tribunal de contrataciones del estado resolución nº 2419

Tribunal de Contrataciones del Estado

Resolución Nº 2419-2020-TCE-S3

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Sumilla: Corresponde declarar la nulidad de oficio del procedimiento de selección, retrotrayéndolo hasta la etapa de admisión de ofertas, toda vez que el comité de selección aplicó criterios que restringieron indebidamente la participación de seis (6) postores en el procedimiento de selección.

Lima, 11 de noviembre de 2020.

VISTO en sesión de fecha 11 de noviembre de 2020 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expedientes Nº 2642/2020.TCE. - 2667/2020.TCE (Acumulados), sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa FM Contratistas Generales S.R.L. y el Consorcio Ingeniería, integrado por las empresas Consultoría y construcciones Aplicada en la Ingeniería S.A.C. y Empresa Maquisa S.A.C., en el marco de la Adjudicación Simplificada N° 4-2020-MDI/CS – Primera Convocatoria, convocada por la Municipalidad Distrital de Imperial, para la contratación de la ejecución de obra: "Mejoramiento de los servicios de esparcimiento y recreación del parque en el C.P. Cerro Alegre del distrito de Imperial - provincia de Cañete - departamento Lima”; y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES:

1. El 11 de setiembre de 2020, la Municipalidad Distrital de Imperial, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada N° 4-2020-MDI/CS – Primera Convocatoria, para la contratación de la ejecución de obra: "Mejoramiento de los servicios de esparcimiento y recreación del parque en el C.P. Cerro Alegre del distrito de Imperial - provincia de Cañete - departamento Lima", con un valor referencial de S/ 399,425.31 (trescientos noventa y nueve mil cuatrocientos veinticinco con 31/100 soles), en adelante el procedimiento de selección.

El 24 de setiembre de 2020, se realizó la presentación de ofertas de manera electrónica, y el 28 del mismo mes y año se notificó, a través del SEACE, el otorgamiento de la buena pro al Consorcio J y J, integrado por las empresas Constructora y Servicios Rumi E.I.R.L. y Ingeniería Firs E.I.R.L., en adelante el Adjudicatario, por el monto de su oferta ascendente a S/ 399,425.30 (trescientos



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noventa y nueve mil cuatrocientos veinticinco con 30/100 soles), de acuerdo con los siguientes resultados:

Postor Admisión Precio ofertado

Puntaje Orden de prelación

Condición

CONSORCIO J y J SI 399,425.30 99.99 1 Calificado- Adjudicado

FM CONTRATISTAS GENERALES S.R.L.

NO --- --- --- ---

CONSTRUCTORA HAZ S.A.

NO --- --- --- ---

CONSULTORA Y CONSTRUCTORA JAP

S.A.C.

NO --- --- --- ---

CONSORCIO CAÑETE NO --- --- --- ---

CONSORCIO GREFERMAR ALBONA

NO --- --- --- ---

CONSORCIO INGENIERIA

NO --- --- --- ---

Expediente 2642/2020.TCE

2. Mediante formulario y escrito remitidos el 5 de octubre de 2020 a la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, subsanados el 7 de octubre del mismo año, el postor FM Contratistas Generales S.R.L., en lo sucesivo el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro, solicitando lo siguiente: a) se declare nula o se revoque la no admisión de su oferta, b) se revoque la buena pro otorgada al Adjudicatario, y c) se prosiga con el procedimiento de selección. Para dicho efecto, expuso los siguientes argumentos:

i. Señala que su Anexo N° 1 no contiene información inexacta, pues

claramente se indica en la introducción que su empresa está inscrita en la partida electrónica 03029637, que es el único dato relevante para identificar a la empresa en registros públicos, y no el asiento donde conste el poder.



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Es más, incluso si se hubiera omitido la partida registral, que no es su caso, eso no debe generar la no admisión de su oferta, toda vez que adjuntó el certificado de vigencia respectivo.

ii. Con relación a lo indicado por la Entidad respecto a que su representada no adjuntó el desagregado de gastos generales, lo cual no permite determinar si con la reducción de esos gastos se garantiza el pago al personal clave; señala que en su oferta sí presentó información sobre los gastos generales fijos y los gastos generales variables; aunado a ello, agrega que las bases no pedían el desagregado detallado de gastos generales, ni como parte del Anexo N° 06, solo requería incluir el desagregado de partidas, lo cual sí cumplió. Respecto a los gastos generales, solo se requiere consignar el monto y el porcentaje, de modo que la Entidad no puede exigir más requisitos que los previsto en las bases; además, el pago a su personal está en el ámbito de control de su representada. Precisa que el Adjudicatario tampoco presentó el desagregado de gastos generales.

iii. Por último, respecto a la reducción sus utilidades en más de un 50% de las previstas en las bases, refiere que, el comité de selección reconoce que no existe norma que faculte actuar del modo en que se hizo, violando el principio de legalidad, pues la utilidad se encuentra en la esfera del contratista.

iv. Precisa que existe una diferencia sustancial entre el precio de la propuesta del Adjudicatario (100%) y la de su representada (90%).

v. Espera que la Entidad no alegue alguna nulidad en el procedimiento de selección.

3. Con Decreto del 9 de octubre de 2020, publicado en el Toma Razón Electrónico

del SEACE el 12 del mismo mes y año, se requirió a la Entidad que emita pronunciamiento en atención a lo dispuesto en los numerales 3.3 y 3.4 del Decreto



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Supremo N° 103-2020-EF sobre la necesidad de adecuar el requerimiento del procedimiento de selección a los protocolos sanitarios y demás disposiciones. Sin perjuicio de ello, se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto ante este Tribunal y se corrió traslado a la Entidad para que, en un plazo no mayor a tres (3) días hábiles, registre en el SEACE o remita, de ser el caso, el informe técnico legal correspondiente en el que debía indicar la posición de la Entidad respecto de los cuestionamientos formulados en el recurso de apelación. Además, se dispuso notificar, a través del SEACE, el recurso de apelación al postor o postores, distintos al Impugnante, que tengan interés directo en la resolución que emita el Tribunal, otorgándoles un plazo máximo de tres (3) días hábiles para que absuelvan el recurso. Expediente 2667/2020.TCE

4. Mediante formulario y escrito remitidos el 6 de octubre de 2020 al Tribunal, subsanados el 8 de octubre del mismo año, el postor Consorcio Ingeniería, integrado por las empresas Consultoría y construcciones Aplicada en la Ingeniería S.A.C. y Empresa Maquisa S.A.C., en lo sucesivo el segundo Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro, solicitando lo siguiente: a) se declare nula o se revoque la no admisión de su oferta, b) se le permita subsanar su oferta, c) se descalifique la oferta del Adjudicatario, y d) se deje sin efecto la buena pro otorgada al Adjudicatario y se la adjudique a su representada. Para dicho efecto, expuso los siguientes argumentos:

i. En el Anexo N° 06 presentado en la oferta del Adjudicatario se han obviado unas filas de la tabla de dicho anexo, evidenciándose una alteración, no concordando con lo establecido en las bases. Asimismo, se advierte un error aritmético, en la suma de los gastos fijos y gastos variables y, por lo tanto, en el monto de la oferta económica, motivo por el cual el comité de selección debió descalificar dicha oferta.

ii. Agrega que el comité de selección, al evaluar y calificar la oferta de los postores, no admitió la oferta de cuatro (4) de ellos por no adjuntar el



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sustento de gastos generales. Sin embargo, de la revisión de la oferta presentada por el Adjudicatario se aprecia que éste tampoco ha sustentado el detalle de los gastos generales.

iii. La promesa de consorcio presentada por el Adjudicatario en su oferta contiene deficiencias al involucrar más obligaciones a las establecidas de acuerdo a la Directiva N° 005-2019-OSCE/C9.

5. Con Decreto del 12 de octubre de 2020, publicado en el Toma Razón Electrónico

del SEACE el 13 del mismo mes y año, se requirió a la Entidad que emita pronunciamiento en atención a lo dispuesto en los numerales 3.3 y 3.4 del Decreto Supremo N° 103-2020-EF sobre la necesidad de adecuar el requerimiento del procedimiento de selección a los protocolos sanitarios y demás disposiciones. Sin perjuicio de ello, se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto ante este Tribunal y se corrió traslado a la Entidad para que, en un plazo no mayor a tres (3) días hábiles, registre en el SEACE o remita, de ser el caso, el informe técnico legal correspondiente en el que debía indicar la posición de la Entidad respecto de los cuestionamientos formulados en el recurso de apelación. Además, se dispuso notificar, a través del SEACE, el recurso de apelación al postor o postores, distintos al Impugnante, que tengan interés directo en la resolución que emita el Tribunal, otorgándoles un plazo máximo de tres (3) días hábiles para que absuelvan el recurso.

6. Mediante escrito presentado el 15 de octubre de 2020 al Tribunal, el segundo Impugnante ratifica lo indicado en su escrito de recurso de apelación y, de manera adicional, manifestó lo siguiente:

• El recurso de apelación interpuesto por su representada no ha incurrido en causal de improcedencia.

• El comité de selección en agravio a lo señalado en la Ley, Reglamento y los principios de las contrataciones públicas, de acuerdo a lo indicado en el Acta de apertura de sobres, evaluación de las ofertas y calificación, procedió a no admitir la oferta de su representada al observar que el RUC de la Empresa Maquisa S.A.C. indicado en el Anexo N° 1 no le corresponde,



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sin solicitar la subsanación del mismo y del Anexo N° 5, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 del Reglamento.

7. El 15 de octubre de 2020, la Entidad registró en el SEACE, entre otros documentos,

el Informe N° 596-2020-GAJ/MDI de la misma fecha de la Gerencia de Asesoría Jurídica, a través del cual expuso su posición con relación a los argumentos del Impugnante en su recurso de apelación, en los siguientes términos:

• Con relación a la información inexacta en el Anexo N° 1, que no permitió la admisión de la oferta del Impugnante, señala que de la verificación de la vigencia de poder y el Anexo N° 1 “existe una incongruencia, por motivos que en el anexo indicado dice: en ASIENTO N° C00001, que existe un error material de un digito de 0 (CERO) mientras tanto en la vigencia de poder indica ASIENTO C0001, D0001, por lo expuesto su representada presenta información inexacta en folios 03 de su oferta (…)” (sic)

• Respecto a la no admisión de la oferta por no adjuntar el desagregado de los gastos generales, indica que se ha solicitado el desagregado de costos de la propuesta debido a que los postores por tratar de ser favorecidos en el procedimiento de selección, presentan propuestas que ponen en peligro la ejecución de la obra.

En ese sentido, el comité de selección al evaluar la propuesta del Impugnante, ha verificado que ha reducido los costos directos (variación en las utilidades y gastos generales).

Agrega que, el Reglamento no ha establecido el monto mínimo razonable de gastos generales, puesto que ello es un tema técnico que lo determina cada área usuaria en el expediente técnico.

• Sobre la no admisión de la oferta del Impugnante por la reducción de las utilidades en más del 50%, señala que “se verifica que efectivamente este propone una utilidad de 2.5% de sus costos directos de su propuesta que significa la suma de S/ 7,019.50 soles pero si contrastamos con el presupuesto del expediente técnico (base referencia) este disminuye en un 2.38%, pero su alevosía y falta de criterio técnico de su propuesta es la variación de los gastos generales fijos que son aumentados en S/. 1, 002.60



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soles, presumiendo que el postor está ocultando su margen de utilidad en esta partida, por lo cual no se cumplió con admitirla su oferta”.(sic)

• Precisa que el comité de selección rechazó la oferta del Impugnante, por lo siguiente: “(i) riesgo económico, por el comportamiento del mercado, la volatilidad del tipo de cambio, las fluctuaciones de los insumos, la escasez o la especulación sobre los mismo, etc, pues como se sabe a la fecha estamos en un estado de emergencia sanitaria declarada mediante Decreto Supremo N° 27-2020-SA, y esta empresa ha disminuido los costos directos en 4.6% que asciende a la suma de S/. 13,554.26 soles (ii) riesgo financiero, que incluye la liquidez o cualquier otro aspecto que implique el riesgo de pérdidas financieras, por la reducción exagerada de las utilidades que está proponiendo el postor pues se ha disminuido en S/. 13,584.61 soles y se puede apreciar que al manipular los gastos generales FIJOS en aumentarlos en S/. 1, 002.60 soles, lo que está haciendo es ocultar sus utilidades en este rubro, pues no se justifica que se eleven estos costos FIJOS, más aun cuando en el expediente técnico establece un tope máximo de estos gastos generales fijos y (iii) riesgo laboral, ya que se podrían generar consecuencias laborales dentro del proceso contractual (como, por ejemplo, una huelga, o renuncia del profesional especialista por bajo sueldo, etc), por lo cual se verifica que era necesario que el postor ingrese sus desagregados de cada partida” (sic).

• El comité de selección ha cumplido con el debido procedimiento, sustentando de manera objetiva y técnica la no admisión de la oferta del Impugnante.

8. El 16 de octubre de 2020, la Entidad registró en el SEACE, entre otros documentos,

el Informe N° 599-2020-GAJ/MDI de la misma fecha de la Gerencia de Asesoría Jurídica, a través del cual expuso su posición con relación a los argumentos del segundo Impugnante en su recurso de apelación, en los siguientes términos:

• En el recurso de apelación interpuesto por el segundo Impugnante, no existe conexión lógica entre los hechos expuestos y el petitorio del mismo.



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• Con relación a la subsanación de los Anexos N° 1 y 5 por la consignación de datos incorrectos indica que según las bases integradas los documentos debieron ser presentados de manera correcta, por lo que el haberse consignado datos distintos de uno de sus consorciados en dichos anexos, deviene en un error “insalvable”.

• El segundo Impugnante presentó el recurso de apelación fuera del plazo establecido de acuerdo al Reglamento.

• Solicita al Tribunal declarar el recurso de apelación interpuesto por el segundo Impugnante improcedente.

9. Con Decreto de fecha 19 de octubre de 2020, se dispuesto la acumulación de los

actuados del expediente administrativo N° 2667/2020.TCE al expediente administrativo N° 2642/2020.TCE, al advertirse que entre ambos expedientes existe conexión, al haberse interpuesto dos recursos de apelación respecto al mismo procedimiento de selección.

10. Con Decreto del 19 de octubre de 2020, se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que evalúe la información que obra en el mismo y, de ser el caso, dentro del término de cinco (5) días hábiles lo declare listo para resolver. Dicho expediente fue recibido por el vocal ponente en la misma fecha.

11. Con Decreto del 21 de octubre de 2020, se programó audiencia pública para el 28 del mismo mes y año a las 16:30 horas.

12. Mediante escritos presentados el 26, 27 y 28 de octubre de 2020, la Entidad, el

segundo Impugnante y el Impugnante acreditaron a sus representantes para la audiencia pública programada, respectivamente.

13. El 28 de octubre de 2020 se llevó a cabo la audiencia pública con la participación

de los representantes de la Entidad y los impugnantes.

14. Con Decreto de fecha 28 de octubre de 2020, a fin de contar con mayores elementos para resolver, la Sala requirió lo siguiente:

“A LA ENTIDAD, AL ADJUDICATARIO Y A LOS IMPUGNANTES:



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• En el “Acta de apertura de sobres, evaluación de las ofertas y calificación”, registrada el 28 de setiembre de 2020 en la ficha SEACE del procedimiento de selección, se aprecia que se ha descalificado un total de seis (6) de siete (7) ofertas presentadas en el marco de la Adjudicación Simplificada N° 4-2020-MDI/CS – Primera Convocatoria. De la revisión de la mencionada acta, se observa que varios de los motivos indicados para no admitir las ofertas presentadas por seis (6) postores aluden a supuestos pasibles de ser subsanados; no obstante, en el acta no se aprecia que se haya requerido la subsanación de los defectos advertidos en las ofertas. Como ejemplo, se observa que se habría observado la consignación de información errada en formatos y anexos. Asimismo, se habría observado la no presentación del desagregado de gastos generales respecto de tres (3) ofertas; no obstante, según las bases del procedimiento de selección, el desagregado de gastos generales fijos y variables sería presentado para el perfeccionamiento del contrato. En el mismo sentido, se ha observado en tres (3) ofertas la vigencia de poder presentada, por la antigüedad del documento y por aparente falta de literalidad respecto a las facultades para participar en el procedimiento, cuando lo cierto es que los documentos para acreditar la representatividad son pasibles de ser subsanados. Aunado a ello, debe tenerse en consideración que, mediante el Informe N° 596-2020.GAJ/MDI del 15 de octubre de 2020 del Gerencia de Asesoría Legal, la Entidad ha manifestado que el postor FM CONTRATISTAS GENERALES habría modificado el costo directo en su oferta, sin haber adjuntado el análisis de los costos unitarios de las partidas y demás documentación. Sin embargo, dicho motivo no figuraría descrito en el “Acta de apertura de sobres, evaluación de las ofertas y calificación”, registrada el 28 de setiembre de 2020.



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• Estos hechos, como es evidente, podrían constituir vicios que ha lesionado los principios que deben regir los procedimientos de contratación pública, así como a una debida motivación de los actos del Comité de Selección; y, a las disposiciones normativas para la evaluación y calificación de las ofertas, de conformidad con la Ley y el Reglamento. En ese sentido, y en el entendido que tales vicios podrían acarrear una posible declaración de nulidad del procedimiento de selección, al existir una contravención a la normativa en contrataciones públicas; se les solicita pronunciarse al respecto, a efectos que sus alegaciones sean valoradas en el pronunciamiento final sobre las eventuales causales de nulidad advertidas. Para tal efecto, en virtud del numeral 128.2 del artículo 128 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y modificado por el Decreto Supremo N° 377-2019-EF, se requiere que, la información requerida sea remitida en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles, teniendo en consideración los plazos perentorios con los que cuenta el Tribunal para resolver, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.”

15. A través de escrito remitido el 4 de noviembre de 2020 al Tribunal, el segundo Impugnante en atención a lo solicitado por la Sala mediante Decreto de fecha 28 de octubre de 2020, indica lo siguiente:

• El Tribunal debe considerar que los demás postores a los que no se les admitió la oferta no presentaron recurso de apelación.

• Declarar la nulidad del procedimiento de selección contraviene al principio de eficacia y eficiencia, indicando que la ejecución de la obra, objeto del procedimiento de selección, es una necesidad de urgente satisfacción.

• La norma prevé la igualdad de trato, objetividad e imparcialidad, aspecto que no se cumpliría en el presente caso pues solamente dos postores decidimos apelar; asimismo traslada al Tribunal la interrogante respecto de qué sucede con todos los miles de procesos donde no hubo ninguna acción por parte de los postores.



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• Un acto de nulidad implicaría solo la extensión y demora en la ejecución de las inversiones y sus efectos en la economía y bienestar del desarrollo de la población.

16. Con Decreto del 4 de noviembre de 2020, se declaró el expediente listo para

resolver.

17. Mediante Oficio N° 001-2020-GAJ-MDI de fecha 4 de noviembre de 2020, remitido al Tribunal en la misma fecha, la Entidad en atención a lo solicitado por la Sala mediante Decreto de fecha 28 de octubre de 2020, reiteró lo indicado en el Informe N° 596-2020-GAJ/MDI, respecto al Impugnante, y el Informe N° 599-2020-GAJ/MDI, respecto al segundo Impugnante, agregando lo siguiente:

• De acuerdo a la consulta realizada por uno de los participantes (“confirmar que no será necesario presentar ningún documento como el consolidado de gastos generales y/o análisis de precios unitarios para acreditar el precio de la oferta”), el comité de selección absolvió indicando que “se debe adjuntar la documentación económica necesaria para evaluar la propuesta”.

• El Impugnante ha aumentado, sin criterio, los gastos fijos que conforman los gastos generales del expediente técnico, los cuales no pueden ser variados.

• La propuesta del Impugnante representa un riesgo laboral, debido a que ha reducido los gastos variables, lo que significa que deberá disminuir los pagos de honorarios de los profesionales y personal técnico establecidos por el expediente técnico, lo cual ocasionaría un perjuicio en la ejecución de la obra, por asignar sueldos bajos y que no se ajustan a lo decretado por la Resolución N° 212-2019-TR.

• Por otro lado, por más que el Impugnante garantice el pago de sus profesionales con sus ganancias, esto no es posible debido a que la disminución de sus gastos variables es más alta que la utilidad propuesta.



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• Con relación a lo señalado por el Impugnante en la audiencia, respecto a que adjuntará una carta fianza, debe tenerse presente que en la oferta aquél ha presentado su registro como micro y pequeña empresa REMYPE, por lo que puede acogerse a lo establecido en el artículo 149 del Reglamento; en ese sentido, resulta falsa la propuesta de una carta fianza.

• Rechaza las acusaciones vertidas contra el Ing. Misael Calagua Zevallos, presidente del comité de selección, sobre el supuesto el conflicto de intereses.

• El comité de selección ha realizado la evaluación de manera legal y técnica, pues existen pronunciamientos diversos del Tribunal (Resoluciones N° 333-2019-TCE-S4 y 1777-2019-TCE-S3), en los cuales el Colegiado ha verificado que efectivamente las propuestas de los postores resultaron ser riesgosas y antitécnicas, donde se puede concluir que las empresas por tratar de ganar un procedimiento de selección se limitan a disminuir partidas sin criterio técnico, teniendo el comité de selección que verificar que las propuestas económicas no sean un riesgo en la ejecución del proyecto, como es el caso del Impugnante (disminuyendo el gasto variable y aumentando el gasto general fijo a lo establecido en el expediente técnico).

• Si se admitiera la oferta del Impugnante y se le otorgara la buena pro, en la etapa de celebración del contrato, cuando tengan que justificar sus ofertas, no podrían hacerlo, lo cual implicaría que se deje sin efecto el otorgamiento de la buena pro y, en el peor de los casos, declarar desierto el procedimiento de selección.

18. Mediante escrito presentado el 6 de noviembre de 2020 al Tribunal, el

Impugnante manifiesta que las consideraciones expuestas por la Entidad son afirmaciones subjetivas y precisa que la oferta presentada por su representada no es temeraria ni riesgosa, puesto que se encuentra en capacidad de otorgar una garantía de fiel cumplimiento de contrato. Asimismo, señaló como referencia los señalado por el Tribunal en las Resoluciones N° 2956-2019-TCE-S2 y 2333-2019-TCE-S2.



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II. FUNDAMENTACIÓN:

1. Es materia del presente análisis, el recurso de apelación interpuesto por los

Impugnantes contra la no admisión de sus ofertas y el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección, el cual fue convocado bajo la vigencia del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225 - Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, cuyo Reglamento fue aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF y modificado por el Decreto Supremo N° 377-2019-EF, en adelante el Reglamento, cuyas disposiciones son aplicables a la resolución del presente caso.

A. EVALUACIÓN DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN:

2. El numeral 41.1 del artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan

entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección, y las que surjan en los procedimientos para implementar o mantener catálogos electrónicos de acuerdo marco, solamente pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme establezca el Reglamento.

3. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente. En el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso; es decir, en la procedencia se inicia el análisis de la controversia porque se hace una confrontación de determinados aspectos de la pretensión invocada y los supuestos establecidos en la normativa para que dicha pretensión sea evaluada por el órgano resolutorio.

4. En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es

pertinente remitirnos a las causales de improcedencia previstas en el numeral 123.1 del artículo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el presente recurso



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es procedente o, por el contrario, se encuentra inmerso en alguna de las referidas causales.

a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezca de competencia para resolverlo.

El numeral 41.3 del artículo 41 de la Ley, en concordancia con el numeral 117.1 del artículo 117 del Reglamento, establece que el recurso de apelación es conocido y resuelto por el Tribunal, cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor estimado o referencial sea superior a cincuenta (50) UIT y de procedimientos para implementar o extender la vigencia de Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. Al respecto, cabe indicar que, en el presente caso, el valor referencial del procedimiento de selección asciende a S/ 399,425.31, monto que resulta superior a las 50 UIT (S/ 215,000.00), razón por la que el Tribunal resulta competente para emitir pronunciamiento respecto a la presente controversia.

b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables. El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los documentos del procedimiento de selección y/o su integración, iv) las actuaciones materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas. En el caso concreto, los Impugnantes han interpuesto recurso de apelación contra la no admisión de sus ofertas y el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección; por consiguiente, se advierte que los actos objeto de recurso no se encuentran comprendidos en los actos inimpugnables.

c) Sea interpuesto fuera del plazo. Al respecto, el numeral 119.1 del artículo 119 del Reglamento establece que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes



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de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro. En el caso de adjudicaciones simplificadas, selección de consultores individuales y comparación de precios, la apelación se presenta dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro. En el caso de subasta inversa electrónica, el plazo para la interposición del recurso es de cinco (5) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar, salvo que su valor estimado o referencial corresponda al de una licitación pública o concurso público, en cuyo caso el plazo es de ocho (8) días hábiles. En relación a la notificación del otorgamiento de la buena pro, el artículo 63 del Reglamento establece, como disposición aplicable a todos los procedimientos de selección, que aquél se publica y se entiende notificado a través del SEACE, el mismo día de su realización, bajo responsabilidad del comité de selección u órgano encargado de las contrataciones, debiendo incluir el acta de otorgamiento de la buena pro y el cuadro comparativo, detallando los resultados de la calificación y evaluación. En tal sentido, en aplicación de lo dispuesto en los artículos citados, considerando que el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección se notificó a través del SEACE el 28 de setiembre de 2020, los impugnantes contaban con un plazo de cinco (5) días hábiles para interponer su recurso de apelación, plazo que venció el 5 de octubre de 2020.

Al respecto, fluye del expediente administrativo que, mediante escrito presentado el 5 de octubre de 2020, subsanado el 7 del mismo mes y año (ambos a través del correo electrónico y dentro del horario establecido en el Comunicado N° 12-2020-OSCE), el Impugnante (postor FM Contratistas Generales S.R.L.) interpuso su recurso de apelación; es decir, dentro del plazo estipulado en la normativa vigente. Sin embargo, respecto al segundo Impugnante (Consorcio Ingeniería, integrado por las empresas Consultoría y Construcciones Aplicada en la Ingeniería S.A.C. y Empresa Maquisa S.A.C.), se advierte que éste interpuso el recurso de apelación mediante escrito presentado el 6 de octubre de 2020, subsanado el 8 del mismo mes y año, es decir, fuera del plazo establecido en la norma, incurriendo en una de las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento.



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Por lo tanto, el recurso de apelación interpuesto por el segundo Impugnante (el Consorcio Ingeniería, integrado por las empresas Consultoría y construcciones Aplicada en la Ingeniería S.A.C. y Empresa Maquisa S.A.C.), resulta improcedente por haber sido interpuesto fuera del plazo legal establecido.

d) El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante.

De la revisión al recurso de apelación presentado por el Impugnante, se aprecia que éste aparece suscrito por el señor Lino P. Mesías Anchante, en su condición de representante común.

e) El impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte elemento a partir del cual podría evidenciarse que el Impugnante se encuentra inmerso en alguna causal de impedimento.

f) El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte elemento a partir del cual podría evidenciarse que el Impugnante se encuentra incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

g) El impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento. El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante el TUO de la LPAG, establece que, en virtud de la facultad de contradicción administrativa, frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso correspondiente que, en materia de contrataciones del Estado, es el recurso de apelación.



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En el presente caso, el Impugnante cuestiona la no admisión de su oferta y el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección efectuados por el comité de selección, actos que afectan su interés de acceder a la buena pro, de acuerdo a los argumentos expuestos en su recurso impugnativo; por tanto, cuenta con legitimidad procesal e interés para obrar.

h) Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro. En el caso concreto, el recurso ha sido interpuesto por el postor cuya oferta fue no admitida.

i) No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo. Al respecto, del recurso de apelación se advierte que el Impugnante ha cuestionado la no admisión de su oferta y el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección, solicitando que tales actos sean revocados. Asimismo, de la revisión a los fundamentos de hecho del recurso de apelación, se aprecia que éstos se encuentran orientados a sustentar tales pretensiones, no incurriéndose, por tanto, en la presente causal de improcedencia.

5. Por tanto, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, respecto al recurso de apelación interpuesto por el Impugnante. Sin embargo, conforme ha sido analizado previamente, respecto al recurso de apelación interpuesto por el segundo Impugnante (el Consorcio Ingeniería, integrado por las empresas Consultoría y construcciones Aplicada en la Ingeniería S.A.C. y Empresa Maquisa S.A.C.), sí se advierte la concurrencia de una de las causales de improcedencia establecidas en el mencionado artículo; por lo tanto, dicho recurso de apelación debe ser declarado improcedente, y, en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 132.1 del artículo 132 del Reglamento, se debe ejecutar el íntegro de la garantía presentada por dicho postor.

B. PRETENSIONES:



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El Impugnante solicita a este Tribunal lo siguiente:

- Se declare nula o se revoque la no admisión de su oferta

- Se revoque la buena pro otorgada al Adjudicatario

- Se prosiga con el procedimiento de selección. C. FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS:

6. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando las

pretensiones señaladas, corresponde efectuar su análisis de fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos en relación a los cuestionamientos planteados. Es preciso tener en consideración lo dispuesto en el literal b) del numeral 126.1 del artículo 126 y el literal b) del artículo 127 del Reglamento, que establece que la determinación de los puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el escrito de absolución de traslado del referido recurso, presentados dentro del plazo previsto, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho pronunciamiento.

Cabe señalar que la norma antes citada tiene como premisa que, al momento de analizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido procedimiento de los intervinientes, de modo que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación; pues, lo contrario, es decir, acoger cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa. Al respecto, es preciso señalar que, de acuerdo a lo establecido en el literal a) del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento, el Adjudicatario debe absolver el traslado del recurso de apelación dentro del plazo de tres (3) días hábiles, contados a partir del día hábil siguiente de haber sido notificado con el respectivo recurso.



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7. En ese contexto, en el presente caso, según fluye de los antecedentes del presente

expediente el 12 de octubre de 2020 el Adjudicatario fue notificado de manera electrónica por el Tribunal con el recurso interpuesto por el Impugnante (mediante publicación en el SEACE - Toma Razón Electrónico), por lo tanto, aquél debía absolver su traslado dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, esto es, hasta el 15 de octubre de 2020; sin embargo, de los antecedentes administrativos se advierte que aquél no absolvió el traslado del recurso de apelación ni se apersonó al presente recurso. Por lo tanto, considerando que el Adjudicatario no absolvió el traslado del recurso de apelación de manera oportuna, en virtud de la normativa citada, sólo los argumentos del Impugnante expuestos en su recurso de apelación serán tomados en cuenta al momento de fijar los puntos controvertidos del presente pronunciamiento.

8. En dicho marco, del recurso de apelación fluye que los asuntos materia de controversia que deben ser objeto de pronunciamiento por este Tribunal son: (1) Determinar si correspondía la no admisión de la oferta del Impugnante,

respecto al Anexo N° 1 – Declaración jurada de datos del postor y el Anexo N° 6 - Precio de la oferta, observados por el comité de selección.

(2) Determinar si el Anexo N° 6 - Precio de la oferta, presentado como parte de la oferta del Adjudicatario, cumple con lo establecido en las bases.

D. ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS:

Sobre el valor constitucional que subyace a las contrataciones del Estado. 9. El artículo 76 de la Constitución Política del Perú establece que las obras y

adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. Asimismo, prevé que la contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público.



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De ese modo, en la medida que las contrataciones de la Administración Pública se realicen con cargo a la utilización de recursos públicos, existe la necesidad de llevar a cabo determinados procedimientos a fin de seleccionar la mejor oferta. Precisamente la naturaleza de dichos recursos exige que los procedimientos de selección incluyan etapas en las cuales los operadores públicos y privados deben observar principios rectores, tales como la transparencia, la integridad, la eficacia y eficiencia, entre otros. En esa línea, el Tribunal Constitucional1 ha señalado que “la contratación estatal tiene un cariz singular que lo diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, toda vez que al estar comprometidos recursos y finalidades públicas, resulta necesaria una especial regulación que permita una adecuada transparencia en las operaciones” (énfasis y subrayado agregados). En cuanto al primer componente que permite distinguir entre la contratación pública y la privada, es importante mencionar el origen y naturaleza del dinero que es utilizado por el Estado para proveerse de bienes, servicios y obras. Para ello resulta pertinente citar diversos conceptos tales como erario nacional, tesoro público, fondos y recursos públicos, entre otros, los cuales tienen entre sus principales fuentes: (i) los tributos que pagan los ciudadanos y los agentes del mercado (impuesto a la Renta, IGV, ISC, predial, alcabala, alumbrado público, propiedad vehicular, etc.); (ii) el canon y las regalías obtenidas como producto de concesión de recursos naturales (minerales, petrolíferos, gasíferos, pesqueros, forestales, etc.); (iii) los ingresos provenientes de la privatización de activos públicos, y (iv) el producto de las donaciones nacionales o internacionales que el Estado reciba. El otro elemento que implica el interés general que subyace a las contrataciones gubernamentales está constituido por las finalidades que se persiguen a través de las mismas, las cuales no tienen que ver sino con las razones mismas por las cuales existe el Estado. Al respecto, trayendo a colación lo dispuesto en el artículo 58 de la Constitución, a efectos de que el Estado actúe en las áreas establecidas y cumpla las funciones que le han sido asignadas, requiere de una serie de bienes servicios y obras, sin los cuales —en las condiciones de calidad, cantidad y oportunidad adecuadas— no podría atender; así, por ejemplo, tenemos: la

1 Fundamento 11 de la STC N° EXP. N.° 020-2003-AI/TC.



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promoción de la salud (hospitales, postas médicas, medicinas, dispositivos y equipamiento médico, servicio especializado de limpieza, etc.), la educación (colegios, textos escolares, planes educativos, computadoras, servicio de Internet, etc.), la seguridad interna y externa (armamento militar, patrulleros, comisarías, uniformes, bombas lacrimógenas, alimentación en los cuarteles, etc.), servicios públicos (energía, saneamiento, telecomunicaciones, etc.), la dotación de infraestructura (puentes, carreteras, puertos, aeropuertos, parques y jardines, pistas y veredas, reconstrucción ante desastres naturales, etc.), y la implementación de programas y políticas sociales (nutrición, vivienda, natalidad, discapacidad, lucha contra el tráfico y consumo de drogas, etc.), todo lo cual representa e involucra la atención de las necesidades básicas y colectivas que tiene la población de un país, y no de una persona, familia o empresa privada. Asimismo, no debe dejar de apreciarse que la gobernabilidad, entendida como la capacidad de un gobierno para atender las necesidades de su población, depende directamente tanto del uso transparente y eficiente que una autoridad hace de los fondos públicos, como también de alcanzar el aseguramiento y dotación de servicios básicos que permitan alcanzar el bienestar general, el desarrollo y la convivencia pacífica de la población; ello, a su vez, dotará de legitimidad a la labor de las autoridades y posibilitará una mayor recaudación de fondos públicos que puedan ser invertidos en más y mejores servicios. En atención a dichas consideraciones, el objetivo final de los procedimientos que forman parte de la contratación pública, es la satisfacción del interés general que se busca alcanzar a través de la adquisición de un determinado bien, la contratación de un servicio o la ejecución de una obra. De ese modo, tal como ha dejado entrever el supremo intérprete de Constitución, no es posible equiparar la relación jurídica que existe entre dos agentes privados, con la relación que se genera entre el Estado y un particular como consecuencia del otorgamiento de una buena pro, pues aunque con el respeto de las garantías constitucionales que deben otorgarse a los particulares, primará siempre la atención del interés general. Siendo así, cada órgano que integra el sistema de contratación pública, así como también cada agente o autoridad (administrativa o jurisdiccional) que intervenga en alguna de sus fases de desarrollo, incluido este Tribunal, debe orientar las facultades y derechos que la ley le otorga, a procurar que la contratación se realice



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en las mejores condiciones de calidad, precio y oportunidad para el Estado, teniendo como marco los principios de la contratación pública que la normativa reconoce, para que el sector de la ciudadanía beneficiado directa o indirectamente con la contratación, perciba que los aportes que realiza a través del pago de sus contribuciones al tesoro público, se vean reflejados en mejoras a sus condiciones de vida, conforme prevé el artículo 1 de la referida Ley. Del mismo modo, los agentes del mercado de las compras públicas, sin perjuicio de la obtención de una utilidad, que persiguen como finalidad de sus actividades económicas y comerciales, durante su participación en los procesos de contrataciones gubernamentales, deben desempeñarse como buenos proveedores del Estado, con apego a los principios de integridad, buena fe, colaboración y sana competencia. Bajo tal orden de consideraciones, atendiendo a las facultades que la Ley otorga a este Tribunal, tanto para la resolución de controversias como para el ejercicio de la potestad sancionadora, la labor de cada Sala en el trámite de los procedimientos especiales a su cargo, debe tener por finalidad última la satisfacción del interés público, evidentemente con el debido respecto de las garantías y derechos que la Constitución y la Ley otorgan a los administrados. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia antes citada (fundamentos 12 y 13) ha señalado que “La función constitucional de esta disposición [artículo 76 de la Constitución] es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes señalados para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos. // (…) A ellas, deben agregarse otras garantías como la intervención de la Contraloría General a través de adecuados mecanismos de fiscalización; asimismo, conforme se advierte de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, existen mecanismos de sanción a los proveedores, contratistas o postores a través del CONSUCODE [ahora OSCE], cuando incumplan sus obligaciones con el Estado y la Ley”.



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PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si correspondía la no admisión de la oferta del Impugnante, respecto al Anexo N° 1 – Declaración jurada de datos del postor y el Anexo N° 6 - Precio de la oferta, observados por el comité de selección. 10. El Impugnante, en relación a la decisión del comité de selección de no admitir su

oferta, señala que el Anexo N° 1 – Declaración Jurada de datos del postor no contiene información inexacta, pues claramente indica en su introducción que su empresa está inscrita en la Partida electrónica Nº 03029637, que es el único dato relevante para identificar a la empresa en los registros públicos, y no el asiento donde conste el poder. Con relación a la observación referida a que su representada no adjuntó el desagregado de gastos generales, señala que sí presentó información sobre los gastos generales fijos y los gastos generales variables, agrega que las bases no pedían el desagregado detallado de gastos generales, pues solo requería incluir el desagregado de partidas, con lo cual sí cumplió. Sobre los gastos generales, solo se requiere consignar el monto y el porcentaje, de modo que la Entidad no puede exigir más requisitos que los previstos en las bases; además, el pago a su personal está en el ámbito de control de su representada. Agrega que el Adjudicatario tampoco presentó el desagregado de gastos generales. Por último, respecto a la reducción de sus utilidades en más de un 50% de las previstas en las bases, refiere que el comité de selección reconoce que no existe norma que faculte actuar del modo en que se hizo, violando el principio de legalidad, pues la utilidad se encuentra en la esfera del contratista.

11. Por su parte, a través del Informe N° 596-2020-GAJ/MDI de fecha 15 de octubre

de 2020, la Entidad indica que, de la verificación de la vigencia de poder y el Anexo N° 1 “existe una incongruencia, por motivos que en el anexo indicado dice: en ASIENTO N° C00001, que existe un error material de un digito de 0 (CERO) mientras tanto en la vigencia de poder indica ASIENTO C0001, D0001, por lo expuesto su representada presenta información inexacta en folios 03 de su oferta (…)” (sic)



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Respecto a la no admisión de la oferta por no adjuntar el desagregado de los gastos generales, indica que se ha solicitado el desagregado de costos de la propuesta, debido a que los postores por tratar de ser favorecidos en el procedimiento de selección, presentan propuestas que ponen en peligro la ejecución de la obra. En ese sentido, el comité de selección al evaluar la propuesta del Impugnante, ha verificado que ha reducido los costos directos (variación en las utilidades y gastos generales), sin adjuntar el análisis de costos unitarios de las partidas y demás documentación técnica que sustente dicha modificación y reducción de la propuesta técnica, a fin de verificar que dicha modificación no afecte la ejecución del proyecto. Agrega que el Reglamento no ha establecido el monto mínimo razonable de gastos generales, puesto que ello es un tema técnico que lo determina cada área usuaria en el expediente técnico. Sobre la no admisión de la oferta del Impugnante por la reducción de las utilidades en más del 50%, señala lo siguiente “se verifica que efectivamente este propone una utilidad de 2.5% de sus costos directos de su propuesta que significa la suma de S/ 7,019.50 soles pero si contrastamos con el presupuesto del expediente técnico (base referencia) este disminuye en un 2.38%, pero su alevosía y falta de criterio técnico de su propuesta es la variación de los gastos generales fijos que son aumentados en S/. 1, 002.60 soles, presumiendo que el postor está ocultando su margen de utilidad en esta partida, por lo cual no se cumplió con admitirla su oferta” (sic). Finalmente, precisa que se rechazó la oferta del Impugnante, por lo siguiente: “(i) riesgo económico, por el comportamiento del mercado, la volatilidad del tipo de cambio, las fluctuaciones de los insumos, la escasez o la especulación sobre los mismo, etc, pues como se sabe a la fecha estamos en un estado de emergencia Sanitaria declarada mediante Decreto Supremo N° 27-2020-SA, y esta empresa ha disminuido los costos directos en 4.6% que asciende a la suma de S/. 13,554.26 soles (ii) riesgo financiero, que incluye la liquidez o cualquier otro aspecto que implique el riesgo de pérdidas financieras, por la reducción exagerada de las utilidades que está proponiendo el postor pues se ha disminuido en S/. 13,584.61 soles y se puede apreciar que al manipular los gastos generales FIJOS en



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aumentarlos en S/. 1, 002.60 soles, lo que está haciendo es ocultar sus utilidades en este rubro, pues no se justifica que se eleven estos costos FIJOS, más aun cuando en el expediente técnico establece un tope máximo de estos gastos generales fijos y (iii) riesgo laboral, ya que se podrían generar consecuencias laborales dentro del proceso contractual (como, por ejemplo, una huelga, o renuncia del profesional especialista por bajo sueldo, etc), por lo cual se verifica que era necesario que el postor ingrese sus desagregados de cada partida” (sic).

12. Sobre al particular, atendiendo a los argumentos expuestos en el recurso de

apelación, esta Sala procedió a verificar lo consignado por el comité de selección en el Acta de apertura de ofertas, evaluación, calificación: obras del 28 de setiembre de 2020, respecto de su decisión de declarar la no admisión de la oferta del Impugnante:

“- Se observa el ANEXO 001 la vigencia de poder donde dice Asiento N° C00001 en la vigencia de poder indica Asiento C0001, D0001 por lo expuesto si representada presenta información inexacta en folios 03 de su oferta, infracción tipificada en el literal i) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordena de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, por los fundamentos expuestos, no se ADMITE su oferta en concordancia con el numeral 73.2 del art. 73 del reglamento de la ley de contrataciones del estado.

- Se observa no se adjunta desagregado de gastos generales con la finalidad de determinar si con la reducción de estos gastos, se garantiza el pago del personal clave que garantice la correcta ejecución de la obra.

Asi mismo, si bien no existe una directiva que establezca el porcentaje para utilidades que gane el contratista, sin embargo, no es factible que se reduzca a menos del 50% aprobado en el expediente, por lo expuesto no se ADMITE su oferta en concordancia con el numeral 73.2 del art 73 del reglamento de la ley de contrataciones del estado” (sic).

13. Ahora, de la revisión de la misma acta, se advierte que el comité de selección de

manera similar a lo que ocurre con el Impugnante, no admitió las ofertas presentadas por otros cinco (5) postores, entre otros, considerando supuestos errores en las vigencias de poder presentadas y los Anexos Nº 01 y Nº 05, así como el detalle de los desagregados de gastos generales :



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CONSTRUCTORA HAZ S.A.C. “- Su vigencia de poder no está vigente, donde menciona, en la presentación

obligatoria En el CAPITULO II DEL PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN 2.2 CONTENIDO DE LA OFERTA 2.2.1.1. Documentos para la Admisión de la Oferta b) El certificado de vigencia de poder expedido por registros públicos no debe tener una antigüedad mayor de treinta (30) días calendario a la presentación de ofertas, computada desde la fecha de emisión.

- No se adjunta el desagregado de gastos generales y por el monto de gastos generales variables de S/ 2, 925.75 Soles no se estaría garantizando la remuneración del personal clave por tanto no se garantiza la correcta ejecución de la obra, por lo expuesto no se ADMITE su oferta en concordancia con el numeral 73.2 del art 73 del reglamento de la ley de contrataciones del estado” (sic).

CONSULTORA Y CONSTRUCTORA JAP S.A.C. “- Su vigencia de poder no cuenta con las facultades para participar en

procedimiento de selección ya sea en bienes o servicios u obras por lo expuesto no cumple con el PRINCIPIO DE LITERALIDAD. – los derechos y obligaciones del título valor deben constar por escrito en el documento. Para determinar el contenido y alcances del título valor solamente podrá recurrirse a lo que se haya expresado en el título mismo o un una hoja adherida a este. Por lo expuesto no se ADMITE su oferta en concordancia con el numeral 73.2 del art 73 del reglamento de la ley de contrataciones del estado.

- Se observa no se adjunta desagregado de gastos generales con la finalidad de determinar si con la reducción de estos gastos, se garantiza el pago del personal clave que garantice la correcta ejecución de la Obra. Asi mismo, si bien no existe una directiva que establezca el porcentaje para utilidades que gane el contratista, sin embargo, no es factible que se reduzca a menos del 50% aprobado en el expediente, por lo expuesto no se ADMITE su oferta en concordancia con el numeral 73.2 del art 73 del reglamento de la ley de contrataciones del estado” (sic).

CONSORCIO CAÑETE “- Se observa el ANEXO N° 005, de promesa formal de consorcio no está de acorde

DIRECTIVA N° 005-2019-OSCE/CD, 7.4.2. Promesa de consorcio 1. Contenido mínimo d) Las obligaciones que correspondan a cada uno de los integrantes del consorcio. En el caso de consultoría en general, consultorías de obras y ejecución de obras, todos los integrantes del consorcio deben comprometerse a ejecutar actividades directamente vinculadas al objeto de la contratación, debiendo cada integrante precisar dichas obligaciones, DONDE SU REPRESENTADA, registra que no es vinculante al objeto a la convocatoria como tal indicada unos de los párrafos



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de la directiva en mención. Para calificar la experiencia del postor no se toma en cuenta la documentación presentada por el o los consorciados que asumen las obligaciones referidas a las siguientes actividades: a) Actividades de carácter administrativo o de gestión como facturación, financiamiento, aporte de cartas fianzas o pólizas de caución, entre otras por lo expuesto no se ADMITE su oferta en concordancia con el numeral 73.2 del art 73 del reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. La experiencia del postor debe ser compartida en razón a las obligaciones vinculadas al objeto de la contratación; siendo la experiencia en relación a la obligación de cada uno de los integrantes” (sic)

CONSORCIO GREFERMAR ALBONA “- Su vigencia de poder no cuenta con las facultades para participar en

procedimiento de selección ya sea en bienes o servicios u obras por lo expuesto no cumple con el PRINCIPIO DE LITERALIDAD. – los derechos y obligaciones del título valor deben constar por escrito en el documento. Para determinar el contenido y alcances del título valor solamente podrá recurrirse a lo que se haya expresado en el título mismo o un una hoja adherida a este. Por lo expuesto no se ADMITE su oferta en concordancia con el numeral 73.2 del art 73 del reglamento de la ley de contrataciones del estado”

- Se observa el ANEXO N° 005, de promesa formal de consorcio no esta de acorde DIRECTIA N° 005-2019-OSCE/CD, 7.4.2. Promesa de consorcio 1. Contenido mínimo d) Las obligaciones que correspondan a cada uno de los integrantes del consorcio. En el caso de consultoría en general, consultorías de obras y ejecución de obras, todos los integrantes del consorcio deben comprometerse a ejecutar actividades directamente vinculadas al objeto de la contratación, debiendo cada integrante precisar dichas obligaciones, DONDE SU REPRESENTADA, registra que no es vinculante al objeto a la convocatoria como tal indicada unos de los parrafos de la directiva en mención. Para calificar la experiencia del postor no se toma en cuenta la documentación presentada por el o los consorciados que asumen las obligaciones referidas a las siguientes actividades: a) Actividades de carácter administrativo o de gestión como facturación, financiamiento, aporte de cartas fianzas o pólizas de caución, entre otras por lo expuesto no se ADMITE su oferta en concordancia con el numeral 73.2 del art 73 del reglamento de la ley de contrataciones del estado” (sic)

CONSORCIO INGENIERÍA “- Se observa el ANEXO 001 de la empresa en referencia el RUC N° 20517562158 el

RUC en referencia es de la empresa ALEXIA S.A.C., por lo expuesto, por la presentación de información inexacta en folio 01 de su oferta, infracción tipificada



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en el literal i) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordena de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF” (sic).

Al respecto, en atención a la facultad conferida a este colegiado por el artículo 44 de la Ley, corresponde analizar la actuación del comité de selección en la etapa de admisión de ofertas, a fin de determinar si se han producido vicios de nulidad en el procedimiento de selección.

Respecto de la no admisión de ofertas por errores materiales que pueden ser subsanados 14. Como se aprecia, el comité de selección declaró la no admisión de la oferta del

Impugnante, entre otro, debido a que el Anexo N° 1 – Declaración Jurada de datos del postor, que adjuntó a su oferta, contiene supuesta información inexacta, debido a que se consignó “Asiento N° C00001” cuando en la vigencia de poder que adjuntó se indica “Asiento C0001, D0001”. En dicho escenario, en primer orden, es importante señalar que el Anexo N° 1 – Declaración Jurada de datos del postor es un documento de presentación obligatoria, según las bases, cuya finalidad, en el supuesto de tratarse de una persona jurídica, radica en que el representante legal de ésta, acreditado para dicho efecto, precise información que permita conocer datos generales del postor referido al i) nombre o razón social, ii) domicilio legal, iii) número de RUC, correo electrónico, entre otros. En ese sentido, puede apreciarse que el propósito del Anexo N° 01 y el Certificado de Vigencia, en conjunto, es dar cuenta de la identificación del representante legal del postor y de la acreditación de sus facultades para actuar con legitimidad a nombre de este, con ocasión de su participación durante la fase selectiva. En ese contexto, de una evaluación integral de la oferta del Impugnante, este Tribunal aprecia que la alusión a “Asiento N° C00001” en el Anexo N° 1 y no “Asiento C0001, D0001” (como se encuentra señalado en el Certificado de Vigencia), constituye solo un error material que no altera en absoluto el contenido esencial de la oferta, y que, en el peor de los casos, debería ser materia de subsanación, pues la información presentada por el postor sí da cuenta de los datos generales del Impugnante, la identificación de su representante legal, las



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facultades con que este cuenta y la vigencia de éstas (a la fecha de presentación de ofertas).

15. Asimismo, el comité de selección no admitió la oferta del postor Consorcio

Ingeniería por un supuesto error en el número del RUC consignado en el Anexo Nº 01 presentado por dicho postor, señalando también que dicha situación constituía información inexacta.

Al respecto, si bien en el Anexo N° 1 - Declaración jurada de datos del postor, se indicó como número RUC de la Empresa Maquisa S.A.C. el “20517562158”, en lugar de “20491375834”, debe precisarse que, de la revisión integral de los documentos presentados en la oferta, se aprecia que el Consorcio Ingeniería adjuntó la Constancia de inscripción para ser participante, postor y contratista y la Constancia de acreditación del Registro Nacional de la Micro y Pequeña empresa REMYPE pertenecientes a la Empresa Maquisa S.A.C., en los cuales se puede apreciar y corroborar el numeró de RUC que le corresponde (20491375834). Por lo expuesto, se aprecia que la consignación del número de RUC en el referido Anexo N° 1, constituye un error material que resulta subsanable, por no alterar el contenido esencial de la oferta.

16. Al respecto, es pertinente señalar que la actuación del comité de selección (que consideró como información inexacta evidentes errores materiales) vulneró el principio de eficacia y eficiencia que rige las contrataciones del Estado, toda vez que, como es sabido, el procedimiento de contratación y las decisiones que se adopten en su ejecución deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la institución, priorizando éstos sobre la realización de formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna satisfacción de los fines públicos; así también se afectaron los principio de legalidad y debido procedimiento.

Respecto de la no admisión de ofertas por supuestos defectos en el desagregado de gastos generales solicitado por el comité de selección: 17. El comité de selección, entre otros motivos, sustentó la no admisión de las ofertas

de los postores FM Contratistas Generales S.R.L. (el Impugnante), Constructora Haz S.A.C. y Consultora y Constructora Jap S.A.C., por cuanto no habrían adjuntado el desagregado de gastos generales y porque habrían consignado montos y



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porcentajes distintos a los del expediente técnico para utilidades y gastos generales variables.

Al respecto, resulta oportuno precisar que en la nota “Importante” del numeral 2.2.1.1. Documentos para la admisión de la oferta de las bases integradas, se estableció, de manera expresa que: “El análisis de precios unitarios y el detalle de los gastos generales fijos y variables de la oferta se presentan para el perfeccionamiento del contrato”; asimismo, el numeral 2.3 - Requisitos para perfeccionar el contrato del Capítulo II incluye dichos documentos en su listado2, en ambos casos de manera concordante con lo dispuesto por las correspondientes Base estándar aprobadas por OSCE. Por ello no resulta comprensible que el comité de selección motive su decisión de no admitir las ofertas de varios postores en el hecho que no hayan adjuntado en su oferta el desagregado de gastos generales (cuando expresamente las bases integradas y las Bases estándar establecen que dicha información se presenta para la suscripción del contrato). Adicionalmente, el mencionado órgano colegiado, cuestionó que los referidos proveedores hayan consignado montos y porcentajes distintos a los establecidos en el presupuesto del expediente técnico, obviando el hecho que, precisamente, las ofertas de los postores incluyen sus propuestas de precios considerando los montos y porcentajes de utilidad y gastos generales variables que hayan estimado, no existiendo norma que sustente limitar la libertad de los postores de fijar sus precios, siempre que la oferta total se encuentren dentro de los rangos permitidos por la normativa (90 % al 110 % del valor referencial). Esta situación denota una actuación arbitraria del comité de selección, y, por tanto, la transgresión de los principios de legalidad y debido procedimiento, recogidos en los numerales 1.1 y 1.2 del artículo IV del Título Preliminar del TUO

2 “2.3. REQUISITOS PARA PERFECCIONAR EL CONTRATO

El postor ganador de la buena pro debe presentar los siguientes documentos para perfeccionar el contrato: (…) m) Análisis de precios unitarios de las partidas y detalle de los gastos generales fijos y variables de la oferta, en caso de obras sujetas a precios unitarios. n) Desagregado por partidas que dio origen a la oferta, en caso que el postor ganador haya aceptado la reducción de su oferta, en caso de obras a suma alzada.”



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de la LPAG, pues tal órgano no actuó de acuerdo a la normativa de contrataciones y las reglas contempladas en bases, y los principios de libertad de concurrencia y competencia, regulados en los literales a) y e) del artículo 2 del Reglamento, debido a que la actuación del comité de selección restringió indebidamente la participación los postores en el procedimiento de selección, limitando la competencia efectiva en el mismo.

Respecto de la no admisión de ofertas por observaciones a la vigencia de poder.

18. Según fluye de las citas del acta del 28 de setiembre de 2020, el comité de selección no admitió la oferta presentada por la empresa CONSTRUCTORA HAZ S.A.C. porque su vigencia de poder presentada tenía una antigüedad mayor de treinta (30) días calendario a la presentación de ofertas, computada desde la fecha de emisión.

Al respecto, debe tenerse presente que el artículo 60 del Reglamento prevé la subsanación de las ofertas durante el desarrollo de la admisión, evaluación y calificación, estableciendo, por ejemplo, entre otros supuestos que en el caso de omisión de documentos, estos son subsanables siempre y cuando hayan sido emitidos por entidad pública o un privado ejerciendo función pública, con anterioridad a la fecha establecida para la presentación de ofertas tales como autorizaciones, permisos, títulos, constancias, certificados y/o documentos que acrediten estar inscrito o integrar un registro, y otros de naturaleza análoga. Ahora bien, en el caso particular, resulta razonable que el certificado de vigencia de poder presentado, en tanto no cumple con el plazo de treinta (30) días calendario de vigencia, pueda ser subsanado, más aún si incluso la norma permite que su omisión pueda ser subsanada; sin embargo, no existe en el referido acta ningún análisis de por qué no puede ser subsanable dicho documento, ni menos el otorgamiento de una plazo que evidencie la oportunidad que se dio al postor para corregir dicha deficiencia.

19. Asimismo, el comité desestimó las ofertas de los postores Consultora y

Constructora Jap S.A.C. y el Consorcio Grefermar Albona, motivando su decisión en que en las vigencias de poder presentadas no se advierte las facultades para participar en procedimientos de selección, no obstante que dichos documentos estaban referidos al gerente general, en el primer caso, y al titular gerente de una de las empresas consorciadas, en el segundo caso.



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Al respecto, el comité de selección obvió considerar lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley N° 26887 – Ley General de Sociedades, que dispone que se presume que el gerente, por su nombramiento, cuenta con la atribución de representar a la sociedad, con las facultades generales y especiales previstas en el Código Procesal Civil y las facultades previstas en la Ley de Arbitraje; así como el literal c) del artículo 50 de la Ley Nº 21621 – Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, que dispone que corresponde al gerente a realizar los actos y celebrar los contratos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto de la empresa.

Sobre ello, es preciso señalar que, a diferencia de los actos de disposición, que se basan en el principio de literalidad, los actos de administración no requieren de un detalle específico para su realización, pues estos se encuentran orientados al cumplimiento de actuaciones inherentes en beneficio de la sociedad, tales como la conservación de sus bienes o el ejercicio de facultades administrativas. En ese contexto, la atribución de representar a la sociedad ante todo tipo de autoridades administrativas, como es la administración pública, resulta una facultad inherente al gerente general o gerente titular, según sea el caso, estando la presentación de ofertas en el marco de un procedimiento de selección, dentro de los alcances de dicha atribución, pues tales actos tienen por finalidad contribuir a los fines de la sociedad. En consecuencia, no correspondía no admitir las ofertas de la empresa Consultora y Constructora Jap S.A.C. y el Consorcio Grefermar Albona, por contar sus respectivos gerentes con suficientes atribuciones para representar a su sociedad ante la administración pública.

20. Las situaciones antes advertidas afectan notoriamente los principios de legalidad, libre concurrencia, eficiencia y eficacia e igualdad de trato, además del incumplimiento de lo previsto en el artículo 60 del Reglamento, artículo 188 de la Ley N° 26887 y literal c) del artículo 50 de la Ley Nº 21621, lo que evidencia un accionar arbitrario en el análisis de admisión de ofertas del procedimiento de selección.

Respecto de la no admisión de ofertas por observaciones al contenido del Anexo Nº 5 Promesa formal de consorcio.



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21. Por otro lado, el comité de selección no admitió las ofertas del Consorcio

Grefermar Albona y del Consorcio Cañete, porque el Anexo N° 5 Promesa formal de consorcio, presentado por ambos consorcios, no estaría acorde a lo indicado en el numeral 7.4.2. de la Directiva N° 005-2019-OSCE/CD, haciendo mención a la calificación de la experiencia del postor (numeral 7.5 de la referida directiva), sin que dicho órgano colegiado exprese de modo claro cuáles son los motivos específicos por los cuales los anexos presentados por los consorcios no cumplirían con lo establecido en la referida directiva, con relación al contenido mínimo de la promesa y la calificación de la experiencia del postor. Sobre el particular, es preciso traer a colación que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 66 del Reglamento, la admisión, no admisión, evaluación, calificación, descalificación y el otorgamiento de la buena pro debe ser evidenciada en actas debidamente motivadas por el comité de selección, las cuales deben ser publicadas en el SEACE.

En dicha línea, de acuerdo a los artículos 3 y 6 del TUO de la LPAG, la motivación constituye uno de los requisitos de validez del acto administrativo, la cual debe ser expresa, esto es, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico y la exposición de las razones jurídicas y normativas que justifican el acto adoptado. Del mismo modo, la referida normativa dispone que no es admisible como motivación la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto. Cabe destacar que la relevancia de la motivación, como elemento de validez de un acto administrativo, se explica por su estrecha vinculación con el derecho de defensa y el derecho al debido proceso, pues solo una decisión motivada permitirá al administrado tomar conocimiento claro y real de los alcances del pronunciamiento que lo vincula, así como contar con la posibilidad efectiva de cuestionar las razones concretas que lo fundamentan, en ejercicio de su derecho de defensa o contradicción. Por cierto, no se debe confundir el deber de motivación con la exigencia de una argumentación extensa y pormenorizada por parte del órgano decisor. Sin



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embargo, cumplir con ese deber siempre implicará que los destinatarios de la decisión puedan comprender las razones concretas y las valoraciones esenciales que justifican el sentido de esa decisión. Debe recordarse además que la motivación se constituye en un derecho de todo administrado, conforme al numeral 1.23 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, de acuerdo al cual los administrados gozan de todos los derechos y garantías implícitas al debido procedimiento administrativo, tales como a exponer argumentos, a ofrecer y a producir pruebas; y a obtener una decisión motivada, fundada en derecho. Así, al ser un requisito de validez del acto administrativo, la falta de motivación o su insuficiencia constituye una arbitrariedad e ilegalidad, en la medida en que es una condición impuesta por la LPAG4.

22. Entonces, se encuentra acreditado que el comité de selección ha determinado la no admisión de las ofertas del Consorcio Grefermar Albona y Consorcio Cañete, sin justificar ni expresar razones (no ha motivado) por las cuales tomó su decisión, hecho que evidencia su actuación arbitraria en el análisis de admisión de ofertas del procedimiento de selección y, por tanto, la transgresión de los principios de legalidad y debido procedimiento, recogidos en los numerales 1.1 y 1.2 del artículo IV del Título Preliminar y los artículo 3 y 6 del TUO de la LPAG, así como los principios libertad de concurrencia y competencia, regulados en los literales a) y e) del artículo 2 del Reglamento y el artículo 66 de la referida norma.

23. Por lo tanto, se ha verificado que las decisiones adoptadas por el comité de

selección no se encuentran debidamente motivadas, contradicen las normas jurídicas y han tenido como efecto la restricción indebida de la participación de los

3 “Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo (…) Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantías

implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo más no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten. (…)”

4 STC 00091-2005-PA/TC, F.J. 9, párrafos 3, 5 a 8, criterio reiterado en las SSTC 294-2005-PA/TC, 5514-2005-PA/TC, entre otras.



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postores en el procedimiento de selección, pues de un total de siete ofertas presentadas no admitió a seis de ellas.

24. En tal escenario, considerando que el comité de selección incurrió en vicios en el acto de admisión de ofertas, en atención a lo dispuesto en el numeral 128.2 del artículo 128 del Reglamento, a través del decreto del 28 de octubre de 2020 este Tribunal requirió a las partes y a la Entidad que, en el plazo de cinco días hábiles, emitan pronunciamiento en el que precisen si, en su opinión, los referidos vicios justifican la declaración de nulidad del procedimiento de selección. Sin embargo, el Impugnante no ha emitido pronunciamiento alguno y la Entidad se limitó a reiterar sus argumentos expuestos en el Informe N° 596-2020-GAJ/MDI.

25. Ahora bien, se debe tener en cuenta que, de acuerdo al numeral 128.2 del artículo 128 del Reglamento, concordado con el literal e) del numeral 128.1 del referido artículo, en materia de contrataciones, es potestad de este colegiado correr traslado de los presuntos vicios que se detecten y, de ser el caso, declarar la nulidad del procedimiento de selección. Por lo tanto, este Tribunal se encuentra facultado a declarar la nulidad del procedimiento de selección cuando toma conocimiento de ellos a raíz de la interposición de un recurso de apelación, por más que otros postores afectados con los vicios de nulidad no sean los que hayan presentado el recurso, debiendo en todo caso determinarse previamente la existencia de vicios de nulidad y la trascendencia de los mismos en el procedimiento de selección. Al respecto, en el presente caso se ha verificado que, empleando criterios contrarios a la normativa de contrataciones del Estado, el comité de selección declaró la no admisión de las ofertas presentadas en el procedimiento de selección, obteniéndose como resultado el rechazo de seis ofertas de un total de siete, lo cual revela que la actuación del comité de selección ha restringido indebidamente la participación de postores y la competencia efectiva en el procedimiento de selección, situación que redunda en perjuicio del interés de la Entidad a contar con la oferta más ventajosa que le permita el cumplimiento de sus fines públicos.

26. En tal sentido, habiéndose advertido que la actuación ilegal del comité de

selección ha afectado gravemente el procedimiento de selección, este Colegiado,



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en su condición de órgano revisor, debe disponer que el comité de selección emita un nuevo pronunciamiento acorde a los parámetros establecidos en la normativa de contrataciones del Estado y las demás normas especiales que resulten aplicables, así como lo analizado en la presente resolución.

27. Por otra parte, debido a las graves deficiencias y desviaciones advertidas en la actuación del comité de selección durante la etapa de admisión de ofertas, corresponde poner copia de la presente resolución en conocimiento del Titular de la Entidad, el Órgano de Control Institucional de la Entidad y de la Contraloría General de la República, para que, en ejercicio de sus competencias de supervisión y control, puedan cautelar que el presente procedimiento retome en cumplimiento de los principios de trato justo e igualitario de postores, libre competencia, transparencia e integridad, con la debida protección de los recursos públicos involucrados en la contratación.

28. Por lo expuesto, a juicio de este Colegiado, en el acto de admisión de ofertas el comité de selección ha quebrantado los principios de legalidad y debido procedimiento, recogidos en los numerales 1.1 y 1.2 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, pues tal órgano no actuó de acuerdo a la normativa de contrataciones y las reglas contempladas en las bases, y los principios libertad de concurrencia y competencia, regulados en los literales a) y e) del artículo 2 del Reglamento, debido a que la actuación del comité de selección restringió indebidamente la participación de los postores en el procedimiento de selección y limitó la competencia efectiva en el mismo al propugnar el cumplimiento de exigencias y formalidades no esenciales; además del incumplimiento de la normativa citada en cada uno los vicios analizados.

29. Al respecto, el artículo 44 de la Ley dispone que el Tribunal, en los casos que conozca, declarará nulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita en la normatividad aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida, la etapa a la que se retrotraerá el procedimiento de selección.

30. Sobre el particular, es necesario precisar que la nulidad es una figura jurídica que

tiene por objeto proporcionar a las Entidades, en el ámbito de la contratación pública, una herramienta lícita para sanear el procedimiento de selección de



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cualquier irregularidad que pudiera viciar la contratación, de modo que se logre un proceso transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de contrataciones. Eso implica que la anulación del acto administrativo puede encontrarse motivada en la propia acción, positiva u omisiva, de la Administración o en la de otros participantes del procedimiento, siempre que dicha actuación afecte la decisión final tomada por la administración.

Es en ese sentido que el legislador establece los supuestos de “gravedad máxima a los que no alcanza la cobertura de interés público y a los que, en consecuencia, aplica la sanción máxima de nulidad absoluta que, de este modo, queda convertida en algo excepcional”5 (subrayado agregado). Ello obedece a que, en principio, todos los actos administrativos se presumen válidos y, por tanto, para declarar su nulidad, es necesario que concurran las causales expresamente previstas por el legislador y al declarar dicha nulidad, se apliquen ciertas garantías tanto para el procedimiento en el que se declara la nulidad como para el administrado afectado con el acto.

31. En esa línea, es preciso anotar que los vicios en los que ha incurrido el comité de selección, por haber declarado la no admisión de las ofertas empleando criterios contrarios a los principios aplicables al procedimiento de selección, resultan trascendentes y no son conservables, toda vez que tal decisión, además de revelar el incumplimiento normativo, restringió indebidamente la participación de los postores en el procedimiento de selección, situación que perjudica los intereses de la Entidad. En tal sentido, en el presente caso se ha configurado el supuesto de nulidad contemplado en el numeral 1 del artículo 10 del TUO de la LPAG.

32. Por lo tanto, habiéndose advertido vicios en el acto de admisión de ofertas del procedimiento de selección, corresponde disponer que el comité de selección efectúe un nuevo análisis de admisión de todas las ofertas presentadas en el procedimiento de selección, debiendo tener en consideración lo expresado en la presente resolución, de modo que se elimine toda decisión arbitraria, contraria a la Ley, y que afecta los principios de transparencia, libre competencia y trato justo

5 García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón; Curso de Derecho Administrativo; Civitas,

Madrid, 1986, Tomo I; p. 566.



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e igualitario de postores. Asimismo, se deberá detallar de manera clara y expresa las razones de las decisiones que adopte.

33. Por estas consideraciones, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley, en concordancia con el artículo 10 del TUO de la LPAG y el numeral 128.2 del artículo 128 del Reglamento; corresponde declarar la NULIDAD DE OFICIO del procedimiento de selección, debiéndose retrotraerse el mismo a la etapa admisión de ofertas, a efectos de que se corrijan los vicios detectados, de acuerdo a las observaciones consignadas en la presente resolución (así como lo dispuesto en la normativa de Contrataciones del Estado vigente) y, posteriormente continúe con las demás etapas del procedimiento de selección, careciendo de objeto pronunciarse sobre los puntos controvertidos propuestos para el presente procedimiento de impugnación.

34. Sin perjuicio de lo señalado, es pertinente traer a colación que, en el desagregado de partidas presentado por el Adjudicatario, se consignaron los siguientes datos:

Nótese que el total de los gastos generales consignado por el Adjudicatario es S/ 23,547.55; sin embargo, la sumatoria de los gastos fijos (S/ 1,805.20) y los gastos variables (S/ 21,742.34) da un total de S/ 23,547.54, evidenciándose la existencia de un error aritmético al realizar la sumatoria, lo cual generó una oferta económica incorrecta (S/ 399,425.30). En ese sentido, este Colegiado considera que dicha incongruencia debe tenerse en cuenta por el comité de selección en el nuevo acto de admisión de ofertas que deberá realizarse, considerando que el procedimiento de selección se convoca bajo el sistema de suma alzada, por lo que, no correspondería la corrección del error aritmético.



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35. En tal sentido, toda vez que este Tribunal ha concluido que debe declararse la

nulidad de oficio del procedimiento de selección, en virtud de lo señalado en el literal b) del numeral 132.2 del artículo 132 del Reglamento, corresponde devolver la garantía que fue presentada por el Impugnante al interponer su recurso de apelación.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Jorge

Luis Herrera Guerra y la intervención de los Vocales Violeta Lucero Ferreyra Coral y Victor Villanueva Sandoval, quien interviene en reemplazo del Vocal Mario Fabricio Arteaga Zegarra, según el rol de turnos de Presidentes de Sala Vigente, atendiendo a la conformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución de Presidencia N° 056-2020-OSCE/PRE del 30 de abril de 2020, publicada el 2 de mayo de 2020 en el Diario Oficial “El Peruano”, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto por el postor

Consorcio Ingeniería, integrado por las empresas Consultoría y construcciones Aplicada en la Ingeniería S.A.C. y Empresa Maquisa S.A.C., contra la no admisión de su oferta y el otorgamiento de la buena pro, en el marco de la Adjudicación Simplificada N° 4-2020-MDI/CS – Primera Convocatoria, por los fundamentos expuestos.

2. Declarar la NULIDAD DE OFICIO de la Adjudicación Simplificada N° 4-2020-MDI/CS – Primera Convocatoria convocada por la Municipalidad Distrital de Imperial, retrotrayéndose el procedimiento de selección hasta la etapa de admisión de ofertas, a efectos que se proceda conforme a lo dispuesto en el fundamento 32.

3. DEVOLVER la garantía presentada por la empresa FM Contratistas Generales

S.R.L. para la interposición de su recurso de apelación, por los fundamentos expuestos.



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4. Ejecutar la garantía presentada por el postor Consorcio Ingeniería, integrado por

las empresas Consultoría y construcciones Aplicada en la Ingeniería S.A.C. y Empresa Maquisa S.A.C., para la interposición de su recurso de apelación, por los fundamentos expuestos.

5. Poner la presente resolución en conocimiento del Órgano de Control Institucional

de la Entidad y Contraloría General de la República, de acuerdo a lo dispuesto en el fundamento 27.

6. Dar por agotada la vía administrativa. Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL VOCAL

ss. Villanueva Sandoval. Ferreyra Coral. Herrera Guerra.

tribunal de contrataciones del estado resolución nº 2419

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