tribunal de contrataciones del estado resolución nº 1688

Tribunal de Contrataciones del Estado

Resolución Nº 1688-2021-TCE-S2

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Sumilla: “(…) corresponde a este Tribunal determinar la configuración de la infracción considerando que la conducta sea injustificada, según los elementos probatorios y/o argumentos que obren en el expediente administrativo.”

Lima, 20 de julio de 2021.

VISTO en sesión de fecha 20 de julio de 2021 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 3719/2018.TCE, el procedimiento administrativo sancionador instaurado contra la empresa Zamtsu Corporación S.R.L. por su presunta responsabilidad al desistirse o retirar injustificadamente su propuesta, en el marco de la Licitación Pública N° 1-2018-COSELPB-UNCP (Ítem N° 10); y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES:

1. Según la ficha publicada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado

(SEACE) el 16 de abril de 2018, la Universidad Nacional del Centro del Perú, en lo sucesivo la Entidad, convocó la Licitación Pública N° 1-2018-COSELPB-UNCP (Ítems del 1 al 11), para la “Adquisición de equipos del PIP, Construcción, Equipamiento e Implementación del Pabellón de Laboratorios de Investigación Científica y Tecnológica de las Facultades de Arquitectura, Ingeniería Civil, Eléctrica, Minas, Mecánica, Metalurgia y Sistemas de la UNCP, Ciudad Universitaria - Huancayo - Fim”, con un valor total estimado ascendente a S/ 2´005,562.00 (dos millones cinco mil quinientos sesenta y dos con 00/100 soles), en lo sucesivo el procedimiento de selección.

ítem Descripción Valor estimado

10 Máquina de ensayo de impacto Charpi

S/. 68, 848.00

El 15 de junio de 2018, se llevó a cabo el acto de presentación de ofertas; y, el 20 del mismo mes y año, se otorgó la buena pro del ítem N° 10 a la empresa Zamtsu Corporación S.R.L., en adelante el Adjudicatario, por el valor de su oferta



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económica ascendente a S/ 64,806.00 (sesenta y cuatro mil ochocientos seis con 00/100 soles).

Mediante Carta N° 0202/ZC/18 del 11 de julio de 2018, notificada a la Entidad en la misma fecha, el Adjudicatario comunicó su desistimiento para la suscripción del contrato. El 17 de julio de 2018 la Entidad publicó en el SEACE la pérdida de la buena pro otorgada al Adjudicatario y se dispuso calificar al postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación.

El 31 de julio de 2018 se otorgó la buena pro del ítem N° 10 al Consorcio Educando, conformado por las empresas Corporación Hallibur S.A.C. y Dalse S.A. por el monto de su oferta económica ascendente a S/68,800.00 (sesenta y ocho mil ochocientos con 00/100 soles).

2. A través del Formulario de solicitud de sanción – Entidad/tercero presentado el 25 de septiembre de 2018, en la Oficina Desconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad de Huancayo, e ingresado el 26 del mismo mes y año en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, la Entidad comunicó que el Adjudicatario habría incurrido en la infracción prevista en la Ley de Contrataciones del Estado, al haberse desistido injustificadamente de su oferta.

A fin de sustentar su denuncia, remitió, entre otros documentos, el Informe Legal N° 718-2018-OGAL/UNCP del 11 de septiembre de 2018, mediante el cual señaló lo siguiente: 2.1. El 20 de junio de 2018 se otorgó la buena pro del ítem N° 10 al Adjudicatario

y el 3 de julio del mismo año se registró en el SEACE el consentimiento.

2.2. El 12 de julio de 2018, la Oficina de Adquisición y Almacenamiento de la Entidad recibe la Carta N° 0202/ZC/18, mediante la cual el Adjudicatario comunicó el desistimiento de la buena pro.

2.3. Por lo tanto, al haberse consentido la buena pro el 3 de julio de 2018 el plazo

para el perfeccionamiento del contrato venció el día 13 del mismo mes y año, afectando a la Entidad; configurándose la infracción consistente en desistirse de su oferta.



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3. Con decreto del 18 de febrero de 2021, el Tribunal dispuso iniciar procedimiento

administrativo sancionador contra el Adjudicatario, por su supuesta responsabilidad al desistirse o retirar injustificadamente su oferta, en el marco del procedimiento de selección; infracción tipificada en el literal a), numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por Decreto Legislativo N° 1341. Asimismo, le otorgó el plazo de diez (10) días hábiles para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos, en caso de incumplir el requerimiento.

4. Mediante Carta N° 043/ZC/21, presentada el 22 de marzo de 2021 en la Mesa de Partes Virtual del Tribunal, el Adjudicatario presentó sus descargos señalando, lo siguiente:

2.1. No se le puede exigir una consecuencia jurídica de imposible cumplimiento;

más aún, cuando la propia Entidad ha generado dicha imposibilidad, puesto que no evaluó correctamente la propuesta técnica.

2.2. La Entidad no advirtió que en el Anexo N° 8 – Hoja de presentación de producto (del ítem N° 10) se omitió información, siendo ello necesario para que la Entidad admita la propuesta; por lo que, la Entidad debió solicitar la subsanación de la misma. No obstante, no lo advirtió.

2.3. Al advertirse dicho vicio, es evidente que la Entidad no solo incumplió con el

debido procedimiento, sino que contravino el artículo 60 de la Ley de Contrataciones del Estado.

2.4. Se debe tener en cuenta que, si bien el administrado tiene diversas

obligaciones, las Entidades también las tienen y cuando el actuar de estas inducen a error, situaciones como la presente exoneran a los administrados de responsabilidad.

2.5. El retiro de la oferta fue justificado, desde un inicio se contaba con la carta

de exclusividad de la empresa Edibon Internacional, por tal razón, decidió postular en dos ítems, teniendo plena convicción de poder cumplir con ambos requerimientos. Sin embargo, el mismo fabricante comunicó la no



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disponibilidad del sistema ofertado (Adjunta carta del fabricante, que fue presentada ante la Entidad, en su oportunidad).

2.6. Su representante, a fin de que la Entidad no se perjudique, de inmediato viajó a Junín para explicarle a la Entidad la imposibilidad sobreviniente; es así que fue la misma Entidad la que sugirió que presentase la carta de desistimiento a fin de no dilatar más el procedimiento y que el segundo lugar en el orden de prelación pueda cumplir con lo requerido.

2.7. Por tal razón, el desistimiento se basó en una causa objetiva, demostrable e informada, que fue la no disponibilidad del sistema ofertado, debiendo tener en cuenta que al ser representantes exclusivos del producto, no tiene reemplazo en el mercado, lo que genera que sea materialmente imposible haber podido entregar el producto.

2.8. Sin perjuicio de lo expuesto, solicitó la graduación de la sanción: 1) no tiene

antecedentes de sanción impuesta por el Tribunal, 2) tiene una trayectoria intachable, habiendo cumplido siempre con lo ofertado en los procedimientos de selección, 3) no tuvo intención de dilatar el procedimiento, sino que se debió a una imposibilidad sobreviniente, 4) con relación al daño, se debe tener en cuenta la comunicación inmediata, a fin de que la Entidad pueda cumplir con evaluar y calificar al segundo lugar y 5) cumple con apersonarse dentro del plazo establecido.

5. Con decreto del 23 de marzo de 2021, se tuvo por apersonado al Adjudicatario y por presentados sus descargos; asimismo, se remitió el expediente a la Cuarta Sala del Tribunal para que resuelva; lo cual se hizo efectivo el 29 de marzo de 2021, con la entrega del mismo al Vocal ponente.

6. Mediante la Resolución Nº 056-2021-OSCE/PRE del 9 de abril de 2021, publicada

el 12 del mismo mes y año, se formalizó el Acuerdo del Consejo Directivo que aprueba la reconformación de las Salas del Tribunal de Contrataciones del Estado.

7. A través del decreto del 20 de abril de 2021, se remitió el expediente a la Segunda

Sala del Tribunal para que resuelva, lo cual se hizo efectivo el 20 de abril de 2021, con la entrega del mismo a la Vocal ponente.



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8. Con decreto del 28 de mayo de 2021, a fin de contar con mayores elementos de

juicio, la Segunda Sala del Tribunal solicitó a la empresa Edibon Internacional S.A. informar si su representada emitió o no la Carta s/n del 10 de julio de 2018 y precisar si la característica en cuestión “sistema de adquisición de datos” solo se encontraba en el referido equipo y modelo ofertado por la empresa Zamtsu Corporación S.R.L., o si estaba disponible en una versión similar y/o mejorada.

9. Mediante escrito s/n presentado el 3 de junio de 2021 en la Mesa de Partes Virtual

del Tribunal, la empresa Edibon Internacional S.A. remitió la información solicitada.

II. FUNDAMENTACIÓN:

Normativa aplicable.

1. Es materia del presente procedimiento determinar la supuesta responsabilidad administrativa del Adjudicatario, al desistirse o retirar injustificadamente su oferta, hecho que se habría producido el 11 de julio de 2018, fecha en la cual se encontraba vigente la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada mediante Decreto Legislativo N° 1341, en lo sucesivo la Ley, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, modificado con Decreto Supremo N° 056-2017-EF, en lo sucesivo el Reglamento, normativa que será aplicada para resolver el presente caso, en lo referente al tipo infractor, la sanción y el plazo prescriptorio, sin perjuicio de la eventual aplicación del principio de retroactividad benigna. Naturaleza de la infracción

2. Al respecto, el literal a) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, establece que

constituye infracción administrativa para los proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, pasible de sanción, desistirse o retirar injustificadamente su propuesta. Sobre el particular, es pertinente precisar que, para la configuración del tipo infractor materia de análisis, tendrá que acreditarse la existencia de sus elementos



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constitutivos a saber: i) que el Adjudicatario se haya desistido o retirado su oferta, y ii) que dicha conducta sea injustificada. En tal sentido, es de precisar que la conducta infractora tipificada en el literal a) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, se configura en caso no se acredite una causal justificada y ajena a su voluntad que haya incidido directamente en su desistimiento o retiro de la oferta.

3. En principio, cabe precisar que con el otorgamiento de la buena pro se genera el derecho del postor ganador del procedimiento de selección a celebrar el contrato con la Entidad. Sin embargo, el perfeccionamiento del contrato, además de un derecho constituye una obligación del postor, quien como participante del procedimiento, asume el compromiso de no desistirse o retirar su oferta hasta el perfeccionamiento del contrato respectivo, situación indispensable sin la cual no puede llegar a concretarse el mismo. Así, a través de la tipificación de la referida conducta como sancionable, se persigue dotar de consistencia al sistema de contratación pública, para evitar la realización en vano de procedimientos de selección, en los cuales los postores, luego de haber presentado sus ofertas, se desistan, comprometiendo con ello el logro de los fines públicos, como es la satisfacción de las necesidades públicas y el cumplimiento de las metas y objetivos institucionales previamente establecidos.

4. Sobre el particular, cabe además precisar que conforme establece el artículo 31 del Reglamento, mediante la Declaración Jurada presentada como documento obligatorio, el Adjudicatario se comprometió a mantener su oferta durante el procedimiento de selección y a perfeccionar el contrato en caso resultar favorecido con la buena pro, lo cual implica que, al elaborar y presentar su oferta, debe obrar con responsabilidad y seriedad, considerando los intereses que subyacen a la contratación y las responsabilidades que asume en caso dichos intereses sean afectados. Aunado a lo anterior, cabe traer a colación lo establecido en el artículo 136 del nuevo RLCE, el cual establece que, una vez que la buena pro queda consentida o administrativamente firme, tanto la Entidad como el o los postores ganadores, se encuentran obligados a contratar.



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Ahora bien, en relación al primer elemento constitutivo de la infracción analizada; es decir, que el Adjudicatario haya presentado su desistimiento o retirado su oferta, cabe precisar que en virtud del principio de tipicidad, contemplado en el numeral 4 del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en lo sucesivo el TUO de la LPAG, para la configuración de la presente causal se requiere verificar la existencia de una manifestación expresa mediante la cual se aprecie que el Adjudicatario haya declinado su oferta; es decir, se requiere necesariamente, la existencia material de una conducta expresa e indubitable, mediante la cual aquél ponga de manifiesto el retiro o desistimiento de su oferta, situación que no puede ser presumida por la Entidad. Si dicha circunstancia acontece, entonces nos encontramos frente al supuesto descrito como "desistir o retirar injustificadamente su oferta", configurando dicha conducta una infracción administrativa merecedora de la sanción correspondiente.

5. Por otra parte, en relación al segundo elemento constitutivo del tipo infractor; es decir, que la conducta del Adjudicatario sea injustificada, es pertinente resaltar que corresponde a este Tribunal determinar la configuración de la infracción considerando que la conducta es injustificada, según los elementos probatorios y/o argumentos aportados por el administrado. Para dicho efecto; es decir, considerar como justificada la conducta, deberá probarse fehacientemente que: i) concurrieron circunstancias que hicieron imposible física o jurídicamente mantener su oferta ante la Entidad, o ii) no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible mantener su oferta respectiva debido a factores ajenos a su voluntad por haber mediado caso fortuito o fuerza mayor.

6. En tal sentido, corresponde al Colegiado analizar la responsabilidad administrativa del Adjudicatario por desistirse o retirar injustificadamente su oferta, infracción prevista en el literal a) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.

Configuración de la infracción



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7. En el caso que nos ocupa, de la revisión de los antecedentes administrativos fluye que el otorgamiento de la buena pro al Adjudicatario se efectuó el 20 de junio de 2018, acto que fue publicado en el SEACE el mismo día.

8. Ahora bien, dado que el procedimiento de selección del caso materia de autos se trató de una Licitación Pública, donde se presentó más de un postor, el consentimiento de la buena pro se produjo a los ocho (8) días hábiles de la notificación de su otorgamiento, esto es el 2 de julio de 2018 y se registró en el SEACE el 3 de julio de 2018; ello en virtud de lo señalado en el numeral 43.1 del artículo 43 del Reglamento.

9. En ese contexto, de conformidad con el procedimiento establecido en el numeral 119.1 del artículo 119 del Reglamento, el Adjudicatario contaba con ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro para presentar la documentación requerida en las bases para el perfeccionamiento del contrato, plazo que vencía el 13 de julio de 2018.

10. No obstante lo anterior, de los actuados se aprecia que a través de la Carta N°

0202/ZC/18 del 11 de julio de 2018, presentada ante la Entidad en la misma fecha1, el Adjudicatario comunicó a la Entidad que, por causas ajenas a su voluntad, no es posible aceptar la buena pro, debido a que la fábrica Edibon Internacional S.A. les había informado que el equipo no se podía suministrar con el sistema de adquisición de datos.

Para mayor detalle, se reproduce la referida carta:

1 Obrante en el folio 18 del expediente administrativo.



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Cabe precisar que, a fin de probar la comunicación del fabricante, el Adjudicatario adjuntó la Carta s/n del 10 de julio de 2018, en la cual la empresa Edibon Internacional S.A. informó la no disponibilidad del “sistema de adquisición de datos automático”, como figura en el modelo ofertado, y que ello se debe a criterios técnicos de mejor presentación.

11. El 17 de julio de 2018 la Entidad publicó en el SEACE la pérdida de la buena pro otorgada al Adjudicatario y se dispuso calificar al postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación.



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12. Sobre la base de lo expuesto, resulta claro que, en el presente caso, la mencionada carta contiene una manifestación expresa del Adjudicatario de desistirse de mantener su oferta y, consecuentemente, perfeccionar el contrato. De esta manera se verifica que se cumple con el primer requisito que se exige para la configuración de la infracción imputada al Adjudicatario.

Causal justificante para formular desistimiento o retiro de la oferta

13. Ahora bien, en lo referente al segundo requisito, es pertinente reiterar que

corresponde a este Tribunal determinar la configuración de la infracción considerando que la conducta sea injustificada, según los elementos probatorios y/o argumentos que obren en el expediente administrativo; es decir, para considerar como justificada la conducta deberá haberse probado fehacientemente que: i) concurrieron circunstancias que hicieron imposible física o jurídicamente mantener su oferta ante la Entidad, o ii) no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible mantener su oferta respectiva debido a factores ajenos a su voluntad por haber mediado caso fortuito o fuerza mayor.

14. Debe tenerse en cuenta que, en la infracción objeto de análisis, el caso fortuito o fuerza mayor, constituyen causas que denotan imposibilidad física y/o jurídica, que justifican la conducta del agente, requiriendo que cualquiera de aquellas sea sobreviniente al momento de la presentación de la oferta.

De acuerdo con lo anterior, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la imposibilidad física del postor se encuentra referida a un obstáculo temporal o permanente que lo inhabilite o imposibilite, irremediable e involuntariamente, a cumplir con su obligación de mantener su oferta; mientras que, la imposibilidad jurídica consiste en la afectación temporal o permanente de la capacidad jurídica de la persona natural o jurídica para ejercer derechos o cumplir obligaciones, pues de hacerlo se produciría la contravención del marco jurídico aplicable al caso, y consecuentemente, la posible invalidez o ineficacia de los actos así realizados. Asimismo, debe precisarse que, para que un hecho se constituya como caso fortuito o fuerza mayor, deben concurrir los siguientes elementos: i) debe ser



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extraordinario; es decir, que las circunstancias en las cuales se presente deben ser excepcionales e irrumpir en el curso de normalidad; ii) debe ser imprevisible; es decir, que en circunstancias ordinarias no habría podido predecirse su ocurrencia; y iii) el acontecimiento debe ser irresistible; es decir, que su ocurrencia no haya podido ser evitada o resistida.

15. Ahora bien, el Adjudicatario, tanto en su carta de desistimiento como en sus

descargos, señaló que se desistió de su oferta, debido a una imposibilidad sobrevenida, puesto que la empresa Edibon Internacional S.A. (fabricante del producto ofertado) les informó que el equipo no se iba a poder suministrar con el “sistema de adquisición de datos”. Precisó que el desistimiento de su oferta se basó en una causa objetiva, demostrable e informada, que fue la no disponibilidad del sistema ofertado, debiendo tener en cuenta que al ser representantes exclusivos del producto, no tenía reemplazo en el mercado, lo que generó que sea materialmente imposible haber podido entregar el producto.

16. Con relación a ello, de la documentación obrante en el expediente, se aprecia que

el Adjudicatario ofertó, entre otros equipos, el “Equipo de Ensayo de Impacto Charpy e Izod”, de la marca “Edibon – Equipamiento didáctico técnico”, con la característica de “Sistema de adquisición de datos”, conforme se aprecia a continuación:



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17. Cabe precisar que dicha característica de “Sistema de adquisición de datos” estaba debidamente solicitada en las bases del procedimiento de selección, conforme se aprecia a continuación:



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Nótese que el Adjudicatario ofertó el “Equipo de Ensayo de Impacto Charpy e Izod”, de la marca “Edibon – Equipamiento didáctico técnico”, perteneciente a la empresa fabricante Edibon Internacional S.A., con la característica de “Sistema de adquisición de datos”, conforme se requería en las bases del procedimiento de selección.

10. Ahora bien, a fin de contar con mayores elementos de juicio para resolver, este Tribunal requirió a la empresa Edibon Internacional S.A. que informe si su representada emitió o no la Carta s/n del 10 de julio de 2018 y precise si la característica en cuestión “sistema de adquisición de datos” solo se encontraba en el mencionado equipo y modelo ofertado por el Adjudicatario, o si estaba disponible en una versión similar y/o mejorada.

En respuesta a ello, el 3 de junio de 2021, la empresa Edibon Internacional S.A. remitió informó lo siguiente:

Nótese que, conforme lo ha manifestado el Adjudicatario, el fabricante del producto ofertado, con la característica de “Sistema de adquisición de datos” declara que el mismo ya no estaba disponible, debido a criterios técnicos.

18. Así, se verifica que, en el presente caso, el hecho de que la empresa fabricante del producto ofertado haya informado la no disponibilidad del mismo con el “sistema



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de adquisición de datos automático”, conforme se requería en las bases del procedimiento de selección y en la oferta, impedía o limitaba al Adjudicatario a cumplir con su oferta, toda vez que, dicha característica fue debidamente ofertada y estipulada en las bases del procedimiento de selección. Por lo tanto, la razón invocada por el Adjudicatario acredita una causa justificante para incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato.

19. En esa misma línea, se debe tener en cuenta que la situación alegada cumple con ser un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, debido a que, de la información obrante en el expediente y lo manifestado por el fabricante del producto ofertado, el Adjudicatario es representante exclusivo del producto, y el hecho de que el propio fabricante haya informado que el producto no está disponible en se momento, con las características ofertadas (sistema de adquisición de datos), hace que este no tenga reemplazo en el mercado, lo que genera que sea materialmente imposible haber podido entregar el producto.

En tal sentido, los descargos del Adjudicatario, en este extremo, acreditan una causa justificante para incumplir con su obligación legal de mantener su oferta.

20. Por lo tanto, de la valoración conjunta de los medios de prueba obrantes en el

expediente, este Colegiado considera que el Adjudicatario ha acreditado causa justificante a su actuar, no configurándose la infracción consistente en incumplir injustificadamente con su obligación de mantener su oferta. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente Cecilia

Berenise Ponce Cosme y la intervención de los Vocales Carlos Enrique Quiroga Periche y Steven Aníbal Flores Olivera, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución de Presidencia N° 056-2021-OSCE/PRE del 9 de abril de 2021, publicada el 12 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;



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LA SALA RESUELVE: 1. Declarar NO HA LUGAR la imposición de sanción contra la empresa Zamtsu

Corporación S.R.L. (con RUC N° 20108605392) al no haberse determinado su responsabilidad al desistirse o retirar injustificadamente su oferta en el marco de la Licitación Pública N° 1-2018-COSELPB-UNCP (Ítem N° 10), convocada por la Universidad Nacional del Centro del Perú; por los fundamentos expuestos.

2. Archivar el presente expediente. Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL VOCAL ss. Quiroga Periche. Ponce Cosme. Flores Olivera.

tribunal de contrataciones del estado resolución nº 1688

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