLARDO ROSADO, Maydelí, et al, Fundamentos de Derecho Penal Mexicano, Tomo I, ed. Porrúa, México,

p. 114

20

Es obvio que el ámbito del ilícito penal está fijado por el tipo penal y será su

rigurosa interpretación la que fijará su alcance y al mismo tiempo la frontera

con el ilícito civil. Sin embargo, el problema se presentará cuando el tipo penal

no cumpla con la exigencia de certeza que conlleva el principio de legalidad.

En estos casos será el intérprete, es decir, el juez, el que tendrá que resolver el

conflicto de leyes y establecer la frontera sobre la base de determinar el plus de

ilicitud implícito en el tipo que fundamenta la incriminación del comportamiento.

En otras palabras, dado el carácter fragmentario del derecho penal, el ilícito

penal siempre tendrá que tener en estos delitos frontera un plus de ilicitud.

El subprincipio de subsidiariedad, por su parte, precisa una exigencia

elemental: la necesidad de jerarquizar y racionalizar los medios disponibles

para responder al problema criminal adecuada y eficazmente, en definitiva, que

la política penal ocupe el último lugar en los planes de la política criminal del

Estado.32

Como ultima ratio, significa que si existe un recurso jurídico menos gravoso que

el derecho penal para la persona, éste ha de ser prioritario. Así, en este

sentido tienen un carácter prioritario frente al derecho penal el derecho civil

para la reparación pecuniaria del daño, el derecho administrativo o el derecho

laboral, por ejemplo.

La ley no debe establecer más que penas estricta y evidentemente necesarias

y proporcionales al delito, establecen el artículo 8º de la Declaración de 1789,

el artículo 16 de la Constitución Francesa de 1793 y el artículo 12 de la de 1795

y antes aún el artículo 9º de la Declaración de Virginia de 1776 había prohibido

infligir castigos crueles e inusitados. Expresado también por Beccaria: “…No

sólo es de interés común que no se cometan delitos, sino que sean menos

frecuentes, proporcionalmente al daño que causen a la sociedad… Debe por

esto haber una proporcionalidad entre los delitos y las penas…”33

32 Ídem, p. 112 33 BECCARIA, op cit., p. 35.

21

Esto significa que el Estado, frente a un determinado conflicto, antes de recurrir

al derecho penal, ha de agotar todos sus recursos y desarrollar otras

alternativas políticas para su solución. El derecho penal sólo puede imponerse

ante la imposibilidad o el fracaso de otras políticas en la solución del conflicto.

De esta manera, el derecho penal sólo puede imponerse como extremo recurso

del Estado, es decir como razón última, lo que nos obliga a volver al concepto

de ultima ratio.

Ultima ratio, en su concepción primigenia puede concebirse como aquél

subprincipio que establece que el derecho penal es un medio de control social

que debe intervenir sólo cuando los otros han fracasado y cuando el conflicto

ya no tenga solución. En otros términos, el derecho penal ha de limitarse a

ofrecer el último recurso cuando los demás medios de control social, jurídicos o

no, han fallado.

El acudir a la vía penal sólo puede ser in extremis, esto es, cuando no se

dispone de otras posibles técnicas de intervención o éstas resultan ineficaces,

como utima ratio.34

En esta tesitura, el principio de la ultima ratio no consiste solamente en decir

que cada vez que haya algún conflicto el juez, el ministerio público, el abogado,

el policía, etcétera, debe buscar otra forma diversa a la penal de resolver el

conflicto, sino también que el legislador debe criminalizar solamente los

comportamientos que no encuentren solución en mecanismos menos lesivos.

5.- Relación entre política criminal, delito y pena

La política criminal viene a ser el contenido sistemático de principios

garantizados por la investigación científica de las causas del delito y de la

eficacia de la pena, según los cuales el Estado dirige la lucha contra el delito,

por medio de la pena y de sus formas de ejecución.35

34Loc cit. 35 Cfr GONZÁLEZ QUINTANILLA, José Arturo, Derecho Penal Mexicano, ed. Porrúa, Cuarta Edición, México, 1997, p. 45.

22

Binder la define como “El conjunto de decisiones, instrumentos y reglas que

orientan el ejercicio de la violencia estatal (coerción penal) hacia determinados

objetivos”36

Desde principios de este siglo y en los trabajos de redacción del Código Penal

Mexicano de 1931, se concibió a la política criminal, como un conjunto

pragmático y sistematizado de normas, procedimiento, objetivos, metas,

estrategias y medidas de diversa naturaleza del Estado, fundado en los

requerimientos y demandas sociales, para prevenir, perseguir y en su caso,

reprimir la actividad delincuencial.37

La política criminal, entendida como disciplina que orienta los fines de la pena,

cumple, además, una función critica del derecho penal: la resocialización del

infractor.

Es en esa realidad del mundo jurídico que surge la figura de Von Liszt,

considerado una figura ínclita en materia de política criminal, sobre todo a partir

de su trabajo intitulado “Programa de Marburgo”.

Liszt como ningún otro, sistematiza el pensamiento político-criminal, y aunque

reconoce su vinculación con el derecho penal al extremo de indicar que

derecho penal y política criminal “deben marchar juntos”, expresa claramente

que el primero no puede ser sustituido por el segundo; en esa dialéctica de

relación, y teniendo en cuenta los fines de la política criminal es que pronuncia

su ya conocido apotegma, de que “El derecho penal es la barrera

intransgredible de la política criminal”.

Para la concepción de Von Liszt la política criminal, tiene un fundamento de

carácter antropológico y sociológico, el cual se acuña, en la determinación de

los orígenes del delito, ello para poder configurar un efectivo modelo de

“defensa social”, dentro del cual es que incardina a la política criminal, como

parte integrante de la ciencia del derecho penal.

36 BINDER Alberto M., Política Criminal. De la formulación a la praxis, ed. AD-HOC. Buenos Aires. Argentina. 1997, pp. 42 a 43. 37 Cfr. GONZÁLEZ DE LA VEGA, René, Política Criminológica Mexicana, ed. Porrúa, México 2000, p. 1

23

Se distingue así, cuál es la finalidad de la política criminal, indicándose que no

tiene metas pedagógicas, ni tampoco esclarecedoras en cuanto a la etiología

del delito, sino que su misión se vincula, a la función política, en el mejor

sentido de contienda contra el fenómeno delictivo, desde la perspectiva

legisferante, siendo a tal actividad a la que Liszt denomina política criminal para

distinguirla de la política penal.38

Lo anterior, se puede resumir, según Liszt en lo siguiente: “Los dos polos en

torno a los cuales se desenvuelve toda doctrina política, son: el fin y los

medios. La política criminal trata del fin, en los medios; la política penal de los

medios, como fin. La primera estudia el delito profilácticamente y los medios –

penas y medidas– para combatirle y prevenirle, sólo en vista de ese fin;

mientras la otra entiende sólo de medios represivos –penas– valorados como

fines.”39

En síntesis, podríamos indicar que desde su origen, la política criminal ha

estado vinculada a la dogmática jurídico-penal, y que la censura proclamada

entre ambas disciplinas, en esta época se ha ido difuminando a través de una

línea de pensamiento, que acepta, que las finalidades político-criminales tienen

ciertos niveles de ascendencia respecto de la estructura de la dogmática,

aunque reconociendo limites entre ambas, fundados precisamente dichos

límites en principios constitucionales los cuales se entienden como rectores de

la política criminal en los estados constitucionales.

La relación entre delito y política criminal en nuestro país, es un factor de

innegable peso sobre la conceptualización de pena, pues parece indubitable

que el derecho penal contemporáneo no puede pretender escapar a la realidad

social de que el delito no se reduce a fenómenos jurídicos y que la solución de

los conflictos sociales es mejor entendida, si al análisis del sistema de la teoría

del delito, se incorporan los datos empíricos que la política criminal y la

criminología permiten conocer.

38 Cfr. VON LISZT, Franz, op. cit, Vol. II, pp. 60 y 61. 39 Loc. Cit.

24

La confluencia entre sistemática penal y política criminal, es necesaria y útil,

siempre que se tenga en cuenta que esta última disciplina, no puede hacer

reducible el derecho penal a su antojo y que encuentra su real límite en el

sistema de garantías que reivindica en atención a la centralidad de la persona

humana, así pues, sin olvidar la “relatividad” o condicionalidad socio-cultural”

del Derecho Penal, se trata de enmarcar la política criminal en el contexto del

concepto de persona, su dignidad y sus derechos fundamentales.40

El marco constitucional que nos rige, previene un amplio régimen de libertades

públicas, de garantías fundamentales y procesales bien definidas, sin embargo,

en nuestra historia de la persecución de delitos no es dable negar que han

surgido de vez en vez, regímenes de excepción, que han derivado, a su vez, en

abusos y excesos lamentables que han sabido coexistir con las normas

constitucionales.41

El diseño de una correcta actividad estatal, que tienda a enfrentar los conflictos

sociales catalogados como “delitos”, debe iniciar por la reflexión de cuál es la

misión del derecho penal como uno de sus instrumentos de poder para

enfrentar al delito.

Tal cavilación debe ser antecedida por vislumbrar el origen del derecho penal

democrático, éste además de ser elemento de represión, se constituye como

instrumento de garantías, a partir de la doctrina de la ilustración sobre la base

filosófica del contractualismo, erigiendo una triada garantista en el sentido de:

1) Reducir la expansión del derecho penal, mediante la exigencia de la lesión

de bienes jurídicos –así sólo podría constituir delito, lo que lesionara las

libertades ciudadanas aseguradas en el contrato social–; 2) Las renuncias de

los ciudadanos a ciertos espacios de libertad, delimitados como prohibiciones,

es decir como abstenciones de conducta, con la finalidad de evitar la lesión de

derechos de terceros, debían quedar exactamente predeterminadas, ello

significa desde ya, el advenimiento del mandato de certeza; 3) El poder del

40 Cfr. SILVA SÁNCHEZ Jesús-María Política Criminal y Persona, ed. AD-HOC, Argentina. 2000 p. 28. 41 Cfr. GONZÁLEZ DE LA VEGA, op. cit., pp. 2 y 3.

25

Estado para limitar los ámbitos de libertad no es un poder autónomo,

discrecional o arbitrario, ello por que el Estado no era un fin en sí mismo –ni

actualmente lo puede ser– sino que es una creación al servicio del hombre, de

ahí que el poder conferido al denominado “Leviathan” es susceptible de

limitaciones que surgen de la propia dignidad humana. En síntesis la visión de

origen del derecho penal en la época del pensamiento ilustrado fue la de un

poder limitado y racional.42

Las consecuencias de emplear el Derecho penal como la solución de la

mayoría de los problemas sociales, ha resultado contraproducente, lo que se

evidencia empíricamente con la inflación penal y los excesos del rigor punitivo,

que lejos de reforzar los mecanismos inhibitorios y de prevenir el delito,

producen efectos criminógenos.43

Se ha entendido por un sector de la doctrina que la misión del derecho penal

debe ser la protección de los valores de la actitud interna y mediatizadamente

la de bienes jurídicos en tal sentido Welzel dijo: “La misión del Derecho Penal

consiste en la protección de los valores elementales de conciencia, de carácter

ético-social, y sólo por inclusión la protección de los bienes jurídicos

particulares”.44

Como toda política, la política criminal habrá de considerar antes de la

definición de un comportamiento como delito los efectos sociales que producirá

la prohibición o mandato y habrán de ponderarse los perjuicios y beneficios

previsibles que resultarán de su aplicación.

42 Cfr. HASSEMER Winfried. Viejo y Nuevo Derecho Penal, en Persona, Mundo y Responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en derecho penal. Trad. de Francisco Muñoz Conde y María del Mar Díaz Pita. Ed. Temis. Santa Fe de Bogotá. Colombia. 1999, pp. 18 a 19. El original del artículo corresponde a la publicación “Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts” que apareció en Zeitschritft fûr Rechtspolitik, 1992, pp. 378 ss. Y según se informa, fue traducido por Francisco Muñoz Conde con el titulo “Crisis y Características del Moderno Derecho Penal” en Actualidad Penal. 1993. La cita del título en alemán corresponde a esta última publicación. 43 Cfr. GARCÍA PABLOS, Antonio, Derecho penal. Introducción, ed. Universidad Complutense, Madrid, 1995, p. 274. 44 WELZEL Hans, Derecho Penal Alemán, Parte General, 11° edición alemana, 4° edición castellana, trad. de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, ed. Jurídica de Chile, Santiago, Chile. 1993, p. 5.

26

De este modo, si su aplicación resulta más nociva que el conflicto que trata de

solucionar o inadecuada para los fines que persigue, la norma penal será en

consecuencia innecesaria.45

Para su obtención el derecho penal deberá contar con los datos y previsiones

que puedan aportarle otras ciencias sociales, como la historia, la estadística, la

sociología, la antropología o la economía.

Desde esta perspectiva de las consecuencias, puede comprobarse que la

prohibición absoluta de todo aborto, por ejemplo, excluyendo el sistema de

indicaciones, tiene un carácter criminógeno y discriminador, pues provoca la

instalación de clínicas clandestinas administradas por personas que los

provocan sin estar cualificadas para este tipo de intervenciones quirúrgicas con

los consiguientes daños a la vida y la salud de las mujeres de escasos recursos

económicos, ya que las que los tienen pueden acudir a clínicas con buenos

profesionales.

En la incriminación secundaria este principio posibilita que se pueda considerar

que el Ministerio Público disponga del principio de oportunidad y, en virtud de

ello, de la facultad de renunciar al ejercicio de la acción penal en ciertos y

determinados casos cuando las consecuencias de la aplicación de la ley

produzcan más perjuicios que beneficios.

6.- Comentarios.

La privación de la libertad es una afectación grave y trascendente en los

derechos fundamentales de la persona humana, por ende, la pena prisión,

aunque se encuentre justificada por el Estado de Derecho, es proclive a atentar

contra la dignidad humana si se instrumentaliza al destinatario de la sanción

penal como medio para lograr la paz social, sin posibilidad de que se verifique

la regularidad de la decisión legislativa.

45 Es obvio que la previsión de las hipotéticas consecuencias no puede basarse en meras conjeturas sino en datos científicos.

27

Resulta de interés, no sólo para el sector de los teóricos del derecho, sino para

la sociedad entera, que se problematicen los aspectos que atrae la actuación

del Estado cuando obra como represor de conductas delictivas, ya que afecta

prerrogativas inherentes a la persona humana.

Al ser de tal magnitud la afectación a derechos fundamentales, la pena de

prisión supondría una justificación como ultima ratio, es decir, como recurso

final para sancionar una conducta antisocial.

Sin embargo, la pena de prisión se ha utilizado por el Estado como un

mecanismo para legitimar su actuación frente a la sociedad y mantener el

status quo del poder.

Analizar si los tipos penales cumplen con el principio de ultima ratio, en

cualquiera de sus sentidos, es inconcebible en nuestro país, pues aquí no se

cuestiona si las leyes penales son, en su aspecto sustancial, el último recurso

para solución de las controversias, ni se excluye la aplicación de la fuerza

punitiva del Estado en caso de que existan otros medios menos lesivos de

solución de conflictos, ya que se encuentra vedado para la juzgador

constitucional cuestionar la elección del legislador sobre los bienes

jurídicamente tutelados, las conductas típicas antijurídicas y las sanciones

establecidas en las leyes penales, como se verá en un capítulo posterior.

Sobre ello baste, por el momento, ver el catálogo de delitos que se sancionan

con pena de prisión, en las legislaciones punitivas federal y de las entidades

federativas, entre los cuales podemos observar delitos cometidos contra la

administración de justicia, peculado, narcotráfico, fraude, daño en propiedad

ajena, despojo y un sin fin de conductas típificadas como delito, que bien

podrían tener medios alternativos de solución, pero que no se establecen así,

ya que el Estado a través del legislador procura prever como delictivas,

aquéllas conductas que la sociedad repruebe, es decir, atiende exclusivamente

a cuestiones de política criminal, dejando de lado la teoría de la justicia y los

principios que rigen la materia penal, de importancia tal, como el de mínima

intervención penal.

28

Capítulo II. Escrutinio jurisdiccional.

Un aspecto que conviene tener en cuenta para justificar y explicar la actuación

del jurista, no como observador del derecho, sino como dictaminador de la

validez o invalidez de los actos y de las normas, es el de la racionalidad de la

motivación jurídica, que involucra las valoraciones a reglas y formas que no

siempre llegan al mismo resultado, pero que deben acomodarse en el discurso

práctico para la solución de conflictos individuales y sociales.

El método de adoptar supuestos se aplica a todas las clases de enunciados

derivados de la normatividad positiva, por ejemplo, si decimos que la privación

de la vida se ubica en el supuesto normativo de homicidio, derivaríamos que el

enunciado correspondiente es indefectiblemente: ante la existencia de la

conducta de privar de la vida se actualiza el delito de homicidio.

Sin embargo, no todos los conflictos de derecho pueden resumirse a una

formula tan simple, aunque las maneras de argumentar jurídicamente, sí

pueden examinarse desde tres planos: el conceptual (o ideal), el normativo y el

fáctico.

Para Jerzy Wróblewski, estos planos jurídicos se expresan (en la

argumentación jurídica) desde un punto de vista externo y otro interno;

entonces, la justificación de las premisas argumentativas en el derecho,

presupone la incorporación de la actuación del juez al plano democrático,

mediante sentencias que no sean arbitrarias o evidentes, basado en el

mandato constitucional que le confía el ámbito jurisdiccional.

El razonamiento que emplea la autoridad jurisdiccional para justificar sus

decisiones tiene una vinculación directa con la ausencia de legitimación que le

es propia por no ser una autoridad electa popularmente dentro de un sistema

democrático.46

46 Así lo reconoce Luigi Ferrajoli, cuando explica el carácter no consensual ni representativo de la legitimación de los jueces para fundar la independencia respecto a cualquier poder representativo de la mayoría, Cfr. FERRAJOLI, Luigi, Jurisdicción y Democracia, en Jueces y Derecho, Problemas Contemporáneos, CARBONELL, Miguel, et al (compiladores), ed. Porrúa, México, 2004, p. 105.

29

Otro aspecto que debe tenerse en cuenta, es el de las doctrinas de

legitimación; de acuerdo con Ferrajoli las auto-poyéticas consideran al derecho

como un valor en sí y asumen el principio de legalidad tanto como principio

interno (validez y vigencia) y como principio externo (axiológico), estas

doctrinas derivan su fortaleza de la norma o de la fuente; y las hétero-poyéticas

que asumen al derecho como una herramienta, como un instrumento para

proteger los derechos innatos o naturales, distinguen entre el plano ontológico

y el axiológico, proviene su valor no de las formas o de las fuentes, sino de sus

contenidos concretos.47

Luego, en las doctrinas hétero-poyéticas se niega el valor del derecho

intrínseco por el solo hecho de estar vigente y hace patente la necesidad de la

prioridad axiológica desde el punto de vista ético político, cuyo papel es la

crítica y la transformación del derecho, mientras que las convenciones de las

doctrinas auto-poyéticas confunden los planos interno y externo de la validez

de la norma, al atribuirle legitimidad por la fortaleza de la forma y de la fuente,

esto es, por haber sido emitidos conforme al proceso de producción de las

normas y por la autoridad constitucionalmente facultada para ello, soslayando

la validez sustancial (de contenido) de la norma.

El Estado decimonónico, de gran influencia en nuestro actual sistema,

conserva las exigencias de la pirámide Kelseniana de unidad, coherencia,

jerarquía, economía y completitud,48 es decir, se basa en las doctrinas auto-

poyéticas con esbirros de los estados absolutistas y premodernos, donde la

legitimación descendía desde lo alto, cuya cúspide era la fuente de una razón

perfecta apriorística e incondicionada, que ahora se traslada al legislador,

cuyos actos, entiéndase leyes, gozan de esta validez por el sólo hecho de

haber sido emitidas por el órgano constitucionalmente competente para

hacerlo.

47 Cfr. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón… p. 881. 48 Cfr. VIGO, Rodolfo Luis, Rodolfo Luis, De la ley al Derecho, ed. Porrúa, México, 2003, p. 7

30

Por el contrario, una visión garantista, cambia el paradigma decimonónico y la

legitimación se somete a un proceso de mejora constante, en la que la validez

de la norma no se mide en función del cumplimiento de los estándares formales

de su creación, sino que se somete al escrutinio jurisdiccional para verificar el

contenido sustancial que legitima su aplicación.

1.- Argumentación e interpretación jurídica en la decisión judicial.

Sin referirme a la ideología que el juez puede adoptar para resolver un

problema de interpretación jurídica (positivismo o iusnaturalismo ideológico),

comenzaré diciendo que la mayoría de las teorías de la argumentación se

encuentran cimentadas en la incapacidad de las fuentes de derecho de dar

solución a los problemas de derecho.

Además de ello, la argumentación jurídica tiene una función íntimamente ligada

a lograr justificación en la decisión del juzgador (desde el punto de vista

objetivo) dentro de la sociedad democrática.

También debo distinguir entre la interpretación y la argumentación jurídica, en

el sentido de que interpretar es, lato sensu, dotar de significado a un

determinado enunciado; en cambio, argumentar, es dar una o varias razones a

fin de sostener una tesis u opinión. Son dos actos del intelecto distintos.

En el ámbito más común del lenguaje ordinario y coloquial, la expresión “dar un

argumento” significa ofrecer una razón o conjunto de razones en apoyo de

cierta conclusión. Los argumentos son, así, intentos de apoyar ciertas

afirmaciones o decisiones con razones. De este modo, argumentar tiene una

importancia especial porque constituye una manera de informarse acerca de

qué afirmaciones o decisiones son mejores que otras; así como algunas

conclusiones pueden apoyarse en buenas razones, otras tienen un sustento

más débil.49

49 Cfr. DEHESA DAVILA, Gerardo, Introducción a la Retórica y la Argumentación, Edición de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2005, pp. 174 y 175.

31

La teoría de la interpretación, luego de haber confesado la inviabilidad de dar

por justificada la decisión judicial, con la sola remisión a la autoridad o a través

de inferencias formales, se ha preocupado por estudiar el modo apropiado de

argumentar para alcanzar aquella justificación y este terreno originario de la

argumentación judicial se ha ido extendiendo a otras decisiones autoritarias

incluyendo la legislativa.

Es decir, las sociedades democráticas y pluralistas han forzado a proyectar los

estudios de justificación racional judicial a otros ámbitos donde también se

dictan órdenes y mandatos a los ciudadanos, quienes exigen que se les

brinden razones o argumentos que las respalden apropiadamente. La

racionalidad jurídica del redactor de normas originaria y privilegiadamente

tratada en torno al juez, ha fructificado en otros ámbitos donde, desde un punto

de vista cualitativo, se hacen tareas similares.50

Sobre la interpretación, debemos tener presente que es un término que dista

mucho de ser un concepto claro, ya que puede designar tanto al proceso

interpretativo como al resultado de ese proceso, es decir, el proceso

interpretativo como la actividad de interpretar o como el resultado de esa

interpretación.

La etimología de la palabra “interpretar” se compone del sustantivo “praest” o

“praestatio”, que significa de oscuro significado y va precedido de la

preposición “inter”, que nos da idea de una actividad intermedia o de mediador,

que se sitúa, en nuestro caso, en la línea de tensión que vincula la realidad con

el derecho.

Acerca de la interpretación como una actividad, el diccionario de la Real

Academia de España, señala que interpretar es “explicar o declarar el sentido

de una cosa y principalmente el de los textos faltos de claridad”; con esta

50 Cfr. VIGO, Rodolfo Luis, De la ley al Derecho, ed., Porrúa, México, 2003, p. 210.

32

definición, bien podemos concebir la actividad de los que interpretan el

contenido de una norma, pero delimitaríamos en mucho sus alcances.

Según la concepción práctica del derecho, la interpretación jurídica es la

búsqueda de la norma adecuada tanto al caso como al ordenamiento, con la

precisión de que el intérprete no está al servicio exclusivo ni de una ni de otra,

sino, en todo caso, de las dos a la vez, manifestando así cierta autonomía

frente a cada una de ellas que deriva del vínculo que hace que una dependa de

la otra.51

En un concepto amplio, podemos encuadrar a la interpretación jurídica como

una operación consistente en atribuir significado a cualquier formulación

normativa, independientemente de si existen o no dudas o controversias en

torno a su interpretación.52 En esta concepción, la operación de atribuir

significado a un texto, resulta ser siempre una operación valorativa entre el

significado propio de las palabras y el contexto que envuelve al precepto

normativo.

Una acepción aún más amplia, nos permite incluir dentro de la actividad

interpretativa a otras labores que desarrolla el jurista, como la identificación de

las fuentes del derecho válido, la sistematización del derecho, la integración de

lagunas, la exposición y delimitación de una rama del derecho y la solución de

antinomias.

Para referirnos al producto de la interpretación, bastaría acotarlo como un

concepto estricto que hace referencia a la atribución de significado a una

formulación normativa en presencia de duda o controversia sobre su ámbito de

aplicación.53 No obstante, la parte trascendente de esta concepción, se refiere

al resultado que produce convicción en el ánimo de intérprete, pues la

51 Cfr. ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho Dúctil, ed. Trotta, Madrid, España, 1995, p. 78. 52 Cfr. LIFANTE VIDAL, Isabel, La Interpretación Jurídica en la Teoría del Derecho Contemporáneo, ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, México, 1999, p. 90. 53 Loc. cit.

33

respuesta que se origina por un método de interpretación normativa, por sí

misma no representa solución absoluta sobre una incongruencia legal, sino que

se encuentra a expensas de un mejor método interpretativo o al cambio de las

condiciones jurídicas. La interpretación judicial de la ley, es siempre un juicio

sobre la ley misma.54

Es por ello que los órganos encargados de la interpretación jurídica y el propio

legislador, han tratado de diferenciar entre los métodos de interpretación, para

discernir en torno a lo apropiado o no de una interpretación, que si bien en

principio, proviene de una apreciación subjetiva, debe acotarse a diversos

criterios para su emisión, tales como la historia, las condiciones políticas y

sociales, el ánimo del legislador, la doctrina y otras disposiciones normativas.

Lo anterior confirma que toda interpretación tiene un punto de partida filosófico,

aun cuando luego se desarrolla en diversas modalidades y aplicaciones.

Desde este punto de vista, existe una teoría de la interpretación que es parte

de la filosofía del derecho, y que se dedica especialmente a dar cuenta del tipo

de argumentaciones que se hacen en el manejo diario del derecho. La filosofía

del derecho considera la interpretación como uno de sus más importantes

capítulos, pero a la larga como ella es fundamentalmente filosófica, la

interpretación se remite a la filosofía general. De esta suerte, la interpretación

es, en primer lugar, un problema filosófico; en segundo lugar es un problema

filosófico-jurídico y finalmente, es un problema jurídico-dogmático.55

Dentro del tema de interpretación constitucional, advertimos un doble objeto

posible: o bien se procura con ella fijar el sentido de una norma constitucional;

54 Cfr.FERRAJOLI, Luigi, Jurisdicción y Democracia, en Jueces y Derecho, Problemas Contemporáneos, CARBONELL, Miguel, et al (compiladores), ed. Porrúa, México, 2004, p. 104. 55 Cfr.GARCÍA BELAUNDE, DOMINGO, La interpretación constitucional como problema, en la obra coordinada por FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, Derecho Procesal Constitucional, México, ed. Porrúa, 2000, vol. IV, p. 3412.

34

o bien interesa para fijar el sentido de una norma o de un comportamiento en

relación a la Constitución.56

Desde la primera perspectiva, la Constitución es el material jurídico que

funciona como la condición primera del acomodamiento sucesivo de los

materiales jurídicos, entonces la Constitución contiene las determinaciones

más generales de la creación progresiva o escalonada del orden jurídico.57 En

esta forma, podemos definir a la interpretación constitucional a partir del objeto

interpretado, o sea el texto constitucional, y así se amplía el campo subjetivo,

dado que se abarca a aquellos que tienen por misión específica ser los

guardianes o intérpretes supremos de la ley fundamental, y también a los que

incluso carecen de toda autoridad para imponer u oficializar el resultado de su

esfuerzo interpretativo.58

Si partimos de la segunda premisa, es decir, fijar el sentido de una norma o de

un comportamiento con relación a la Constitución, debemos precisar las

hipótesis a las que puede llevar la confrontación entre la juridicidad

constitucional con la infra-constitucional:

1) Cuando la regla constitucional prohíbe hacer algo y la otra norma lo

manda o un comportamiento impone efectuarlo.

2) Cuando aquélla manda hacer algo y la otra norma infra-constitucional lo

prohíbe o impide su realización.

3) Cuando la regla constitucional permite hacer algo y otra norma lo

prohíbe o el comportamiento de un tercero impide efectuarlo.

4) Cuando la regla constitucional prohíbe hacer algo y la otra norma lo

permite o un comportamiento impone su realización.

5) Cuando la regla constitucional manda hacer algo y la otra norma permite

no hacerlo o un comportamiento impide efectuarlo.

56 Cfr. VIGO, Luis Rodolfo, Interpretación Constitucional, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires Argentina, 1991, p. 83 57 Cfr. TAMAYO Y SALMORÁN, Algunas consideraciones sobre la Interpretación Jurídica, ed. Moreno Perú, 1975, p. 144. 58 Cfr. VIGO, Luis Rodolfo, op. cit., p. 82

35

6) Cuando la regla constitucional permite no hacer algo y la otra norma lo

manda o un comportamiento impone su ejecución.59

La interpretación constitucional del último grado en nuestro país se ha confiado

a la Suprema Corte de Justicia de la Nación. De esta guisa, podemos concluir

que a través de la interpretación constitucional se puede incluso llegar a

cambiar el significado gramatical de la ley suprema. Esta interpretación puede

modificar, anular o vivificar la propia Constitución. En pocas palabras, puede

hacer que todo el orden jurídico agonice o resplandezca de acuerdo a si está

realmente protegiendo los derechos del ser humano y garantizándolos con

efectividad.60

La fluctuación constitucional está relacionada con cambios formales pero

también con procesos interpretativos. En este sentido los intérpretes

constitucionales juegan un papel de gran importancia para fijar el contenido de

la norma constitucional. La interpretación no es únicamente una forma de

interiorizar el texto, sino también de modificarlo.61

La interpretación constitucional implica, de ordinario, exclusiva comprensión de

normas, pues también habitualmente se realiza como operación previa al

examen de la validez constitucional de la ley, de modo que la Constitución a

interpretar opera como parámetro de referencia de otra norma que es objeto de

la evaluación.

Por ende, la interpretación judicial de una determinada disposición (ya sea

constitucional o legal), puede ser entendida como “decisión”, en torno a esa

disposición. Las decisiones interpretativas de los jueces producen obviamente

efectos jurídicos, aunque sean circunscritos, por regla general, al caso concreto

decidido.62

59 Cfr. VIGO, Luis Rodolfo, op. cit., pp. 88 y 89 60 Cfr. Prólogo de CARPIZO, Jorge, en CARMONA TINOCO, Jorge Ulises, La Interpretación Judicial Constitucional, ed. Instituto de Investigaciones Jurídicas, México 1996, p. 10. 61 Cfr. VALADÉS, Diego, Estudio introductorio, en HÄBERLE, Peter, “El Estado Constitucional”, ed. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México 2003, p. XXXIX. 62 Cfr. GUASTINI, Ricardo, Estudios Sobre la Interpretación Jurídica, ed. Porrúa, México, 2004, p. 20.

36

Así, el esfuerzo interpretativo compete a la “razón práctica”, atento a que todo

el conocimiento jurídico no tiene por objeto la contemplación, sino que su

finalidad es dirigir o valorar, con mayor o menor precisión y rectitud, a la

conducta humana en la que aparece comprometida la justicia,63 lo que se ha

olvidado es que el razonamiento jurídico es diferente de la lógica formal y

clásica y opera con otros componentes y con otros puntos de vista.64

La labor interpretativa, se presenta dentro de una decisión judicial, a través de

argumentos, es decir, por medio de razonamientos utilizados para probar o

refutar una tesis o para convencer a alguien de la veracidad o validez de un

aserto.

Esta es la relación que guarda la interpretación con la argumentación judicial,

aunque no sean necesariamente lo mismo, pues bien puede existir una

interpretación que no se use para dar una razón o argumento que esté

orientado a la defensa de una tesis determinada.

Lo importante es que en una sentencia se refleje el contenido, primero

interpretativo y luego argumentativo, de la decisión judicial.

El formalismo jurídico permite separar los campos de observación, para

distinguir, lo opinable del discurso legal, de aquello que resulta ser el contenido

normativo en que se sustenta la decisión judicial.

Es característica del argumento jurídico involucrar los planos del conocimiento

ideal, normativo y fáctico en una dialéctica jurídica; dentro del primer campo

(ideal), encontramos a los conceptos, como instrumentos necesarios para

desarrollar la labor interpretativa, donde el teórico especula con sus intuiciones

mentales para identificar, distinguir o componer la consistencia ideal de las

nociones, en tanto la conexión sistemática de los conceptos, asegura sus

significaciones y reciprocas influencias dentro de la ciencia.

63 Cfr. VIGO, Luis Rodolfo, op. cit., p. 229. 64 Cfr. DEHESA DAVILA, Gerardo, op. cit. 32.

37

En el plano normativo, cada regla indica el medio de obtener su cumplimiento y

este medio es, a la vez, una acción y un derecho, donde sólo el juez puede

proteger los intereses en la medida en que lo fija la regla y de la manera que

ella establece.

En cuanto al plano fáctico, lo importante está en ubicar la naturaleza del

conflicto, donde la conducta humana se ha impregnado de relaciones

imperativas; este punto corresponde a la noción de los hechos, los cuales se

caracterizan por estar siempre en el pasado –son los supuestos normativos–.

En las personas, el acontecimiento se ubica en la conducta (actos y

omisiones), en tanto que el acontecer físico, es un supuesto del que se parte

para que el destinatario de la norma se comporte de cierta manera. El

acontecer humano puede ser, tanto supuesto, como consecuencia, ya que la

norma puede tomar en consideración una conducta para imponer otra, al igual

que puede partir de un hecho para mandar una conducta.

Es natural que con estas afirmaciones se forme una gama de eventualidades y

discrepancias acerca de la valoración de las normas y principios al caso

concreto, pero es cometido del juzgador establecer racionalmente la respuesta

correcta a los conflictos o desacuerdos prácticos que se le plantean o, en

palabras de María Cristina Redondo “una condición necesaria (y en algunos

casos suficiente) para garantizar la elección de las premisas correctas, es que

hayan sido obtenidas a través de un proceso racional de argumentación.”65

Fuera del paradigma irracionalista del que nos habla Rodolfo Luis Vigo, donde

convergen un sinnúmero de factores externos sobre la decisión judicial, que la

tornan incontrolable en términos de objetividad y racionalidad,66 se acostumbra

comparar la sentencia judicial con un silogismo clásico, y esto es algo que ha

circulado muy extensamente, por cuanto, sin lugar a dudas, la interpretación

jurídica por antonomasia es la interpretación judicial que se plasma en una

sentencia. Por cierto, no se trata de la única que existe, ni tampoco la de mayor

65 REDONDO, María Cristina, La Justificación de Decisiones Judiciales, en Jueces y Derecho, Problemas Contemporáneos, CARBONELL, Miguel, et al (compiladores), ed. Porrúa, México, 2004, p. 260. 66 Cfr. VIGO, Luis Rodolfo, Interpretación Constitucional… p. 208.

38

efecto vinculante, pero es la que muestra más en lo vivo el proceso que lleva a

la interpretación de la norma.

Pues bien, la sentencia judicial, como fruto de un proceso interpretativo, se le

ha equiparado con un silogismo, con lo cual la interpretación, a la larga, es un

producto típicamente lógico.67 En palabras de Carlos Baez Silva:

“…cualquier decisión jurídica, sobre todo la de aplicación judicial de

normas puede ser, o de hecho es, escrito en forma de silogismo, “con

independencia de la forma en que ha sido alcanzada”. Esto significa que

se parte de la distinción entre el acto de decidir y la justificación de la

decisión. No interesa aquí el cómo se toma la decisión, sino el porqué la

decisión tomada debe ser considerada correcta. En esto estriba la

justificación de las decisiones judiciales: manifestar las razones por las

cuales se considera que la tomada en el caso concreto es la mejor

decisión correcta. Si se sostiene que la justificación de la decisión

judicial es de tipo silogístico, la verificación de la correción de la misma

consistirá, en un primer momento, en el examen formal del silogismo, es

decir, la decisión estará justificada “si se infiere de sus premisas”, las

cuales se presuponen válidas. A esta se le denomina justificación interna

y atiende a reglas de lógica formal. Sin embargo, especialmente en los

casos difíciles, siempre se pueden poner en cuestión las premisas de la

inferencia… en tal situación, la premisa misma debe ser objeto de

argumentación. Esta es tarea de la justificación externa. Se dice que una

decisión jurídica está justificada externamente “cuando sus premisas

están calificadas como buenas según los estándares utilizados por

quienes hacen la calificación. Esto lleva a sostener que, propiamente, el

problema de la justificación de la decisión judicial, no radica en el paso

lógico de una premisa a otra y de ahí a la conclusión, sino en la

justificación de las premisas con que se construye el silogismo final...”68

67 Cfr. GARCÍA BELAUNDE, DOMINGO, La interpretación constitucional como problema, en la obra coordinada por FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, Derecho Procesal Constitucional, México, ed. Porrúa, 2000, vol. IV, pp. 3413 y 3414. 68 BÁEZ SILVA, Carlos, Las decisiones judiciales: entre la motivación y la argumentación, en Cuadernos de ejercicios sobre argumentación jurídica, publicados por el Instituto de la Judicatura Federal, serie verde, metodología del trabajo judicial, México, 1/2002, p. 1

39

Para actualizar estos conceptos a la actuación judicial, debemos tener en

consideración que la motivación judicial (como forma culminatoria de la

exposición de argumentos en la decisión judicial) es una nota característica de

las ciencias sociales, ya que casi nunca pueden acudir a la verificación

empírica de los hechos (propia de las ciencias naturales) y con escasa

frecuencia a la demostración lógico-deductiva. En consecuencia, el

pensamiento judicial –puente de enlace entre la norma general y el caso

concreto– ha de renunciar a las verificaciones y demostraciones para centrarse

en las fundamentaciones (que se expresan en una argumentación) que

constituyen, por su parte, la espina dorsal del razonamiento político.69

Motivar, según Perelman, es “justificar la decisión tomada proporcionando una

argumentación convincente e indicando lo bien fundado de las opciones que el

juez efectúa”,70 motivar no es tanto (aunque también), mostrar que la

conclusión ha sido correctamente inferida de las premisas sino (sobre todo)

justificar la corrección de las premisas.71 De esta definición podemos advertir

que la motivación, lleva implícita a la argumentación y la propia decisión

judicial, entonces, la motivación es una actividad propia del juzgador.

Precisado lo anterior, hay que recordar que la motivación es un deber del

juzgador, o sea, nunca puede faltar la ratio decidendi de lo decidido en una

sentencia.72 Desde el proceso romano –lo mismo que en el proceso moderno-

las partes acudían al juez a fin de que el mismo dedujera, de la norma ya

formulada por el legislador, la concreta voluntad de ley que se adapte al caso

particular, por lo que se hace necesario justificar argumentativamente la

decisión a efecto de no caer en arbitrariedad, sin desconocer los márgenes de

discrecionalidad de que gozan los jueces, directamente previstos en la ley o

indirectamente consentidos por ella.73

69 Cfr. NIETO, Alejandro, El arbitrio judicial, Barcelona, ed. Ariel, 2000, p.153. 70 Cit. por NIETO, Alejandro, op. cit., p. 154. 71 Cfr. IGARTUA SALAVERRÍA, Juan, La motivación de las sentencias, imperativo constitucional, ed. Taravilla, Madrid, 2003, p. 32 72 Ídem, p. 22. 73 Ídem, p. 32.

40

Si conceptuaramos así la motivación de las decisiones judiciales, no habría

explicación lógica que justificara o apuntara a que el tamaño o volumen de una

sentencia lleve consigo el cumplimiento de los extremos de la motivación o

justificación en las decisiones judiciales.

Sin embargo, ha sido actitud, más o menos constante de los juzgadores en

México, tanto a nivel federal como local, considerar que los requisitos de

justificación de la decisión judicial o motivación en la sentencias, se cumplen de

mejor manera si se aglutinan una mayor cantidad de palabras, incluso

olvidándose de argumentar los puntos de derecho que realmente se

encuentran en conflicto. Por ejemplo, es una labor casi imperativa para los

juzgadores ordinarios en materia penal (en ambos fueros), realizar una

trascripción (que pretende ser completa) de las pruebas que se tienen en

consideración para dictar una sentencia o cualquier otra determinación que

implique el estudio de la responsabilidad del reo, como puede ser la orden de

aprehensión o el auto de término constitucional.

Esta práctica tan arraigada, no tiene justificación alguna, desde el punto de

vista de la argumentación jurídica, pues las exigencias de congruencia,

exhaustividad, fudamentación y motivación de las sentencias, no se colman por

el hecho de transcribir una serie de pruebas, que de hecho se encuentran en el

expediente. Por el contrario, el desgaste de recursos tanto materiales como

humanos en esta labor tan infructuosa, lleva inmanente la posibilidad, a la

postre, de que se descuiden cuestiones primordiales, como revisar que se

hayan respetado todos los requisitos del debido proceso legal.

Este desgaste innecesario de energía, incluso puede involucrar el

incumplimiento a las formalidades del procedimiento, como la pronta respuesta

o la resolución dentro de los plazos legales, que se vincula con la garantía de

pronta impartición de justicia que señala el artículo 17 de la Constitución

Federal, pues al desperdiciarse inútilmente el tiempo en transcribir constancias

que obren en el expediente, se malgastan valiosos momentos que el justiciable

aguarda en la incertidumbre jurídica.

41

En ocasiones la transcripción de pruebas dentro de una sentencia, se justifica

porque así el juzgador puede –sin acudir directamente al expediente– conocer

el caso sujeto a su consideración.

Justificar esta práctica de esa manera, es una forma implícita de evidenciar que

el juzgador es incapaz de atender a las pruebas que conforman los hechos que

le son sometidos a su conocimiento, lo que significa su incapacidad de hecho

para juzgar, pues como Michele Taruffo, lo refiere, el examen de los medios

probatorios, es un requisito esencial para poder hablar de una decisión justa.

En el extremo superior de nuestro sistema judicial, también encontramos esta

práctica, incluso mayormente acentuada y convencionalmente aceptada y

exigida.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación, lleva un record de asuntos que, por

su “relevancia”, no pueden simplificarse a su mínima expresión comprensible,

sino que deben culminar en una exposición (o mejor dicho transcripción), de

todas y cada una de las constancias relevantes del expediente, aunque se ha

tratado de menguar esta práctica a partir de la implementación de directrices

para dictar las sentencias del Alto Tribunal.

Una decisión judicial debidamente motivada, no es la que consta de trescientas

o quinientas páginas, sino aquélla que como requisito mínimo contiene una

justificación de la racionalidad interna y externa de las premisas jurídicas

(conceptual, normativa y fáctica), sin soslayar (basándome en Jerzy

Wróblewski), que las decisiones jurídicas dependen de valores y directivas:

“…Su racionalidad consiste en su justificación. La injustificación, puede

demostrar su consistencia solamente si las premisas de la decisión están

expresadas de manera apropiada y si existe una clase de reglas para

comprobar su consistencia. Esta clase de reglas que da el fundamento a

la F-justificación, es difícilmente adecuado para demostrar el

razonamiento en cuestión y, por tanto, se usan analogías de

razonamientos formalizados que corresponde a intuiciones corrientes.

42

Hay, con todo, problemas no sustantivos para preservar la racionalidad

interna si no se cometen errores obvios. Las verdades cuestiones

conciernen, no a la corrección del razonamiento, sino a los valores de la

premisas como razones de la decisión. Que las razones de la decisión

jurídica, que dependen de valores y directivas, sean buenas o malas, eso

es objeto de persuasión mediante una argumentación apropiada...”74

Reducir la actuación interpretativa del juzgador a un silogismo jurídico, tal vez

no haya sido (argumentativamente) suficiente en la transición de las decisiones

judiciales dentro de la sociedad democrática; pero resulta cien por ciento

preferible a una determinación que carece de una cadena argumentativa para

resolver los problemas sometidos a la potestad del juez y en su lugar ofrece un

enorme legajo de transcripciones o cuestiones conexas que no se hilan por el

intérprete para exponer racionalmente, las conclusiones jurídicas que hacen a

una decisión justa. Esto es la falsa argumentación jurídica, la pretendida

exposición de afirmaciones que se encuentran relacionadas con el asunto en

conflicto, pero que carecen de vinculación directa y racional.

Las sentencias y, sobre todo, las que afectan la libertad personal, merecen

estructurarse sobre argumentos que operen unidos unos con otros, para llegar

a una conclusión que pueda considerarse lo más justa posible, en donde se

valoren interna y externamente las premisas jurídicas y se examinen las

pruebas con base en las reglas legales y de la sana crítica, neutralizando, en la

medida de lo posible, el uso innecesario de recursos destinados a cumplir con

las exigencias de impartición de justicia de la sociedad.

2.- Test de proporcionalidad.

La mayoría de las disposiciones constitucionales y en especial los derechos

fundamentales, son una categoría de normas jurídicas denominadas

principios.75

74 WROBLEWSKI, Jerzy, Sentido y Hecho en el Derecho, ed. Fontamara, México, 2001, p. 65. 75 Cfr. SÁNCHEZ GIL, Rubén, El Principio de Proporcionalidad, ed. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2007, p. 27.

43

Los principios jurídicos se distinguen de las reglas en que los primeros tienen

una formulación abstracta que los hace aplicables a innumerables supuestos

concretos y ordena otro tanto de conductas para ellos, mientras que una regla

es aplicable a un conjunto de hechos fácticos y un principio establece una

determinada situación que el orden jurídico debe alcanzar.76

De ahí que los principios impliquen un mandato de optimización que en

palabras de Robert Alexy significa que los principios son normas que ordenan

que algo sea realizado en la mayor medida posible de acuerdo con las

posibilidades fácticas y jurídicas.77

A diferencia de ello, las reglas sólo admiten una respuesta categórica, se

cumplen o no, invalidándose terminantemente una de ellas en caso de

conflicto.78

De esta guisa, una regla es derrotable, en cuanto lo que prescribe puede

cambiar en un contexto absoluto, por ejemplo, si la regla establece que está

prohibido que los automóviles ingresen a un parque, por virtud de la seguridad

de las personas que ahí se encuentran, dicha cuestión comprendida con

carácter absoluto puede cambiar, cuando se está en el caso de que alguien

dentro del parque sufrió un accidente y requiere que la ambulancia ingrese al

parque para que sea atendido79, en cuyo caso, la regla de excepción aplicará y

excluirá a la regla prohibitiva.

En cambio, los principios no deben intercambiarse por otros principios, sino que

ante su colisión, subsisten en sus respectivos ámbitos, por lo que el intérprete

debe tratar de optimizar las consecuencias normativas de cada uno de ellos,

buscando la compatibilidad y la armonía entre los derechos antes que la

oposición, hasta donde sea posible.80 El principio de proporcionalidad es un

76 Cfr. ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, trad. Marina Gascón, ed. Trotta, Madrid 2003, pp. 110 y 111. 77 Cfr. ALEXY, Robert, Teoría de la Argumentación Jurídica, la teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo, ed. Palestra Editores, Lima, 2007, p 458. 78 Cfr. SÁNCHEZ GIL, Rubén, op. cit., pp. 28 y 29. 79 Cfr. Disertación de Manuel Atienza acerca del papel del Juez, en revista Compromiso, año 7, No, 87, septiembre de 2008, p.20. 80 Ibídem, p. 29.

44

concepto jurídico que aparece cada vez con mayor frecuencia en la motivación

de las decisiones de los tribunales, sobre todo las de control constitucional

sobre los actos de los poderes públicos que inciden en el ámbito de los

derechos fundamentales.81

El test de proporcionalidad, también llamado juicio de ponderación, principio de

razonabilidad o de proporcionalidad lato sensu, impone pautas de decisión a

los órganos estatales que enfrentan la colisión de principios y/o bienes jurídicos

con el objeto de armonizar su satisfacción82 con base en criterios distintos a los

aplicables a los conflictos entre reglas. Esta clase de valoración, esta

ponderación de los principios en conflicto, será útil en la presente investigación,

en la medida en que, en materia penal, los derechos fundamentales del

imputado, tales como su libertad personal, su integridad física e incluso su

dignidad humana, pueden entrar en colisión (no siempre es así) con diversos

derechos fundamentales, como la propia libertad personal, la vida y la

integridad física de otros. En tal virtud, será necesario mencionar los

subprincipios que, desarrollados por la doctrina, integran el principio de

proporcionalidad: idoneidad o adecuación, necesidad y proporcionalidad

estricto sensu.

a).- Idoneidad o adecuación

De acuerdo con este subprincipio, toda intervención en los derechos

fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin

constitucionalmente válido.83

Este subprincipio implica que para que sea lícita una intervención en un

derecho fundamental, debe encaminarse hacia un fin legítimo y la medida debe

ser objetivamente idónea o adecuada para realizarlo, es decir, que por su

81 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, México, ed. Centro de estudios políticos y constitucionales, 2007, p 41. 82 Cfr. CARPIO MARCOS, Edgar, La interpretación de los derechos fundamentales, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Interpretación constitucional, México, Porrúa- UNAM, 2005, t. I, p. 371. 83 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos, op. cit., p. 693.

45

medio pueda alcanzarse una situación que satisfaga el fin a que

supuestamente sirve, por ser ella su consecuencia natural.84

Eso es, el subprincipio implica no sólo que las medidas sean consecuentes con

los fines que persiguen, sino que sean adecuadas para lograrlos, lo que

traducido al ámbito penal, significa que una medida del Estado, como el tipificar

una conducta como delito, debe ser idónea para el fin que persigue.

El problema estriba en que los fines del delito o bien, los fines que se persiguen

con la pena, se encuentran en crisis, ya que ninguna de las teorías que

justifican los fines de las pena se encuentra en pie.

Por ejemplo, si se piensa que el fin de la pena es la prevención general o

especial, se tendría que objetar, como se hizo previamente, que la medida no

es idónea para llegar a tales fines, ya que las penas han demostrado que no

previenen a las personas de cometer ilícitos; los delitos culposos no persiguen

la prevención porque no se hacen con intensión; la readaptación social no es

compatible con una aflicción a la persona humana, etcétera.

Empero, para efectos de proseguir con la hipótesis de este trabajo (fuera de los

supuestos que se vislumbraron en el campo del abolicionismo),

consideraremos que el fin de la pena se justifica para evitar la venganza

privada, lo que posibilitará que se cumpla con el subprincipio de idoneidad.

b).- Necesidad o indispensabilidad.

Conforme a este principio, toda medida de intervención en los derechos

fundamentales debe sea la más benigna con el derecho intervenido, entre otras

todas aquéllas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a

alcanzar el objetivo propuesto.85

84 Cfr. SÁNCHEZ GIL, Rubén, op. cit., p. 40. 85 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos, op. cit., p. 42.

46

Este subprincipio dispone que la medida que restrinja un derecho fundamental,

la medida debe ser estrictamente indispensable para satisfacer el fin, porque es

la medida menos gravosa para del derecho afectado, entre las diversas

opciones igualmente idóneas para conseguir el fin y no existen opciones para

satisfacer el fin perseguido o las disponibles afectan el derecho intervenido en

una medida mayor,86 lo que se identifica con los principios de alternatividad y

de subsidiariedad o ultima ratio, que se abordaron en el capítulo primero de

este trabajo.

Entonces, una medida del Estado como tipificar una conducta como delito, será

una medida necesaria, siempre y cuando sea la última opción para evitar la

venganza privada, es decir, la última opción para lograr el fin que persigue y en

caso contrario será inválida.

Lo anterior, en términos sencillos, significa que si el Estado tiene otra opción

menos gravosa para darle solución al conflicto, debe optar por ella antes de

acudir al ámbito penal.

c).- Proporcionalidad en sentido estricto

De acuerdo con este subprincipio, la importancia de los objetivos perseguidos

por toda intervención en los derechos fundamentales debe guardar una

adecuada relación con el significado del derecho intervenido, es decir, las

ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental

deben compensar los sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la

sociedad en general.87

Este subprincipio supone una valoración entre un derecho fundamental o

principio constitucional y el fin que origina su menoscabo a través del examen

de los gravámenes que se imponen recíprocamente para establecer si el

86 Cfr. SÁNCHEZ GIL, Rubén, op. cit., p. 45 87 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos, op. cit. 42.

47

beneficio obtenido por dicho fin justifica la intensidad en que se menoscaban

aquéllos.88

Es en este punto, donde el operador jurídico tendrá que valorar, una vez

determinado que la medida consistente en la tipificación de una conducta como

delito, es idónea y necesaria para los fines que persigue, ósea, para evitar la

venganza privada; cuál de los intereses en conflicto tiene mayor peso,

ponderando si el beneficio que se obtiene con la medida es proporcional, con la

intensidad que la misma tiene sobre el derecho fundamental del gobernado.

Esto es, la autoridad al elegir, debe orientarse por la opción que menos limite la

libertad o cualquier otro derecho fundamental y las ventajas que se obtengan

deben compensar los perjuicios causados por el derecho limitado.89

Los anteriores principios y subprincipios, servirán para poder desarrollar

adecuadamente la hipótesis de este trabajo, donde se intenta sostener que el

juzgador constitucional en México puede revisar la validez de las decisiones del

legislador al fijar el rumbo de la política criminal, haciendo, por ejemplo, un

ejercicio de ponderación de la medida legislativa penal y los derechos

fundamentales que se ven afectados por la misma.

Si una medida de intervención en los derechos fundamentales no cumple las

exigencias de estos tres subprincipios, vulnera el derecho fundamental

intervenido lo que resulta razón suficiente para declararla inconstitucional.90

d).- Proporcionalidad en sentido amplio

El caso del derecho penal, es singular pues se encuentra justificado desde el

punto de vista constitucional (aunque sólo materialmente), fundamentalmente

en los artículos 14, 16, 19, 20 y 21 constitucionales, lo que nos coloca en la

disyuntiva de determinar qué sucede cuando colisionan los principios

88 Cfr. SÁNCHEZ GIL, Rubén, op. cit., p. 48 89 Cfr. TRON PETIT, Jean Claude y ORTIZ REYES, Gabriel, La nulidad de los actos administrativos, ed. Porrúa, México 2005, p. 34. 90 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos, op. cit., p. 43

48

constitucionales contenidos en las normas mencionadas, con los derechos

fundamentales de los gobernados.

En esta tesitura, debe tenerse en cuenta que al colisionar los principios

constitucionales, se crea una relación de tensión entre los intereses y

pretensiones que en él participan, al formular contradictorias proposiciones

normativas concretas de carácter jurídico, para cuya solución es preciso

establecer una relación de primacía condicionada entre los principios

colidentes, tomando en consideración las circunstancias del caso.91

En tal supuesto, debe determinarse si el derecho fundamental intervenido debe

ceder ante el principio fundamental que apoya el fin legislativo, esto es, si la

medida legislativa conculca o no el derecho fundamental, lo cual constituye la

ley de colisión comprendida en amplio sentido, a diferencia de aquélla

empleada en sentido estricto, en donde los factores de valoración provienen del

cumplimiento a los subprincipios anotados con anterioridad.

3.- Ponderación a partir del principio de legalidad

El principio de legalidad procesal, según apunta Zaffaroni “implica la prohibición

de la ley ex post facto, habiendo sido precisado por Feuerbach quien le dio la

formulación latina que se enuncia usualmente como nullum crimen sine lege,

nullum crimen sine poena legale.”92

Es decir, el principio de legalidad procesal, se traduce en que no puede haber

delito que no esté establecido en una ley y que no puede haber delito si no

existe una pena establecida en ley, lo que también implica que la ley debe ser

anterior al proceso penal y debe contenerse en una ley formal y material.

Desde el punto de vista formal, la legalidad significa que la única fuente

productora de la ley penal, son los órganos constitucionalmente habilitados

91 Cfr. SÁNCHEZ GIL, Rubén, op. cit., p. 57. 92 ZAFFARONI, Raúl Eugenio, Derecho Penal, parte general, ed. Porrúa, México, 2001, p. 105

49

para emitir una ley93 y el procedimiento de creación debe adecuarse a las

normas sobre su producción, es decir, a las normas constitucionales que

prevén el procedimiento legislativo; mientras que desde el punto de vista

material, se entiende que el delito y la pena debe preverse en una ley de

naturaleza penal, sin que puedan crearse o desarrollarse por órganos

ejecutivos, judiciales o de diversa índole a los legislativos formales y

materiales.

El principio de legalidad procesal, desde el punto de vista formal y material,

exige a su vez, un principio de taxatividad legal que exige al legislador que

agote los recursos técnicos para lograr la mayor precisión posible94 en los tipos

penales, esto es, que precise el verbo típico con la mayor claridad posible, sin

exponer conceptos vagos o valorativos de dudosa precisión, sin que ello

implique que no pueda hacer uso de elementos normativos de valoración

cultural.

Ello porque el principio de legalidad en materia, puede entenderse desde el

punto de vista procesal (formal y material), pero también desde su sustancia o

validez sustancial, donde se verifica que la norma penal cumpla con los

principios que enmarcan el Derecho Penal, la validez sustancial se

complementa con la vigencia de la norma, la forma es la garantía para que la

sustancia se produzca o la forma viola la sustancia, perdiendo su cualidad de

validez, que es a lo que Ferrajoli denomina “estricta legalidad”.95

Así, el ejercicio de ponderación antes mencionado, puede resultar válido en

nuestro país, si interpretamos que el artículo 14 constitucional también

consagra el principio de legalidad sustancial y por ende, el juzgador

constitucional está facultado, al examinar la constitucionalidad de una ley, no

sólo para revisar las condiciones de existencia o legitimidad formal de las

93 Ibídem, p 106. 94 Ibídem, p 111 95 Cit. por. ÁVILA SANTAMARÍA, Ramiro, El principio de legalidad contra el principio de proporcionalidad (reflexiones

sobre la constitucionalidad de las leyes penales y el rol de los parlamentos y los jueces), en “El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional”, editor: Miguel Carbonell, Serie de Justicia y Derechos Humanos, Ecuador, 2008, p. 314

50

normas (quién y cómo debe decidir) sino también las condiciones de su validez

o legitimidad sustancial (por qué se puede o debe decidir).

4.- Comentarios

A pesar de los esfuerzos doctrinarios, ninguna tesis sobre los parámetros que

debe observar el juzgador para realizar escrutinio jurisdiccional sobre normas

que afecten derechos fundamentales es absoluta, pues en última instancia se

afirma, todas hacen depender de la moralidad de la sociedad la determinación

del carácter de las consecuencias de cada decisión o del conjunto de ellas.

Por lo mismo, un importante sector se ha desviado, pensando que por muy

importante que sea delimitar los parámetros estructurales en que se apoye el

escrutinio jurisdiccional, tendrá que admitirse que su eficacia se encuentra

fuera del alcance de otros ámbitos, como la autonomía legislativa.

Empero, en todo orden jurídico que impregna la conducta humana de

relaciones imperativas, ha visto la ciencia un conjunto de parcelas, muchas

veces deslindadas por simple inercia, en la suposición de que las ramas

clásicas mantienen su autonomía, porque la ramificación tiene su fundamento

en la posibilidad de que cada sector viva y se reproduzca por propias y

particulares razones, esta es su autonomía.

Frente al descubrimiento de que en la argumentación jurídica formal tampoco

aparecen colmadas las lagunas de las normas basadas en el postulado del

legislador racional, se ha advertido que una interpretación axiológica, no está

separada por tajantes límites sino en situación de desplazamiento recíproco.

Esta situación de mezcla, esta penetración mutua de la justificación racional y

la operativa, se efectúa en los nuevos dominios del ámbito constitucional y

garantista de los derechos, donde pueden distinguirse las normas pero se

colman por derivados axiológicos del arbitrio judicial.

51

En ambos casos (la decisión basada en ley o en el arbitrio judicial), el

fenómeno social es manifiesto, haya o no una disciplina particularmente

enfocada a educir las formas de justificación de las resoluciones judiciales,

existe, sin embargo, descontento de los operadores y destinatarios del

derecho, sobre las consecuencias que atraen los postulados legales a

determinados asuntos particulares, en la medida que no satisfacen la exigencia

mínima de justicia.

A riesgo de llegar a la destrucción misma de las posibilidades de conceptuar

una sola base para el escrutinio jurisdiccional de normas que afectan derechos

fundamentales, debe continuarse con las nociones (ahora relacionadas) de las

enseñanzas del sistema decimonónico y su postulado del legislador racional,

pero agregando un punto definitorio en las cuestiones particulares, basada en

un voto de confianza al juzgador, para que racionalmente encuentre la

respuesta menos lesiva a los derechos fundamentales (incluso en contra de la

ley y más allá de ella), apoyándose y a la vez limitándose en los principios y

valores que de la evolución del derecho han emergido.

La racionalidad en la decisión judicial, no debe considerarse una regresión a la

arbitrariedad en los Estados absolutistas, sino una evolución basada en la

experiencia y madurez que los juzgadores han alcanzado a través del tiempo,

donde conceptos como motivación, principios y valores, no son ajenos a la

toma de decisiones y otros como justicia, se acercan vertiginosamente para ser

cumplidos, no sólo con una justificación argumentativa de las decisiones, sino

con miras consecuencialistas, que intenten guiar a términos más aceptables a

los justiciables, procurando el bienestar de unos y el menor perjuicio de otros.

La verificación de la legitimidad de las leyes penales, sí merece una valoración

moral, pero no necesariamente debe ser extrajurídica, ya que, si se acercan al

juzgador los medios necesarios para hacer fluir su sensibilidad sobre los casos

concretos, limitándolo en general con principios y valores jurídicos sin olvidar (y

examinando preferentemente) los postulados legales, la racionalidad del

juzgador puede convertirse en la puerta para entrar en un sistema jurídico con

menor represión, que se traducirá en mayor aceptación y bienestar social.

52

No es saludable generalizar de tal manera que se imposibilite el cambio con el

devenir natural de los acontecimientos jurídicos o, dicho de otro modo, la

progresión de los actos de derecho, pues ello implicaría desconocer su propia

naturaleza, sin embargo, este trabajo entrevé la propuesta en el sentido de que

una argumentación judicial válida, puede expresarse desde el punto de vista de

justificación interna y externa en el análisis jurisdiccional sobre la

proporcionalidad de la tipificación de los delitos.

Se podrá profundizar tanto como se quiera en los aspectos concernientes a la

motivación de la decisión judicial, para poner en evidencia todas las

oscilaciones, incluso profundas, que se encuentran en la argumentación

jurídica que se emplea dentro de los métodos de interpretación, pero quedará

de todas formas inmanente la manera en que los juzgadores tiendan a cumplir

estas exigencias en la vida práctica.

Lo que importa especialmente es que la impartición de justicia cumpla con los

objetivos sociales, siempre que se encuentren garantizados previamente los

derechos fundamentales de los individuos, entonces, la decisión judicial, no

sólo debe contar con una cadena de argumentos que resuelvan efectivamente

el problema planteado, sino que debe evitar desviar la atención del lector hacia

aspectos de ornato que enmarcan las sentencias, para lograr sustentar el fallo

sobre cuestiones que se relacionan secundariamente con la cuestión jurídica.

53

Capítulo III. El principio de proporcionalidad dentro de un Estado

Garantista.

Para comprender cómo trasciende el principio de proporcionalidad en las

decisiones legislativas que afectan derechos fundamentales derivado de la

imposición de una pena (específicamente la de prisión), es necesario dar un

breve panorama de los objetos de tutela dentro de un Estado garantista.

1. Garantismo penal.

La orientación que desde algún tiempo se conoce con el nombre de garantismo

nació en el campo penal como una réplica al creciente desarrollo de la

divergencia entre la normatividad del modelo en el nivel constitucional y su

ausencia de efectividad en los niveles inferiores, así como a las culturas

jurídicas que lo han avalado, ocultado y alimentado, casi siempre en nombre de

la defensa del Estado de derecho y del ordenamiento democrático.96

El significado esencial del constitucionalismo y del garantismo, o bien, de lo

que Ferrajoli llama democracia constitucional, es un complejo sistema de

reglas, vínculos y equilibrios que incluye al parlamentarismo y también, al

Estado social, la división de poderes y también la garantía de los derechos.97

Ferrajoli pretende que la definición de derechos fundamentales sean todos

aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los

seres humanos, dotados del status de personas, de ciudadanos o personas

con capacidad de obrar.98

La obra de Ferrajoli intitulada: Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal,

impacta notablemente en la conformación actual de los Estados de Derecho,

pues la concepción artificial del Estado y del Derecho, es decir que sólo se

justifica o legitima en la medida en que se oriente a proteger derechos y bienes

individuales, y la consecuente naturalidad de los individuos titulares de esos

96 Cfr. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón… p 851. 97 Cfr. FERRAJOLI, Luigi, Derechos Fundamentales, publicado en Teoría Política XIV/2, 1998, p. 52. 98 Ibídem, p.19

54

derechos; es el próximo paso que vislumbra el actual régimen para consolidar

los ideales de progresión del mundo jurídico.

De esta manera, es pertinente y hasta necesario, identificar los aspectos

jurídicos que implican un retroceso o un obstáculo para el avance de

tendencias contemporáneas como el garantismo, intentando problematizar los

efectos de los actos que se adviertan dentro del régimen de seguridad jurídica

y conciliar los aspectos positivos con la nueva concepción.

En otros términos, dentro del sistema decimonónico basado en el principio de

seguridad jurídica, se han instituido diversas figuras que mantienen en relativa

armonía al Estado de Derecho; sin embargo, existen otras cuestiones de

notable perjuicio para la vida en sociedad (como los efectos de la pena de

prisión para los reos, sus familias y la sociedad) que no pueden evitarse dada

la conformación del sistema jurídico.

Por tanto, corrientes de pensamiento como el garantismo, buscan derogar

aspectos negativos del antiguo régimen y conciliar los positivos dentro del

nuevo, esto es, parafraseando a Rodolfo Luis Vigo: no es que se haya

renunciado a la “previsibilidad, pues ella es un buen antídoto contra la

arbitrariedad y una conquista de la seguridad; de lo que se tata es que se

emplee una seguridad jurídica que supere el umbral de la injusticia extrema.”99

El presente trabajo, se sustenta en estos parámetros, pues lo que aquí se

busca es optimizar los derechos fundamentales de la persona humana, en este

caso, del inculpado de un delito, mediante una acción de defensa jurídica,

como es el juicio de amparo, que permita el examen de las leyes que

establecen como sanción la pena corporal, para hacer del Estado mexicano, un

Estado constitucional de derecho de corte garantista, antes que un Estado que

simplemente guíe su actuar por las presiones sociales.

Un Estado garantista, presupone un sistema que permita a los justiciables la

protección efectiva de sus derechos fundamentales, para lo cual, es necesario

99 VIGO, Rodolfo Luis, Rodolfo Luis, De la ley al Derecho, ed. Porrúa, México, 2003, p. 8

55

que exista control de la constitucionalidad de los actos de autoridad del propio

Estado.

Por ello, el juzgador constitucional, vigila que los actos de autoridad se

encuentren apegados a la Constitución incluso los actos legislativos. Esta

revisión, cuyo origen es la judicial review100, que a su vez tuvo su origen en el

famoso caso Marbury vs. Madison, de 1803,101 es un mecanismo idóneo para

salvaguardar los derechos de los gobernados que se ven afectados por la

actividad estatal, en este caso, al hacer leyes que establezcan sanciones

corporales.

2. El qué castigar, el por qué castigar y el cómo castigar

El qué castigar, se refiere a lo que el legislador puede escoger como delito, es

decir, a la facultad que tiene para determinar qué conductas deben ser

castigadas con ese carácter, lo cual, se rige por cuestiones de política criminal

únicamente.

Sin duda, la línea que divide al qué castigar y al por qué castigar, es tenue,

pues la razón de la elección del legislador de por qué castigar, tiene que ver

con el discernimiento que lo llevó a establecer qué conductas pretendía

sancionar.

Es decir, en el plano de lo decidible, el legislador primero escoge qué

conductas quiere castigar (qué castigar) y concomitantemente opera las

razones por las cuales considera que esa conducta debe ser castigada (por

qué castigar).

El cómo castigar, se refiere a la manera en que el legislador impondrá un

castigo a quien cometa la conducta delictiva, es decir, se refiere a la pena.

100 Véase CABRERA ACEVEDO, Lucio, El constituyente de Filadelfia de 1787 y la Judicial Review, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México 2005, pp. 13 a 18. 101 Véase GUZMÁN OROZCO, Guillermo, Fallos Históricos de la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos de América, ed. Dirección de Comunicación Sociales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México 2000, pp. 81 a 87.

56

En este trabajo nos interesa el cómo castigar, ya que es importante conocer si

el juzgador constitucional puede verificar que el contenido de la norma sea

acorde al texto constitucional, principalmente para revisar su claridad y que no

deje lugar a ambigüedades, verificando que la pena sea proporcional al delito

cometido.

El qué castigar, también es importante en lo que atañe a la operación de decidir

qué conductas serán delitos, lo que pone en tela de juicio la asunción de que el

legislador cuenta libertad para elegir las conductas que serán delito.

También nos interesa el por qué castigar, es decir, examinar la validez de la

norma que establece que una conducta es penalmente relevante, atendiendo a

los principios constitucionales que debió seguir el legislador, particularmente, el

de última ratio.

3.- Legitimidad judicial.

Toda Constitución, para serlo de verdad, debe ser democrática, pero lo cierto

es que la democracia legitima la Constitución y le permite obtener su cualidad

normativa,102 pero no hay que olvidar que siempre ha existido la necesidad de

limitar de alguna forma el principio mayoritario en virtud de que llevarlo hasta

sus últimas consecuencias sería contraproducente incluso para la misma forma

democrática de Estado.103

El límite al principio mayoritario es la justicia constitucional, que plantea el

problema teórico de que: si el principio democrático establece que las

decisiones que afectan a la colectividad debe ser adoptadas a través de un

procedimiento en el que todos puedan participar con su voz y con su voto, bajo

la regla de la mayoría, y si en las condiciones actuales de la modernidad ese

principio abstracto se concreta en el establecimiento de un sistema

representativo en el que un parlamento elegido periódicamente por sufragio

102 Cfr. ARAGÓN, Manuel, Constitución y Democracia, cit. por CARBONELL, Miguel, Constitución Reforma Constitucional y Fuentes del Derecho en México, ed. Porrúa, México, 2004, p. 27 103 Cfr. CARBONELL, Miguel, Constitución Reforma Constitucional y Fuentes del Derecho en México, ed. Porrúa, México, 2004, p. 31

57

universal toma decisiones por mayoría; entonces ¿por qué deberían someterse

las decisiones del parlamento a un ulterior control judicial?.

Desde el punto de vista del ideal democrático, parece que existe una objeción

al control judicial de la ley, esta objeción suele denominarse “la dificultad

contramayoritaria.”104

Para salvar la dificultad contramayoritaria se ha propuesto que la propia

Constitución es la que ha querido que las leyes se sometan a un control

judicial, esto es, la legitimidad de la justicia constitucional deriva de la

Constitución, la cual es expresión de la voluntad popular.105

Sin embargo, lo cierto es que esta justificación teórica sólo ve la solución en el

plano estrictamente positivo, pero deja de lado lo realmente trascendente, esto

es, cómo se legitima el juzgador frente a los gobernados. En respuesta a ello,

una solución congruente con este trabajo, es que los juzgadores se legitiman

con los justiciables a través de sus sentencias, lo que significa que deben

fundarlas y motivarlas para que su actuación sea aceptada por los particulares

y legitimen su función.

El requerimiento de una justificación sustantiva se fundamenta en la idea de

que el argumento judicial debe apoyarse en premisas garantizadas. A su vez,

esta idea constituye el corolario de un principio de racionalidad más general,

según el cual toda justificación tiene que estar basada en razones a su vez

justificadas,106 pues la mayor presencia de los jueces se ha correspondido

históricamente en muchos países que han llevado a cabo transiciones a la

democracia, con periodos en los que se ha privilegiado el imperio de la ley por

encima de los arreglos político-partidistas.107

Por tanto, el juzgador se encuentra compelido (con más rigor que otros estratos

de gobierno) a motivar o argumentar sus determinaciones, pues carece de

104 Véase FERRERES, Víctor, Justicia Constitucional y Democracia, en “Teoría de la Constitución, ensayos escogidos,” comp. CARBONELL, Miguel, ed. Porrúa, México, 2002, pp. 247 y 248 105 Loc. Cit. 106 Cfr. REDONDO, María Cristina, op. cit., p. 260. 107 Cfr. CARBONELL, Miguel, Constitucionalismo y Democracia, Ensayos Críticos, ed. Porrúa, México 2004.

58

legitimación representativa dentro del sistema democrático, además de que la

ética del juzgador le obliga a cumplir con los requisitos de exhaustividad y

congruencia en el dictado de las sentencias.

En congruencia con lo anterior, al referir legitimidad judicial, se abordan

algunos aspectos relativos a la razón de que las decisiones de los jueces

deban ser aceptadas dentro de una democracia, donde sus integrantes, no

sufragaron para designarlos, o más concretamente, la justificación de la

actuación del juez frente a la sociedad democrática.

El poder judicial ha sufrido con frecuencia cuestionamientos políticos

aduciéndose principalmente su carencia de legitimidad democrática y en

consecuencia, su falta de autoridad para imponerse a las decisiones de

aquellos poderes que, como el legislativo y el ejecutivo, cuentan con el

respaldo que le brinda la elección popular. Normalmente el mayor activismo

judicial es respondido por un proporcional incremento en las impugnaciones

fundadas en los mecanismos de designación de los jueces, la extracción social

de los mismos, su inamovilidad, la ausencia de responsabilidad política,

etcétera.108

Entre legitimidad y legalidad es preciso establecer un puente conceptual

construido a través de los términos representación política y democracia, en

virtud de que no es la forma jurídica como tal la que legitima el ejercicio de la

dominación política, sino sólo la vinculación al derecho legítimamente

establecido y sólo puede tenerse por legítimo el derecho que pudiese ser

racionalmente aceptado por todos los miembros de la comunidad jurídica en

una formación discursiva de la opinión y la voluntad comunes. Así vista la

cuestión, se puede reducir señalando que el poder político sólo es legítimo

cuando se adquiere y ejerce según un determinado orden social (entendido

como un sistema de normas) producto del acuerdo o de la convención entre los

individuos que se alcanza mediante un discurso práctico racional.109

108 Cfr. VIGO, Rodolfo Luis, De la ley al Derecho, ed. Porrúa, México, 2003, p. 210. 109 Cfr. BÁEZ SILVA, Carlos, Las decisiones judiciales: entre la motivación y la argumentación, en Cuadernos de ejercicios sobre argumentación jurídica, publicados por el Instituto de la Judicatura Federal, serie verde, metodología del trabajo judicial, México, 1/2002, p. 12.

59

Debido a la naturaleza de la decisión judicial, la sentencia presupone la

existencia de un monopolio de la violencia legítima; el juzgador tiene tras de sí

todo el aparato coercitivo del Estado para obligar a que sus decisiones se

acaten. Las decisiones judiciales, por tanto, pueden hacerse acatar por la

fuerza, pero no cualquier fuerza, sino sólo la fuerza legítima. La legitimidad de

la fuerza de la que puede disponer el juzgador para hacer obedecer sus

decisiones deriva, en primer lugar de la legalidad de la misma y en segunda

instancia de las razones que justifican la existencia de tal fuerza; pero esto no

es suficiente para tornar obligatoria una decisión judicial, pues es preciso que

se particularice la legitimidad de la decisión concreta que se ha tomado en un

caso específico. No es necesario con la legitimación ab origen de la facultad de

tomar decisiones, sino que se requiere legitimar la decisión en concreto. La

legitimidad de la decisión judicial es un asunto de justificación del ejercicio del

poder en el caso concreto.110

Desde luego, para abordar este tema, debo partir de una óptica subjetiva, que

es la que se refiere a la legitimidad del juzgador (en cuanto a su forma de

designación) y la otra objetiva, es decir, la justificación de la decisión judicial,

aunque, como reconoce María Cristina Redondo “la justificación formal y la

sustantiva tienen idéntica manifestación externa: se realizan mediante la

presentación de un argumento.”111

En el aspecto subjetivo, parto de que el juzgador –en su ubicación dentro del

Estado Constitucional de Derecho– carece de representatividad, entendida

como la relación de una persona con otra o varias, por la cual la voluntad de la

primera se considera como expresión inmediata de la voluntad de la última, de

suerte que jurídicamente aparecen como una sola persona.112

Esta particularidad demuestra que no es factible para el poder judicial,

argumentar dentro de una sociedad democrática –construida sobre una

110 Ibídem, p. 13. 111 REDONDO, María Cristina, La Justificación de Decisiones Judiciales, en Jueces y Derecho, Problemas Contemporáneos, CARBONELL, Miguel, et al (compiladores), ed. Porrúa, México, 2004, p. 255. 112 Cfr. JELLINEK, Georg, Teoría General del Estado, ed. Oxford, México 1999, p. 340.

60

estructura como la de nuestro país– que sus decisiones obedecen a la voluntad

del pueblo, y tal vez no sea fortuito que así se haya establecido, pues no

parece extraño que se limite la voluntad de las mayorías, para conservar el

orden social.

En otros términos, el hecho de que la Constitución del Estado se funde en la

voluntad del pueblo, expresada por conducto del poder constituyente, no

significa que ésta impere sobre las bases de representación directa o indirecta,

pues es propósito del propio Estado, que la soberanía popular ceda terreno al

gobierno, y éste se rija por la Constitución.

Entonces, es la ley fundamental, la que confiere atribuciones al poder judicial

para que actúe en freno y regulación (de acuerdo con los ordenamientos

jurídicos) de la actuación de los demás poderes y de los gobernados, lo que

llena la condición de legitimación subjetiva del juzgador.

Sobre ello, constituye elocuente testimonio, aunque sólo referido al poder

legislativo, lo expresado por Hamilton en el número LXXVIII de El Federalista,

en el sentido de que “…no es admisible suponer que la Constitución haya

podido tener la intención de facultar a los representantes del pueblo para

sustituir su voluntad a la de sus electores. Es mucho más racional entender que

los tribunales han sido concebidos como un cuerpo intermedio entre el pueblo y

la Legislatura, con la finalidad, entre otras varias, de mantener a esta última

dentro de los límites asignados a su autoridad…”113

Desde el punto de vista objetivo, es decir, refiriéndonos a la decisión judicial, la

justificación de la resolución de un juez está dada en función de los argumentos

jurídicos que vierta para concretar la solución lógico-jurídica al caso concreto.

Esta premisa, que pareciera no implicar problema alguno, da por hecho que el

juez acepta la norma como justa y que sólo se basa en cuestiones jurídicas

para resolver, lo cual, parece improbable, si consideramos que la labor del

113 Se puede consultar en CABRERA ACEVEDO, Lucio, El Constituyente de Filadelfia de 1787 y la Judicial Review, editado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México 2005, pp. 87 y 88.

61

juzgador puede ser tan delicada que implique una valoración de cuestiones

morales.114

Para Luigi Ferrajoli “el fundamento de la legitimidad del Poder Judicial no es

“democrático” sino “legal” 115 y queda justificado por la garantía de los derechos

fundamentales del ciudadano y el control de legalidad sobre los poderes

públicos, es decir, al igual que las condiciones para considerar la existencia de

una Constitución en un Estado, la legitimidad de la jurisdicción proviene de la

instauración del sistema para la tutela de las libertades de los ciudadanos

frente al arbitrio de los jueces.

En esta línea, la legitimidad del Poder Judicial, solventa las dificultades

contramayoritarias de la democracia, en tanto sus decisiones están cimentadas

en la Carta Magna, que es, a su vez, la expresión primaria de la voluntad de la

mayoría a través del poder constituyente, mientras que los argumentos vertidos

dentro de la decisión judicial, deben apegarse a los principios constitucionales y

jurídicos, para evitar la arbitrariedad frente al justiciable.

Eugenio Raúl Zaffaroni, lo expresa de la siguiente manera:

“…Ante la falta de una jurisdicción que imponga mínimamente la

supremacía constitucional y que opere con cierto grado de eficacia en la

decisión y solución de conflictos, cada vez serán menos los obstáculos

al ejercicio arbitrario del poder, las mayorías coyunturales y los políticos

se burlarán cada día más de los límites constitucionales a su poder, no

habrá acotado espacio de juego democrático, sino una selva de disputas

con cualquier medio y a cualquier precio, la demagogia y la

irracionalidad triunfarán cada día más sobre la racionalidad y la

serenidad y nuestras débiles democracias serán cada días más

dictaduras en envase democrático, hasta acabar despreciando la forma

y, lo que es más grave aún, hasta que los mismos pueblos desprecien a

las democracias porque en su experiencia histórica concreta no la

114 En este sentido Cfr. REDONDO, María Cristina, op. cit. p. 259 115 FERRAJOLI, Luigi, Jurisdicción y Democracia, en Jueces y Derecho, Problemas Contemporáneos, CARBONELL, Miguel, et al (compiladores), ed. Porrúa, México, 2004, p. 105.

62

perciben más que como una máscara encubridora de la arbitrariedad.

Las palabras también se “gastan” y es muy grave cuando por abuso, se

gasta la palabra “democracia”...”116

Así, podemos concluir que la legitimación de la decisión judicial, desde el punto

de vista objetivo, obedece a la falta de representatividad de los jueces dentro

de la sociedad democrática, pero, a su vez, se corresponde con las

implicaciones constitucionales que le otorgan al juzgador la facultad de revisar

la actuaciones de otros poderes a la luz de la Carta Magna, para lograr

equilibrio117, es decir, al someter también al legislador a la ley constitucional, se

transforma el Estado de Derecho en el Estado Constitucional de Derecho.

De esta guisa, ningún objeto de decisión por parte del legislador constitucional,

puede ser ajeno al escrutinio de la decisión judicial, pues es precisamente a

través de este mecanismo que se verifica su adecuación con el marco

supremo.

Así, no puede objetarse, por razones de autonomía legislativa, la legitimación

del control jurisdiccional de la Constitución, para revisar que las decisiones de

otro poder se adecuen al ámbito de derechos humanos protegido por la propia

Carta Magna.

Por ello, ninguna objeción válida existe para que el Juez constitucional revise si

la elección de bienes jurídicos tutelados, conductas típicas, antijurídicas y las

sanciones penales, se apega a los principios constitucionales en materia de

derechos humanos, así como a la razonabilidad y proporcionalidad que deben

observar las decisiones legislativas para no vulnerar tales derechos.

A ese efecto, resulta conducente la aplicación de un test de proporcionalidad

en los términos precisados en el capítulo anterior, observando la validez de la

norma desde una óptica sustancial.

116 ZAFFARONI, Eugenio R., Dimensión Política de un Poder Judicial Democrático, en Jueces y Derecho, Problemas Contemporáneos, CARBONELL, Miguel, et al (compiladores), ed. Porrúa, México, 2004, pp. 116 y 117. 117 O como lo plasmó Montesquieu, un sistema de pesos y contrapesos, véase JELLINEK, Georg, Teoría General del Estado, ed. Oxford, México 1999, p. 297 y MONTESQUIEU, El espíritu de las Leyes, ed. Oxford, México 1999.

63

4. Teoría jurídica de la validez de la ley.

Apunta Robert Alexy, que “el concepto de validez de una norma puede ser

sociológico, ético o jurídico, según ésta sea obedecida por la sociedad,

moralmente justificada o sea eficaz dentro del sistema jurídico al que

pertenece.”118

Esta concepción, esta conceptualización, debe someterse al postulado que

Ferrajoli denomina la doble artificialidad del derecho, que significa que en el

ordenamiento positivisa no sólo las condiciones de existencia o legitimidad

formal de las normas (quién y cómo debe decidir) sino también las condiciones

de su validez o legitimidad sustancial (qué se puede o debe decidir y por qué).

Positivisa, en suma, las normas del ser y del deber ser.119

De esta manera, se abandona el antiguo concepto de vigencia, justicia y

validez, en el que una norma es justa si merece una valoración positiva desde

un criterio moral (extrajurídico). Por otro lado, una norma es válida si no

adolece de vicios materiales o sustantivos; es decir, si no contradice a una

norma jerárquicamente superior. Entonces, una norma es vigente o existe si no

adolece de vicios formales, es decir, si ha sido creada por el sujeto competente

y mediante el procedimiento jurídicamente previsto. Finalmente, una norma es

eficaz, si es observada por sus destinatarios y/o aplicada por los órganos

correspondientes.120

En efecto, la existencia de normas inválidas puede ser fácilmente explicada con

sólo distinguir dos dimensiones de regularidad o legitimidad de las normas: la

que se puede llamar vigencia o existencia, que hace referencia a la forma de

los actos normativos y que depende de la conformidad o correspondencia con

las normas formales sobre su formación y la validez propiamente dicha o, si se

trata de leyes, la constitucionalidad que, por el contrario, tiene que ver con su

118 ALEXY, Robert, El concepto y la validez del derecho, ed. Gedisa, Barcelona, España 2004, p.87 y ss. 119 Cfr. Garantismo, estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, edición de Miguel Carbonell y Pedro Salazar, edit. Trotta, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2005, pp. 25 y ss 120 Loc cit.

64

significado o contenido y que depende de la coherencia con las normas

sustanciales sobre su producción.121

Como se dijo, en nuestro país se entiende que el principio de legalidad implica

que las definiciones legales que establecen las connotaciones de las figuras

abstractas del delito y más en general de los conceptos penales, sean lo

suficientemente precisas como para permitir, en el ámbito de aplicación de la

ley, la denotación jurídica o calificación, clasificación o subsuncional judicial, de

hechos empíricos exactamente determinados.

Esta regla puede ser caracterizada como obligación que prescribe al legislador:

a) que los términos que utilice en la ley para designar las figuras del delito sean

dotados de extensión determinada, por donde sea posible su uso como

predicados verdaderos de los hechos empíricos por ellos denotados; b) que

con tal fin sea connotada su intención con palabras no vagas ni valorativas,

sino lo más claras y precisas posible; c) que sean excluidas de la lengua legal

las antinomias semánticas o cuando menos, que sean predispuestas normas

para su solución

Empero, la validez de la norma desde el punto de vista sustancial, no sólo

puede comprender los postulados antes mencionados, sino que debe

examinarse también a la luz de los demás principios que rigen el orden penal,

dada la trascendencia que en capítulos anteriores se ha demostrado tienen

este tipo de normas, de ahí que sea necesario, si no indispensable, que la

validez de una norma penal, se mida con respecto a lo que se entiende por

principio de estricta legalidad, que se analizará enseguida.

5. Principio de estricta legalidad.

El principio de legalidad, antaño, sólo se conceptuada desde un enfoque

jurídico formal, ahora tiene matices axiológicos y de eficacia, en cuanto

solventar y satisfacer los muy variados y diversos intereses y necesidades de la

121 Cfr. FERRAJOLI, Luigi, Derechos y Garantías, la ley del más débil, ed. Trotta, Madrid, España, 2004, p. 21

65

comunidad que el Estado Social de Derecho debe atender en sus funciones

legislativa, administrativa y jurisdiccional.122

Como se mencionó en un capítulo previo, en nuestro país, el principio de

legalidad penal todavía se asocia a lo que se conoce como exacta aplicación

de la ley penal, que deriva del aforismo nullum crimen sine lege, nulla poena

sine lege, nullum crimen sine legale,123 incluso, se ha precisado por nuestro

Máximo Tribunal que el principio de taxatividad es corolario del diverso principio

de legalidad, previsto en el artículo 14 de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos y consiste en la exigencia de un contenido concreto

y unívoco en la labor de la tipificación de la ley, esto es, que la descripción

típica no debe ser vaga ni imprecisa, ni abierta o amplia al grado de permitir la

arbitrariedad.124

Este criterio de taxatividad, se refiere al principio de legalidad procesal desde el

punto de vista formal y material, sin embargo, la taxatividad de los contenidos,

queda fuera del ámbito de aplicación del criterio en comento y es precisamente

esta selección de contenidos, la que constituye el principio de estricta legalidad.

Según apunta Ferrajoli, el principio de estricta legalidad exige dos condiciones:

el carácter formal o legal del criterio de definición de la desviación y el carácter

empírico o fáctico de las hipótesis de desviación legalmente definidas. La

primera condición equivale al principio de la reserva de ley en materia penal y

del consiguiente sometimiento del juez a la ley, conforme a ella, el juez puede

calificar como delitos todos (o sólo) los fenómenos que considera inmorales o,

en todo caso, merecedores de sanción, sino sólo (y todos) los que, con

independencia de sus valoraciones, vienen formalmente designados por la ley

como presupuestos de una pena. La segunda condición comporta además el

122 Cfr. TRON PETIT, Jean Claude y ORTIZ REYES, Gabriel, La nulidad de los actos administrativos, ed. Porrúa, México 2005, p. 173 123 Sobre este principio véase ZAFFARONI, Raúl Eugenio, Derecho Penal, parte general, ed. Porrúa, México, 2001, p. 105. 124 Véase la Tesis 1a. XXVII/2008, de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, novena época, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXVII, Marzo de dos mil ocho, página 123.

66

carácter absoluto de la reserva de ley penal, por virtud del cual el sometimiento

del juez lo es solamente a la ley.125

De esta manera, podemos identificar al principio de estricta legalidad, como

reserva absoluta de ley, que es una norma dirigida al legislador, a quien

prescribe la taxatividad y la precisión empírica de las formulaciones legales o,

en lo que interesa para este estudio, el principio de estricta legalidad como

técnica legislativa específica dirigida a excluir, por arbitrarias y discriminatorias,

las convenciones penales referidas no a hechos, sino directamente a personas

y, por tanto, con carácter constitutivo ante el regulativo de lo que es punible.126

Para prevenir este problema, debe distinguirse la simple legalidad de la forma y

de la fuente, que constituyen la condición de la vigencia o de la existencia de

las normas que prevén penas y delitos (cualquiera que sean sus contenidos);

de la estricta legalidad o taxatividad de los contenidos, que es condición de

validez o legitimidad de las leyes vigentes, para así poder examinar, no sólo la

actuación de los tribunales al aplicar las normas penales, sino la validez de los

contenidos de dichas normas basadas en los principios que rigen el derecho

penal: legalidad, necesidad o economía del derecho penal, lesividad u

ofensividad del acto, materialidad, culpabilidad, jurisdiccionalidad, inocencia,

contradictorio, carga de la prueba y de retributividad o de la sucesividad de la

pena respecto del delito.

El principio de estricta legalidad como condición de validez o legitimidad

sustancial de la leyes vigentes, desde las normas sobre la producción del

derecho, problematiza la validez de las normas penales, de modo que sea

necesario cuestionar su constitucionalidad, no sólo basados en que se

encuentran emitidas por un órgano formal y materialmente facultado para ello

(constitucionalidad formal de la norma) sino si cumplen con los principios

constitucionales, dando los argumentos jurídicos pertinentes.

125 Cfr. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal, ed. Trotta, Madrid, España, 2004, pp. 34 y ss. 126 Loc. Cit.

67

En este contexto, debemos concluir que el principio de estricta legalidad en

materia penal atañe al creador de la norma, quien se encuentra obligado a

observar los principios que rigen en materia penal al emitir las normas

correspondientes a su función, lo que implica no sólo un análisis a nivel formal

de las normas penales, sino a nivel sustancial, examinando la validez de los

contenidos de las mismas.

6. Principio de estricta legalidad y ultima ratio.

Uno de los principios que deben regir en materia penal y que por tanto, debe

observar el legislador al efectuar normas en dicha materia, es el de mínima

intervención penal acompañado del subprincipio de ultima ratio, mismo que en

algún aspecto informa la posición del juzgador frente a un determinado

conflicto, pero que puede trasladarse con relativa facilidad a la función

legislativa compeliendo a expedir leyes que impliquen el agotamiento de todos

los recursos del Estado y desarrollar otras alternativas políticas para la solución

de conflictos antes de acudir al derecho penal.

Así, una vez justificada la intromisión del juzgador constitucional en el ámbito

de decisión del legislador para fijar el rumbo de la política criminal, también se

justifica la aplicación del principio de proporcionalidad para verificar si la

medida legislativa es idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto, esto

es revisar si la elección de bienes jurídicos tutelados, conductas típicas y

sanciones penales cumple con estos parámetros.

Además de las razones teóricas para justificar esta intromisión jurisdiccional en

el campo de la autonomía legislativa, que conduce a cuestionar la política

criminal del Estado, cuando se atribuye a los poderes democráticos la función

de decidir qué es punible y qué no lo es; observamos que la banalización y

administrativización de la ley penal provoca un cambio cualitativo, donde el

legislador penal está renunciando a su función programadora de criminalización

primaria, que la transfiere a funcionarios del poder ejecutivo y al mismo tiempo,

68

está incurriendo en el abandono de la cláusula de ultima ratio propia del Estado

de derecho.127

Sin embargo, hemos puesto en evidencia que la validez de la ley debe

revisarse por el juzgador a la luz de los principios constitucionales y que el

principio de estricta legalidad exige tanto el carácter formal o legal del criterio

de definición de la desviación, como el carácter empírico o fáctico de las

hipótesis de desviación legalmente definidas.

Así, tenemos que el órgano jurisdiccional de control constitucional, sí se

encuentra legitimado para pronunciarse sobre la validez de la norma, en

particular sobre el por qué castigar, pues superadas las dificultades

contramayoritarias, el juez es por su independencia e imparcialidad, el indicado

para revisar tales cuestiones en aras de preservar los derechos fundamentales

de los enjuiciados penalmente.

Sin embargo, los tribunales de nuestro país, aún no son capaces de asumir

esta posición hasta sus últimas consecuencias, pues todavía se considera que

el legislador tiene libertad de acción no sólo para establecer delitos, sino para

determinar las causas por las cuales consideran que una conducta debe ser

delito, acorde con políticas criminales basadas en la necesidades sociales (de

las mayorías), que no en pocas ocasiones violan el principio de ultima ratio,

menoscabando derechos fundamentales de gran valía, por reclamos sociales.

Tal es el caso de delitos sancionados con pena de prisión como el peculado, el

fraude, el narcotráfico, el despojo y la extensa lista de delitos que se

desprenden de esos y otros géneros, cuyos bienes jurídicos son de menos

valía a la libertad personal e incluso en algunas ocasiones son inexistentes,

existiendo mecanismos alternativos de solución de tales conflictos.

Como se dijo, los tribunales de nuestro país, no están preparados para declarar

la inconstitucionalidad de un tipo penal porque existan otros medios menos

lesivos de solución del conflicto, pues dentro del derecho penal, todavía priva

127 Cfr. ZAFFARONI, Raúl Eugenio, Derecho Penal, parte general, ed. Porrúa, México, 2001, p. 109.

69

una visión de tutela social, que deja de lado los derechos fundamentales de los

reos y de sus familiares y la visión garantista que está tomando fuerza con la

corriente proveniente del neoconstitucionalismo.

Esta condición es necesaria, si no indispensable, para confrontar la actividad

de los poderes constituidos con el marco constitucional de lo no decidible (coto

vedado), de modo que resulta legítimo que el juzgador examine la

constitucionalidad no sólo del texto de la norma penal (como regularmente se

hace), sino de la propia decisión del legislador de prever una conducta como

delito, es decir, no sólo decidir sobre el cómo castigar, sino el por qué castigar,

como elemento interno de validez de la norma.

7. Argumentación jurídica y principio de estricta legalidad.

Sin duda, será necesaria una labor argumentativa importante de los jueces

constitucionales, para incluir en las sentencias que realicen sobre la

constitucionalidad de las leyes penales, una análisis y aplicación del principio

de estricta legalidad, lo cual no tiene que ver con el volumen de sus sentencias

(como se abordó en un capítulo precedente), sino con los argumentos que

sustenten la interpretación amplia del artículo 14 constitucional, para extraer de

él, el principio de estricta legalidad y el de validez de la norma.

Lo anterior, pues ya nadie quedaría satisfecho si en el campo de alguna

disciplina le fuera dada una argumentación final con base en principios

derivados de la sola relación estructural del estado posicional de los elementos

categóricos de algún sistema que por su parte se considere unilateralmente

acabado. La explicación de la realidad no es demasiado fácil, como en cambio

sí lo sería cualquier operación silogística subsuncional, racionalmente formal.

Esta etapa de la argumentación ha fracasado y no volverá. Un criterio como el

anterior tendrá que desconcertar a los acostumbrados a respetar un supuesto

orden de cosas sistemáticamente organizadas y metodológicas accesibles; no

obstante, una característica de nuestro tiempo es precisamente evitar la

resignación y cuestionar el supuesto equilibrio del orden.

70

En el caso del derecho penal liberal, se esfuerza por sostener un sistema

perfecto de estricta aplicación de la ley, sustentando así una dogmática

ambiciosa al pretender la solución sistemática de todos los problemas posibles;

pero como el exceso del sistema penal (racionalista-liberal) se brinda el lujo de

ocupar una lógica formal subsuncional, que por su rigidez, desemboca sin

embargo en lo irracional de la trangresión de derechos fundamentales.

En cambio, en la argumentación basada en los principios, emerge la necesidad

de ponderar los derechos que se encuentran en juego, no para ver cuál

prevalece frente al otro, sino para optimizarlos en la medida de lo posible

Como se adelantó, la ponderación de principios puede ser un mecanismo

adecuado para que el juzgador constitucional verifique la validez sustancial de

una norma penal a la luz de los derechos fundamentales y los fines legislativos

que se persiguen con la norma penal.

8.- Comentarios

La dogmática penal, no se encuentra exenta de vicios e irracionalismos que

pueden hacerla igualmente arbitraria que el Estado absolutista, así que

tampoco parece justificarse por esta sistemática el hecho de afectar la libertad

personal.

Algunos dirán que no se trata simplemente de afectar la libertad para conservar

la paz social, sino para preservar derechos fundamentales, es decir, se

imponen penas cuando alguien comete homicidio, para preservar la vida, por

ejemplo, sin embargo, esta posición es insostenible cuando se trata de delitos

contra el patrimonio o contra la administración de justicia, bienes jurídicos que

no coinciden con derechos fundamentales.

Entonces, si se justifica que la imposición de las penas pretende salvaguardar

derechos fundamentales, se dejarán de lado los delitos previstos sobre bienes

jurídicos diversos a los derechos fundamentales; si se pretende sostener que

atiende la paz social, podría recriminarse que se trata de la misma justificación

71

de los estados absolutistas y arbitrarios, pues en esta tesitura cabría

cuestionarse ¿por qué no se permite la tortura y la pena de muerte?, que

pueden resultar igual de trascendentales que la pena de prisión; por tanto, la

dogmática penal, ha distraído la atención de estos aspectos e intentado

justificar la función de la pena como preventiva para que las personas se

abstengan de cometer delitos, lo que resulta insostenible en el momento en

que el derecho penal se vuelve correctivo; como retribución, que deviene

insostenible cuando se ponderan bienes jurídicos de diversa valía; como

expiación, que definitivamente es insostenible por el alto nivel de moral que

requiere; como readaptación social, que en la vida práctica resulta todo lo

contrario; y finalmente como protectora de bienes jurídicos, que como se dijo,

no es sino un postulado teórico inaplicable.

Naturalmente, la afectación de la libertad personal debe estar justificada por el

Estado a condición de que se satisfagan todos los requisitos del discurso

jurídico penal, lo que, a lo más, le quitaría el carácter arbitrario, pero

continuaría siendo una afectación de un derecho fundamental.

Es decir, el hecho de que pueda justificarse de una u otra manera, que la

imposición de la pena de prisión es justa, legal o necesaria, no significa que

desaparezca su esencia misma de afectación a un derecho fundamental y por

ende, que afecte la dignidad humana.

Pero reconocer este punto, no debe conducir a eliminar la pena de prisión por

atentatoria de la dignidad humana, ya que ésta tampoco puede concebirse (al

igual que la libertad personal), como un concepto inafectable, sino que debe

procurarse su conservación y respeto, aunque en situaciones excepcionales

tenga que verse vulnerada.

Esto no quiere decir que discutamos el fundamento axiológico de las penas con

el argumento de que no satisfacen los fines que se les han atribuido, es decir,

no cuestionamos la validez de la pena porque no prevenga delitos, porque no

reeduque a los condenados o porque incluso tenga una función criminógena

opuesta a los fines que se indican como su justificación, pues no es lógico

72

derivar de argumentos asertivos, como que la pena no satisface los fines a los

que fue propuesta, la aceptación o rechazo de proposiciones prescriptivas

como que las penas no tienen un fundamento axiológico (teoría de los valores).

Lo verdaderamente trascendente, es que el Estado reconozca, que cuando

impone una pena de prisión a un gobernado, le inflinge un perjuicio de la más

grave índole, y no que se escude en postulados teóricos que pretenden

justificar la pena que resultan insostenibles en una u otra forma.

Une vez reconocido lo anterior, el siguiente paso será legar en el juzgador

constitucional la facultad de verificar si fue correcto o no que el legislador

establezca delitos que no atienden a ese carácter de excepcionalidad que se

ha venido exponiendo por medio de un juicio de proporcionalidad, como se

desarrollará más adelante.

En el tema de la legitimidad judicial concluimos que el operador jurídico, en un

Estado democrático está facultado para revisar la constitucionalidad de las

leyes, solventando las dificultades contramayoritarias, lo que lo obliga a dar una

justificación formal y sustancial efectiva de sus fallos, desde el punto de vista

interno y externo, lo que se traduce, tratándose de las leyes que establecen

tipos penales, en el examen de la validez de la norma, aplicando el test de

proporcionalidad por la manifestación inmanente del conflicto entre normas,

derechos fundamentales y principios que rige en materia penal.

Bajo estos lineamientos, procederemos en el capítulo subsiguiente a revisar los

criterios sostenidos por las cortes constitucionales extranjeras y con jurisdicción

convencional internacional en el ámbito regional, confrontándolos con los de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación en aplicación del principio de

proporcionalidad respecto a decisiones legislativas en materia penal, con el

objeto de verificar si cumplen con las exigencias a que se ha hecho referencia

en los capítulos precedentes.

73

Capítulo IV. El principio de proporcionalidad aplicado por tribunales

extranjeros al decidir sobre la constitucionalidad de leyes penales.

1.- El caso colombiano

La Corte Constitucional de Colombia ha sentado desde el año 1995,128 el criterio

de que el legislador cuenta con amplio espacio de configuración legislativa en

orden a determinar los bienes jurídicos susceptibles de protección penal, las

conductas que deben ser objeto de sanción, las modalidades y la cuantía de la

pena, como se aprecia de la siguiente transcripción:

“…No obstante, debe tratarse de una prerrogativa sujeta a límites. Estos

límites están dados fundamentalmente por el respeto a los derechos

constitucionales de los asociados, el deber de respetar el principio de

legalidad estricta, y los criterios de razonabilidad, proporcionalidad,

aplicables tanto a la definición del tipo penal como a la sanción imponible.

Dentro de las garantías que involucra el principio de legalidad estricta se

encuentra la prohibición de delitos y penas indeterminadas. En relación con

este aspecto se han estudiado los tipos penales en blanco, respecto de los

cuales la jurisprudencia ha admitido su constitucionalidad siempre y cuando

la remisión normativa permita al intérprete determinar inequívocamente el

alcance de la conducta penalizada y la sanción correspondiente. Dentro de

los límites constitucionales que se imponen al legislador para el ejercicio de

la potestad de configuración de los delitos y de las penas, se encuentra

también el debido proceso (Art. 29), y como una garantía a él adscrita la

prohibición de doble incriminación, a la que se hará referencia a

continuación. --- La configuración de los tipos penales, como aspecto

relevante del diseño de la política criminal, comporta una valoración social

en torno a los bienes jurídicos que ameritan protección penal, las conductas

susceptibles de producir amenazas o lesiones a esos bienes jurídicos, el

grado de gravedad de la lesión o de la amenaza que de lugar a la

intervención punitiva, y el quantum de la pena que deba aplicarse. --- Sobre

el ámbito de libertad que la Constitución reconoce al Legislador para la

128 De la misma manera que el Pleno de nuestro Alto Tribunal en la jurisprudencia P./J. 102/2008

74

regulación de estas materias expuso la Corte: --- ‘En principio, no existe, de

manera expresa, un imperativo constitucional según el cual determinados

bienes jurídicos deban, necesariamente, protegerse a través del

ordenamiento penal. Por el contrario dentro de una concepción conforme a

la cual sólo debe acudirse al derecho penal, con su efecto limitativo de las

libertades individuales, cuando no exista otro medio de protección de los

bienes jurídicos que resulte menos invasivo, la criminalización de una

conducta solo puede operar como ultima ratio.’ --- Sin embargo, la Corte ha

encontrado que en determinados casos, tanto la naturaleza de los bienes

jurídicos, como la gravedad de las conductas cuya exclusión se impone

como medida para su protección, hacen que del ordenamiento

constitucional, incorporados en él los tratados que forman parte del bloque

de constitucionalidad, se derive el imperativo de criminalizar ciertos

comportamientos. Así, por ejemplo, la Corte ha señalado que existe un

deber constitucional de sancionar penalmente conductas tales como la

tortura, el genocidio, las ejecuciones extrajudiciales, o las desapariciones

forzadas En el otro extremo se encontrarían aquellas conductas que, dado

que se desenvuelven en ámbitos de libertad constitucionalmente

garantizados, o debido a la escasa significación del bien jurídico que

afectan, estarían constitucionalmente excluidas de la posibilidad de ser

objeto de sanción penal. --- Al margen de esos dos extremos, y dentro de

los límites generales que el ordenamiento constitucional impone al

legislador en materia penal, existe un amplio espacio de configuración

legislativa en orden a determinar que bienes jurídicos son susceptibles

de protección penal, las conductas que deben ser objeto de sanción, y

las modalidades y la cuantía de la pena…”129

No obstante, el propio Tribunal Constitucional Colombiano ha reconocido que

esta prerrogativa del legislador está sujeta a límites

“…Así, ha habido una constitucionalización del derecho penal porque tanto

en materia sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y

129 Sentencias de la Corte Constitucional Colombiana C-225 de 1995, C-368 de 2000, C-177 de 2001, C-226 de 2002 y C-422 de 2011.

75

enuncia valores y postulados –particularmente en el campo de los derechos

fundamentales– que inciden de manera significativa en el derecho penal y, a

la vez, orientan y determinan su alcance. Esto significa, entonces, que el

Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para definir los tipos

delictivos y los procedimientos penales, ya que debe respetar los

derechos constitucionales de las personas, que aparecen así como el

fundamento y límite del poder punitivo del Estado. Fundamento, porque el

ius punendi debe estar orientado a hacer efectivos esos derechos y valores

constitucionales. Y límite, porque la política criminal del Estado no puede

desconocer los derechos y la dignidad de las personas…. el Legislador

puede criminalizar o despenalizar conductas, siempre que al hacerlo

respete los principios, derechos y valores establecidos por la

Constitución. En efecto, como bien lo señala uno de los ciudadanos

intervinientes, el Legislador puede y debe describir conductas en tipos

penales sin que ellas estén prohibidas en forma expresa por la Constitución,

cuando considere que es indispensable acudir al derecho penal, como

última ratio, para defender el interés jurídico de eventual menoscabo y

garantizar así el goce natural y en función social de los derechos de

las personas. El control constitucional, en este caso, es más un control de

límites de la competencia del Legislador, con el fin de evitar excesos

punitivos…”130

Aunque en términos generales la Corte Colombiana ha eludido el estudio del

juicio de necesidad cuando aplica el principio de proporcionalidad desde la

perspectiva de prohibición del exceso, argumentando la competencia exclusiva

del legislador para definir los medios a través de los cuales se pretenden

alcanzar los fines que se propone, empero, en otras determinaciones ha

declarado la inconstitucionalidad de normas penales aduciendo falta de

necesidad como el caso de la sentencia C-417/2009, en la que se argumentó la

existencia de otras alternativas distintas al derecho penal para alcanzar el fín

legítimo perseguido para proteger el buen nombre y la honra de los individuos,

resultando innecesaria y excesiva la limitación penal; así como la sentencia C-

575/2009, en la que declaró inconstitucional el delito de ultraje a símbolos

130 Sentencia Corte Constitucional Colombiana, C-038 de 1995.

76

patrios argumentando la existencia de medidas de protección alternativas, que

hacían innecesario al recurso penal.131

De lo anterior, se observa que nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación

acogió en 2008 el criterio que la Corte Colombiana ha sostenido desde el año

de 1995, pero pasó por alto que dicho tribunal también precisó que el

Legislador puede criminalizar o despenalizar conductas, siempre que al hacerlo

respete los principios, derechos y valores establecidos por la Constitución.

Esto es, nuestro Alto Tribunal decidió adoptar, casi de manera literal, el criterio

del órgano de control de constitucional colombiano acerca de respetar la

autonomía legislativa en el plano de configuración de los tipos y las sanciones

penales, pero no puso atención en la parte de la decisión que delimitó el radio

de acción del legislador sobre la descripción de tipos penales, al marco

constitucional, que exige acudir al derecho penal, como ultima ratio, para

defender el interés jurídico de eventual menoscabo y garantizar así el goce

natural y en función social de los derechos de las personas.

Esta limitación en el ámbito de libertad del legislador es medular al momento de

verificar el cumplimiento al principio de proporcionalidad en la elección de tipos

penales, pues el subprincipio de ultima ratio implica que el legislador sólo esté

en aptitud de acudir al Derecho Penal, cuando las alternativas dentro del

sistema resulten insuficientes, lo cual se adentra en el escrutinio jurisdiccional

como un control de límites de la competencia del Legislador, con el fin de evitar

excesos punitivos; a diferencia de la jurisprudencia de nuestra Suprema Corte

de justicia en donde toda posibilidad queda vedada como se verá en el capítulo

subsiguiente.

2.- El caso argentino

La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina al resolver sobre la

constitucionalidad de la sanción del delito de contrabando en grado de tentativa

131 Cfr. LOPERA MESA, Gloria Patricia, “Principio de proporcionalidad y control constitucional de las leyes penales. Una comparación entre las experiencias de Chile y Colombia”, Revista de Derecho (Valdivia), vol. XXIV, núm. 2, diciembre, 2011, p. 130.

77

(23 de marzo de 2010), señaló que “…la acción de contrabando que sólo

queda en grado de tentativa no genera el mismo nivel de afectación al bien

jurídico que el producido por el que sí ha alcanzado la consumación mediante

la completa elusión del ejercicio de control que compete al servicio aduanero, y

tal diferencia debe necesariamente expresarse en la conminación penal del

mismo modo en que se expresa en cualquier delito tipificado en el Código

Penal o en las leyes penales especiales, sin que pueda justificarse el

apartamiento de esta regla en virtud de las aludidas razones de orden práctico.

--- Que, en consecuencia, los argumentos dados a efectos de conferir

fundamento al criterio que iguala la respuesta punitiva en supuestos de delitos

tentados y consumados, no resultan respetuosos de los principios

constitucionales de lesividad, culpabilidad y proporcionalidad mínima de la

pena con la magnitud de la lesión. --- En cuanto al primero, ello es así porque

al no tomarse en cuenta el desvalor de resultado, "riesgo" y "lesión" se

hallarían equiparados desde la perspectiva del ilícito, soslayándose por

completo el carácter progresivo que reconoce toda afectación de un bien

jurídico y, por ende, que un delito tentado provoca un conflicto de menor

entidad que el que provoca uno que alcanza el grado de consumación (así,

mientras que en un homicidio tentado la vida humana se conserva, en uno

consumado ella resulta directamente suprimida). --- Que el desconocimiento de

dicha realidad vulnera asimismo el principio de proporcionalidad de las penas,

al no adecuar la escala penal a las respectivas entidades de los injustos

considerados, lo cual también materializa una violación al principio de

culpabilidad. --- En efecto, esta Corte ha dicho que las penas no pueden ser

crueles, en el sentido que no deben ser desproporcionadas con relación al

contenido de injusto del hecho. Toda medida penal que se traduzca en una

privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del

contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico

concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan

tales magnitudes a través de las escalas penales…”132

132Sentencia Corte Suprema Argentina, B. 984. XLIII.RECURSO DE HECHO Branchessi, Lidia Susana y otra s/causa n1 6979.

78

El criterio sustentado, por cierto, por el Juez Raúl Zaffaroni, no solo se limita a

reflexionar sobre la razonabilidad entre la sanción y la lesión que produce la

conducta delicitiva133 o acerca de la punibilidad de los delitos tentados,134 sino

que reconoce en el principio de proporcionalidad, una relación inescindible con

la validez de la norma penal, sin la cual no puede adecuarse la escala a las

respectivas entidades de los injustos considerados.

Esta determinación se basó en un criterio anterior (2006) de la propia Corte

Argentina en el que se estableció:

“…Que la pena y cualquier otra consecuencia jurídico penal del delito

impuesta con ese nombre o con el que pudiera nominársela, no puede ser

cruel, en el sentido que no debe ser desproporcionada respecto del

contenido injusto del hecho. Toda medida penal que se traduzca en una

privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del

contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien

jurídico concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones

legales expresan tales magnitudes a través de las escalas penales. ---

Que la vida humana resulta más valiosa que la propiedad es un dato que

parte de la propia Constitución Nacional, pero la expresión penal de ello

debe concretarse estableciendo una pena más elevada respecto del delito

de homicidio que aquella fijada con relación al hurto o al robo. En el caso,

Gramajo ha sido imputado por la comisión de un delito contra la propiedad

y atendiendo al hecho cometido y a las demás pautas mensurativas

establecidas en el Código Penal, se ha fijado a su respecto una pena de

dos años de prisión. Sin embargo, con la aplicación de la medida

contenida en el art. 52 del Código Penal, la pena que en definitiva habrá

de cumplir en prisión virtualmente se acerca a la fijada como mínimo para

el delito de homicidio simple, con más otros cinco años de libertad

133 Acerca de ello, como señala Bustos Ramírez “…la afectación de un interés tutelado por el derecho mediante la exteriorización de una voluntad admite o reconoce grados en cuanto a su intensidad, en la medida en que la creación de un riesgo de lesión resulta menos grave que la causación de la lesión misma, configurando el desvalor de resultado un principio garantizador puesto que sin él, no se logra una debida graduación de lo injusto…” Bustos Ramírez, Juan, Control Social y Sistema Penal, ed. Promociones Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1987, p. 175. 134 De lo que ya hablaba Beccaria desde 1764, al sostener que “…aunque las leyes no castigan la intención, no por eso deja el delito, comenzado mediante alguna acción que manifieste la voluntad de ejecutarlo, de merecer una pena, si bien menor que la que corresponde a la ejecución misma del delito…", BECCARIA, Tratado de los Delitos y de las Penas, ed. Porrúa, 16ª edición, México, 2006, p. 287

79

condicional. Como puede verse, más allá del nomen juris que pretenda

adjudicarse a la medida en análisis, o del argumento justificativo al que

quiera acudirse, en cualquier caso se traducirá en una pena cruel,

entendida como aquella que importa una evidente violación al principio de

proporcionalidad de la reacción punitiva con el contenido injusto del

hecho. Frente a los valores protegidos por nuestra Constitución, no es

posible alterar la jerarquía de los bienes jurídicos de la ley penal

imponiendo privaciones de derecho punitivas no importa bajo qué título o

nomen juris que coloquen una lesión a la propiedad en un plano igual o

superior a la lesión a la vida. ---20) Que ante la afirmación de que la pena

es cruel porque viola groseramente el principio de proporcionalidad,

porque en la práctica, al autor de un delito que merece una pena de dos

años de prisión, se le impone una pena mínima de doce años de

reclusión, no vale el argumento de que no se impone en razón del hecho

que el tribunal pena con dos años de prisión, sino en razón de los

anteriores hechos por los que fuera condenado. Si esto fuese así resulta

claro que al procesado se lo está penando dos veces por los mismos

hechos. Si Gramajo no hubiese cometido los anteriores hechos, tendría

una pena de dos años de prisión. Como los cometió, se le impondría una

pena mínima de doce años de reclusión, siempre que cumpla con los

requisitos del art. 53. Según las matemáticas, habría como mínimo cinco

años de reclusión efectiva y cinco años de libertad condicional que se le

imponen por los hechos anteriores, para lo cual se pasa por alto que por

éstos ya ha sido juzgado, condenado y ha cumplido las penas impuestas

que se hallan agotadas. Por ende, los diez años que como mínimo se le

incrementa su pena son una nueva pena por los hechos por los que ya

fuera juzgado, condenado y con pena extinguida por agotamiento…”135

Conforme a lo transcrito, se observa un mayor énfasis en la relación existente

entre la pena y el contenido injusto del hecho, para que pueda estimarse que

guarda proporción o razonabilidad con la magnitud del contenido ilícito del

135 Sentencia Corte Suprema Argentina, G. 560. XL. recurso de hecho, Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de tentativa causa N.1573C.

80

hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente

afectado por el hecho.

Esta clase de relación no pervive sin la intervención del operador jurídico que

verifica la validez de la norma con el objeto de revisar si subsisten las

concordancias entre la gravedad de la conducta y la sanción impuesta y aún

más, con el merecimiento y necesidad del delito y de la pena.

A diferencia de la concepción de nuestro Alto Tribunal, en el caso argentino no

se advierte limitación al ámbito de actuación del juzgador, por el contrario, la

tendencia apunta a permitirle la revisión de diversos aspectos de la norma

penal. Esta diferencia quizás se deba a la influencia del juez Zaffaroni quien,

como se abordó en este trabajo, ha sostenido diversos criterios sobre la

debilidad de la legitimación penal y, por consiguiente, la necesidad de su

escrutinio estricto.

3.- El caso chileno

El Tribunal Constitucional chileno reconoce la pertinencia de emplear el

principio de proporcionalidad para realizar el control de la constitucionalidad de

las leyes que afecten derechos fundamentales136 a pesar de que la

Constitución chilena no precise la exigencia de proporcionalidad de las penas,

esto es, la correspondencia entre la gravedad de la pena y del delito.137

Al examinar la imposición de la pena prevista para el delito consumado y la

tentativa de robo prevista en el artículo 450 del Código Penal Chileno, sostuvo

que la diferencia de trato establecida por el legislador perseguía una finalidad

lícita, puesto que no se basaba en un criterio de discriminación

constitucionalmente proscrito, sino que tomaba en cuenta una conducta

voluntaria como lo era la comisión de determinados delitos contra la propiedad,

cuya concurrencia el legislador intentaba prevenir a través de un trato punitivo

136 Sentencia Tribunal Constitucional Chileno Rol No 519/2006, considerando 19, asimismo Rol No 226 relativa a la inconstitucionalidad de algunas normas del proyecto de ley sobre “libertad de expresión, información y ejercicio del periodismo” 137 Como sí se exige en el artículo 22 de nuestra Constitución Política.

81

más severo; mientras que, por otro lado, elude el examen de necesidad como

se aprecia de la siguiente transcripción:

“…el legislador, para conseguir el abatimiento de ciertos ilícitos, escoge

privar a los responsables de la disminución de las penas que

generalmente reconoce a los que quedan en grado de tentativa o

frustración. Podrá dudarse si el medio empleado es el más adecuado o

idóneo. Podrá discutirse si no habrá otros más aptos para alcanzar igual

finalidad, pero no es irracional y se encuentra dentro de los márgenes de

estimación propios del legislador suponer que logrará disminuir la

frecuencia de ciertos delitos al privar a los responsables de aquellos que

no alcanzan a consumarse de un beneficio que asigna para los restantes

casos. A esta Magistratura no le corresponde sustituir el juicio propio del

legislador, ni juzgar la sabiduría o mérito de los instrumentos que

emplea, incluso si ellos conllevan diferencias, a condición de que estos

instrumentos diferenciadores se presenten como razonablemente

idóneos para alcanzar fines constitucionalmente lícitos y se dé la

proporcionalidad…”138

En un caso diverso, al resolver sobre la inaplicabilidad de la pena de

inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio público que se impone a

los condenados por el delito de fraude al fisco, el Tribunal Constitucional

Chileno, aludió a la exigencia de las proporcionalidad de las penas con el fin de

ratificar la deferencia hacia el legislador al considerar que “hay penas distintas

para cada delito e incluso puede haber penas más altas para delitos que nos

pueden parecer menos graves. La decisión es del legislador”.139

Con la postura que plasma el tribunal en esta decisión, la libertad de

configuración legislativa en materia penal no encontraría límite alguno en la

exigencia de proporcionalidad entre pena y delito.140

138 Sentencia Tribunal Constitucional Chileno, Rol 825/2007 y 829/2007, considerando 21 139 Sentencia Tribunal Constitucional Chileno, Rol 1328/2009, considerando 13. 140 Cfr. LOPERA MESA, Gloria Patricia, “Principio de proporcionalidad y control constitucional de las leyes penales. Una comparación entre las experiencias de Chile y Colombia”, Revista de Derecho (Valdivia), vol. XXIV, núm. 2, diciembre, 2011, p. 121

82

Al resolver sobre la constitucionalidad de la penalización a quien accede

carnalmente a actos de sodomía con varón menor de edad, el tribunal

desestimó el recurso argumentando que el legislador no ha establecido

discriminación arbitraria o carente de razonabilidad, atendiendo al principio de

salvaguarda del interés superior del menor, precisando que no existe trato

discriminatorio de las relaciones entre mujeres al considerar que “la

penalización del delito de sodomía no se debe a la inclinación sexual del

agresor y de la víctima. Se debe al impacto que produce la penetración anal en

el desarrollo psicosexual del menor varón, lo que no podría predicarse, en los

mismos términos, de una relación entre mujeres en las mismas

condiciones…”141

No obstante, en dicha sentencia se observan votos disidentes en los que se

plantean argumentos sobre la falta de idoneidad y necesidad de la norma

impugnada: “…la protección de los menores mediante el sometimiento a un

proceso penal no es una vía idónea para garantizar su integridad sexual ni

psíquica, ni para que desarrollen una sexualidad responsable. Existen otros

medios menos lesivos que el derecho penal para dicho fin. Como es sabido, se

partícipe de un proceso penal, aun sin ser el imputado, puede resultar agresivo

y perjudicial a los intereses del menor…”

Lo antedicho revela que existe discrepancia al interior del Tribunal

Constitucional Chileno con respecto a la aplicación del principio de

proporcionalidad en el control de la constitucionalidad de normas penales,

siendo la tendencia de la mayoría evadir la aplicación del subprincipio de

necesidad y emplear un mínimo de intensidad en los restantes subprincipios de

idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto.

Como en el caso mexicano, el Tribunal Constitucional de Chile propugna por

evadir el análisis de ciertos ámbitos de la norma penal, pero no deben pasar

desapercibido los intentos de la minoría por completar el círculo del escrutinio

jurisdiccional y, con ello, de sumar legitimidad a los juzgadores.

141 Sentencia Tribunal Constitucional Chileno, Rol 1683/2010, consideración 33.

83

4.- El caso español.

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español se ha empleado el

principio de proporcionalidad en la solución de asuntos de diversa índole, pero

para efectos de este estudio, importa lo dicho con relación a la aplicación de

dicho principio en el Derecho Penal y, particularmente, orientado a las

obligaciones del legislador en esa materia.

Las disertaciones en torno a la proporcionalidad de la pena y a la necesidad de

la medida en una sociedad democrática se confunden en la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional Español, ya que la proporcionalidad en sentido estricto

y necesidad de la medida constituyen dos elementos o dos perspectivas

complementarias del principio de proporcionalidad de las sanciones penales,

no obstante, dicho tribunal reconoce que el derecho a la legalidad penal opera,

en primer lugar y ante todo, frente al legislador, quien debe conservar los

derechos del imputado como mínimo imprescindible, cuidando que los límites y

restricciones de los mismos sean proporcionados.

El citado tribunal constitucional, ha establecido que la desproporción entre el fin

perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un

enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de

proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la

Constitución garantiza.142

También ha precisado que en materia penal, ese sacrificio innecesario o

excesivo de los derechos puede producirse bien por resultar innecesaria una

reacción de tipo penal o bien por ser excesiva la cuantía o extensión de la pena

en relación con la entidad del delito (desproporción en sentido estricto). En esta

materia, en la que la previsión y aplicación de las normas supone la prohibición

de cierto tipo de conductas a través de la amenaza de la privación de ciertos

bienes -y, singularmente, en lo que es la pena más tradicional y paradigmática,

a través de la amenaza de privación de la libertad personal-, la desproporción

142 Sentencia Tribunal Constitucional Español (STCE) 62/1982, fundamento jurídico 5º; 66/1985, fundamento jurídico 1º; 19/1988, fundamento jurídico 8º; 85/1992, fundamento jurídico 5º; 50/1995, fundamento jurídico 7º, STCE 55/1996, fundamento jurídico 3º; en el mismo sentido STCE 66/1995, fundamentos jurídicos 4º y 5º.

84

afectará al tratamiento del derecho cuyo ejercicio queda privado o restringido

con la sanción.143

Así, el Tribunal Constitucional Español ha llegado a la conclusión de que el

juicio de proporcionalidad respecto al tratamiento legislativo de los derechos

fundamentales y, en concreto, en materia penal, en lo tocante a la cantidad y

calidad de la pena en relación con el tipo de comportamiento incriminado, debe

partir en esta sede de "la potestad exclusiva del legislador para configurar los

bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles,

el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las

conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. En

el ejercicio de dicha potestad el legislador goza, dentro de los límites

establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de

su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad

democrática (...). De ahí que, en concreto, la relación de proporción que deba

guardar un comportamiento penalmente típico con la sanción que se le asigna

será el fruto de un complejo juicio de oportunidad que no supone una mera

ejecución o aplicación de la Constitución, y para el que ha de atender no sólo al

fin esencial y directo de protección al que responde la norma, sino también a

otros fines legítimos que pueda perseguir con la pena y a las diversas formas

en que la misma opera y que podrían catalogarse como sus funciones o fines

inmediatos a las diversas formas en que la conminación abstracta de la pena y

su aplicación influyen en el comportamiento de los destinatarios de la norma -

intimidación, eliminación de la venganza privada, consolidación de las

convicciones éticas generales, refuerzo del sentimiento de fidelidad al

ordenamiento, resocialización, etc.- y que se clasifican doctrinalmente bajo las

denominaciones de prevención general y de prevención especial. Estos efectos

de la pena dependen a su vez de factores tales como la gravedad del

comportamiento que se pretende disuadir, las posibilidades fácticas de su

detección y sanción y las percepciones sociales relativas a la adecuación entre

delito y pena…”144

143 STCE 55/1996, 161/1997, 61/1998. 144 STCE 55/1996, fundamento jurídico 6º y STCE 161/1997, fundamento jurídico 9º

85

Aunque pareciera, en un primer acercamiento, que la conclusión alcanzada por

el Tribunal Constitucional Español es similar a la que nuestra Suprema Corte

de Justicia de la Nación adoptó en la jurisprudencia P./J. 102/2008 de rubro

“LEYES PENALES. AL EXAMINAR SU CONSTITUCIONALIDAD DEBEN

ANALIZARSE LOS PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD Y

RAZONABILIDAD JURÍDICA”, existen puntos que separan las perspectivas

de cada tribunal.

En primer lugar, el Tribunal Constitucional español, a diferencia del nuestro,

acepta que el juzgador verifique que la norma penal no produzca "un patente

derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava

los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al

Estado de Derecho"145 o una "actividad pública arbitraria y no respetuosa con la

dignidad de la persona"146 y, con ello, de los derechos y libertades

fundamentales de la misma.

Pese a ello, parece no ser demasiado relevante la injerencia que permite el

Tribunal Constitucional Español en la actividad del legislador, pues en sus

resoluciones ha determinado que no es factible “proceder a la evaluación de su

conveniencia, de sus efectos, de su calidad o perfectibilidad, o de su relación

con otras alternativas posibles, hemos de reparar únicamente, cuando así se

nos demande, en su encuadramiento constitucional. De ahí que una hipotética

solución desestimatoria ante una norma penal cuestionada no afirme nada más

ni nada menos que su sujeción a la Constitución, sin implicar, por lo tanto, en

absoluto, ningún otro tipo de valoración positiva en torno a la misma"147

Empero, los puntos de diferencia entre dicho tribunal y el nuestro, implican un

mayor alcance en el escrutinio jurisdiccional en la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional Español, que permite que se verifique la proporcionalidad de la

reacción penal, con miras a la preservación de bienes o intereses que no estén

constitucionalmente proscritos ni sean socialmente irrelevantes, y cuando la

pena sea instrumentalmente apta para dicha persecución, agregando que la

145 STCE 55/1996, fundamento jurídico 8º 146 STCE 55/1996, fundamento jurídico 9º 147 STCE 55/1996, fundamento jurídico 6º y 161/1997, fundamento jurídico 9º.

86

pena, además, habrá de ser necesaria y, ahora en un sentido estricto,

proporcionada.

Es decir, para determinar si el legislador ha incurrido en exceso manifiesto en

el rigor de las penas al introducir un sacrificio innecesario o desproporcionado,

se debe indagar, en primer lugar, si el bien jurídico protegido por la norma

cuestionada o, mejor, si los fines inmediatos y mediatos de protección de la

misma, son suficientemente relevantes, puesto que la vulneración de la

proporcionalidad podría declararse ya en un primer momento del análisis "si el

sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la prevención de bienes o

intereses no sólo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino ya,

también, socialmente irrelevantes".148

De acuerdo con el criterio del Tribunal Constitucional Español, en segundo

lugar habrá de indagarse si la medida era idónea y necesaria para alcanzar los

fines de protección que constituyen el objetivo del precepto en cuestión. Y,

finalmente, si el precepto es desproporcionado desde la perspectiva de la

comparación entre la entidad del delito y la entidad de la pena.149

Lo expuesto pone de manifiesto que, a diferencia de nuestro Alto Tribunal, el

Español, al final de cuentas, sí aplica el principio de proporcionalidad para

evaluar la idoneidad, necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto de las

normas penales en aspectos que, según el primero, se encuentran imbricados

en el ámbito de autonomía legislativa. De ahí que esta última quedé difuminada

en abono de la protección de derechos fundamentales, por encima de

decisiones legislativas legitimadas por la elección popular.

5.- La visión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Según apunta Fernando Silva la Corte Interamericana de Derechos humanos

ha establecido que nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento

por causas o métodos que puedan reputarse incompatibles con el respeto a los

148 STCE 66/1995, fundamentos jurídicos 4º y 5º, STCE 55/1996, fundamento jurídico 7º; en el mismo sentido, STCE 111/1993, fundamento jurídico 9º 149 STCE, 136/1999

87

derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables,

imprevisibles o faltos de proporcionalidad. 150

Esto deja ver que el criterio del tribunal internacional apunta a que los aspectos

relacionados con la proporcionalidad, son exigencias de la propia norma penal,

es decir, que no basta que la afectación a la persona provenga de la ley para

que no se estime arbitraria, sino que es necesario, además, que la propia

norma cumpla con criterios de razonabilidad y previsibilidad.

De esta guisa, no es suficiente que la restricción de la libertad esté consignada

en la ley para que se respeten los derechos fundamentales de sus

destinatarios, sino que se requiere: “…que la finalidad de las medidas que

priven o restrinjan la libertad sea compatible con la Convención. Valga señalar

que este tribunal ha reconocido como fines legítimos el asegurar que el

acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la

justicia…” además de que las medidas adoptadas sean idóneas para cumplir el

fin perseguido.151

Esta acotación de la Corte Interamericana, referente al suprincipio de

idoneidad, precisa que éste se colma con el objetivo de asegurar que el

acusado no impida el desarrollo del procedimiento; empero, debe destacarse

que ello atiende a que en estos casos el Máximo intérprete de la Convención

Americana analizó la prisión preventiva, que si bien no participa de la misma

naturaleza de la pena de prisión –por ser la primera una medida cautelar– de

todos modos implica afectación a la libertad personal, por lo que, con mayor

razón, sus exigencias deben trasladarse a la norma que prevé tipos penales

sancionados con privación o restricción de la libertad.

El Tribunal Internacional, también ha hecho alusión a que las medidas

legislativas sean necesarias, esto es, absolutamente indispensables para

150 Cfr. SILVA GARCÍA, Fernando, Jurisprudencia Interamericana sobre Derechos Humanos, criterios esenciales, Consejo de la Judicatura Federal, México 2011, p. 136. También se puede consultar en la sentencia de la CIDH, Caso Tibi Vs Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C, No 114. 151 CIDH, Caso Servellán García y otros Vs Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C No 152. Caso Acosta Calderón Vs Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C No 129.

88

conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto

al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma

idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto, lo que supone que toda

limitación a la libertad personal debe ser excepcional152 de tal forma que el

sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte

exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal

restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida.153

Los criterios anotados reflejan la orientación de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, a emplear elementos que conforman el principio de

proporcionalidad en el análisis de las medidas legislativas de los Estados

miembros, que restrinjan derechos fundamentales de valía tal como la libertad

personal.

Y aunque el aludido tribunal también ha sostenido posturas para obligar a los

Estados parte a emitir leyes penales para sancionar la violación de derechos

humanos y la mala praxis médica, entre otros, reconociendo libertad

configurativa al legislador,154 lo cierto es que ello no pugna con la exigencia de

que, en los propios tipos penales que llegaran a crearse, se cumplan los

requisitos aludidos, lo que confirma la necesidad de que sea el juzgador

constitucional quien verifique, en el ámbito interno de cada nación, el

cumplimiento a tales elementos.

6.- La óptica del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha establecido que si bien

cualquier detención debe llevarse a cabo de conformidad con los

procedimientos establecidos en la ley nacional, es necesario además que la ley

interna, el procedimiento aplicable y los principios generales expresos o tácitos

152 CIDH, Caso Palmara Asto y Ramírez Rojas Vs Perú. Excepción Preliminar. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C no 137 153 CIDH, Caso García Asto Ramírez Rojas Vs Perú. Excepción Preliminar. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No 137. 154 CIDH, Caso Albaján Cornejo y otros Vs Ecuador. Excepción Preliminar. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2007. Serie C No 171

89

correspondientes sean, en sí mismos, compatibles con el Convenio Europeo de

Derechos Humanos.155

Asimismo, ha explorado la idoneidad y la necesidad de las medidas que

establecen la disolución de los partidos políticos indicando que “…cuando las

jurisdicciones nacionales establecen la presencia de un peligro para la

democracia tras un examen minucioso sometido a un control europeo riguroso,

deben poder impedir razonablemente la realización de un proyecto político,

incompatible con las normas del Convenio, antes de que sea puesto en

práctica por actos concretos con riesgo de comprometer la paz y el régimen

democrático en el país. --- Por lo tanto, la sanción (disolución) impuesta a los

demandantes por el Tribunal Supremo, confirmada por el Tribunal

Constitucional, debe ser considerada como necesaria en una sociedad

democrática, especialmente para el mantenimiento de la seguridad pública, la

defensa del orden y la protección de los derechos y libertades…”156 aspectos

que conforman el principio de proporcionalidad

Pero más concretamente, en el ámbito penal, el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos, señaló que “…la posición de dominio que ostentan estas

instituciones requiere que las autoridades sean moderadas en el uso de la vía

penal… A este respecto, el Tribunal señala que la naturaleza y la gravedad de

las penas impuestas son también elementos a tener en consideración cuando

se trata de medir la proporcionalidad de la injerencia. Destaca concretamente la

severidad de la sanción impuesta: el demandante fue condenado a una pena

de un año de prisión. Su condena penal conllevó una suspensión del derecho

de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la pena, cuando era un político. -

--59. El Tribunal ya ha manifestado que aún cuando la fijación de las penas es

en principio competencia de las jurisdicciones nacionales, una pena de prisión

impuesta por una infracción cometida en el ámbito del discurso político solo es

compatible en principio con la libertad de expresión garantizada por el artículo

10 del Convenio en circunstancias excepcionales, concretamente cuando se

hayan vulnerado gravemente otros derechos fundamentales, como en el caso,

155 TEDH, Asunto Kemmache Vs France, de 24 de noviembre de 1994. 156 TEDH, Asunto Herri Batasuna y Batasuna vs España de 30 de junio de 2009.

90

por ejemplo, de la difusión de un discurso de odio o de incitación a la

violencia…”157

En este asunto, el demandante alegaba que la resolución del Tribunal Supremo

por la que se le declaraba culpable de graves injurias al Rey imponiéndole una

pena de prisión, constituía una violación injustificada de su derecho a la libertad

de expresión en virtud del artículo 10 de la Convención Europea de Derechos

Humanos.

El Tribunal consideró que en las circunstancias del caso, donde las

declaraciones litigiosas se realizaron en el contexto del debate político sobre

una cuestión de interés público legítimo, no había motivos que justificaran la

imposición de tal pena de prisión, porque tal sanción no producía

inevitablemente, un efecto disuasorio, a pesar de que se hubiera suspendido la

ejecución de la pena del demandante y aun cuando dicha medida hubiera

podido aliviar su situación, no eliminaba, sin embargo, su condena ni las

repercusiones de cualquier inscripción de antecedentes penales, por lo que,

incluso admitiendo la pertinencia de los motivos invocados por las

jurisdicciones internas, el Tribunal no los consideró suficientes para demostrar

que la injerencia denunciada era necesaria en una sociedad democrática y que

la condena del demandante no guardaba proporción con el fin perseguido.

Las posiciones anteriores, dejan ver que el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos también reconoce limitación para los Estados en la injerencia a los

derechos fundamentales, particularmente tratándose de medidas penales en

las que, como otros tribunales, se precisa el cumplimiento de mínimos de

proporcionalidad, razonabilidad y prohibición del exceso.

Aunque el aludido tribunal internacional no despeja la duda acerca del alcance

de la configuración legislativa interna en el ámbito penal, sí destaca su reflexión

dirigida hacia la constatación de la necesidad de las medidas legislativas dentro

de una sociedad democrática, lo que puede constituir un parámetro relevante

para soportar la hipótesis de que la intromisión del juzgador en el ámbito de

157 TEDH Asunto Otegi Mondragón vs España de 15 de marzo de 2011 y Bingöl vs Turquía, de 22 de junio de 2010

91

elección de legislador sobre tipos, penas y bienes jurídicos, se justifica como

precondición de la legitimidad democrática del propio legislador.

92

Capítulo V. El principio de proporcionalidad aplicado por la Suprema

Corte de Justicia de la Nación al decidir sobre la constitucionalidad de

leyes penales.

Como apunta el doctor Zaffaroni:

“…la criminalización alcanza un límite de irracionalidad intolerable

cuando el conflicto sobre cuya base opera es de ínfima lesividad o

cuando no siéndolo, la afectación de derechos que importa es

groseramente desproporcionada con la magnitud de la lesividad del

conflicto. Al ser imposible demostrar la racionalidad de la pena, el

legislador debe demostrar, al menos, que el costo de derechos de

la suspensión del conflicto guarde un mínimo de proporcionalidad

con el grado de la lesión que haya provocado…”158

En esta exigencia va implícita la necesidad de que los tribunales de un Estado,

garanticen la máxima racionalidad en la interpretación de las decisiones legales

que afecten derechos fundamentales de inconmesurable valor –como la

libertad personal– y, correlativamente, fijen criterios que no desvirtúen la labor

fecunda de protección apoyada en el principio pro personae.

Así, cualquier criterio de interpretación que, a la postre, desconozca o haga fútil

el esfuerzo de protección de las libertades de la persona frente al Estado,

significa también incumplimiento al mínimo de proporcionalidad que deben

guardar tales decisiones legislativas.

Por ello, se torna indispensable problematizar y someter a discusión las guías,

rúbricas y lineamientos bajo los cuales se efectúa el escrutinio jurisdiccional,

particularmente, nos interesa el que ha adoptado nuestro Alto Tribunal en torno

a la aplicación del principio de proporcionalidad aplicado en el examen de

constitucionalidad de las normas que establecen sanciones de índole penal,

específicamente, la pena de prisión.

158 ZAFFARONI, Raúl Eugenio, Derecho Penal, parte general, ed. Porrúa, México, 2001, p. 123.

93

1.- Análisis de los criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

en aplicación del principio de proporcionalidad en materia penal.

Nuestro Máximo Tribunal, ha señalado que “el legislador en materia penal tiene

amplia libertad para diseñar el rumbo de la política criminal, es decir, para

elegir los bienes jurídicamente tutelados, las conductas típicas antijurídicas y

las sanciones penales, de acuerdo con las necesidades sociales del momento

histórico respectivo”, como se advierte del siguiente criterio

Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVIII, Septiembre de 2008 Página: 599 Tesis: P./J. 102/2008 Jurisprudencia Materia(s): Constitucional, Penal

“LEYES PENALES. AL EXAMINAR SU CONSTITUCIONALIDAD DEBEN ANALIZARSE LOS PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD JURÍDICA. El legislador en materia penal tiene amplia libertad para diseñar el rumbo de la política criminal, es decir, para elegir los bienes jurídicamente tutelados, las conductas típicas antijurídicas y las sanciones penales, de acuerdo con las necesidades sociales del momento histórico respectivo; sin embargo, al configurar las leyes relativas debe respetar el contenido de diversos principios constitucionales, entre ellos los de proporcionalidad y razonabilidad jurídica, a fin de que la aplicación de las penas no sea infamante, cruel, excesiva, inusitada, trascendental o contraria a la dignidad del ser humano, conforme a los artículos 14, 16, 18, 19, 20, 21 y 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Por esa razón, el Juez constitucional, al examinar la constitucionalidad de las leyes penales, debe analizar que exista proporción y razonabilidad suficientes entre la cuantía de la pena y la gravedad del delito cometido, para lo cual debe considerar el daño al bien jurídico protegido, la posibilidad para individualizarla entre un mínimo y un máximo, el grado de reprochabilidad atribuible al sujeto activo, la idoneidad del tipo y de la cuantía de la pena para alcanzar la prevención del delito, así como la viabilidad de lograr, mediante su aplicación, la resocialización del sentenciado.”

Es decir, nuestro Máximo Tribunal, considera que el legislador en materia penal

cuenta con amplia libertad para diseñar el rumbo de la política criminal, elegir

los bienes jurídicamente tutelados, las conductas típicas antijurídicas y las

sanciones penales, de acuerdo con las necesidades sociales del momento

94

histórico respectivo (es decir el qué castigar), lo que implica que tales

actividades no están sujetas al control de constitucionalidad de las leyes.

El Alto Tribunal, también ha establecido que la gravedad de la conducta

incriminada y la cuantía de la pena están determinadas por el bien jurídico

tutelado, la afectación a éste o el grado de responsabilidad subjetiva del

agente; pero también, por la incidencia del delito o la afectación a la sociedad

que éste genera, siempre y cuando haya elementos para pensar que el

legislador ha tomado en cuenta esta situación al establecer la pena, poniendo

de manifiesto la conveniencia de que el legislador exprese las razones que lo

llevan a determinar una pena para un delito como un elemento especialmente

relevante para evaluar la constitucionalidad de una intervención penal.159

Tales posturas y las nuevas reflexiones sustentadas en la aplicación del

principio de proporcionalidad, han conducido, recientemente, a la Primera Sala

de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a adoptar criterios como el que

se observa en la tesis aislada siguiente:

Décima Época Registro: 160670 Instancia: Primera Sala Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro II, Noviembre de 2011, Tomo 1 Materia(s): Constitucional Tesis: Página: 203 “PENAS. LA INTENSIDAD DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD PARA EXAMINAR SU AUMENTO ESTÁ DETERMINADA POR EL AMPLIO MARGEN DE APRECIACIÓN DEL LEGISLADOR EN MATERIA DE POLÍTICA CRIMINAL. El principio de proporcionalidad en sentido amplio no es una herramienta para analizar las normas penales a la luz de los criterios ético-políticos de una determinada ideología o filosofía penal. Como instrumento de control de constitucionalidad, el principio de proporcionalidad está orientado exclusivamente a fundamentar la validez o invalidez de una intervención en derechos fundamentales atendiendo a los límites impuestos al legislador democrático por la propia Constitución. Esta Suprema Corte ha sostenido en varios precedentes que en materia

159 Cfr tesis jurisprudencial 1a./J. 114/2010 de rubro “PENAS Y SISTEMA PARA SU APLICACIÓN. CORRESPONDE AL PODER LEGISLATIVO JUSTIFICAR EN TODOS LOS CASOS Y EN FORMA EXPRESA, LAS RAZONES DE SU ESTABLECIMIENTO EN LA LEY” [Novena Época, Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXXIII, Enero de 2011, Página: 340].

95

penal el legislador democrático tiene un amplio margen de apreciación para diseñar el rumbo de la política criminal. Esto significa que goza de un considerable margen de acción para elegir los bienes jurídicos tutelados, las conductas típicas, antijurídicas y las sanciones penales, de acuerdo con las necesidades sociales de cada momento y lugar. Por tanto, la intensidad del test de proporcionalidad para examinar una medida legislativa consistente en el aumento de una pena prevista para un determinado delito, debe corresponderse con la amplitud del poder normativo que la Constitución confiere al legislador, de conformidad con la citada interpretación de esta Suprema Corte.”

De dicho criterio se aprecia que la Suprema Corte de Justicia de nuestro país,

no reconoce la aplicación del principio de proporcionalidad en sentido amplio,

como herramienta para analizar las normas penales a la luz de criterios ético-

políticos de una determinada ideología o filosofía penal, como podría ser el

garantismo penal.

De la misma forma, acota tal instrumento de control de constitucionalidad, a la

fundamentación de la validez o invalidez de una intervención en derechos

fundamentales atendiendo a los límites impuestos al legislador democrático por

la propia Constitución, dentro de los que ha establecido que tiene un amplio

margen de apreciación para diseñar el rumbo de la política criminal, esto es, un

considerable margen de acción para elegir los bienes jurídicos tutelados, las

conductas típicas, antijurídicas y las sanciones penales, de acuerdo con las

necesidades sociales de cada momento y lugar.

De ahí que concluya que la intensidad del test de proporcionalidad para

examinar una medida legislativa consistente en el aumento de una pena

prevista para un determinado delito, debe corresponder con la amplitud del

poder normativo que la Constitución confiere al legislador.

De los criterios de nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación, se observa

un campo de inacción o prohibición para que opere el principio de

proporcionalidad: el atinente al diseño del rumbo de la política criminal en la

elección de bienes jurídicos tutelados, conductas típicas y sanciones penales.

96

La razón de esta exclusión atiende, según nuestro Máximo Tribunal, a que se

trata de aspectos concedidos por la propia Constitución al legislador.

A esta posición se le podría objetar, en primer lugar, que son precisamente las

actuaciones legislativas las sujetas a control constitucional, es decir, lo que

debe verificarse en un examen de control de la constitucionalidad es

precisamente si esas decisiones se apegan al marco constitucional y no sólo si

la Carta Magna confiere el poder de decisión a determinado órgano.

Empero, esta crítica no se restringe a la inconveniencia de emplear el principio

de proporcionalidad en las decisiones del legislador de elección y merecimiento

de la pena, sino que relaciona un tema de más profundo calado, el problema de

la legitimidad de la jurisdicción constitucional en un Estado Democrático, que

también se conoce como dificultad contramayoritaria y que se abordó en un

capítulo anterior.

Es segundo término se podría objetar que es precisamente la verificación de

las decisiones legislativas lo que confirma su validez democrática (punto de

vista sustancial) y no sólo su emisión por el legislador electo por el pueblo

(punto de vista formal).

Sin perjuicio de lo anterior, lo que importa dilucidar ahora es si los elementos

que ha excluido el Alto Tribunal en el escrutinio constitucional basado en el

principio de proporcionalidad, pueden sujetarse a su análisis y si ello abona en

beneficio de la protección del ámbito de libertad personal del gobernado.

Con la finalidad de justificar esta hipótesis, haré referencia a distintas

objeciones y otras prevenciones que inciden en la aplicación del principio de

proporcionalidad a los aspectos antes mencionados.

2.- Desde la óptica de protección social

Según se vio en los capítulos precedentes, el Derecho Penal se emplea como

instrumento de protección de la sociedad, afirmando que su objeto radica en

97

contener, minimizar o erradicar las conductas que el legislador estime nocivas

para la convivencia social.

De esta perspectiva se sigue que un escrutinio estricto sobre las decisiones

legislativas que tienden a salvaguardar los derechos de la comunidad a través

del establecimiento de leyes penales, repercutiría en detrimento de la propia

sociedad.

Empero, quedó de manifiesto a lo largo de este trabajo, que cuando el

legislador elige las conductas que califican como delito, no debe atender

solamente a circunstancias meramente políticas de populismo penal, pues la

exigencia social no prevé rangos de aplicación entre la mayor restricción de la

libertad y la mayor importancia del bien jurídico lesionado penalmente, lo que

ocasiona que infracciones menores puedan tener penas severas equiparables

a las infracciones más graves y viceversa.

Así, la deliberación penal basada exclusivamente en la demanda ingente de la

sociedad, conlleva la violación a los derechos fundamentales de los propios

imputados, quienes ven mermada su libertad personal (primordialmente) por

acciones que pueden remediarse por otros mecanismos menos lesivos, lo que

equivale a sancionar inocentes, deslegitimando, paradójicamente, al legislador

que pretendía proteger a la sociedad con la medida legislativa.

Es por ello que tratadistas como Luigi Ferrajoli afirma que “no se puede

condenar o absolver a un hombre porque convenga a los intereses o la

voluntad de la mayoría. Ninguna mayoría, por aplastante que sea, puede hacer

legítima la condena de un inocente o la absolución de un culpable”160

Consecuentemente, las necesidades o exigencias sociales o la protección de la

sociedad, no justifican la inaplicación ni la transgresión al principio de

proporcionalidad al momento de elegir los bienes jurídicamente tutelados, las

conductas típicas antijurídicas y las sanciones penales, pues ello equivaldría a

160 FERRAJOLI, Luigi, Derecho penal mínimo y otros ensayos, Comisión Estatal de Derechos Humanos, Aguascalientes, México, 2008, p. 24.

98

violar derechos fundamentales de igual importancia que el orden social, como

son los de libertad personal y dignidad de los imputados, así como los

principios constitucionales de legalidad e igualdad, en demérito de la

conformación de un Estado Democrático respetuoso de los derechos

humanos.

En mérito de lo anterior, no resulta válido sostener que el ámbito de autonomía

legislativa se sostenga sobre pretensiones de protección social, pues ello

ocasionaría, a la postre, que se transgredieran los propios intereses de los

individuos que conforman la sociedad.

3.- Desde la óptica de protección a la víctimas del delito

Asociado al punto anterior, pero más enfocado a la protección particular de las

víctimas (quienes forman parte de la sociedad), se ha sostenido que el Derecho

Penal no sólo debe tener fines preventivos y de readaptación social, sino

resarcitorios de los daños ocasionados a los derechos fundamentales de las

víctimas.

Sin embargo, esta postura presenta varias objeciones:

a) No todos los delitos contemplados en la ley tienen una víctima

determinada (delitos contra la salud, contra la impartición de justicia,

etc).

b) Esta visión soslaya la importancia de los derechos fundamentales en

conflicto, como en el caso del delito de robo (afecta el patrimonio) que se

castiga con prisión (afecta la libertad personal).

c) La postura anotada tiene fines puramente retributivos, que no se reflejan

en el contenido constitucional desde finales del siglo pasado.

d) No existe restitución real de los derechos fundamentales de las víctimas

del delito, sino un mecanismo creado por el Estado para evitar la

venganza privada.

99

Luego, la protección o el grado de afectación de las víctimas del delito no

excluye la aplicación del principio de proporcionalidad en la elección de los

bienes jurídicamente tutelados, las conductas típicas antijurídicas y las

sanciones penales, por el contrario, constituye un parámetro que debe

ponderar el legislador al efectuar estas actividades, cuestión susceptible de

revisión por parte del juzgador constitucional, al verificar la razonabilidad de los

delitos y las penas con los bienes jurídicos afectados.

4.- Desde la óptica de la legitimidad del legislador sobre los derechos del

imputado.

Podría sostenerse que el único legitimado para afectar los derechos

fundamentales de un miembro de la sociedad es el Estado y particularmente el

legislador electo democráticamente (en la visión tradicional o formal de

democracia), lo que excluiría al juzgador para revisar las actuaciones del ente

legislativo.

Sobre esto me remito a las formas de solventar la dificultad contramayoritaria

que se abordaron en un capítulo precedente, racalcando que la labor del juez

constitucional al revisar la regularidad constitucional de las leyes penales,

sobrepasa el ámbito de elección de los miembros del parlamento, pues su

legitimación proviene directamente de la Carta Magna y se apoya sobre un

ente con legitimación originaria como es el poder constituyente.

De esta manera, no sólo es posible sino necesario que el juez constitucional

revise, en todos los aspectos de la norma penal, si se cumplen con los

principios constitucionales que deben regir la actuación del legislativo al

emitirla, lo que, desde luego, incluye la elección de los bienes jurídicamente

tutelados, las conductas típicas antijurídicas y las sanciones penales

No deben extrañar los alcances de la verificación constitucional de las normas;

como se explicó con antelación en este trabajo, desde el caso de Marbury vs.

Madison, de 1803, el juzgador se adentra en el estudio de todos los ámbitos

concernientes al creador de la norma, sin que exista justificación válida para

100

dejar al legislador una libertad absoluta, con mayor razón al tratarse de

aspectos de imposible reparación para los justiciables.

5.- Desde la óptica de la legitimidad de la pena de prisión.

Acerca de la pena de prisión, como se desarrolló en el capítulo primero de esta

investigación, ha proseguido, sin grandes cambios, la idea de que se encuentra

justificada por el hecho de reconocerse en los ordenamientos fundamentales

de cada Estado como la única opción para hacer frente a las afrentas más

graves a los intereses de la sociedad.

Dentro de la concepción del Estado, la pena de prisión se ha justificado desde

la óptica de la política criminal y en menor medida, desde el punto de vista de

los derechos fundamentales que salvaguarda (los llamados “bienes jurídicos

tutelados”), evidenciando serias discrepancias y abismos insondables entre la

finalidad de la sanción corporal, los bienes jurídicos protegidos y los derechos

fundamentales de los inculpados.

En este trabajo, se esbozó que el juzgador constitucional debía verificar a nivel

sustancial la validez de los contenidos de las normas penales, basado

primordialmente en los principios de intervención penal mínima, así como los

subprincipios de ultima ratio, fragmentariedad y subsidiariedad, empleando

criterios de racionalidad y proporcionalidad.

Pero estos principios no legitiman la pena, pues sigue siendo una intervención

selectiva del poder que se limita a suspender el conflicto sin resolverlo, por lo

que, aún después de que el operador jurídico concluyera que la norma penal

que prevé un delito atiende a los aludidos principios, ello no significaría que la

pena de prisión estuviera justificada, sino simplemente se afirma que, dado que

el derecho penal debe escoger entre irracionalidades para impedir el paso de

las de mayor calibre, no puede admitir que a esa naturaleza no racional del

ejercicio del poder punitivo, se agregue una nota de máxima irracionalidad, por

101

la que se afecten bienes de una persona en desproporción grosera con el mal

provocado.161

Los que justifican el derecho penal desde la óptica de los derechos

fundamentales –como Ferrajoli– lo encuentran condicionado por principios

garantistas sancionados en la Constitución, lesividad y materialidad de los

delitos, culpabilidad, garantías del juicio oral, carga acusatoria de la prueba y

derechos de la defensa, que han dejado de ser simples principios teóricos para

convertirse en normas jurídica vinculantes.

En cuanto al Estado de derecho, Ferrajoli lo concibe como una red de garantías

de bienes y derechos que positiviza los derechos vitales del individuo

convirtiendo su respeto y realización efectiva en un vínculo al poder político.

Sin embargo, se ha abandonado el estudio de la justificación misma de la pena

de prisión, dejando en manos del Estado la potestad de determinar por qué una

conducta debe sancionase como delito, limitándolo exclusivamente a la reserva

de ley, la garantía de defensa, el principio de retroactividad en beneficio del reo

y el principio de reserva judicial.

Según Ferrajoli, la función específica de las garantías en derecho penal, no es

tanto permitir o legitimar, como más bien, condicionar o vincular y por tanto,

deslegitimar el ejercicio absoluto de la potestad punitiva, pero ello no impide

que puedan ser motivo de revisión constitucional las conductas mismas que el

legislador considera delictuosas, atendiendo al principio ultima ratio, es decir,

no es suficiente que el proceso penal cumpla con los postulados que sobre el

derecho penal enuncia Ferrajoli, sino que, además, debe realizarse por el

órgano protector de los derechos fundamentales una revisión de las conductas

que se sancionan como delito, para corroborar que éstas hallen sustento en

posiciones justas y respetuosas de los derechos fundamentales, esto es, para

que la revisión constitucional del derecho penal permita, no sólo que se

161 Cfr. ZAFFARONI, Raúl Eugenio, Derecho Penal, parte general, ed. Porrúa, México, 2001, p. 123, véase también lo dicho en el plano del abolicionismo en los capítulos primero y segundo de este trabajo.

102

deslegitime el ejercicio absoluto de la potestad punitiva, sino que se optimicen

los derechos fundamentales de los inculpados.

Bajo estas premisas, la pena de prisión en cuanto a sus consecuencias, causas

y finalidades dentro del sistema jurídico, tiene doble vertiente; por un lado,

proclama seguridad jurídica para los gobernados sobre aspectos que son

reprochables para la convivencia en sociedad y por el otro, lesiona los

derechos fundamentales de las personas a las que se les aplica, de forma tan

trascendental que los daños, en la mayoría de las ocasiones, resultan

irreversibles.

Esta investigación contrastó la legitimidad del Estado para conculcar derechos

individuales de los condenados a pena de prisión, con la legitimación del

juzgador constitucional para examinar las razones por las cuales el legislador

determinó tipificar una conducta como delito, es decir el por qué castigar.

Sobre el efecto de justificación de la pena nos remitimos al capítulo primero de

este trabajo a las tesis clásicas de prevención general y especial, retribución,

intimidación, etcétera y a algunos postulados y características del garantismo

de Luigi Ferrajoli, para culminar con la evidencia de la pena de prisión y su

posible adecuación en el Estado garantista basado en el principio de ultima

ratio.

6.- Desde la óptica de la dignidad humana.

Las dificultades que surgen a raíz de la imposición de una sanción corporal, no

sólo son teóricas, sino mayormente, se ven reflejadas en el mundo fáctico, por

su patente orientación lesiva a la dignidad humana. Así, hablar de un problema

que se proyecta, por un lado, en la esfera teórica del derecho, y directamente

en la persona y la sociedad, por el otro, es también evidenciar la respuesta a

un problema con la generación de otro.

Lo anterior es así, ya que la sanción corporal, lejos de preservar derechos de

mayor jerarquía, es considerada en nuestro país, como un mecanismo para

103

aparentar, falsamente, que el Estado cumple las funciones de seguridad

jurídica y bienestar, para los miembros de la sociedad. Sobre ello, en los

medios de comunicación (cuando se habla de seguridad social) se aluden

propuestas para agravar los delitos o para crear nuevos, es decir se atacan las

consecuencias, pero no los problemas de fondo.

Al lado de esta problemática fáctica, se encuentra la dificultad jurídica de

justificar la imposición de la pena de prisión que subyace bajo la esfera de

corrientes de pensamiento (como el garantismo) donde se procura que los

derechos fundamentales preponderen en la labor del Estado.

Sobre estos supuestos, también desde la óptica de respeto a la dignidad de la

persona humana, se entrevé la posibilidad de conciliar la imposición de la pena

de prisión basados estrictamente en el principio de ultima ratio, verificando su

acatamiento por medio del principio de proporcionalidad, derivando de su

incumplimiento, la transgresión directa y arbitraria de los derechos

fundamentales, con la consecuente sanción al Estado transgresor en pro de la

conformación del Estado garantista.

7.- Desde la óptica instrumental del principio de proporcionalidad

El carácter instrumental del principio de proporcionalidad, también justifica el

análisis de todos los aspectos relacionados con una norma que afecta

derechos fundamentales –como la libertad- pues el juicio de razonabilidad se

basa precisamente en la constatación de que tal norma legal no constituye una

decisión arbitraria, sino que está fundamentada en una decisión legítima.162

Es decir, el aludido principio debe servir como instrumento para verificar la

regularidad constitucional de una norma, por lo que la restricción para su

aplicación en ciertos ámbitos de la decisión legislativa, opera en oposición a

dicho carácter instrumental, pues priva de la posibilidad verificar si se trata de

una intromisión legítima en los derechos fundamentales.

162 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, ed. Centro de estudios políticos y constitucionales, México, 2007, p. 695.

104

8.- Por las consecuencias nocivas que ocasiona su inaplicación

Aquí pondremos en evidencia las consecuencias funestas que ocasiona que no

se someta a escrutinio jurisdiccional la elección de los bienes jurídicos

tutelados, las conductas típicas, antijurídicas y las sanciones penales.

Si se otorga carta abierta al legislador para elegir los bienes jurídicos a

proteger, sin más parámetro de acompañamiento que la necesidad social de un

tiempo y lugar determinado, puede ocurrir que decida proteger bienes jurídicos

de ínfima valía (como la confianza en las instituciones), a los que imponga

como sanción la pena de prisión, lo que refleja una contradicción manifiesta

entre la trascendencia y alcance de los valores en conflicto.

Pero más allá de ello, tal “remedio” del legislador ante una contingencia social

que, según su perspectiva, merece ser frenada, ocasiona de hecho

consecuencias nocivas en la propia sociedad, pues cada persona que es

sometida al estigma y soporte de la pena de prisión, forja resentimiento hacia

aquélla y, a la postre, resulta un elemento nocivo para la misma, cuenta habida

que el fin de resocialización de la pena de prisión es falaz, como se vio en un

capítulo previo.

Entonces, la decisión del legislador acerca de la elección de bienes jurídicos a

tutelar, que carece de legitimidad por la desproporción entre los bienes en

conflicto o porque sólo es un intento de solución de botepronto a un problema

social determinado, priva al juzgador de efectuar el examen de tales decisiones

en detrimento de los derechos fundamentales de los gobernados y, a la postre,

resulta paradójicamente un elemento nocivo para la propia sociedad.

Por otro lado, si se concede libertad absoluta al legislador para elegir las

conductas típicas sin posibilidad de que el juzgador pueda decidir sobre la

legitimidad de tal medida, puede ocurrir (como de hecho sucede) que el

legislador tipifique como delitos conductas que no ameritan ser delito porque

pueden solucionarse a través de una medida menos lesiva como la vía

administrativa (delitos contra la administración de justicia o el correcto

105

funcionamiento de la administración pública por ejemplo) o civil (vbg. abuso de

confianza y fraude).

De esta manera, si se imposibilita al juzgador para verificar la regularidad

constitucional de la medida legislativa en este aspecto, concretamente

aplicando el subprincipio de ultima ratio, fragmentariedad o subsidiariedad, se

produce una intromisión ilegítima del Estado en el ámbito de derechos del

gobernado, con lo que deja de revisar si efectivamente se encuentra justificada

la decisión del legislador.

Finalmente, la elección de las sanciones penales aplicables, es un aspecto

directamente relacionado con las cuestiones que se acaban de relatar pues en

caso de que se trate de la pena de prisión, no puede prescindirse de la

verificación del juzgador constitucional, primero de la decisión de adoptar la

pena de prisión –en vez de otra menos lesiva– y después, de examinar la

razonabilidad de los parámetros en que se fija, pues resulta indispensable para

constatar la legitimidad de la elección, que el legislador no exceda los límites

de lo razonable y necesario para prevenir o castigar una conducta antisocial.

Incluso, en caso de que desparezcan las condiciones por las cuales se instauró

la pena –no así el delito– o ante la advertencia de un mecanismo menos lesivo

para resolver el conflicto, el juzgador constitucional debería tener legitimación

para examinar nuevamente el tipo penal y excluir de su aplicación cualquiera

de los aspectos antes mencionados con vista al principio de proporcionalidad.

9.- Elementos a considerar para verificar una medida legislativa en

materia penal.

Los elementos que se han expuesto a lo largo de este trabajo, dotan de un

marco jurídico que constriñe al legislador penal a observar una serie de

lineamientos adicionales a los que debe cumplir al dictar medidas de índole

civil, laboral o administrativo, en virtud de la deslegitimación penal que ha

colocado al ius puniendi como un mal necesario sometido a controles

constitucionales reforzados.

106

Partiendo de ello, los elementos a considerar para verificar una medida

legislativa en materia penal, comienzan por la aplicación de un principio de

proporcionalidad que exige la verificación de que el daño producido por la pena

no sea mayor al de la infracción y en caso de serlo163 debe someterse a un

estudio más riguroso que cruza por los principios de necesidad, lesividad,

subsidiaridad, ultima ratio y, desde luego, legalidad.

Es decir, cuando se trata de verificar la regularidad constitucional de un tipo

penal que establezca una pena privativa de la libertad personal, el juzgador

deberá aplicar el test de proporcionalidad en el que, luego de comprobar que

se está en presencia de una verdadera afectación a un derecho fundamental

(lesividad) y que el fin que se persigue con la medida es lícito (idoneidad),

deberá comprobar que se estén protegiendo por el legislador los valores más

relevantes (excepcionalidad) porque la intromisión penal sólo está dirigida a un

parte ellos (fragmentariedad).

Luego, revisará si se trata de una medida pertinente para solucionar un

problema social (necesidad), que no existan mecanismos alternativos menos

lesivos para solucionar el conflicto (ultima ratio)164 y, superadas éstas

exigencias aún es su obligación verificar si es razonable el quantum de la pena

con la gravedad de la conducta (proporcionalidad en sentido estricto).

Debe precisarse que en caso de que no se cumpla con cualquiera de las

exigencias enunciadas, el resultado será que el delito o la descripción típica

sea inconstitucional por violar de forma arbitraria los derechos fundamentales

del reo, a diferencia de la ponderación que se realiza respecto de principios

jurídicos de otro índole, en la que se intenta maximizar su aplicación, pero

163 Regularmente siempre lo será si la pena es prisión, pues la libertad personal es, en principio, un derecho absoluto. 164 Cfr. ÁVILA SANTAMARÍA, Ramiro, El principio de legalidad contra el principio de proporcionalidad (reflexiones sobre la constitucionalidad de las leyes penales y el rol de los parlamentos y los jueces), en “El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional”, editor: Miguel Carbonell, Serie de Justicia y Derechos Humanos, Ecuador, 2008, pp. 319 a 321.

107

subsiste en mayor medida uno sobre otro dependiendo del peso que se le

asigne.165

Señalado lo anterior, nos avocaremos a los tres conceptos que excluyó la

Suprema Corte del ámbito de control jurisdiccional constitucional (elección de

bienes jurídicos tutelados, conductas típicas y sanciones penales), en un

análisis que agrupará los principios antes mencionados en la forma que se

estima más fácil de comprender.

a).- Verificación. Lo primero que debe considerarse es el ámbito sustancial de

validez de la norma penal,166 esto es, debe revisarse si se trata de una norma

de naturaleza penal, que establece una pena restrictiva de la libertad personal,

como es la de prisión,167 la cual debe cumplir con el principio de mínima

intervención penal que rige a las leyes penales, fundamentalmente en la

expresión de ultima ratio, fragmentariedad o subsidiariedad.

En este apartado se excluirían aquellas normas que restrinjan de manera

transitoria la libertad personal, como son las que prevén arrestos

administrativos o medidas de apremio de esa naturaleza, pues sólo se busca

proteger la razonabilidad en las medidas legislativas que adoptan posiciones en

el campo del derecho penal.

De no efectuarse este primer paso podríamos encontrarnos en el supuesto de

que fuera innecesario analizar la medida legislativa con los parámetros aquí

enunciados por no ubicarse en el ámbito penal o bien porque no resulte

necesario su examen, ya sea porque: los bienes jurídicos no se afectan, porque

su lesión sea ínfima, porque se trata de derechos de menor cuantía que los

valores a proteger, etcétera.

165 Sobre la fórmula del peso véase ALEXY, Robert, La fórmula del peso, en “El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional”, editor: Miguel Carbonell, Serie de Justicia y Derechos Humanos, Ecuador, 2008, pp. 13 a 42. 166 Sobre el ámbito de validez sustancial véase capítulo tercero de este trabajo. 167 La sanción consistente en multa o similares, no es relevante para este estudio, ya que no restringe derechos trascendentales, sino derechos patrimoniales.

108

b).- Ponderación de los bienes jurídicos en conflicto. Aquí se debe

ponderar la finalidad de la medida legislativa, con el principio que entra en

colisión.

Es importante tener presente que cuando se trata de tipos penales que

establezcan como sanción la pena de prisión, el derecho a la libertad personal

del infractor, siempre se confrontará frente al bien jurídico que se pretende

proteger por el legislador con la instauración de la norma penal.

Es decir, debe ponderarse si la medida legislativa se corresponde con el bien

jurídico tutelado, pues es lo que supuestamente pretende salvaguardar, siendo

que el valor jurídico con el que entra en colisión dicha medida, es el derecho

fundamental de la libertad personal del inculpado.

Este análisis es precondición del examen de necesidad de la medida

legislativa, pues si el bien jurídico protegido no es tan relevante como el

afectado (cuando se trata de la libertad personal regularmente no lo será),

alerta al operador jurídico de que tal vez la pena de prisión no sea la sanción

menos lesiva para afrontar la conducta antisocial, pero debe tenerse presente

que no podrá efectuarse un estudio de ponderación en el sentido clásico, pues

como se explicó previamente las medidas penales participan de una naturaleza

especial.

c).- Análisis de idoneidad. Una vez establecida la clase de derechos en

colisión, el juzgador constitucional deberá efectuar un análisis sobre la

idoneidad o adecuación de la medida, esto es, revisar si la ley que establece el

tipo penal es adecuada para el fin que persigue.

Aquí debe tenerse presente que el fin debe ser legítimo, es decir,

constitucionalmente correcto y adecuado para la sociedad.

Sin embargo, también debe analizarse si la medida es objetivamente idónea o

adecuada para realizar tal fin, ósea una vía adecuada para combatir los

problemas que pretende el legislador.

109

En el caso de las normas penales, la finalidad será prevenir, sancionar o atacar

una conducta antisocial, lo cual es un fin constitucionalmente válido pero que,

como se vio en un capítulo previo, en realidad no resulta enteramente

justificable.

d).- Examen de necesidad. Después de analizar la idoneidad de la medida, el

operador jurídico debe examinar si la medida es estrictamente indispensable

para satisfacer el fin ya sea porque es la medida menos gravosa para proteger

el derecho afectado, entre las diversas igualmente idóneas para conseguir el

fin, o bien, porque no existen opciones para satisfacer el fin perseguido o las

disponibles afectan el derecho intervenido en una medida mayor, cuestión que

se identifica con los principios de intervención penal mínima y los subprincipios

de alternatividad, fragmentariedad, subsidiariedad o ultima ratio.

En este sentido, desde la perspectiva constitucional sólo cabrá calificar la

norma penal o la sanción penal como innecesarias cuando, "a la luz del

razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de

sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines

de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio

alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente

eficaz de las finalidades deseadas por el legislador".168

Es en este punto donde el delito debe someterse a un escrutinio aún más

estricto para verificar si la pena de prisión es la medida menos gravosa para

conseguir el fin deseado o si existen otras alternativas o incluso diversos

campos como el ámbito civil, laboral o administrativo que puedan afrontar el

problema que se pretende solucionar.

e).- Examen de proporcionalidad en sentido estricto. Finalmente, el

operador jurídico debe proceder a verificar si el precepto es desproporcionado

desde la perspectiva de la comparación entre la entidad del delito y la entidad

de la pena, tomando en cuenta que sólo cabrá catalogar la norma penal o la

168 Sentencia Tribunal Constitucional Español 55/1996, fundamento jurídico 8º

110

sanción penal que incluye como estrictamente desproporcionada "cuando

concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la

finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente

indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa"169

La exigencia de proporción de la reacción penal tiene especial aplicación

cuando se trata de proteger derechos fundamentales frente a restricciones

directas que procedan de la ley y se individualicen en una sentencia, por lo que

se convierte en una regla de observancia obligada al proceder a la limitación de

un derecho fundamental, negándose así la legitimidad constitucional de las

limitaciones o sanciones que incidan en el ejercicio de los derechos

fundamentales de forma poco comprensible, de acuerdo con una ponderación

razonada y proporcionada de los mismos.

10.- Análisis del delito previsto en el artículo 267, fracción I, de la Ley de

Amparo vigente a partir del tres de abril de dos mil trece

A manera de ejemplo, podemos aplicar los lineamientos sobre el principio de

proporcionalidad desarrollados con antelación, al delito especial contemplado

en el artículo 267, fracción I, de la Ley de Amparo vigente a partir del tres de

abril de dos mil trece, que dispone:

“Artículo 267. Se impondrá pena de cinco a diez años de prisión, multa

de cien a mil días, en su caso destitución e inhabilitación de cinco a diez

años para desempeñar otro cargo, empleo o comisión públicos a la

autoridad que dolosamente:

I. Incumpla una sentencia de amparo o no la haga cumplir…”

169 Sentencia Tribunal Constitucional Español 161/1997, fundamento jurídico 12; en el mismo sentido Sentencia Tribunal Constitucional Español 55/1996, fundamento jurídico 9º

111

Verificación. La norma que se examina contempla un tipo en materia penal,

que importa como sanción la restricción de la libertad personal, entre otras

penas. Por lo que desde el ámbito sustancial sí constituye una restricción penal

a pesar de que se encuentre contenida en una legislación distinta al Código

Penal Federal, ya que se trata de un delito de los que la doctrina denomina

“especial”.

Ponderación de los bienes jurídicos en conflicto. La norma en estudio tutela

el bien jurídico de la correcta administración de justicia, el cual se enfrenta o

colisiona con la libertad personal del imputado, su patrimonio y su

honorabilidad.

Cabe precisar que el estudio de ponderación que se realiza en este apartado,

no participa de los mismos pasos y tampoco culmina con el mismo resultado

que la fórmula clásica de pesos o balancing que se emplea ante la colisión de

dos o más principios jurídicos,170 sino que contiene aristas particulares de las

cuales no se concluye la limitación de un principio en detrimento del otro,

cuidando la máxima optimización entre ambos.

Lo anterior, pues la aparente pugna entre la libertad personal y el bien jurídico

o el fin que pretende lograr el legislador mediante la instauración de la norma

penal, contienen un elemento extra, el de la decisión del operador jurídico

quien, en uso de sus atribuciones de autonomía legislativa, se encuentra en

aptitud de desbordar el ius puniendi hacia los gobernados.

Luego, al examinar la validez de la medida legislativa, no puede llegarse al

extremo de optimizar en mayor o menor grado los bienes o los principios en

conflicto, pues resultaría igualmente ilógico llegar a la conclusión de que el

derecho a la libertad personal debe ceder ante el bien jurídico protegido o el fin

buscado (en este caso la correcta administración de justicia), como lo contrario, 170 Véase VAZQUEZ-GOMEZ B., Francisco, La ponderación en movimiento. Un ejemplo de su aplicación como medio para resolver la colisión entre derechos fundamentales”, en revista Auri Iuris, No. 44, julio a diciembre de 2010.

112

esto es que la administración de justicia cede ante la libertad personal, pues en

ambos casos se desnaturalizaría la medida legislativa al grado que ya no

podría considerársele como una descripción típica.

Es por ello que el examen de los bienes en conflicto sólo será útil, como se

explicó previamente, para advertir la entidad de los bienes en conflicto, con la

única intención de que se consideren en el examen de los requisitos

subsecuentes.

En este apartado, encuentra plena correspondencia la afectación de los

derechos patrimoniales y la honorabilidad del inculpado con motivo de la

infracción o afectación del bien jurídico de la correcta administración de justicia,

el cual resulta indeterminado, pues no tiene una víctima precisa –ya que se

afecta a la sociedad en su conjunto– además de que también entraña aspectos

similares a los derechos que se transgrenden, como son la imagen que debe

guardar el Estado en la administración de justicia frente a la sociedad y el gasto

que esto implica, frente a la honorabilidad de la persona y su patrimonio.

Es decir, está justificado que se imponga como pena multa porque existe

relación con el bien jurídico afectado en cuanto a la erogación que representa

para el Estado impartir justicia.

Asimismo, es adecuada la pena de destitución e inhabilitación, pues si bien con

ella se afecta la honra y honorabilidad del imputado, existe coincidencia con la

propia transgresión hacia la imagen de la institución impartidora de justicia.

Sin embargo, puede advertirse, desde este punto, que la pena de prisión no

tiene concordancia con ninguno de los bienes jurídicos en conflicto, puesto que

la afectación en la libertad personal no se corresponde con el bien jurídico

tutelado, en razón de que el Estado o la sociedad no son titulares de derechos

fundamentales similares a la libertad.

No obstante, la medida legislativa podría encontrarse justificada como ultima

ratio, es decir, como la última opción del Estado para remediar o menguar los

113

efectos nocivos de la conducta, pero ello será motivo de examen subsecuente

en el apartado relativo a la necesidad de la medida.

Análisis de idoneidad. En este apartado, se tiene que la norma penal

persigue un fin eminentemente preventivo (de forma general) e intimidatorio,

dirigido a las autoridades responsables, a fin de que eviten incumplir con las

sentencias de amparo.

Fuera de las objeciones a las formas de prevención tanto general como

especial que se abordaron en un capítulo previo, nuestra Carta Magna

establece en su artículo 18 que el sistema penitenciario se organizará sobre la

base del respeto a los derechos humanos, del trabajo, la capacitación para el

mismo, la educación, la salud y el deporte como medios para lograr la

reinserción del sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a delinquir,

pero no delimita cuáles son los fines específicos de la pena.

Por ende, puede concluirse que es un fin constitucionalmente válido la

preservación, por medio de la prevención general, del orden social y la

administración de justicia, pues se trata de una medida constitucionalmente

correcta y adecuada para la sociedad.

Desde el punto de vista objetivo, también resulta una medida adecuada para

alcanzar tal fin, pues la pena de prisión y las demás que contempla el numeral

en examen, son de índole tan trascedente en la esfera del individuo, que

probablemente sí provoquen intimidación en su ámbito interno, es decir, prevén

consecuencias tan graves sobre su persona, que resulta factible que traten de

evitar incurrir en ellas.

Examen de necesidad. La medida legislativa no supera este requisito porque

incumple con el subprincipio de subsidiariedad, ya que la reacción legislativa no

se manifiesta como ultima ratio frente a la conducta que tipifica como delito.

Es decir, aunque el legislador se encuentra en aptitud de justificar la medida

consistente en pena de prisión como ultima ratio, cuando tipifica conductas que

114

afectan bienes jurídicos de menor valía que la libertad personal, pero que no

pueden remediarse con otros mecanismos menos lesivos por virtud de la

problemática social que representan o bien porque otros medios de control han

demostrado ser ineficaces para los fines legítimos que se persiguen; lo cierto

es que, en el caso, ello no aconteció así.

Lo anterior en razón de que sí existen recursos jurídicos menos gravosos para

prevenir e intimidar al infractor, como la propia norma lo reconoce al imponer

otras penas como la multa, la destitución e inhabilitación.

Es decir, el tipo penal en estudio pretende proteger un bien jurídico intangible,

que en el caso resulta ser la administración de justicia, pero que además puede

tener repercusiones materiales en el mundo jurídico que incluso pueden

traducirse en un detrimento económico del aparato institucional de impartición

de justicia.

Ahora, las sanciones aplicadas en la vía administrativa a los servidores

públicos que con sus conductas infringen tales valores, han demostrado ser

mecanismos adecuados, no solo para prevenir (con la aplicación e

apercibimiento y amonestaciones) y castigar (a través de la imposición de

multas de distinta índole), sino para remediar y contener tales conductas

antijurídicas (por medio de la destitución e inhabilitación), por lo que no se

justifica la aplicación de un remedio extrema ratio cuando existen otros

mecanismos para atacar la conducta.

Incluso el problema jurídico se podría solucionar en su totalidad en la vía

administrativa, pues si lo que se busca es evitar las consecuencias nocivas de

tales prácticas, la destitución e inhabilitación de los servidores públicos

involucrados es más que suficiente para anular de forma permanente y

definitiva los mismos, mientras que tanto la multa, o las sanciones pecuniarias

similares, son aptas para castigar, es decir, con fines puramente retributivos y

para menguar el impacto económico causado sin necesidad de afectar la

libertad personal.

115

Pero más allá de ello, la privación de la libertad que no encuentra asidero

racional en ninguna de las teorías que pretenden justificar su imposición (como

se explicó en capítulos precedentes), supone que el legislador sólo pueda

emplearla en situaciones cuya gravedad no tenga comparación y que

representen para la sociedad un problema irremediable por la vía ordinaria,

como puede ser el caso de la delincuencia organizada, el secuestro, el

homicidio doloso, etcétera.

De modo que la medida legislativa que aquí se estudia conlleva un sacrificio

innecesario o excesivo del derecho de libertad personal del imputado frente a la

importancia de los bienes que se pretenden tutelar con el precepto penal,171 por

lo que cabe concluir que la reacción penal resulta innecesaria y que las

medidas no penales tendrían un grado de "funcionalidad manifiestamente

similar", lo que las torna arbitrarias.

Consecuentemente, resulta innecesario el examen de la proporcionalidad de la

sanción en sentido estricto, pues no se justificó la reacción penal frente al

comportamiento tipificado como delito, lo que hace inoficioso el estudio acerca

de la razonabilidad entre el quantum de la pena y la intensidad en la afectación

del bien jurídico.

11.- Conclusiones

El principio de proporcionalidad es un instrumento para constatar la legitimidad

de las decisiones legislativas que involucren derechos fundamentales, por lo

que resulta de suma utilidad para verificar la regularidad constitucional de los

tipos penales que prevén pena privativa de libertad, pues en este caso, se

afecta directamente el derecho fundamental de libertad personal.

171 “…para que una intervención penal en la libertad o en los demás derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de la intervención (es decir, la protección del bien jurídico) debe ser por lo menos equivalente al grado de afectación de la libertad o del derecho fundamental…” BERNAL PULIDO, Carlos, El Derecho de los Derechos, ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 136.

116

Cuando nos referimos al principio de proporcionalidad que el legislador debe

emplear en la creación de leyes penales, tenemos que decir que la intervención

del legislador en derechos fundamentales podrá considerarse válida siempre y

cuando: 1) persiga un fin constitucionalmente legítimo; 2) constituya un medio

idóneo para alcanzarlo; 3) sea necesaria, al no existir otro medio menos lesivo

e igualmente apto para alcanzar la misma finalidad; 4) exista proporcionalidad

entre los sacrificios y los beneficios que se obtienen con la medida

legislativa.172

Nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación ha reconocido la aplicación del

citado principio en el examen de leyes penales que establezcan descripciones

típicas y sanciones privativas de libertad, sin embargo, también ha excluido los

aspectos que ubica en el ámbito de autonomía legislativa, concernientes a la

orientación en el rumbo de la política criminal a través de la elección de los

bienes jurídicamente tutelados, las conductas típicas antijurídicas y las

sanciones penales.

En este trabajo se ha puesto de manifiesto que limitar o extirpar del escrutinio

jurisdiccional los citados aspectos, otorgando libertad de configuración al

legislador, permite el empleo desmedido de las sanciones con fines de

populismo penal, que conllevan privación o restricción de la libertad y su

establecimiento para proteger bienes jurídicos menos valiosos que la libertad

personal que afectan.

Esta condición implica violación al principio de intervención penal mínima que

es rector dentro del Estado garantista y referente en cualquier Estado

172 Cfr. LOPERA Mesa, Gloria, Principio de proporcionalidad y control constitucional de las leyes penales, en “El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional”, editor: Miguel Carbonell, Serie de Justicia y Derechos Humanos, Ecuador, 2008, p. 272.

117

Constitucional de Derecho; ya que soslaya la verificación de la exigencia de

fragmentariedad que impone al legislador penal la obligación de castigar

únicamente aquellas conductas que vayan contra bienes jurídicos susceptibles

de protección penal, esto es, sólo permite hacer frente con esas medidas a los

ataques más graves e intolerables.

También impide la verificación del cumplimiento al subprincipio de

subsidariedad, que establece que la intervención del legislador penal es solo

residual, cuando se demuestre que el resto de mecanismos del ordenamiento

jurídico han fracasado en la tutela de un bien jurídico agredido, es decir, que

sólo puede actuar en el ámbito penal como ultima ratio.

De forma paralela, se expuso la manera en que debe realizarse el examen de

verificación de la regularidad constitucional de las leyes penales con base en el

principio de proporcionalidad, a través de la exigencia de adecuación a un fin

que implica que la medida o sanción sea adecuada para alcanzar el objetivo

buscado; la exigencia de necesidad de la medida, que significa que una pena

innecesaria es factor de injusticia grave; y, la proporcionalidad en sentido

estricto que exige un juicio de ponderación o valoración donde se mida la carga

o gravedad de la pena con la afectación al bien jurídico protegido.

Bajo estos lineamientos, debe concluirse que ninguna justificación válida

sustenta la exclusión que ha realizado el Alto Tribunal y, en cambio, sí abona

en detrimento de la garantía a los derechos fundamentales de los gobernados,

por lo cual, no sólo es posible, sino indispensable aplicar el principio de

proporcionalidad para verificar la regularidad de las normas penales en lo

atinente a la elección de bienes jurídicamente tutelados, conductas típicas

antijurídicas y sanciones penales.

118

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www.csjn.gov.ar/

3.- Chile. En la página de internet del Poder Judicial de Chile:

www.poderjuicial.cl/

4.- España. En la página de internet del Tribunal Constitucional Español:

www.tribunalconstitucional.es/

5.- Corte Interamericana de Derechos Humanos. En la página de internet de

la CIDH: www.corteidh.or.cr/

6.- Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Página internet jurisprudencia

del TEDH: www.derechoshumanos.net/jurisprudencia/TEDH/sentencia/

CONSULTA ELECTRÓNICA DE CRITERIOS DE LA SUPREMA CORTE DE

JUSTICIA DE LA NACIÓN: En la página de internet de dicho tribunal:

www.scjn.gob.mx