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Tribunal de Contrataciones del Estado

Resolución Nº 01612-2020-TCE-S3

Sumilla: Corresponde declarar Infundado el recurso de reconsideración, al verificarse que el impugnante no ha aportado ningún elemento de convicción que desvirtúe la comisión de la infracción o rebata los fundamentos que motivaron la sanción que se le impuso.

Lima, 4 de agosto de 2020

VISTO en sesión de fecha 4 de agosto de 2020 de la Tercera Sala del Tribunal de

Contrataciones del Estado, el Expediente N° 4105/2017.TCE, sobre el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa RALVA E.I.R.L. contra la Resolución N° 01373-2020-TCE-S3 del 7 de julio de 2020, oído el informe oral; y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. Mediante Resolución N° 1373-2020-TCE-S1 del 7 de julio de 2020, la Tercera Sala

del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, dispuso, entre otros aspectos, sancionar a la empresa RALVA E.I.R.L., integrante del Consorcio Santa Rosa, con una multa ascendente a S/ 192,373.40 (ciento noventa y dos mil trecientos setenta y tres con 40/100 soles), por su responsabilidad en incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato, en el marco de la Licitación Pública Nº 001-2015-MDI/CE- Primera Convocatoria, convocada por la Municipalidad Distrital de Ituata, en adelante la Entidad.

Los principales fundamentos de dicho acto administrativo fueron:

i) En el caso materia de análisis, la imputación efectuada contra los integrantes del Consorcio fue por haber incumplido injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato, hecho que se habría producido el 10 de julio de 2015, fecha en la cual se encontraba vigente la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1017, modificada por Ley N° 29873.

ii) Sobre el cómputo del plazo prescriptorio y la suspensión del mismo, se indicó que de conformidad con la normativa especial de contratación pública

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reseñada, el plazo prescriptorio se suspendió el 3 de noviembre de 2017, fecha en la cual se denunció la comisión de la infracción materia de análisis.

iii) Respecto a la configuración de la infracción se indicó que al tratarse de una Licitación Pública, el Consorcio debía presentar la documentación correspondiente para la suscripción del contrato, dentro del plazo de doce (12) días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro o cuando esta haya quedado administrativamente firme. Siendo así, el Consorcio tenía hasta el 10 de julio de 2015 para presentar los documentos, lo que hizo de manera incompleta (no presentó la carta fianza); en consecuencia, perdió automáticamente la buena pro del procedimiento de selección.

iv) Respecto a la existencia de una causal justificante para la no suscripción del

contrato, se indicó que ninguna de las empresas integrantes del Consorcio ha presentado medio probatorio alguno que demuestre fehacientemente que concurrieron circunstancias que no les hicieran posible la presentación oportuna de todos los documentos necesarios para la suscripción del contrato.

v) Sobre la posibilidad de individualizar la responsabilidad por la comisión de la

infracción en base al Contrato de Consorcio de fecha 6 de julio de 2015, presentado al Tribunal por las empresas PRYSMA CONTRATISTA GENERALES S.C.R.L. y RALVA E.I.R.L., luego de la verificación realizada, la Notaria Pública Eva Marina Centeno Zavala, comunicó que no legalizó las firmas que aparecen en el referido medio probatorio, concluyendo que es un documento falso. En consecuencia, este Colegiado no podía valorar un documento cuya veracidad y autenticidad ha sido desvirtuada nada menos por quien aparentemente le otorgaba fe u fecha cierta. Por lo tanto, al existir indicios suficientes sobre la comisión de una infracción administrativa, se dispuso que se abra un expediente administrativo sancionador, para determinar la responsabilidad de las empresas PRYSMA CONTRATISTA GENERALES S.C.R.L., y RALVA E.I.R.L. por la presentación de documento falso al Tribunal de Contrataciones del Estado, conforme consta en la parte resolutiva de la resolución recurrida.

Finalmente, en aplicación del principio de retroactividad benigna, se aplicó la sanción de multa a cada uno de los integrantes del Consorcio, teniendo en cuenta los parámetros establecidos en la normativa posterior que les resultaba más beneficiosa.

La Resolución N° 1373-2020-TCE-S3 fue notificada a los integrantes del Consorcio y a la Entidad el 7 de julio de 2020 mediante publicación en el Toma Razón Electrónico del OSCE, conforme a lo establecido en la Directiva N° 008-2012/OSCE/CD.

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2. Mediante escrito s/n presentado el 13 de julio de 2020 en la Mesa de Partes del

Tribunal, la empresa RALVA E.I.R.L., en adelante el Impugnante, interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución N° 1373-2020-TCE-S3 del 7 de julio de 2020, solicitando que se revoque la sanción impuesta y se declare no ha lugar a sanción, señalando principalmente los siguientes argumentos:

- Corresponde la individualización de responsabilidad, respecto a la comisión de la infracción en incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar la relación contractual, toda vez que su coconsorciada CHICOMIN S.A.C. era responsable de tramitar y presentar la carta fianza a la Entidad. Asimismo, corresponde realizar una valoración al contrato de consorcio de fecha 6 de julio de 2015, toda vez que su contenido no ha sido cuestionado, sino la legalización de firmas por el Notario Público; agrega que se debe tener a consideración la aplicación el artículo 225 del Código Civil, en el cual indica que: No debe confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo, puede subsistir el acto aunque el documento se declare nulo.

- Se declare la prescripción del procedimiento administrativo sancionador, toda vez que de la fecha de la comisión de la infracción hasta la emisión de la resolución que impuso la sanción administrativa ha transcurrido en exceso el plazo de tres años. Asimismo, indica que dicho plazo prescritorio se ha dado de conformidad al numeral 252.2 del artículo 252 de la Ley N° 27444.

- A la sanción impuesta corresponde aplicar una reducción al monto de la multa, toda vez que no cuenta con antecedentes de haber sido sancionado con multa y/o inhabilitación por el Tribunal de Contrataciones del Estado.

- Solicita uso de la palabra en audiencia pública.

- Adjunta copia de voucher de abono de garantía equivalente a la Unidad Impositiva Tributaria (UIT).

3. Mediante decreto del 15 de julio de 2020, se remitió el expediente a la Tercera

Sala del Tribunal para que emita el pronunciamiento correspondiente.

Asimismo, se programó la audiencia pública solicitada por el Impugnante, para el 22 de julio de 2020 a las 2:00 pm.

4. Mediante escrito s/n de fecha 20 de julio de 2020, presentado el 21 del mismo mes y año en la Mesa de Partes del Tribunal, el Impugnante acreditó a su

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representante para ejercer el uso de la palabra en la audiencia pública programada.

5. El 22 de julio de 2020 se llevó a cabo la audiencia pública programada, contándose con la participación del abogado Aníbal Dagoberto Matos Atanacio, quien realizó el informe legal en representación del Impugnante.

II. FUNDAMENTACIÓN 1. Es materia de análisis el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa

RALVA E.I.R.L., contra la Resolución N° 01373-2020-TCE-S3 del 7 de julio de 2020, mediante la cual se le sancionó con una multa ascendente a S/ 192,373.40 (ciento noventa y dos mil trecientos setenta y tres con 40/100 soles), por su responsabilidad en incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato; asimismo, se dispuso, como medida cautelar, la suspensión de sus derechos de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, por el plazo de once (11) meses, en aplicación del principio de retroactividad benigna, infracción actualmente prevista en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por los Decretos Legislativos N° 1341 y N° 14441.

Sobre el valor constitucional que subyace a las contrataciones del Estado. 2. El artículo 76 de la Constitución Política del Perú establece que las obras y

adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. Asimismo, prevé que la contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público.

De ese modo, en la medida que las contrataciones de la Administración Pública se realicen con cargo a la utilización de recursos públicos, existe la necesidad de llevar a cabo determinados procedimientos a fin de seleccionar la mejor oferta. Precisamente la naturaleza de dichos recursos exige que los procedimientos de selección incluyan etapas en las cuales los operadores públicos y privados deben observar principios rectores, tales como la transparencia, la integridad, la eficacia y eficiencia, entre otros. En esa línea, el Tribunal Constitucional2 ha señalado que “la contratación estatal tiene un cariz singular que lo diferencia de cualquier acuerdo de voluntades

1 Modificaciones comprendidas en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones

del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF. 2 Fundamento 11 de la STC N° EXP. N.° 020-2003-AI/TC.

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entre particulares, toda vez que al estar comprometidos recursos y finalidades públicas, resulta necesaria una especial regulación que permita una adecuada transparencia en las operaciones” (énfasis y subrayado agregados). En cuanto al primer componente que permite distinguir entre la contratación pública y la privada, es importante mencionar el origen y naturaleza del dinero que es utilizado por el Estado para proveerse de bienes, servicios y obras. Para ello resulta pertinente citar diversos conceptos tales como erario nacional, tesoro público, fondos y recursos públicos, entre otros, los cuales tienen entre sus principales fuentes: (i) los tributos que pagan los ciudadanos y los agentes del mercado (impuesto a la Renta, IGV, ISC, predial, alcabala, alumbrado público, propiedad vehicular, etc.); (ii) el canon y las regalías obtenidas como producto de concesión de recursos naturales (minerales, petrolíferos, gasíferos, pesqueros, forestales, etc.); (iii) los ingresos provenientes de la privatización de activos públicos, y (iv) el producto de las donaciones nacionales o internacionales que el Estado reciba. El otro elemento que implica el interés general que subyace a las contrataciones gubernamentales está constituido por las finalidades que se persiguen a través de las mismas, las cuales no tienen que ver sino con las razones mismas por las cuales existe el Estado. Al respecto, trayendo a colación lo dispuesto en el artículo 58 de la Constitución, a efectos de que el Estado actúe en las áreas establecidas y cumpla las funciones que le han sido asignadas, requiere de una serie de bienes servicios y obras, sin los cuales —en las condiciones de calidad, cantidad y oportunidad adecuadas— no podría atender; así, por ejemplo, tenemos: la promoción de la salud (hospitales, postas médicas, medicinas, dispositivos y equipamiento médico, servicio especializado de limpieza, etc.), la educación (colegios, textos escolares, planes educativos, computadoras, servicio de Internet, etc.), la seguridad interna y externa (armamento militar, patrulleros, comisarías, uniformes, bombas lacrimógenas, alimentación en los cuarteles, etc.), servicios públicos (energía, saneamiento, telecomunicaciones, etc.), la dotación de infraestructura (puentes, carreteras, puertos, aeropuertos, parques y jardines, pistas y veredas, reconstrucción ante desastres naturales, etc.), y la implementación de programas y políticas sociales (nutrición, vivienda, natalidad, discapacidad, lucha contra el tráfico y consumo de drogas, etc.), todo lo cual representa e involucra la atención de las necesidades básicas y colectivas que tiene la población de un país, y no de una persona, familia o empresa privada. Asimismo, no debe dejar de apreciarse que la gobernabilidad, entendida como la capacidad de un gobierno para atender las necesidades de su población, depende directamente tanto del uso transparente y eficiente que una autoridad hace de los fondos públicos, como también de alcanzar el aseguramiento y dotación de servicios básicos que permitan alcanzar el bienestar general, el desarrollo y la convivencia pacífica de la población; ello, a su vez, dotará de

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legitimidad a la labor de las autoridades y posibilitará una mayor recaudación de fondos públicos que puedan ser invertidos en más y mejores servicios. En atención a dichas consideraciones, el objetivo final de los procedimientos que forman parte de la contratación pública, es la satisfacción del interés general que se busca alcanzar a través de la adquisición de un determinado bien, la contratación de un servicio o la ejecución de una obra. De ese modo, tal como ha dejado entrever el supremo intérprete de Constitución, no es posible equiparar la relación jurídica que existe entre dos agentes privados, con la relación que se genera entre el Estado y un particular como consecuencia del otorgamiento de una buena pro, pues aunque con el respeto de las garantías constitucionales que deben otorgarse a los particulares, primará siempre la atención del interés general. Siendo así, cada órgano que integra el sistema de contratación pública, así como también cada agente o autoridad (administrativa o jurisdiccional) que intervenga en alguna de sus fases de desarrollo, incluido este Tribunal, debe orientar las facultades y derechos que la ley le otorga, a procurar que la contratación se realice en las mejores condiciones de calidad, precio y oportunidad para el Estado, teniendo como marco los principios de la contratación pública que la normativa reconoce, para que el sector de la ciudadanía beneficiado directa o indirectamente con la contratación, perciba que los aportes que realiza a través del pago de sus contribuciones al tesoro público, se vean reflejados en mejoras a sus condiciones de vida, conforme prevé el artículo 1 de la referida Ley. Del mismo modo, los agentes del mercado de las compras públicas, sin perjuicio de la obtención de una utilidad, que persiguen como finalidad de sus actividades económicas y comerciales, durante su participación en los procesos de contrataciones gubernamentales, deben desempeñarse como buenos proveedores del Estado, con apego a los principios de integridad, buena fe, colaboración y sana competencia. Bajo tal orden de consideraciones, atendiendo a las facultades que la Ley otorga a este Tribunal, tanto para la resolución de controversias como para el ejercicio de la potestad sancionadora, la labor de cada Sala en el trámite de los procedimientos especiales a su cargo, debe tener por finalidad última la satisfacción del interés público, evidentemente con el debido respecto de las garantías y derechos que la Constitución y la Ley otorgan a los administrados. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia antes citada (fundamentos 12 y 13) ha señalado que “La función constitucional de esta disposición [artículo 76 de la Constitución] es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la

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imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes señalados para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos. // (…) A ellas, deben agregarse otras garantías como la intervención de la Contraloría General a través de adecuados mecanismos de fiscalización; asimismo, conforme se advierte de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, existen mecanismos de sanción a los proveedores, contratistas o postores a través del Consucode [ahora OSCE], cuando incumplan sus obligaciones con el Estado y la Ley”.

En esa línea, la función que tiene este Tribunal a través del ejercicio de la potestad sancionadora legalmente otorgada es, como consecuencia de la aplicación estricta de la normativa nacional vigente, excluir del mercado de las contrataciones estatales a proveedores que incurren en conductas antijurídicas y, de ese modo, desincentivar que los demás agentes incurran en las mismas; al mismo tiempo, dicha labor constituye un incentivo para aquellas personas (naturales y jurídicas) que recelan de contratar con el Estado precisamente por la presencia de un grupo de malos proveedores.

Sobre la procedencia del recurso de reconsideración.

3. El recurso de reconsideración en los procedimientos administrativos sancionadores a cargo de este Tribunal se encuentra regulado en el artículo 269 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en adelante el Reglamento. A tenor de lo dispuesto en el citado artículo, dicho recurso debe ser interpuesto dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de notificada la resolución que impone la sanción y resuelto en el término de quince (15) días hábiles improrrogables a partir de su presentación sin observaciones o de la subsanación respectiva.

En relación a lo expuesto, corresponde a esta Sala determinar si el recurso materia de análisis fue interpuesto oportunamente, es decir dentro del plazo otorgado expresamente por la normativa para dicho fin.

4. Atendiendo a la norma antes glosada, así como de la revisión de la

documentación obrante en autos y en el sistema del Tribunal, se aprecia que la Resolución N° 01373-2020-TCE-S3 fue notificada al Impugnante el 7 de julio de 2020, a través del Toma Razón Electrónico ubicado en el portal institucional del OSCE. Estando a lo anterior, se advierte que el Impugnante podía interponer válidamente su recurso correspondiente dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, en virtud de lo establecido en el artículo 269 del Reglamento, es decir, hasta el 14 de julio de 2020.

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5. Por lo tanto, teniendo en cuenta que el Impugnante interpuso su recurso de reconsideración el 13 de julio de 2020, cumpliendo con los requisitos de admisibilidad pertinente, resulta procedente evaluar si los argumentos planteados constituyen sustento suficiente para revertir el sentido de la misma en los extremos materia de cuestionamiento.

Sobre los argumentos del recurso de reconsideración

6. En principio, cabe indicar que los recursos administrativos son mecanismos de

revisión de actos administrativos3. En el caso específico de los recursos de reconsideración, lo que el administrado requiere es la revisión de la decisión ya adoptada, por parte de la misma autoridad que emitió el acto que impugna. Para tal efecto, el administrado somete a consideración de esa autoridad los nuevos elementos que considera atendibles y suficientes para revertir el sentido de la decisión adoptada.

7. En ese sentido, el recurso de reconsideración tiene por objeto que se revoque,

reforme o sustituya un acto administrativo, con tal fin los administrados deben refutar los argumentos que motivaron la expedición o emisión de dicho acto, ofreciendo elementos de convicción que respalden sus alegaciones a efectos que el órgano emisor pueda reexaminar el acto recurrido.

8. Recordemos que “Si la administración adopta una decisión lo lógico es que la

mantenga, a no ser que excepcionalmente se aporten nuevos elementos, a la vista de los cuales se resuelva rectificar lo decidido (…)4”. En efecto, ya sea que el órgano emisor del acto recurrido no haya valorado algún elemento con el cual no se contaba al momento de la expedición de dicho acto o que haya existido un error en la valoración fáctica y jurídica al momento de emitir el mismo, lo cierto es que en ambos casos, los argumentos planteados por el recurrente estarán orientados exclusivamente a cuestionar el acto administrativo previamente emitido, en base al cual se efectuará el examen.

9. Bajo dicha premisa, corresponde evaluar, en base a los argumentos y/o

instrumentales aportados por el Impugnante en su recurso administrativo, si existen nuevos elementos de juicio que generen convicción en este Colegiado a efectos de revertir la sanción impuesta a través de la resolución impugnada. Debe destacarse que todo acto administrativo goza, por principio, de la presunción de validez. En tal sentido, a continuación se procederá a evaluar los elementos y argumentos expuestos por el Impugnante, a efectos de determinar si existe sustento suficiente para revertir, como pretende, el sentido de la decisión adoptada.

3 GUZMAN NAPURI, Christian. MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Pacífico

Editores, Lima, 2013. Pág. 605. 4 GORDILLO, Agustín. TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y OBRAS SELECTAS. 11ª edición.

Buenos Aires, 2016. Tomo 4. Pág. 443.

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10. De la revisión del recurso presentado, se aprecia que el Impugnante ha centrado su reconsideración en tres aspectos:

- La individualización de responsabilidad.

- La prescripción del procedimiento administrativo sancionador.

- La reducción del monto de la multa.

Sobre el argumento de individualización de responsabilidad en base a un documento cuya autenticidad y veracidad ha sido negada por el notario público que aparentemente le daba fe y le otorgaba fecha cierta.

11. El Impugnante manifiesta que corresponde realizar la valoración al Contrato de Consorcio de fecha 6 de julio de 2015, toda vez que su contenido no ha sido cuestionado, sino la legalización de firmas por el Notario Público. Así, sostiene que en aplicación del artículo 225 del Código Civil, en el cual indica que “No debe confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo, puede subsistir el acto aunque el documento se declare nulo.” En tal sentido, el Impugnante solicita al Tribunal la individualización de responsabilidades en mérito al Contrato de Consorcio de fecha 6 de julio de 2015, así no cuente con la legalización de firmas por parte de la Notaria Pública Eva María Centeno Zavala.

12. Al respecto, cabe recordar al administrado que no puede pretender que se le dé mérito a un documento que carece de los elementos esenciales establecidos por la normativa para tener validez; vale decir, se trata de un documento que no cuenta con la intervención del agente que precisamente da fe del hecho de que quienes aparecen en él efectivamente lo han suscrito y que las firmas que aparecen en él efectivamente pertenecen a quienes aparecen suscribiéndolo. Si las firmas y sellos del notario público han sido falseadas, no existe forma de acreditar que las manifestaciones de voluntad de quienes aparentemente lo suscriben reflejan la realidad de su contenido. No se trata de un requisito cualquiera sino precisamente de aquel que le otorga validez al documento.

El administrado parece olvidar que, ante la expresa manifestación del funcionario público que da fe de que se trata de un documento de origen y fecha cierta —en el sentido que sus firmas y sellos han sido falsificados—, este Colegiado ha dispuesto la apertura de un expediente administrativo que contenga el procedimiento a establecimiento de las responsabilidades respectivas y, como consecuencia de ello, se aplique la sanción correspondiente.

13. Sobre este aspecto, en los fundamentos (numerales 35 al 39) de la resolución recurrida, ya se determinó que no existen elementos a partir de los cuales se pueda individualizar la responsabilidad en alguno de los integrantes del Consorcio. Al respecto, se indicó lo siguiente:

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“(…) 35. En principio, cabe recordar que, como regla, la normativa ha establecido que la

responsabilidad de un consorcio durante su participación de un procedimiento de selección, es SOLIDARIA; así, conforme a lo previsto en el artículo 239 del Reglamento, las infracciones cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato, se imputan a todos los integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos la sanción que le corresponda, salvo que, pueda individualizarse la responsabilidad; en tal caso, el referido artículo establece que la carga de la prueba de la individualización corresponde al presunto infractor.

36. Mediante los escritos s/n presentados el 22 y 30 de octubre de 2019 en la Mesa de Partes del Tribunal, las empresas PRYSMA CONTRATISTA GENERALES S.C.R.L., y RALVA E.I.R.L., han invocado la individualización de responsabilidades, señalando que adjuntan el contrato de consorcio de fecha 6 de julio de 2015, dando cuenta que la responsable de tramitar y presentar la carta fianza fue la empresa CHICOMIN S.A.C.; sin embargo, la autenticidad de dicho documento ha sido cuestionada.

37. Al respecto, es preciso indicar que mediante Oficio N° 046-2020-NCZ-P, presentado el 22 de enero de 2020 en la Mesa de Partes del Tribunal, en el cual la Notaria Pública Eva Marina Centeno Zavala, comunicó que no legalizó las firmas que aparecen en el contrato de consorcio de fecha 6 de julio de 2015; agregando además, que los sellos notariales no corresponde a los que utiliza en los actos públicos protocolares y extraprotocolares, y manifestando que, es un documento falso.

En torno a ello, cabe referir que, como es lógico, este Colegiado no puede valorar dicho documento, toda vez que su veracidad y autenticidad ha sido desvirtuada en el presente procedimiento por su presunta emisora, nada menos que una notaria pública.

38. Por lo tanto, existen indicios suficientes para disponer que se abra un expediente

administrativo sancionador, para determinar la responsabilidad de las empresas PRYSMA CONTRATISTA GENERALES S.C.R.L., y RALVA E.I.R.L. por la presentación de documento falso al Tribunal de Contrataciones del Estado, con la finalidad de conseguir la individualización de la responsabilidad en el presente procedimiento administrativo sancionador; conforme se detalla a continuación:

- PRYSMA CONTRATISTA GENERALES S.C.R.L: el 30 de octubre de 2019, presentó

ante el Tribunal, el contrato de consorcio de fecha 6 de julio de 2015, documento supuestamente falso o adulterado.

- RALVA E.I.R.L: el 22 de octubre de 2019, presentó ante el Tribunal, el contrato de

consorcio de fecha 6 de julio de 2015, documento supuestamente falso o adulterado.

39. Por lo tanto, este Colegiado concluye que en el presente caso no existen elementos

a partir de los cuales, conforme a lo establecido en el artículo 239 del Reglamento, pueda individualizarse la responsabilidad de alguno de los integrantes del Consorcio por incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato, corresponde imponer a todos los integrantes del Consorcio una sanción

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de inhabilitación en sus derechos de participación en procedimientos de selección y contratar con el Estado, previa graduación de la misma, dentro del rango de inhabilitación temporal no caso puede ser menor de seis (6) meses ni mayor de tres (3) años.

(…)”

14. De ese mismo modo, es importante resaltar que en la Directiva N° 016-2012-OSCE/CD vigente a la fecha de perfeccionamiento del mencionado contrato de consorcio, se establece expresamente que, a efectos de perfeccionar el contrato, el Consorcio ganador de la buena pro debe perfeccionar la promesa de consorcio mediante la suscripción del contrato de consorcio, el cual debe cumplir con tres requisitos: 1) Contener la información mínima indicada en el numeral 1) del acápite 6.4.2 de la presente directiva, sin perjuicio de lo previsto en el numeral 2) del mismo acápite; 2) Identificar al integrante del consorcio a quien se efectuará el pago y emitirá la respectiva factura o, en caso de llevar contabilidad independiente, señalar el Registro Único de Contribuyentes (RUC) del consorcio, y 3) Consignar las firmas legalizadas ante Notario de cada uno de los integrantes del consorcio, de sus apoderados o de sus representantes legales, según corresponda.

15. Siendo así, queda claro que, conforme a la directiva vigente a la fecha de

suscripción del contrato de consorcio, uno de los requisitos con los cuales necesariamente debería contar dicho documento para considerarse válido, es que las firmas de los integrantes del consorcio o de sus respectivos representantes se hayan legalizado por Notario Público. En esa línea, no podría considerarse como un contrato de consorcio válido en materia de contratación pública, aquel que no cuenta con la legalización de las firmas de quienes los suscriben.

16. Ahora bien, tal como se ha señalado en el fundamento 37 de la resolución

recurrida, mediante Oficio N° 046-2020-NCZ-P de fecha 20 de enero de 2020, presentado el 22 del mismo mes y año en la Mesa de Partes del Tribunal, en el cual la Notaria Pública Eva Marina Centeno Zavala, comunicó que no legalizó las firmas que aparecen en el contrato de consorcio de fecha 6 de julio de 2015; agregando además, que los sellos notariales no corresponde a los que utiliza en los actos públicos protocolares y extraprotocolares, y manifestando que, es un documento falso. Atendiendo a ello, considerando que el Contrato de Consorcio de fecha 6 de julio de 2015 presentado por el Impugnante no evidencia que las firmas de los representantes de las empresas que integran el Consorcio, hayan sido legalizadas por Notario Público, se concluye que dicho contrato de consorcio no reúne las condiciones para ser considerado válido a efectos de determinar las obligaciones y el porcentajes de participación de las empresas PRYSMA CONTRATISTA GENERALES S.C.R.L, RALVA E.I.R.L. y CHICOMIN S.A.C.

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17. Por lo tanto, este Colegiado concluye que el Contrato de Consorcio de fecha 6 de julio de 2015, no puede considerarse como un contrato de consorcio válido en materia de contratación pública, toda vez que no cuenta con la legalización válida de las firmas de quienes los suscriben; razón por la cual corresponde desestimar este extremo del recurso de reconsideración. Sobre el argumento de la prescripción del presente procedimiento administrativo sancionador

18. Respecto a la prescripción del presente procedimiento administrativo, el

Impugnante sostiene que en el presente caso, se aprecia que desde el 10 de julio de 2015, fecha de la comisión de la infracción, hasta el 7 de julio de 2020, fecha de la emisión de la resolución recurrida, han transcurrido en exceso el plazo de tres (3) años.

Así, sostiene que ya operó el plazo prescritorio, de conformidad al numeral 252.2 del artículo 252 de la Ley N° 27444. En tal sentido, el Impugnante solicita al Tribunal que declare la prescripción del presente procedimiento administrativo sancionador.

19. Al respecto, es preciso indicar que el presente procedimiento administrativo

sancionador se encuentra regulado por la normativa especial de contratación pública, constituida principalmente por la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento. Dado que la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por los Decretos Legislativos N° 1341 y N° 1444 , establece que “La presente norma y su reglamento prevalecen sobre las normas del procedimiento administrativo general, de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables. Esta prevalencia también es aplicable a la regulación de los procedimientos administrativos sancionadores a cargo del Tribunal de Contrataciones del Estado.” En esa línea, no podría considerarse la aplicación de las reglas del plazo prescritorio de la Ley N° 27444 reclamadas por el Impugnante, toda vez que la normativa especial de contratación pública establece las reglas especiales que deben aplicarse para el computo de plazo prescriptorio y la suspensión del mismo.

20. Al respecto, cabe señalar que en el fundamento (numeral 17) de la resolución

recurrida, ya se indicó lo siguiente: “(…) 17. Es materia del presente procedimiento determinar la supuesta responsabilidad

administrativa de los integrantes del Consorcio, por haber incumplido injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato, hecho que se habría producido el 10 de julio de 2015, fecha en la cual se encontraba vigente la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1017,

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modificada por Ley N° 29873, en adelante la Ley, y su Reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo N° 184-2008-EF, y sus modificatorias, en adelante el Reglamento, normativa que será aplicada para resolver el presente caso, en lo referente al tipo infractor, la sanción y el plazo prescriptorio, sin perjuicio de la eventual aplicación del principio de retroactividad benigna.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que de conformidad con la Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1444 (decreto legislativo que modifica la Ley N° 30225), publicado el 16 de setiembre de 2018 en el Diario Oficial “El Peruano”, se dispuso que las reglas establecidas en los numerales 1 al 8 de la Décima Sexta Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Supremo N° 350-2015-EF, modificado por Decreto Supremo N° 056-2017-EF, son de aplicación, entre otros, a los expedientes que se encuentren en trámite en el Tribunal, en los que aún no se hubiera dispuesto el inicio del procedimiento sancionador. En ese sentido, habiéndose verificado en el Sistema Informático del Tribunal (SITCE), que a la fecha de la publicación del Decreto Legislativo N° 1444, aún no se había dispuesto el inicio del procedimiento administrativo sancionador del presente expediente, corresponde tramitarlo bajo los alcances de la Tercera Disposición Complementaria Final de la referida norma.

Finalmente, en cuanto al cómputo del plazo prescriptorio y suspensión del mismo resultan aplicables a todos los expedientes sancionadores que se encuentran en trámite ante el Tribunal, así como a los que se generen a partir de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1444, las reglas establecidas en el Título VIII del Reglamento. En el presente caso, el plazo prescriptorio se suspendió el 3 de noviembre de 2017, fecha en la cual la SDFR denunció la comisión de la infracción materia de análisis. (…)”

En esa línea, es preciso reiterar que la normativa especial de contratación pública, a través de fórmulas legales y reglamentarias reproducidas repetidamente a pesar de los cambios normativos que se han dado, entre ellos los cuerpos legales aplicables al presente caso, establece que el plazo de prescripción se suspende con la denuncia y hasta el vencimiento del plazo que se cuenta para emitir la resolución. Como puede apreciarse, de acuerdo a las fechas de la comisión de la infracción (10 de julio de 2015), interposición de la denuncia (3 de noviembre de 2017) (con lo cual se suspendió el plazo prescriptorio) y de recepción del expediente por la Sala (5 de marzo de 2020) para que resuelva, el Colegiado se encontraba dentro del plazo para emitir pronunciamiento (tres meses desde la recepción del expediente), fechas que, en el presente recurso no han sido controvertidas por el Impugnante. En ese sentido, considerando que el expediente fue recibido por la Sala el 5 de marzo de 2020, esta tenía como plazo para emitir pronunciamiento hasta el 5 de mayo del mismo año; sin embargo, debido a la suspensión de plazos establecido por el Gobierno, como parte de las medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del COVID-19 en el territorio nacional (como claramente ha sido indicado en los antecedentes de la resolución recurrida), la Sala tenía

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plazo para emitir la resolución hasta el 4 de agosto de 20205, evidenciándose así que la Sala emitió pronunciamiento casi un mes antes del vencimiento de plazo con el que contaba (7 de julio de 2020).

18. Por lo tanto, considerando que la Sala, en la resolución impugnada, desarrolló a

detalle y aplicó la normativa correspondiente para la evaluación de la prescripción, también corresponde desestimar este extremo del recurso impugnativo.

Sobre el argumento para la reducción del monto de la multa

19. Finalmente, el Impugnante solicita la reducción del monto de la multa impuesta, al considerar que no contar con antecedentes de haber sido sancionado con multa y/o inhabilitación por el Tribunal de Contrataciones del Estado.

20. Sobre este punto, corresponde traer a colación los fundamentos (numerales 44 al 47) de la resolución recurrida, en el cual se indicó lo siguiente:

“(…)

Graduación de la sanción a imponerse

44. El literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 del TUO de la LCE dispone que ante la infracción consistente en incumplir injustificadamente con la obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco, la sanción que corresponde aplicar es una multa, entendida como la obligación pecuniaria generada para el infractor de pagar un monto económico no menor del cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la propuesta económica o del contrato, según corresponda, en favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

Asimismo, el citado literal precisa que la resolución que imponga la multa debe establecer como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses.

45. Sobre la base de las consideraciones expuestas, considerando que el monto ofertado por

los integrantes del Consorcio en el procedimiento de selección, respecto del cual no perfeccionó el contrato, asciende a S/ 1’923,734.29, la multa a imponer no puede ser inferior al cinco por ciento (5%) de dicho monto (S/ 96,186.71), ni mayor al quince por ciento (15%) del mismo (S/ 288,560.14).

46. En torno a ello, resulta importante traer a colación el principio de razonabilidad

consagrado en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar y el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, según el cual las decisiones de la autoridad

5 Considerando que los plazos se suspendieron a partir del 16 de marzo de 2020, hasta el 15 de marzo

había transcurrido un mes y dieciséis días. Luego los plazos se reanudaron el 15 de mayo de 2020, por lo que para completar el plazo de tres meses, se agrega al plazo suspendido un mes y catorce días, de tal manera que el plazo se extendía hasta el 4 de agosto de 2020.

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administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

47. En ese contexto, corresponde determinar la sanción a imponer a los integrantes del

Consorcio, considerando los siguientes criterios establecidos en el artículo 264 del RLCE (DS 344-2018-EF):

a) Naturaleza de la infracción: la infracción cometida afecta la expectativa de la Entidad

de perfeccionar un contrato con el proveedor ganador de la buena pro y, de esta forma, satisfacer las necesidades de la misma y, consecuentemente, el interés público; actuación que supone, además, un incumplimiento al compromiso asumido de perfeccionar el contrato derivado del procedimiento de selección por parte de los integrantes del Consorcio, en el plazo establecido en el artículo 119 del Reglamento.

b) Ausencia de intencionalidad del infractor: sobre el particular, es importante tomar en consideración la conducta de los integrantes del Consorcio, pues desde el momento en que se le otorgó la buena pro del procedimiento de selección, se encontraban obligados a perfeccionar el contrato, razón por la cual debió actuar con la diligencia exigible en su condición de postor ganador, a efectos de presentar los documentos

necesarios para la suscripción del contrato dentro del plazo previsto en la normativa de contratación pública, por lo que todo incumplimiento en su actuar, por dolo u omisión negligente le es enteramente reprochable, pues desde el momento en que decidió participar en el procedimiento de selección, asume compromisos en caso resultar adjudicado, siendo uno de ellos el perfeccionamiento del contrato, obligación que ha incumplido y que le genera responsabilidad administrativa.

c) La Inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: en el caso que nos

ocupa, puede apreciarse que, como producto del incumplimiento en perfeccionar el contrato por parte del Consorcio, se afectó los derechos e intereses de la Entidad y generó retrasos en la satisfacción de necesidades públicas.

d) Reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno, por medio del cual los integrantes del Consorcio hayan reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción, antes que fuera detectada.

e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: en lo que atañe a

dicho criterio, de conformidad con el Registro de Inhabilitados para contratar con el Estado, se observa que los integrantes del Consorcio no cuentan con antecedentes de haber sido inhabilitado en sus derechos de participar en procedimientos de selección y/o contratar con el Estado.

f) Conducta procesal: debe tenerse en cuenta que las empresas PRYSMA CONTRATISTA GENERALES S.C.R.L. y RALVA. E.I.R.L., integrantes del Consorcio, se apersonaron al presente procedimiento y presentaron sus descargos; sin embargo, presentaron un documento falso o adulterado a fin de sustentar su pedido de individualización de la responsabilidad. Asimismo, la empresa CORPORACION LOS ANDES JB S.A.C., no se apersonó al presente procedimiento ni presentó descargos.

g) La adopción e implementación del modelo de prevención a que se refiere el numeral

50.7 del artículo 50 de la Ley: Al respecto, en el expediente no obra información

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alguna que acredite que las empresas integrantes del Consorcio hayan adoptado o implementado algún modelo de prevención conforme lo establece el numeral 50.7 del artículo 50 de la Ley. (…)”

Como se puede apreciar, el argumento alegado por Impugnante en su recurso de reconsideración ha sido objeto de análisis a efectos de determinar la sanción imponible por la comisión de la infracción. Además, como se evidencia en la parte subrayada, se ha considerado su conducta procesal en el procedimiento administrativo sancionador, al haber presentado un documento falso a fin de sustentar precisamente su pedido de individualización de la responsabilidad. Asimismo, es preciso indicar que, la sanción de la multa impuesta al Impugnante por el monto ascendente a S/ 192,373.40 (ciento noventa y dos mil trecientos setenta y tres con 40/100 soles), representa el diez por ciento (10%). En ese sentido, el monto de la multa se encuentra dentro del rango previsto en la Ley, que es no menor del cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la propuesta económica; por lo cual corresponde desestimar el pedido de reducción del monto de la multa.

21. Por lo tanto, teniendo en cuenta lo señalado precedentemente, y considerando

que no se ha aportado ningún elemento de juicio que reste eficacia a la resolución recurrida ni se han desvirtuado los argumentos por los cuales fue sancionado, mediante la Resolución N° 1373-2020-TCE-S3 del 7 de julio de 2020, corresponde a este Colegiado confirmar lo dispuesto en la indicada resolución, declarándose INFUNDADO el recurso de reconsideración del Impugnante, debiendo disponer que la Secretaría del Tribunal registre la sanción en el módulo informático correspondiente. Así como también, debe disponerse la ejecución de la garantía presentada.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Mario

Fabricio Arteaga Zegarra, con la intervención de los Vocales Violeta Lucero Ferreyra Coral y Jorge Luis Herrera Guerra, atendiendo a la conformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución de Presidencia N° 056-2020-OSCE/PRE del 30 de abril de 2020, publicada el 2 de mayo de 2020 en el Diario Oficial “El Peruano”, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 76-2016-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar INFUNDADO el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa

RALVA E.I.R.L., con R.U.C. N° 20448132201, contra la Resolución N° 1373-2020-

TCE-S3 del 7 de julio de 2020, la cual se confirma en todos sus extremos, por los

fundamentos expuestos.

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2. EJECUTAR la garantía presentada por la empresa RALVA E.I.R.L., con R.U.C. N°

20448132201, por la interposición de su recurso de reconsideración.

3. Poner la presente Resolución en conocimiento de la Secretaría del Tribunal para

que registre la sanción en el módulo informático correspondiente.

4. Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL VOCAL ss. Arteaga Zegarra. Ferreyra Coral. Herrera Guerra.

2020-08-04T16:54:04-0500ARTEAGA ZEGARRA Mario Fabricio FAU 20419026809 softSoy el autor del documento

2020-08-04T16:54:25-0500ARTEAGA ZEGARRA Mario Fabricio FAU 20419026809 softSoy el autor del documento

2020-08-04T17:01:14-0500HERRERA GUERRA Jorge Luis FAU 20419026809 softSoy el autor del documento

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2020-08-04T17:12:01-0500FERREYRA CORAL Violeta Lucero FAU 20419026809 softSoy el autor del documento

2020-08-04T17:12:19-0500FERREYRA CORAL Violeta Lucero FAU 20419026809 softSoy el autor del documento