treves, renato. introducción a la sociologóa del derecho. i
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i'lUMERA PARTE
DERECHO Y
SOCIEDAD ;EN EL PENSAMIENT
O DE
LOS JURISTAS Y D& LOS SOCIOLOGOS
: .
CAPITULO PRIMERO
EL PROBLEMA DE LA RELACION ENTRE DEREC
HO Y SOCIEDAD Y SUS SOLUCIONES CONTRAP
UESTAS
LOS PRECURSORES y LA ALTERNATIVA ENT
RE , INDEPENDENCIA Y DEPENDENCIA_________________________
Las expresiones eq
uivalentes”sociología del derecho”, y “sociología jurídica”, ya usadas por los estudiosos hacia el final del sigl
o pasado aparecen al inicio de este siglo como título de obras que exponen una nueva disciplina: Sociología Giurdi
ana, de carlo recchts de Eugenia Enrlich, publicada en 1913.
Aunque la den
ominación y la fecha de nacimiento de la sociologia del derecho son relativamente recientes, el problema fu
ndamentas de que ocupa, que es el de la relacion entre derecho y sociedad, es un problema que ha venido estudián
dose desde los tiempos antiguos. Con razón pudo observar Gerorges Gurw
ith que Aristóteres “no obtante hacer integrado la sociologóa del derecho en su metafísica dogmática, tuvo la
intuición del problema fundamental de esta disciplina
l,ut'° observar (Jeorges Gu.rvitch qtie_Aristóte- ''*)int
egrado ía sociologin del derecho en" sil', '.t;,1
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Ji'Ii'iü.Íitc;i tuvo la intuición del
pr
oblema fundamental defe^y t^ilí Eití-(;<í1 ¡pcUs^nlte capítulo,, en el que me propongo explicar cóino >
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Ijis.:.docíc^nrisj'i.lc los precursores de nuestra disciplina, de cara aí ¡Ill'".!■'i '(l^eji'á,'lición- entre derecho y sociedad,
se perfila la aher-; fy; Jp a t i y a
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j:a'concepción que considera al 'derecho como variablet'jí' •"}
S • .' ¿ j |>|aívo'| Lrkco, Sociología giuridica, Torino. 1907; F.. EliRI.ICH, ¡ ' Grundlc[ghn¿ ,d<rf$oi¡ologic des Rcchlt, Münchcn y Leipián, 191); trad. ic. de',. i. ¡;'A. Fcl>brájd,¡,i,
ftindanienii Helia sociología del diritto, Milano, 1976. Sobre .; I la ^.quiytljcncia Id- Ins dos expresiones, cír. mis «Coiisidcrpzinni conclusive», i ' ' ¿r\^Sociologbyufei Hikuo, I, 1974. p.
302.¡Y'-í'-V "Al tener ,corpo problema fundnmcnial esta relación, nuestra disciplina '...<* desinn.ida por los
estudiosos anglosajones con la expresión «derecho y ■ i. •' | sociedad* (Lrhv áncj' Sociciy) antes que con la expresión «sociología del de- ir tech
o» o «sociología'jurídica», que es coino'' viene designada por los estudiososdel' continente europeo.¡ '• 1
G. GuRVITCt. Sociology o]
Lauf. New York, 19'l2; trad. cast.
de A. Ho-mero Vera, Sociptcgia del
Derech
o, Rosario (Argentina), 1915.depen
die
nte con resnecto a ln_sc
cicdnd y la concepción que lo con-ejera como variabU3lclcpcndicnte, no me
remonto, como 16 ha hedió Gurviteh, muy_a;fás en el tiempo. Tomo como plinto de
par
tida el período que precede
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ediatame
nte
el surgimiento d
e la socioj0£Ía,_x.eent50«¡J!tene;i óiLno tanto sobre QiñrTe.s"He *Secondar,
oarón de Montesquieu (que, según algunos nütóVcs sería el ver-dadero precursor
de la sociología del derecho), como en general sobre las doc
trinas de la escuela moderna del derecho natural, o la que, por otra parte, perten
ece Monter.quieu.
U
2. L,\ F.SCUF.I.A MODERNA DE DERECHO NATURALS
iseqtacryn bien, las doctrinas de
esta escuela tienen como 9_P.r
9W.de"la$liclacion« ehS^Vld
clcdioJjTio-ciedad y pueden considerarse como precursoras de la sociologí
a del derecho, en cuanto que proponen soluciones a ~«tiT~p7obléma"~~que
revelan características análogas a las de algunas corriente
s de pensa-miento sodológieo-jurídico desarrolladas en tiempos mis recient
es.
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ciaíiñcnte una historia de tales
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mentos de c'sta historia que cons
tituyen lóF/ temas comunes y recurrentes de to!3asTüs"'Ines11g^i
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efTto Inicial,
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omento" clel "estado de naturaleza,j cjii:; representa la
situación originaría del género humanó" en la maí los individ
uo.-, no. están todavía sometidos a ningún vínculo de ley o de gobierno, situaci
ón que puede ser descrita de las maneras inás diversas: desde la que, partiendo d
el presupuesto de la naturaleza egoísta del hombre y de su v
oluntad de dominar y de dañar, en-tiende el estado de naturaleza «como un
estado de guerra, y no simplemente de guerra, suio de guerra de todos contra tod
os» i, hasta la que, partiendo del presupuesto de la sociabili
dad de la na-turaleza humana, entiende el estado de naturaleza como «un est
ado de perfecta- libertad para regular las acciones propiak y para disponer de los pr
opios bienes y de la propia persona como mejor se con
side
re, dentro de los límites de la ley de la naturaleza
» 0. Además,
' E. JIllRUCM, •Montesquieu und Sociological Jutisprudcnce», e
n Hamard L*w Rcview, 1916, pp. .5(12-8); R. Poui/D, SoaologU du drcii, en G. Gurv
itch y W. Moorc (cd. piepnrnda por). La iociologie au XX' litzlc, Parú, 19*17. píginni 307-8 [trad. castellan
0[tmd. cnst. de V. Llorens. Principia de Sociología, Me'xico, 19-12 ]. >>l>rc rI tema, cír. también mi artículo «Ferdinand Tonnics e la teorio della ctSmuni-.í»^ en Quaderni di Sociología, 196), pp. 17., 21-22. :
a, Sociología del jíglo XX, Darcelons, 1970J; CjURvncit, <«l.a sociologie juridique ele Ñlontesquieu», en Revuc de Mélaph)'- Siqnc el
de Monde. XLVL, 19)9. pp. 612-26. ' T. Honnw, De cive l'aris, 16-12; erad, ¡tnlinna, lllernenlí
/iloso/ící tul cill tdinn, ctv Opere polilichc, vol. I. ed. pccpiuada por N. Dobbio Torino, 19.59',cap. I. 12. p. yo.
' J. LOCKE, Tiun Trcatites of Covernmenl, London,
1960; tmd. itilUna,el~tema del surgimiento del derecho en la sodrdn
d, esto n, del paso del estado de. naturaleza al
estado civil mediante un contrato que puede entend
erse de modos diversos: o como contrato emir person
as individuales que se obligan a un recíproco res
peto y evn. blccen cqn normas, precisas las faculta
des y obligaciones rrdpr'vps [poctum uniottii, contr
ato social propiamente dicho), o como con-trato e
ntre quienes se* someten a un hombre o conjunto d
e hmiibrr-. a los que resulta transferido el poder,
y el hombre o los hombirs que asumen o ejercitan
ese poder (pactuni subjectionis. contrato po
lític
o). Finalmente, el tema de los dcicchos innatos, de l
os derechos subjetivos, que el hombre posee por n
aturaleza sin que deban ser - justificados o legit
imados^ por J\j£c"fiiiid ^objetiva, esto es, por su confor
midad a la ley natural derivada' de la lev eterna
, tal como soste
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resulta confínnado no sólo por afirmaciones ¡»ener
í¿as como , la de Solari, según la cual la escuel
a del derecho natural en los siglos xvi-xvnr puede
«también considerarse como la filosofía s'xi=d de
la época o. si se quiere, la sociología en su pr
imera fase de for
mación» \ sino también por obser
vaciones específicns. Pucdr men ( cionarse la de Fcr
dinnnd Tonnics. que atribuye a Thomas Ilobb'.-Sj
el mérito de haber elaborado un sistema tjue const
ituye el modelo ¡ más adecuado para explicar el tipo de
sociedad fundado sobre la voluntad refleja y rac
ionalizadora. y de haber así desarrollado una sociolo
gía'de la sociedad y una teoría del derecho natural sod
e'arin que debería haber sido completada, como ve
remos, por una socio- . logia de la comunidad y una teo
ría del derecho natural comunitario . Hay que mencio
nar también las observaciones que se pueden hacer
en relación con el método seguido por los iusnatu
ralistas para desarrollar sus concepciones de
l estado de naturaleza, métodos que modo sir
ven de prcccdentc a los utilizados por 1
logps Es conocido, por e¡Due I rail al i sid gci-err.o, editado por L. Farcyson. Torino. 19-i.S; segundo tr» lado. cap. TI. p. 2)5.
' F. TOnnies, T/¿ornas llobhes, Leicn nr.d Uhre. Siutlgar!, 1975. pa>s,^. y a\>cx:. prefacio; id, Einfúhrung in die Soziotngie, Siuttgart. 19)1. P- 15]