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REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETASALA TERCERA DE DECISIÓN

Florencia, dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación: 11001-33-34-005-2015-00079-01Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHODemandante: WILLINTON MUÑOZ URREGODemandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA –

EJÉRCITO NACIONAL

Magistrado Ponente: NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ

Acta de Discusión: No. 041 de la fecha.

SENTENCIA.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 25 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia. Mediante ella, el a quo resolvió:

“PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones antes expuestas.

(…)”

1. ANTECEDENTES.

1.1. Demanda

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el demandante –a través de apoderada- solicitó se declare la nulidad parcial del acto administrativo OAP No. 1867 del 05 de agosto de 2014, por el cual se le retiró del servicio activo como soldado profesional del Ejército Nacional, y la nulidad de la notificación del 12 de septiembre de 2014, mediante la cual se entera el demandante de ese retiro.

A título de restablecimiento del derecho solicita su reintegro y el pago de los emolumentos dejados de percibir desde el retiro hasta que se haga efectivo el reintegro, y que se declare que no ha habido solución de continuidad en el servicio. Igualmente solicita se condene a la entidad demandada al pago de perjuicios morales y materiales.

En lo fáctico, fundamenta las pretensiones señalando que fue evacuado a Larandia (Caquetá) por una dolencia física en el segundo dedo del pie izquierdo, y que estando allí sintió un fuerte malestar de garganta por lo que le ordenaron practicarse evaluación por Junta Medica Laboral.

Agrega que salió a vacaciones el 26 de mayo de 2014 con boleta de salida firmada hasta el primero de julio, y que estando en vacaciones informó al Sargento Viceprimero DANIEL CASTRO ALCAZAR (quien cumplía funciones de

Demandante: Willinton Muñoz UrregoDemandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército NacionalRadicado No. 18001-33-34-005-2015-00079-01

enlace o coordinador logístico del Batallón de Comando Terrestre No. 74) que debía atender asuntos relativos a la evaluación médica, por lo que el Sargento extendió el plazo para reintegrarse hasta día 5 de julio de 2014.

Sin embargo –dice- no pudo presentarse el día indicado ya que estaba realizando diligencia para afiliar a su señora madre al seguro de sanidad militar, lo que solo pudo hacer el siete de julio. Explica que habló con el Sargento Castro, quien le indicó que debía presentarse el día siguiente, ocho de julio a las 07:00 am, cosa que resultaba imposible.

Prosigue: solo el 13 de julio lo evaluó la Junta Médica. El 14 le entregaron resultados y entonces informo al teniente que tenía una autorización para valoración por cirujano general. El 15 informó al Sargento Castro y este le manifestó que ya le habían hecho informe por inasistencia al servicio. Ese día viajó a Larandia.

Relata además que posteriormente fue incluido en la orden del día como centinela (orden del Día No. 216 del Comando Batallón de Combate Terrestre No. 74) para 7 y 8 de agosto de 2014, en el Cantón de Larandia. Y que permaneció en la Orden del Día hasta el 23 de septiembre, cuando le llegó la notificación de retiro por inasistencia al servicio.

En lo jurídico, aduce como concepto de violación que con la expedición del acto administrativo demandado se infringieron preceptos constitucionales y legales pues de acuerdo a la Ley 14 de 1992 y al artículo 12 del Decreto 1793 de 2000 la inasistencia al servicio se configura por faltar más de diez (10) días sin causa justificada.

Igualmente, señala que el acto administrativo demandado adolece de falsa motivación, toda vez que en él se aduce que se aplica por 10 días de inasistencia, cuando en realidad el demandante no supero ese término, pues contaba con extensión de su permiso por el mismo Sargento Viceprimero Castro.

1.2. Contestación de la demanda.

La demandada (fls. 99 a 106, C.P.) se opone a las pretensiones de la demanda argumentando que el acto administrativo atendió las prescripciones del artículo 8 B-1 y 12 del Decreto 1793 de 2000 y por tanto debe mantenerse incólume su legalidad, pues no está probado que se encuentre inmerso en causal de nulidad.

Señala que en vista de que el SLP Muñoz Urrego se ausentó del servicio por más de 10 días sin causa justificada se procedió a retirarlo del servicio activo.

Indica, sobre el argumento de que su inasistencia se debió a diligencias para afiliar a su señora madre al seguro, que es asunto que el soldado no aportó prueba de ello; y que según el acta de junta médica, la misma le fue notificada el día 13 de julio de 2014 y sin embargo para la fecha del informe de ausencia (17 de julio de 2014) no se había presentado.

Agrega que no constituye violación al debido proceso la ejecución de una causal de retiro absoluto porque la misma Constitución Nacional y la ley han establecido un régimen especial para las fuerzas militares y bajo esa premisa las

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actuaciones enmarcadas como en este caso dentro del Decreto 1793 de 2000 son ajustadas al ordenamiento jurídico por lo cual la orden administrativa de personal No. 1867 del 05 de agosto de 2014 conserva integralmente su legalidad.

Por lo anterior, solicita se nieguen las pretensiones de la demanda en su integridad.

1.3. Sentencia de primera instancia.

En fallo de 25 de septiembre de 2017 (fls. 187 a 195, C.P.), la Juez Segunda Administrativa de Florencia, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que si bien se encuentra justificada la inasistencia del demandante en el período comprendido entre el 5 y el 13 de julio de 2014, por razones de sanidad – por cuando hasta ésta última fecha le fue realizada la Junta Médica -, lo cierto es que no hay prueba de que haya retomado sus labores sino el 7 de agosto de 2014, habiendo pasado más de 10 días entre la fecha de realización de la Junta médica laboral y la presentación al servicio.

Y agrega que el retiro del servicio por inasistencia injustificada se configura con la simple ausencia del funcionario dentro del lapso de 10 días, es decir, es objetiva, y en este caso no se demostró una justa causa que impidiera ejercer la facultad discrecional de retiro.

1.4. Impugnación

La parte actora1 inconforme con la sentencia de primera instancia interpuso recurso de apelación manifestando que en el fallo se tiene en cuenta una serie de informes en los que se indica que el demandante no desea ingresar al área de operaciones por sus problemas de salud, los cuales no tienen nada que ver con el asunto de la inasistencia al servicio.

Igualmente, señala que el a quo toma como fecha de reintegro la de la orden del día que se adujo para demostrar que efectivamente se reintegró, pero no para acreditar la fecha del reintegro.

Insiste en que reanudó labores después de la notificación de la Junta Médica Laboral, es decir, el 16 de julio de 2014 y se presentó a formar a partir del 19 de julio y hasta su retiro, por lo que no tiene asidero legal lo expuesto en el fallo de primera instancia. Señala que ni siquiera la misma institución castrense determinó cuando reingresó después del permiso.

Por lo anterior, considera que el actor no incurrió en la causal de inasistencia al servicio que fue el origen para la expedición del acto administrativo materia de la presente demanda, por ello solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se acojan las pretensiones de la demanda.

1.5. Tramite de segunda instancia.

Mediante auto de 15 de diciembre de 2017 se admitió el recurso, y el 31 de enero de 2018 se corrió traslado para alegatos de conclusión. La entidad

1 Fls. 199 a 202, C.P.

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demandada2 reitera los argumentos expuestos en primera instancia y solicita se confirme la decisión tomada en la sentencia de primera instancia, y la parte actora3 afirma que se demostró que el actor no había incurrido en el delito de inasistencia al servicio, puesto que no se ausentó más de 10 días, después del permiso dado por sus superiores y más puntualmente después de habérsele practicado la Junta Medica Laboral y su correspondiente notificación el 16 de julio, volviéndose a reincorporar el 19 de julio de 2014, como consta en la orden del día para esa fecha de los hechos, la cual se aportó con la demanda y no como lo expuso la parte pasiva y aceptó ciegamente el fallador de prima instancia que el actor ingresó el 7 de agosto de 2014.

Adicionalmente, indica que se probó que los días en que se ausentó el demandante lo hizo por fuerza mayor, y que la causal de inasistencia al servicio no se configuró.

Surtido el trámite de rigor y al no observarse vicio alguno que invalide lo actuado la Sala procederá a decidir el recurso, previas las siguientes

2. C O N S I D E R A C I O N E S:

2.1. Competencia.

Esta Corporación es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia en asunto de carácter laboral cuya cuantía no excede los 50 smmlv.

2.2. Quid del asunto

Dentro de los márgenes propios de la competencia del ad quem, la Sala se circunscribirá al estudio de los motivos de inconformidad planteados por la parte demandada.

En ese orden de ideas, corresponde a la Sala determinar si –como plantea la parte demandante, y por los motivos que aduce - la Orden Administrativa de Personal No. 1867 del 05 de agosto de 2014 se encuentra viciada de nulidad por infracción a las normas en que debía fundarse y por falsa motivación, que se estructurarían al no haberse constatado para su expedición la inasistencia injustificada por más de diez días.

2.3. Retiro del servicio activo por inasistencia injustificada al servicio.

Los soldados profesionales se encuentran regulados por el régimen del Decreto 1793 de 2000, que en su artículo 1° los define como “los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.”

El artículo 8º del mencionado decreto prevé las causales de retiro de los

soldados profesionales, así:

2 Fls. 216 a 219, C.P.3 Fls. 224 a 225, C.P.

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ARTICULO 8. CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: a. Retiro temporal con pase a la reserva.1. Por solicitud propia.2. Por disminución de la capacidad psicofísica.3. Por existir en su contra detención preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario.b. Retiro absoluto.1. Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada.2. Por decisión del Comandante de la Fuerza.3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.4. Por condena judicial.5. Por tener derecho a pensión.6. Por llegar a la edad de 45 años.7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso.8. Por acumulación de sanciones. (Lo subrayado fuera del texto original)

Y el artículo 12 del mismo decreto, señala:

ARTICULO 12. RETIRO POR INASISTENCIA AL SERVICIO. El soldado profesional que incurra en inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada, será retirado del servicio, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria correspondiente.

De acuerdo a lo anterior, se tiene que quien no comparezca al servicio por más de diez días sin causa que lo justifique, asume como consecuencia el retiro definitivo del servicio, consecuencia que es independiente de eventuales responsabilidades penales y disciplinarias.

El alcance de la causal de retiro del servicio por inasistencia injustificada fue puntualizado por la H. la Corte Constitucional en sentencia T-418 de 2018, en que expresó:

3.1. En toda actuación administrativa o judicial debe respetarse el derecho al debido proceso (Art. 29, Constitución Política). En concreto, en las actuaciones administrativas, el alcance de este derecho va “desde la etapa previa a la expedición del acto administrativo hasta las etapas finales…”. La jurisprudencia constitucional ha dicho que, como parte del debido proceso administrativo, a las personas se les debe garantizar el derecho de contradicción, del que se desprenden tres garantías mínimas en favor de los administrados, a saber: (i) la comunicación del trámite que se está desarrollando; (ii) la posibilidad de ser oídos por las autoridades administrativas antes de que se tome una decisión que tenga la virtualidad de afectar sus derechos; y (iii) la

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notificación del acto administrativo que defina el proceso, de conformidad con todos los requisitos legales.

3.2. En Sentencia T-1023 de 2007 se analizó un caso similar al presente. En dicha oportunidad el Ejército Nacional había retirado del servicio a un soldado profesional con fundamento en la causal de inasistencia al servicio por más de diez días sin causa justificada. No obstante, la Corte advirtió que la ausencia del accionante se debió a los graves problemas de salud que padecía, y concluyó que su derecho al debido proceso administrativo había sido vulnerado porque (i) nunca se le comunicó que fuera a ser dado de baja; (ii) tampoco fue escuchado en orden a determinar la justeza de la causa de su inasistencia; y (iii) ni en el acto administrativo ni en la notificación efectuada se indicaron los recursos que procedían contra aquél. En efecto, sobre las garantías que se deben brindar a una persona en este tipo de actuaciones para asegurar el respeto de su derecho de contradicción dentro de un proceso administrativo, este Tribunal indicó:

“En primer término, la persona debe ser notificada de que está cursando en contra suyo un trámite orientado al retiro de las fuerzas militares, exigencia aún más importante si dentro de la causal existe un elemento subjetivo, como acontece cuando es exigido que la inasistencia por más de diez (10) días se produzca sin justa causa. En segundo término, debe ser escuchado acerca de los hechos por los cuales pretende retirárselo del servicio, finalidad que busca alcanzar el acto de notificación. En tercer término, el acto administrativo que concluya con el trámite debe notificarse (…)”.

(…)

3.7. Tampoco comparte esta Corte lo afirmado por el Comando General de las Fuerzas Militares en respuesta al auto de pruebas. Según su interpretación de las normas que fundamentaron el retiro del servicio del accionante, esto es, el literal b del artículo 8 y el artículo 12 del Decreto 1793 de 2000, se trata de una causal objetiva que se configura “simplemente con la inasistencia del Soldado Profesional”. No obstante, esta interpretación desconoce que la causal en mención contempla dos elementos a tener en cuenta: uno objetivo, relativo a la inasistencia por más de diez (10) días; y otro subjetivo, consistente en que dicha inasistencia se hubiere producido “sin causa justificada”. Por ende, las respectivas autoridades tienen el deber de valorar materialmente las circunstancias y las razones que implicaron que un soldado profesional se ausentara de presentarse para cumplir sus funciones. Es justamente este análisis lo que explica que tanto la investigación disciplinaria como la penal hayan concluido que, si bien el peticionario había faltado a su deber de prestar el servicio, ello ocurrió debido a que se encontraba atendiendo las necesidades de sus familiares, que estaban en una situación de suma vulnerabilidad y necesidad.

Estimó, pues, la Corte que esta causal debe actualizarse tanto en el aspecto objetivo (transcurso del tiempo) cuanto en el subjetivo (ausencia de justificación), y que para que un soldado profesional pueda ser retirado con base en

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ella debe haber sido: i) notificado de que está cursando en contra suyo un trámite orientado a su retiro de las fuerzas militares, ii) escuchado en orden a determinar la existencia de una justa causa de su inasistencia y iii) informado de los recursos que proceden contra el acto administrativo de retiro.

2.4. Del caso concreto.

Con el material probatorio allegado al proceso se encuentra acreditado que el actor fue retirado por inasistencia al servicio4, con fundamento en informe5 suscrito por el Sargento Viceprimero DANIEL CASTRO ALCAZAR, quien comunica que el 5 de julio de 2014 encontró que el actor se encontraba en mora de reintegrarse al término de sus vacaciones; que el 7 de julio procedió a llamarlo y preguntar por qué no se había presentado, pero éste se quedó callado, por lo que le ordenó presentarse el mismo día, pero hizo caso omiso, y que de acuerdo a lo informado por el Suboficial de Sanidad de la Brigada Móvil No. 27, el soldado llegó el 13 de julio de 2014, cuando fue visto deambulando en la brigada 12, a sabiendas de que debía formar en las mañanas en el dispensario; y finalmente que la evaluación por la junta médica terminó el 14 de julio y hasta esa fecha el mencionado soldado no había realizado presentación.

Igualmente se encuentra acreditado el día 13 de julio de 2014 notificaron al hoy actor el acta de Junta Médica Laboral6 y que una vez retirado, se le adelantó investigación disciplinaria7 por inasistencia al servicio; sin embargo, no se aportó copia del expediente.

En consecuencia, ha de tenerse como hechos debidamente acreditados que: i) al soldado profesional WILLINTON MUÑOZ URREGO le habían sido concedidas sus vacaciones y que tenía pendiente la realización de junta médica laboral, ii) el día 5 de julio de 2014 no se presentó a prestar el servicio, y iii) el 13 de julio de 2014 fue notificado del acta de Junta Médica Laboral.

No obstante, se desconoce la fecha en la que se presentó en la institución, por lo que en principio no se tiene certeza de su inasistencia al servicio por más de diez (10) días como lo afirma la entidad demandada. Contrario sensu, la parte actora afirma que el soldado se presentó el 19 de julio de 2014, sin que hubiesen transcurrido los diez días.

Ahora bien, en gracia de claridad –la cual se hace necesaria en medio de tanto dato contradictorio como arrojan las probanzas- para efectos del asunto que nos ocupa esta Corporación asumirá que el demandante luego del vencimiento de sus vacaciones y posterior permiso faltó por más 10 días, pues fue esa la razón por la cual la institución lo retiro definitivamente del servicio.

No obstante, sin necesidad de entrar a agotar directamente el análisis conducente a la verificación de concurrencia del elemento subjetivo, encuentra la Sala que no obra prueba alguna que acredite que antes de la expedición de la Orden Administrativa de Personal No. 1867 del 12 de septiembre de 2014, la entidad le hubiera comunicado al soldado WILLINTON MUÑOZ URREGO el inicio de un trámite

4 Fol. 30, C.P.5 Fol. 124, C.P.6 Fls. 33 a 34, C.P.7 Fol. 36, C.P.

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tendiente a su retiro del servicio, y que hubiese sido escuchado por las autoridades administrativas para que pudiera exponer las razones por las cuales no se presentó luego de sus vacaciones y su permiso, lo que era indispensable –según lo indica la Corte Constitucional- para corroborar válidamente si los hechos ocurridos eran constitutivos de la causal consagrada en el numeral 1 del literal b del artículo 8 y 12 del Decreto 1793 de 2000.

Como ya se indicó, el accionante tenía derecho a que se le comunicara la existencia del procedimiento administrativo en el que se iba a definir su suerte en cuanto a la vinculación laboral con el Ejército, y a ser oído en el marco de dicha actuación antes de que se tomara una decisión definitiva sobre su situación, pues lo que allí se resolviera podría afectar, como en efecto sucedió, su derecho al trabajo.

Sin embargo, el ciudadano MUÑOZ URREGO no tuvo la oportunidad de ser oído por el Comando de Personal del Ejército Nacional antes de que se decidiera su retiro: al actor solamente se le notificó el 12 de septiembre de 20148 el acto administrativo por medio del cual se le retiraba del servicio (Orden de Personal No. 1867 del Comando de Personal del Ejército Nacional).

Dicha omisión tiene dos importantes implicaciones para la decisión que ha de adoptar la Sala:

Por un lado, constituye por sí misma una innegable y grave violación al debido proceso, derecho fundamental cuyo desconocimiento basta para afectar con nulidad la decisión administrativa demandada.

Por otro -que reafirma la decisión anulatoria que, entonces, ya se anuncia- hace imposible la cabal evaluación de concurrencia o ausencia del elemento subjetivo (el carácter injustificado de la inasistencia) y, con ello, obsta la estructuración de la causal que fundamenta el retiro.

De hecho, para tratar de sustentar la legalidad del acto impugnado, se insiste por la demandada en el carácter puramente objetivo de la causal, sin tomar en consideración lo que en sentido contrario ha precisado la jurisprudencia al respecto

En ese orden de ideas, la Sala cuestiona que no se verificó que la ausencia del soldado MUÑOZ URREGO ciertamente fuera “injustificada”, en los términos de la causal prevista en el literal b del artículo 8 y en el artículo 12 del Decreto 1793 de 2000.

El Consejo de Estado en sentencia del 21 de junio de 20189 al referirse a un asunto análogo al que nos ocupa como es la declaratoria de vacancia del cargo por abandono del mismo, consideró (resaltaremos):

(…) que la vacancia del cargo por abandono es una de las formas autónomas establecidas en la ley para la cesación de funciones o retiro del servicio público, que no exige el adelantamiento de un proceso disciplinario, sino la comprobación de tal circunstancia para proceder

8 Folio 122, C.P.9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: William Hernández Gómez, sentencia del 21 de junio de 2018, radicación número: 18001-23-31-000-2006-00498-01(2771-16)

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en la forma ordenada por la ley

(…)De acuerdo con lo anterior, la falta de asistencia a trabajar por parte de un funcionario, sin justificación durante determinado tiempo, faculta a la administración para que declare la vacancia del cargo, y por ende el abandono del mismo, por parte de su titular, previo al agotamiento de un procedimiento sumario en el que se demuestre la intención del servidor de dejar el empleo.

Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar, declarará la nulidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa de Personal No. 1867 del 05 de agosto de 2014 y a título de restablecimiento del derecho, ordenará a la entidad demandada reintegrar al actor al cargo que venía desempeñando, sin solución de continuidad, y a título indemnizatorio se ordenará pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario, de conformidad con los lineamientos trazados por la Corte Constitucional en la sentencia SU – 053 de 2015 10 y el Consejo de Estado11.

En cuanto a la indemnización de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente consistente en los gastos en que incurrió el demandante por concepto de asesoría jurídica para la presentación de tutela, y posterior demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, para lo cual anexa un contrato de prestación de servicio por valor de $12.000.000, considera la Sala que no es procedente reconocer indemnización por ese concepto en primer lugar, porque no se encuentra probado en el plenario la interposición de acción de tutela, y en segundo lugar, porque (en lo tocante a los gastos propios de este proceso) de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 361 del Código General del Proceso las agencias en derecho constituyen uno de los ítems que integran las costas procesales, por ende los honorarios del abogado se tendrán en cuenta al momento de condenar en costas.

Frente a los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante por los dineros dejados de percibir por el demandante por concepto de salario desde el momento que fue retirado, precisa la Sala que la anulación del acto demandado lleva consigo el pago de una indemnización por los salarios y prestaciones dejados de percibir por el demandante, y por tanto, resulta improcedente condenar a la entidad demandada dos veces por el mismo concepto.

Finalmente, en lo concerniente a los perjuicios morales que reclama el demandante, precisa la Sala que el reconocimiento de indemnización por dichos perjuicios entendidos como “la afectación sufrida de bienes no patrimoniales que causa a una persona un acto contrario a derecho. Con su reconocimiento se busca

10 “De esa manera, en caso de que los jueces de instancia ordinarios o constitucionales constaten la ausencia de motivación del acto de retiro, deben considerar la jurisprudencia de la Corte Constitucional para efectos de i) ordenar los eventuales reintegros a que tengan derecho los demandantes, y ii) determinar los límites a las indemnizaciones que les serán reconocidas. Específicamente deben observar la Sentencia SU-556 de 2014, como quiera que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución”. 11 Sentencia del 14 de junio de 2018, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicación No. 11001-03-15-000-2018-00548-01

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compensar el dolor antijurídico, el impacto sentimental, que sufrió una persona como consecuencia del proceder del Estado”12, es procedente en la medida en que se encuentren acreditados dentro del proceso, por parte de quien alega haberlos sufrido, de acuerdo con lo previsto por el artículo 167 del Código General del Proceso13, carga procesal que no se cumplió en el caso concreto, puesto que la parte actora se limitó a formular dicha pretensión, sin dotarla de respaldo probatorio alguno. En consecuencia, no es dable el reconocimiento de los perjuicios morales reclamados.

2.5. CONDENA EN COSTAS

El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, consagra que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

Por su parte el artículo 365 del Código General del Proceso, prevé lo pertinente a la condena en costas:

“ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

(…)

4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

(…)

Para el caso en concreto, teniendo en cuenta que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es la parte que resulta vencida en el presente proceso, pues se revocará la sentencia de primera instancia, para acceder a las pretensiones de la demanda y como se trata de una demandada de nulidad y restablecimiento del derecho en la que se exige que la parte demandante esté representada por apoderado judicial de conformidad con el artículo 160 del CPACA, deberá condenársele en costas por ambas instancias a la demandada, por los gastos en que incurrió la parte actora para poder acceder a la administración de justicia, ya que debía hacerlo mediante abogado.

De conformidad con el numeral 1 del artículo 5º del Acuerdo PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, estas se fijarán en el 4% del valor de las pretensiones reconocidas por la primera instancia, y en un (1) salario mínimo legal mensual vigente por la segunda instancia, teniendo en cuenta la naturaleza del asunto.

Por lo antes expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 12 de marzo de 2009, Radicación número: 44001-23-31-000-2003-

00499-01(7150-05), Actor: Samuel Santander Lanao Robles, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila.13

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 13 de septiembre de 2012, Radicación número: 76001-23-31-000-2007-00481-01(1604-09), Actor: Liana Fernanda Sierra Urbano y Otra, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve.

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R E S U E L V E:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 25 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Florencia, que denegó las pretensiones de la demanda. En su lugar se dispone:

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de la Orden Administrativa de Personal No. 1867 del 05 de agosto de 2014, mediante el cual se retiró del servicio activo del Ejército Nacional al señor WILLINTON MUÑOZ URREGO.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se ORDENA a la entidad demandada, reintegrar al actor al cargo que venía desempeñando, y pagarle a título indemnizatorio el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.

CUARTO: Para los efectos de esta sentencia entiéndase que el reintegro se realiza sin solución de continuidad.

QUINTO: ORDENAR la actualización de las sumas reconocidas aplicando la siguiente fórmula:

R= Rh x Índice Final ----------------- Índice Inicial

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de salarios y prestaciones desde la fecha de retiro hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEPTIMO: ORDENAR que la sentencia se cumpla de conformidad con los artículos 192 y siguientes del C.P.A.C.A.

OCTAVO: CONDENAR EN COSTAS a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional fijándose como agencias en derecho el equivalente al 4% del valor de las pretensiones reconocidas por la primera instancia, y en un (1) salario mínimo legal mensual vigente por la segunda instancia, de conformidad con el numeral 1 del artículo 5º del Acuerdo PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, las cuales se liquidarán por la Secretaría del Juzgado de Origen.

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NOVENO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 114 del Código General de Proceso. Para tal efecto, el Juzgado de origen cumplirá los dictados del artículo 329 del C.G.P.

DÉCIMO: En firme la presente providencia, devuélvase al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados,

NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE

YANNETH REYES VILLAMIZAR

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