univaustral-revista de derecho v.25 n.1 2012 versión digital

Revistade

Derecho(Valdivia)

La Revista de Derechode la

Universidad Austral de Chile, tambin Revista de derecho (Valdivia) o Rev. derecho (Valdivia)es una revista de estudios generales de Derecho que

se publica en los meses de julio y diciembre de cada ao

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ISSN N0716-9132

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Santa Elena 1955Santiago de Chile

Revista de derecho (Valdivia) Volumen XXV - N1 Julio 2012

REVISTA DE DERECHO(Valdivia)

RECTOR UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE

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(U. Austral de Chile)Presidente

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NDICE

Volumen XXV - N1 (Julio 2012)

investigaciones

Limitacin de la responsabilidad: bases romanas de un dogma iusprivatista,Patricio Lazo Gonzlez ................................................................................................................... 7

Una invitacin al pluralismo legal,Manuel Jos Prieto Montt .................................... 25

La responsabilidad civil extracontractual por el dao ambiental causado en la construccin u operacin de las carreteras,Vernica Delgado Schneider ............................................... 47

Proteccin a la maternidad: una historia de tensiones entre los derechos de infancia y los derechos de las trabajadoras,Lidia Casas Becerra, Ester Valenzuela Rivera ................................ 77

El sistema de justicia administrativa chileno: revisin de la legalidad de actos administrativos o proteccin de derechos y/o intereses,Juan Carlos Ferrada Brquez ................................... 103

Operativizando la relacin ley-reglamento: una propuesta de redefinicin del rol de la reserva legal,Matas Guiloff Titiun ....................................................................................... 127

Los adolescentes ante el Derecho penal en Chile. Estndares de juzgamiento diferenciado en materia penal sustantiva,Jaime Couso Salas ............................................................................ 149

La autonoma de la voluntad en el arbitraje y en la mediacin. Jurisprudencia constitucional espaola y experiencias en el mbito del consumo,Ramn Herrera de las Heras .................. 175

La aplicacin judicial del derecho en el Proyecto de Cdigo Procesal Civil, Ivn Hunter Ampuero .................................................................................................................. 195

jurisprudencia comentada

Los derechos fundamentales de las menores en las causales de despenalizacin del aborto (Juez de tutela y Corte Constitucional colombiana),Comentario de Julia Sandra Bernal Crespo .... 227

Los derechos econmicos y sociales como canon hermenutico (Tribunal Constitucional),Comentario de Ian Henrquez Herrera ......................................................................................... 237

Control judicial de las reglas de la sana crtica (Corte Suprema),Comentario de Ivn Hunter Ampuero .................................................................................................................. 243

Sentencia sobre adopcin: Y el inters superior del adoptado en el caso concreto? (Corte Suprema),Comentario de Susan Turner Saelzer .......................................................... 253

Recensiones

Cristi, Renato, El pensamiento poltico de Jaime Guzmn: una biografa intelectual.Recensin de Fernando Muoz Len .......................................................................................... 267

Miglietta, Massimo; Santucci, Gianni (editores). Problemi e prospettive della critica testuale. Atti del Seminario internazionale di diritto romano e della Presentazione del terzo volume dei Iustiniani Digesta seu Pandectae. Digesti o Pandette dellimperatore Giustiniano. Testo e traduzione a cura di Sandro Schipani.Recensin de Patricio Lazo Gonzlez ................. 269

2012] PATRICIO LAZO GONZLEZ: LIMITACIN DE LA RESPONSABILIDAD: BASES 7

Limitacin de la responsabilidad: bases romanas de un dogma iusprivatista*

Patricio Lazo Gonzlez**

Resumen

En este trabajo el autor pregunta acerca de la posibilidad de considerar a la limitacin de res-ponsabilidad un dogma del derecho moderno, en una perspectiva metodolgica que privilegia la relacin entre dogmtica e historia jurdica. A fin de explicitar su pesquisa, se sirve, primero, de algunas explicaciones bsicas acerca de la importancia de la identificacin de dogmas en el plano de la historia jurdica y el derecho comparado. En su anlisis, pasa revista a la importancia adquirida durante el sigloXX por la idea de limitacin de responsabilidad, primero a partir del surgimiento de las sociedades de responsabilidad limitada y, a continuacin, por la introduccin de la figura de la empresa individual de responsabilidad limitada. Esta importancia sera un indicio de la aceptacin de la limitacin de responsabilidad limitada como parte estructural del sistema jurdico. Finalmente, el autor identifica en el mundo romano una primera manifestacin del dogma, aunque expresa reservas en torno a la posibilidad, dado el estado de los conocimientos actuales, de poder trazar, sin ms, una lnea evolutiva.

Limitacin de responsabilidad dogmas jurdicos derecho romano

Limitation of liability: Roman foundations of a private law dogma

Abstract

This work discusses the possibility of considering the limitation of liability as a dogma of modern law, in a methodological perspective that privileges the relationship between legal doctrine and legal history. The research, first, draws some basic explanations about the importance of identi-fying dogmas in terms of legal history and comparative law. In this analysis, it is reviewed the importance acquired by the idea of limitation of liability during the last century, firstly since the emergence of limited liability companies, and later, through the introduction of the figure of the individual companies with limited liability. The pointed out importance would indicate acceptance of limited liability as a structural part of the legal system. Finally, it is identified in the Roman world a first manifestation of this dogma, even though the work expresses reservations about the possibility of drawing an evolutionary line, given the current state of knowledge.

Limitation of liability legal dogmas Roman law

*Este trabajo forma parte del proyecto de investigacin FONDECYT 1100566. El autor agradece al Fondo Nacional de Ciencia y Tecnologa de Chile el apoyo a esta investigacin.

** Abogado, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho romano en la Facultad de Derecho de la Universidad de Antofagasta, Antofagasta, Chile. [email protected]

Artculo recibido el 19 de diciembre de 2011 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el 31 de mayo de 2012.

Revista de Derecho Vol.XXV - N1 - Julio 2012 Pginas 7-24

8 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXV - N1

1. Premisas

Entre las tareas que acometen los historiadores del derecho, una de ellas se refiere a la historia de los dogmas jurdicos, es decir, la que tiene que ver con la iden-tificacin y explicacin de stos, as como de sus funciones en un determinado ordenamiento. Esta tarea ha sido desarrollada particularmente en el campo del derecho privado1. En la medida en que los productos de estas investigaciones pueden conectarse con otros de similar naturaleza, pero ahora del campo de la dogmtica jurdica, sirven tambin de insumo a las reflexiones sobre el derecho vigente. Se produce de esta forma un dilogo entre perspectivas en principio alejadas, que contribuye a comprender mejor el funcionamiento del sistema jurdico y sus fundamentos.

Es en este contexto en el que me parece de inters propiciar un dilogo metodol-gico con la dogmtica iusmercantilista. Hay varias razones para ello, pero quiz la ms importante sea la de enfatizar el componente de historicidad del derecho comercial, a travs del anlisis de sus dogmas. En efecto, el derecho comercial, a pesar de su perma-nente reconfiguracin pienso, concretamente, en los esfuerzos en el plano internacional por contar con leyes modelo y uniformes, as como en la insistencia en elaborar princi-pios comunes2, ofrece materias y zonas en las que an es posible observar la huella de su propia historia. De ah que estos perfiles tengan un especial inters para el anlisis histrico, en especial el histrico-dogmtico.

Me parece conveniente al menos esbozar qu puede o debe entenderse por dogma en un sentido jurdico. Se suele asignar este nombre a ciertas construcciones concep-tuales presentes en un ordenamiento, traducidas a veces en un amasijo de instituciones o de figuras, cuya permanencia y vigencia no suele ser puesta en cuestin.Desde esta perspectiva, no es raro observar que algunos dogmas jurdicos son identificados tambin con los fundamentos del sistema. A modo de ejemplo, puede citarse el dogma de los contratos y delitos como fuentes de las obligaciones3.

Con todo, me parece que la nota de persistencia del dogma es su caracterstica ms llamativa. El dogma resiste el paso de la historia, es decir, de los cambios sociales, polticos y culturales, reapareciendo constantemente, sea en el mismo ordenamiento, sea en otro diferente. En este ltimo caso, deberamos hablar ms propiamente de la recepcin del dogma. Sea que forme parte de las transformaciones de un mismo

1Es lo que caracteriza a las investigaciones histrico-dogmticas, uno de cuyos mejores ejemplos es la coleccin Forschungen zur neueren Privatrechtsgeschichte, editada por Bhlau, cuyo primer director fue el historiador del derecho privado, a la vez que iusprivatista, Helmut Coing.

2Vid. Illescas Ortiz, R. y Perales Viscasillas, P., Derecho Mercantil Internacional. El Derecho Uniforme, Centro de Estudios Ramn Areces, S.A., Madrid, 2003. Heidemann, M., Methology of Uniform Contract Law. Springer, Berln, 2007, p.203 s., hace una positiva valoracin de la importancia del argumento histrico en la resolucin de problemas propios del Derecho uniforme: Once more it shows that appropriate answers to modern questions of law cannot be given without recourse to the roots of the present day state and its law. These roots are to be found in legal history and theory.

3Sobre lo cual puede verse la obra de Immenhauser, M., Das Dogma von Vertrag und Delikt, Bhlau, Wien/Kln/Weimar, 2006.


ordenamiento, sea que se recepcione en otro, la persistencia del dogma se ofrece en-tonces, a los ojos tanto del legislador como de la ciencia jurdica, como postulado, es decir, como fundamento del sistema, segn indicaba antes. En este sentido, se inserta o reinserta en un sistema dado de una forma que podramos calificar de acrtica. Pero ha de observarse que esta ltima adjetivacin no lleva aparejado un juicio negativo acerca del dogma jurdico, ya que una de las posibles razones por las cuales un dogma se hace presente en un sistema jurdico es porque cumple la funcin que est llamado a desempear dentro de l.

La interpelacin a los dogmas, por consiguiente, tiene sentido en cuanto a partir de la identificacin de ellos se abren diferentes posibilidades de anlisis: de los orgenes, del desarrollo, de las modificaciones, de la configuracin actual. Parece, entonces, que si partimos por aceptar la hiptesis de elementos persistentes en la historia del derecho comercial, existirn buenas razones para proponer un estudio histrico-dogmtico en el mismo.

2. Funciones de la pesquisa dogmtico-jurdica

Puesto que se viene sosteniendo que la identificacin de los dogmas jurdicos tiene o puede aspirar a tener una cierta importancia metodolgica, me parece conveniente aclarar algunas de las funciones que, en mi opinin, es capaz de cumplir una investiga-cin de estas caractersticas.

En primer lugar, creo que puede identificarse una funcin analtica. Esto, a raz de que los dogmas, al ser aislados, pueden ser ofrecidos como objeto de diversas pers-pectivas de estudio, por ejemplo, la histrica o la histrico-comparada, como tambin las perspectivas terica y crtica y as varias ms. Desde el punto de vista del anlisis histrico, la identificacin de dogmas jurdicos permite analizar no slo las transfor-maciones del sistema, sino tambin el carcter recursivo de algunas de sus etapas. La referencia a la recursividad del sistema apunta al hecho de conectarse el sistema con sus propias tradiciones, cuestin que se encuentra en el centro del reconocimiento de s de un sistema jurdico4.

En segundo trmino, creo que tambin es posible pensar en una funcin conectada a la comparacin jurdica aquello que solemos llamar derecho comparado, la que no se suele realizar sobre la base de aspectos especficos y diferenciadores de los sistemas, sino sobre sus rasgos ms generales. stos pueden ser genricamente definidos como las

4La recursividad del sistema jurdico es un postulado desarrollado por Luhmann, N., El derecho de la sociedad, Herder, Mxico D.F., 2005. DOrta, M., Dalla morfogenesi alla struttura del diritto commerciale: imprenditorialit e diritto. Lesperienza di Roma antica, en Cascione C. y Masi Doria, C. (a cura di), Fides Humanitas Ius. Studi in onore di Luigi Labruna, vol.III, Napoli, Editrice Scientifica, 2007, p.1593, afirma que il criterio storico sostiene ledificio scientifico.


reglas de un determinado sistema y sus relaciones con otro.5 Los dogmas allanan esta posibilidad, puesto que se ofrecen al anlisis como el tertium comparationis necesario para la actividad comparativa, tal como se exige en la disciplina de la comparacin jurdi-ca6 y, en este sentido, la historia jurdica la historia de los dogmas, como se aclarar ms adelante resulta indispensable. En esta lnea de pensamiento, James Gordley ha llamado la atencin sobre el punto: a su juicio debe desecharse la idea de la mayora de los comparatistas en orden a realizar la comparacin sobre la base de tomar un derecho y compararlo con otros. Tal ejercicio, a juicio de Gordley, se sustenta en una premisa errada: aquella segn la cual cada derecho tendra elementos nacionales, lo que equivale a decir originales y propios. Por el contrario, Gordley postula que mucho del derecho de una nacin no es nacional en su origen, sino que est compuesto por lo que se ha dado en llamar legal formants, que no son sino instituciones, conceptos y reglas que pasan de una nacin a otra, pero conservando su contenido7.

En tercer lugar, creo que tambin puede identificarse una funcin terica, en el sentido de permitir realizar operaciones tales como aislar conceptos, esquemas, princi-pios o reglas, para, a continuacin, ponerlos a disposicin de un proceso de progresiva abstraccin. Si partisemos, por proporcionar un ejemplo, como la defensa de los derechos reales, una primera experiencia la ofrecera el derecho romano, a travs del instituto de las vindicaciones (en el derecho romano se conocieron tipos diferentes de stas: reivindicatio, vindicatio usufructus, vindicatio servitutis). Pues bien, en la experiencia jurdica romana no se llega a una figura abstracta y general, como lo sera hablar de la vindicacin, sino que el proceso de desarrollo concluye con una serie de figuras tpicas. Sin embargo, a partir de cierto momento histrico, posterior al de Roma y cuya realidad econmico-social era tambin completamente distinta, comienza la ciencia jurdica un trabajo de progresiva abstraccin, de modo de avanzar en pos de una sola nocin, la de vindicacin, capaz de contener dentro de s los elementos caractersticos de todas las vindicaciones posibles. Este proceso se aprecia con nitidez en el Cdigo civil chileno, que expresa este momento de abstraccin en su artculo891 inc.1 (inserto en el TtuloXII De la reivindicacin del LibroII del Cdigo), al establecer que los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de herencia. De modo que la rica tipologa de vindicaciones romana, en la que cada una de ellas se encuentra en estrecha conexin con las caractersticas del ius in re a defender, pierde en la norma civil toda la riqueza de matices que supona y queda entregada a la interpretacin extensiva de normas especficamente aptas para la reivindicacin del dominio, con la finalidad de hacerlas aplicables a otros derechos, como el usufructo o la servidumbre.

Es posible, todava, hacer referencia a una funcin metodolgica. El romanista alemn Christian Baldus ha llamado la atencin acerca de lo que l llama la funcin

5Sobre lo cual, vid. Watson, A., Legal Transplants. An approach to comparative law, University of Georgia Press, Georgia, 1993, p.6 ss.

6Vid. Jansen, N., Comparative law and comparative knowledge, en Reimann, M. / Zimmermann, R. (edited by), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford University Press, Oxford / New York, 2006, pp.305-338.

7Gordley, J., Comparative law and legal history, en Reimann, M. / Zimmermann, R., cit.(n.6), p.761 ss.


purificadora de la historia del derecho, partiendo de la premisa de entender a sta como la historia de los dogmas jurdicos. La funcin purificadora se explica a travs del aco-plamiento de dos operaciones: la de descontextualizacin y la de resustancializacin:

Para una perspectiva orientada hacia el presente un fenmeno jurdico slo es relevante cuando se ha independizado de las circunstancias que le dieron origen (cuestin prioritaria de establecer) y puede insertarse en un contexto moderno (incluso poltico-jurdico): resustancializacin (Resubstantialisierung)8.

De este modo, parece posible que, a remolque de algunas de las funciones identificadas, se pueda emprender un estudio sobre la limitacin de responsabilidad que sirva como base para la discusin y el dilogo entre disciplinas histricas y disciplinas dogmticas.

3. Es la responsabilidad limitada un dogma?

La interrogante plantea un problema cuya respuesta no parece sencilla ni evidente. A pesar de la cercana con uno de los conceptos centrales de esta pregunta (dogma), la subsuncin de la responsabilidad limitada en l no puede verificarse sino a travs de un proceso lento y en modo alguno inmediato. Con todo, es posible hipotetizar una respuesta afirmativa: es probable que existan fundadas razones para considerar a la limitacin de responsabilidad un dogma del derecho privado. Incluso ms: es posible sostener que la aparicin de este dogma est dotada de una fuerte carga histrica que no limita su existencia a la poca moderna como podra creerse, sino que resulta verificable ya en poca romana. Puesto que es necesario fundar estas afirmaciones a travs del examen de ciertos argumentos histricos, creo conveniente centrar la mirada en los siglosXIX y XX, en que el rgimen de limitacin de la responsabilidad apareci y se desarroll con fuerza, llegando a convertirse en un elemento central del derecho de sociedades moderno.

En el siglode las codificaciones, la funcin de la limitacin de la responsabilidad est relacionada con la fortuna e importancia que haba adquirido para entonces la sociedad annima. A este tipo de sociedades les era concedido como privilegio la limitacin de responsabilidad, a diferencia de lo que ocurra con el resto de las sociedades quiz con excepcin de alguna variedad de las en comandita, que admitan como rgimen general el de la responsabilidad ilimitada de los socios9, todo lo cual se reflejara tambin en la codificacin comercial chilena.

El estado de cosas descrito se conservar, al menos en el contexto europeo, hasta que en 1892 haga su aparicin en Alemania la sociedad de responsabilidad limitada (Gesellschaft mit beschrnkter Haftung, GmbH). La innovacin legislativa ser, a partir

8Baldus, C., Regelhafte Vertragsauslegung nach Parteirollen, vol.I. Peter Lang, Frankfurt am Main, 1998, p.45.9Vid. Meyer, Justus, Haftungsbeschrnkung im Recht der Handelsgesellschaften, Springer, Berln, 2000, p.199 ss.


de ese momento, recepcionada en el resto del derecho europeo10, mientras que, en nues-tro pas, ya en 1923 tendra lugar la introduccin de este rgimen de responsabilidad para las sociedades de personas en nuestro derecho comercial, en virtud de la ley 3.918, que permiti el establecimiento de sociedades civiles y comerciales con responsabilidad limitada de los socios.

Todo indica que la innovacin en la que consisti la limitacin de la responsabilidad de los socios de las sociedades de personas constituy un acierto, si se toma en cuenta su rpida propagacin.En este estado de cosas, era observable con toda claridad un doble rgimen de responsabilidad. Por una parte, uno que comenzaba a caracterizar a las sociedades comerciales, en el que la responsabilidad del socio se extenda slo hasta el monto de su aporte; por otra parte, uno de ilimitacin de responsabilidad, que afectaba al comerciante individual y a un nmero muy menor de sociedades en el caso chileno, una parte de las sociedades de personas que no se constituan conforme a las reglas de la ley 3.918. De este modo, se impona un balance entre dos regmenes de responsabili-dad contrapuestos, y cuyo fundamento la tica de los negocios quedaba difuminado ante la constitucin de personas jurdicas colectivas. Se trataba de una situacin que se prestaba precisamente para un cuestionamiento, orientado hacia la progresiva extensin de la limitacin de responsabilidad, a favor del empresario individual. Sera en el mundo acadmico austraco donde emergeran las ideas que terminaran por inclinar la balanza a favor de la limitacin de responsabilidad.

En el primer tercio del sigloXX aparece en escena el trabajo del acadmico austraco Oskar Pisko11. Este autor ya haba provisto a la ciencia iuscomercialista de un interesante estudio, la monografa Das Unternehmen als Gegenstand des Rechtsverkehrs, en 1907. Pero el aporte decisivo vendra en 1910, ao de publicacin de su artculosobre la respon-sabilidad limitada del empresario individual12, que tendra un gran impacto legislativo. En efecto, Pisko cerraba su trabajo con una propuesta legislativa, estructurada en torno a nueve secciones, dentro de las cuales se distribuan sesenta y nueve pargrafos. En este estudio, Pisko se haca eco de la experiencia de la ley de sociedades de responsabilidad limitada. Conforme a ello era posible observar que, en muchos casos, las sociedades eran fundadas en provecho de uno solo de los socios, siendo el otro un mero testaferro. Pisko argumentaba que, al permitir el establecimiento de empresas individuales que pudieran gozar de responsabilidad limitada, no sera necesario recurrir al expediente de crear forzadamente relaciones jurdicas que, en el fondo, eran inexistentes. Con ello se lograra extender el rgimen de control de riesgos, pensado para las sociedades, tambin a los empresarios individuales.

10En lo sucesivo incorporarn este rgimen de responsabilidad las legislaciones de Portugal (1901), Austria (1906), Francia (1925), Suiza (1937), Italia (1942), Blgica (1944) y Espaa (1953).

11Desde 1909 se desempe como Privatdozent de Derecho Comercial y Cambiario de la Universidad de Viena; en 1914 ya era Professor y en 1917 extendi su venia legendi a Derecho civil austraco.

12Pisko, O., Die beschrnkte Haftung des Einzelkaufmannes. Eine legislatorische Studie, en: Zeitschrift fr das privat- und offentliche Recht der Gegenwart, vol.37, 1910, pp.699-795. El medio acadmico alemn acostumbra citar esta revista como GrnhtsZ (=Grunhuts Zeitschrift), en honor a su editor, C.S. Grnhut.


El trabajo de Pisko fue objeto de anlisis acadmico en Suiza y Alemania, pero el mayor impacto se reflejara en la iniciativa del Principado de Liechtenstein, en el sen-tido de transformar sus propuestas en norma legal. De este modo, en 1926 y en medio del proceso codificador liechtensteiniano, la regulacin sobre Derecho de Personas y Sociedades (Personen und Gesellschaftsrecht, PGR) acogi entre sus artculos 834 a 896, en lo esencial, las propuestas que Pisko haba plasmado en su trabajo acadmico13.

La decisin del Principado de Liechtenstein sera decisiva para la aceptacin legislativa en diferentes jurisdicciones de las empresas individuales de responsabilidad limitada, que vendran a resultar el mecanismo de proteccin y limitacin de responsabilidad del que se podran servir los comerciantes. Con ello, la responsabilidad limitada pasaba a ser, en definitiva, la regla general, quedando el rgimen de ilimitacin sin mayor posibilidad de aplicacin, ante las ventajas ofrecidas por el de limitacin, en el contexto del control de riesgos de las empresas modernas. La limitacin se haba consolidado en poco ms de cien aos, dejando atrs una larga historia.

Pero si se observa el problema desafectndolo de los aspectos prcticos que la extensin de la limitacin de responsabilidad contribua a resolver, cmo era posible conciliar esta extensin desde el punto de vista de los fundamentos dogmticos? De entrada, la limitacin de responsabilidad haba estado desde mucho tiempo al servi-cio del emprendimiento de grandes empresas y, con ello, a la actuacin conjunta de varias personas, los socios; una tal situacin poda justificarse desde la perspectiva de facilitar las grandes inversiones, pero la misma justificacin no alcanzaba para los pequeos comerciantes o empresarios. Ms an, desde la perspectiva de la tica de los negocios no pareca razonable ni aceptable limitar la responsabilidad de un pequeo comerciante.

Es probable que el xito de la idea haya estado condicionado, en medida importante, por el desarrollo experimentado por el concepto de patrimonio, concretamente, a partir de la expansin de la nocin de patrimonio separado. Este concepto, ampliamente utilizado en la dogmtica moderna, es una construccin de la Pandectstica, movimiento bajo el cual se acuaron las expresiones Zweckvermgen14 (patrimonio de afectacin) y Sondervermgen (patrimonio especial), que entre sus muchas acepciones sirven para hacer referencia a masas que se adscriben a un mismo titular, como tambin a aquellos que son sometidos a un rgimen especfico de administracin.Particularmente en relacin con la primera de estas acepciones, sera posible hipotetizar algunas relaciones entre su funcin como garanta de los acreedores del sujeto y la extensin a ste de la limita-cin de responsabilidad. Desde esta perspectiva, no sera del todo equivocado permitir la limitacin de responsabilidad en sujetos determinados (o sea, personas naturales), siempre que el patrimonio al cual se adscribiese tal limitacin cumpliese adecuadamen-te la funcin de garanta a los acreedores y estuviese dotado de reglas especiales, que

13Estas normas y sus modificaciones fueron derogadas el 15 de abril de 1980, en virtud de la Landesgesetzblatt (LGBl.) 1980 Nr. 39.

14Vid. Bekker, E., Zweckvermgen, insbesondere Peculium, Handelsvermgen und Aktiengesellschaften, en: Zeitschrift fr gesellschaftes Handelsrecht 4, 1861, pp.499-567.


supusiesen un adecuado balance entre las expectativas de control de riesgos, por parte del empresario, y las de los acreedores de ste. As las cosas no puede llamar la atencin el hecho de que la limitacin de responsabilidad haya pasado a ser un engranaje que ha permitido no slo la mejor asuncin de riesgos, sino la ampliacin de las posibilidades del emprendimiento y la consolidacin del capital.

La pregunta que al comienzo haca, acerca de si este estado de cosas permite hablar del dogma de la responsabilidad limitada, creo que puede ser respondida afirmativa-mente. En una economa capitalista como la moderna, las necesidades de expansin de la misma economa, sus crisis constantes y la consecuente necesidad de controlar los riesgos anejos al emprendimiento, han terminado por derribar las barreras axiolgicas que podran haber justificado en ciertos casos la ilimitacin de la responsabilidad. Estas barreras fueron cediendo, en parte ante razones prcticas y en parte ante desarrollos dogmticos que hicieron posible y atractiva la expansin del rgimen de limitacin de responsabilidad ms all de los supuestos aceptados hace un siglo. Bajo estas circuns-tancias, la responsabilidad limitada se ofrece como un dogma, una construccin cuya existencia deja de ser paulatinamente objeto de revisin y crtica y que se ofrece como una constante de los sistemas jurdicos modernos.

4. La limitacin de la responsabilidad en la experiencia jurdica romana

Expresaba antes mi convencimiento de que el moderno fenmeno de la limitacin de responsabilidad no corresponde a una experiencia exclusiva del derecho moderno, sino que es posible encontrar una manifestacin del mismo en la experiencia jurdica romana. Creo que es necesario aclarar que la afirmacin recin hecha tiene un valor descriptivo limitado, con lo que quiero decir que no puede, en caso alguno, servir para derivar conclusiones acerca de una hipotizable lnea de continuidad histrica. Es decir, afirmar que el dogma encuentra una manifestacin concreta en la experiencia romana no confiere validez a una conclusin en el sentido de sostener que la experien-cia moderna es una heredera directa de la romana. Una afirmacin de esta naturaleza debiese ser el producto de un estudio sobre el tratamiento del tema en los juristas medievales y posteriores, cuestin acerca de la cual este trabajo no indaga. Dicho de otra manera: si me refiero a la experiencia jurdica romana, ello tiene que ver con mi inters por referirme a otra experiencia histrica distinta socioeconmicamente a la moderna, con miras a un ejercicio de comparacin histrico-jurdica que puede ofrecer resultados de inters.

El anlisis del desarrollo del dogma de la responsabilidad limitada en el mundo romano exige, previamente, tomar distancia ante ciertos prejuicios, bien o mal funda-dos en la historiografa del sigloXIX, acerca de la economa del mundo romano y de la acumulacin de riquezas en el mismo. La visin de la sociedad y economa romanas, en cuanto dependientes de la agricultura y del saqueo de los pueblos y territorios conquistados, ha venido siendo desvirtuada desde hace tiempo por estudios sobre su


economa15. Hoy es ampliamente aceptado que, a raz de la expansin de la economa romana a partir de los siglosIII-II a.C. y hasta el s. II d.C., se dio paso a una intensa actividad de intercambio, que incidi en la conformacin de una clase social no slo poderosa econmicamente, sino influyente desde el punto de vista poltico. Esta con-fluencia de factores no poda menos que impactar en el desarrollo del derecho, lo que se tradujo en algunas innovaciones, dentro del derecho honorario.

A lo anterior sera necesario agregar todava un apunte metodolgico. En efecto, la romanstica del sigloXX, particularmente a partir de la segunda mitad, fue modifican-do algunas de sus perspectivas de anlisis, para centrarse en materias especficamente econmicas, que eran tradicionalmente estudiadas como parte de las instituciones del derecho de familia, separndolas de este marco y resistematizndolas. En este sentido, adquirieron notoriedad las acciones adyecticias, en especial aquellas en las que era posible identificar algunos elementos propios del emprendimiento econmico romano caracterizado por la existencia de la esclavitud, en particular aquellos supuestos de actividad econmica realizada a travs de dependientes. En este sentido, una importante constatacin la debemos a Andrea di Porto, cuyo anlisis sirvi para centrar la mirada en aquellos ciudadanos romanos que realizaban sus actividades econmicas no valin-dose del contrato de sociedad, sino a travs de la utilizacin de esclavos. Los ciudadanos romanos podan, en efecto, emprender varias actividades econmicas valindose de los esclavos como mecanismo de fraccionamiento del riesgo de ellas16.

En el contexto de las premisas sealadas, adquiere sentido la aparicin de la demanda por mecanismos adaptables a las necesidades del comercio; uno de estos mecanismos lo constituye la limitacin de responsabilidad contractual. En efecto, la expansin del terri-torio, la utilizacin de rutas martimas y el contacto con diversos comerciantes suponen no slo oportunidades para el comercio, sino tambin amenazas. El controlde riesgos, por consiguiente, se vuelve exigencia. Ante este estado de cosas, el pretor, a travs de su ius edicendi (funcin normativa), recoge estas necesidades del entorno, traducindolas en mecanismos proteccin, que en alguna medida expresan un balance entre las expec-tativas de los comerciantes (limitacin de responsabilidad) y los acreedores (efectividad del cumplimiento coactivo de la obligacin). La limitacin de responsabilidad comienza as un camino que la lleva hacia su estabilizacin y desarrollo, a travs del trabajo de discusin y puesta en prctica de sus categoras y mecanismos. Todos ellos son operados por la jurisprudencia romana, a travs de su actividad asesora, lo que equivale decir la relacionada con la celebracin de negocios jurdicos (cavere) como tambin con los asuntos

15Un estudio que, a pesar de su lejana conserva an valor como punto de referencia, es el del historiador estadounidense Frank, T., An economic survey on ancient Rome, vols. 1-5., The Johns Hopkins Press, Baltimore, 1933-1940. Ms recientes, en cambio, son los estudios de von Freyberg, H.-U., Kapitalverkehr und Handel im rmischen Kaiserreich (27 v. Chr.-235 n.Chr.), Albert-Ludwigs-Universitt Freiburg i. Br., Freiburg, 1989; Aubert, J.-J., Business managers in ancient Rome, E. J. Brill, Leiden, 1994; Drexhage, H.-J. / Konen, H. / Ruffing, K., Die Wirtschaft des Rmischen Reiches (1.-3- Jahrhundert), Akademie Verlag, Berln, 2002; Lazo, P., Emprendimiento en Roma antigua: de la poltica al Derecho, en Revista de Derecho (P. Universidad Catlica de Valparaso), 33, segundo semestre 2009, pp.641-670.

16Di Porto, A., Impresa collettiva e schiavo manager in Roma antica. Giuffr, Milano, 1984.


procesales (agere). Pero sin lugar a dudas no es sino en el repositorio de esas reflexiones y descripciones, esto es, la literatura jurdica romana, donde quedan reflejados esos desarrollos. Con todo, la emergencia de la estructura dogmtica es posible observarla a travs de lo que puede llamarse estructuras concomitantes, o sea, un conjunto de mecanismos y engranajes cuyo funcionamiento operacionaliza y hace posible los efectos que est llamado a producir el dogma de la limitacin de responsabilidad de modo tal de integrarlo eficiente a la estructura general del sistema jurdico.

5. Estructuras concomitantes al dogma de la limitacin de responsabilidad en el derecho romano

En lo que sigue, me limitar a enunciar lo que, en mi opinin, son las estructuras concomitantes ms relevantes desde el punto de vista que me he propuesto analizar, y cuyo estudio puede prestar alguna utilidad al interesado en descripciones de historia comparada.

5.1. Patrimonios especiales17

El peculio de los dependientes, hijos o esclavos, es un patrimonio especial. La idea romana de que el paterfamilias (quien desempea el rolde empresario, en cuanto vrtice de la actividad econmica de la que se viene hablando) poda constituir patrimonios para quienes eran sus dependientes y lo eran en razn de carecer de capacidad jurdica, no de obrar impidi hasta cierto punto que en el mundo romano pudiera concebirse una nocin de patrimonio cercana a la que el derecho europeo-continental conoci, esto es, aquella que sistematiza al patrimonio entre los atributos de la personalidad, de modo tal que corolario necesario del mismo es que a cada persona no podra corresponderle ms que uno. En este sentido, para la comprensin del funcionamiento del patrimonio en la experiencia jurdica romana es necesario hacer algunas precisiones, que paso a describir sumariamente.

La primera es que, en el mundo romano, la titularidad del patrimonio y su co-rrespondiente gestin (lo que incluye la facultad de disposicin del mismo) pueden no estar radicadas en la misma persona. Ms concretamente, en la materia que nos ocupa el patrimonio pertenece al paterfamilias, pero puede ser gestionado por un dependiente, el que puede ser un hijo de familia o un esclavo. Ambos tienen en comn el hecho de que carecen de capacidad jurdica, lo que no representa un obstculo para que los actos de disposicin realizados sobre el patrimonio sean vlidos. Desde una perspectiva procesal, ello implica que, ante la eventualidad de un conflicto en sede procesal, la accin que un tercero quiera ejercitar, a causa de los negocios celebrados con el dependiente, no se

17Sobre esta materia puede consultarse la interesante monografa de Andrs Santos, F., Subrogacin real y patrimonios especiales en el derecho romano clsico. Secretariado de Publicaciones e Intercambio Cientfico de la Universidad de Valladolid, Valladolid, 1997.


dirige contra ste, sino contra su paterfamilias o dueo, que es aquel que se menciona en la condemnatio y que, por tanto, en caso de decisin adversa, es quien resulta obligado a pagar la condena.

La segunda precisin tiene que ver con la eventual relacin de comunicabilidad/incomunicabilidad entre los patrimonios. Como se ha sugerido, un empresario romano poda constituir tantos patrimonios especiales como dependientes y recursos que para ello dispusiera; en este sentido, no existan limitaciones. Todava ms, se admite la posibili-dad de que un solo dependiente pueda estar a cargo de ms de un peculio. La pregunta, por consiguiente, se relaciona con los efectos que pueden darse entre esta variedad de peculios, en aquello que se mienta como su comunicabilidad entre stos. Lo que puede plantearse en trminos de si, ante supuestos de insolvencia de uno de los patrimonios, los dems se pueden ver afectados, o bien permanecen inmunes tales problemas.

El anlisis de la comunicacin entre peculios depende de si ella es analizada desde un punto de vista horizontal, o bien desde uno vertical. Prima facie, puede decirse que la comunicacin entre peculios opera verticalmente, pero no horizontalmente.

Desde el punto de vista del anlisis de la comunicabilidad horizontal, los dispositivos de responsabilidad contractual que afectan a cada uno de los peculios operan de forma diferenciada y aislada, de modo tal que las deudas de un peculio no son realizables en otro peculio. Esta afirmacin es vlida para dos supuestos, en los cuales el titular es el mismo empresario (o paterfamilias): el primero, que los peculios hayan sido radicados en diferentes dependientes, para actividades econmicas diferenciadas. El segundo su-puesto es que los peculios se encuentren radicados en el mismo dependiente, es decir, consiste en la posibilidad de que el empresario encomiende al dependiente el ejercicio de diferentes actividades econmicas, dotndolo para cada una de ellas de un patrimonio diferente. Un ejemplo extrado de las fuentes romanas contribuir a aclarar este punto: en el Digesto, en un pasaje proveniente de la obra de Ulpiano, a propsito de la accin tributoria (especialmente vinculada a supuestos de insolvencia de patrimonios especiales) encontramos la siguiente decisin:

D. 14.4.5.15. Si el esclavo tena varios acreedores, pero algunos relativos a deter-minadas mercancas del peculio, se habrn de confundir todos sin distincin de mercancas y habrn de ser llamados todos al reparto? Si uno tena dos negocios distintos, por ejemplo, uno de trajes y otro de tejidos y tena un acreedor en cada uno de ellos, creo que deben ser llamados al reparto separadamente, porque cada uno debe ser considerado ms como acreedor de la mercanca del peculio que del propio esclavo18.

La expresin mercanca del peculio (merx peculiaris) hace referencia a un patrimonio especial, que es constituido para la realizacin de determinadas negociaciones. Ciertas

18Utilizo, tanto para sta como para las dems citas del Digesto, la traduccin de dOrs, A. etal., El Digesto de Justiniano, Aranzadi, Pamplona, 1968-1976.


acciones, como la actio tributoria, guardaban una estrecha relacin con la mercanca del peculio, por cuanto, en caso de insolvencia de la misma, se proceda a un reparto (tri-butio) de los bienes que componan ese patrimonio. Como puede apreciarse, el texto de Ulpiano no deja lugar a dudas en cuanto a que un esclavo puede tener ms de un peculio y que las acreencias (los acreedores, en el texto) se relacionan directamente con la masa patrimonial ms que con la persona que gestiona el patrimonio. Se trata de un ejemplo del grado de despersonalizacin que hubo alcanzado en el derecho romano, hacia fines de la poca clsica, la obligacin19.

A su turno, la comunicacin vertical es un poco ms compleja: puede darse el supuesto de que un esclavo que ha sido dotado de un peculio (esclavo principal o servus ordinarius) y que en el contexto de la gestin de este patrimonio especial adquiera para s un esclavo (servus vicarius), el que queda tambin dotado de un peculio. ste depende econmicamente del peculio del esclavo principal, en cuanto es creacin suya. En este caso, la insolvencia del peculio del servus ordinarius supone la insolvencia del peculio del vicarius. Sin embargo, la comunicabilidad no opera en el sentido inverso, por lo que la insolvencia del peculio del vicarius no supone la del esclavo principal. Respecto de la comunicabilidad entre el patrimonio del empresario y el de sus esclavos (principal y vicarius) rigen idnticas reglas:

D. 14.4.5.1. Si un esclavo dependiente (vicarius) de mi esclavo (ordinarius) ne-gociara, y lo hiciera con mi conocimiento, me obligar por la accin tributoria; si lo ignorara yo, pero lo supiese el esclavo principal, escribe Pomponio, en el libro 60 de Comentarios al Edicto, que se ha de dar accin respecto del peculio de este esclavo y que no se debe deducir del peculio del dependiente lo que se debe al principal, aunque s se deduce lo que me debe a m. Pero si tanto el principal como yo hubisemos sabido, dice Pomponio que procede tanto la accin tributoria como la de peculio: la tributoria en nombre del esclavo dependiente, la de peculio en el del principal. El demandante debe elegir la accin con la que prefiere demandar, pero de modo que entre en la distribucin, tanto lo que se me debe a m como lo que se debe al esclavo principal, siendo as que, si el principal hubiese ignorado la negociacin, se deducira ntegro lo que le deba el esclavo dependiente.

En este caso, es un poco ms complejo de observar la situacin, puesto que el pasaje se centra en la acciones a ejercitar (tributoria y de peculio), pero en ellas se observa el es-quema dominus-ordinarius / ordinarius-vicarius y la forma en que afectan verticalmente los problemas originados en el peculio del servus vicarius. Pueden distinguirse tres supues-tos, todos los cuales centran la mirada en los efectos de la gestin de su patrimonio por parte del vicarius. Los supuestos se diferencian entre s segn si el dueo de los esclavos

19Vid. Serrao, F., Impresa e responsabilit a Roma nellet commerciale, Pacini editore, Pisa, 1989, p.29 ss.; Di Porto, A., Impresa collettiva, cit.(n.16) p.309 ss.; Cerami, P., Negotiationes e negotiatores, en Cerami, P. / Di Porto A. / Petrucci, A., Diritto comerciale romano, 2 ed., Giappichelli, Torino, 2004, p.60.


o el ordinarius tienen conocimiento de los negocios celebrados por el vicarius. De este modo, cuando ha existido tal conocimiento, procede la accin tributoria; caso contrario, la de peculio. Lo central, de cara al argumento aqu defendido, es que cualquiera sea la accin que se ejercita se llega incluso a decir que es el demandante el que debe elegir la accin a ejercitar las consecuencias de los actos del vicarius no producen efectos en los dems patrimonios y las acciones ejercitables slo inciden en la posibilidad que tendran el dueo o el esclavo principal de cobrar sus crditos en el patrimonio del vicarius con preferencia a los dems acreedores cuestin a la que se hace referencia con la nocin de deduccin, empleada en el pasaje citado.

5.2. Limitacin e ilimitacin de responsabilidad asociada a la existencia de un patrimonio especial

Como hubo ocasin de analizar en el punto anterior, las deudas ocasionadas por la gestin de un patrimonio especial, por parte de un dependiente, estn limitadas a los bienes existentes en dicho patrimonio. Las acciones de peculio y tributoria de las que se habl antes son las que se encargan de operacionalizar la limitacin de responsabilidad. De ah que los acreedores del dependiente slo puedan tener como expectativa del cobro de sus crditos el hecho de realizar los bienes del peculio a travs de diferentes mecanismos de reparto.

Ante este estado de cosas, surge la pregunta acerca de si es posible modificar los mecanismos de limitacin de responsabilidad, volviendo a sta ilimitada20.

Una situacin como la descrita exiga de parte del mundo romano una respuesta. Atento a los requerimientos del entorno, el pretor dispuso la existencia de un mecanismo de ilimitacin de la responsabilidad, es decir, de superacin de la barrera demarcada por el peculio: la autorizacin vinculante o iussum. Se trata de un mecanismo que opera de forma muy sencilla: sin importar si el dependiente acta o no gestionando un peculio, lo relevante es que el dueo de este esclavo puede declarar que los negocios celebrados por ste cuentan con su autorizacin, todo lo cual ha de ser conocido por la contraparte. La puesta en prctica de este sencillo mecanismo permite a su cocontratante transformado en acreedor hacer cobro en el patrimonio del dominus autorizante las deudas contradas por el dependiente, sin lmite alguno. De esta manera, el iussum se ofrece como un meca-nismo que se inserta en un cuadro de negociaciones que exigen condiciones diferentes a las normales y que resultan beneficiosas para el empresario que desea contratar, aunque sea poniendo en riesgo su propio patrimonio21.

20Pinsese, por ejemplo, en la existencia de un comerciante que cuente con una gran capacidad de negociacin.Llegado el caso, no es descartable que ste, al establecer los extremos de la negociacin, no se muestre conforme con las posibilidades ofrecidas por el patrimonio del dependiente y pretenda que sus crditos no se cobren en este peculio, sino en el patrimonio del empresario que tiene por contraparte.

21Vid. Esta situacin, que se encuentra registrada en documentos negociales de poca romana, se analiza en Lazo, P., Contribucin al estudio de la actio quod iussu, en Revista de Estudios Histrico-Jurdicos, 32, 2010, p.99 ss. Sobre el iussum puede consultarse Wacke, A., Fideiussio = iussum? Brgschaften fr


5.3. Par condicio creditorum

El conocido principio del igual tratamiento de los acreedores tiene ciertamente un origen romano. Su aparicin est vinculada al funcionamiento de los patrimonios especiales y algo de ello ha sido adelantado en los puntos anteriores.

Para explicarlo mejor, es necesario partir de la idea de autonoma patrimonial, tal como ella se desarrolla en el mundo romano. Como hemos tenido ocasin de ver, una vez creado un peculio a favor de un esclavo, este patrimonio, aunque jurdicamente pertenece al empresario, alcanza un grado de autonoma tal que puede admitir incluso la celebracin de negocios jurdicos entre el dependiente y el propio empresario (es decir, entre el esclavo y su dueo). Se trata de una situacin que no puede calificarse de autocontratacin, puesto que, como ya hemos visto, para la jurisprudencia clsica, se es acreedor ms de la mercanca (= patrimonio especial) que del esclavo. Este hecho trae aparejada a favor del empresario que contrata con su propio dependiente la constitucin de un privilegio que opone a los dems acreedores al momento de la realizacin del peculio: el privilegium deductionis, es decir, la posibilidad de practicar una deduccin de sus crditos contra el peculio del esclavo sus crditos antes que los dems acreedores. Estos ltimos podrn concurrir con posterioridad, pero vern limitadas sus posibilidades de cobro a aquellos bienes que no hayan ido a pagar las acreencias del dominus.

Desde luego, la situacin descrita, que corresponde al ejercicio de la actio de peculio, deja a los acreedores en una posicin que bien puede resultar perjudicial, al verse ex-puestos a que nada quede en el patrimonio del dependiente. Y es probable que teniendo precisamente esto en cuenta, el pretor haya optado por introducir una nueva accin, similar a la de peculio, pero que mejora la situacin del conjunto de acreedores, de cara al privilegio del que disfruta el dominus: la actio tributoria. El ejercicio de esta accin est sujeto a un supuesto: que los negocios emprendidos por el dependiente fueran co-nocidos por el empresario. Basta la prueba de este solo hecho para que el dominus pierda de inmediato su privilegium deductionis y concurra con los dems acreedores en igualdad de condiciones22.

Como puede apreciarse, el principio de la par condicio creditorum est estrechamente asociado, desde el punto de vista dogmtico, a la prdida de un privilegio, su valor es descriptivo antes que prescriptivo. No prescribe que los acreedores deban ser tratados en igualdad de condiciones, sino que describe la efectiva situacin de igualdad que produce la actio tributoria, en cuanto el nico acreedor que contaba con un privilegio deja ahora de tenerlo y participa del reparto de los bienes en pie de igualdad con los

den eigenen Gewaltunterworfenen oder Gewalthaber, en Index. Quaderni Camerti di Studi Romanistici, 27, 1999, pp.523-549.

22La introduccin de esta accin mereci el elogio de Ulpiano (D. 14.4.1 pr.): No es pequea tampoco la utilidad de este edicto, en virtud del cual el dueo, que de otro modo tiene una posicin privilegiada en los contratos de su esclavo (porque cuando se obliga solamente por el peculio, se hace la estimacin de ste, deducido lo que el esclavo debe al dueo), sea llamado, sin embargo, a contribucin por este edicto como un acreedor cualquiera, siempre que hubiera sabido que el esclavo negociaba con mercanca del peculio.


dems acreedores23. Esta prdida del privilegio opera, entonces, como un mecanismo de resguardo para los terceros contratantes24.

5.4. Separacin patrimonial y grupos de empresa

La diversificacin de los patrimonios en varios dependientes del mismo empresario permite imaginar la existencia en el mundo romano de realidades en parte equivalentes a nuestros modernos holdings. En efecto, la separacin patrimonial, como se ha indicado, impide el contagio de la insolvencia entre los distintos patrimonios, salvo en el supuesto antes indicado de un contagio vertical hacia abajo. Ello permite, al mismo tiempo, que al vender a uno de los esclavos gestores junto con su patrimonio, el empresario no hiciera ms que transferir una unidad econmica (empresa) a otro, sin ms formalidades que la propia de la transmisin del esclavo y de los inmuebles que el peculio pudiera tener.25

5.5. Enriquecimiento sin causa

Hay buenas razones para estimar que el problema del enriquecimiento sin causa encuentra un buen contexto para su explicacin ante el supuesto de la limitacin de responsabilidad. En efecto, puede advertirse que en el plano de la ilimitacin de respon-sabilidad, al no existir diferenciacin de patrimonios, el problema del enriquecimiento no se origina, ya que siempre es el patrimonio del dueo el que responde ante las acreencias, sea que se haya empobrecido, sea que se haya enriquecido. En otras palabras, puesto que la separacin patrimonial puede llegar a operar en desmedro del inters de los acreedores por ver satisfechos sus crditos, es que aparecen mecanismos que, bajo ciertos supuestos, facultan a la restitucin de ciertas sumas, las que se hacen valer en el patrimonio del empresario, ah donde sea comprobable que la gestin del dependiente oper en provecho de ste. En tales casos, los acreedores disponen de la actio de in rem verso, mediante la cual pueden perseguir en el patrimonio del empresario el monto en el que ste se enriqueci a causa de la gestin del patrimonio especial.

Puede citarse, a modo de ejemplo, el caso que aparece en las fuentes romanas, extrado de la obra de Ulpiano:

D. 15.3.3.5. El propio Laben dice que si un esclavo hubiera prestado a otros las monedas que yo le prest, puede ser su dueo demandado por la accin de provecho

23Vid. Lazo, P., El contexto dogmtico de la par condicio creditorum en el derecho romano, en Revista de Derecho (Universidad Catlica del Norte) vol.17 N2, 2010, pp.79-97.

24Petrucci, A., Per una storia della protezione dei contraenti con gli imprenditori, Giappichelli, Torino, 2007, p.80.25Serrao, F., cit.(n.19) p.29 ss. destaca las mltiples formas en que podan organizarse los grupos de

empresa, as como sus mecanismos de transmisin; Di Porto, Servus e libertus. Strumenti dellimprenditore romano, en Cerami, P. / Di Porto, A. / Petrucci, A., cit.(n.19) p.89, a propsito de la venta del esclavo negociante, afirma que ello concreta un originale fenomeno di trasferimento di impresa. E se nel peculio vi sono peculia di altritanti servi vicarii-negotiatores, allora la vedita, in blocco, del peculio dellordinarius vendita del grupo di imprese, inclusi i negotiatores. Per cuo pu ben dirsi che lo strumento-schiavo consente la circolazione di impresa.


obtenido, porque fue l quien adquiri el crdito; cuya opinin aprueba Pomponio, siempre que el esclavo no adquiera el crdito como propio del peculio, sino como de la administracin del dueo. Por lo cual el dueo queda obligado solamente a ceder a su acreedor las acciones y a hacerle procurador si es que no estima le con-venga tener el crdito contra tal deudor26.

Se trata de un caso que hay que ubicar dentro del ejercicio de la empresa bancaria,27 que contiene el supuesto de que un tercero que presta una cantidad de dinero a un esclavo y ste hace lo propio entregando, a su turno, las monedas a otro. La jurisprudencia romana ofrece, para el mismo caso, dos variantes de una misma solucin: i) Laben concede la accin de in rem verso sin ms; ii) Pomponio, en cambio, slo la concede si el esclavo no adquiere el crdito como propio del peculio, sino como propio del dueo. Esta ltima solucin presupone, a su turno, una estricta separacin de peculios. Destaco en esta parte que la solucin sigue en los trminos de la responsabilidad limitada: segn Pomponio, ante el ejercicio de la accin in rem verso, el dueo slo estara obligado a ceder la accin que tuviese contra el tercero, o a hacerle procurador, no a ms.

6. Conclusiones

El dilogo entre las disciplinas histricas y las dogmticas est siempre por hacer y requiere de la atencin tanto de los historiadores como de los estudiosos del derecho positivo. Por lo dems, hay razones para creer que un debate pueda resultar instructivo, de cara a los anlisis a partir de los cuales emprender el estudio del derecho moderno. Cuanto he querido poner de manifiesto en este trabajo dice relacin con la posibilidad de enriquecer el anlisis dogmtico a partir del esclarecimiento de un material de na-turaleza histrica y dogmtica de contornos precisos.

Queda por ver cunto ms all sea posible extender el anlisis y la valoracin que los estudiosos del derecho vigente estarn dispuestos a darle. Pero no me parece intil ofrecer una perspectiva de anlisis que proponga una conjuncin de elementos y que se proponga algo ms que el comentario de normas legales. Es probable que, desde la perspectiva de la prctica del derecho, no sea posible ver con facilidad la conveniencia de avanzar en un estudio de esta naturaleza. En este sentido, nunca est de ms postular que los desafos de la ciencia jurdica, aunque vinculados a la aplicacin del derecho, en parte importante son propios e independientes y quiz esta sola constatacin constituya un aliciente importante para no abandonar su desarrollo.

26Sobre el pasaje, vid. Buti, I., Studi sulla capacit patrimoniale dei servi. Jovene, Napoli, 1976, p.73 ss.27Sobre lo cual, vid. Petrucci, A., Mensam exercere. Studi sullimpresa finanziaria romana. Napoli, Jovene, 1991.


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2012] MANUEL JOS PRIETO MONTT: UNA INVITACIN AL PLURALISMO LEGAL 25

Una invitacin al pluralismo legal

Manuel Jos Prieto Montt*

Resumen

La idea de pluralismo legal (o jurdico) est escasamente representada en la literatura en es-paol. Motivado por ello, el presente trabajo es una invitacin para que el lector se familiarice con la genealoga y principales elementos del enfoque aportado por esta idea. Para tal propsito, en primer lugar, se discutir la ideologa del centralismo legal como principal blanco de ataque del pluralismo legal, luego, en segundo lugar, se desarrollar la alternativa ofrecida por el pluralismo legal, destacndose sus diversas manifestaciones, evolucin y crticas.

Pluralismo legal centralismo legal antropologa jurdica

An invitation to legal pluralism

Abstract

The idea of legal (or juridical) pluralism is poorly represented in the Spanish speaking litera-ture. Motivated by this fact, this work is an invitation for the reader to become familiar with the idea of legal pluralism, its genealogy and its main elements. For that purpose, firstly, it discusses the ideology of the legal centralism as the main target of the legal pluralism. Secondly, it develops the alternative that legal pluralism offers, highlighting its evolution and its various manifestation and criticisms.

Legal pluralism legal centralism legal anthropology

*Abogado y Magster en Asentamientos Humanos y Medio Ambiente. Investigador asociado al Programa de Derecho y Poltica Ambiental, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago, Chile. Correo electrnico: [email protected]. Direccin postal: Harvill Building, Box #2Tucson, AZ, 85721-0076,USA. Agradezco los comentarios de Carl Bauer y Thrse de Vet a este trabajo, quienes quedan libres de toda responsabilidad por su contenido.

Artculorecibido el 30 de marzo de 2012 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el 25 de mayo de 2012.

Revista de Derecho Vol.XXV - N1 - Julio 2012 Pginas 25-45


1. Introduccin

Andr Singer, en su documental Brujera entre los Azande1, narra cmo un hombre

y una mujer, luego de haber sido sorprendidos en una situacin comprome-tedora, fueron acusados por sus respectivas parejas de haber incurrido en

adulterio. La acusacin se interpone ante el jefe de la comunidad quien, sentado en un escritorio y utilizando vestimenta de militar europeo, llama a las partes a comparecer a juicio. Luego de formulados los cargos, y negados stos por parte de los acusados, el juez decide que el caso sea resuelto por un orculo llamado benge. El juez llama al ope-rador del orculo, un hombre quien forzar a un polluelo a beber una pcima ritual. Al mismo tiempo que el ave bebe la sustancia, el operador repite numerosas veces si los acusados yacieron juntos deja que el ave muera. A los pocos segundos el ave muere y, con ello, el crimen ha quedado comprobado. El juez sanciona a los acusados con traba-jo comunitario y les exige un pago equivalente al costo de operacin del orculo. Tal como describe Chase2, las partes podrn apelar a los orculos operados por prncipes superiores al jefe de la tribu.

Stephen Lansing en su libro Un Orden Perfecto3 analiza los modelos tradicionales de agricultura de arroz en Bali, Indonesia. En su relato, Lansing explora el cmo diversos grupos de agricultores balineses y sacerdotes se renen regularmente en templos del agua con el propsito de tomar decisiones y resolver la forma de administrar sus siste-mas de irrigacin. A pesar de que no existe un orden jerrquico, reglas estatales, ni un poder central, los agricultores de arroz han logrado coordinar sus decisiones por medio de ritos del agua desarrollados dentro de templos. Tras varios aos de trabajo de campo, Lansing concluye la existencia de un complejo sistema de autoorganizacin cooperativa, por medio del cual los agricultores resuelven la coordinacin entre los usuarios aguas arriba y aguas abajo, las disputas por los derechos de agua y el manejo de pestes.

El proceso de globalizacin econmica ha impulsado el desarrollo de una serie de rdenes regulatorios que se construyen al margen de la ley del Estado. En este sentido, Tamanaha4 destaca cmo las transacciones comerciales internacionales, de manera cre-ciente, se llevan a efecto dentro de marcos regulatorios, los cuales no necesariamente emanan de algn rgimen internacional legal o desde algn Estado-nacin especfico. La obligatoriedad de dichos marcos emana de ciertas prcticas internacionales, contratos comerciales, estndares convencionales y usos y costumbres comerciales. Como contra-partida a esta situacin, diversas organizaciones no gubernamentales presionan a las compaas trasnacionales para adoptar mejores prcticas (e.g., laborales, ambientales).

1Singer, A., Witchcraft among the Azande, Granada Television International (Filmmakers Library), 1982.2Chase, O. G., Law, Culture, and Ritual: Disputing Systems in Cross-Cultural Context, New York University

Press, New York, 2005.3Lansing, J. S, Perfect Order: Recognizing Complexity in Bali, Princeton University Press, Princeton, N.J., 2006.4Tamanaha, B. Z., Understanding Legal Pluralism: Past to Present, Local to Global, en The Sydney Law

Review, vol.30, N 3, 2008, pp.375-411.


En conjunto, estas prcticas dan cuenta y reconocen la existencia de mltiples rdenes regulatorios que operan a escala global y al margen de los estados-naciones.

Considerando estos ejemplos, surge la interrogante de si es posible afirmar que el juicio de los Azande, las decisiones adoptadas en los templos del agua y los rdenes regulatorios de las prcticas comerciales internacionales son calificables de derecho. La respuesta a esta pregunta depender de la posicin terica que se adopte a la hora de observar el fenmeno de la convivencia entre distintos sistemas o prcticas normativas que, operando como sistemas de control social, cohabitan dentro de un mismo espacio poltico.

En primer lugar, es posible considerar una respuesta desde la ideologa dominante del centralismo legal. Como puede desprenderse de Griffiths5, esta ideologa restringe el dominio legal al derecho del Estado o al derecho oficial. Para esta ideologa slo son derecho aquellas normas de conducta sancionadas por el Estado, siguiendo los prin-cipios de las democracias modernas, y que son reconocidas como tales por los discursos acadmicos que dominan la produccin y reproduccin del conocimiento jurdico. Estas normas, por su parte, se entendern como el nico sistema de control social que aparece como naturalmente legitimado ante los ojos del sentido comn. En breve, para el centralismo legal, derecho y Estado son sinnimos.

Desde luego, ante el prisma de la ideologa del centralismo legal, las prcticas se-guidas por el juicio de los Azande y en los templos del agua en Bali sern presentadas, respectivamente, ya sea como simple rito, religin, tradicin o costumbre. Si a esta descripcin se le suma un modelo lineal de anlisis evolutivo, adems sern calificadas de premodernas, esotricas, primitivas, atrasadas, paganas, mgicas o prejurdicas. Las prcticas comerciales internacionales descritas por Tamanaha sern analizadas como mera costumbre comercial que informa al derecho oficial.

Al contrario de la perspectiva del centralismo legal, ante la luz de las actuales perspectivas aportadas por los estudios crticos del derecho (Critical Legal Studies) y la antropologa jurdica, se advierte que la visin del centralismo legal dista mucho de ser una perspectiva natural u obvia. No es necesario detallar ni justificar en este trabajo los distintos aportes crticos que, construidos desde una perspectiva anticolonial, de eco-noma poltica, o postestructuralista, rechazan la naturalidad del centralismo legal. Por el momento basta afirmar que cualquier anlisis sociolegal o de antropologa jurdica, que tome en serio la teora social crtica, advertir el carcter colonialista, eurocntrico, burgus y discursivo del proyecto defendido por el centralismo legal. Muchas de estas crticas se articulan bajo la perspectiva del pluralismo legal (o pluralismo jurdico).

Luego de revisar la base de datos de SciELO6 (y en menor grado otras fuentes) se ha advertido la escasa discusin y desarrollo en lengua espaola, tanto dentro de las publicaciones de derecho como de antropologa, de la idea de pluralismo legal. Los

5Griffiths, J., What is legal pluralism?, en Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, vol.24, 1986, pp.1-55.

6Scientific Electronic Library Online (http://www.scielo.org/).


escasos trabajos existentes se restringen predominantemente a discutir el tema de la apertura del derecho positivo occidental al reconocimiento del derecho indgena7. Otros trabajos analizan nuevas perspectivas en la autonoma de la voluntad8 o se restringen a casos especficos como la gestin del agua en las zonas andinas9.

Sin desmerecer el gran aporte de estos trabajos, ellos presentan una escasa discusin o reconocimiento de la extensa e importante literatura publicada en ingls sobre plu-ralismo legal y su desarrollo. Ante ello, y considerando la necesidad de enriquecer los debates y anlisis de los estudios sociolegales en Chile, en lo que sigue se pretende llenar este vaco mediante el desarrollo de una breve introduccin/genealoga del pluralismo legal. Para tales efectos, en primer lugar se desarrollar la perspectiva del centralismo legal y su configuracin en tanto ideologa. En segundo lugar, como respuesta crtica al centralismo legal se presentar la alternativa ofrecida por el pluralismo legal, desta-cndose sus diversas manifestaciones, evolucin y crticas.

Si bien es cierto el presente trabajo no pretende en caso alguno cubrir una revisin completa de la exgesis y discusiones relativas al pluralismo legal, s presenta un relato suficiente y una bibliografa adecuada como para introducir e invitar al lector a un estudio ms profundo10.

2. La ideologa del centralismo legal

El pluralismo legal nace como una reaccin crtica a la idea del derecho como centrado nica y exclusivamente en el Estado. En trminos de Galanter11, el pluralis-mo legal es un rechazo al centralismo legal. Esto es, la idea de que el Estado tiene el monopolio exclusivo de la produccin del derecho, lo que equivale a decir que el derecho es igual a derecho del Estado o, en trminos de Fitzpatrick, que el derecho

7Ver: Castro, M., Agua, derechos y cultura en los Andes del norte de Chile. Un enfoque desde la antropologa jurdica, en Chungara, vol.29, N1, 1997, pp.63-80; Bernard, B., Interpretacin postmoderna del pluralismo legal como fundamento para una nueva Teora del Derecho, en Frnesis, vol.13, N1, 2006, pp.1315-6268; Garca, L., Pluralismo Legal y Derecho Indgena, en Frnesis, vol.13, N1, 2006, pp.1315-6268. 2006; Carmona, C., Derecho y Violencia: Reescrituras en torno al pluralismo jurdico, en Revista de derecho (Valdivia), vol.22, N2, diciembre 2009, pp.9-26; Castro, M. (ed.), Actas del XII Congreso Internacional. Derecho Consuetudinario y Pluralismo Legal: Desafos del Tercer Milenio, Universidad de Chile, Santiago, Chile, 2000.

8Perrin, J. F., La autonoma de la voluntad y el pluralismo jurdico en nuestros das, en Sociologas, N13, 2005, pp.162-178.

9En este sentido se destaca el trabajo desarrollado por Walir (Water, Law and Indigenous Rights). Dentro de sus publicaciones ver e.g., Boelens, R. A. (ed.)., Pluralismo Legal, Reformas Hdricas y Polticas de Reconocimiento. Walir, 2007.

10Para una revisin genealgica del pluralismo legal y discusiones asociadas se recomienda ver: Merry, S. E. Legal Pluralism, en Law & Society Review. vol.22. N5, 1988, pp.869-892; Tamanaha, B. Z., op.cit., n.4.; Vanderlinden, J., Return to legal pluralism: twenty years later, en Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law; N28, 1989, pp.149-157.

11Galanter, M., Justice in Many Rooms: Courts, Private Ordering and Indigenous Law, en Journal of Legal Pluralism, vol.19 N1, 1981, pp.1-47.


es un tipo de accin del Estado12. Esta relacin sinnima entre Estado y derecho es el contenido axiomtico de la ideologa del centralismo legal, contra el cual emerger el pluralismo legal.

El hecho de que la sinonimia entre Estado y derecho sea una idea tan aceptada y difundida, y casi parte del sentido comn, da cuenta del xito del proceso de construc-cin del Estado moderno y la hegemona de las ideas sobre la cual dicha evolucin se fue desarrollando. Como elementos clave dentro de este proceso, Tamanaha13 analiza y destaca cmo durante los siglosXVII y XVIII se consagra la radical separacin entre el dominio de lo pblico y lo privado. Aqu, costumbre, prcticas locales y religin se reducirn a un segundo mbito, cambiando de este modo su estatus histrico de ley autnoma. Un segundo aspecto clave ser la transformacin experimentada por el rol del gobierno y del derecho. Estos, como parte del proceso liberal-moderno, ya no sern entendidos como un reflejo permanente de la costumbre o de algn principio de una supuesta naturaleza, sino que se configurarn como instrumentos racionales para alcanzar objetivos sociales compartidos por medio de un aparataje institucionalizado de poder. Aplicando la terminologa de Foucault14, se puede decir que el centralismo legal transforma al aparataje del Estado en el nico instrumento de verificacin legal. Utilizando la conceptualizacin de Althusser, el derecho es reducido exclusivamente a los aparatos represivos del Estado15.

Ahora, qu quiere decir que la idea de Estado, entendido como nica fuente de verificacin y creacin del derecho, sea considerada como una ideologa?

El primero en definir la ideologa del centralismo legal es Griffiths, quien sostiene que el centralismo legal se basa en que:

el derecho es y debe ser el derecho del estado, uniforme para todas las personas, exclusivo para todos otros derechos, y administrado por un conjunto nico de ins-tituciones estatales. En la medida de que existan otros ordenamientos normativos menores, como la iglesia, la familia, las asociaciones voluntarias y las organizaciones econmicas, ellos debern estar subordinados, y de hecho lo estn, al derecho y a las instituciones del estado16.

Ahora bien, Griffiths enuncia que esta idea de derecho como sinnimo de Estado es una ideologa en la medida que su contenido substantivo se asume como algo a priori y entendido como una suposicin natural e incuestionable.

12Fitzpatrick, P., Law and State in New Guinea, Academic Press, London, 1981. 13Ver detalles en: Tamanaha, B.Z., op.cit., n.4.14Foucault, M., Nacimiento de la Biopoltica: Curso en El College de France 1978-1979, Fondo de Cultura

Econmica, Argentina, 2007.15Althusser, L., Ideologa y aparatos ideolgicos del Estado, Quinto Sol, Mxico, D. F., 1985. 16Griffiths J., op.cit., n.5, p.3. [La traduccin es ma].


Si se analiza el centralismo legal a la luz de la conceptualizacin ms clsica del concepto de ideologa, la de Marx17, se advierte su carcter ideolgico en la medida de que su articulacin supone una tergiversacin de la realidad por medio de la negacin del derecho no-estatal. A ello habra que agregar el hecho de que dicha tergiversacin es producto de una reflexin consciente por parte de la clase dominante. A travs de esta negacin consciente, la clase dominante utilizar la ideologa del centralismo legal con el propsito de presentar sus intereses como universales y, por consiguiente, generales de la sociedad toda18. Siguiendo esta nocin, el derecho oficial opera como una creatura ideolgica que permite a la clase dominante, en primer lugar, organizar la sociedad bajo sus propios intereses, en segundo lugar, forzar la materializacin de esos intereses por medio de los aparatos represivos del Estado y, por ltimo, presentar la sinonimia Estado-derecho como universal, natural, objetiva y ahistrica.

Aplicando el concepto de ideologa planteado por iek19, el centralismo legal mediar la relacin entre el derecho visible y el derecho imaginable bajo una dinmica en la que un derecho no-estatal aparece como algo imposible, inimaginable, y fuera de nuestro campo conceptual. Es ms, el derecho estatal representar un orden simblico naturalizado (en el sentido de Barthes)20, el cual no admitir cuestionamiento alguno, ya sea de tipo histrico o poltico.

Desde luego, hay quienes insistirn en que el derecho necesariamente nace como una forma de control social monopolizada por una nica institucin soberana (i.e., quienes siguen a Weber), y todo lo que queda fuera de dicha forma de controles otra cosa, pero jams podr ser calificable de derecho. Para esta perspectiva, el centralismo legal no es errneo, no es ideolgico, ni mucho menos refleja los intereses de la clase dominante. El centralismo legal, simplemente refleja la verdad de que el Estado es el amo y seor de la produccin jurdica. Tal vez la doctrina del centralismo legal sea la correcta y, por consiguiente, slo el Estado (e.g., Weber) o alguna regla de reconocimiento formal (e.g., Hart) sean las nicas fuentes vlidas del derecho. Sin embargo, cuando el concepto de ideologa es ampliado, esta potencial veracidad no anula el carcter ideolgico del centralismo legal.

De acuerdo con iek21, el contenido de la ideologa no necesariamente debe ser falso (como lo sostendra, por ejemplo, el marxismo clsico). En su opinin, el contenido ideolgico puede ser o no verdadero, ello es irrelevante para cualquier proyecto anti-ideolgico. Lo relevante aqu es destacar cmo los contenidos de la ideologa (sean o no verdaderos) forman parte de las relaciones de poder. En este sentido, sin importar si la

17Para una revisin del concepto de ideologa en Marx ver: Larraine, J., El Concepto de Ideologa, LOM, Santiago, Chile, 2007.

18Ver la formulacin de ideologa planteada por Harvey, D., The Marxian Theory of the State, en Antipode, vol.8, N 2, 1976, pp.80-89.

19iek, S., El espectro de la ideologa, en iek, S. (ed.), Ideologa un mapa de la cuestin, Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires, Argentina, 2003, pp.7-42.

20Barthes, R., Mitologas, Siglo XXI, Buenos Aires, Argentina, 2002. 21iek, S., op.cit., n.18.


idea de derecho guarda o no una relacin sinonmica con el Estado, se estar en frente a la ideologa del centralismo legal mientras esa relacin sinonmica sea funcional a alguna forma de dominacin, poder o explotacin social. Dicho de otro modo, puede ser que quienes defiendan al Estado como nica fuente de produccin jurdica estn en lo correcto, sin embargo, mientras su defensa del derecho nico y monopolizado por el Estado est al servicio del poder ejercido por algunos sobre otros, es irrelevante la veracidad de sus afirmaciones para ser calificadas o no de ideolgicas.

Ante la ideologa del centralismo legal, y como un proyecto que apunta a develar las relaciones de poder ocultas ya sea tras la sinonimia entre Estado y derecho, o tras la idea de derecho nico dentro de un mismo espacio poltico, surge la perspectiva del pluralismo legal.

3. La alternativa del pluralismo legal

El problema de la relacin entre cultura, moral y Estado ha sido objeto de un viejo debate entre las tradiciones liberales y comunitaristas. En el eje de este debate estn el roly posicin del derecho frente al fenmeno de la pluralidad o diversidad cultural. Sin embargo, desde ambos polos en debate se mantiene y reproduce la fe en el Estado como entidad unificada y fuente de un orden jerarquizado y sistemtico de normas jurdicas. En este sentido, no cabe confundir el pluralismo legal (el tema convocado en este trabajo) con el debate sobre el reconocimiento de la diversidad cultural por parte de los Estados y del proyecto defendido por las democracias liberales. Por el contrario, el pluralismo legal se desmarca de este ya antiguo debate y, cuestionando al Estado como fuente unitaria del derecho, usa el concepto de pluralismo con el propsito de, en primer trmino, rechazar la ideologa del centralismo legal para luego, en segundo trmino, constatar la coexistencia de mltiples rdenes, prcticas o sistemas legales (estatales o no) dentro de un mismo espacio poltico o campo social22. En este sentido, en una de las obras claves del pluralismo legal, Griffiths rechaza la idea de que:

el derecho es un sistema exclusivo, sistemtico, jerrquico de proposiciones norma-tivas, que pueden ser miradas ya sea desde arriba hacia abajo como dependientes del comando soberano (Bodin, 1576; Hobbes, 1851; Austin, 1832) o desde abajo hacia arriba derivando su validez desde capas ms generales de normas hasta que alcanzan la ltima norma(s) (Kelsen, 1949; Hart, 1961)23.

Luego de este rechazo al centralismo jurdico, el pluralismo legal constatar la pluralidad de rdenes legales como un hecho emprico. Esto supone la coexistencia de

22Ver e.g., Pospisil, L., The Anthropology of Law: A Comparative Theory of Law. Harper and Row, New York, 1971; Griffiths, J., op.cit., n.5; Santos, B., Law: A Map of Misreading. Toward a Postmodern Conception of Law, en Journal of Law and Society. vol.14, N 3, pp.279-302; Merry, S. E., op.cit., n.10.

23Griffiths, J., op.cit., n.5, p.3. [La traduccin es ma].


mltiples rdenes legales cuya existencia no depende de que si emanen o no de fuen-tes oficiales de carcter estatal. Mediante esta constatacin, el pluralismo jurdico no buscar resolver problemas de moralidad, o de inconsistencia legal, con el propsito de salvaguardar la existencia del derecho como un sistema exclusivo, nico, unificado y consistente. Por el contrario, el pluralismo jurdico desmitifica esta visin con el pro-psito de romper jerarquas y develar las relaciones de poder dentro de una pluralidad de derechos como un hecho emprico.

4. Las races etnogrficas del pluralismo legal

Los estudios de antropologa jurdica, cuyas preguntas fueron derivando en lo que hoy se conoce como pluralismo legal, corresponden a aquellas etnografas legales llevadas a cabo en contextos dismiles a las prcticas jurdicas de Europa y Estados Unidos24. Las preguntas originales que movilizaron estas etnografas se restringan a develar el cmo es posible la existencia de un orden social sin la presencia del Estado como entidad monopolizadora de la produccin del derecho. Desde luego, este problema implica una reflexin mayor en torno a las preguntas de qu prcticas sociales pueden ser conside-radas como derecho y cmo se distingue el derecho de otros sistemas de controlsocial.

Durante este estadio de la antropologa jurdica se destacan diversas etnografas rele-vantes. En este sentido, uno de los trabajos pioneros es el desarrollado por Malinowski25 en las islas Trobriand. Su problema principal es intentar dilucidar el problema del orden social y su reproduccin en un contexto de ausencia de instituciones formales, como las propias de un Estado moderno (e.g., polica, cortes, poder legislativo, derecho escrito). Por su parte, Gluckman26, tras estudiar los procesos de resolucin de conflicto seguidos por los Barotse o Lozi del norte de lo que fue Rodesia27, concluye que sus normas eran nicas a su grupo social, sin embargo, el razonamiento sobre las cuales se construan era parte de una lgica jurdica universal. Ello, de acuerdo con Moore28, dara cuenta de que Gluckman buscaba mostrar que los sistemas y prcticas legales de los indgenas africanos eran igualmente racionales, en un sentido weberiano, que los occidentales29. Dentro de este mismo periodo, otro trabajo, el de Bohannan30, rechazar el universalis-mo jurdico de Gluckman.Basado en sus estudios sobre los Tiv de Nigeria, Bohannan

24Moore, S. F. Law and Anthropology: A Reader, Blackwell, Malden, MA. 2005.25Malinowski, B., Crime and Custom in Savage Society, Harcourt, Brace and Co., New York, 1932.26Gluckman, M., The judicial process among the Barotse of Northern Rhodesia, Manchester U.P., Manchester, 1967.27Los Barotse o Lozi son un grupo tnico que habita predominantemente la zona oeste de lo que hoy es

Zambia.28Moore, S. F., Certainties Undone: Fifty Turbulent Years of Legal Anthropology, 1949-1999, en Journal

of the Royal Anthropological Institute, vol.7, N 1, 2001, pp.98-116.29Id., p.98. [La traduccin es ma].30Bohannan, P., Justice and Judgment Among the Tiv, International African Institute by Oxford University

Press, London, New York, 1957.


se aleja de perspectivas de esencialismo legal, destacando que el derecho emerge de las particularidades nicas de cada cultura, y cualquier intento de universalizacin implica una traduccin31 y, por ende, una distorsin32.

Otras obras clsicas, dentro de esta lnea de trabajo, son: el estudio de Evans-Pritchard33 quien, sin estar especialmente preocupado por temas legales, en su trabajo sobre orculos y brujera entre los Azande de la zona alta del Nilo explora las conexio-nes entre ritualidad como forma de resolucin de conflicto34; el trabajo de Popsipil sobre los Kapauku de Nueva Guinea35; la investigacin de Hoebel & Llewellyn sobre los Cheyenne de las Grandes Llanuras de EE.UU.36; el trabajo de antropologa visual de Marshall sobre los !Kung37.

Este periodo no est exento de discusiones y tensiones entre las perspectivas y conclusiones de las obras citadas. Ello, especialmente en lo referente a qu es lo que se entiende por derecho y, en relacin a ello, las interrogantes que surgen de la posibilidad de que el etngrafo reconstruya su caso de estudio a partir de las categoras jurdicas presentes en su lugar de origen38. Ahora bien, pese a los desencuentros tericos, el principal elemento rescatable de este estadio, el cual derivar en el futuro desarrollo del pluralismo legal, radica en el cuestionamiento del Estado como nica fuente vlida de derecho. Dicho de otro modo, las etnogrficas legales de este perodo defienden la posibilidad de encontrar sistemas normativos de carcter legal en ausencia de un Estado. Sin embargo, a diferencia del futuro desarrollo del pluralismo legal, durante este perodo las etnografas no ponen nfasis en la relacin dialctica entre derecho colonial y las prcticas normativas indgenas o colonizadas. Si bien es cierto se reco-noce de manera general que dichas prcticas sufren modificaciones y cambios tras los procesos de colonizacin, se siguen entendiendo como cuerpos normativos en paralelo o de carcter discreto.

31La idea de distorsin por medio de la traduccin es tomada de Geertz, C. Local knowledge: Further essays in interpretive anthropology, Basic Books, New York, 1983.

32Para detalles de la controversia Gluckman-Bohannan ver Von Benda-Beckmann, F. V., Anthropology and Comparative Law en Benda-Beckmann, K. V y Strijbosch, F. (eds.), Anthropology of Law in the Netherlands, Foris, Dordrecht, 1986, y Moore, S. F., op.cit., n.27.

33Evans-Pritchard, E. E., Witchcraft, Oracles and Magic Among the Azande, Clarendon Press, Oxford, 1937.34Para una revisin contempornea del trabajo de Evans-Pritchard y

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