unidad ii abierto fil derecho
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UNIVERSIDAD DEL GOLFO DE MEXICO
TEORIAS JURIDICAS
II UNIDAD
TERCER SEMESTRE
Presenta: Lic. Elided Farias Flores
BIBLIOGRAFIA SEGUNDA UNIDAD
IBARRA FLORES, Román. Filosofía del Derecho Mexicano. Ed. Trillas. Primera edición. 2002.
CISNEROS FARÍAS,Germán. Teoría del Derecho. Ed. Trillas. 1ª. Reimpresion 2001.
TRUEBA OLIVARES, Eugenio. Guía Temática de Filosofía del Derecho. Universidad de Guanajuato. 1ª. ed. 1993.
MARQUEZ PIÑEIRO, Rafael. Filosofía del Derecho. Ed. Trillas. 2ª. ed. 2000.
VILLORO TORANZO, Miguel. Lecciones de Filosofía del Derecho. Ed. Porrua. Quinta edición. 2003.
www.rincondelvago.com/derechowww.monografias.com/derecho
www.wikipedia.com/escuelasdelderecho
UNIDAD IIOBJETO, LOGICA Y CONSTRUCCION DE LO
JURIDICO. La filosofía del Derecho tiene como tarea aclarar lo que le
corresponde al Derecho. Se considera a la sociología jurídica como la única ciencia
posible del derecho para el positivismo.
DERECHO Conjunto de leyes, preceptos y normas a que están
sometidos y regulados los integrantes de una sociedad.MORAL.Conjunto de preceptos destinados a regir la vida de los
hombres.
La moral es mas amplia que el Derecho ya que establece los deberes del individuo.
No solamente respecto de sus semejantes sino también respecto a si mismo.
TEORIAS QUE FUNDAMENTAN EL ORIGEN DEL DERECHO.
ESCUELAS DE LAS QUE EL DERECHO TOMA SUS POSTULADOS
TEORIAS MODERNAS QUE EXPLICAN EL SURGIMIENTO DEL DERECHO
TEORIA DEL DERECHO NATURAL.
Comprende posiciones diferentes que van desde los estoicos, la católica, la racionalista clásica, la neojusnaturalista, cuya idea central es que existe antes y por encima del Derecho Positivo.
Considera que es capaz de dar un contenido propio a las nociones de lo justo e injusto, validos por si mismo y fundados en la naturaleza del ser humano.
Se llama actualmente Neojusnaturalismo mientras que para Kelsen considera que es la Teoria de la Justicia.
TEORIA DEL DERECHO POSITIVO, FORMALISMO O VOLUNTARISMO JURIDICO
Considerada y reconocida como derecho “el impuesto por el legislador humano”, considerando que la ley es la voluntad del legislador.
Representa una defensa del principio de legalidad.
NEOKANTISMO JURIDICO
Movimiento jusfilosofico iniciado a principios del s. XX.
Es una reacción al positivismo jurídico.
Sus contenidos van enfocados a vincularlos a juicios de valor y establecer que “el contenido de las normas deriva de su referencia a valores y fines reconocidos socialmente”.
TEORIA DEL REALISMO JURIDICO
Sostiene que el derecho es un conjunto de decisiones judiciales.
En Estados Unidos como en los países escandinavos se ha desarrollado esta teoría.
Pretende que en el derecho solo se tengan en consideración “hechos observables y mensurables”.
TEORIA MARXISTA DEL DERECHO
El derecho es una expresión del poder del Estado al ser instrumento de que se vale la clase en el poder para ejercer su dominación.
Considera que detrás de las leyes “se ocultan intereses de la burguesía”
TEORIA EGOLOGICA DEL DERECHO
Considera al derecho como conducta.
Además de que los valores son consecuencia de ésta.
TEORIA TRIALISTA O TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO
Considera en primer termino al derecho como dimensión social, en segundo lugar dimensión valorativa y finalmente como dimensión normativa.
TEORIA TETRADIMENSIONAL DEL DERECHO
Considera que las normas jurídicas están compuestas de los siguientes aspectos:
forma, por cuanto a su aspecto formal, contenido (materia), fines (colectivos) y valores (sociales).
TEORIA ANALITICA DEL DERECHO
Afirma que el objeto del derecho es estudiar la forma lingüística en que se expresan las normas jurídicas, excluyendo análisis valorativos así como su eficacia.
La ciencia jurídica describe las normas validas de un país.
SOCIOLOGIA Ciencia que estudia el comportamiento del hombre en una
sociedad.
EMILE DURKHEIM Indica que el Derecho es un producto sociológico y que el
Derecho debe observarse como fenómeno social.
El sociologismo jurídico indica que las ideas morales que son el alma del Derecho son en el individuo producto de la sociedad.
LEON DUGUIT Dice que solo hay situaciones de Derecho objetivo (ley que
da sustento para una facultad) y subjetivo (facultad derivada de una norma).
MAURICE HAURIOU Corrige los excesos y dice que la sociología es una ciencia
auxiliar, cada forma histórica de la sociedad busca un equilibrio por vínculos que aseguren una satisfacción social.
KARL MARX Derecho y Estado son básicos. El Derecho es un conjunto de doctrinas en las cuales se
refleja la conciencia social de un grupo.
Derecho y Estado se toman como medios de sojuzgamiento.
Criticas a las posturas marxistas:
1. El derecho no es un instrumento de presión de una clase a otra.
2. La economía no es determinante para el surgimiento del Derecho.
SOCIOLOGIA JURIDICA PROPOSITO:
Su finalidad es desarrollar el estudio en el que se relacionan las normas del cambio jurídico y como contribuye el Derecho para cumplir las necesidades y aspiraciones sociales.
Plantea que el Derecho es producto de la historia, las leyes tienen su origen en movimientos sociales pasados.
CAUSAS PRINCIPALES DE INFLUENCIA:
a) HISTORICISMO
b) INSTRUMENTALISMO
c) PLURALISMO
Escuela inspirada en Auguste Comte.
Abandona toda consideración religiosa o metafísica utilizando el método inductivo.
La sociedad es un organismo que el individuo forma.
La sociedad hace al hombre.
El Derecho nace en la sociedad, no en el individuo.
Todo lo recibimos de la sociedad:
La vida jurídica son casos individuales, la ciencia del Derecho opera con normas jurídicas que son generales.
Las leyes en todos los casos de la vida jurídica pretende estar en un esquema general.
CAUSAS PRINCIPALES
a) Historicismo: principios históricos, la evolución legal como resultado de fuerzas sociales.
b) Instrumentalismo: Un propósito social especifico, las leyes son susceptibles de interpretarse y revisarse en base a los cambios y a las circunstancias.
Este instrumentalismo tiene la finalidad de:
a) Mantener el orden socialb) Dilucidar conflictosc) Facilitar transacciones y arreglos voluntariosd) Otorgar legitimidad política.
c) Antiformalismo: fomenta el conocimiento total de las causas no racionales del actuar, de la dependencia humana del contorno social.
d) Pluralismo: Localización en sociedad, niega que la ley es solamente o ni siquiera principalmente producto del gobierno
La ley se engendra en la costumbre y en la organización social.
LO CARACTERISTICO DE LO JURIDICO.
Para Weber no todos los ordenes normativos son jurídicos. “existe un aparato coercitivo que hay una o mas personas cuya actividad
especifica consiste en estar preparadas para aplicar medidas con el propósito de que se cumplan obligatoriamente ciertas normas”
Una normas jurídica es impuesta.
La coacción puede ser psicológica, no necesariamente física.
La amenaza de la fuerza física no es esencial a la acción legal, la coacción puede consistir en una censura publica o en un boicot.
El orden jurídico es un orden legitimo. El problema fundamental es el identificar los orígenes
de la norma vigente, su aplicación, y su naturaleza.
Una obligación legal presupone un orden legitimo.El derecho se divide en reglas primarias y secundarias.
PRIMARIAS: Normas no oficiales que gobiernan la vida diaria, usos y costumbres.
Se dan históricamente y no se cuestiona ni se discuten.
SECUNDARIAS: Normas determinas legítimamente.,
dándole un status legal a las normas primarias.
La coacción no hace al derecho, aunque puede verdaderamente establecer un orden fuera del cual el derecho puede emerger.
Si el derecho es la “actividad de someter la conducta humana al gobierno de las normas”, entonces esa actividad tiende a una realización moral.
Las condiciones sociales que afectan la legalidad son:
a) Transición de la legitimación a la legalidad.b) El consenso racional y la competencia cívica.c) El criticismo institucionalizadod) Las auto limitaciones institucionalizadas.
La legalidad presupone que el poder ejercido por oficiales públicos es un poder legitimo.
El principio de legitimación sea aceptado dependerá de la naturaleza del grupo, su herencia y las circunstancias históricas.
El derecho tiene verdaderamente su naturaleza especifica, debe confiar en un sostén social o ser sensible al cambio social.
DERECHO:
Conjunto de leyes, preceptos y normas a que están sometidos y regulados los integrantes de una sociedad.
MORAL:
Conjunto de preceptos destinados a regir la vida de los hombres.
La moral es mas amplia que el Derecho ya que establece los deberes del individuo.
No solamente respecto de sus semejantes sino también respecto a si mismo.
ESCUELA TELEOLOGICA O FINALISTA.
Representantes: Pablo Verdery y Eeyohena. Toda norma tiene un fin practico, el interprete de
la ley debe consultar cual es el fin de la misma.
“Las normas tienen un fin practico, este es el que debe indagar el interprete y no la voluntad o intención del legislador, que es subjetiva y puede no coincidir con aquel fin”.
Si el caso o la relación jurídica no están regulados por la ley, deben solucionarse con la norma que se encuentre mas adecuada.
Piensa esta escuela que "las normas jurídicas tienen un fin practico, y este es el que debe indagar el interprete, y no la voluntad o intención del legislador, que es subjetiva y puede no coincidir con aquel fin. Si el caso o la relación jurídica no están regulados por la ley, deben solucionarse con la norma que se encuentre mas adecuada. Esta se deducirá de las necesidades de la observancia objetiva y positiva de los hechos, de la ponderación de las exigencias reales y de las utilidades practicas.
ESCUELA CREATIVA.
El derecho es producto creador del hombre que lo genera para su bienestar.
La persona que lo efectúa debe tener creatividad de aplicarlo teniendo en cuenta la equidad.
El juez en la aplicación de la norma debe tomar en cuenta la realidad social.
ESCUELA DE LA EVOLUCION HISTORICA.
Considera que los preceptos legales, se van transformando de acuerdo a las circunstancias sociales.
Su principal fundamento es que los preceptos legales deben ser transformados por el interprete dentro de ciertos limites, para ponerlos en armonía con las circunstancias imperantes en el medio social. Interpretar es adaptar, pero sin que ello implique derogar, argumentaban sus defensores.
Esta teoría supone en la norma una parte rígida y otra mudable. Iniciada la vigencia de la ley, ella se incorpora al medio social, comienza su vida propia , autónoma.
ESCUELA DE LA LIBRE INVESTIGACION CIENTIFICA
Cuando la ley no da solución del problema planteado, se debe recurrir a la costumbre, a la jurisprudencia o a la doctrina.
Pero si con ellas no se encuentran la solución, se debe proceder a lo que el autor denomino libre investigación.
Según este método, el sentido de la ley debe determinarse de acuerdos con los intereses del legislador, lo que este hubiera tenido en cuenta si hubiere conocido la problemática del momento. El juez debe decidir el litigio aplicando la norma que él dictaría si fuera legislador. El juez no puede abstenerse de interpretar el pensamiento del legislador para la fecha de su aplicación, frente a las realidades y exigencias de la vida moderna, y con ello, por cuanto al objetivo del derecho es la utilidad social, la exigencia social, la naturaleza de las cosas. Interpretar no consiste en buscar la intención del legislador, sino en indagar la finalidad practica.
ESCUELA DE DERECHO LIBRE
Propone que para la solución de un asunto en el cual la interpretación de las leyes sea vagas, el juez es considerado como creador del derecho y no como interprete del mismo.
Esto quiere decir que cuando él se ve posibilitado en dictar una resolución por no entender o poder interpretar, deberá prescindir de ella y consultar a un grupo social, aplicando el derecho que estas proponen.
Esta escuela tuvo su aplicación en la antigua Unión Soviética, en el año de 1927, en que se ordenaba fallar en contra de la ley cuando así lo exigían los intereses del Estado y de los trabajadores
ESCUELA DE LA JURISPRUDENCIA DE LOS INTERESES
Esta escuela "parte de la base de que las leyes son la resultante de los intereses materiales, nacionales, religiosos y éticos que luchan dentro de una comunidad jurídica. Consecuentemente, el interprete, para resolver una cuestión, debe investigar y ponderar los intereses en conflicto, y dar preferencia al que la ley valore mas. Y para este efecto su inspiración y guía deben ser los intereses que son causa de la ley, dejando de lado la letra de esta y los pensamientos subjetivos del autor de la misma; a la solución del caso, el interprete y el juez deben adecuar el texto legal mediante una interpretación restrictiva, extensiva y hasta correctiva, si el nuevo orden social o político así lo reclama
CORRIENTES QUE FUNDAMENTAN AL DERECHO
Como el Derecho tiene relación con todas aquellas actividades del hombre, es por ello que existen:
TEORIAS OBJETIVAS:TEORIAS OBJETIVAS:
TEORIAS SUBJETIVAS:TEORIAS SUBJETIVAS:
TEORIAS MIXTAS:TEORIAS MIXTAS:
TEORIAS SUBJETIVAS.
Lo que pertenece al sujeto, su interior, su razón, su espontaneidad o inspiración.
TEORIAS OBJETIVAS.
Lo que esta afuera, lo que el conoce, le afecta o impresiona.
TEORIAS MIXTAS.
Mezcla de lo empírico y lo racional.
TEORIAS DEL DERECHO
TEORIAS OBJETIVAS:TEORIAS OBJETIVAS:
EMPIRISMO
HISTORICISMO
REALISMO
MARXISMO
TEORIAS SUBJETIVASTEORIAS SUBJETIVAS:
RACIONALISMOIDEALISMOTEORIA DE KELSEN
TEORIAS MIXTAS.TEORIAS MIXTAS.
VOLUNTARISMO JURIDICO
IUSNATURALISMO
RACIONALISMORACIONALISMO
IDEALISMOIDEALISMO
TEORIA DE KELSENTEORIA DE KELSEN
RACIONALISMO JURIDICO Postura o actitud filosófica que utiliza la razón dejando a un
lado el uso de la experiencia.
Desconfía del conocimiento sensorial, la razón es la única capaz de producir conocimiento.
El Derecho esta formado desde adentro, de la razón o inspiración del sujeto.
Llamada también Escuela Racionalista del Derecho Natural o Escuela Clásica del Derecho Natural.
Fundador Hugo Grocio.
Aunque es llamada Escuela Clásica del Derecho Natural es impropio llamarle así ya que la palabra clásica se refiere en su mayoría de las veces a la antigüedad greco romana.
Mientras que la escuela racionalista se inicia hasta el s. XVII y desarrolla un Derecho Natural muy diferente al de la antigüedad.
APORTACIONES DE HUGO GROCIO
El derecho natural debe ser inmutable y valido para todos los pueblos que subsisten aun y sin Dios.
El hombre no esta en un estado de naturaleza puro, no existe un hombre bueno ni malo ya que se inclina unas veces por el bien y otras al mal.
No todo empleo de fuerza esta prohibido por la ley natural, sino solo el uso de la fuerza que entra en conflicto con los principios de la sociedad, al intentar usurpar derechos ajenos.
LA GUERRA JUSTA Entablada para alcanzar o reestablecer el fin natural del hombre, que es
su condición de paz. Explica que el hombre realiza un pacto natural entre ellos, pacto de
unión que por ser efectuado en el Estado natural tiene carácter natural
Hugo Grocio resumen la posición de la Escuela del Derecho Natural diciendo:
“Y todas estas cosas (las reglas de la razón natural) Tienen validez incluso si se supusiera que hay Dios- lo que seria un gran crimen- o que Dios no cuidase de los asuntos humanos”.
Grocio esta en contra del Voluntarismo jurídico y a favor del orden de la razón.
a) El derecho ya no se identifica con lo justo sino con las leyes que declaran lo justo.
b) El derecho natural es un orden lógico vivido por el hombre.
c) Lo justo no es una exigencia ontologica sino la meta de una tendencia humana.
d) El concepto de naturaleza es descriptivo de la realidad
e) La razón se convierte en el receptáculo de las leyes.
Grocio tiene de antecedentes a Platón y a la escuela Estoica de Cicerón.
La razón deja de ser un mero instrumento en la búsqueda de la verdad y de la justicia y se convierte en una especie de copia o imagen de la verdad y de la justicia.
CONCLUSIONES Es rígido, fundado en una naturaleza inmutable y
común a todos los hombres.
Insensible al paso del tiempo e indiferente al desarrollo de las culturas y las diferencias geográficas.
Ideal, la legislación se debe ajustar al tiempo y a las naciones.
Perfecto porque no puede haber otro mejor.
IDEALISMO Exponente George W. Hegel.
Afirma que la realidad se deriva de la actividad de la mente y que nada existe fuera de uno mismo.
La mente actúa y es capaz de hacer existir cosas que de otro modo no serian posibles.
Como las leyes, la religión, el arte etc. La moral no es el resultado de un contrato social,
sino un crecimiento natural que surge en la familia. No le niega derechos al individuo, dice que el
Estado es Omniabarcante.
POSTULADOS DE HEGEL.
“Los griegos y los romanos solo sabían que algunos eran libres, no que lo es el hombre en cuanto tal”.
Considera que los griegos fueron éticos pero no morales y que el hombre moderno es moral pero no ético.
El hombre debe ser moral y ético.
IDEALISMO TRASCENDENTAL.
Exponente: Emmanuel Kant y Stammler. Fundamentan el Derecho en los elementos racionales internos
del sujeto trascendental. En todo derecho hay que diferenciar el elementos material o
contenido y el elemento formal consistente en las categorías mentales que estructuran el conocimiento jurídico y constituyen su fundamento jurídico.
TEORIA PURA DE HANS KELSEN Debe eliminarse de la Ciencia Jurídica todo ingrediente ético
o valorativo porque moral y derecho son independientes.
El papel del jurista es el de enlazar normas y elementos, sin mezclar normas morales.
Debe limitarse al Derecho Positivo, excluyendo al Derecho natural por fundamentarse en la naturaleza humana.
Para Kelsen la Interpretación es una operación del espíritu que acompaña al proceso de creación del derecho al pasar de la norma superior a una inferior.
Según Kelsen no sólo se interpreta cuando el juez va a aplicar la ley, emitiendo así la norma individual referida al caso concreto que viene a ser su sentencia, sino también cuando el Poder legislativo legisla, para lo cual tiene que aplicar la Constitución y para cuyo efecto no puede dejar de interpretar la Carta magna.
Sostiene que hay también una interpretación de normas individuales: sentencias judiciales, órdenes administrativas, actos jurídicos, etc. En síntesis, toda norma es interpretada en la medida en que se desciende un grado en la jerarquía del orden jurídico para su aplicación.
EMPIRISMO EMPIRISMO
HISTORICISMOHISTORICISMO
REALISMOREALISMO
EMPIRISMO JURIDICO
Doctrina según la cual no hay principios innatos y todo el conocimiento deriva de la experiencia.
El empirismo jurídico aplica al Derecho elaborando una teoría general empleando métodos exclusivamente empíricos.
Introducido por Francis Bacon.
CARACTERISTICAS:1. Especial interés por la teoría del cocimiento y la filosofía del
Estado.2. Desinterés por lo metafísico.3. La experiencia única fuente de conocimiento.
Existen diferentes concepciones de Empirismo:
a) Empirismo gnoseológico.
b) Empirismo Psicológico.
c) Empirismo metafísico.
John Locke es el exponente principal del Empirismo gnoseológico.
El empirismo psicológico se opone al Racionalismo psicológico, puesto que la razón ya no se considera la facultad humana por excelencia, sino la intuición, el sentimiento, la emoción o la voluntad.
Hobbes es considerado de los primeros empiristas ingleses.
Considera que se le llama bueno o justo a lo que nos es agradable o nos aprovecha en alguna forma.
La justicia es un pacto que los hombres celebran para protegerse a si mismos.
“todos los hombres tienen derecho a todas las cosas, y por tanto donde no hay Estado nada es injusto”
Solo es derecho lo que decida el Estado y sea impuesto por èl en forma coercitiva.
El empirismo será la proyección en el siglo XIX del Positivismo Jurídico.
El empirismo jurídico toma tres condicionantes a la ciencia jurídica:
a) Debe tomarse en cuenta solamente los ordenamientos concretos (leyes, reglamentos, decretos) suministrados por el Estado.
b) Los cuales se conocen por la fuerza coercitiva que los acompaña.
c) Podrán ser reducidos mediante procedimientos lógicos a sistemas de Derecho.
APORTACIONES DE JOHN LOCKE
Reconoce que el hombre posee derechos, entre ellos el de la propiedad.
En un estado natural no es fácil defenderse racionalmente; se pueden cometer injusticias en “legitima defensa”.
La ley es un asunto de este mundo y no de una autoridad divina.
La Revolución se justifica cuando el gobernante viola la LEY.
“NADA HAY EN EL ENTENDIMIENTO QUE NO HAYA ESTADO ANTES EN EL SENTIDO”
Reconoce que el hombre posee derechos, entre ellos el de la propiedad.
El empirismo es la doctrina que parte de los hechos concretos para sacar de su constatación simple y sin prejuicio una concepción del mundo y normas generales para el conocimiento y la voluntad de los hombres.
Los empiristas creen que para construir una ciencia del Derecho basta investigar sobre las materias concretas y determinadas que componen un determinado orden jurídico.
REALISMO ESCANDINAVO Surge en la Universidad de Upsala, entre 1893 y
1933 .
El derecho es un complejo de fenómenos sicológicos, también llamado realismo psicológico.
Una norma es vigente si es aceptada por la conciencia jurídica popular.
Las normas jurídicas son ideas de acciones imaginarias a ser cumplidas por personas en situaciones imaginarias son esquemas ejemplificativos de conducta.
Su autor es el jurista Karl Olivecrona y el jurista Alf Ross.
La ciencia jurídica es pura ciencia natural y es inútil buscar un fundamento para el Derecho mas allá de la realidad.
La ciencia del Derecho debe únicamente analizar las causas que determinan el comportamiento jurídico.
REALISMO MODERADO.
Esta visión del realismo tiene como represente a Alf Ross.
Se muestra gran desconfianza con el derecho que deriva del legislador y se da mucha importancia al derecho defendido por los jueces.
Según esta teoría es falso que los jueces nunca obedezcan las normas jurídicas y que no siguen nunca el derecho.
Los jueces tienen ideología judicial que surge de una tradición y de la manera como han sido educados.
No es totalmente escéptico ante los hechos y las normas.
REALISMO NORTEAMERICANO.
Surge a finales del s. XIX, escuela que utiliza el método inductivo de las ciencias empíricas mucho mas que el método deductivo.
Considera al Derecho como el medio o instrumento para promover el éxito o la felicidad social.
El Derecho esta en constante cambio al igual que la sociedad.
El realismo jurídico es una visión del derecho, surge del propio positivismo y tiene una primera reacción contra el formalismo jurídico.
En Estados Unidos surgen jueces como O.N. Homes, K. Llexellyn o J. Frank, en los ochenta y noventa esta visión resurge con una escuela llamada “Critical legal Studies”.
El realismo critica al formalismo jurídico y dicen que ni el derecho es coherente y completo y que la actividad de los jueces no puede ser mecánica y las normas pueden tener mas de una interpretación.
El primer paso del realismo jurídico es decir que la certeza jurídica es un dogma irremediable y que no es posible que los ciudadanos antes de actuar no saben lo que les esta permitido y lo que no.
Es la decisión del juez lo que determina que es y que no es derecho.
REALISMO EXTREMO.
Tiene origen en Norte América. Su punto de partida es criticar el
formalismo y afirma que son los jueces los que constituyen el derecho.
El realismo extremo tiene como primera tesis el escepticismo ante las normas.
Para ellos las normas jurídicas no existen, no hay derecho, no hay nada hasta que el juez toma una decisión.
Cree que no solo los textos jurídicos se pueden interpretar de diversas maneras, sino que los jueces no utilizan las normas jurídicas en el momento de tomar decisiones.
Los jueces toman intuitivamente sus decisiones y conclusiones. Un juez razona a partir de sus prejuicios y después busca la norma adecuada que lo justifique.
Son escépticos antes los hechos.
Para ellos los hechos en un juicio lo constituye, también el juez.
El juez tiene dos visiones de los hechos y tiene que escoger entre una y otra.
A los abogados lo que realmente les importa es defender a sus clientes, de la misma manera que el fiscal quiere acusarlo.
Las dos partes para conseguir su objetivo deforman los hechos, también lo hacen los jueces cuando determinan si son probados los hechos o no.
ESCUELA HISTORICA DEL DERECHO
Fundadores: Carl Von Savigny, Gustav Hugo y Jorge Federico Puchta.
Considera que el Derecho es producto de la evolución histórica de la sociedad.
El Derecho viene dado del pasado de los pueblos por la esencia de la nación y de su historia.
Rechaza al Derecho Racionalista,.
La fuente formal del Derecho es la costumbre.
Esta escuela tiene como antecedente el nacionalismo frente al cosmopolitismo y a las fuerzas vitales del sentimiento y de la imaginación frente a la frialdad de la razón..
Esta en contra de la Escuela Racionalista del Derecho Natural.
En vez de un Derecho elaborado por la razón del monarca y sus consejeros defiende como autentico el Derecho surgido del espíritu popular.
El mejor derecho se encuentra en la costumbre.
El Derecho es producto del espíritu del pueblo.
El fundamento del Derecho, no esta en la razón del hombre, radica en el espíritu del pueblo.
El historicismo propone una legislación que se adapte a cada País de acuerdo al comportamiento de cada pueblo.
Se encarga principalmente de criticar a fondo la doctrina del Derecho natural, tarea llevada a cabo a finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX la cual nació y se extendió en Alemania.
GUSTAVO HUGO
Su escrito es la primera expresión de la escuela histórica.
Acuña la primera definición del Derecho natural como “filosofía del Derecho positivo”. Conocimiento racional, por medio de conceptos, de lo que puede ser el Derecho en el Estado.
El derecho natural es un conjunto de conceptos jurídicos elaborados sobre la base del derecho positivo.
El derecho positivo es el elaborado por el Estado.
CARACTERISTICAS HISTORICISTAS:
a) Le interesa saber en que condiciones ha surgido la libertad, están en contra del racionalismo al explicar que la razón no conduce a la libertad.
b) El pasado no es un conjunto de tradiciones engañosas, sino que el pasado de los pueblos explica el presente y el pasado condiciona el futuro.
c) Buscan en el pasado de los pueblos y en la historia de los valores perdidos que caracterizan la identidad nacional, la identidad cultural de un pueblo, considerados valores necesarios para el futuro.
d) Resalta las características diferenciales de los pueblos respecto a los demás, la idiosincrasia, lo que hace el pueblo, masa de gente, se convierte en Nación y posteriormente en Estado.
IDEALISMO ALEMAN
Considera que existe racionalidad interna en todo lo que sucede, por lo que tiene mayor conciencia de sistematización de crear un sistema en el que todo tenga sentido.
El individuo no tiene una conciencia individual respecto al Estado.
Consideran que los valores se consiguen a través de la incorporación a instituciones sociales, políticas, jurídicas, en donde el hombre se transforma y desarrolla.
HISTORICISMO
Lo importante no puede estar sistematizado.
Considera al hombre con una conciencia desgraciada, pero a su vez considera que tiene una conciencia individual además de colectiva.
Son intuicionistas, es decir los valores se alcanzan de golpe.
POSTULADOS HISTORICISTAS
HEGEL: Es historicista porque dice “ Las ideas surgen cuando el
hombre esta preparado para conocerlas”.
ORTEGA Y GASSET: “El hombre no tiene naturaleza, únicamente historia”
MARXISMO: auto produce mediante el estudio histórico de las relaciones
de producción que se van transformando.
A) INDIVIDUALIDAD Y VARIEDAD. No hay derecho único. B) IRRACIONALIDAD DE LAS FUERZAS HISTORICAS. El derecho es fruto de un sentimiento de justicia y no de razón. C) PESIMISMO ANTROPOLOGICO. No al progreso, es mejor confiar en lo existente. D) AMOR POR EL PASADO. El derecho extranjero no es mejor. E) SENTIDO DE LA TRADICION. La norma nace de la costumbre.
PUNTOS IMPORTANTES PARA SAVIGNY
FUNDAMENTOS HISTORICISTAS
No hay hombres iguales.
El resorte de la historia es la sinrazón humana. El derecho es la suma de costumbres, tradiciones, instituciones.
El papel del legislador es aclarar y precisar las costumbres, la ley esta al servicio de la costumbre.
“El hombre no tiene naturaleza sino únicamente historia”, porque el hombre es el único animal que tiene historia, que puede conocerla y comprenderla.
Mientras los racionalistas pretenden liberar al hombre a través de la razón,
El historicista dice que la razón no conduce a la libertad, sino a la opresión.
Para el racionalista el hombre es RAZON, para los historicistas el hombre es HISTORIA.
La historia es el efecto de la libertad, es lo que el hombre ha hecho libremente.
Esta escuela tiene similitud con el Empirismo Jurídico.
Las dos escuelas defienden que el Derecho y el Estado no son creación humana sino que la naturaleza crea mediante la desigualdad de las fuerzas diversos lazos sociales entre los hombres.
La escuela histórica del derecho es de carácter nacional y popular, la historia no es progreso sino tradición.
Gustavo Hugo dice que las necesidades y usos del pueblo son la verdadera causa del desarrollo del Derecho.
Los juristas son parte del pueblo y representantes de este en el campo del conocimiento del Derecho, pues su labor consiste en poner de manifiesto normas explicitas en el derecho popular.
IUSNATURALISMO
POSITIVISMO
VOLUNTARISMO
IUSNATURALISMO
La corriente Iusnaturalista posee un contenido emocional o emotivo, ya que tiene su base en la creencia al existir relación entre lo jurídico y los valores morales.
Le interesa específicamente LA JUSTICIA.
FUNDAMENTOS IUSNATURALISTAS
Reduce al Derecho a los valores como exigencias éticas, los valores son ideales y exigencias que el Derecho formal debe recoger.
Propósito: Asegurar la realización de la persona en comunidad.
El derecho es cultura porque refleja la manera de ser y actuar de un pueblo.
FUNDAMENTOS IUSNATURALISTAS
El iusnaturalismo sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente validos y accesibles a la razón humana.
El Derecho es un sistema normativo que no puede ser calificado como jurídico si contradice los principios morales.
CLASIFICACION DE IUSNATURALISMO
IUSNATURALISMO
TEOLOGICO.
1. Santo Tomas mantiene que el Derecho natural es la huella que la ley eterna, creada por Dios, ha dejado en la mente humana.
2. Ninguna ley tiene fuerza obligatoria sino tiene concordancia con los principios del derecho natural.
IUSNATURALISMO RACIONAL
1. El derecho no procede de mandatos divinos, sino de la razón.
2. Autores: Baruch Spinoza, Pufendorf y Emmanuel Kant.
3. Se extendió por Europa en los siglos XVII y XVIII.
THOMASIUS Y EL OBRAR HUMANO
LO HONESTO (lo moral) “Hazte a ti mismo lo que quieres que los demás se hagan a si
mismos”.
LO DECOROSO ( lo político) “Haz a los demás lo que quieres que los demás hagan
contigo”
LO JUSTO ( el derecho) “No hagas a los demás lo que no quieras que hagan contigo”
POSTURA IUSNATURALISTA1. LAS NORMAS DE TODO SISTEMA JURIDICO REFLEJAN DE
HECHO LOS VALORES Y ASPIRACIONES MORALES DE LA COMUIDAD.
1. LAS NORMAS DE UN SISTEMA JURDIICO DEBEN AJUSTARSE A CIERTOS PRINCIPIOS UNIVERSALMENTE VALIDOS, INDEPENDIENTEMENTE DE QUE LOS ACPETE O NO LA SOC.
1. LOS JUECES APLICAN DE HECHO EN SUS DECISONES NO SOLO LA NORMA LEGAL, SINO TAMBIEN PRINCIPIOS Y NORMAS MORALES.
2. LOS JUECES DEBEN NEGARSE A LA APLICACIÓN DE NORMAS JURIDICAS QUE CONTRADIGAN PRINCIPIOS MORALES O DE JUSTICIA.
1. SI UNA REGLA CONSTITUYE UNA NORMA DE UN SISTEMA JURDIICO, ESTA TIENE FUERZA OBLIGATORIA MORAL CUALQUIERA QUE SEA SU ORIGEN Y DEBE SER APLCIADO
POR JUECES Y OBEDECIDA POR LA GENTE.
POSTURA IUSNATURALISTA1. LOS PRINCIPIOS DE JUSTICIA DEBEN SER APLICABLES A
SITUACIONES DISTINTAS Y EVALUAR QUE TANTO LAS NORMAS JURIDICAS TIENEN SATISFACCION CON LOS PRINCIPIOS MORALES.
1. PARA IDENTIFICAR UNA REGLA COMO NORMA JURIDICA NO BASTA QUE SATISFAGA CIERTAS CONDICIONES SINO QUE SE ADECUE A PRINCIPIOS MORALES DE JUSTICIA.
EXPONENTES DEL IUSNATURALISMO
JOHANNES ALTHUSIUS: Reduce todas las relaciones políticas y sociales al único principio del
conocimiento o contrato. Ligado al Calvinismo, el derecho se basa en el Decálogo. HUGO GROCIO: Los actos son dictados por la razón, el poder de Dios no alcanza a hacer todo. JOHN LOCKE: Rechaza el Absolutismo y el derecho divino de los reyes. Libertad e igualdad,
todos poseen derechos. DAVID HUME: critica a los racionalistas por creer que la justicia es razonable. EDMUND BURKE: Son las costumbres, las tradiciones, lo que en mayor medida dan a la naturaleza
humana calidad moral.
CONCLUSIONES IUSNATURALISTAS EMMANUEL KANT: “Afirma que todo hombre adolece de una inclinación
natural al mal y sugiere que la liberación de esa inclinación depende de una transformación radical e instantánea de la actitud moral mas intima del ser humano”.
GEORGE HEGEL: “Considera que la ética para Kant es un trampolín
para el aml porque es muy general, el Estado indica lo que el individuo debe hacer ya que es quien proporciona una ética concreta”.
CONCLUSIONES IUSNATURALISTAS NIETZSCHE: “El hombre posee voluntad de ser uno mismo por
oposición a las normas”.
TRES ETAPAS:1.- ES OBEDIENTE DE LAS NORMAS.2.- ROMPE CON LAS NORMAS.3.- ES LIBRE Y SIN SENTIMIENTOS DE CULPA.
La moral se sustenta en el Cristianismo, son normas creadas por la gente débil, es aún forma de igualar a los hombres.
El iusnaturalismo comienza a morir cuando empiezan a crearse los grandes códigos de leyes, a partir de los cuales se llega a olvidar su racionalidad, es decir, el iusnaturalismo muere por si mismo, dando paso a una nueva corriente de pensamiento EL POSITIVISMO
DERECHO POSITIVISTA
DISTINCION ENTRE DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO:
El derecho natural es universal, inmutable y establece lo que es bueno.
El derecho positivo es particular, establece que es lo útil en tiempo y en espacio.
Cicerón considera que “ la naturaleza es la fuente de las leyes y del Derecho”
Derecho tiene sus orígenes en la naturaleza
En la tradición aristotélico-tomista “lo justo es propiamente lo exigido por la ley divina, justo es el destino o exigencia ontologica que corresponde a cada ser según la dignidad de cada cual y que conserva la naturaleza de cada cosa en su propio sitio y con su propio poder”
El Derecho positivo lo es todo y todo Derecho positivo está constituido por la ley; culto al texto de la ley; sumisión absoluta.
Se niega valor a la costumbre; las insuficiencias a la ley se salvan a través de la misma mediante la analogía. Se tienen muy en cuenta los argumentos de autoridad, con el consiguiente respeto a las obras de los antecesores.
DESARROLLO HISTORICOEn el pensamiento clásico:
Aristóteles: Define al Derecho natural como aquel que es eficaz en todas partes
por igual, sus acciones tienen valor independientemente de que parezcan buenas o malas.
El Derecho positivo solo es eficaz donde ha sido establecido, estableciendo que una vez regulada la acción, la norma debe ser atendida.
Romanos: El Derecho positivo (ius civile) pertene a un pueblo determinado,
quien es quien lo establece y lo puede modificar. El derecho natural no tiene confines, es inmutable y lo establece la
naturaleza.
EDAD MEDIA:
El derecho positivo es creado por hombres.
El derecho natural es creado por algo superior (naturaleza de Dios). Abelardo
Sto. Tomas: El derecho natural es también positivo.
En el pensamiento de los Iusnaturalistas el Derecho positivo es establecido por el Estado y fundado por la voluntad de un legislador.
El derecho natural es el conjunto de normas que nos da a conocer la naturaleza y que son necesarias para que el hombre alcance sus fines
Si en la época clásica, en caso de que entre los dos derechos hubiera contradicción, prevalecía el derecho positivo.
En la época medieval sucedía lo inverso: se empezó a considerar al derecho natural como expresión de la voluntad de Dios.
DERECHO NATURAL
UNIVERSAL
INMUTABLE
NATURA POTESTAS
SE CONOCE POR LA RAZON
LOS OBJETOS QUE REGULASON BUENOS O NO
ESTABLECE LO BUENO
DERECHO POSITIVO
PARTICULAR
MUTABLE
POPULUS
POR PROMULGACION
SEGÚN LO DIGA LA LEY (PROHIBIDO= MALO)
ESTABLECE LO UTIL
En la época medieval se empezó a considerar al Derecho natural como expresión de la voluntad de Dios.
“El positivismo jurídico es la doctrina según la cual no existe mas derecho que el positivo”.
ANTES DEL ESTADO MODERNO:
El Estado no se preocupa por producir normas.
Lo hace la sociedad y las controversias las dirima el juez utilizando normas emanadas del órgano legislativo .
DESPUES DEL ESTADO MODERNO:
El derecho concentra en si todos los poderes.
Pasa de dualista (natural y positivo) a monista (positivo)
porque el juez solo se atiene a las normas establecidas por el Estado.
El poder judicial esta subordinado al poder legislativo.
El positivismo surge en Alemania dándose en el periodo del Romanticismo (s. XIX) comienza a dejar de creer que el Derecho no puede surgir de la razón humana.
El derecho es un factor histórico que evoluciona según las costumbres y tradiciones humanas.
Esta escuela tiene semejanza con lo expresado por el Historicismo jurídico de Savigny.
En Inglaterra la Escuela Analítica (Bentham) también da origen al positivismo de que ha de distinguir lo que es de lo que tiene que ser.
Mientras que en Francia el positivismo proviene de la Escuela del Exégesis que cree que el derecho positivo prevalece por encima de las leyes naturales por incluirlo todo y ser concreto, ordenado etc., a diferencia del otro.
ESCUELA DE LA EXÉGESIS
La gran influencia ideológica del código francés, se produce a través de los trabajos previstos de Domaz, Daquesseau y Pothier, juristas de los siglos XVII y XVIII, influenciados por el iusnaturalismo racionalista, a través de Grocio Pufendorf, Wolf y el cartesiano. Los ejes en que se basaba la constitución jurídica del código civil francés fueron la construcción de los derechos de la persona, la regulación de la propiedad como derecho absoluto, derivado del derecho a la libertad; la regulación de la familia.Ello da lugar a que en Francia, como consecuencia de la expedición de este código, surja la escuela de la exégesis
TIPOS DE POSITIVISMO POSITIVISMO TEORICO:
El positivismo teórico es aquel que dice que es lo que caracteriza al Derecho, cuales son las fuentes del Derecho, donde se puede aplicar.
1. El derecho es la aceptación de la autoridad.
1. La norma es mandato mas sanción.
2. La ley es el fruto de la voluntad democrática del Congreso.
3. El legislador es racional, no es mecánico.
POSITIVISMO IDEOLOGICO:
El derecho es justo por la naturaleza, por el solo hecho de existir ya es justo.
El derecho es un conjunto de normas que derivan de autoridades legitimas.
El derecho sirve para mantener la paz, garantizar la
seguridad y el orden interno.
El juez tiene la obligación jurídica y moral de aplicar las normas.
El juez no se pregunta si la norma es moral y/o justa.
El positivismo teórico actual tiene como guía a Herbert Hart.
El positivismo teórico actual es una critica al positivismo del siglo XIX.
Para el positivismo ideológico la ideología de cómo tiene que ser el derecho.
El estudioso del derecho solo tiene que estudiar el derecho real y tiene que dejar de lado el derecho ideal.
Estudiar al derecho objetivamente sin darle valoraciones.
COMMON LAW Y STATUTE LAW EN INGLATERRA.
El desarrollo de las relaciones entre los dos es mas lento en el resto de Europa.
El rey establecía el statute law, pero seguía vinculado al common law, limitándose así el poder.
COMMON LAW: Derecho consuetudinario de elaboración
judicial, los jueces establecen reglas para
la resolución de conflictos que luego son
vinculantes para conflictos análogos.
STATUTE LAW: Opuesta al anterior. Es el Derecho establecido primero por el rey y luego por el rey y el parlamento.
PLANO DOCTRINAL.
Thomas Hobbes combate el Derecho común, argumentando que solo tenemos obligación de obedecerlo en tanto en cuanto el otro nos lo respete.
(Ej. Por qué obedecer la norma “no matar” si el otro quiere matarme)
Por eso, en este “estado de naturaleza” en que el hombre puede usar la fuerza para defender sus derechos, nunca una norma será cumplida por todos.
EL CODIGO DE NAPOLEON Y LOS ORIGENES DEL POSITIVISMO JURIDICO EN FRANCIA
Entra en vigor en Francia en 1804.
Tiene una influencia enorme en el Derecho.
La legislación napoleónica fue la primera que presento un código estricto, es decir un cuerpo de normas expresamente elaboradas y organizadas sistemáticamente.
El Código Civil Francés (llamado Código de Napoleón o Código Napoleónico) es uno de los más conocidos códigos civiles del mundo. Denominación oficial que en 1807 se dio al hasta entonces llamado Código Civil de los franceses, aprobado por la Ley de 24 de marzo de 1804 y todavía en vigor, aunque con numerosas e importantes reformas.
Mi verdadera gloria no está en haber ganado cuarenta batallas; Waterloo eclipsará el recuerdo de tantas victorias. Lo que no será borrado,
lo que vivirá eternamente es mi Código Civil (traducción).
Napoleón Bonaparte durante su prisión en Santa Helena
Estructura del código4 principios: 1-legislativismo2-responsabilidad internacional de las potencias3-congresos4-intervención
Fue ideado para dotar a todas las provincias de las mismas leyes civiles. Su realización fue confiada a cuatro juristas: Bigot de Prèameneau, Tronchet, Portalis y Maleville.Expone los grandes logros de la Revolución:
a)Libertad individual.b)Libertad de trabajo.c)Libertad de conciencia.d)Laicismo de Estado.Estipula la abolición del régimen feudal, haciendo imposible su resurrección.
AUSTIN Y SU CONCEPCION DEL DERECHO POSITIVO
Distinguió entre dos tipos de leyes:
a) Leyes divinas (reveladas y no reveladas)b) Leyes humanas: divididas a su vez en leyes positivas y en moralidad positiva.
LEYES POSITIVAS. Nacen de los mandatos emitidos por el soberano en
una sociedad políticamente independiente, lo que se refiere al Estado; en el que un num. relevante de personas esta sujeto a un superior (soberano).
MORALIDAD POSITIVA. Esta establecida por un sujeto humano que no es el soberano.
Hay normas de este tipo que son leyes propiamente dichas (tienen estructura de mandato) y leyes impropiamente dichas (costumbre social).
Las normas de la moralidad positiva que son estrictamente leyes se dividen en tres categorías (Austin)
a) Las que regulan la vida de los individuos en “estado de naturaleza
b) Las que regulan las relaciones entre Estados.
c) Leyes de sociedades menores (familia, corporación)
VOLUNTARISMO JURIDICO
Considera que el Derecho es la expresión de la voluntad del legislador, estas no se preocupan por el sentido de la justicia en las leyes.
Todo lo que dice el legislador, rey, monarca etc. tiene fuerza de ley, es Derecho.
Los reyes emitían las leyes del Derecho (dios, le da la ley)
ACTITUDES BASICAS:
a) GLORIFICACION DEL LEGISLADOR. Considerada la fuente por excelencia del derecho, ya
que solo es derecho lo querido por él, se exagera el respeto por la autoridad hasta el extremo de olvidar que la autoridad son personas iguales a los demás.
Ejemplo son las Teorías Teocraticas propias de los pueblos primitivos, por lo que el Derecho como creación de el significaba voluntad divina.
La Escuela del Derecho Divino de los Reyes es otro ejemplo claro utilizada para justificar su absolutismo, mientras que Rousseau la voluntad divina cambia a voluntad general del pueblo.
La Teoría de la Exégesis o de la Voluntad del Legislador
La Escuela de la Exégesis se basa en que la Interpretación jurídica debe necesariamente consistir en la consulta de la ley como fuente única y exclusiva del Derecho.
Los exegetas sostienen que el Derecho es la ley.
La interpretación de la ley es la averiguación de la voluntad real del legislador y toda interpretación que no sea tal debe ser rechazada.
b) DESAPARICION DEL LEGISLADOR
La admiración se dirige a su obra, lo que se llama culto a la ley escrita o Derecho Estatuido en el cual se exagera su estabilidad y tiende a hacer del Derecho algo fijo, no cambiante.
Ejemplo la Escuela de los Glosadores siglo XIII y de los Post glosadores o comentaristas.
Grandes glosistas fueron Acurcio, posglosadores como Bartolomé de Suza.
GLOSADORES Y POSGLOSADORESGlosadoresLos glosadores Son aquellos especialistas del derecho que en el siglo XI comienza a estudiar el derecho romano clásico y se limita a glosar, a comentar cada una de las palabras que componía la definición de un determinado material de derecho romano pero sin ninguna actualización.
El que inicia fue Irnero, tenemos entre otros a búlgaro Martín García, Hugo de Alberico y llega a su culminación con Acucio ( 1108 - 1260 ), que reúne las glosas o interpretaciones anteriores en la "glosa ordinaria" ( 1227 ) obra que se equiparó en autoridad al texto de los pandectas y se clausura el primer grado teorético de la ciencia jurídica medieval. La tarea consistía en aclarar palabra por palabra (glosar) lo que hacia entre líneas y al margen del texto, también escribían "sumas" que eran estudios completos de la parte del corpus.
PosglosadoresPosglosadores o conciliadores Tratan de realizar una tarea de orden practico.Abordaron los textos romanos con mayor libertad, no se proponían explicar la letra sino indagar la razón de ser de es ley. La escuela se desarrolla desde el siglo XIII al XV por Cino de Pistoia. Siendo su principal exponente Bartoleo de Saxoferrato ( 1313 - 1357 ) es el que principio de la personalidad jurídica para el extranjero, porque estos no estaban protegidos y Saxoferrato dijo que "los bienes de una persona, siguen el lugar donde esta"
FUNDAMENTO VOLUNTARISTA.
La ley escrita es la expresión de la voluntad del pueblo y como esta voluntad es buena de ahí la idolatría al código, este instrumento sagrado producto de aquella voluntad se propone a hacer a los ciudadanos felices.
Posteriormente surge la Escuela del Exégesis en Francia la cual utiliza el Código de Napoleón
Características:a) Culto al texto legal. Todo el derecho se encierra en la ley, única
preocupación del jurista.Confianza absoluta en el poder legislador del Estado.
b) Fundamento del derecho:1. Objetiva (empírico) el derecho se encuentra
únicamente en las normas de ordenamiento jurídico vigente.
2. Fundamento racionalista: las normas jurídicas han sido elaborados por la razón.
3. Voluntarismo: la ley escrita es la expresión de la voluntad del pueblo.