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TRES PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN Y
APLICACIÓN DE NORMAS DE DERECHO ADMINISTRATIVO:
UNA VISIÓN DESDE LA TEORÍA DEL DERECHO
Horacio-José Alonso Vidal
UNIVERSIDAD DE ALICANTE
Facultad de Derecho
TESIS DOCTORAL
TRES%PROBLEMAS%DE%INTERPRETACIÓN%Y%APLICACIÓN%DE%NORMAS%DE%
DERECHO%ADMINISTRATIVO:%UNA%VISIÓN%DESDE%LA%TEORÍA%DEL%DERECHO%
Presentada por
Horacio-José Alonso Vidal
Directores
Dr. D. Juan Ruiz Manero
Dra. Dña. Ángeles Ródenas Calatayud
Alicante, 2015
A Rodrigo
%
V
Índice
Índice%.............................................................................................................................................................%V!
Introducción%general%................................................................................................................................%9!1.G%Justificación%de%la%tesis:%La%filosofía%del%derecho%de%los%filósofos%vs%la%filosofía%del%derecho%
de%los%juristas%.........................................................................................................................................................%9!2.G%Metodología%....................................................................................................................................................%12!2.1.%!La!elección!de!los!problemas!dogmáticos!.....................................................................................................!12!2.2.%!Contextualización!histórica!.................................................................................................................................!13!2.3.%!Descripción!de!los!problemas!en!la!dogmática!y!jurisprudencia!........................................................!14!2.4.%!Aproximación!desde!la!teoría!del!derecho!....................................................................................................!15!2.4.1.%!Análisis!conceptual!.............................................................................................................................................................!15!2.4.2.%!La!perspectiva!argumentativa!.......................................................................................................................................!16!
3.G%Esquema%de%la%tesis%......................................................................................................................................%18!
CAPÍTULO%I%Reglas,%razones%subyacentes%y%derrotabilidad%.....................................................%21!1.G%Introducción%...................................................................................................................................................%21!2.G%Justificaciones%subyacentes%a%las%reglas%...............................................................................................%22!2.1.%!El!modelo!de!Schauer!.............................................................................................................................................!22!2.2.%!El!modelo!de!Atienza%Ruiz!Manero!..................................................................................................................!25!2.3.%!Argumentos!en!contra!de!justificaciones!o!razones!subyacentes!a!las!reglas!...............................!27!2.4.%!Balance:!Defensa!de!la!idea!de!razón!subyacente!......................................................................................!31!
3.G%La%justificación%de%los%juicios%de%derrotabilidad%................................................................................%34!3.1.%Criterios!de!justificación!de!los!juicios!de!derrotabilidad!.......................................................................!34!3.2.%!La!ponderación!..........................................................................................................................................................!37!3.3.%!Razones!subyacentes!intrínsecas!y!razones!subyacentes!extrínsecas!(al!derecho)!...................!42!3.4.%!La!identificación!de!las!razones!subyacentes:!La!relevancia!de!los!principios!implícitos!en!el!razonamiento!jurídico!......................................................................................................................................................!43!
4.G%La%derrotabilidad%en%función%del%tipo%de%justificaciones%subyacentes%a%la%regla%....................%53!5.G%La%derrotabilidad%como%un%fenómeno%interpretativo%......................................................................%57!6.G%Justificaciones%subyacentes%y%la%conexión%entre%derecho%y%moral%..............................................%60!
CAPÍTULO%II%El%problema%de%la%discrecionalidad%en%materia%de%planeamiento%
urbanístico%................................................................................................................................................%65!1.G%Introducción%...................................................................................................................................................%65!2.G%Génesis%de%la%competencia%municipal%en%materia%de%planeamiento%urbanístico%...................%66!
VI
3.G%La%autonomía%local:%concepto%y%fundamento%......................................................................................%70!4.G%Potestad%reglamentaria%de%la%Administración%y%planes%de%urbanismo%......................................%73!4.1.%!Naturaleza!jurídica!de!los!planes!......................................................................................................................!74!4.2.%!Características!particulares!de!los!planes!.....................................................................................................!77!
5.G%El%control%jurisdiccional%de%la%discrecionalidad%en%materia%de%planeamiento%urbanístico%78!5.1.%!Origen!de!la!jurisdicción!contencioso%administrativa!.............................................................................!80!5.2.%!La!evolución!jurisprudencial!en!el!control!de!la!discrecionalidad!en!materia!de!planeamiento!urbanístico!............................................................................................................................................................................!85!5.3.%!Las!técnicas!empleadas!en!el!control!de!la!discrecionalidad!administrativa!en!materia!de!planeamiento!.......................................................................................................................................................................!87!5.3.1.%!La!desviación!de!poder!.....................................................................................................................................................!87!5.3.2.%!El!control!sobre!los!datos!fácticos.!El!control!de!los!hechos!determinantes!.............................................!91!5.3.2.1.%!Discrecionalidad!administrativa!y!clasificación!del!suelo!........................................................................!93!5.3.2.2.%!Discrecionalidad!administrativa!en!la!calificación!y!protección!de!edificios!..................................!97!
5.3.3.%!Los!principios!generales!del!derecho!.........................................................................................................................!99!5.3.3.1.%!El!principio!de!interdicción!de!la!arbitrariedad!...........................................................................................!99!5.3.3.2.%!El!principio!de!proporcionalidad!.....................................................................................................................!101!5.3.3.3.%!El!principio!de!igualdad!.......................................................................................................................................!103!
6.G%Conceptos%jurídicos%indeterminados%y%discrecionalidad%administrativa%..............................%105!7.G%Discrecionalidad%«técnica»%....................................................................................................................%106!8.G%Sustitución%judicial%de%las%determinaciones%de%los%planes%de%urbanismo.%Posibilidad%y%
límites%..................................................................................................................................................................%107!9.G%Una%aproximación%al%problema%de%la%discrecionalidad%desde%la%teoría%del%derecho%.........%109!9.1.%!Presupuestos!de!la!discrecionalidad.!Planteamiento!.............................................................................!109!9.2.%!Significado!de!la!decisión!discrecional!.........................................................................................................!110!9.3.%!Orígenes!de!la!discrecionalidad!.......................................................................................................................!111!9.4.%!Dos!conceptos!de!discrecionalidad!................................................................................................................!114!9.5.%!Discrecionalidad!y!tipos!de!regulación!normativa!..................................................................................!115!
10.G%Una%propuesta%de%reconstrucción%de%la%discrecionalidad%administrativa%en%materia%de%
planeamiento%y%su%control%jurisdiccional%...............................................................................................%117!10.1.%!Los!tres!niveles!de!discrecionalidad!administrativa!en!materia!de!planeamiento!urbanístico.!Planteamiento!..........................................................................................................................................!117!10.1.1.%!Primer!nivel:!Ejercicio!de!«discrecionalidad!política»!..................................................................................!118!10.1.2.%!Segundo!nivel:!Ejercicio!de!«discrecionalidad!técnica»!................................................................................!119!10.1.3.%!Tercer!nivel:!Aplicación!del!planeamiento!e!indeterminación!del!derecho!.........................................!120!
VII
11.G%El%problema%del%alcance%del%control%jurisdiccional%de%la%discrecionalidad%administrativa%
en%materia%de%planeamiento%urbanístico%en%sus%tres%niveles.%Planteamiento%...........................%122!11.1.%!El!control!jurisdiccional!de!la!discrecionalidad+política!......................................................................!123!11.2.%!El!control!jurisdiccional!de!la!discrecionalidad+técnica!.......................................................................!128!11.3.%!Control!judicial!de!la!aplicación!del!planeamiento!e!indeterminación!del!derecho!..............!129!
CAPÍTULO%III%El%problema%del%alcance%de%la%revisión%de%oficio%de%los%actos%
administrativos%.....................................................................................................................................%133!1.G%Introducción%................................................................................................................................................%133!2.G%Antecedentes%históricos%de%la%posibilidad%de%revisión%de%sus%actos%por%la%propia%
Administración%................................................................................................................................................%134!3.G%Fundamentos%de%la%facultad%revisora:%autotutela%y%poderes%exorbitantes%............................%136!3.1.%!La!facultad!de!revisión!como!manifestación!de!los!poderes!exorbitantes!de!la!Administración!..................................................................................................................................................................................................!136!3.2.%!La!autotutela!de!la!Administración.!Significado!y!alcance!...................................................................!137!
4.G%Régimen%jurídico%de%la%revisión%de%oficio%de%los%actos%administrativos%..................................%139!4.1.%!Marco!normativo!....................................................................................................................................................!139!4.2.%!Revisión!de!oficio!y!los!recursos!administrativos.!Subsidiariedad!de!la!vía!de!la!revisión!de!oficio!.......................................................................................................................................................................................!140!4.3.%!Presupuestos!de!la!revisión!de!oficio!............................................................................................................!142!4.3.1.%!Órgano!competente!para!la!revisión!........................................................................................................................!142!4.3.2.%!Formas!de!iniciación!de!la!revisión!de!oficio!........................................................................................................!143!4.3.3.%!Objeto!de!la!revisión!de!oficio:!actos!administrativos!firmes,!favorables,!expresos!o!presuntos!y!afectados!por!un!vicio!de!nulidad!radical!............................................................................................................................!146!4.3.4.%!Procedimiento!....................................................................................................................................................................!153!
5.G%Carácter%preceptivo%o%potestativo%de%la%facultad%de%revisión%.....................................................%156!6.G%Límites%a%la%facultad%de%revisión%de%oficio%.........................................................................................%157!7.G%Revisión%de%oficio%y%el%régimen%de%nulidad%de%los%actos%administrativos%...............................%160!7.1.%!La!invalidez!del!acto!administrativo!como!fundamento!de!la!posibilidad!de!su!revisión!......!160!7.2.%!Validez!y!normas!constitutivas!........................................................................................................................!162!7.3.%!El!problema!de!los!resultados!normativos!irregulares:!La!distinción!entre!validez!constitutiva!y!validez!regulativa!................................................................................................................................!164!7.4.%!Otra!distinción!conceptual.!Validez!vs!aplicabilidad!..............................................................................!166!7.5.%!Naturaleza!de!la!presunción!de!validez!de!los!actos!administrativos!.............................................!168!
8.G%Una%propuesta%de%reconstrucción%del%problema%de%los%límites%a%la%revisión%de%oficio:%La%
revisión%de%oficio%analizada%como%un%conflicto%entre%principios%....................................................%171!
VIII
8.1.%!Algunas!precisiones!preliminares.!Noción!y!clases!de!conflictos!normativos!............................!172!8.2.%!La!institución!de!la!revisión!de!oficio!vista!como!un!conflicto!entre!principios!........................!174!8.3.%!La!resolución!del!conflicto:!análisis!del!razonamiento!que!subyace!a!la!revisión!de!oficio!de!los!actos!administrativos!firmes!................................................................................................................................!176!8.4.%!Recapitulación:!representación!de!la!argumentación!en!la!revisión!de!oficio!............................!185!
CAPÍTULO%IV%El%silencio%administrativo%.......................................................................................%189!1.%Introducción%.................................................................................................................................................%189!2.%Antecedentes.%Orígenes%de%la%institución%...........................................................................................%190!3.G%La%configuración%del%silencio%administrativo%como%una%garantía%a%favor%de%los%derechos%de%
los%particulares.%Evolución%normativa%y%jurisprudencial%..................................................................%192!4.G%Regulación%actual%......................................................................................................................................%198!5.G%%Presupuestos%del%silencio%administrativo%........................................................................................%201!5.1.%!Naturaleza!de!la!obligación!de!resolver:!obligación!o!deber!..............................................................!202!5.2.%!La!inactividad!administrativa!...........................................................................................................................!204!
6.G%El%silencio%administrativo%como%«ficción%legal»%..............................................................................%207!6.1.%!Concepto!de!ficción!jurídica!en!la!doctrina!administrativista!............................................................!208!6.2.%!Distinción!de!la!ficción!jurídica!de!figuras!afines:!las!presunciones,!los!actos!tácitos!o!concluyentes!y!la!analogía!............................................................................................................................................!209!6.3.%!Ficción!jurídica!y!silencio!administrativo!positivo!..................................................................................!211!6.4.%!La!polémica!sobre!el!carácter!preclusivo!del!plazo!para!recurrir!en!los!casos!de!silencio!administrativo!negativo!................................................................................................................................................!215!
7.G%El%controvertido%silencio%administrativo%positivo%«contra%legem»%..........................................%224!8.G%Una%aproximación%a%la%figura%del%silencio%administrativo%desde%la%teoría%del%derecho%....%227!8.1.%!Análisis!conceptual!................................................................................................................................................!227!8.1.1.%!La!obligación!de!resolver!y!el!derecho!a!obtener!una!resolución!administrativa!sobre!el!fondo!del!asunto!..................................................................................................................................................................................................!227!8.1.2.%!Inactividad!administrativa!y!omisión!......................................................................................................................!231!
8.2.%!Análisis!estructural:!qué!clases!de!normas!son!las!que!configuran!los!supuestos!de!silencio!administrativo!positivo!y!negativo!...........................................................................................................................!233!8.3.%!Las!ficciones!legales!—incluido!el!silencio!administrativo—!como!normas!constitutivas!....!238!8.4.%!Silencio!administrativo!positivo!contra+legem!y!los!«resultados!institucionales!irregulares»!..................................................................................................................................................................................................!240!
Conclusiones%..........................................................................................................................................%245!
Bibliografía%.............................................................................................................................................%257!
9
Introducción general
1.- Justificación de la tesis: La filosofía del derecho de los filósofos vs
la filosofía del derecho de los juristas
Se ha escrito que existen dos motivos fundamentales que pueden impulsar a alguien a ocuparse de
una materia como la filosofía del derecho1. Uno positivo, que surgiría del contacto con un
«maestro» o una «escuela de pensamiento prestigiosa», y uno negativo, cuya razón de ser sería la
insatisfacción que provoca la situación de una determinada disciplina que se considera, sin
embargo, especialmente relevante. En ese sentido, esta tesis tendría su motivación en estos dos tipos
de razones. En primer lugar, haber tenido la oportunidad de recibir las enseñanzas de los miembros
del Departamento de filosofía del derecho de la Universidad de Alicante tanto en mi formación de
grado, como en los cursos de doctorado y el máster de argumentación jurídica, así como haber
recibido el magisterio de los profesores del máster Global Rule of Law & Constitutional
Democracy, que organiza el Istituto Tarello per la filosofia del diritto de la Università degli Studi di
Genova, ha supuesto para mí el descubrimiento de la filosofía del derecho como un ingrediente útil
en la formación de cualquier jurista, no solo teórico, sino también, como es mi caso, para un
abogado, uno de los juristas prácticos por excelencia. En segundo lugar, esta motivación positiva
estaría estrechamente relacionada con la motivación negativa para aproximarse a la filosofía del
derecho a la que antes he hecho referencia. No se trata, sin embargo, de que el estado de la filosofía
del derecho como disciplina me produzca insatisfacción alguna, más bien al contrario, sino del
convencimiento de que la filosofía del derecho tiene mucho que aportar en la mejora de nuestras
prácticas jurídicas y, en concreto, a un sector del ordenamiento jurídico tan complejo, como es el
derecho administrativo.
Al respecto, es ya una lugar común la distinción formulada por Bobbio2 según la cual existen dos
formas de hacer filosofía del derecho. Por una parte, concebir la filosofía del derecho como una
1 Véase Atienza Rodríguez, M., «Problemas abiertos en la filosofía del Derecho», Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 1, 1984, pp. 29-34.
2 Véase Bobbio, N., «Naturaleza y función de la filosofía del derecho», en A. Ruiz Miguel (ed.), Contribución a la teoría del derecho, Madrid: Debate, 1990, p. 93.
10
«filosofía del derecho de los filósofos» y, por otra parte, entender la filosofía del derecho como una
«filosofía del derecho de los juristas». La primera opción supone una aproximación a lo jurídico
desde la filosofía, aplicando al estudio del derecho los grandes sistemas filosóficos en los que el
derecho sólo ocuparía una parte muy pequeña. Esta aproximación a la filosofía del derecho se
produciría: «cuando en la construcción de su sistema el filósofo se pregunta por el papel que en el
mismo debe asignarse a la realidad jurídica, a fin de dar una explicación unitaria y sistemática de
este elemento»3. Sin embargo, esta forma de hacer filosofía del derecho, desconectada de la
experiencia jurídica y de los problemas jurídicos, es poco probable que interese a la comunidad de
juristas y, desde luego, no es la perspectiva que adopta esta tesis.
La segunda opción o forma de hacer filosofía del derecho no es como filósofos sino como
«juristas»: la filosofía del derecho de los juristas. Este modo de abordar la especulación teórico-
jurídica o filosófico-jurídica no adopta la perspectiva de los grandes sistemas filosóficos sino la
propia «experiencia jurídica»4, en la que el filósofo del derecho se plantea la utilización de
herramientas filosóficas para desentrañar problemas jurídicos. Desde esta perspectiva, la función de
la filosofía del derecho sería analizar aquellas cuestiones jurídicas que «no son abordadas de modo
expreso o que los juristas dan por supuestas en su trabajo cotidiano de intérpretes del Derecho
positivo»5. A lo anterior cabría añadir, la aportación que la filosofía del derecho puede realizar a la
clarificación de problemas jurídicos especialmente complejos. La tesis adopta esta última
perspectiva.
Volviendo a Bobbio, y a lo que sería el contenido de una filosofía del derecho de los juristas, el
maestro italiano distinguió entre tres componentes de la misma6: a) teoría del derecho, b) teoría de
la justicia y c) teoría de la ciencia jurídica. En el mismo sentido, Hart7 dividió la filosofía del
derecho en tres grupos de cuestiones: a) problemas de definición y análisis; b) problemas de
3 Véase Pérez Luño, A. E., Lecciones de filosofía del derecho. Presupuestos para una filosofía de la experiencia jurídica, Sevilla: Mergablum, 1998, p. 75.
4 Ibídem, p. 74.
5 Véase Peces-Barba, G., Introducción a la filosofía del derecho, Madrid: Debate, 1994, p. 161.
6 Véase Bobbio, N., «Naturaleza y función de la filosofía del derecho», ob. cit., p. 94.
7 Véase Hart, H. L. A., Problems of the Philosophy of Law, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford: Clarendon Press, 2001, p. 89.
11
razonamiento jurídico y c) problemas de crítica jurídica. Los problemas hartianos de definición y
análisis coincidirían aproximadamente con la propuesta bobbiana de teoría del derecho. Los
problemas hartianos de razonamiento jurídico, con la de teoría de la ciencia jurídica. Finalmente,
los problemas hartianos de crítica jurídica serían encuadrables dentro de la Teoría de la Justicia
bobbiana.
De forma análoga, Atienza ha señalado que8: «aunque propiamente no se pueda hablar de partes en
la filosofía del derecho, es usual distinguir tres sectores que se corresponden con las tres cuestiones
esenciales, «qué es el Derecho», equiparable a la propuesta bobbiana de teoría del derecho; «cómo
se puede conocer» el derecho, cuya correspondencia sería la propuesta de teoría de la ciencia
jurídica; y finalmente al asunto de «cómo debería ser» el derecho, análogo a la propuesta de Bobbio
acerca de la teoría de la justicia». En el planteamiento de este autor, la teoría general del derecho
estudia los conceptos generales y formales del derecho, lo que la distingue de la dogmática jurídica
dedicada a configurar conceptos de menor nivel de abstracción. Sin embargo, en mi opinión, ambas
disciplinas, teoría general del derecho y dogmática jurídica, deben entenderse como
interconectadas. En efecto, del mismo modo que la dogmática jurídica surte de problemas a la teoría
general del derecho, la teoría general del derecho proporciona instrumentos a la dogmática jurídica
para el tratamientos de estos problemas. Y en la fecundidad de estos instrumentos residiría el mejor
banco de pruebas para una teoría general del derecho.
En conclusión, el enfoque que he adoptado en la tesis consistiría en la utilización de los conceptos y
herramientas propios de la teoría general del derecho para clarificar problemas recurrentes en la
dogmática jurídica, en una suerte de teoría del derecho «aplicada»9. Al respecto, considero
interesante traer a colación la distinción planteada por Bunge entre ciencia básica y ciencia
8 Véase Atienza Rodríguez, M., El sentido del derecho, Barcelona: Ariel, 2001, p. 249.
9 En ningún caso pretendo señalar que esta aproximación a los problemas dogmáticos desde la teoría del derecho resulta novedosa. Por el contrario, son múltiples los trabajos que han adoptado este mismo enfoque. Un claro ejemplo, y que ha constituido para mí una referencia fundamental para la elaboración de la presente tesis, lo constituye la obra Ilícitos atípicos de Atienza y Ruiz Manero. En ese trabajo, los profesores de la Universidad de Alicante elaboran su teoría sobre los ilícitos atípicos —aquellos consistentes en la vulneración principios— en contraposición a los ilícitos típicos —aquellos consistentes en la vulneración de reglas— a partir de su teoría sobre los enunciados jurídicos, aplicando dicha teoría para la reconstrucción de figuras, tan reconocibles para cualquier jurista, como el abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviación de poder. Véase Atienza Rodríguez, M. y Ruiz Manero, J., Ilícitos atípicos, Barcelona: Trotta, 2000.
12
aplicada. Según Bunge10 la ciencia básica consiste en la búsqueda desinteresada de nuevos
conocimientos científicos. Es decir, indaga sobre nuevos eventos científicos que crean o refutan
teorías y proposiciones fundamentales de la ciencia en general, con validez más o menos
universal. Por su parte, la ciencia aplicada consiste en la búsqueda de nuevos conocimientos
científicos con una posible aplicación práctica. Estas investigaciones no ponen en cuestión el
conocimiento básico de la ciencia, sino que la aplican a un problema particular. En la ciencia básica
predomina la construcción teórica de leyes científicas; mientras en la ciencia aplicada se pone a
prueba los modelos y leyes teóricas desarrolladas por la ciencia básica. Pues bien, extrapolando esta
distinción al derecho, normalmente la teoría general del derecho se ha ocupado del desarrollo de
teorías o proposiciones generales aplicables a cualquier ordenamiento jurídico. En contraposición,
esta tesis pretende ser un ejemplo de teoría del derecho «aplicada», esto es, de aplicación de
modelos y conceptos elaborados por la teoría del derecho para el estudio de problemas jurídicos
concretos.
2.- Metodología
2.1.- La elección de los problemas dogmáticos
En primer lugar, en la elección de los problemas dogmáticos que abordo en la tesis discrecionalidad
en materia de planeamiento urbanístico, alcance de la revisión de oficio y la naturaleza del silencio
administrativo— me he guiado por su relevancia, considerando que en los «problemas relevantes»
suelen concurrir las siguientes características11: a) tienen una incidencia apreciable en la práctica; b)
afectan a valores o principios constitucionales destacados, como el principio de legalidad, la
seguridad jurídica o la interdicción de la arbitrariedad; c) son problemas que han sido —y continúan
siendo— objeto de discusión tanto por la propia dogmática jurídica como por la jurisprudencia, sin
que se haya llegado a una conclusión indubitada sobre los mismos. Pues bien, considero que en los
problemas dogmáticos que he elegido abordar desde esa perspectiva iusfilosófica a la que me he
referido anteriormente, concurren todos estos indicios de relevancia que acabo de apuntar. Así,
10 Véase Bunge, M., Diccionario de filosofía, México D. F.: Siglo XXI, 2001, p. 15.
11 Véase Atienza Rodríguez, M., «Diez consejos para escribir un buen trabajo de dogmática», Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, n.º 3, octubre 1995, pp. 223-224.
13
como más adelante analizaré con detalle, el problema de la discrecionalidad administrativa en
materia de urbanismo, es una de las cuestiones que ha sido objeto de un mayor debate doctrinal y
jurisprudencial siendo, asimismo, un tema siempre de actualidad, dada la trascendencia social del
urbanismo. En la planificación urbanística están implicados tanto derechos individuales —el
derecho de propiedad, el derecho al acceso a una vivienda digna o la libertad de empresa— como
intereses públicos relevantes —preservación del medio ambiente, desarrollo económico etc.—. Por
su parte, en el segundo de los temas que he escogido, también han sido profusos los debates
doctrinales y las discrepancias jurisprudenciales, en este caso sobre el alcance de la posibilidad de la
Administración de revisar sus propios actos firmes. Además, en esta institución se produce un
interesante conflicto entre principios jurídicos: el principio de legalidad, por un lado, que abogaría
por la revisión de un acto nulo y, por otro lado, el principio de seguridad jurídica, que operaría a
favor de la conservación del acto administrativo ya firme. Finalmente, respecto al silencio
administrativo, tanto negativo como positivo, también han sido múltiples los debates doctrinales y
jurisprudenciales, que han dado lugar a sucesivos cambios legislativos en su regulación, y respecto
al que todavía se discute si la institución tiene una finalidad tuitiva para los ciudadanos, o por el
contrario es un medio para que, en la práctica, la Administración se desentienda de su obligación de
resolver.
En segundo lugar, los problemas que voy a tratar no sólo tienen interés por el grado de discusión
que han generado en doctrina y jurisprudencia sino también porque plantean muchas cuestiones de
interés para la propia teoría del derecho, tales como el papel que desempeñan los principios en el
razonamiento jurídico, la derrotabilidad de las reglas, la contraposición entre razones sustantivas y
razones institucionales, la interpretación de la realidad por los órganos administrativos y judiciales o
las relaciones entre derecho y moral, cuestiones todas ellas sobre las que doy mi punto de vista a lo
largo del trabajo.
2.2.- Contextualización histórica
Cada uno de los capítulos dedicados a analizar una de estas instituciones de derecho administrativo
cuenta con un breve apartado de «antecedentes históricos». Mucho se ha escrito sobre la función de
la «historia» y de las «concepciones de la historia» en el estudio de instituciones jurídicas. Al
respecto, en la filosofía de los juristas que antes he defendido, de corte analítico, los rasgos de
«universalidad» y de «generalidad» que se predican de dicha teoría, y que les son inherentes, nos
obligan a poner atención en aspectos de los ordenamientos jurídicos no especialmente determinados
14
por circunstancias empíricas o por rasgos contingentes. Ahora bien, esto no es óbice para reconocer
que toda institución jurídica, como producto humano, aparece en un determinado momento
histórico como consecuencia de ciertos problemas a los que se les ha dado una respuesta jurídica.
Por lo tanto, no considero que la «historia» suministre una demostración o justificación de la
corrección de la respuesta dada por el derecho al problema al cuestión, pero sí que podemos indagar
en ella una explicación de por qué surge una determinada institución jurídica y cuáles eran los
problemas que se pretendían resolver con la misma, sin perjuicio que mediante una argumentación
racional, teórica y práctica, dicha institución sea evaluada críticamente en el presente. En este
sentido, la aparición de las instituciones de derecho administrativo que analizo en la tesis —
discrecionalidad en materia de planeamiento urbanístico, revisión de oficio y silencio
administrativo— está ligada estrechamente a la formación de la moderna jurisdicción contencioso-
administrativa, tal y como explicaré al referirme a los antecedentes históricos de cada una de estas
instituciones.
2.3.- Descripción de los problemas en la dogmática y jurisprudencia
Asimismo, en cada uno de los capítulos dedicados a los problemas de derecho administrativo a los
que me he venido refiriendo, describo cuál ha sido el tratamiento de los mismos por la dogmática y
la jurisprudencia. Con la elaboración del trabajo he sido consciente de la gran abundancia de
«fuentes» existentes sobre cada una de las cuestiones tratadas, siendo muy numerosos tanto los
trabajos doctrinales (monografías, capítulos en obras colectivas, artículos etc.), como los
pronunciamientos judiciales (tanto del Tribunal constitucional como del Tribunal supremo), lo que
me reafirma en la relevancia de los temas escogidos. Por este motivo, una descripción exhaustiva de
todas las posiciones doctrinales y jurisprudenciales, siquiera de uno sólo de los problemas
analizados, tendría que ser objeto de una tesis o monografía de dogmática jurídica, como de hecho
las hay, siendo este tipo de obras una de mis fuentes principales para la elaboración de esta tesis.
Sin embargo, como he dicho al principio, esta es una tesis de filosofía del derecho desde la
perspectiva de los «juristas» y no una tesis de dogmática jurídica, siendo mi propósito la aplicación
de herramientas iusfilosóficas para analizar problemas dogmáticos concretos para, al propio tiempo,
abordar cuestiones de interés para la teoría del derecho, no el volver a realizar un estudio dogmático
sobre cuestiones ampliamente tratadas. Por ello, en la elaboración del trabajo he optado, a riesgo de
no ser exhaustivo, por limitarme a exponer los principales puntos de controversia en las cuestiones
tratadas, intentando, simultáneamente, ser riguroso en el tratamiento de los temas, evitando
presentar una versión caricaturizada de las diversas posturas discrepantes.
15
2.4.- Aproximación desde la teoría del derecho
Son dos, fundamentalmente, las herramientas iusfilosóficas que utilizo a lo largo del trabajo: el
análisis conceptual y la perspectiva del derecho como argumentación a la hora de afrontar
problemas normativos.
2.4.1.- Análisis conceptual
Se ha señalado que la tarea primaria del filósofo es analítica o conceptual, aun en los casos en que
se ocupe de problemas normativos, por cuanto el discurso normativo sólo se puede prestar a una
evaluación racional si es conceptualmente claro y racionalmente estructurado12. ¿En qué consiste
entonces el análisis conceptual? Respecto a esta cuestión, comparto la concepción del análisis
conceptual formulada por Vilajosona13. Para este autor, el análisis conceptual no consiste en el
descubrimiento de los usos vigentes de un concepto en una determinada comunidad, sino en
entender las prácticas en las cuales estos conceptos surgen y lo que designan. Así, la tarea del
filósofo consistiría en realizar el análisis más claro posible de un concepto determinado, que
explique por qué el concepto es usado de una determinada manera e intente encajarlo
coherentemente en el entramado formado por otros conceptos relacionados. De este modo, en un
símil propuesto por el filósofo británico Blackburn14, la tarea del filósofo se parecería a la del
ingeniero:
«[E]l filósofo estudia la estructura del pensamiento del mismo modo que el ingeniero estudia la
estructura de los objetos materiales. Comprender una estructura significa identificar cómo funcionan
las partes y cómo se relacionan entre sí […]. Nuestros conceptos o ideas constituyen el edificio
mental en el que vivimos. Puede que nos sintamos orgullosos de las estructuras que hemos
construido, o bien podemos convencernos de que debemos desmantelarlas y empezar otra vez desde
los cimientos. Pero antes que nada debemos saber en qué consisten».
En conclusión, aplicando el análisis conceptual a lo largo de la tesis lo que pretendo es arrojar luz
sobre nuestras prácticas jurídicas acerca de las instituciones de derecho administrativo escogidas:
12 Véase Vilajosana, J. M., Identificación y justificación del Derecho, Madrid: Marcial Pons, 2008, p. 18.
13 Ibídem.
14 Véase Blackburn, S., Truth, Oxford: Oxford Readings in Philosophy series, 1999, pp. 11-12.
16
explicando cuáles son los problemas que plantean, evaluando críticamente las soluciones propuestas
hasta el momento por la doctrina y aplicadas por la jurisprudencia y, finalmente, proponiendo, en
algunos casos, las mejoras que podemos obtener en su compresión global tras la aplicación del
análisis conceptual. Sobre esta última parte de estipulación, al igual que propone Vilajosana,
considero procedente traer a colación la idea rawlsiana de «equilibrio reflexivo», como criterio de
evaluación del análisis efectuado, y que el propio Rawls consideró aplicable a cualquier elaboración
filosófica y no sólo a cuestiones de teoría de la justicia. De este modo, el análisis conceptual
resultará de utilidad si es capaz de ofrecer una concepción de nuestra red conceptual en determinada
materia que pueda explicar nuestras intuiciones conceptuales —las ideas que tenemos acerca de una
determinada cuestión, antes de haber llevado a cabo una reflexión ordenada sobre la misma—. Así,
el procedimiento de análisis que voy a utilizar es el que describe Vilajosana15 de la siguiente forma:
«[C]omenzamos con algunas intuiciones que subyacen al uso de determinados conceptos, es decir,
que sirven para dar cuenta de algún modo de una práctica determinada, para a continuación proponer
un análisis de dichos conceptos en una determinada reconstrucción teórica en nuestra red conceptual.
Si el resultado, el entramado de la red, se aleja mucho de nuestras intuiciones, estaremos dispuestos a
revisar algunos de los nodos de la red. Si alguna intuición no encaja en absoluto en nuestra red
conceptual podemos estar dispuestos a sacrificarla. Este ajuste mutuo entre red conceptual e
intuiciones constituye el fundamento del análisis conceptual».
2.4.2.- La perspectiva argumentativa
Para algunos filósofos del derecho la tarea del teórico terminaría con la labor de clarificación propia
del análisis conceptual. En este sentido, es paradigmática la propuesta de autores de corte analítico
como Guastini16. En efecto, el profesor de la Universidad de Génova defiende una «teoría analítica
del derecho», que sería una mezcla de disciplinas distintas, a las que Bobbio llamaba «teoría formal
y estructural del derecho» y «metajurisprudencia», respectivamente. La teoría formal y estructural
estudia el lenguaje del derecho y la estructura de los sistemas jurídicos. La metajurisprudencia
estudia las doctrinas y las argumentaciones de los juristas y de los jueces. Así, según Guastini
ambas disciplinas tienen necesariamente un componente empírico, pero la parte preponderante de
15 Véase Vilajosana, J. M., Identificación y justificación del Derecho, ob. cit., p. 20.
16 Véase Atienza, M., «Entrevista a Riccardo Guastini», Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 27, 2004.
17
ambas consiste en el análisis lógico del lenguaje y en la elaboración del necesario aparato
conceptual. Esta sería la labor del teórico, que se desarrollaría enteramente en un discurso
descriptivo, el de la «ciencia jurídica». En contraposición, el dar una solución a los concretos
problemas doctrinales que se plantean sería el objeto de lo que Guastini denomina «doctrina», cuyo
discurso sería valorativo-prescriptivo, y que cuando es empleado por los juristas lo que estarían
haciendo es «política». Sin embargo, esta reducción de la teoría del derecho a una mera función de
clarificación conceptual me parece que empobrece la labor del filósofo del derecho y limita las
posibles aportaciones que desde la teoría se pueden hacer para mejorar nuestras prácticas jurídicas.
En mi opinión, cuando se aplica el análisis conceptual y se clarifica un concepto es que previamente
ese concepto resultaba obscuro, lo que se traduciría en que su utilización en la práctica sería
confusa. Por ello, si el teórico con la aplicación del análisis conceptual consigue clarificar una
institución, lo que está haciendo es favorecer que la comprensión sobre dicha institución mejore y,
con ello, posibilitando que nuestras prácticas jurídicas en torno a la misma también puedan mejorar.
En este proceso me parece inevitable que el teórico del derecho utilice no sólo un discurso
descriptivo, sino que también realice valoraciones y prescripciones en el proceso de reconstrucción
del concepto, tal y como he hecho antes referencia al hablar del equilibrio reflexivo como
instrumento de evaluación del análisis conceptual que se está formulando.
Es aquí cuando entraría en juego una concepción del derecho que supere los límites de la tradición
positivista, sin, al propio tiempo, renunciar ni perder de vista, el valioso legado que nos ha aportado
el positivismo. En efecto, como apunta Ruiz Manero17, el trabajo analítico realizado por la tradición
positivista ha ubicado a la teoría del derecho en un estadio muy distinto del que se encontraba antes
de Kelsen. Pero también parece que tales esclarecimientos conceptuales deben insertarse, para ser
fructíferos, en el marco de una concepción del derecho distinta de la propia de la tradición
positivista; en una concepción del derecho que permita operar con sentido en el marco de los
actuales sistemas constitucionales de derecho. Elementos esenciales de esta concepción habrían de
ser, frente al empobrecimiento por reducción propio de la tradición positivista: 1) el reconocimiento
de la complejidad de nuestros ordenamientos jurídicos, en los que existe una variedad de tipos de
normas jurídicas regulativas, siendo el derecho un sistema no sólo de reglas sino también de
17 Véase Ruiz Manero, J., El legado del positivismo jurídico. Ocho ensayos sobre cinco autores positivistas: Hans Kelsen, Norberto Bobbio, Eugenio Bulygin Luigi Ferrajoli, Riccardo Guastini, Lima-Bogotá: Palestra-Temis, 2014, pp. 30-31.
18
principios, siendo relevantes sus diferencias tanto en su estructura como en el rol que juegan en la
aplicación del derecho; 2) la distinción entre la vertiente de guía de la conducta y la vertiente
justificativa de las normas y 3) la consideración de que el razonamiento jurídico se orienta no a
descubrir soluciones, que de no ser descubiertas darían margen a la discrecionalidad sino a justificar
soluciones, que pueden consistir en dejar de lado las prescripciones de una regla, por la toma en
consideración de normas no identificables autoritativamente.
Esta perspectiva del derecho, que se ha denominado argumentativa18, es en la que me he formado
como jurista y la que he adoptado a largo de toda la tesis.
3.- Esquema de la tesis
Hasta aquí por lo que respecta a cuestiones metodológicas. En lo que sigue, en esta tesis trataré una
serie de cuestiones de derecho administrativo —la discrecionalidad administrativa en materia de
planeamiento urbanístico, el alcance de la revisión de oficio de los actos administrativos y la
naturaleza del silencio administrativo— desde la teoría del derecho. Con este objetivo, la tesis se
divide en los siguientes capítulos.
El primer capítulo es puramente teórico, y lo dedico a exponer mi visión del derecho a la que he
aludido en el apartado anterior. El hilo conductor que utilizo es el concepto de derrotabilidad desde
la perspectiva de la teoría de las razones para la acción. Así entendida la derrotabilidad consistiría
en una tensión entre aquello que la formulación normativa de la regla —en su interpretación
literal— nos exige (función directiva) y lo que la justificación subyacente a la misma requiere
(función justificativa), y cómo esa tensión es resuelta en el momento de la aplicación del derecho,
derrotando o no derrotando la regla. Este andamiaje teórico es el que me acompañará en el resto de
la exposición, sirviéndome para analizar las instituciones de derecho administrativo objeto de la
tesis, pues en todas ellas esa tensión entre el elemento directivo y justificativo de las reglas tendría
lugar con especial intensidad.
El segundo capítulo está dedicado al problema del alcance y control de la discrecionalidad
administrativa en materia de planeamiento urbanístico. Al respecto, existen dos posturas
18 Véase Atienza Rodríguez, M., El Derecho como argumentación, Barcelona: Ariel, 2006, p. 55.
19
fundamentales en la doctrina y la jurisprudencia. La de aquellos partidarios de un control
restringido de la discrecionalidad para evitar que los órganos judiciales se conviertan en
administradores, y para los cuales el control de la discrecionalidad debería limitarse,
fundamentalmente, al control de los hechos determinantes y la desviación de poder. Por otro lado,
estaría la posición de que aquellos otros que abogan por un control más amplio de la
discrecionalidad administrativa, en aras de la tutela judicial efectiva, y en la que, por ejemplo, los
principios generales del derecho tendrían una gran relevancia.
El tercer capítulo versa sobre la institución de la revisión de oficio de los actos administrativos. Esta
institución plantea un conflicto entre dos principios jurídicos, ambos considerados muy relevantes
en nuestro ordenamiento jurídico. El principio de seguridad jurídica, que abogaría por la
conservación de un acto administrativo ya firme y que está desplegando sus efectos; frente al
principio de legalidad, cuyo interés radicaría en facilitar la eliminación del ordenamiento jurídico de
aquellos actos que lo contravienen gravemente.
El cuarto capítulo está dedicado al silencio administrativo, tanto positivo como negativo. Esta
institución, de gran tradición en nuestro ordenamiento jurídico, ha sido objeto de sucesivas reformas
y contra-reformas por el legislador. Ante un hecho incuestionable —que en muchas ocasiones la
Administración no resuelve en plazo las solicitudes de los ciudadanos en plazo o directamente no
resuelve— el silencio administrativo ha pivotado en torno a dos necesidades contrapuestas. Por un
lado, la protección de los derechos e intereses legítimos del ciudadano ante la inactividad
administrativa, articulando la posibilidad de que el ciudadano pueda recurrir acudir a la vía judicial
en caso que el sentido del silencio sea negativo, o bien que vea estimada su solicitud, en los
supuestos de silencio administrativo positivo; y, por otro lado, que esa protección no obstaculice
que la Administración cumpla con su misión de defensa de los intereses públicos.
20
21
CAPÍTULO I
Reglas, razones subyacentes y derrotabilidad
1.- Introducción
No existe una única aceptación compartida del concepto de derrotabilidad, sino que esta expresión
se utiliza con diversos significados19. En este capítulo introductorio me voy a ocupar de una de las
acepciones posibles, examinando el problema de la derrotabilidad de las reglas en función de sus
razones subyacentes.
En primer lugar, describo dos conocidos modelos de razonamiento jurídico, los elaborados por
Schauer y por Atienza-Ruiz Manero, basados ambos en la admisión de la existencia de tales razones
subyacentes a las reglas. A continuación, expondré, asimismo, varios argumentos esgrimidos para
impugnar la idea de razones subyacentes defendida por Schauer y por Atienza-Ruiz Manero.
Finalmente, expondré mi propio criterio favorable a la utilización del concepto de razón o
justificación subyacente como un mecanismo que nos permite una mejor comprensión de nuestras
prácticas jurídicas.
En segundo lugar, trato el problema de la justificación de los juicios de derrotabilidad, analizando
diversos criterios que se han propuesto al respecto.
En tercer lugar, defiendo la tesis consistente en que no todas las reglas serían igualmente derrotables
en función del juego de las razones subyacentes, sosteniendo que las reglas cuyas justificaciones
subyacentes son institucionales —a las que denomino intrínsecas al propio derecho— son más
opacas que aquellas otras cuyas razones subyacentes son sustantivas — extrínsecas al derecho—.
En cuarto lugar, planteo, siguiendo a la escuela genovesa de la interpretación y, especialmente, a
Guastini, que la determinación de las razones subyacentes a una regla es el resultado de una
operación interpretativa, aunque ello no tiene por qué significar que dicha operación sea arbitraria
por parte del intérprete.
19 Véase Chiassoni, P. L., «Defeasibility and Legal Indeterminacy», en J. Ferrer Beltrán y G. Battista Ratti (eds.), The Logic of legal requirements. Essays on Defeasibility, Oxford: University Press, 2012, p. 162.
22
Por último, abordo el recurrente problema de la conexión entre derecho y moral desde la
perspectiva de las razones subyacentes. Mi posición al respecto es la siguiente: a pesar de algunas
invitaciones recientes a abandonar el positivismo jurídico, la tesis clásica de la relación contingente
entre derecho y moral sigue siendo aplicable, aun cuando reconozcamos la importancia de las
justificaciones subyacentes en el razonamiento jurídico.
2.- Justificaciones subyacentes a las reglas
2.1.- El modelo de Schauer
Según Schauer20 cada regla tiene una justificación subyacente —también llamada su «razón»— que
es el fin que se pretende satisfacer con ella. Así, una característica propia de las reglas es que su
formulación normativa —lo que prohíbe, ordena o permite la regla en cuestión— tiene autonomía
semántica respecto a su justificación subyacente, esto es, normalmente no necesitamos recurrir a las
razones subyacentes a estas prescripciones para atribuirles significado. Ello implica que, en muchos
casos, puedan producirse fenómenos de sobre e infrainclusión de las formulaciones normativas con
respecto a las consecuencias elegidas como relevantes por la regla. Por ejemplo, una regla de trafico
que prohíbe superar los 120 kilómetros por hora, y que posee como razón subyacente la seguridad
de conductores y ciudadanos en general, será sobreincluyente en el caso de una ambulancia que
necesita transportar a un herido a una velocidad superior a los 120 kilómetros por hora para que
llegue vivo al hospital y será infraincluyente en el caso de aquellos que respeten ese límite de
velocidad, pero sean conductores inexpertos que igualmente pongan en riesgo la seguridad del
tráfico.
Es importante señalar que Schauer ha variado su posición sobre si la posibilidad de sobre e
infrainclusión es una característica constitutiva, estructural o endémica de un sistema de reglas
jurídicas que pretende guiar el comportamiento de otros. En efecto, mientras en un principio
respondió afirmativamente a esta cuestión, pues la sobre o infrainclusión —siguiendo a Hart—
sería una consecuencia inevitable de la generalidad de las reglas, más recientemente21 sostiene, en
20 Véase Schauer, F., Pensar como un abogado. Una nueva introducción al razonamiento jurídico, Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 31.
21 Véase Schauer, F., «Is Defeasibility an Essential Property of Law?», en J. Ferrer Beltrán y G. Battista Ratti (eds.), The Logic of Legal Requirements, ob. cit., p. 87.
23
cambio, que no sería una característica de las reglas en absoluto, sino de cómo los enunciados
jurídicos son interpretados.
Por tanto, la posibilidad de evitar la tensión potencial o actual que se suscita entre razones
subyacentes y consecuencias previstas por una regla no dependerá́, en todo caso, de la existencia o
no de razones subyacentes —ya que en hipótesis toda regla cuenta con razones subyacentes que la
justifican—, sino de la actitud que se decida adoptar frente a esta tensión. Básicamente, puede
optarse, usando la terminología de Regan, por: (a) un modelo opaco de las reglas con respecto a sus
razones subyacentes (modelo atrincherado de las reglas o basado en reglas); (b) un modelo
permeable o transparente con respecto a las razones subyacentes (modelo no atrincherado o
particularista).
En todo caso, dice Schauer, el aplicador puede tomar las reglas como si fueran opacas con respecto
a las razones subyacentes. La elección por uno u otro modelo, por tanto, no es impuesta por la
ausencia de razones subyacentes —lo cual impondría tomar solo las reglas y sus consecuencias con
independencia de toda otra consideración—, sino por la postura o decisión que se tome con respecto
a qué modelo sería más conveniente adoptar en un Estado de derecho. Es decir, dado que se
generará una tensión al decidir tomar un modelo basado en reglas o uno particularista, Schauer dice
que habrá que sopesar las razones que cada modelo aduce en su favor.
La adopción del primer modelo —atrincherado u opaco con respecto a las razones subyacentes—
posee una ventaja y una desventaja: La ventaja consiste en que el legislador elige un preciso estado
de cosas —no viajar a más de 120 kilómetros por hora— que concuerda, pero no se superpone
completamente, con las razones subyacentes e impide que se reabra, en el momento de la aplicación
del derecho, el balance de razones sobre los estados de cosas que maximizarían la satisfacción de
las razones subyacentes. En este sentido, se clausura la posibilidad de decisión discrecional del juez
y se impide que un órgano no elegido democráticamente decida sobre cuestiones privativas del
Poder Legislativo. Las ventajas políticas, en este sentido, consisten en que, en primer lugar, se evita
la delegación de poder legislativo, clausurando la reapertura del balance de razones por parte del
juez. En segundo lugar, se refuerza el ideal de certeza o seguridad jurídica. Mediante reglas claras y
precisas se favorece que el ciudadano conozca de antemano de forma exhaustiva cuál es el estado
de cosas que debería evitar o al cual debe ajustar su conducta.
La desventaja consiste precisamente en el fenómeno de la sobre e infrainclusión. Siempre podrán
suscitarse casos —experiencias recalcitrantes— en los que resulte costoso adoptar un sistema de
24
reglas atrincherado. En el caso de la sobreinclusión porque se estima que existe un estado de cosas
que debería ser excluido del alcance de la norma; en el caso de la infrainclusión porque se estima
que algo que no cae bajo el alcance de la norma debería —de acuerdo a sus razones subyacentes—
estar incluido en ella. La desventaja precisamente consiste en que existen estados de cosas que se
querrían favorecer o desalentar, pero que, dada la técnica de atrincheramiento y opacidad, no son
regulados de forma óptima.
Por el contrario, el segundo modelo —no atrincherado o no focalizado en decisiones con base en
reglas— puede considerar que la satisfacción de las razones subyacentes es un valor supremo, por
lo cual, se justifica adoptar fórmulas legislativas que, en vez de precisar un estado de cosas de
forma exhaustiva, se limite a expresar más o menos claramente las razones o valores que se quieren
favorecer. Así, por ejemplo, se puede optar por cambiar la técnica legislativa, abandonando el
modelo de las reglas y formulando un principio que —en nuestro ejemplo— tendría el siguiente
contenido: «deben sancionarse los actos que pongan en peligro o efectivamente dañen a transeúntes
y conductores en el tráfico» o «debe maximizarse la seguridad en el tráfico». La adopción del
segundo modelo también posee un grupo claro de ventajas y un grupo claro de desventajas.
La ventaja consiste en que se elimina el efecto de sobre e infrainclusión toda vez que una fórmula
con una amplitud tal está en condiciones de lidiar o solucionar correctamente los casos
extravagantes, incluyendo casos como el de las personas con problemas de salud que no deberían
conducir —que en el modelo anterior quedaban fuera del alcance de la regla— y excluyendo casos
como el de la ambulancia —que en el modelo anterior eran alcanzados por la regla—.
Por su parte, la desventaja consiste, precisamente, en la negación de las dos ventajas del modelo
anterior. En primer lugar, se delega en un órgano no legislativo la posibilidad de decidir cuál sería
el estado de cosas que corresponde a una fórmula amplia como «maximizar la seguridad en el
tráfico». En segundo lugar, se compromete seriamente la seguridad jurídica o certeza, ya que no es
posible conocer ex ante y de forma precisa cuáles serían los estados de cosas que el ciudadano
debería perseguir o evitar. Por último, y como consecuencia de lo anterior, se compromete
seriamente la autonomía individual de las personas, ya que no se les informa previamente de las
reglas y condiciones a partir de las cuales podrían diseñar un cierto plan de vida.
25
2.2.- El modelo de Atienza-Ruiz Manero
Por su parte, Atienza y Ruiz Manero distinguen dos tipos de normas regulativas22: las reglas y los
principios. Las reglas, a su vez, son subdivididas en dos tipos: las reglas de acción y las de fin. Las
reglas de acción son pautas específicas de conducta que establecen mandatos o permisiones y tienen
la siguiente estructura: un antecedente o condición de aplicación, que contiene un conjunto cerrado
de propiedades —en el ejemplo anterior «prohibido circular a más de 120 kilómetros por hora»— y
un consecuente o solución normativa con dos elementos, una acción o clase de acciones y su
calificación deóntica —v. g.: «obligatorio sancionar con multa de 500 a 1.000 euros»—. Las reglas
de fin, por su parte, no prevén como solución o consecuencia normativa la realización de una acción
—castigar, sancionar, etc.—, sino la consecución de un cierto estado de cosas.
En cambio, los principios son definidos, por oposición a las reglas, como normas que tienen por
rasgo característico23:
«[Q]ue su antecedente o condición de aplicación no contiene otra cosa sino la propiedad de que
haya una oportunidad de realizar la conducta prescripta en el consecuente; y en este ultimo se
contiene una prohibición, un deber o permisión prima facie de realizar una cierta acción (en el
caso de los principios en sentido estricto) o de dar lugar a un cierto estado de cosas en la mayor
medida posible (en el caso de las directrices o normas programáticas) […] De esta forma, los
principios —a diferencia de las reglas— no pretenden excluir la deliberación del destinatario
como base de la determinación de la conducta a seguir sino que, bien al contrario, exigen tal
deliberación […]».
Para Atienza y Ruiz Manero, la diferencia central entre reglas y principios radica en que en el
antecedente de la regla figuran condiciones cerradas, mientras en los principios figuran condiciones
abiertas de aplicación que conllevan de suyo la deliberación sobre el estado de cosas que se
correspondería con el propósito del principio. Como segunda diferencia, mientras que las reglas
estipulan la acción que se sigue como consecuencia de la verificación de las condiciones de
aplicación —por ejemplo: la consecuencia de sancionar, castigar, etc.—, los principios estipulan
22 Véase Atienza Rodríguez, M. y Ruiz Manero, J., Las Piezas del Derecho, 4.ª edición, Barcelona: Ariel, 2007, pp. 23-49.
23 Ibídem.
26
consecuencias que tienen el peso o valor de deberes o calificaciones deónticas prima facie, es decir,
que se aplican en ausencia de otros principios que derroten al principio en cuestión.
Por otra parte, Atienza y Ruiz Manero, al igual que sucedía con las reglas, distinguen dos
subcategorías entre los principios: principios en sentido estricto y principios como directrices o
normas programáticas. Así, los principios en sentido estricto y las directrices tienen como función
fundamental la de brindar la justificación subyacente a las reglas. De este modo, a la regla que
dispone un límite máximo a la velocidad de circulación subyacería una directriz que le otorgaría
justificación, según la cual «es valioso maximizar la seguridad en el tráfico». En definitiva, para
Atienza y Ruiz Manero, la función primordial de los principios es otorgar la justificación
subyacente a las reglas, de tal suerte que habría que distinguir entre el elemento propiamente
directivo de las normas, su función de dirigir la conducta, y el elemento justificativo, lo que hace
que la conducta prohibida aparezca como disvaliosa, la obligatoria como valiosa y la permitida
como indiferente. Hay, pues, una relación intrínseca entre las normas y los valores, puesto que el
establecer, por ejemplo, la obligatoriedad de una acción implica necesariamente atribuir a esa
acción un valor positivo. Por ello, Atienza y Ruiz Manero consideran que no se puede descartar la
posibilidad de que, en un determinado supuesto, lo que ordena —o permite— la regla difiera de lo
ordenado o permitido por su justificación subyacente —el principio o los principios de los cuales la
regla es una especificación—.
En conclusión, al igual que Schauer, Atienza y Ruiz Manero consideran que toda regla es
susceptible de ser analizada en función de sus razones subyacentes, las cuales pueden expresar un
juicio de desaprobación —si son prohibitivas—, de aprobación —si son obligatorias— o de
indiferencia —si son permisivas—.
No obstante lo anterior, en mi opinión, esta tesis no debe considerarse una suerte de ontología de las
normas jurídicas, en la que la «derrotabilidad» formaría parte de la «naturaleza» de las normas
jurídicas, sino que, por el contrario, debe considerarse como una tesis metodológica, una forma de
aproximarse al estudio del razonamiento jurídico, para la cual la «derrotabilidad» sería un fenómeno
que se produce en el momento en el que las normas son aplicadas y, por lo tanto, una cuestión de
interpretación o argumentación, como expondré más adelante.
27
2.3.- Argumentos en contra de justificaciones o razones subyacentes a las
reglas
A pesar de lo dicho arriba, a la idea de que a toda regla subyace una razón que la justifica y la dota
de sentido en el momento de su aplicación no le faltan detractores. Así, Bouvier plantea las
siguientes objeciones24:
En primer lugar, los partidarios de la necesidad de presuponer razones o de la necesidad de
encontrar razones subyacentes a las reglas en el razonamiento jurídico, habrían incurrido en un non
sequitur con respecto a los puntos teóricos de partida, al que denomina non sequitur interpretativo.
Bouvier sostiene que este salto injustificado se produciría porque los partidarios de la existencia de
razones subyacentes a las reglas han confundido la noción de razón necesaria para interpretar un
lenguaje —razón conceptual— con la idea de razón practica —razón evaluativa—, todo ello por
una mala interpretación de nociones fundamentales de la teoría del lenguaje —paradigmáticamente,
de la teoría de Donald Davidson—.
En segundo lugar, la defensa de la existencia de razones subyacentes a las reglas supone recuperar
una antigua presuposición contraria al espíritu del iuspositivismo clásico: la idea del legislador
racional, lo que jugaría un cierto rol ideológico en la medida en que atribuye a los procesos de
decisión colectivos —como los de sanción de una ley— una propiedad de racionalidad de la cual
ellos carecen o pueden carecer, poniendo en riesgo la posibilidad de detectar y denunciar el paso de
premisas descriptivas a prescriptivas —del ser al deber ser—. La subestimación o el olvido de la
guillotina de Hume no solo impide la actividad teórica de quienes —como en el caso de los
iuspositivistas exclusivos, o iuspositivistas a secas— consideran como un valor la posibilidad de
describir fenómenos sociales, sino también de quienes creen —como en el caso de los filósofos
críticos del derecho— que lo importante es contar con herramientas a partir de las cuales detectar
cuándo se encubren ciertas prácticas de poder bajo el eufemismo de la racionalidad. Expondré a
continuación como Bouvier desarrolla cada uno de estos argumentos.
Respecto a la primera objeción, el punto de partida de Bouvier es la filosofía del lenguaje de Donald
Davidson. Según este último, no es posible intentar interpretar un lenguaje —jurídico o práctico en
24 Véase Bouvier, H., «Reglas y razones subyacentes», Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 27, 2004, pp. 393-424.
28
general— si no se parte de ciertos supuestos o atribuciones en las intenciones del hablante.
Retomando la noción del Principio de Caridad utilizada por Quine, Davidson sostiene que se deben
asumir ciertos presupuestos conceptuales o lógicos en el hablante interpretado. En especial, el
principio de caridad incluye la atribución en el hablante de ciertas categorías, a las que Bouvier
denomina conceptuales. De acuerdo a ellas, debemos suponer que el hablante utiliza el principio de
no contradicción y tercero excluido como lo hacemos nosotros, y que la información que da sobre el
mundo es verídica —es decir, no padece de alucinaciones ni pretende, en general, engañarnos sobre
las cosas a las cuales refiere o sobre las cosas en presencia de las cuales emite un sonido, señala,
nombra o juzga—. Por último, debemos interpretar el lenguaje de forma teleológica o intencional,
es decir, en términos de qué quiso hacer la persona a la que se pretende interpretar.
Aquí, sostiene Bouvier, surgen dos posibilidades: o atribuimos al hablante la intención o actitud
proposicional de describir el mundo —esto es, la expresión de una creencia— o atribuimos al
hablante la intención o actitud proposicional de que cierto estado del mundo cambie en
determinado aspecto —esto es, la expresión de un deseo—. Así, siguiendo el ejemplo anterior, si el
hablante expresa que no desea que los automóviles circulen a más de 120 kilómetros por hora
debemos presuponer al menos —y esto luego puede ser refutado dependiendo de otras pruebas
empíricas— que cuando dijo automóvil no se refería a vehículos de juguete —principio de
identidad—, que no está de acuerdo al mismo tiempo con que se circule y no se circule a más de
120 kilómetros por hora —principio de no contradicción—, que no ha intentado engañarnos, y que
desea que el mundo cambie en ese aspecto. Es decir, que su expresión o acción se explica por su
voluntad de que los vehículos no alcancen esa velocidad, y no por, por ejemplo, otra creencia mítica
o irrazonable.
En conclusión, si no pudiésemos partir del presupuesto de que el hablante identifica mínimamente
el mundo como lo hace el intérprete y tampoco pudiésemos atribuir a sus deseos una cierta
explicación en términos de lo que el sujeto quería y no quería que sucediese, sería imposible
embarcarse en cualquier actividad teórica de interpretación. Digamos que es necesario atribuir al
hablante —o conjunto de hablantes— un mínimum de racionalidad sin el cual no puede comenzarse
la traducción. Bouvier denomina a este conjunto de precompromisos conceptuales razones
conceptuales o lógicas, que constituyen una serie de presupuestos epistemológicos a partir de los
cuales elucidar qué significan —qué contenido tienen— las palabras o textos de otros. Estas razones
o presupuestos conceptuales, a su vez, pueden utilizarse solo bajo ciertas restricciones. En especial,
las restricciones se refieren a qué o cuánto es admisible atribuir o presuponer en el hablante a la
29
hora de interpretarlo. Si simplemente se presupusieran en el hablante todas nuestras categorías,
creencias y convicciones, la línea entre descripción e invención desaparecería. No habría, en
definitiva, distinción entre creencias y mundo, entre hipótesis y realidad. En este sentido, Bouvier
considera que:
«Si bien es cierto que se deben atribuir razones de un cierto tipo a la persona que expresa sus
deseos en un lenguaje, esas razones no tienen por qué ir (aunque de hecho puedan ir) más allá
de lo mínimo necesario para comprender en qué aspecto este individuo pretende que cambie el
mundo. Se parte del presupuesto que el hablante cuando dice lo que dice cree que es
conveniente que el mundo se adapte a ese deseo, pero de ello no se sigue necesariamente que el
individuo posea una concepción sobre cuáles son los hechos o razones subyacentes a sus deseos.
Su deseo se explica en virtud de que atribuimos cierta intención pero de ello no se sigue que esa
intención, a su vez, pueda ser racionalizada necesariamente en una concepción más amplia
sobre qué considera valioso sobre el mundo o sobre el tráfico. No necesitamos más que
presuponer, en orden a comenzar a interpretar su lenguaje, razones de tipo conceptuales que
indican qué quiso decir lo que dijo y qué quiere que el mundo cambie exactamente con respecto
al estado de cosas que ha expresado».
Es, por tanto, una cuestión de hecho, innecesaria a la hora de comenzar una actividad interpretativa,
si el hablante tiene más razones que las que expresa su profirencia interpretada bajo razones de tipo
conceptual. Es cierto que de hecho el individuo puede concebir su deseo como enmarcado en una
teoría más amplia sobre el bienestar social, pero la existencia de esta concepción subyacente a sus
deseos es una cuestión de hecho que no necesita presuponerse para poder iniciar la traducción de su
lenguaje.
Sin embargo, según Bouvier, autores como Schauer, Atienza y Ruiz Manero habrían ido más allá de
la consideración de la idea de razones o justificaciones subyacentes como criterios o
precompromisos epistemológicos que debemos presuponer para que sea posible comenzar a
interpretar el lenguaje jurídico, sin considerar que las razones conceptuales que deben presuponerse
para que sea lógica o teóricamente posible comenzar una interpretación no incluyen necesariamente
la existencia de valores o razones subyacentes. Así:
«Es perfectamente posible iniciar la interpretación de un lenguaje presuponiendo solo razones
conceptuales sin presuponer lo que aquí querría llamar razones evaluativas (i. e.: razones que
incluyen una cierta concepción sobre qué estado de cosas constituiría un mundo valioso, bueno,
bello o correcto). Y, lo que es más importante, es posible que el resultado o conclusión de la
interpretación arroje un resultado desconcertante: que el hablante no tenía en mente nada más
30
que su deseo de que el mundo cambie en ese y solo en ese aspecto. Por tanto, la atribución de
razones evaluativas no es ni lógicamente necesaria en el comienzo de una interpretación, ni
empíricamente necesaria en el final de la investigación lingüística, lo que supondría el non
sequitur interpretativo antes aludido».
En conclusión, según Bouvier, enfoques como los de Schauer y Atienza-Ruiz Manero mezclan
injustificadamente estas máximas iuspositivistas con ciertas nociones iusnaturalistas y asumen que
las decisiones humanas —las normas promulgadas— tienen necesariamente un cierto contenido —
razones subyacentes—. Sin embargo, si asumimos que los deberes son un producto humano —
fuentes sociales— y que, por tanto, el contenido de ese deber creado depende de lo que ese grupo
humano realmente tenía en mente al momento de dictarlo —y no aquello que idealmente deberían
tener en cuenta al momento de legislar— se puede concluir que no es cierto que siempre tras el
dictado de una norma —tras la decisión prescriptivista— existan razones subyacentes —entendidas
en sentido evaluativo—. La guillotina de Hume en conjunción con el prescriptivismo muestra que
los deberes tienen el contenido que tienen dependiendo de lo que quiso o no el grupo de sujetos que
los promulga y no el contenido que deberían tener de acuerdo a otro sistemas de valores. En todo
caso, sostiene Bouvier, la adecuación entre los deberes existentes —dictados por la autoridad— y
cierto sistema de valores es un aspecto contingente, pues no solo puede ser cierto que el poder
legislativo tenga en cuenta una base axiológica distinta a la que poseemos nosotros —caso de
discordancia entre dos esquemas axiológicos—, sino que puede ser también cierto que la autoridad
no tenga en cuenta ninguno. Asumir que el legislador en cada promulgación de una norma tiene en
cuenta al menos una base axiológica o justificante a partir de la cual decide lo que decide es
precisamente asumir lo que un iuspositivista debería negar. Siempre y cuando se pretenda conservar
la posibilidad de distinguir entre lo que el derecho de hecho es y lo que debería ser. Un
iuspositivista, en su opinión, traiciona sus puntos de partida metodológicos no solo cuando colapsa
el sistema axiológico utilizado por el legislador en su propio sistema de valores, sino también
cuando asume que, sea cual sea el caso, el legislador siempre tiene al menos un sistema de valores
que pretende favorecer o desalentar.
Vayamos ahora a la segunda objeción, que Bouvier opone a la tesis de que a toda regla subyace una
razón que la justifica y la dota de sentido. Recordemos que Bouvier criticaba esta idea señalando
que suponía la recuperación de la idea del legislador racional. Pues bien, Bouvier sostiene que la
conjunción de estas herramientas metodológicas —diferenciación entre hecho y valor,
inderivabilidad del ser del deber ser, guillotina de Hume, normas como producto de decisiones
31
humanas, prescriptivismo, etc.— no solo constituye una herramienta de análisis fundamental para
quien, como el iuspositivista, decide limitarse a describir los aspectos estructurales o conceptuales
de un sistema jurídico, sino también para quien decide describirlos y someterlos a crítica —
apelando a la historia, la economía, la sociología, la política, etc.—, sin que haya por qué pensar
que el proceso de legislación se reduzca necesariamente a promulgar normas teniendo en cuenta el
mejor estado de cosas posible para una determinada comunidad.
En todo caso, defiende Bouvier, la existencia tras la regla de una concepción de cómo debería ser el
mundo o qué cosa maximizaría el bienestar de un grupo es un aspecto contingente, que dependerá
de la calidad y legitimación de cada órgano legislativo en particular, pues no es para nada obvio que
las normas emanadas de la legislatura posean siempre esa carga de racionalidad que le pretenden
atribuir enfoques como los que incurren en el non sequitur interpretativo.
2.4.- Balance: Defensa de la idea de razón subyacente
En mi opinión, las críticas formuladas por Bouvier a los planteamientos de Schauer y Atienza-Ruiz
Manero son claramente refutables. Respecto a la primera objeción, esto es, que dichos autores
incurren en un non sequitur interpretativo, considero que es fruto de una interpretación restrictiva
de conceptos procedentes de la filosofía del lenguaje, cuando Schauer y Atienza-Ruiz Manero
fundamentan sus modelos teóricos más bien en la teoría de las reglas como razones para la acción.
En este sentido, siguiendo, precisamente al propio Davidson25, cada acción de un individuo se
encuentra estrechamente ligada con la razón que le condujo a realizarla. Para este autor:
«Una razón racionaliza una acción solo si nos lleva a ver algo que el agente vio, o pensó ver, en
su acción —alguna característica, consecuencia o aspecto de la acción que el agente quiso,
deseó, apreció, que le pareció atractivo, que consideró su deber, benéfico, obligatorio, o
agradable—. No podemos explicar por qué alguien hizo lo que hizo diciendo simplemente que
esa acción particular le pareció atractiva; debemos señalar qué fue lo que le pareció atractivo de
la acción. Por lo tanto, siempre que alguien hace algo por una razón puede caracterizársele: a)
como si tuviera algún tipo de actitud favorable hacia acciones de una clase determinada, y b)
como si creyera —o supiera, percibiera, notara, recordara— que su acción es de esa clase».
25 Véase Davidson, D., «Actions, reasons, and Causes», The Journal of Philosophy, vol. 60, n.º 23, 1963, p. 685.
32
Por tanto, teniendo en cuenta lo anterior, es posible decir que las razones que tiene un individuo
para realizar una acción están compuestas por una actitud favorable hacia cierto tipo de acciones, y
por una creencia del agente de que la acción que va a realizar pertenece a dicha clase. Así, la teoría
clásica de las razones argumenta que26: «una razón es un estado mental, un estado mental de dos
componentes: una creencia y un deseo».
En relación con lo establecido por la teoría clásica de las razones, Schick sostiene que, si bien es
cierto que los individuos tienen una razón para la elección que realizan en cuanto a la acción, es
necesario ampliar el concepto bidimensional que se maneja de las razones. Para este autor, las
razones que motivan una acción incluyen también las interpretaciones que conducen al individuo a
querer realizar la acción. Por tanto, un componente evaluativo siempre está presente cuando
ajustamos nuestro comportamiento a lo dictado por la formulación normativa de la regla en cuestión
—lo que ordena, prohíbe o faculta—, lo que iría más allá de la mera aceptación de ciertos
precompromisos epistemológicos, como el Principio de Caridad al que hace referencia Bouvier.
En cuanto a la segunda objeción, que Bouvier opone a los planteamientos de Schauer y Atienza-
Ruiz Manero, no creo en absoluto que el concepto de razones o justificaciones subyacentes
implique la recuperación de la figura del legislador racional, al menos como lo entendía la escuela
de la exégesis. Y ello, por los siguientes motivos: En primer lugar, porque, a diferencia de lo que
parece sostener Bouvier, la presuposición de que toda regla tiene una razón o justificación
subyacente no equivale a la asunción acrítica de su bondad, eximiéndola de toda crítica. En mi
opinión, aquí Bouvier sí que comete un non sequitur, por no reparar en que el fenómeno de la
derrotabilidad también puede producirse en el nivel de las justificaciones subyacentes a las reglas.
En efecto, siguiendo el análisis de la derrotabilidad que realiza Ródenas27 cabría distinguir entre
varios niveles de derrotabilidad. En primer lugar, tenemos la derrotabilidad en el nivel de las
prescripciones contenidas en las formulaciones de las reglas (D1), que se produciría cuando las
principales razones en favor de la regla no son aplicables al caso (sobreinclusión), o bien a que —
aun cuando sean de aplicación— hay otras razones presentes que no han sido consideradas en el
26 Véase Schick, F., «Status Quo Basing and the Logic of Value», Economics and Philosophy, vol. 15, n.º 1, abril 1999, p. 23.
27 Véase Ródenas Calatayud, Á., Los intersticios del Derecho, Madrid: Marcial Pons, 2012, pp. 37-48.
33
balance de razones que la regla contempla (infrainclusión). En este primer sentido, dice Ródenas, la
derrotabilidad se predica de la prescripción contenida en la formulación normativa mediante la cual
la regla se expresa, pero no del balance de razones subyacentes a la misma. Sin embargo, también
podríamos distinguir un segundo nivel de derrotabilidad (D2), que se produciría en el nivel de las
justificaciones subyacentes, esto es, cuando a la luz de otros compromisos o juicios de prevalencia
entre razones que se hallan implícitos o explícitos en otras normas jerárquica o axiológicamente
superiores del sistema jurídico y que son de aplicación al caso en cuestión, se aprecia un error del
propio compromiso entre razones que opera como justificación subyacente de la regla, lo cual no
debe de extrañarnos porque es precisamente lo que hace el Tribunal Constitucional cuando anula
una disposición legal por ser contraria a la Constitución o, incluso, cuando un juez de instancia
plantea una cuestión de inconstitucionalidad.
En suma, el manejo de la noción de razones o justificaciones subyacentes a las reglas no solo no
conduce a la idea del legislador racional, pues en muchas ocasiones es el propio balance de razones
realizado por el legislador el sometido a escrutinio, sino que constituye una herramienta teórica que
nos permite reconstruir y comprender mejor prácticas jurídicas tan relevantes como los juicios de
anticonstitucionalidad.
A mayor abundamiento, también considero, como decía, que presuponer cierta racionalidad en los
actos legislativos no equivale a la asunción ideológica de su corrección. Así, siguiendo a Elster28,
podemos considerar que las decisiones son racionales en la medida en que surgen cuando el
individuo se enfrenta a varios cursos de acción y este elige seguir aquel que probablemente tendrá el
mejor resultado. De esta forma, es posible decir que una acción es racional si cumple con tres
condiciones de optimización:
1) Debe ser la mejor forma de satisfacer el deseo del agente, de acuerdo con sus creencias
sobre las opciones disponibles y sus consecuencias. En los modelos económicos, esto se
expresa diciendo que el agente maximiza la utilidad esperada.
28Véase Elster, J., «Teoría de la elección racional y sus rivales», en F. Cante y A. Mockus (comps.), Acción colectiva, racionalidad y compromisos previos, Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, Unibiblos, 2006, pp. 89-108.
34
2) Las creencias deben ser las mejores que pueda formarse el agente, por ejemplo, tener la
mayor probabilidad de ser verdad, dada la información disponible. A pesar de que la
racionalidad no implica actuar con base en creencias verdaderas, esto significa actuar con
base en creencias formadas por la información disponible y los mecanismos de
procesamiento de información, los cuales, a largo plazo y en promedio, tienen la mayor
probabilidad de producir las verdaderas creencias.
3) La cantidad de información que posee el agente debe ser el resultado de una inversión
óptima en la adquisición de la información.
En definitiva, la asunción de que un sujeto actúa racionalmente no implica que el curso de acción
que efectivamente emprenda sea racional, por lo que es posible evaluar el mismo con base en estos
parámetros u otros muchos que han sido propuestos.
3.- La justificación de los juicios de derrotabilidad
3.1.-Criterios de justificación de los juicios de derrotabilidad
En el anterior apartado he sostenido que la idea de razón subyacente, defendida, entre otros, por
Schauer, así como por Atienza y Ruiz Manero, resulta útil para reconstruir nuestras prácticas
jurídicas. Ahora bien, una cosa es reconocer el valor epistemológico de este concepto y otra cosa
distinta es la elaboración de una teoría que nos permita justificar la inaplicación de lo que prescribe
una regla por el juego de las razones subyacentes. Respecto a esta cuestión, Schauer29señala que:
«No existe una respuesta uniforme para la pregunta sobre si, y cuándo las palabras de una regla
deberían ceder, o lo harán, a favor del objetivo de alcanzar una la mejor solución en el caso
particular. El Derecho tampoco ofrece siempre la misma respuesta cuando existe un conflicto
entre la solución a la cual daría la justificación subyacente de la regla y la derivada del
significado literal de sus palabras».
Por su parte, el modelo de Atienza y Ruiz Manero30 sí que trata de dar a una respuesta a esta
cuestión —la justificación de la derrotabilidad de una regla— desde la relación que, a su juicio,
29 Véase Schauer, F., Pensar como un abogado. Una nueva introducción al razonamiento jurídico, ob. cit., p. 44.
30 Véase Atienza Rodríguez, M. y Ruiz Manero, J., Las Piezas del Derecho, ob. cit., pp. 145-165.
35
existe entre tipos de normas y tipos de valores. Para estos autores, las razones subyacentes a las
reglas se enuncian mediante un tipo de normas, los principios, cuyos enunciados a su vez expresan
juicios de valor que les sirven de fundamento. Por ello, los principios, así como el resto de normas
del ordenamiento jurídico, no contienen únicamente un elemento directivo —o normativo en
sentido estricto—, sino también uno valorativo, como he señalado anteriormente. Pues bien, un
elemento muy importante de la teoría de estos autores es que el elemento valorativo o axiológico
tiene prioridad sobre el elemento directivo, lo que explican de la siguiente forma31:
«Partamos de los siguientes enunciados:
“La vida es un bien”.
“No se debe matar”.
“Está prohibido matar, a no ser que concurra una causa de justificación”.
“El juez debe condenar a la pena de reclusión menor a quien haya matado a otra persona, si no
ha concurrido alguna causa de justificación y si el autor es un sujeto a quien se puede reprochar
su acción”.
De manera provisional, cabría decir que (1) es un enunciado que expresa un juicio de valor. (2)
Es un enunciado de principio (una norma de principio). Y (3) y (4) son reglas de mandato, que
tienen destinatarios distintos: los de (3) los ciudadanos en general, y los de (4) los jueces. Pero
veamos las cosas más de cerca. Decir que (1) es un juicio de valor no es, desde luego, lo mismo
que expresar un deseo. De acuerdo con Rescher diríamos que ese juicio de valor, para quien lo
suscribe, implica que él en principio (supongamos que no se está afirmando que la vida
constituye un —o el— valor absoluto) considera justificadas las acciones u omisiones
encaminadas a mantener a la gente (supongamos de nuevo que el enunciado se refiere
únicamente a las personas) con vida e injustificadas las que producen la muerte y que él está
dispuesto a realizar o que espera de los demás que realicen (también en principio) las acciones u
omisiones encaminadas a preservar la vida. Ahora bien, (2) no parece ser algo muy distinto a
(1). Aceptar (2) como un principio de conducta significa también que se está dispuesto a
preservar la vida de los demás y que, llegado al caso, encontrarían justificadas las acciones
consistentes con ese principio, e injustificadas, criticables, las que se le oponen. Cada uno de
estos enunciados resalta más uno u otro de ambos lados, pero, por lo demás, vienen a decir lo
mismo. Además, tanto en (1) como en (2), el lado axiológico tiene, por así decirlo, prioridad
31 Ibídem, pp. 157-158.
36
sobre el directivo: tiene sentido decir que no se debe matar porque la vida es un bien o valor,
pero no que la vida es un valor porque no se debe matar. Si aceptamos la convención de que en
un juicio de valor (como en [1]) se destaca sobre todo el elemento valorativo, y en una norma —
un principio— como (2) el directivo, entonces podrá decirse que (1), los juicios de valor, tiene
una prioridad justificativa sobre (2), los principios».
En resumen, ya tenemos un primer criterio, consistente en que el elemento valorativo de la norma
—su justificación o razón subyacente— primaría sobre su elemento directivo —lo prescrito por la
formulación normativa—. Por lo tanto, de acuerdo a la distinción entre los dos niveles de
derrotabilidad, a los que he aludido anteriormente, los supuestos de derrotabilidad en el nivel de las
prescripciones contenidas en las formulaciones de las reglas tendrían que ser resueltos dando
prioridad al elemento axiológico. En este sentido, Atienza y Ruiz Manero32 han estudiado tres
instituciones: el abuso de derecho, el fraude de ley y la desviación de poder como mecanismos que
permiten dejar de lado prescripciones permisivas de las reglas. Estas tres figuras, que forman parte
de la categoría general de los ilícitos atípicos, tienen los siguientes elementos en común: (a) la
existencia prima facie de una acción permitida por una regla; (b) la producción de un daño como
consecuencia, intencional o no, de esa acción; (c) el carácter injustificado de ese daño a la luz de
consideraciones basadas en juicios de valor; (d) la generación, a partir de ese balance, de una nueva
regla que limita el alcance de la primera, al calificar como prohibidas conductas que, de acuerdo
con aquella, aparecían como permitidas.
Asimismo, Ródenas enumera una serie de mecanismos usualmente utilizados por los juristas para
corregir el alcance de las reglas que establecen prohibiciones a la luz de sus razones subyacentes,
tales como la interpretación restrictiva33.
Sin embargo, este criterio, el de la prioridad del elemento axiológico sobre el directivo de las
normas, no nos sirve cuando el conflicto se produce en el nivel de las justificaciones subyacentes,
porque en estos casos no se cuestiona el ajuste de la formulación normativa —el elemento
directivo— a su justificación subyacente —el elemento axiológico—, sino el propio balance de
razones que ha llevado a la determinación de esa justificación subyacente.
32 Véase Atienza Rodríguez, M. y Ruiz Manero, J., Ilícitos atípicos, ob. cit., pp. 126-127.
33 Véase Ródenas Calatayud, Á., Los intersticios del Derecho, ob. cit., p. 97.
37
Para estos casos, Atienza y Ruiz Manero, así como Ródenas34 han propuesto un segundo criterio, el
de coherencia valorativa o justificativa, de modo que solo cabría considerar como inválido el
compromiso entre justificaciones subyacentes —enunciadas como principios— a una regla
oponiendo la prevalencia para el mismo caso genérico de otros compromisos entre principios, que
se hallan implícitos o explícitos en otras partes del sistema. El problema estriba entonces en
determinar por qué ha de prevalecer una justificación subyacente sobre otra, y es aquí donde
aparece la técnica de la ponderación, a la que dedicaré el siguiente apartado.
3.2.- La ponderación
La ponderación es el mecanismo propio de resolución de conflictos entre principios que, como he
señalado, es el tipo de norma que representaría las justificaciones subyacentes a las reglas. El
proceso de ponderación se suele explicar mediante la metáfora de «pesar» los principios; esto es, se
trataría de determinar, cuando dos principios prima facie entran en conflicto —un conflicto de
obligaciones de imposible cumplimiento simultáneo—, qué principio es el que más pesa.
No obstante, autores como Beauchamp y Childress35 advierten que esta metáfora sugiere
erróneamente que la ponderación es meramente intuitiva o subjetiva, por lo que señalan que para
ponderar justificadamente es necesario aportar buenas razones que apoyen el juicio de ponderación.
En la misma línea argumentativa, es bien conocido que Alexy defiende también la racionalidad de
la ponderación, proponiendo incluso un método aritmético de asignación de pesos relativos a los
principios en conflicto.
A mayor abundamiento, Beauchamp y Childress sostienen que los principios, al establecer
obligaciones prima facie, requieren, para que sea posible resolver concretos problemas morales a
partir de ellos, no solo de ponderación, sino también de especificación. Estos autores entienden que
especificación y ponderación son dos operaciones diferentes. La especificación es un proceso para
reducir la indeterminación de normas abstractas y dotarlas de un contenido para guiar la conducta.
No obstante, advierten que la especificación es una estrategia atractiva solo en la medida en que
pueda justificarse. Algunos casos no podrán ser solucionados por medio de una especificación y, en
34 Ibídem, pp. 114-115.
35 Véase Beauchamp, T. L. y Childress, J., Principios de Ética Biomédica, Barcelona: Masson, 1998, p. 160.
38
general, en el modelo de la especificación no hay nada que indique que no se llevan a cabo juicios
de ponderación entre diferentes principios y reglas en el acto mismo de especificar. De ahí que
afirmen que los principios, reglas y derechos requieren tanto de ponderación como de
especificación. Por lo tanto, ambos métodos, la especificación y la ponderación, serían
complementarios, pues estarían dirigidos a un aspecto distinto de los principios: El alcance y
ámbito, en el caso de la especificación, y el peso o la fuerza relativa, en el caso de la ponderación.
Beauchamp y Childress —de forma no muy distinta al planteamiento de Alexy— proponen las
siguientes condiciones para considerar una ponderación como justificada:
1) Se pueden dar mejores razones para actuar de acuerdo con la norma que prevalece que con
la norma que ha sido vencida.
2) Deben existir posibilidades realistas de alcanzar el objetivo moral que justifica la infracción.
3) La infracción es necesaria en la medida en que no existen acciones alternativas moralmente
preferibles.
4) La infracción seleccionada debe ser la más leve, proporcional al objetivo principal del acto.
5) El agente debe intentar minimizar los efectos negativos de la infracción.
6) El agente debe actuar imparcialmente con respecto a todos los afectados, es decir, la
decisión del agente no debe ser influida por información moralmente irrelevante sobre
alguna de las partes.
Sin embargo, la racionalidad de la ponderación es una de las cuestiones más discutidas en la
filosofía no solo del derecho, sino de cualquier ámbito en el que se ha propuesto un razonamiento
con base a principios (como la bioética, campo en el que trabajan los citados Beauchamp y
Childress). Abordar con profundidad esta cuestión desbordaría el objeto de este trabajo, por lo que
me limitaré a exponer, sucintamente, una serie de críticas generales que se han dirigido contra la
racionalidad de la ponderación36.
Habermas37 afirma que con la teoría de la ponderación el derecho es sacado del ámbito de lo válido
y lo inválido, de lo correcto e incorrecto y de lo justificado; y se trasplanta a uno que sería definido
36 Sobre esta discusión, más en extenso, véase Bernal Pulido, C., «La racionalidad de la ponderación», Revista española de Derecho constitucional, n.º 77, mayo-agosto 2006, pp. 51-75.
37 Citado por Alexy, R., «Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad», Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, n.º 11, enero-junio 2009, pp. 3-14.
39
por representaciones ideales como las de una mayor o menor adecuación, y conceptos como el de
discrecionalidad, lo que no sucede cuando se aplica la subsunción.
En la misma línea, García Amado38 ha señalado también que la ponderación no tiene autonomía,
pues su resultado depende de la interpretación de las normas constitucionales o legales que vengan
al caso y que cuando los tribunales constitucionales dicen que ponderan:
«Siguen aplicando el tradicional método interpretativo/subsuntivo, pero cambiando la
terminología y con menor rigor argumentativo, porque en realidad lo que estarían haciendo es
introducir una preferencia por un determinado valor, lo que convierte en realidad a la
ponderación no en un método sino en una concesión a la discrecionalidad absoluta del
intérprete».
Por el contrario, Atienza39 ha defendido la racionalidad de la ponderación ante estas críticas,
señalando que efectivamente no se puede ponderar sin interpretar y también que la ponderación no
excluye la subsunción, pues la ponderación sería un procedimiento argumentativo que consta de dos
fases: En la primera —la ponderación en sentido estricto— se pasa del nivel de los principios al de
las reglas, esto es, se crea una nueva regla. Luego, en el segundo paso, se parte de la regla y se
subsume en la misma el caso a resolver. Para Atienza, las reglas producto de la ponderación sí que
serían racionales, por los siguientes motivos:
«No serían un mero conjunto de opiniones más o menos arbitrarias y subjetivas, sino que
obedecerían a una idea de racionalidad que podría caracterizarse así ́: las decisiones mantienen
entre sí un considerable grado de coherencia (de ahí la defensa de una jurisprudencia
constitucional); se fundamentan en criterios que pretenden ser universalizables; producen
consecuencias socialmente aceptables; y no contradicen ningún extremo constitucional».
Asimismo, sostiene Atienza que:
«En la medida en que no constituían simplemente soluciones para un caso, sino que pretendían
servir como pautas para el futuro, proporcionaban también un mecanismo —imperfecto— de
38 Véase García Amado, J. A., «El juicio de ponderación y sus partes. Una crítica», en R. Alexy (ed.), Derechos sociales y ponderación, Madrid: Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2007, cap. VII.
39 Véase Atienza Rodríguez, M., «A vueltas con la ponderación», La Razón del Derecho: Revista Interdisciplinaria de Ciencias Jurídicas, n.º 1, 2010, pp. 1-15.
40
previsión. Finalmente, al tratarse de decisiones fundamentadas, esto es, de decisiones a favor de
las cuales se aducían razones que pretendían ser intersubjetivamente válidas (al menos, para
quien aceptara los anteriores requisitos de coherencia, universalidad, bondad de las
consecuencias y respeto de la Constitución), las mismas podían también ser (racionalmente)
criticadas y, llegado el caso, modificadas».
Otro tipo de crítica a la ponderación es la formulada por Ferrajoli40. Para este autor, los conflictos
en abstracto entre principios no son conflictos en sentido propio que requieran ponderaciones. Por
el contrario, se tratarían más bien de límites impuestos por algunos de ellos al ejercicio de otros,
implícitos en la estructura de los mismos principios, a veces explicitados por las propias normas
constitucionales. Por tanto, no serían límites dictados por opciones morales o ideológicas, sino
límites de carácter lógico o conceptual. Ferrajoli identifica dos límites. Un primer límite surge de
las relaciones entre inmunidades fundamentales y los demás derechos fundamentales, de modo que
las inmunidades fundamentales —como la inmunidad frente a las torturas— están en el vértice de la
jerarquía, pues, al no poder limitar o interferir derechos o libertades ajenos —porque consisten en
expectativas pasivas y carecen de modalidades activas—, son un límite al ejercicio de todos los
demás derechos y no son limitables por el ejercicio de ningún derecho. Un segundo límite deriva de
las relaciones entre todos los derechos fundamentales, incluidos los derechos sociales y los derechos
de libertad, y los derechos fundamentales de autonomía civil, que son además poderes, puesto que
su ejercicio consiste en actos jurídicos productores de efectos jurídicos en la esfera jurídica de otros.
En este sentido, aunque todos estos derechos sean de un rango constitucional equivalente, los
derechos fundamentales de autonomía civil —como los contractuales— se hallan, en la estructura
de grados del ordenamiento, en un nivel más bajo que el constitucional, al que pertenecen todos los
derechos fundamentales, ninguno de los cuales puede ser derogado por ellos. A veces, este límite
está establecido por las propias normas constitucionales, como el artículo 41 de la Constitución
italiana que dispone que: «la iniciativa económica es libre», pero «no puede desarrollarse en contra
de la utilidad social o de modo que cause daño a la seguridad, a la libertad y a la dignidad humana».
De este modo, según la jerarquía propuesta por Ferrajoli, tenemos tres clases de derechos
fundamentales: las simples inmunidades fundamentales, los derechos activos de libertad y los
derecho-poder de autonomía; la primera de las cuales está supraordenada al ejercicio de todos los
40 Véase Ferrajoli, L., «El constitucionalismo entre principios y reglas», Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 35, 2012, p. 808.
41
demás, mientras el ejercicio de la tercera está subordinado, en la estructura gradual del
ordenamiento, al respeto de todos los demás.
En cuanto a las soluciones de los casos concretos de conflicto, Ferrajoli considera que, más que
ponderación, lo que se produce es una confusión entre hechos y normas, pues en concreto lo que
cambia no son las normas, que son siempre iguales, sino los casos juzgados, que, aunque
subsumibles en las mismas normas, son diversos unos y otros. Por eso, en estos casos, lo que se
pondera no son las normas aplicables —los principios o derechos constitucionales—, sino los
rasgos singulares y propios de los hechos sometidos a enjuiciamiento.
En definitiva, para Ferrajoli la ponderación es una metáfora sugestiva, pero distorsionadora, porque
los principios no son normas expuestas a las opciones ponderadoras de los legisladores y los jueces,
sino límites y vínculos impuestos a unos y otros.
Sin embargo, no me parece posible el establecimiento de una jerarquización a priori de los
principios que nos evite la necesidad de ponderar para solucionar los eventuales conflictos entre los
mismos, pues no es cierto que nuestros ordenamientos jurídicos establezcan los criterios de
prevalencia entre los derechos fundamentales sugeridos por Ferrajoli. Así, como replica Ruiz
Manero a esta tesis41, respecto a la supuesta prioridad lógica o conceptual de las inmunidades
constitucionales frente al resto de derechos fundamentales, si consideramos la distinción entre la
vertiente directiva y la vertiente justificativa de los principios a la que he hecho anteriormente
referencia42, nos encontramos con que no existe ningún principio —ni siquiera la dignidad humana
que Ferrajoli usa como ejemplo— que, desde el punto de vista de su vertiente de guía de la
conducta, esté lo suficientemente definido como para hacer innecesaria la ponderación de otros
principios, porque, precisamente, a conceptos como la dignidad humana, les otorgamos su
relevancia poniéndolos en relación con otros derechos fundamentales, como la libertad de expresión
o la libertad de conciencia. Asimismo, tampoco comparto la tesis de Ferrajoli de que los derechos-
poderes de autonomía civil estén subordinados a todos los demás derechos fundamentales, pues,
41 Véase Ruiz Manero, J., «A propósito de un último texto de Luigi Ferrajoli. Una nota sobre reglas, principios, soluciones en abstracto y ponderaciones equitativas», Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 35, 2012, p. 829.
42 Véase apartado 3.1. del presente capítulo.
42
como advierte Ruiz Manero43, esto comporta una versión particularmente fuerte de la llamada
«eficacia horizontal de los derechos fundamentales», lo que, a mi juicio, actuaría en contra de los
propios particulares titulares de esos derechos. De este modo, el alcance de las prohibiciones
establecidas por derechos fundamentales sería mucho mayor cuando viene referido al ejercicio de
potestades públicas, que cuando se están ejerciendo poderes de autonomía privada, precisamente
porque en nuestra sociedad valoramos que los poderes públicos no se entrometan en cuestiones
privadas. Así, por ejemplo, la prohibición de discriminación por razones religiosas puede ceder ante
la voluntad del testador de legar el tercio de mejora al hijo que comparte sus creencias religiosas,
mientras en ningún caso se permitiría que una persona no pueda acceder a un cargo público por la fe
que profesa.
Por último, también considero rechazable la tesis de Ferrajoli de que la solución de casos en
concreto no requiere de ponderación, esto es, el análisis del peso de las razones que respaldan a
cada uno de los derechos en conflicto con las circunstancias genéricas del caso, sino las
circunstancias individuales de ese mismo caso. Y ello porque, como señala Ruiz Manero44, si las
particularidades singulares no las vemos como instancias genéricas subsumibles en el principio en
cuestión, tendríamos que abandonar la pretensión de universalización constitutiva de nuestra idea de
justificación, esto es, que los casos que compartan las mismas propiedades genéricas relevantes
deban recibir una solución semejante.
3.3.- Razones subyacentes intrínsecas y razones subyacentes extrínsecas (al
derecho)
Como he señalado anteriormente, en el modelo de Atienza y Ruiz Manero los principios
constituyen las razones subyacentes a las reglas y, a su vez, esas razones subyacentes serían la
expresión de valores sustantivos, bien de corrección —se debe hacer o no hacer tal cosa porque es
lo correcto, en el caso de los principios en sentido estricto— bien finalistas —se debe conseguir o
no conseguir tal estado de cosas, porque se considera beneficioso o perjudicial—.
43 Véase Ruiz Manero, J., «A propósito de un último texto de Luigi Ferrajoli. Una nota sobre reglas, principios, soluciones en abstracto y ponderaciones equitativas», ob. cit., p. 830.
44 Ibídem, p. 832.
43
Sin embargo, en un trabajo posterior a la primera edición de las Piezas del Derecho Atienza y Ruiz
Manero45 introducen una nueva categoría de normas regulativas, los principios y las reglas
institucionales. La especificidad de este tipo de normas se halla, por un lado, en la clase de sus
destinatarios —se trata de pautas dirigidas centralmente a los órganos y solo de manera muy
derivada a los ciudadanos— y, en segundo lugar y sobre todo, en la clase de razones que
constituyen su justificación subyacente: pues se trata de razones que aparecen centralmente como
derivadas de exigencias del propio derecho como aparato institucional y no de razones sustantivas,
en los términos expuestos. Así, por ejemplo, las reglas sobre plazos responden centralmente a la
exigencia de que debe haber algún plazo para que el sistema procesal pueda funcionar
adecuadamente y las controversias no se alarguen indefinidamente, y lo mismo ocurre con las reglas
que estipulan qué órganos judiciales deben entender de qué clase de asuntos —normas de
competencia—.
Por ello, Atienza y Ruiz Manero consideran que cabría distinguir entre «principios institucionales»
que se contrapondrían a los «principios sustantivos», esto es, a aquellos principios en sentido
estricto y directrices que se dirigen centralmente, no, como los anteriores —los institucionales—, al
interior del derecho, sino al exterior del mismo, los que no apuntan al modelo de sistema jurídico,
sino al modelo de convivencia entre los seres humanos que el derecho pretende moldear. Por lo
tanto, si los principios son el tipo de norma en la que se enuncian las justificaciones subyacentes a
las reglas y, dichas justificaciones subyacentes, a su vez, son la expresión de valores, se puede
concluir también que cabría distinguir del mismo modo entre justificaciones subyacentes
extrínsecas al derecho y justificaciones subyacentes intrínsecas al derecho, aspecto que me parece
crucial para comprender por qué no todas las reglas son derrotables en la misma medida46.
3.4.- La identificación de las razones subyacentes: La relevancia de los
principios implícitos en el razonamiento jurídico
He señalado anteriormente cómo el tipo de normas que expresan las razones subyacentes son los
principios. Ahora bien, en ocasiones estos principios —y las razones que fundamentan los
45 Atienza Rodríguez, M. y Ruiz Manero, J., «La dimensión institucional del Derecho y la justificación jurídica», Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 24, 2001, pp. 115-130.
46 Tal y como analizaré pormenorizadamente en el apartado 4 de este capítulo.
44
mismos— son adoptados de forma expresa por el ordenamiento jurídico, mientras en otras
ocasiones se coligen del conjunto del ordenamiento por los órganos de aplicación del derecho, lo
que plantea el problema de la identificación de estos principios implícitos, cuestión sobre la que me
he ocupado en un trabajo anterior47. En efecto, como expone Ródenas48, es habitual que los jueces y
tribunales apliquen normas que no resultan identificables de acuerdo con los criterios fijados en el
sistema de fuentes. Ahora bien, ello no implica una renuncia del derecho a determinar cuándo
pueden aplicar normas no identificables autoritativamente, ni le es indiferente cuál es su contenido.
Así, he sostenido que, en el caso de los principios implícitos —que, a su vez, expresan razones
subyacentes—, el operador jurídico que los aplique deberá desarrollar una argumentación tendente
a demostrar la existencia de dos condiciones de aplicación: (a) subsidiariedad, esto es, que no exista
norma identificable autoritativamente aplicable al caso, o bien que la norma identificable
autoritativamente debe ser interpretada de forma diferente o incluso ser inaplicada por la
concurrencia del principio implícito en cuestión y (b) coherencia, esto es, que el contenido del
principio implícito sea coherente con las reglas y principios explícitos del sistema.
Empezaré por referirme al criterio de subsidiariedad. Este criterio implica que la aplicación de un
principio implícito estará justificada cuando no exista una norma identificable autoritativamente —
una regla o un principio explícito— para su resolución, esto es, cuando exista una laguna ordinaria.
Un ejemplo lo tenemos en el caso resuelto por la sentencia número 26 del Tribunal Constitucional,
de fecha 14 de marzo de 2011. Los hechos enjuiciados fueron los siguientes:
- El recurrente en amparo, un trabajador público de la Consellería de Educación de la Junta de
Castilla y León, solicita realizar su jornada laboral en turno de noche para conciliar su vida
familiar y laboral, lo cual no está previsto en norma alguna, ni legal, ni reglamentaria ni
convencional, y tampoco en su contrato de trabajo. Tampoco la Administración para la que
trabaja tiene, en su organización del trabajo, un horario nocturno, por lo que la petición del
cambio de turno alteraría la organización del trabajo.
47 Véase Alonso Vidal, H. J., «Los principios implícitos y su relevancia en el razonamiento jurídico», Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 35, 2012, pp. 157-172.
48 Véase Ródenas Calatayud, Á., «¿Qué queda del positivismo jurídico?», Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 26, pp. 417-448.
45
- En las sucesivas instancias judiciales se rechazó la pretensión del trabajador, al no existir una
norma expresa que amparase su pretensión.
- Sin embargo, el Tribunal Constitucional otorga el amparo y reconoce la posibilidad de ese
derecho en caso de que se haga una correcta ponderación de las circunstancias fácticas
concurrentes, y lo incardina bajo el principio, constitucional, de conciliación de la vida
familiar y laboral, principio implícito que se colegiría del mandato de no discriminación por
circunstancias personales —art. 14 CE— y del principio de protección de la familia —art. 39
CE—, con la siguiente argumentación:
«Conforme ya indicamos, la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a
facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la
perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales (art.
14 CE), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39
CE), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa
que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la
conciliación profesional y familiar. Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas
circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la
organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba
servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario
nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y
profesional. En relación con las circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos
obrantes en las actuaciones, resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del
recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y
la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido
para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Asimismo era necesario
valorar si la organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la residencia en
la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como la interesada por este sin poner
el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes
como para excluir tales modificaciones».
Ahora bien, de acuerdo con el criterio de subsidiariedad, también pueden constituir un caso de
aplicación de principios implícitos aquellos supuestos en los que sí existe una norma identificable
autoritativamente —una regla o un principio explícito— aplicable, si bien la concurrencia de un
principio implícito en el supuesto concreto supone que el principio o regla explícitos deben
interpretarse de forma distinta a la literal o incluso no aplicarse, es decir, son supuestos en los que
46
existe una laguna axiológica. Un ejemplo lo tenemos en el caso resuelto por la sentencia de la
Audiencia Provincial de Soria de fecha 14 de febrero de 1998. Los hechos enjuiciados fueron los
siguientes:
- Un ciudadano reclama a la Consejería de Medio Ambiente de Castilla y León unos daños
producidos en las cosechas de trigo y cebada de su finca por la caza mayor en el año 1995.
- En el momento de plantear su reclamación existe una laguna procesal consistente en que no
está determinado con claridad cuál es la jurisdicción competente para plantear judicialmente
la reclamación, si la civil o la contencioso-administrativa.
- El Juzgado de Primera Instancia se considera competente y estima la reclamación.
- La Consejería de Medio Ambiente presenta recurso de apelación contra la referida
Sentencia, basado en la excepción de falta de jurisdicción, alegando, en síntesis, que la
aprobación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de la
Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común ha supuesto la unidad de
foro, a favor de la jurisdicción contencioso-administrativa, para cualesquiera reclamaciones
de responsabilidad patrimonial contra la Administración. Esta postura también parece ser
apoyada por la Ley Orgánica 61/1998 de 13 de julio de reforma de la ley orgánica del Poder
Judicial, pues el artículo 9.4 de dicho texto legal expresa que «conocerán, asimismo —los
del orden contencioso-administrativo— de las pretensiones que se deduzcan en relación con
la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y del personal a su servicio,
cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive».
Finalmente, la Audiencia Provincial de Soria desestimó el recurso con la siguiente argumentación:
«Aun reconociendo esa unidad de jurisdicción a favor de la jurisdicción contencioso-
administrativa la declaración de incompetencia de este Tribunal a los más de cinco años de
ocurridos los daños, significaría embarcar al actor en una nueva búsqueda de Juez competente,
para entablar un nuevo proceso en el que, a lo largo de todas sus instancias y vicisitudes, tratara
de obtener la satisfacción de un legítimo interés indemnizatorio, que tuvo su origen en la lesión
de otro derecho constitucionalmente también protegido. No pudiéndose olvidar que, por lo
general, los pleitos contencioso-administrativos son más gravosos o caros para el administrado
que los civiles y que no puede compararse la celeridad de un juicio de cognición con un
contencioso-administrativo. El Tribunal Supremo —Sentencias de 12 de junio de 1997, 20 de
febrero de 1997, 23 de diciembre de 1997, etc.—, en supuestos semejantes al presente ha
47
declarado que «a estas alturas aceptar un peregrinaje de jurisdicciones se presenta irritante y no
acomodado a una gestión efectiva, ante un supuesto claro de responsabilidad por daños»
concluyendo con que «hay que afirmar que la evitación del peregrinaje procesal es una de las
consecuencias más claras del derecho constitucional fundamental a obtener un proceso público
sin dilaciones indebidas y una tutela judicial efectiva, siendo esta razón la única y suficiente
para dejar concertada la cuestión en este aspecto procesal y cumplir lo determinado en el
artículo 24 de la Constitución Española . En definitiva, reconociendo la razón legal que le asiste
al recurrente, confirmada por la resolución del Tribunal de Conflictos antes apuntada, lo cierto
es que existía una laguna legal de carácter procesal que debe cubrirse en este caso concreto, y
por las razones apuntadas, según la precedente doctrina conforme al principio general de la
evitación del «peregrinaje de jurisdicciones».
Este tipo de lagunas constituyen el ejemplo prototípico de las situaciones de infrainclusión o
suprainclusión a los que he aludido anteriormente, siguiendo a Schauer49. En efecto, como veíamos
este autor diferencia entre las generalizaciones contenidas en los supuestos de hecho de las reglas y
la justificación que subyace a tales reglas. Mediante la generalización se especifica y simplifica el
resultado que normalmente cabría esperar de la aplicación directa de las justificaciones. Sin
embargo, aun tratándose de generalizaciones es imposible prever de antemano todos los resultados
posibles de la aplicación directa de las justificaciones, por lo que en ocasiones se producen
divergencias extensionales entre la ejemplificación y la justificación. Por un lado, porque la
generalización contenida en el supuesto de hecho descrito en una regla sea supraincluyente, esto es,
que comprenda estados de cosas que puedan, en casos particulares, no producir la consecuencia
representada en la justificación de la regla —v. gr., la prohibición de que entren vehículos en el
parque, cuando es necesario que una ambulancia lo atraviese para llevar a un enfermo al hospital—.
Por otro lado, porque pueden producirse situaciones en las que el supuesto de hecho descrito en una
regla sea infraincluyente, es decir, que no comprenda ciertos estados de cosas que pueden
contribuir, en casos particulares, a la consecuencia representada en la justificación subyacente a la
regla —v. gr., la prohibición de que los aviones sobrevuelen a baja altura zonas residenciales,
plantea el problema de si dicha prohibición incluiría a los drones, artilugios que no existían cuando
se instituyó la regla—.
49 Véase Schauer, F., Las reglas en juego. Un examen filosófico de la toma de decisiones basada en reglas en el derecho y en la vida cotidiana, (trads., C. Orunesu y J. L. Rodríguez), Madrid: Marcial Pons, 2004, pp. 89 y ss.
48
La segunda condición de aplicación para la aplicación de un principio implícito, como he apuntado
anteriormente, es la coherencia. En mi opinión, en este contexto el concepto de coherencia tiene
varias implicaciones, a saber: Una primera implicación sería de tipo lógico o conceptual, es decir, el
intérprete colige la existencia del principio implícito a partir del derecho explícito. Esta operación
es innecesaria para el intérprete cuando aplica derecho explícito porque este se puede identificar en
razón de la autoridad que lo ha producido. Conviene aclarar que estoy utilizando aquí el término
«lógica» en sentido amplio, no como sinónimo de «lógica-deductiva». En efecto, en ocasiones se
puede presentar un principio implícito como una mera subsunción de un principio explícito ya
reconocido por el ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, el principio de menor demolición50
puede verse como una especificación en el ámbito de la restauración de la legalidad urbanística del
principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común
(LRJPAC). Pero, en otros supuestos, el principio implícito será fruto de una operación de inducción
con base en varias reglas concretas del ordenamiento jurídico, como el principio de justicia rogada
en el procedimiento civil, el cual se colige de varias reglas explícitas contenidas en la Ley de
1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC).
Una segunda implicación sería la necesidad de que el intérprete formule un juicio de adecuación, es
decir, no es suficiente con que el principio implícito se colija del derecho explícito, sino que se
requiere que su contenido se adecue al mismo. Ahora bien, el problema estriba en determinar
cuándo se puede considerar que un principio implícito se adecua al derecho explícito. A esta
cuestión se le han dado diversas respuestas, como la ya conocida de Dworkin, conforme al cual un
principio implícito sería coherente si permite, en un caso difícil, explicar de la mejor manera posible
las reglas vigentes y provee la mejor justificación moral para la decisión del supuesto51.
50 El principio de menor demolición ha sido aplicado por la jurisprudencia a aquellos supuestos en los que existe una infracción urbanística, por ejemplo, un exceso de edificabilidad, pero dicha infracción es de menor entidad, por lo resultaría desproporcionada la aplicación de la medida de restauración de la legalidad urbanística prevista, esto es, la demolición de lo ilegalemente construido. Véase Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de noviembre de 1993.
51 Véase Dworkin, R., Los derechos en serio (trad. M. Guastavino), Barcelona: Ariel, 1989, pp. 80 y ss.
49
MacCormick52 se expresa en términos parecidos cuando sostiene que una norma es coherente si
puede subsumirse bajo una serie de principios generales o de valores que resulten aceptables, en el
sentido de que configuran —cuando son considerados en su conjunto— una forma de vida
satisfactoria.
Con estas definiciones, sin embargo, el problema solo se prorroga, porque, ¿qué ocurre cuando
existe discrepancia sobre esos valores o principios generales? Pues que nuestras convenciones
acerca de lo que es el derecho constituirían la frontera de lo jurídico. A este respecto, Bayón53 ha
distinguido entre un convencionalismo profundo54 —que limita el alcance de nuestras convenciones
a aquellas cuestiones en las que se produce un acuerdo explícito— y un convencionalismo
superficial —según el cual son los criterios tácitos de corrección los que fundamentan la objetividad
de la convención y no los acuerdos explícitos realmente existentes—. De acuerdo a esta última
tesis, para hallar esas convenciones tácitas el intérprete debe llevar a cabo una suerte de equilibrio
reflexivo rawlsiano, en virtud del cual las hipótesis que se formulan sobre el peso de las razones en
conflicto implicadas en la resolución de los casos concretos deben apoyarse en reconstrucciones de
los criterios tácitos convencionales que dan cuenta de la institución o sector normativo en cuestión,
y tales reconstrucciones, a su vez, deberán confrontarse con nuestras convenciones interpretativas
más arraigadas que se ponen de manifiesto en los casos paradigmáticos. De modo que, si se
producen desajustes como resultado de las comparaciones, se salvarán mediante un ir y venir entre
hipótesis, reconstrucciones y convenciones que nos lleven, ora a descartar algunas de nuestra
convenciones, ora a ofrecer otra reconstrucción o, en fin, a reformular las hipótesis hasta lograr un
ajuste mutuo entre los tres elementos.
No obstante lo anterior, la defensa de un convencionalismo profundo no implica que siempre haya
una única respuesta correcta para cada caso, pues para el convencionalismo profundo los límites del
derecho estarían en los límites de nuestras convenciones, de suerte que, aunque lo que determine la
52 Citado por Atienza Rodríguez, M., Las razones del Derecho, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 147.
53 Véase Bayón, J. C., «Derecho, convencionalismo y controversia», en P. Navarro y C. Redondo (comps.), La Relevancia del Derecho, Barcelona: Gedisa, 2002, pp. 57-92.
54 Este autor ha denominado a este convencionalismo como superficial, aunque yo preferiría denominarlo explícito por ser un término más descriptivo, ya que el adjetivo superficial tiene connotaciones peyorativas.
50
verdad o falsedad de nuestras convenciones sean los criterios tácitos compartidos por la comunidad
y no el carácter expreso de la convención, todavía el derecho permanece indeterminado en todos
aquellos supuestos que resultan tan controvertidos que es imposible fijar unos criterios tácitos
compartidos.
Pues bien, para el caso de los principios implícitos, sin embargo, mi opinión es que el operador
jurídico no debe ir más allá del convencionalismo superficial porque, dado su carácter subsidiario,
es necesario para su aplicación que exista un acuerdo previo explícito sobre el alcance de los
principios o reglas de los que se derivaría el principio implícito que se pretende aplicar. Así, no
tendría mucho sentido que un tribunal aplicase el principio de menor demolición si, en lugar del
principio de proporcionalidad, lo que contemplase el ordenamiento jurídico en su conjunto fuese un
principio de cumplimiento estricto de las sanciones. Asimismo, tampoco tendría sentido que se
dedujera la existencia del principio de justicia rogada en el procedimiento civil, si en su lugar la ley
de enjuiciamiento civil contuviese una serie de normas que hicieran referencia al impulso de oficio
como principio rector del proceso. A mayor abundamiento, cuando el conflicto se produce porque
lo que se cuestiona es el propio balance de razones efectuado por el legislador, los tribunales
ordinarios tienen a su disposición el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad para que
sea el Tribunal Constitucional55 quien se pronuncie el respecto. Esta solución me parece más
respetuosa con el principio de separación de poderes.
Por este motivo, mi propuesta de reconstrucción de la aplicación de los principios implícitos es más
restringida, en términos de reglas procesales de la argumentación, que la que propone Ródenas56
para la aplicación de normas no identificadas autoritativamente en general, de suerte que:
1) Los principios implícitos operarán en el razonamiento jurídico como razones para la
acción no perentorias y no independientes de su contenido.
2) Corresponde a quien lo alega mostrar que un principio implícito debe ser aplicado, bien
porque el caso en cuestión no está regulado expresamente por una norma identificable
autoritativamente, ya sea una regla o un principio explícito, o porque en el caso en
55 Regulada en los artículos 35 a 37 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.
56 Véase Ródenas Calatayud, Á., «¿Qué queda del positivismo jurídico?», ob. cit., p. 448.
51
cuestión constituye una excepción a una regla, está fuera de su alcance o porque la regla
resulta invalidada por la toma en consideración del principio implícito.
3) Quien pretenda la aplicación de un principio implícito deberá realizar un razonamiento
dirigido a demostrar: (a) que el principio implícito se colige de principios o reglas
explícitas del sistema; (b) que de acuerdo a las convenciones interpretativas explícitas,
hay razones suficientes para la aplicación del principio implícito.
En mi opinión, pese a que la existencia y aplicabilidad de los principios implícitos —y las razones
subyacentes que representan— para la resolución de un caso han sido uno de los debates nucleares
de la teoría del derecho, al menos desde Dworkin, por lo que su interés teórico es indudable, desde
un punto de vista práctico me parece que la cuestión tiene menor relevancia. Ello es así por el
carácter lógicamente efímero de la calificación de un principio como implícito, ya que desde el
momento en que logra su primer respaldo institucional, se habría dado el primer paso para que
dicho principio deje de ser implícito y a pase a ser explícito. Este corolario me parece que es
especialmente evidente en los sistemas jurídicos anglosajones, en los que expresamente se reconoce
como fuente de autoridad al legislador, pero también, y con una gran relevancia, a la jurisprudencia
judicial. En efecto, una vez que un tribunal de Nueva York resolvió el caso Riggs vs. Palmer
mediante la aplicación de un principio implícito consistente en que «nadie puede sacar provecho de
su propio acto ilícito», dicho principio quedó explicitado de cara a futuros casos en forma de
precedente vinculante.
En el derecho continental, si bien de forma menos evidente, me parece que se puede sostener una
conclusión similar. Y es que, aunque el valor de la jurisprudencia como fuente del derecho sea más
discutible, lo cierto es que, como he defendido, la aplicación por los tribunales de un principio
implícito acaba constituyendo una convención interpretativa explícita que es la que a su vez
determina la propia aceptabilidad de la aplicación del principio implícito en cuestión.
No obstante lo anterior, existiría una importante salvedad a esta relativa intrascendencia práctica de
los principios implícitos. Se trataría de aquellos supuestos en los que el órgano de aplicación realiza
una interpretación novedosa del derecho, como sucedió en el caso Riggs vs. Palmer. Un ejemplo
reciente en la jurisprudencia menor española lo tenemos en el auto de la Audiencia Provincial de
Navarra, Sección Segunda, de fecha 17 de diciembre de 2011, que ha suscitado una gran polémica,
al no permitir a una entidad financiera continuar el procedimiento de ejecución, tras haber resultado
insuficiente la subasta del inmueble para cubrir la totalidad de la responsabilidad hipotecaria, lo que
52
equivaldría, de facto, al reconocimiento de la dación en pago sin consentimiento del acreedor para
la extinción de la deuda.
El razonamiento del tribunal en esta resolución es el siguiente:
- Existe una regla X que prescribe que la ejecución contra el deudor Y debe continuar contra
el resto de sus bienes cuando la realización del bien Z no ha satisfecho el importe del crédito
de R.
- En este caso, la regla X no es aplicable porque el bien Z estaba valorado por el propio R en
caso de subasta por un importe superior al crédito, siendo coyuntural que la subasta se
declarase desierta.
Reconstruyendo el razonamiento del tribunal, para justificar la no aplicación a este caso de la regla
X, aplica una serie de normas implícitas del siguiente tenor:
Las entidades financieras no pueden sacar provecho de su propia actuación poco rigurosa al
valorar los bienes hipotecados.
La valoración admitida por la entidad financiera constituye un acto propio que le vincula.
En resumen, esta resolución sí que estaría aplicando unas normas implícitas, que aún no se han
consolidado porque existe otra línea jurisprudencial, por ahora mayoritaria, que postula justo lo
contrario, esto es, que lo dispuesto en el artículo 579 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
enjuiciamiento civil no puede dejar de aplicarse en estos casos57.
Pues bien, conforme a las reglas procesales de la argumentación que he expuesto anteriormente,
considero que el tribunal se habría excedido en este caso en la aplicación de normas implícitas,
porque se habría apartado de las convenciones interpretativas explícitas, correspondiendo al
legislador, y no a un tribunal, instituir la dación en pago como un medio para saldar las deudas
57 El artículo 579 de la LEC establece que: «Cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en el capítulo V de este Título. Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución». Es de destacar que el auto de esa misma Audiencia, pero de otra sección, la tercera, de fecha 28 de enero de 2011, resolvió justo en sentido contrario.
53
hipotecarias. Por el contrario, nuestro propio ordenamiento jurídico tiene mecanismos, como la
cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional o la cuestión prejudicial ante el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea para cuestionar el balance de razones que haya efectuado
el legislador.
4.- La derrotabilidad en función del tipo de justificaciones subyacentes a la
regla
Como he explicado anteriormente, la tesis de las razones subyacentes a las reglas que aquí defiendo
no es una tesis ontológica, sino una reconstrucción teórica de cómo su consideración por los
intérpretes se traduce en el fenómeno de la derrotabilidad. En este sentido, aunque haya presentado
todas las reglas como susceptibles de ser derrotadas, porque, a su vez, siempre cabe la posibilidad
de que el jurista se pregunte sobre las razones subyacentes a las mismas, mi tesis es que la
derrotabilidad de las reglas no es uniforme, sino que varía en función de los tipos de razones y
valores que subyazcan a las mismas. En efecto, acudiendo de nuevo a la terminología de Reagan,
me propongo mostrar cómo las reglas cuyas razones subyacentes son sustantivas son más
transparentes, tanto a un ajuste de la formulación normativa a lo pretendido por la justificación
subyacente —primer nivel de derrotabilidad— como a una revisión del balance entre razones
subyacentes que ha dado lugar a la expresión de la regla —segundo nivel de derrotabilidad—.
En mi opinión, ese mayor grado de transparencia de las reglas cuyas razones subyacentes son
sustantivas se debe a la preponderancia del elemento axiológico sobre el directivo tal y como
plantean Atienza y Ruiz Manero. Cuando estos autores establecen la categoría de razones
sustantivas, en puridad, se están refiriendo a razones morales, esto es, a cuestiones sobre qué es lo
correcto hacer o no hacer en un marco de convivencia. En este sentido, si lo característico del
discurso moral ordinario es que está abierto a todas las razones relevantes, no está sujeto a plazos y
la solución de las controversias no depende de órgano autoritativo alguno, sino del consenso
unánime, por lo demás siempre revisable, de los afectados, la consecuencia será que el balance de
razones sustantivas realizado por el legislador al establecer la razón subyacente de una regla
sustantiva siempre será susceptible de ser cuestionado en el momento de su aplicación con base en
razones sustantivas.
Ahora bien, resulta obvio que en nuestros ordenamientos jurídicos las reglas no resultan tan
transparentes a las consideraciones sustantivas —morales—, pues ello supondría la disolución de la
idea misma de ordenamiento jurídico. Esto es así porque, en primer lugar, en la mayoría de casos —
54
casos fáciles— el elemento directivo y el elemento axiológico de las reglas están en consonancia.
En segundo lugar, la pérdida de transparencia de las reglas se debe al recurso a las convenciones
interpretativas para dotar de coherencia valorativa o justificativa al ordenamiento jurídico. Desde
esta perspectiva el derecho es visto como un conjunto ordenado de valores, bienes jurídicos o
estados de cosas que merecen ser protegidos, de tal suerte que, como señala Ródenas58:
«Si necesitamos determinar cuál es el peso relativo de dos principios en conflicto, cuál es el
compromiso entre razones que subyace a una norma; qué balance entre valores tiene prioridad
axiológica frente a otro etc., tenemos que acudir a ciertas convenciones interpretativas
compartidas por la comunidad jurídica. Estas prácticas constituirían convenciones de segundo
nivel: se situarían en un plano superior respecto de las convenciones semánticas en virtud de las
cuales atribuimos significado ordinario a los enunciados formulados en lenguaje natural».
Por lo tanto, el recurso a las convenciones interpretativas se convierte en una suerte de marco de
referencia, del cual el órgano de aplicación del derecho no se puede salir sin dejar de jugar al juego
del derecho.
En contraposición, aquellas reglas cuyas razones subyacentes son institucionales resultan mucho
más opacas al juego de las razones subyacentes. En primer lugar, porque su carácter intrínseco al
propio derecho de esas reglas implica que su establecimiento es normalmente autoritativo59, es
decir, que su identificación es posible atendiendo únicamente a su procedencia de una fuente a la
que se reconoce como autoridad normativa. En segundo lugar, las razones subyacentes a las reglas
institucionales no exigen en muchos casos más que el que haya precisamente una regla, siendo
58 Ródenas Calatayud, Á., Los intersticios del Derecho, ob. cit., p. 117.
59 Ello no supone descartar la posibilidad de que puedan aplicarse principios implícitos cuyas razones subyacentes sean institucionales. Así sucede, por ejemplo, en aquellos supuestos en los que la competencia para su enjuiciamiento por una jurisdicción u otra no aparece regulada expresamente por el ordenamiento jurídico, como sucedía en los casos de responsabilidad patrimonial de la Administración cuando en la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados hasta que por la 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA) y por la Ley Orgánica 6/1998, de la misma fecha, se atribuyó a la jurisdicción contencioso-administrativa de la competencia para conocer de cualesquiera pretensiones deducidas en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, incluidos los supuestos en que a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados. Hasta ese momento, existía una tendencia de los órganos jurisdiccionales civiles a atraer hacia su jurisdicción los asuntos de responsabilidad concurrente de la Administración y de sujetos privados. Lo que sucede es que por la propia finalidad de las reglas cuyas razones subyacentes son institucionales —el buen funcionamiento del sistema jurídico— estas situaciones de indefinición resultan anómalas, por lo que lo habitual es que estas disfunciones, una vez detectadas, sean resueltas de forma expresa por el legislador.
55
indiferente su contenido concreto (v. gr. al establecerse un plazo procesal, lo relevante es que exista
dicho plazo, no que el mismo conste de un día más o menos). Por último, porque su fuerza
justificativa es parasitaria de la propia autoridad del derecho, pues su función sería ordenar el
sistema jurídico para su buen funcionamiento, no el reconocimiento ni la protección de valores
sustantivos preexistentes.
En suma, Atienza y Ruiz Manero60 destacan la importancia de las razones institucionales, señalando
diversos supuestos en los que, existiendo un potencial conflicto con razones sustantivas, las
primeras se imponen, a saber:
1) Un primer supuesto es el de aquellas instituciones cuya justificación implica la justificación
del sacrificio de principios sustantivos en aras de la preservación de la estabilidad del
sistema jurídico como un todo. Los estados de excepción y de sitio proporcionan el mejor
ejemplo.
2) Un segundo supuesto es el de aquellas instituciones cuya justificación implica el sacrificio
de principios sustantivos en aras de la efectividad de otra institución: la institución de la
prisión provisional en relación con la efectividad del proceso penal es un buen ejemplo.
3) Un tercer supuesto estaría integrado por aquellos casos individuales en los que se considera
justificado el sacrificio de principios sustantivos porque su cumplimiento solo sería posible
invadiendo las competencias de otro órgano.
4) Un cuarto supuesto estaría integrado por aquellos casos individuales en los que se considera
justificado el sacrificio de principios sustantivos cuya vulneración se sospecha, pero no con
el grado de certidumbre suficiente como para considerar destruida la presunción de
regularidad de los actos de otro órgano, como es el caso de la presunción de
constitucionalidad de la ley.
Estoy de acuerdo con Atienza y Ruiz Manero en que lo anterior no implica que los principios
institucionales derroten siempre a los principios sustantivos. Esta tesis vendría a ser característica de
lo que podría llamarse una concepción formalista del derecho, para la cual el elemento autoritativo
del derecho debería prevalecer siempre sobre el elemento sustantivo, esto es, sobre los valores a
60 Véase Atienza Rodríguez M. y Ruiz Manero, J., «La dimensión institucional del Derecho y la justificación jurídica», ob. cit, p. 30.
56
realizar y los objetivos a lograr en el mundo no jurídico. Ahora bien, como ellos mismos reconocen
el elemento autoritativo es esencial al derecho, hasta el punto que, en ocasiones, son a los principios
institucionales a los que se les atribuye fuerza suficiente para derrotar a los de carácter sustantivo,
siendo la vertiente institucional del derecho un ingrediente necesario para poder dar cuenta del
razonamiento jurídico en su conjunto. En este sentido, considero, asimismo, que también puede
hacerse un listado de algunos supuestos característicos de esta tensión o conflicto (sin pretensiones
de exhaustividad y clasificación) en los que los principios sustantivos se impondrían sobre los
institucionales:
1) Aquellos casos en los que el propio sistema jurídico, esto es, su dimensión institucional, no
sea operativa. Por ejemplo, por una catástrofe natural. Así, en una ciudad, incluyendo los
edificios públicos que acogen los juzgados, asolada por un terremoto, seguramente una regla
por la cual las demandas han de interponerse en un determinado plazo o en caso contrario se
pierde el derecho, no sería aplicable hasta que la normalidad institucional se restableciese.
2) Otro buen ejemplo lo constituirían las situaciones de crisis institucional o cambio del
sistema jurídico, debidas a un conflicto político. Este sería el caso de la Alemania posterior
al régimen nazi, cuando se dejaron al margen justificaciones institucionales (como plazos de
prescripción, el principio de legalidad penal, la irretroactividad de las leyes) en aras de
consideraciones sustantivas (el castigo de graves violaciones de los derechos humanos).
3) Un supuesto menos dramático es aquel en el que una interpretación excesivamente
formalista del derecho conduce al sacrificio de un valor sustantivo (como un derecho
fundamental), sin que al mismo tiempo una interpretación menos rigorista menoscabe la
razón de ser del principio institucional sacrificado. Así, por ejemplo, el Tribunal
Constitucional español, en su Sentencia de fecha 17 de junio de 2009, estimó un recurso de
amparo contra una sentencia de un tribunal contencioso-administrativo que había declarado
inadmisible, por extemporáneo, el recurso contencioso-administrativo presentado
transcurrido el plazo de seis meses establecido legalmente para la impugnación de actos
presuntos por silencio administrativo negativo. La argumentación del tribunal fue la
siguiente (FJ3):
«El silencio administrativo de carácter negativo es una ficción legal que responde a la finalidad
de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la
Administración, de manera que en estos supuestos no puede calificarse de razonable aquella
interpretación de los preceptos legales «que prima la inactividad de la Administración,
57
colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver» […]. Por ello
hemos declarado que ante una desestimación presunta el ciudadano no puede estar obligado a
recurrir en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto
presunto, pues ello supondría imponerle un deber de diligencia que no le es exigible a la
Administración; concluyéndose, en definitiva, que deducir de este comportamiento pasivo el
consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca
producido, negando al propio tiempo la posibilidad de reactivar el plazo de impugnación
mediante la reiteración de la solicitud desatendida por la Administración, supone una
interpretación que no puede calificarse de razonable y, menos aún, con arreglo al principio pro
actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental garantizado por el artículo
24.1 CE».
4) Aquellos supuestos en los que las normas institucionales, por su carácter técnico, sean
especialmente complejas y provoquen situaciones de dudas interpretativas o confusión en
sus destinatarios. Estoy pensando, por ejemplo, en algunas normas de competencia, como
sucedió en el caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de fecha 14
de febrero de 1998, antes citada.
En conclusión, no puede establecerse a priori que las razones institucionales prevalezcan siempre
sobre las sustantivas ni viceversa. Ahora bien, me parece importante subrayar que, como en última
instancia la resolución de estos conflictos dependerá de nuestras convenciones interpretativas, sí
que será posible, al estudiar un sistema jurídico concreto, determinar si este es más o menos
formalista, dependiendo de si en los casos de conflicto se imponen con mayor frecuencia las
razones institucionales, o bien las razones sustantivas61.
5.- La derrotabilidad como un fenómeno interpretativo
He sostenido que es necesario acudir a nuestras convenciones interpretativas como criterio para
determinar cuál es el peso relativo de dos principios en conflicto, cuál es el compromiso entre
razones que subyace a una norma, qué balance entre valores tiene prioridad axiológica frente a otro,
etc. Esto plantea que el fenómeno de la derrotabilidad puede analizarse, no tanto como una
61 Para un análisis de este tipo puede consultarse Atiyah, P. S y Summers, R. S., Form and Substance in Anglo-American Law, Oxford: Clarendon Press, 1991.
58
característica propia de las reglas, sino como una cuestión de interpretación. Así, por ejemplo,
Guastini62 ha defendido que los conceptos de laguna axiológica y de derrotabilidad no pertenecen,
por decirlo así, a la teoría de los sistemas normativos, sino más bien a la teoría de la interpretación.
Serían fenómenos que se presentan a lo largo del proceso de interpretación y que dependen de las
estrategias interpretativas de los juristas —o de los jueces, por supuesto—, pues las actividades de
sistematización del derecho siguen, no preceden, a las decisiones interpretativas: no se hacen
inferencias desde los textos —todavía no interpretados—, sino solo desde los significados, que,
precisamente, presuponen la interpretación. Por ello, para Guastini, la derrotabilidad no preexiste a
la interpretación: por el contrario, es una de sus posibles consecuencias. Y las valoraciones de los
intérpretes son precisamente una causa, no un efecto de la derrotabilidad de las normas.
Así, como las lagunas axiológicas no son propiedades objetivas del sistema jurídico, porque
dependen de las valoraciones de los intérpretes; la derrotabilidad, igualmente, no es una propiedad
objetiva de las normas —ni de los enunciados normativos—. No depende del carácter fatalmente
vago del lenguaje de las autoridades normativas ni depende de la textura abierta del lenguaje;
tampoco depende del hecho de que esas autoridades no pueden prever la infinita variedad de los
casos futuros. Así, la textura abierta, en particular, es una propiedad objetiva e ineliminable de
todos los predicados en el lenguaje natural, mientras la derrotabilidad sería el resultado de una
operación interpretativa.
Por último, Guastini plantea que es necesario distinguir cuidadosamente entre derrotabilidad, acción
de derrotar, y derrota —en tanto producto de dicha acción—.
De este modo, la derrotabilidad es una propiedad disposicional de cualquier norma —en tanto
interpretación literal de un enunciado normativo—, es decir, cualquier norma es diacrónicamente
derrotable, ya que los juristas pueden —en sentido no deóntico, sino fáctico— derrotarla, y lo hacen
continuamente.
La acción de derrotar, en tanto proceso, es un acto interpretativo; la derrota, en tanto producto, es el
resultado «sincrónico» de ese acto. Sincrónicamente, hay normas de hecho derrotadas —así como
normas no derrotadas, por supuesto—, pero no hay normas derrotables.
62 Véase Guastini, R., «Variaciones sobre temas de Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin: derrotabilidad, lagunas axiológicas, e interpretación», Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 31, 2008, p. 144.
59
Una norma «derrotable», mientras permanece derrotable, no sirve para fundamentar la resolución de
un caso, pues no permite el refuerzo del antecedente ni tampoco permite el modus ponens. Es decir,
no puede ser utilizada como premisa en ningún razonamiento normativo. Por eso, según Guastini,
los juristas sí que derrotan las normas, pero no las dejan «derrotables» eternamente. Derrotando una
norma incluyen en ella una excepción, pero esta norma, así reformulada —con alcance
restringido—, queda sincrónicamente inderrotable, apta como premisa para razonamientos en
modus ponens, es decir, apta para la aplicación, aunque diacrónicamente apta para ulteriores
derrotas.
Hasta aquí estoy de acuerdo con el planteamiento de Guastini, esto es, que la derrotabilidad, desde
esta perspectiva, es una consecuencia de la interpretación. Ahora bien, con lo que no estoy de
acuerdo es con una afirmación que hace a continuación, según la cual cuando existe una
discrepancia entre lo que la autoridad normativa ha dicho —la formulación normativa— y lo que
querría decir —la justificación subyacente, en la terminología que he venido utilizando—; que la
intención prevalezca sobre el texto no es otra cosa que una ideología política, pues el intérprete
podría, de manera discrecional, optar por la solución contraria —atenerse al tenor literal de la
formulación normativa—. Por el contrario, considero que tanto nuestras convenciones semánticas,
en virtud de las cuales atribuimos significado ordinario a los enunciados formulados en el lenguaje
natural, como nuestras convenciones interpretativas, que son las que nos permiten determinar el
alcance del derecho, limitan la discreción del intérprete, sin perjuicio de que, efectivamente, haya
casos donde no sea posible llegar a un acuerdo, ni siquiera con el recurso a un convencionalismo
profundo. En tales casos, nos encontramos ante un tercer nivel de derrotabilidad, el de la
derrotabilidad radical, y en el que efectivamente la discrecionalidad del intérprete entraría en juego.
De este modo, son nuestras convenciones interpretativas las que acaban determinando el propio
contenido y alcance del derecho, ya que como el propio Guastini señala:
«Si por «Derecho» entendemos no un conjunto de enunciados, sino un conjunto de significados,
no hay Derecho sin interpretación: el Derecho resulta de una combinación de legislación (en
sentido «material»: emisión de formulaciones normativas) y de interpretación. Entonces, la
interpretación no coincide con la identificación del Derecho. Más bien la interpretación es parte
del Derecho: un aspecto del objeto que se quiere identificar o conocer. Dicho de otra forma, la
interpretación no es la «ciencia del derecho», sino que forma parte de su objeto. La ciencia
jurídica es un discurso de segundo nivel (un metalenguaje) respecto al discurso interpretativo».
60
6.- Justificaciones subyacentes y la conexión entre derecho y moral
En otro trabajo Atienza y Ruiz Manero63 nos invitan a dejar atrás el positivismo jurídico. Su tesis es
que las teorías positivistas —en sus distintas variedades— no logran cumplir con el que se supone
su objetivo principal, esto es, proporcionar una comprensión adecuada del derecho positivo. Ello es
así, sostienen Atienza-Ruiz Manero porque:
«[L]as teorías positivistas ven las normas jurídicas, de forma casi exclusiva, como directivas de
conducta y a estas directivas de conducta como constituyendo en todo caso, por otro lado, el
resultado de otros tantos actos de prescribir. Ello tiene como consecuencia, en su opinión, que el
acentuar casi exclusivamente la dimensión directiva de las normas produce que quede
descuidada, o al menos comprendida como subordinada, su dimensión valorativa. Y el ver las
normas, sin excepciones, como el resultado de otros tantos actos de prescribir, tiene como
consecuencia el que queden descuidadas aquellas normas jurídicas que no resultan de la
realización de un acto de prescribir, sino de un acto de reconocimiento, por parte de las
autoridades normativas, de contenidos normativos que les preexisten. Y todo ello implica
límites severos para la capacidad de las teorías positivistas del siglo XX de dar cuenta de
aspectos capitales del razonamiento jurídico y también de lo involucrado en la actitud de
aceptación de un orden jurídico constitucional».
Frente a esta invitación a superar el positivismo jurídico, Comanducci64 opone una defensa del
positivismo jurídico metodológico y de las tres tesis principales que lo fundamentan: (a) la tesis de
las fuentes sociales, (b) la tesis de la separación entre derecho y moral y (c) la distinción entre
juicios descriptivos y juicios prescriptivos y evaluativos —para evitar incurrir en la falacia
naturalista del ser-deber ser—. En mi exposición, me voy a centrar en la tesis b. Esta tesis, sostiene
Comanducci, puede ser interpretada, a su vez, de dos formas: (a) como tesis de la no conexión
justificativa y (b) como tesis de la no conexión identificativa.
El problema de la conexión justificativa puede ser resumido en esta pregunta: ¿Es posible justificar
una decisión jurídica sin recurrir necesariamente a argumentos morales? Por otro lado, el problema
63 Véase Atienza Rodríguez M. y Ruiz Manero, J., «Dejemos atrás el positivismo jurídico», Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, n.º 27, octubre 2007, pp. 7-28.
64 Véase Comanducci, P., Hacia una teoría analítica del derecho. Ensayos escogidos, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2010, pp. 61-74.
61
de la conexión identificativa puede ser resumido en esta pregunta: ¿Es posible identificar el derecho
sin recurrir necesariamente a un punto de vista moral o a juicios morales?
La respuesta a la primera cuestión, sostiene Comanducci, dependerá de cuál sea el concepto de
justificación que se usa. Si con «justificación» entendemos la actividad que consiste en brindar
razones en favor de una conclusión —en este caso, de una conclusión prescriptiva y,
específicamente, de una decisión judicial—, y concebimos las razones como prescripciones más
generales y abstractas, bajo las cuales se puede subsumir aquella decisión, entonces está claro que
pueden darse justificaciones de decisiones jurídicas que no hacen necesariamente referencia a
argumentos morales. De hecho, en el funcionamiento normal de los sistemas jurídicos se dan
muchísimas decisiones que se justifican sin recurrir a argumentos morales, sino tan solo recurriendo
a normas jurídicas. En este sentido de «justificación», una decisión puede estar justificada de modo
contingente por una norma jurídica, sin que se plantee el problema ulterior si también esta norma
tiene que estar a su vez justificada. Si adoptamos entonces esta definición de justificación, dice
Comanducci, es verdadero, pero trivial, que no hay conexión justificativa necesaria, sino solo
contingente, entre derecho y moral.
Sin embargo, la respuesta puede ser distinta si por «justificación» entendemos la justificación
última, es decir, si se pide que estén necesariamente justificadas las prescripciones más generales y
abstractas que justifican en última instancia aquella decisión. Si adoptamos el concepto de
«justificación» como justificación última, entonces la respuesta antes mencionada deja de ser
satisfactoria: La decisión no está, en este sentido, justificada si no están justificadas las razones que
a su vez justifican aquella decisión. Esta tesis sería la propia de una corriente, a la que Comanducci
denomina neoconstitucionalismo metodológico y en la que podríamos incluir a Atienza y Ruiz
Manero, y consistiría en que cualquier decisión jurídica —y, en particular, la decisión judicial—
está justificada si deriva, en última instancia, de una norma moral.
Comanducci señala que hay que interpretar esta tesis como una tesis normativa, pues, si la
interpretáramos como descriptiva, esta respuesta sería falsa: en las prácticas judiciales de
motivación de las decisiones, en los sistemas jurídicos contemporáneos, las decisiones se justifican
explícitamente —también en última instancia— ofreciendo razones que son normas jurídicas y no
morales.
A continuación, Comanducci se pregunta qué tipo de norma moral sería la que debería fundar o
justificar, en última instancia, una decisión judicial, y existen al menos cuatro soluciones posibles:
62
1) Que se trate de una norma moral objetivamente verdadera —en el sentido de que se
corresponde con «hechos» morales—.
2) Que se trate de una norma moral objetivamente racional —en el sentido de que resulta
aceptable por parte de un auditorio racional o en otro sentido equivalente—.
3) Que se trate de una norma moral escogida de modo subjetivo.
4) Que se trate de una norma moral aceptada de manera intersubjetiva.
Pues bien, para Comanducci, cualquiera de estas respuesta plantea problemas. (1) Presenta
problemas ontológicos —duplicación del mundo— y epistemológicos muy serios. Sobre todo
porque, en virtud de estos últimos, el juez no tendría otra alternativa que elegir una norma que cree
que es correcta. Por lo tanto, (1) es reducible a (3). (2) No presenta los mismos problemas
ontológicos que (1), pero presenta también serios problemas epistemológicos: no tanto porque no
sea posible que el juez encuentre la norma moral que funde su decisión, según las reglas procesales
y sustanciales de una teoría moral, sino porque existen varias y divergentes teorías morales entre las
cuales el juez debería elegir. Así, por lo tanto, también (2) es reducible a (3).
Aceptar (3), dice Comanducci, equivaldría a dejar completamente en las manos de los jueces el
modo de fundamentar y justificar sus decisiones, por lo que la certeza del derecho quedaría confiada
solamente a la conciencia moral de cada juez: dado que este debería fundar sus decisiones en
normas morales universales, debería entonces utilizar estas normas de modo coherente para
fundamentar sus propias decisiones futuras. Pero la coherencia en el tiempo de las decisiones de
cada juez —siempre que se pueda alcanzar, pues un juez puede reformular su propio sistema moral,
si entiende que se ha equivocado en el pasado— no parece suficiente para garantizar la
previsibilidad de las consecuencias jurídicas de las acciones o de las soluciones de los conflictos —
que, según una opinión muy común, constituyen algunos de los objetivos más relevantes de la
organización jurídica—. Sin embargo, (3) puede entenderse de forma más limitada, simplemente
señalando que cuando el juez deba justificar la elección entre tesis —interpretativas o de hecho—
todas ellas admisibles desde un punto de vista jurídico, debería escoger la opción que esté
justificada por una norma moral —y no por un principio metodológico, un interés personal, una
norma de la moral positiva, un criterio compartido en la cultura jurídica, etc.—, al menos en última
instancia. No obstante, también con este alcance más limitado, esta posición plantea problemas,
porque si las elecciones del juez están justificadas por sus creencias morales —y no por un
principio metodológico, un interés personal, una norma de la moral positiva, un criterio compartido
en la cultura jurídica, etc.—, nada impide que tales creencias sean moralmente incorrectas —desde
63
el punto de vista de la moral crítica—, contrarias a los valores morales compartidos por la
comunidad o contrarias a criterios aceptados por la cultura jurídica, etc. Por tanto, dejar que el juez
base la fundamentación de su decisión en sus creencias morales es un procedimiento que tiene,
quizás, igual valor intrínseco, pero sin duda menor valor instrumental —para conseguir la certeza
del derecho— que otros procedimientos, por ejemplo, el que consiste en basar la fundamentación en
una norma jurídica.
En cuanto a (4), también comporta problemas epistemológicos, pues los jueces, generalmente, no
poseen los instrumentos necesarios para precisar cuáles son las normas de la moral de un país. Y si
los obstáculos epistemológicos son demasiados serios, entonces también la cuarta solución sería
reducible a la tercera. Y aun cuando se pudieran superar estos problemas epistemológicos,
Comanducci sostiene que subsistirían dos clases de problemas: El primero es que no exista
homogeneidad moral en la sociedad, es decir, normas morales compartidas —lo que es habitual en
las sociedades contemporáneas de carácter pluralista— y el segundo es que las normas morales
compartidas estén ya incorporadas en reglas o principios jurídicos.
En el primer caso (4) es reducible a (3). En el segundo caso la justificación moral es coextensiva a
la justificación jurídica y se convierte en irrelevante.
En mi opinión el análisis de la tesis de la separación entre derecho y moral desde el enfoque de las
razones subyacentes puede ayudarnos a esclarecer esta discusión con tintes bizantinos. En este
sentido, cuando Atienza y Ruiz Manero critican el descriptivismo en el que incurren las tesis
positivistas, cuya consecuencia, como he explicado, sería no reconstruir adecuadamente nuestras
prácticas jurídicas por dejar de lado los elementos valorativos o axiológicos que, obviamente,
impregnan nuestros ordenamientos jurídicos, parece que no se dan cuenta de que, tal y como la
plantean, se les podría hacer la misma crítica justo en sentido inverso. En efecto, desde el momento
en que estos autores reconocen la existencia de principios institucionales —cuyas razones
subyacentes serían autoritativas, esto es, puramente normativas— y, además, que estos principios
son intrínsecos al propio derecho, y no extrínsecos como sucede con los principios sustantivos —
cuyas razones subyacentes serían morales—, parece evidente que la identificación del derecho no
por su contenido, sino por su finalidad sistemática o de diseño institucional, sigue siendo una tarea
relevante para los juristas y no una tarea culturalmente irrelevante. De hecho, siguiendo a
Comanducci, considero que este tipo de normas, los principios institucionales, pueden servir de
razón última para la justificación de un caso sin apelaciones a la moral, como sucede, por ejemplo,
cuando se inadmite un recurso por extemporáneo. Con ello no quiero decir, tampoco, que esa
64
solución sea moralmente la correcta —pues estaría incurriendo en un positivismo ideológico—,
sino simplemente que el caso ha sido resuelto conforme a razones intrínsecas al derecho.
65
CAPÍTULO II
El problema de la discrecionalidad en materia de
planeamiento urbanístico
1.- Introducción
En este capítulo voy a analizar el problema del control jurisdiccional de la discrecionalidad
administrativa en materia de planeamiento urbanístico. Con este propósito he dividido el capítulo en
los siguientes apartados.
En los dos primeros apartados, me ocupo de analizar los dos presupuestos que la doctrina
administrativista ha considerado como fundamentos de la discrecionalidad administrativa en
materia de planeamiento urbanístico: la autonomía municipal, por un lado, y el planeamiento como
ejercicio de la potestad reglamentaria de la Administración, por el otro.
En los cinco apartados siguientes —apartados 4 a 8— realizo una breve exposición de cómo la
cuestión del control jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa en materia de planeamiento
urbanístico ha sido tratada por la doctrina y la jurisprudencia. Soy consciente de que la literatura en
la doctrina sobre esta cuestión, así como los pronunciamientos judiciales son innumerables, por ello,
y como este trabajo pretende ante todo constituir un ejemplo de aplicación a un problema jurídico
concreto de herramientas iusfilosóficas, aun a riesgo de que a mi análisis se le pudiera acusar de
superficial, me he limitado a exponer las opiniones doctrinales y las resoluciones judiciales que
centran el debate. En ese sentido, el núcleo de la controversia sobre la discrecionalidad
administrativa en materia de planeamiento estribaría en el alcance de su control.
A continuación, en el apartado 9, planteo el marco teórico para el estudio del concepto de
discrecionalidad. Al respecto, haré mía la distinción que realiza Lifante entre dos tipos diferentes de
discrecionalidad —una discrecionalidad técnica en contraposición a una discrecionalidad política—,
así como la distinción de estas dos facetas de la discrecionalidad de otra posible acepción de la
discrecionalidad, que estaría motivada por el problema de la indeterminación del derecho del que
me he ocupado en el capítulo anterior, al hilo del análisis de la derrotabilidad de las normas y, cuyo
tratamiento, como vimos, es totalmente distinto.
66
Por último, en los apartados finales, —apartados 10 y 11— aplico los instrumentos teóricos que he
desplegado en el apartado anterior para plantear mi propuesta de reconstrucción del fenómeno de la
discrecionalidad administrativa en materia de planeamiento urbanístico.
2.- Génesis de la competencia municipal en materia de planeamiento
urbanístico
Como ha puesto de manifiesto la obra de Bassols i Coma65 los primeros precedentes históricos de
los modernos instrumentos urbanísticos surgieron en el marco de la actividad reguladora de los
ayuntamientos. Así, los planes urbanísticos habrían surgido como una suerte de simbiosis de los
denominados planes geométricos de las ciudades y las ordenanzas municipales. Estas disposiciones
eran propias de grandes ciudades como Madrid y Barcelona, ya a mediados del siglo XIX, y
suponían una amalgama heterogénea de normas sobre diversas materias, entre las que se
encontraban algunas propias del urbanismo como la fijación de las nuevas alineaciones a respetar
para la apertura de las nuevas calles o la distancia mínima que debía respetarse entre un edificio y
determinadas actividades consideradas peligrosas o molestas66. Los primeros ejemplos históricos
que se citan son las ordenanzas de Madrid, que fueron aprobadas por acuerdos del Ayuntamiento de
fechas 15 de octubre de 1847 y 16 de noviembre del mismo año, y las de Barcelona, que fueron
aprobadas por acuerdo del Ayuntamiento de Barcelona de fecha 11 de noviembre de 1856, siendo
dicho acuerdo ratificado el 28 de marzo de 1857.
Un poco más adelante en el tiempo, la legislación de ensanche supuso un avance en la técnica de la
planificación y su definitiva consolidación. Así, el reglamento de 25 de abril de 1867 para la
ejecución de la ley de 29 de junio de 1864 contemplará por primera vez un instrumento específico
de planificación urbanística: el proyecto de ensanche para la adición de nuevos barrios a la ciudad.
Tanto el contenido como la documentación que acompañaba a estos proyectos de ensanche eran
muy parecidos a los exigidos actualmente a los planes urbanísticos. En efecto, estos proyectos
debían constar de una memoria y un plano general de la zona, así como un estudio económico de
los gastos que conllevaría su ejecución. En cuanto a sus determinaciones, los proyectos de ensanche
65 Véase Bassols i Coma, M., Génesis y evolución del Derecho Urbanístico Español (1812-1956), Madrid: Montecorvo, 1973.
66 Véase Trayter Jiménez, J. M., El control del planeamiento urbanístico, Madrid: Civitas, 1996, pp. 42 y 43.
67
atribuían a los ayuntamientos la ejecución de las obras de urbanización y la creación de nuevas
dotaciones, así como el acometimiento de las expropiaciones necesarias para ejecutar el proyecto.
Madrid y Barcelona nuevamente habían sido pioneras en la elaboración de los proyectos de
ensanche, pues las disposiciones citadas vendrían a ser una consagración formal de los respectivos
planes de ensanche (conocidos como Plan Castro en Madrid y Plan Cerdá en Barcelona67) de 1860.
La aprobación de los proyectos de ensanche tenía además una consecuencia adicional: la
aprobación de unas ordenanzas municipales que los desarrollaban, estableciendo limitaciones a la
propiedad urbana, articulando las servidumbres urbanas, las relaciones de vecindad y regulando la
normativa de construcción de edificios68.
La normativa posterior trajo la consolidación de esta técnica de proyectos o planes de ensanche,
como evidencian la ley de Poblaciones de 22 de diciembre de 1876, la ley de 26 de julio de 1892 o
la ley de 18 de marzo de 1895, sobre saneamiento y reforma interior de las grandes poblaciones,
disposición esta última que contempla los planes de reforma interior para los cascos urbanos en
contraposición a los proyectos de ensanche, dirigidos a la creación de ciudad.
Toda esta normativa será objeto de sistematización en el Reglamento de Obras y Servicios y Bienes
Municipales de 14 de julio de 1924, con el que se consolidaron las técnicas urbanísticas propias de
nuestro ordenamiento, tales como los estándares urbanísticos, la necesidad de previa licencia
municipal para la ejecución de obras, generalización de la obligación de formular planes de
ensanche69. La citada normativa, además, generalizaba la obligación de formular proyectos de
ensanche en poblaciones con más de 10 000 habitantes. No obstante lo anterior, esta situación
cambió tras la guerra civil y la instauración del régimen franquista. En efecto, he señalado cómo el
sistema de los proyectos de ensanche y sus ordenanzas de desarrollo se articulaba en torno a los
ayuntamientos, organismos a los que se atribuía su elaboración y ejecución. En contraste, el primer
plan general que recibe tal denominación, el Plan General de Madrid, fue aprobado por ley, en
67 El Proyecto Cerdà, calificado como el más importante de nuestro país en aquellos momentos, fue aprobado por Real Orden 7 de junio de 1859, ratificada por Real Decreto de 31 de mayo de 1860.
68 Trayter destaca como en el Proyecto Cerdà se recogía en su considerando cuarto la obligación de presentar estos proyectos de ordenanzas. Véase Trayter Jiménez, J. M., El control del planeamiento urbanístico, ob. cit., p. 498, nota 38.
69 Véase Fernández Rodríguez, T. R., Manual de Derecho Urbanístico, Madrid: Abella, 2000, pp. 18 y 19. En el mismo sentido, Trayter Jiménez, J. M., El control del planeamiento urbanístico, ob. cit., p. 48.
68
concreto por la ley de Ordenación Urbana de Madrid y sus alrededores de 1946. Su contenido,
además, se hizo más completo, pues la dicotomía entre proyectos de ensanche y de reforma interior
quedó superada, planteándose una ordenación territorial completa, que, en lugar de referirse
exclusivamente a la ampliación o conservación de la ciudad, comenzó a regular globalmente todo el
territorio70. Sin embargo, la aprobación de planes de ordenación urbana mediante ley pronto se
manifestó inviable, por ser excesivamente rígida, y se hizo patente en ese momento la necesidad de
acometer una reforma en nuestro modelo urbanístico que permitiera impulsar la recuperación del
país en la posguerra.
En ese contexto, se dictó la ley del Suelo de 12 de mayo de 1956, la verdadera «acta de nacimiento»
en palabras de García de Enterría y Parejo Alfonso71. Su contenido, siguiendo a Santos Díez y
Castelao Rodríguez, se puede resumir brevemente en los siguientes puntos72:
− Es una ley integral: trata de regular toda la materia del urbanismo.
− Considera el planeamiento como la base necesaria y fundamental de toda ordenación
urbana, lo que supone, en consecuencia, la definitiva consolidación del plan como el
instrumento nuclear de ordenación urbanística.
− Prevé una diversa tipología de planes de ordenación, establecidos «en cascada», de
mayor a menor ámbito territorial y jerárquico.
− Establece un nuevo estatuto del derecho de propiedad, matizando el contenido del
artículo 348 del Código civil, en función de la clasificación y la calificación
urbanística de los predios. Así, en su artículo 70.1 se establecía lo siguiente: «La
ordenación del uso de los terrenos y construcciones enunciada en los artículos
precedentes no conferirá derecho a los propietarios a exigir indemnización, por
implicar meras limitaciones y deberes que definen el contenido normal de la
propiedad, según su calificación urbanística».
− Respecto a la cuestión del reparto de beneficios y cargas derivados de la ordenación
urbanística, su exposición de motivos señalaba lo siguiente: «Si ideal en la empresa
70 Ibídem, p. 52.
71Véase Santos Díez, R. y Castelao Rodríguez, J., El Consultor Urbanístico, Madrid: El Consultor, 2007, p. 79.
72 Ibídem.
69
urbanística pudiera ser que todo el suelo necesario para la expansión de las
poblaciones fuera de propiedad pública, mediante justa adquisición, para ofrecerle,
una vez urbanizado, a quienes desearen edificar, la solución, sin embargo, no es
viable en España. Requeriría fondos extraordinariamente cuantiosos, que no pueden
ser desviados de otros objetivos nacionales, y causaría graves quebrantos a la
propiedad y a la iniciativa privadas».
− Establece la reparcelación o la compensación como los instrumentos jurídicos de la
distribución de las cargas y beneficios del planeamiento.
− Regula los sistemas de actuación, de ejecución del planeamiento —compensación,
cooperación, expropiación y cesión de viales—.
− Establece recursos económicos municipales para la actividad urbanística, regula los
patrimonios municipales del suelo, y detalla medidas de control —licencia
urbanística— y de disciplina —sanciones—.
Con todo, el aspecto que más me interesa resaltar de esta ley es que nuevamente atribuye a los
municipios la competencia para elaborar y aprobar los instrumentos de planeamiento de ámbito
territorial municipal (planes generales, parciales y especiales), atribución que se va a mantener en la
Ley 19/1975, de 2 de mayo de reforma de la ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, así
como en el texto refundido de la ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por
Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (en adelante, LS76). Esta última disposición llega
prácticamente hasta nuestros días, pues se encuentra en buena medida vigente con carácter
supletorio, tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, que anuló buena
parte del articulado del texto refundido de la ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana,
aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y la aprobación de las leyes más
recientes, la Ley 7/1998, de 13 de abril, del Suelo y Valoraciones y el texto refundido de la Ley del
Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, que tampoco han derogado
expresamente a la LS de 1976.
En conclusión, con esta breve introducción histórica quiero destacar que, ya desde los primeros
antecedentes (ordenanzas municipales, los proyectos de ensanche y los proyectos de reforma
interior) y hasta los actuales instrumentos de planeamiento (planes generales, parciales, especiales
etc.), los ayuntamientos han sido los protagonistas en su elaboración.
70
3.- La autonomía local: concepto y fundamento
Si bien el artículo 137 de la CE también hace una referencia a la autonomía de los municipios, es el
artículo 140, apartado 1.º de la CE, el que hace una referencia más clara y que es del siguiente
tenor73: «La Constitución garantiza la autonomía de los municipios: Estos gozarán de personalidad
jurídica plena. Su gobierno y administración corresponde a sus respectivos Ayuntamientos,
integrados por los Alcaldes y los Concejales».
La Constitución, sin embargo, no define qué se entiende por «autonomía local», algo de lo que se ha
ocupado el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, precisamente en cuestiones
relacionadas con el urbanismo. Así, en su Sentencia 170/1989, de 19 de octubre, se dice lo siguiente
(reproduzco parcialmente el fundamento jurídico noveno):
«La última de las cuestiones suscitadas es la de la invasión o no de la autonomía municipal por
parte de la Ley impugnada. Entienden los recurrentes que la Ley anula el margen de actuación
de los municipios en cuyos términos se enmarca el Parque, sin permitir que ejerzan sus
competencias de ordenación territorial. Por lo demás, las referencias hechas a los
Ayuntamientos en la Ley serían meramente simbólicas e insuficientes y no garantizan su
audiencia en la elaboración del Plan Rector de Uso y Gestión del Parque. La participación de los
Ayuntamientos en el Patronato es minoritaria sin que se le reconozca competencia alguna de
gestión. Todo ello supondría invasión de la autonomía municipal reconocida en el art. 137 CE.
Este Tribunal ha declarado que la autonomía local, tal y como se reconoce en los artículos 137 y
140 C. E. goza de una garantía institucional con un contenido mínimo que el legislador debe
respetar —STC 84/1982—. Esa garantía institucional supone el «derecho de la comunidad local
a participar a través de órganos propios en el gobierno y administración de cuantos asuntos le
atañen, graduándose la intensidad de esta participación en función de la relación existente entre
los intereses locales y supralocales dentro de tales asuntos o materias. Para el ejercicio de esa
participación en el gobierno y administración en cuanto les atañe, los órganos representativos de
la comunidad local han de estar dotados de las potestades sin las que ninguna actuación
autonómica es posible» —STC 32/1981, fundamento jurídico 2.º—. Más allá de este límite de
contenido mínimo que protege la garantía institucional la autonomía local es un concepto
73 Tal como pone de manifiesto Ponce Solé, J., Discrecionalidad urbanística y autonomía municipal, Madrid: Civitas, 1996.
71
jurídico de contenido legal, que permite, por tanto, configuraciones legales diversas, válidas en
cuanto respeten aquella garantía institucional. Por tanto en relación con el juicio de
constitucionalidad solo cabe comprobar si el legislador ha respetado esa garantía institucional».
Desarrollo de la anterior es lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Constitucional 46/1992, de 2
de abril, cuyo fundamento de derecho segundo establece lo siguiente:
«Se cuestiona la constitucionalidad del art. 26.3 de la Ley 4/1984 de la Comunidad de Madrid
en cuanto vulneraría la autonomía local reconocida en los artículos. 137 y 140 CE. Y es
necesario recordar primeramente que, como este Tribunal ha manifestado [así, STC 170/1989,
fundamento jurídico 9.º], la autonomía local, tal y como se reconoce en los arts. 137 y 140 CE,
goza de una garantía institucional con un contenido mínimo que el Legislador debe respetar;
más allá de este contenido mínimo, la autonomía local es un concepto jurídico de contenido
legal, que permite, por tanto, configuraciones diversas, válidas en cuanto respeten esa garantía
institucional. Ha de partirse, pues, con el límite indicado, de una configuración legal de la
autonomía local. Y en relación con la cuestión concreta ahora planteada, este Tribunal ya ha
tenido oportunidad de establecer, en sus SSTC 213/1988 y 259/1988, unos criterios que
permiten resolverla, a la vista de los mandatos de la Ley de Bases de Régimen Local, que llevan
cabo esa configuración.
Se expone en la primera de las sentencias citadas (cuya doctrina reitera la segunda) que, si bien
este Tribunal ha considerado en su STC 4/1981, fundamento jurídico 3.º, y otras posteriores,
que en principio, los controles administrativos de legalidad no afectan al núcleo central de la
autonomía de las Corporaciones locales, ello no obsta a que el Legislador, en ejercicio de una
legítima opción política, pueda ampliar el ámbito de la autonomía local y establecer con carácter
general la desaparición de esos controles.
Pues bien, el Legislador estatal, mediante la Ley 7/1985 de Bases del Régimen Local ha
desarrollado, respecto de la Administración Local, el art. 149.1.18 de la Constitución, regulando
las bases del régimen de dicha Administración. Y entre esas bases se encuentran las previsiones
de los artículos. 65 y 66 de la Ley, que regulan la impugnación de actos y acuerdos de las
Corporaciones por parte de la Administración del Estado y de las Comunidades Autónomas en
el ámbito de sus respectivas competencias, y establecen que la suspensión de acuerdos de las
Entidades locales es solo potestad de los Tribunales (con la excepción, en favor del Delegado
del Gobierno, recogida en el art. 67 de la Ley). Estas son las normas que deben servir como
punto de referencia para enjuiciar la constitucionalidad de la Ley de la Comunidad de Madrid, al
ser las normas vigentes en el momento de plantearse la cuestión; y como ya hizo este Tribunal
en las sentencias citadas, respecto de normas de la Comunidad Autónoma de Cataluña que
72
permitían la suspensión, por parte de las autoridades autonómicas, de acuerdos de las
corporaciones locales referentes a aprobación de programas de urbanización y otras actuaciones
urbanísticas, procede en el presente caso estimar igualmente que el artículo cuestionado de la
Ley de la Comunidad de Madrid, se opone a lo dispuesto en los arts. 65 y 66 de la Ley de Bases
de Régimen Local y vulnera, por tanto, la autonomía municipal establecida por la normativa
básica del Estado. En efecto, el precepto cuestionado, contradiciendo lo previsto en esos
artículos, permite una suspensión por parte de las autoridades de la Comunidad Autónoma de
Madrid, de acuerdos que la Ley de Bases encomienda específicamente a los Municipios, como
son los referentes a ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística [25.2, d) LBRL] y
más precisamente, la autorización para la edificación y otros usos del suelo, que, por otra parte,
constituye una competencia característica de los Municipios como muestra tanto el citado art.
25.2, d), LBRL, como los arts. 179 y 214 de la Ley del Suelo».
De las dos Sentencias del Tribunal Constitucional que acabo de transcribir parcialmente se extraen
las siguientes conclusiones:
1) Desde un punto de vista dogmático, la autonomía local se configura como una «garantía
institucional»74.
2) El alcance concreto de esta garantía institucional es fijado legalmente y en nuestro
ordenamiento lo ha sido a través de la LBRL.
3) Son posibles diversas configuraciones legales de la autonomía local, siempre que respeten su
contenido mínimo, que el Alto Tribunal identifica con el «derecho de la comunidad local a
participar a través de órganos propios en el gobierno y administración de cuantos asuntos le
atañen, graduándose la intensidad de esta participación en función de la relación existente
entre los intereses locales y supralocales dentro de tales asuntos o materias».
En ese sentido, el legislador ha considerado el urbanismo como una materia que atañe a los
municipios, estableciendo el artículo 25.2 de la LBRL que: «El Municipio ejercerá, en todo caso,
competencias en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las
siguientes materias: […] d) Ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística […]».
74 En relación con este concepto puede consultarse Parejo Alfonso, L., Garantía Institucional y Autonomías Locales, Madrid: Instituto de Estudios de la Administración Local, 1981.
73
Y los legisladores autonómicos, que son los que tienen la competencia exclusiva en materia de
ordenación del territorio ex 148.1.3 de la CE75, han respetado esa atribución de competencia que la
LBRL hace a favor de los municipios, estableciendo la competencia de los ayuntamientos en la
elaboración, modificación y revisión del planeamiento, sin perjuicio de las facultades de control
reservadas a las comunidades autónomas en la fase de aprobación definitiva de los planes76. Así,
por ejemplo, el artículo 48 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalitat, de Ordenación del
Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana (LOTUP) reconoce a la
administraciones locales la posibilidad de promover la elaboración de un plan o programa, si bien
según el artículo 57 del mismo cuerpo legal corresponde a la Generalitat su aprobación definitiva
cuando afectan a la ordenación estructural. No obstante lo anterior, y como se señala en la sentencia
del Tribunal Supremo de fecha 13 de julio de 1990, el control autonómico solo se puede extender a
los aspectos reglados del plan —control de legalidad referido al cumplimiento de los estándares
urbanísticos etc.— porque los contenidos discrecionales corresponden a los ayuntamientos77.
4.- Potestad reglamentaria de la Administración y planes de urbanismo
Una vez hemos visto cómo la competencia en materia de planificación urbanística, en lo que a sus
aspectos discrecionales se refiere, corresponde, fundamentalmente, a los ayuntamientos, me ocuparé
75 Véase la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, que anuló buena parte del articulado del texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 171992, de 26 de junio, al considerar que invadía la competencia autonómica sobre ordenación del territorio. Entre los múltiples comentarios doctrinales de esta sentencia, pueden consultarse: González Berenguer Urrutia, J. L., La Ley del Suelo después de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997, Madrid: Civitas, 1997; Ortega García, A., Derecho urbanístico y la Sentencia del Tribunal Constitucional, Madrid: Montecorvo, 1997; Sánchez Goyanes, E., «Primera aproximación a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997», El Consultor de los Ayuntamientos, n.º 8, 1997, pp. 1140-1160.
76 No voy a detenerme a examinar con detenimiento el complejo procedimiento de elaboración de los planes, que además varía en cada legislación autonómica. Lo esencial aquí es destacar que la discrecional administrativa en materia de planeamiento urbanístico suele ser ejercitada por los ayuntamientos, aunque haya otras administraciones implicadas.
77 Véase Serrano López, J. E., Comentarios a la Legislación Urbanística Valenciana, Cizur Menor: Aranzadi, 2007, p. 187. Este autor opina que esta doctrina debe matizarse en el sentido de que la nueva visión de la ordenación del territorio, con la progresiva incorporación de nuevos conceptos como el de desarrollo sostenible o el de equilibrio territorial, impone condicionantes directos y materiales a las competencias municipales. En el caso de la Comunidad Valenciana, la reciente aprobación de la LOTUP ha supuesto que ese control se lleve a cabo mediante la tramitación de la correspondiente declaración ambiental y territorial estratégica.
74
ahora de analizar a través de qué modo se ejerce esa competencia, y que no es otro que mediante la
potestad reglamentaria.
4.1.- Naturaleza jurídica de los planes
Hoy en día la naturaleza normativa de los planes de urbanismo resulta indiscutida. En el pasado, y
tal como expone Trayter Jiménez78, sí que fue cuestionada la naturaleza jurídica de los planes de
urbanismo, formulándose al respecto tres teorías fundamentales. La de aquellos que consideraban
que los planes urbanísticos no son más que meros actos administrativos; aquellos otros que
opinaban que los instrumentos de planeamiento merecían una categoría jurídica específica,
considerando al plan como un acto-norma y, finalmente, la postura que ha terminado, como decía,
por ser aceptada de forma prácticamente unánime por la doctrina y la jurisprudencia; aquella que
considera que los planes urbanísticos son normas jurídicas.
En apoyo de la asimilación de los planes urbanísticos a meros actos administrativos destinados a
una pluralidad de personas se han esgrimido tres argumentos. En primer lugar, que los planes
urbanísticos contienen una regulación detallada de las condiciones urbanísticas de cada parcela, y
en consecuencia sus determinaciones pueden individualizarse en torno a los concretos individuos
que puedan ser afectados por dicha regulación. En segundo lugar, los planes urbanísticos están
sometidos al régimen general de impugnación de los actos administrativos. Finalmente, el plan no
se inserta en el ordenamiento jurídico, sino que se encuentra supeditado al mismo, puesto que cada
una de sus disposiciones agota su eficacia en el cumplimiento de lo que el plan ordena.
La segunda corriente —la que considera el plan como acto-norma— parte de reconocer la
complejidad de los planes, considerando que los planes urbanísticos participan de cualidades
propias, tanto de los actos administrativos como de las normas, especialmente los reglamentos. En
efecto, según esta teoría, los planes urbanísticos presentan características que son propias de los
actos administrativos, tales como el grado de concreción al que llegan para determinar las
condiciones urbanísticas, incluso parcela por parcela, o su régimen de impugnación.
No obstante lo anterior, la postura que ha terminado por imponerse es la que considera que los
planes urbanísticos son normas y, específicamente, reglamentos. Los argumentos que apoyan esta
78 Véase Trayter Jiménez, J. M., El control del planeamiento urbanístico, ob. cit. pp. 42 y 43.
75
tesis son múltiples79. El primero de ellos es de carácter histórico y hace referencia a que los planes
surgieron como una suerte de simbiosis de los denominados planes geométricos de las ciudades y
las ordenanzas municipales sobre Policía Urbana80. Sin embargo, los argumentos más claros para
considerar los planes urbanísticos como reglamentos se coligen de la comparación de las
características de estos frente a los actos administrativos. Así, en cuanto a los destinatarios, se ha
señalado para defender la naturaleza normativa de los planes urbanísticos que, a diferencia de lo que
sucede con los actos administrativos, los planes urbanísticos innovan el ordenamiento jurídico,
creando situaciones jurídicas nuevas81. Si bien es cierto que se podría considerar que el plan tiene
un carácter individualizado para un conjunto de personas —los propietarios afectados por la
regulación urbanística de su parcela— lo cierto es que, en realidad, como cualquier reglamento, los
planes urbanísticos afectarían a una multiplicidad de destinatarios, esto es, tendrían efectos erga
omnes. Así, por ejemplo, al igual que podría pensarse que un reglamento del Ministerio de
Agricultura sobre las características mínimas de calidad que debe cumplimentar un determinado
producto agroalimentario solo afectaría a los productores de ese producto, lo cierto es que también
habría otros potenciales afectados como los consumidores de ese producto. Del mismo modo, no es
necesario ser propietario de un terreno afectado por el plan para que dicho plan tenga consecuencias
normativas para nosotros. En cuanto a su vigencia, los planes, como reglamentos que son, tienen
una vigencia indefinida, en contraste con los actos administrativos, por lo que los problemas en
torno a su sucesión siempre pueden reconducirse a problemas de derogación, esto es, a si el nuevo
plan ha derogado o no el anterior en un punto concreto. Además, al igual que sucede con los
reglamentos, los planes urbanísticos son inderogables singularmente, esto es, un acto administrativo
singular, por ejemplo, la concesión de una licencia no puede ir contra las determinaciones del plan.
Finalmente, mientras los actos administrativos deben ser notificados individualmente por regla
general (artículos 58 y 59 de la LRJPAC), debiendo ser publicados solamente en circunstancias
particulares (artículo 60 de la LRJPAC), no sucede lo mismo con los planes urbanísticos que, al
79 Estos argumentos se encuentran expuestos de forma detallada en Trayter Jiménez, J. M., El control del planeamiento urbanístico, ob. cit., pp. 45 y ss.
80 Véase el primer apartado de este epígrafe.
81 Véase Fernández Rodríguez, T. R., Manual de Derecho Urbanístico, ob. cit., p. 48.
76
igual que el resto de disposiciones normativas, ven garantizada su publicidad mediante su
publicación (artículo 9.3 de la CE).
Las resoluciones judiciales sobre esta cuestión no dejan lugar a la duda y se pronuncian claramente
en el sentido de considerar que los planes urbanísticos son normas de carácter reglamentario. En ese
sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1986, de 13 de mayo, Fundamento Jurídico
Cuarto, dispone que: «Conviene recordar que el planeamiento urbanístico forma parte del
ordenamiento jurídico al que están sujetos los poderes públicos (artículo 9.1 de la Constitución)».
Sin embargo, como señalan Trayter Jiménez82 y Ponce Solé83, la jurisprudencia también se ha
encargado de matizar que no todo el contenido de los planes urbanísticos tiene carácter normativo.
Así, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de octubre de 1988 se razona
que dentro del contenido de los planes habría que distinguir dos potestades distintas, una de
naturaleza propiamente normativa (normas relativas a la utilización del suelo, etc.) y otra que se
traduce en la ejecución de las obras públicas de urbanización, esto es, dirigida a la transformación
material de la realidad. En puridad, no encuentro sentido a esta última distinción en los términos,
pues la ejecución de las obras públicas de urbanización sería tan obligatoria y vinculante para los
poderes públicos y los ciudadanos como las normas referidas a la utilización del suelo. También se
ha considerado la complejidad de los planes urbanísticos desde otra perspectiva, teniendo en cuenta
que alguno de los documentos de los que se compone el plan, por ejemplo, el estudio económico y
financiero (artículo 42 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, en adelante, RPU) no son
normas. En la práctica, esta diferenciación del carácter normativo o no de los diversos documentos
que componen el plan tampoco ha resultado trascendente, puesto que el Tribunal Supremo, en aras
de la seguridad jurídica, ha optado por considerar que se puede plantear el recurso indirecto contra
reglamentos con base en cualquier contenido del plan. Así, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal
Supremo de fecha 27 de junio de 1994 se dice: «A este respecto será de recordar que la
jurisprudencia —así Sentencia de fecha 17 de octubre de 1988, sobre la base de la naturaleza
normativa del plan—, viene admitiendo la impugnación indirecta no solo de los aspectos
82 Véase Trayter Jiménez, J. M., El control del planeamiento urbanístico, ob. cit., p. 47.
83 Véase Ponce Solé, J., Discrecionalidad urbanística y autonomía municipal, ob. cit., p. 43.
77
estrictamente normativos sino también de aquellos otros que no lo son y ello en razón de la
conexión existente entre los distintos elementos que integran el heterogéneo contenido del Plan».
Esta última resolución del Tribunal Supremo nos permite darnos cuenta de que la determinación de
la naturaleza jurídica de los planes urbanísticos no es una cuestión baladí, sino que, por el contrario,
tiene consecuencias prácticas. La más importante, según indica la doctrina, es de carácter procesal,
pues únicamente considerando que los planes urbanísticos son disposiciones reglamentarias cabrá
frente a los mismos el recurso indirecto con ocasión de un acto aplicativo (por ejemplo, la
concesión de una licencia), de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la LJCA.
4.2.- Características particulares de los planes
Los planes urbanísticos como instrumentos de ordenación del territorio poseen características
propias que los distinguen del resto de normas reglamentarias. La diferencia principal viene referida
a la necesidad de que sean motivados. En efecto, el ejercicio de la potestad reglamentaria, como
actividad discrecional por excelencia, tradicionalmente no se ha exigido que sea motivado, más allá
de que la motivación del reglamento se pueda encontrar recogida en su exposición de motivos84,
aunque a meros efectos interpretativos o explicativos. Esta característica general de los reglamentos,
esto es, que no sea necesaria su motivación, contrasta con el rigor y la importancia que el Tribunal
Supremo otorga a la memoria de los planes como instrumento de motivación de los mismos. Su
contenido varía según los fines y cometidos atribuidos al tipo de plan, aunque en todo caso se
tratará del documento que justifique la conveniencia y oportunidad de su elaboración.
En consecuencia, y como señala Trayter Jiménez, el planificador deberá motivar, esto es, hacer
públicas las razones que le han llevado a poner en marcha el proceso planificador, explicando al
propio tiempo el porqué del contenido por el cual ha optado85 y, dentro del contenido de los planes,
la memoria será el documento que contenga esta motivación. En ese sentido, el artículo 38 del RPU
establece:
La memoria del Plan general establecerá las conclusiones de la información urbanística que
condicionen la ordenación del territorio, analizará las distintas alternativas posibles y justificará
84 Trayter Jiménez, J. M., El control del planeamiento urbanístico, ob. cit., p. 69.
85 Ibídem, p. 71.
78
el modelo elegido, las determinaciones de carácter general y las correspondientes a los distintos
tipos y categorías de suelo. Se referirá a los siguientes extremos: Justificación de la
conveniencia y oportunidad de su formación […].
De la importancia de la memoria en la jurisprudencia del Tribunal Supremo se derivan las
siguientes consecuencias:
1) La memoria es un documento que de forma insoslayable deben contener los planes
urbanísticos (sentencias del Tribunal Supremo de fecha 9 de julio de 1991 y 21 de
septiembre de 1993, entre otras).
2) Se exige que la memoria contenga una adecuada relación entre la decisión adoptada y la
exteriorización de la misma (sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de septiembre de
1993, por ejemplo).
3) Como la memoria es ante todo la motivación del plan, en ella debe explicarse desde el
origen de la formación del plan hasta los fines y objetivos que se persiguen con la
aprobación de sus determinaciones e incluso con su modificación o revisión (sentencias del
Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 1991 y 20 de diciembre de 1991).
En conclusión, la ausencia o insuficiencia de la memoria supondrá que el plan no se encuentre
motivado y, por tanto, sea susceptible de ser anulado si la opción tomada en el plan es contraria al
interés público, o bien alguna de sus determinaciones.
5.- El control jurisdiccional de la discrecionalidad en materia de
planeamiento urbanístico
Como he explicado en el epígrafe anterior, los planes de urbanismo son productos normativos a
través de los cuales se ejerce la competencia municipal de ordenación urbanística. El respeto al
principio de «autonomía local» consagrado en la CE exige al legislador urbanístico que otorgue a
las autoridades municipales un ámbito de decisión en esta materia. En ese sentido, y tal como
argumenta Ponce Solé86:
86 Ponce Solé, J., Discrecionalidad urbanística y autonomía municipal, ob. cit. pp. 147 y ss.
79
«Respetando los criterios legales y las directrices de planeamiento resultantes de la competencia
autonómica de ordenación del territorio, el Ayuntamiento debe gozar aún de un último reducto
de discrecionalidad que le permita incidir en la regulación del uso del suelo de su término
municipal».
El control de este reducto de discrecionalidad, que ha sido expresamente reconocido en nuestro
ordenamiento jurídico a favor de los ayuntamientos, se encomienda a los tribunales de lo
contencioso-administrativo en virtud del mandato establecido en el artículo 106.1 de la CE. Al
respecto, el 1.1 de la LJCA dispone que los juzgados y tribunales del orden contencioso-
administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de la
Administración pública sujeta al derecho administrativo, con las disposiciones generales de rango
inferior a la ley y con los decretos legislativos cuando excedan los límites de delegación. El
apartado c) del párrafo segundo de este mismo precepto nos aclara que se entenderá a estos efectos
como Administración pública a las entidades locales.
En la LJCA se recogen, además, las dos modalidades de impugnación que se pueden plantear
respecto a los planes urbanísticos, dado el carácter reglamentario de los mismos en los términos que
ya hemos expuesto. Así, los instrumentos de planeamiento pueden impugnarse bien directamente o
bien indirectamente conforme a lo dispuesto por el artículo 26 de la LJCA:
«1. Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es
admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales
disposiciones no son conformes a Derecho.
2. La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que
frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con
fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior».
Por tanto, resulta claro que el control de la discrecionalidad administrativa está encomendado a los
tribunales de justicia, y en concreto a los del orden contencioso-administrativo; lo que resulta
problemático es determinar cuál es el alcance de este control. En ese sentido, me ocuparé en las
siguientes líneas de analizar brevemente cómo nace la jurisdicción contencioso-administrativa y
cómo se ha articulado en nuestro ordenamiento jurídico el control de la actuación de la
Administración.
80
5.1.- Origen de la jurisdicción contencioso-administrativa
La formación del contencioso-administrativo tiene su origen en la Revolución francesa, que
introduce dos principios capitales87: el principio de legalidad de la acción de los poderes públicos
(artículo 7.º de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789) y el principio de
libertad de los ciudadanos (artículo 2.º de esta declaración). Surge así, el concepto de «acto
arbitrario», esto es, el acto que no respeta los dos principios antes enunciados. Así, en el artículo 7.º
de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano se señalaba que «los que soliciten,
expidan, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias deben ser castigados». Esta idea se refuerza
en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793, cuyo artículo 11.º precisaba
que «todo acto ejercido contra un hombre fuera del caso y sin las formas que la Ley determine es
arbitrario y tiránico, aquel contra quien se quisiese ejecutar por la violencia tiene derecho a
repelerlo por la fuerza». Este precepto establecía un derecho de resistencia, cuyo reverso sería el
castigo del delito de prevaricación. Por tanto, la aplicación de estos principios debería haber
supuesto que el juez debiera examinar la legalidad o arbitrariedad del acto del agente público,
confirmando la legitimidad de la resistencia y, en su caso, de la prevaricación. Sin embargo, como
señalan García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, la propia interpretación revolucionaria del
principio de separación de poderes supuso un obstáculo para que los jueces llevasen a cabo esa
revisión del carácter arbitrario o no de la actuación de la Administración. En efecto, durante el
Antiguo Régimen el poder judicial, hasta entonces ejercido por los Parlamentos regionales, en
manos del estamento nobiliario, había entorpecido sistemáticamente la acción de gobierno del
monarca. Para evitar esa rémora, el Gobierno revolucionario enunció en la ley de 16-24 de agosto
de 1790 un nuevo principio: la absoluta separación de las funciones administrativas de las
judiciales.
Ahora bien, como los principios de legalidad y libertad de los ciudadanos tampoco podían dejarse
de aplicar, el sistema francés se vio forzado a articular un sistema que permitiese la revisión de
aquellos actos administrativos que fuesen arbitrarios. Con ese propósito, la Constitución
napoleónica del año VIII creó el Consejo de Estado, órgano puramente administrativo, no
jurisdiccional, encargado de asistir al Gobierno en las cuestiones administrativas. En 1806 se crearía
87 Véase García de Enterría, E. y Fernández Rodríguez, T. R., Curso de Derecho Administrativo I, Madrid: Civitas, 2008, pp. 512 y ss.
81
una sección del Consejo de Estado que comenzaría a conocer sobre peticiones de anulación de actos
administrativos, en principio, por motivos de manifiesta ilegalidad, tales como vicios de forma,
competencia, etc., aunque progresivamente se irían aumentando a otros motivos como los «excesos
de poder». Se crea, así, un modelo de justicia administrativa que se conoce como «justicia
retenida», en el que el control de la actividad administrativa se realiza por un órgano administrativo
de la propia Administración, si bien especializado en el conocimiento de estos asuntos. La famosa
frase «juzgar sigue siendo administrar» resulta paradigmática de lo que se pretendía evitar con este
sistema. Esta forma de entender el control de la actuación de la Administración continúa
sustancialmente vigente en el país vecino a través de los tribunales administrativos, que, aunque
reciban ese nombre, siguen siendo órganos de la Administración, a los que se superponen los
tribunales regionales de apelación y como cúspide del sistema aún se encuentra el Consejo de
Estado.
En nuestro país, se recibió en un primer momento este sistema de «justicia retenida» de control de
la actuación de la Administración por órganos no jurisdiccionales, tales como los consejos
provinciales y el Consejo de Estado, instaurados por las leyes de 2 de abril y 6 de julio de 1845,
aunque progresivamente se iba a instaurar un sistema basado en el control jurisdiccional,
especialmente a partir de la ley conocida, por su autor Santamaría de Paredes, como Ley
Santamaría, de 13 de septiembre de 1888 y la ulterior creación de una sala especializada, la Sala
3.ª, para el conocimiento en el Tribunal Supremo de la materia contenciosa.
No obstante, en esta ley aún latía la preocupación de que la actividad jurisdiccional no entorpeciese
la acción de gobierno, por lo que, si bien la Ley Santamaría contenía (artículo 1.º) una cláusula
general de tutela contencioso-administrativa sobre cualquier resolución administrativa, en la
práctica restringía sobremanera la posibilidad de accionar de los ciudadanos, pues solamente podían
ser impugnadas aquellas resoluciones que violasen derechos subjetivos perfectos, y dejaba fuera las
impugnaciones basadas en la violación de un interés legítimo, así como las desviaciones de poder, a
las que por otra parte ya se estaba dando respuesta desde el esquema de «justicia retenida» en
Francia88.
88 Véase García de Enterría, E. y Fernández Rodríguez, T. R., Curso de Derecho Administrativo I, ob. cit., pp. 515-516.
82
La situación no cambió en nuestro país hasta la promulgación de la ley de la jurisdicción
contencioso-administrativa de fecha 27 de septiembre de 1956. Esta Ley jurisdiccionaliza
definitivamente a los tribunales contencioso-administrativos, que pasan a ser un orden especializado
dentro del Poder Judicial; amplia los motivos de impugnación, pues bajo la «legitimación para
demandar la declaración de no ser conformes a derecho sobre la base de un interés directo» (artículo
28.1) y la referencia de la estimación del recurso con base a «cualquier forma de infracción del
ordenamiento jurídico» (artículo 83.2), se recoge la posibilidad de que los recursos se funden en los
llamados «excesos de poder» a los que antes hemos aludido.
La inclusión de la jurisdicción contencioso-administrativa en el Poder Judicial queda
definitivamente resuelta con la aprobación de la Constitución española de 1978, a través de lo
dispuesto en el artículo 106.1, cuyo contenido hemos comentado anteriormente, y de lo dispuesto en
el artículo 117 que no realiza distinción alguna del orden contencioso-administrativo respecto al
resto de jurisdicciones, consagrándose así el principio de unidad jurisdiccional89. En conclusión, la
actuación de la Administración se encuentra sometida al control de los tribunales de lo contencioso-
administrativo en los términos expuestos.
Sin embargo, autores como Ponce Solé90 han puesto de manifiesto que ese control judicial tampoco
puede ser ilimitado y que debe ser ejercido con respecto a las funciones que le son propias a la
Administración. Así, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 39/1983, de 13 de mayo, se señala
que un exceso en la función jurisdiccional puede suponer la invasión de ámbitos reservados
constitucionalmente a la Administración. Para este autor, la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional sobre los artículos 24.1, 103.1 y 106.1 de la CE consagra que el control
jurisdiccional de toda la actividad de la Administración no implica que dicho control pueda
extenderse a cuestiones no jurídicas. De este modo, el control judicial siempre existe y resulta
admisible cuando controla si la actuación administrativa vulnera el ordenamiento jurídico, no
89 Ibídem.
90 Véase Ponce Solé, J., Discrecionalidad urbanística y autonomía municipal, ob. cit.
83
cuando sustituye la valoración administrativa por su propia valoración91. En palabras del Tribunal
Constitucional, Sentencia 97/1993, de 22 de marzo (FJ 2.º):
«[N]o cabe desde el punto de vista del artículo 24.1 de la C.E. hacer censura alguna a que el
control de la actividad administrativa no alcance la revisión de lo que propiamente sea
discrecionalidad técnica, pues otra más que un control de legalidad supondría la superposición
del juicio discrecional del Tribunal sobre el del órgano técnico».
La amplitud con la que debe efectuarse ese control también ha sido objeto de un intenso debate
doctrinal. Dos son fundamentalmente las teorías que se han formulado sobre el particular92. La
primera postura está representada por aquellos autores, entre los que se ha significado Tomás
Ramón Fernández, para los que ese control debe entenderse en los términos más amplios en favor
del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la CE), la interdicción de la arbitrariedad en
la actuación de los poderes públicos (artículo 9 de la CE), el principio de sometimiento de la
actuación de la Administración a la legalidad (artículo 103.1 de la CE) y el reconocimiento del
control jurisdiccional de la actividad administrativa (106.1 de la CE). Los argumentos más
importantes esgrimidos por esta posición serían esencialmente dos. De un lado, el juez de lo
contencioso, a la luz de la realidad fáctica de los hechos determinantes, debe comprobar si la opción
adoptada por la Administración es coherente, racional o proporcionada, pues en caso contrario la
decisión dejaría de ser discrecional para ser arbitraria. En este sentido, la motivación (artículo 54 de
la LRJPAC) jugaría un papel esencial para justificar adecuadamente la decisión administrativa. De
otro lado, es cierto que en la generalidad de las veces el juez debería limitarse a declarar la
anulación de la determinación del plan que sea contraria a derecho, sin llegar más allá, esto es, a
sustituir la previsión administrativa por otra que el juez considere más conveniente, pero en algunos
casos extremos, en aras de la tutela judicial efectiva, puede estar justificado que el juez imponga a
la Administración una solución determinada, siempre y cuando, una vez anulada la decisión
administrativa, únicamente pueda adoptarse otra93.
91 Véase Coca Vita, E., «Legalidad constitucional. Exclusión de control judicial y discrecionalidad técnica», Revista de Administración Pública, n.os 100-102, enero-diciembre 1983, pp. 1039 y ss.
92 En este sentido, Trayter Jiménez, J. M., El control del planeamiento urbanístico del planeamiento urbanístico, ob. cit.
93 Véase Fernández Rodríguez, T. R., Arbitrariedad y discrecionalidad, Madrid: Civitas, 1991, pp. 167 y ss.
84
La segunda postura doctrinal, representada, entre otros, por Sánchez Morón94 y Parejo Alfonso95, es
mucho más restrictiva en su visión del control jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa
con base en los siguientes criterios. En primer lugar, la legitimidad democrática que poseen los
Gobiernos y Administraciones públicas, otorga un campo de decisión a estos órganos con el fin de
interpretar el interés público. Exacerbar el control judicial de la discrecionalidad administrativa
conlleva el riesgo de sustituir decisiones de autoridades democráticamente elegidas por la decisión
de los jueces, que carecen de ese tipo de legitimidad y, además, igualmente sus decisiones pueden
ser erróneas. En segundo lugar, en el derecho comparado los medios tradicionales de control de la
administración son el examen de la competencia, el procedimiento y la desviación de poder96. La
utilización de otros criterios, como la adecuación lógica de la decisión a los hechos determinantes,
el principio de interdicción de la arbitrariedad y el principio de proporcionalidad, además de no
aportar nada nuevo, pueden generar confusión, por lo que su aplicación debe reservarse para casos
manifiestos97. Por último, el juez en ningún caso puede sustituir la voluntad del órgano
administrativo, ni siquiera en los supuestos en los que únicamente sea posible una solución,
debiéndose limitar a anular la conducta contraria a derecho. Aceptar lo contrario sería sostener un
«activismo judicial» que iría en contra del principio de separación de poderes.
Esta postura, que apuesta por un control limitado de la discrecionalidad administrativa, y
específicamente por la discrecionalidad en materia de planeamiento urbanístico, es la que
prevaleció también en nuestra jurisprudencia hasta mediados de los años ochenta del siglo pasado98.
A partir de este momento, sin embargo, y de forma progresiva99, la tendencia va a cambiar hacia la
94 Véase Sánchez Morón, M., El control de las Administraciones Públicas y sus problemas, Madrid: Espasa-Calpe, 2001, pp. 14 y ss.
95 Véase Parejo Alfonso, L., Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Alicante: Tecnos, 1993, pp. 34 y ss.
96 Esta postura, por tanto, seguiría anclada en la visión tradicional de lo contencioso-administrativo que surgió tras la Revolución francesa y a la que he hecho referencia anteriormente.
97 Véase Sánchez Morón, M., El control de las Administraciones Públicas y sus problemas, ob. cit., pp. 44 y ss.
98 Véase Toledo Jáudenes, J., «Alteración del planeamiento urbanístico: derechos adquiridos y control judicial», Revista de Administración Pública, n.º 110, mayo-agosto 1996, pp. 148-175.
99 En mi opinión, un factor decisivo en este cambio de tendencia lo ha tenido el aumento de la gestión indirecta, con la aparición de figuras como el «agente urbanizador». En efecto, la posibilidad de que sean los particulares quienes
85
corriente partidaria de un control más amplio de la discrecionalidad administrativa, mediante el uso
de técnicas como el control sobre la apreciación y valoración de los hechos determinantes, la
aplicación del principio de interdicción de la arbitrariedad o la utilización de varios principios
generales del derecho como el de igualdad o proporcionalidad. Dedicaré las páginas siguientes a
analizar esa evolución jurisprudencial, así como a examinar cada una de las técnicas propuestas
para el control de la discrecionalidad administrativa en materia de planeamiento urbanístico.
5.2.- La evolución jurisprudencial en el control de la discrecionalidad en
materia de planeamiento urbanístico
Como indica Tomás Ramón Fernández100, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se alineó en un
principio con la postura que apuesta por un control restringido de la discrecionalidad administrativa
por entender que la potestad de planeamiento participa en buena medida de la naturaleza innovadora
del Poder Legislativo, lo que contribuiría a otorgar una presunción de legalidad superior a la de los
actos administrativos, que solamente quedaría desvirtuada si se demostrase la desviación de poder o
un notorio error de hecho.
Así, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de noviembre de 1981
(aprobación del Plan General Metropolitano de Barcelona, ponente Ángel Martín del Burgo y
Marchan) se desestiman las alegaciones planteadas por el recurrente de desviación de poder, sobre la
base de un argumento del siguiente tenor:
«[S]i en los simples actos administrativos impera el principio de presunción de legalidad y
veracidad de los mismos, lo que ha sido justificado en base a las mayores garantías de control, a
las máximas de experiencia, a la apariencia de legalidad del acto, a su emanación de un poder
público, a un criterio de privilegio, al carácter autoritario del acto, e incluso precisamente al
interés público, si repetimos el simple acto administrativo ha merecido el beneficio de esta
presunción, es obvio que las determinaciones de un Plan del rango que nos ocupa ha de gozar,
como mínimo, de esta misma presunción, lo que se declara a los efectos del onus probandi».
tengan la iniciativa de presentar propuestas de planes y programas, y no la propia Administración, implica que tras la actividad de planificación no pueda presumirse que solamente existen intereses públicos.
100 Véase Fernández Rodríguez, T. R., Manual de Derecho Urbanístico, ob. cit., pp. 109 y ss.
86
El considerando de esta sentencia que acabo de transcribir utiliza más un argumento de autoridad,
basado en la presunción de legalidad de la Administración en su actuación, que el principio de
legitimidad democrática al que apelaba la corriente doctrinal a la que he hecho antes referencia,
partidaria de un control amplio de la discrecionalidad administrativa en materia de planeamiento.
Ello puede deberse a la proximidad de la aprobación de la CE respecto a la fecha de esta sentencia,
ya que estos mismos argumentos, matizados con la introducción del argumento de la legitimidad
democrática, son también utilizados en resoluciones posteriores. Es el caso de la sentencia del
Tribunal Supremo de fecha 8 de julio de 1992 (Sentencia 5.597, Plan General de Lliria, ponente
Miguel Pastor López), que resuelve en el mismo sentido que la anterior, añadiendo la legitimidad
que tiene el Ayuntamiento para ejercer el ius variandi de la forma que estime más oportuna, sin
quedar vinculada por lo dispuesto en el planeamiento anterior o sus proyectos de modificación. Es
curioso igualmente como el Tribunal Supremo reitera estos mismos argumentos para
sistemáticamente desestimar todos los recursos planteados contra este mismo instrumento de
planeamiento (Sentencia 5.628, Plan General de Lliria, ponente Miguel Pastor López, también de 8
de julio).
Asimismo, el Tribunal Supremo invoca en muchas de sus resoluciones para justificar la presunción
de legalidad la discrecionalidad técnica, esto es, la superioridad de la Administración para valorar
desde un punto de vista técnico cuál es la mejor opción para plasmar el interés público en las
determinaciones del plan. Así sucede, por ejemplo, en el supuesto resuelto por la sentencia del
Tribunal Supremo de fecha 11 de julio de 1987 (ponente José Ignacio Jiménez Hernández), entre
otros muchos.
Esta línea jurisprudencial establece así una presunción, más que de veracidad, de acierto, en el
ejercicio de la discrecionalidad administrativa en materia de planeamiento. Dicha presunción se
justificaría en la legitimidad autoritativa, democrática y técnica de la Administración y supone
trasladar a los recurrentes la carga de la prueba de la existencia de una desviación de poder, un error
fáctico, que además ha de ser notorio, o la presencia de alguna incoherencia grave en el instrumento
de planeamiento para plantearse la anulación de un plan urbanístico, haciendo muy difícil en la
práctica que la actuación administrativa sea realmente controlada jurisdiccionalmente.
No obstante lo anterior, progresivamente se ha producido un cambio de tendencia en la
jurisprudencia, favorable a un control más amplio de la discrecionalidad administrativa, consistente
en la admisión de más medios de control que únicamente la desviación de poder, la corrección de
graves errores de hecho o la presencia de alguna incoherencia grave, lo que traído consigo también
87
una suavización de la carga de la prueba de los recurrentes. Analizaré este cambio de tendencia al
ocuparme de las diversas técnicas empleadas para el control de la discrecionalidad administrativa,
pues, precisamente, su progresiva ampliación es la manifestación más evidente de la nueva corriente
jurisprudencial.
5.3.- Las técnicas empleadas en el control de la discrecionalidad
administrativa en materia de planeamiento
5.3.1.- La desviación de poder
Esta técnica de control tiene su origen en Francia (détournement de pouvoir) en la doctrina
elaborada por el Consejo de Estado101 y como una especie dentro del género excès de pouvoir, en
virtud de la cual el ejercicio por la Administración de una potestad con una finalidad distinta a la
legalmente prevista, aunque se hubiese seguido el procedimiento legalmente establecido,
constituiría una actuación arbitraria que iría en contra de lo dispuesto en el artículo 11.º de la
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793. Como señala Trayter Jiménez, esta
técnica ha sido utilizada con profusión por los tribunales administrativos franceses desde principios
de los años ochenta del siglo pasado102 para anular instrumentos de planeamiento en los siguientes
supuestos. En primer lugar, para anular planes que persiguieran una finalidad ajena al interés
público. En segundo lugar, para anular planes que pretendían un interés público ajeno a la finalidad
que debe perseguir el ejercicio de la potestad de planeamiento. En tercer lugar, para anular
modificaciones de planeamiento cuya única finalidad es legalizar situaciones que han sido
declaradas contrarias al ordenamiento jurídico por sentencias anteriores. En lo que respecta a la
prueba de la desviación de poder, los tribunales franceses se han mostrado flexibles, en el sentido de
admitir que la desviación de poder pueda ser acreditada mediante la formulación de alegaciones que
no sean desvirtuadas por la Administración, por la acumulación de indicios que indiquen la
concurrencia de desviación de poder e inclusión por circunstancias externas a la decisión y hechos
posteriores.
101 Véase Chinchilla Marín, C., La desviación de poder, Madrid: Civitas, 1999.
102 Véase Trayter Jiménez, J. M., El control del planeamiento urbanístico, ob. cit., p. 423. Este autor da cuenta de cómo la desviación de poder ha sido la técnica utilizada para anular instrumentos de planeamiento que persiguen una finalidad ajena al interés público.
88
Como indica Chinchilla103, la materialización de esta figura en nuestro ordenamiento jurídico se
produjo a través de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativavde 1957, hoy
derogada, que ofrecía incluso una definición de la misma: «constituirá desviación de poder el
ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento
jurídico». Esta misma autora ha puesto de manifiesto la paradoja de que la desviación de poder fuese
instaurada expresamente por el legislador, cuando en el resto de países de nuestro entorno,
especialmente Francia, al que me he referido anteriormente, es una construcción jurisprudencial.
Ello está relacionado con que en la práctica nuestros tribunales siempre han considerado este medio
de control del ejercicio de potestades discrecionales como de aplicación subsidiaria, solo aplicable
cuando faltan otros vicios en el acto administrativo o reglamento analizados.
Doctrinalmente, se han distinguido diversos supuestos de desviación de poder104, que coinciden
básicamente con los utilizados por la jurisprudencia francesa. Existiría en primer lugar una
desviación de poder absoluta o grosera, y que sería aquella que se produce cuando el instrumento
de planeamiento es dictado sin atender al interés público, por ejemplo, por motivaciones
económicas, de venganza, etc. En mi opinión, los supuestos en los que la actuación administrativa
se produce únicamente con el objeto de convalidar una irregularidad previa, podrían considerarse
como un subtipo de esta categoría, pues si bien la ausencia de interés público perseguido en la
actuación de la Administración sería menos evidente, no dejaría de ser un supuesto en el que no
habría interés público alguno que amparase dicha actuación. En segundo lugar, tendríamos una
desviación de poder sutil o relativa, y que se correspondería con aquellos supuestos en los que la
actuación administrativa persigue un interés público, pero distinto al señalado legalmente para ese
supuesto. En tercer lugar, también se ha distinguido una desviación de procedimiento, que consiste
en la utilización de un procedimiento en lugar del establecido legalmente, para salvar ciertos
obstáculos o controles. Un ejemplo claro de este tipo de desviación de poder en materia de
planeamiento urbanístico lo tendríamos en los supuestos en los que se utiliza el procedimiento de
modificación de los planes, más sencillo, para lo que en realidad constituye una revisión. En la
jurisprudencia, sin embargo, este último supuesto no ha sido tratado como un supuesto de
103 Chinchilla Marín, C., La desviación de poder, ob. cit., pp. 21 y ss.
104 Véase Trayter Jiménez, J. M., El control del planeamiento urbanístico, ob. cit., p. 420.
89
desviación de poder, sino como una causa de nulidad de pleno derecho por apartarse del
procedimiento legalmente establecido (artículo 63.1.a de la LRJPAC).
La jurisprudencia se ha mostrado tradicionalmente muy exigente para considerar que concurre una
desviación de poder y, en consecuencia, anular un plan urbanístico o alguna de sus determinaciones.
Esta tendencia comienza a matizarse con resoluciones como la sentencia de fecha 1 de octubre de
1982 (ponente Pablo García Manzano). Sin embargo, esta sentencia, aunque referida a un traslado
de destino y no a una cuestión urbanística, comienza a admitir que la prueba de la existencia del
ejercicio desviado del poder nunca podrá ser absoluta o plena, sino que se podrá producir a través
de la concurrencia de indicios, algo que, por otra parte, venía siendo aceptado por la jurisprudencia
francesa en los términos expuestos.
Trayter Jiménez105 pone de manifiesto que a partir de esta resolución los tribunales han elaborado
en la materia una doctrina avanzada y sin fisuras basada en los siguientes argumentos:
1) Para poder apreciar la concurrencia de desviación de poder es preciso que el interesado
indique cuál es la finalidad perseguida por la Administración y cuál es la perseguida por el
ordenamiento jurídico.
2) La prueba de la divergencia de fines, como exige una indagación en el terreno psicológico,
no puede ser nunca directa, por lo que podrá basarse en presunciones o indicios.
3) La prueba de los hechos que forman el soporte de la desviación de poder corresponde a quien
impugna el plan, aunque podrán aplicarse los criterios de la facilidad probatoria (sentencia
del Tribunal Supremo de fecha 2 de abril de 1993).
A pesar de estos cambios, son escasos los supuestos en los que el Tribunal Supremo entra a valorar
la concurrencia de una desviación de poder grosera, lo que tal vez sea consecuencia de que desde el
punto de vista penal existen preceptos específicos que castigan la prevaricación urbanística
(artículos 319 y 320 del Código Penal), y a los que podrían reconducirse los supuestos más graves
en los que la discrecionalidad en materia de planeamiento urbanístico es utilizada para la
satisfacción de un interés ajeno a lo público.
105 Ibídem, pp. 426 y ss.
90
Trayter Jiménez106 pone de manifiesto, igualmente, la escasez de supuestos de aplicación de
desviación de poder por invocación de un fin público distinto al previsto legalmente, esto es, la
desviación de poder relativa o sutil, citando como un supuesto en el que se rechaza la aplicación de
este tipo de desviación de poder el resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de
mayo de 1986. Sin embargo, en tiempo más recientes los tribunales sí que se han pronunciado con
profusión, apreciando la existencia de desviación de poder procesal, en los supuestos en los que el
producto de la enajenación de parte del patrimonio municipal del suelo, en lugar de ser destinado a
la construcción de vivienda de protección pública o a otros usos de interés social (artículo 280.1 LS
1992), que es el fin previsto legalmente, ha sido destinado a otros fines, también de interés público,
como la construcción de dotaciones públicas o simplemente atender los gastos ordinarios de la
corporación, equilibrando el presupuesto107.
Sin embargo, sin ninguna duda, los supuestos más numerosos de aplicación de la desviación de
poder son aquellos en los que el instrumento de planeamiento es aprobado con la única finalidad de
legalizar una irregularidad urbanística previa. En ese sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de
fecha 26 de enero de 1999 (ponente Jorge Rodríguez Zapata Pérez) anula la modificación puntual
de las normas subsidiarias del Ayuntamiento de Escalante (Cantabria), al considerar que la
modificación puntual fue impulsada por el Ayuntamiento de Escalante sin que existieran motivos de
orden general que justificaran una variación del planeamiento, sino únicamente para convalidar una
actuación urbanística claramente irregular: legalizar una licencia por la que se atribuía de forma
ficticia una superficie de 4 000 metros cuadrados a un solar que en realidad tenía algo más de 1 200
metros cuadrados, permitiendo legalizar la ocupación de prácticamente el 100 % del solar real
frente al 35 % previsto en las normas anteriores. La modificación se adoptó, como se dice en la
sentencia, «exclusivamente para favorecer unos intereses concretos y singulares, revistiendo de
necesidad municipal general lo que no es sino solución a un autoproblema».
106 Ibídem, p. 421.
107 Así, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero 2005 se dice: «La Ley ha querido y quiere que el Patrimonio Municipal del Suelo funcione como un patrimonio separado, es decir, como un conjunto de bienes afectos al cumplimiento de un fin determinado, fin que aquí no es cualquiera de los previstos en los artículos 24 y 25 de la Ley de Bases de Régimen Local». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de fecha 27 de febrero de 2004, anula un acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Játiva que había decido destinar parte de los ingresos obtenidos por la venta de solares del patrimonio municipal del suelo para la construcción de un teatro y tres fuentes ornamentales.
91
Otro interesante supuesto fue resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 18 de febrero
de 2004 (Plan General de Ordenación Urbana de Tarragona). El objeto del recurso era la
impugnación de la revisión del plan general promovida el Ayuntamiento de Tarragona, revisión que
incluía entre sus determinaciones un cambio en la calificación de un enclave conocido como Fortín
de la Reina. La calificación originaria del terreno era la de zona verde, pasando con la revisión a ser
zona de equipamiento privado para uso de bares y restaurantes al servicio de las zonas públicas que
rodean al mismo. De este modo, se consideraba legalizado un restaurante construido en dicho
paraje, y cuya licencia había resultado anulada por sentencia de fecha 2 de julio de 1992, del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, confirmada por otra del Tribunal Supremo dictada en
fecha 14 de marzo de 1995. El recurso fue resuelto por sentencia estimatoria de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 27 de noviembre de
1998, contra la que el Ayuntamiento de Tarragona planteó recurso de casación.
El Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación al considerar que la revisión del
planeamiento en este punto tenía como único objetivo evitar la aplicación de una sentencia judicial
firme que declaraba la nulidad de la licencia del restaurante.
Otro reciente ejemplo de esta doctrina jurisprudencial lo encontramos en la sentencia del Tribunal
Supremo de fecha 23 de mayo de 2007 (Modificación del Plan General de Ordenación Urbana
Municipal de Burgos), en la que el Alto Tribunal de nuevo confirma la sentencia cuya casación se
instaba, al considerar que la modificación de planeamiento tenía como única finalidad legalizar una
estación de servicio, cuyas licencias de obra y apertura habían sido anuladas por sentencias firmes
previas.
5.3.2.- El control sobre los datos fácticos. El control de los hechos determinantes
Se ha convertido en un clásico la cita de la siguiente afirmación de García de Enterría y Tomás
Ramón Fernández respecto a la cuestión de los hechos determinantes del ejercicio de la potestad
discrecional por parte de la Administración:
92
«(…)La realidad es siempre y solo una: no puede ser y no ser al mismo tiempo o ser
simultáneamente de una manera y de otra. (…) El milagro, podemos decir, no tiene cabida en el
campo del Derecho administrativo, ni, por tanto, en el planeamiento urbanístico108».
Esta técnica consistiría en la verificación por el juez de la existencia o exactitud de los hechos sobre
los que se funda la decisión, pues los hechos son tal y como la realidad los exterioriza109. Una vez
ha resultado acreditada la realidad de los hechos, le corresponde al juez comprobar si la calificación
jurídica de los mismos por parte de la Administración es correcta o no, de suerte que cada vez que
se esté impugnando el ejercicio discrecional de la potestad de planeamiento, se habrá de comprobar
por parte del juez que los hechos que habilitan el ejercicio de tal potestad discrecional se han
producido.
Como establece la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de julio de 2006 (Modificación
Puntual Normas Subsidiarias de Azpeitia, ponente Segundo Menéndez Pérez):
«El control de la discrecionalidad administrativa en el ámbito urbanístico, como se indica en la
STS 21.1.97 entre muchas otras, opera a través de la verificación de la realidad de los hechos,
valorando si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquellos. En
el supuesto considerado, como hemos indicado, la memoria justificativa de la modificación
puntual, no describe la realidad del ámbito que está llamado a ordenar urbanísticamente,
omitiendo los hechos relevantes a los que antes nos hemos referido, y que llevan a entender que
la justificación de la modificación, el ejercicio del ius variandi de la Administración, no es el
perseguido por el ordenamiento jurídico, incurriendo en desviación de poder proscrita en el
artículo 103 CE, artículo 9.3 CE y contemplada en el artículo 70.2 de la Ley 29/98 como
fundamentación de una sentencia estimatoria». (El resaltado es mío).
Señala Ponce Solé110 que esta técnica de control se ha puesto de manifiesto en relación con tres
tipos de problemas fundamentalmente: las clasificaciones de suelo y las calificaciones de fincas, por
un lado y, los regímenes de especial protección aplicados a determinados edificios en función de sus
características, por otro lado.
108 Véase García de Enterría, E. y Fernández Rodríguez, T. R., Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, ob. cit., p. 480.
109 Véase Sánchez Morón, M., El control de las Administraciones Públicas y sus problemas, ob. cit., p. 44.
110 Véase Ponce Solé, J., Discrecionalidad urbanística y autonomía municipal, ob. cit., p. 158.
93
5.3.2.1.- Discrecionalidad administrativa y clasificación del suelo
La clasificación de suelo consiste en la división del suelo en todas o algunas de las categorías
fijadas por la ley en función de los distintos destinos urbanísticos posibles111. En ese sentido, la ley
del Suelo de 1976 establece en su artículo 77 que el plan general puede clasificar el suelo en
urbano, urbanizable y no urbanizable, terminología que con distintas matizaciones se ha mantenido
a lo largo del tiempo112. Respecto al suelo urbano, el artículo 78 de la ley del Suelo de 1976 señala
que constituyen suelo urbano los siguientes: En primer lugar, los terrenos a los que el planeamiento
general incluya en esa clase por contar con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de
aguas y suministro de energía eléctrica, debiendo tener estos servicios características adecuadas
para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir. En segundo lugar, los
terrenos que tengan su ordenación consolidada por ocupar la edificación al menos dos terceras
partes de los espacios aptos para la misma según la ordenación que el planeamiento general
establezca. Por último, los que en ejecución del planeamiento lleguen a disponer efectivamente de
los elementos de urbanización anteriormente señalados.
Como destaca Desdentado Daroca113, esta forma de categorizar el suelo urbano en función de unas
determinadas características ha hecho que fuese una cuestión controvertida en la doctrina si estamos
ante una potestad reglada o discrecional de la Administración. Así, para algunos autores, la
clasificación del suelo como urbano se trataría de una potestad reglada que depende únicamente de
la realidad o situación fáctica de los terrenos, por lo que el planeamiento debe limitarse a constatar
esta realidad. Para otro sector doctrinal, sin embargo, la presencia de estos elementos fácticos de
urbanización o su consolidación sería una condición necesaria pero no suficiente para considerar el
suelo como urbano, y se requeriría además que el propio plan lo declarase así expresamente. Por
111 García de Enterría, E. y Luciano Parejo, A., Lecciones de Derecho urbanístico, 2.ª ed., Madrid: Civitas, 1981, p. 448.
112 He hecho referencia a esta ley por la fortuna que ha tenido su terminología, que posteriormente ha sido utilizada por las distintas legislaciones autonómicas, una vez estas han dictado leyes específicas en función de su competencia exclusiva en materia de ordenación del territorio. Por su parte, el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo, acaba con la tradición histórica de clasificar el suelo en urbano, urbanizable y no urbanizable, por considerar que esta es una competencia exclusiva del legislador urbanístico autonómico.
113 Véase Desdentado Daroca, E., Discrecionalidad Administrativa y Planeamiento Urbanístico. Construcción Teórica y Análisis Jurisprudencial, Cizur Menor: Aranzadi, 1997, pp. 406 y ss.
94
último, una postura intermedia, representada por autores como Baño León114, sostiene que
efectivamente el elemento más importante para clasificar un terreno como urbano sería el hecho de
la presencia de una urbanización básica o la consolidación de la edificación, pero ello no obsta para
que concurran otros elementos (paisajísticos, medioambientales, etc.) que habiliten a la
Administración para, en el ejercicio de la potestad discrecionalidad en materia de planeamiento,
denegar la clasificación de los terrenos como urbanos y otorgarles una clasificación distinta.
La jurisprudencia, aunque con matices115, se ha pronunciado sobre el carácter reglado de la potestad
de la Administración para clasificar el suelo como urbano, de tal suerte que la clasificación de un
terreno como suelo urbano constituye un imperativo legal que no queda sujeto a discrecionalidad
alguna, sino que depende única y exclusivamente del hecho físico de la urbanización o
consolidación de la edificación.
En lo que al suelo no urbanizable se refiere, la LS de 1976 distinguía entre dos tipos de suelo no
urbanizable: el especialmente protegido y el común. Según el artículo 80.b de la LS de 1976
constituyen el suelo no urbanizable especialmente protegido aquellos espacios a los que el
planeamiento otorgue una especial protección en razón de su excepcional valor agrícola, forestal o
ganadero, de las posibilidades de explotación de sus recursos naturales, de sus valores paisajísticos,
históricos o culturales o para la defensa de la fauna, la flora o el equilibrio ecológico. De nuevo,
esta forma de categorizar el suelo no urbanizable en función de la presencia de unos determinados
valores o cualidades en los terrenos, ha hecho que sea discutido si la clasificación del suelo no
urbanizable de especial protección es una potestad discrecional o no de la Administración. Así, por
ejemplo, en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de diciembre de 1987 se
afirma que en la clasificación de un suelo como no urbanizable de especial protección la
114 Véase Baño León, J. M., «La fuerza normativa de lo fáctico en la jurisprudencia urbanística del Tribunal Supremo», Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 59, 1988, pp. 471-485.
115 Sin duda el matiz más importante, por ser de construcción jurisprudencial es el que constituye el concepto de «malla urbana». En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido a establecer un elemento adicional, al margen de la existencia de urbanización básica o consolidación de edificación, para que un suelo pueda ser considerado como urbano: que la urbanización se encuentre inserta en la «malla urbana», esto es, que «exista una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua y energía eléctrica y de saneamiento de que puedan servirse los terrenos y que estos, por su situación, no estén completamente desligados del entramado urbanístico ya existente», sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 8 de noviembre de 2006 (Plan General de San Cristóbal La Laguna, Ponente Segundo Menéndez Pérez).
95
Administración dispone de un margen razonable de discrecionalidad, lo que supone una valoración
racional de los hechos determinantes o presupuestos que condicionan su actuación, de modo que,
únicamente cuando esa valoración sea ilógica o sea incompatible con los informes técnicos emitidos
en el expediente, será factible anular en sede jurisdiccional las determinaciones del plan
correspondientes.
Sin embargo, la postura del Tribunal Supremo es justo la contraria. Así, por ejemplo, en la sentencia
del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1995, en cuyo fundamento de derecho tercero se dice:
«Respecto de la cuestión de fondo que nos ocupa —la conformidad a Derecho de la
clasificación de los terrenos de la actora como suelo no urbanizable de especial protección
ecológica— se hace necesario recordar que en la delimitación de este tipo de suelo
(contemplado en la letra B del artículo 80 de la LS76) el planificador carece de libre arbitrio
para incluir o excluir el suelo de esta categoría determinada, siendo pues uno de los supuestos
—junto con la clasificación de suelo urbano— en el que prima el criterio real en la
delimitación».
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de noviembre de 1998, en su fundamento de derecho
segundo, con mayor propiedad, contrapone el ejercicio de potestades discrecionales con el de las
regladas, en lugar de hacer mención a la carencia de arbitrariedad, encuadrando a la clasificación
del suelo no urbanizable de especial protección entre los supuestos de ejercicio de una potestad
reglada.
Esta doctrina jurisprudencial es la dominante en la actualidad, como se colige del contenido de la
sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de julio de 2007 (Plan General de Madrid, ponente
Segundo Menéndez Pérez), la cual, con cita de las dos sentencias antes referidas, reafirma el
carácter reglado de la clasificación del suelo no urbanizable de especial protección, debiendo
motivar la Administración pormenorizadamente en la memoria del plan la desclasificación de un
terreno que detentaba esta condición de especial protección en el planeamiento anterior.
En contraste con la clasificación del suelo urbano y el suelo no urbanizable de especial protección,
que como acabo de exponer se excluye que sea un supuesto de ejercicio de la discrecionalidad
administrativa en materia de planeamiento, respecto a la clasificación de suelo urbanizable y no
96
urbanizable común se ha mantenido que la Administración sí goza de una discrecionalidad fuerte116.
Así, conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de la LS de 1979 el plan general clasificará como
suelo urbanizable aquellos terrenos que considere conveniente declarar adecuados para la
urbanización. Respecto al suelo no urbanizable común, se trataría de una categoría residual, pues
comprende todos los terrenos que no se han incluido en el resto de categorías. Esta amplia
discrecionalidad de la Administración en relación con estas categorías de suelo ha sido reconocida
igualmente por la jurisprudencia. Así, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha
14 de abril de 1993 se señala que el planificador dispone de una amplia discrecionalidad para
configurar el suelo urbanizable y el suelo no urbanizable común atendiendo a los terrenos que
deban urbanizarse en el futuro o que deban ser preservados de toda urbanización. Esta
discrecionalidad no estaría exenta tampoco de límites y es aquí donde el control de los hechos
determinantes cobraría especial relevancia. En efecto, la fijación del suelo urbanizable y del no
urbanizable común estaría directamente relacionado con las expectativas futuras de crecimiento de
la ciudad, por lo que resultará admisible que un instrumento de planeamiento sea impugnado
cuando sus previsiones de crecimiento poblacional sean erróneas, o los terrenos elegidos para el
desarrollo de la ciudad resulten objetivamente inadecuados para soportar el crecimiento previsto117.
Así, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 1992 se consideró
no aptos para ser urbanizados unos terrenos con unas condiciones orográficas especialmente
difíciles, y que presentaban, además, abundante vegetación.
En cuanto al suelo no urbanizable, entiendo que los márgenes de discrecionalidad de la
Administración también se han visto reducidos con la aprobación de la Ley 8/2007, de 28 de mayo,
del Suelo, y, posteriormente, el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se
aprueba el texto refundido de la ley de suelo. En efecto, esta disposición, atendiendo a
116 Véase Desdentado Daroca, E., Discrecionalidad Administrativa y Planeamiento Urbanístico. Construcción Teórica y Análisis Jurisprudencial, ob. cit., p. 413.
117 Algo, por otra parte, que ya había sido advertido por la mejor doctrina. Así, García de Enterría, E. y Parejo Alfonso, L. escribían en Lecciones de Derecho administrativo, ob. cit., p. 263, lo siguiente: «Por tanto, y aun cuando la facultad de clasificación de esta categoría de suelo urbanizable (en sus dos variantes expresadas), tenga, en principio carácter discrecional, su ejercicio ha de ser en todo caso congruente con las previsiones de crecimiento poblacional y urbano y de necesidades de vivienda y otros usos del suelo, establecidos en el propio Plan, así como con el estudio económico y financiero y el programa de actuación de este último. En consecuencia, la clasificación de este suelo puede ser controlable por la vía de la proporcionalidad a precitadas previsiones de planeamiento y, en definitiva, al modelo territorial resultante en la ordenación establecida por el mismo».
97
consideraciones ambientales, de desarrollo sostenible, etc., prescinde de la clasificación del suelo
como no urbanizable, pero hace mención a que el desarrollo urbanístico deberá respetar el carácter
rústico de los terrenos. El concepto de «rústico» es más amplio que los tradicionales de suelo no
urbanizable común y de especial protección, pues en esta ley se da a entender que englobaría todo
suelo no urbanizado118. En conclusión, esta ley es un paso más en la reducción de los márgenes de
discrecionalidad del planificador en la ordenación del territorio, pues la clasificación del suelo que
se establezca en el planeamiento en todo caso tendrá que respetar las propiedades rústicas del
mismo en los términos previstos por esta ley.
5.3.2.2.- Discrecionalidad administrativa en la calificación y protección de edificios
Respecto de las calificaciones y la protección de edificios, la jurisprudencia ha diferenciado entre la
fijación de los criterios para calificar o proteger en el plan y la concreta calificación o protección de
una finca, lo que ya no sería el ejercicio de una potestad discrecional, sino una simple subsunción
del caso concreto en el supuesto de hecho formado por los criterios recogidos en el propio plan119.
En el primer caso, la configuración de los criterios de calificación o protección será controlada
118 Su artículo 12 dispone que: «1. Todo el suelo se encuentra, a los efectos de esta Ley, en una de las situaciones básicas de suelo rural o de suelo urbanizado.
2. Está en la situación de suelo rural:
En todo caso, el suelo preservado por la ordenación territorial y urbanística de su transformación mediante la urbanización, que deberá incluir, como mínimo, los terrenos excluidos de dicha transformación por la legislación de protección o policía del dominio público, de la naturaleza o del patrimonio cultural, los que deban quedar sujetos a tal protección conforme a la ordenación territorial y urbanística por los valores en ellos concurrentes, incluso los ecológicos, agrícolas, ganaderos, forestales y paisajísticos, así como aquéllos con riesgos naturales o tecnológicos, incluidos los de inundación o de otros accidentes graves, y cuantos otros prevea la legislación de ordenación territorial o urbanística.
El suelo para el que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística prevean o permitan su paso a la situación de suelo urbanizado, hasta que termine la correspondiente actuación de urbanización, y cualquier otro que no reúna los requisitos a que se refiere el apartado siguiente». En cuanto a su utilización, el artículo 13 establece que: «1. Los terrenos que se encuentren en el suelo rural se utilizarán de conformidad con su naturaleza, debiendo dedicarse, dentro de los límites que dispongan las leyes y la ordenación territorial y urbanística, al uso agrícola, ganadero, forestal, cinegético o cualquier otro vinculado a la utilización racional de los recursos naturales.
Con carácter excepcional y por el procedimiento y con las condiciones previstas en la legislación de ordenación territorial y urbanística, podrán legitimarse actos y usos específicos que sean de interés público o social por su contribución a la ordenación y el desarrollo rurales o porque hayan de emplazarse en el medio rural».
119 Ponce Solé, J., Discrecionalidad urbanística y autonomía municipal, ob. cit., p. 158.
98
mediante la comprobación del respeto a los límites de la racionalidad derivados del principio de
interdicción de la arbitrariedad. Así lo establece, por ejemplo, respecto a las tipologías de las
calificaciones, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de febrero de 1991, y la sentencia del
Tribunal Supremo de fecha 24 de octubre de 1990, respecto a los criterios para catalogar los
edificios a proteger especialmente. En el segundo supuesto, esto es, en la aplicación a un edificio o
predio concretos de los criterios de protección o calificación fijados en el plan, ya no existiría
discrecionalidad, sino subsunción. La valoración de la concurrencia del criterio establecido en el
plan para la protección o calificación puede ser más o menos complicada, pero en todo caso entrará
dentro de los conceptos jurídicos indeterminados que no implican necesariamente la existencia de
discrecionalidad120.
Lo que sí que ha sido criticado por el sector de la doctrina partidario del control restringido de la
discrecionalidad es que algunas sentencias no se limiten a comprobar la validez de la subsunción
realizada por la Administración, sino que vayan más allá introduciendo su propia valoración. Así,
en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de octubre de 1990 (Revisión del Plan General de
Ordenación Urbana de Palamós), se impugnaba la inclusión de una finca en una lista de edificios a
proteger específicamente. El tribunal declara que la Administración no ha probado que el edificio
encaje en los criterios que justifican el catálogo de edificios protegidos, a la vista de lo cual la
conclusión del tribunal es que «el edificio no reviste características que permitan su subsunción en
los criterios que según el propio plan determinan una protección especial o que demanden su
conservación en atención a una significadora diferencia». Así, en opinión de Ponce Solé121, el
tribunal en este caso debería haberse limitado a anular la decisión de la Administración por
motivación defectuosa (artículo 54.1 de la LRJPAC) y no haber concluido la inexistencia de
características en el edificio para su especial protección. Los argumentos para apoyar esta postura
prudente son varios. Por un lado, Sánchez Morón122, ha señalado:
120 En este sentido, la sentencia de 24 de octubre de 1990 dispone: «Una vez sentados esos criterios generales su aplicación a supuestos concretos es ya una manifestación de la virtualidad de los conceptos jurídicos indeterminados cuyo carácter reglado es bien conocido».
121 Ponce Solé, J., Discrecionalidad urbanística y autonomía municipal, ob. cit., p. 163.
122 Sánchez Morón, M., El control de la Administraciones Públicas y sus problemas, ob. cit., p. 165.
99
«Para ser propiamente jurídico, el control de la valoración de los hechos no puede basarse en
hipótesis, conjeturas, estimaciones o apariencias, ni consistir en la mera sustitución de una
valoración opinable por otra valoración opinable. El control jurídico debe ser riguroso y
prudente, pues de lo contrario deja de ser jurídico para deslizarse por la pendiente del
decisionismo».
Por otro lado, se ha puesto igualmente de manifiesto que los instrumentos de planeamiento son
documentos especialmente complejos y de acentuado carácter técnico, que no pueden ser
enjuiciados tan solo con conocimientos jurídicos por profundos que estos sean. En ese sentido, la
valoración administrativa procede de un órgano como es el Ayuntamiento, dotado de
representatividad política y capacidad técnica (sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de
noviembre de 1989), por lo que los tribunales, incluso con la asistencia de la prueba pericial, han de
ser prudentes en este punto.
5.3.3.- Los principios generales del derecho
5.3.3.1.- El principio de interdicción de la arbitrariedad
Ponce Solé destaca que el introductor del principio de interdicción de la arbitrariedad en España fue
García de Enterría, quien, a través de varios artículos publicados a finales de los años cincuenta del
siglo pasado, se pronunció a favor de la racionalidad como límite al ejercicio discrecional de la
potestad reglamentaria de la Administración123, idea que progresivamente se habría ido abriendo
paso en nuestra jurisprudencia. La definitiva consagración de este principio, sin embargo, no se
produciría hasta la aprobación de la CE y su expresa enunciación en el artículo 9.3 de la CE,
conforme al cual:
«La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las
normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos».
123 Véase Ponce Solé, J., Discrecionalidad urbanística y autonomía municipal, ob. cit., p. 173. En el mismo sentido: García de Enterría, E., «La interdicción de la arbitrariedad en la potestad reglamentaria», Revista de Administración Pública, n.º 30, 1959, pp. 131-166.
100
Ahora bien, ¿cuál es el significado, el alcance concreto de este principio? El Tribunal
Constitucional, en su labor de máximo intérprete de la Constitución, ha tenido ocasión de
pronunciarse en numerosas resoluciones sobre esta cuestión. Así, en la Sentencia 27/1981, de 20 de
julio, el Tribunal Constitucional ha indicado que: «Arbitrario equivale a no adecuado a la legalidad,
y por ello tanto si se trata de una actividad reglada —infracción de la norma— como de actividad
discrecional —desviación de poder—».
Esta definición de arbitrario como infracción del ordenamiento jurídico es excesivamente genérica y
no delimita suficientemente este concepto. Un paso más allá en la concreción sería considerar que
acto arbitrario es aquel que no está motivado, pues, en efecto, una actuación de la Administración
que se encuentre suficientemente motivada no será arbitraria. No obstante lo anterior, Ponce Solé
sostiene que debe diferenciarse lo arbitrario de lo no motivado124. La ausencia de motivación no
conlleva necesariamente que la decisión sea irracional y, por tanto arbitraria, pues pueden concurrir
razones de fondo en la decisión de la Administración que, aunque no correctamente exteriorizadas,
sean perfectamente razonables. En todo caso, la motivación defectuosa podría provocar la
anulabilidad de la actuación administrativa por provocar indefensión al ciudadano (artículo 54.1.f
de la LRJPAC en relación con el artículo 63.2 de mismo texto legal). Solamente en los supuestos en
los que la actuación administrativa carezca de razones de fondo, o bien estas sean irracionales, se
podrá considerar qué decisión es arbitraria. Esta doctrina es la que ha seguido nuestra
jurisprudencia. Sánchez Morón proporciona varios ejemplos de aplicación del principio de
interdicción de la arbitrariedad ante actuaciones manifiestamente irracionales de la
Administración125. Así, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de julio de
1988 (Plan General de Bañolas). En este supuesto, el Tribunal Supremo confirma la sentencia de
instancia respecto a una calle cuya prolongación se había hecho con una anchura de cinco metros,
cuando la calle originariamente tenía diez metros, lo que provocaba un estrangulamiento en la
124 Este autor cita aquí la distinción que efectúa Atienza entre la motivación como requisito formal, consistente en la explicación de una decisión, y la justificación, entendida como la indicación por parte de la Administración de las razones de fondo que sustentan una determinada opción. Véase Atienza Rodríguez, M., «Sobre el control de la discrecionalidad administrativa. Comentarios a una polémica», Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 85, marzo 1995, p. 18.
125 Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 15 de diciembre de 1986, 8 de octubre de 1990, 9 de febrero de 1994, entre otras. Véanse los comentarios de este autor a las referidas sentencias, en Sánchez Morón, M., El control de las Administraciones Públicas y sus problemas, ob. cit., pp. 446 y ss.
101
circulación que no tenía justificación alguna. Otro ejemplo en el mismo sentido, lo constituye la
sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de diciembre de 1986, en la que se anula una
calificación que permitía la instalación de una guardería y otra instalación con destino sociocultural
en la misma manzana en la que ya existía una industria considerada como molesta, nociva y
peligrosa por el perito judicial.
Por su parte, Ponce Solé126 pone de manifiesto la estrecha vinculación que tiene este medio de
control con el que se refiere al de los hechos determinantes, ya que en ocasiones la actuación
irrazonable de la Administración se corresponde con una falta de conexión lógica entre la realidad
existente antes de la toma de decisión y la elección finalmente realizada por la Administración. La
diferencia para este autor entre ambos métodos de control de la actuación de la Administración
estribaría en que, mientras en el control de los hechos determinantes la clave consiste en comprobar
si ciertos elementos fácticos están presentes o no para habilitar la actuación de la Administración,
en el control de la arbitrariedad de la Administración lo que se analizaría es la conexión entre esos
datos fácticos, una vez se ha comprobado su existencia, y la toma de decisión de la Administración.
En cierto modo, el control de los hechos determinantes actuaría a su vez como presupuesto del
control de la arbitrariedad, exigiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la parte actora
pruebe la situación fáctica existente para poder entrar a valorar la actuación administrativa. Así, en
las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 11 de marzo de 1991 y 8 de junio de 1992 se
mantienen las calificaciones contenidas en el planeamiento, por no acreditarse su irracionalidad al
faltar una base de hecho. En el mismo sentido, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de
fecha 25 de julio de 2006.
5.3.3.2.- El principio de proporcionalidad
Tanto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo el principio de
proporcionalidad se caracteriza como un principio general del derecho, manifestación del Estado
Social de Derecho, reconocido constitucionalmente en el artículo 106.1 de la CE127, y que consiste
en la necesidad de que haya una armonía entre los medios utilizados en la actuación administrativa
126 Ponce Solé, J., Discrecionalidad urbanística y autonomía municipal, ob. cit., pp. 184 y 185.
127 Véase al respecto, entre otras, Sentencia del Tribunal Constitucional 85/1992, de 8 de junio y 65/1986, de 22 de mayo, así como sentencias del Tribunal Supremo de fecha 10 de mayo de 1995 y 16 de mayo de 1990.
102
y la finalidad perseguida por la misma. Asimismo, en nuestro ordenamiento son muy numerosas las
normas que aluden a este principio, tales como el artículo 84.2 de la LBRL, el artículo 10.2 del
Reglamento de Disciplina Urbanística (RDU) o los artículos 53.2, 96.1 y 131.3 de la LRJPAC.
Doctrinalmente, se han distinguido dos manifestaciones del principio de proporcionalidad128. La
primera consistiría en el análisis de la relación entre el medio empleado —contenido del acto o
norma administrativa— y el fin perseguido. La segunda se correspondería con la necesidad de
guardar un equilibrio entre los diversos intereses afectados por la decisión administrativa —
intereses públicos frente a intereses privados, intereses públicos de diversa índole entre sí, intereses
de diversas administrativas, etc.)129. Otros autores, como Rodríguez de Santiago130, opinan que esta
segunda manifestación del principio de proporcionalidad en realidad se trataría de ponderación y,
aunque con conexiones entre sí, ambos conceptos presentan suficientes rasgos diferenciadores como
para ser distinguidos.
Centrándome en la aplicación del principio de proporcionalidad a los supuestos urbanísticos, Ponce
Solé131 se pronuncia a favor de que únicamente sea aplicado en aquellos supuestos en los que exista
una patente desproporción entre el fin urbanístico perseguido y la medida concreta prevista en el
plan para alcanzar tal fin. Así sucedería, por ejemplo, en el caso resuelto por la sentencia del
Tribunal Supremo de fecha 29 de noviembre de 1989, en la que se anula el establecimiento de un
equipamiento por el Plan General de Ordenación del municipio de Castrillón, porque sus grandes
dimensiones no guardaban relación alguna con la población del término municipal. Sin embargo,
rechaza que el principio de proporcionalidad pueda aplicarse para anular una determinación del
plan, aun a pesar de que existan otras soluciones mejores, siempre y cuando la propuesta por la
128 Así, Ponce Solé, J., Discrecionalidad urbanística y autonomía municipal, ob. cit., p. 199. En el mismo sentido, López González, J. I., El principio general de proporcionalidad en Derecho Administrativo, Sevilla: Instituto García Oviedo, 1988.
129 Esta segunda acepción del principio de proporcionalidad está muy presente en el derecho administrativo en lo que se refiere a la coordinación en el ejercicio de sus competencias entre distintas Administraciones. Véase al respecto, el artículo 4 de la LRJPAC. Específicamente en el derecho urbanístico, tradicionalmente la figura del Concierto Previo en la elaboración de los planes generales ha jugado ese papel de coordinación entre distintas Administraciones.
130 Véase Rodríguez de Santiago, J. M., La Ponderación de Bienes e Intereses en el Derecho Administrativo, Madrid: Marcial Pons, 2000, pp. 109-111.
131 Ponce Solé, J., Discrecionalidad urbanística y autonomía municipal, ob. cit., pp. 203-205.
103
Administración no sea irracional, pues en ese caso el tribunal se estaría extralimitando en sus
funciones, vulnerando la autonomía municipal garantizada en el artículo 140 de la CE. Así, para
este autor, el Tribunal Supremo se habría extralimitado al aplicar este principio en la sentencia de
fecha 30 de junio de 1989, al anular la solución dada a la prolongación de un vial, por estimar, de
conformidad con la prueba pericial practicada en los autos, que la Administración no había hecho el
debido uso de las facultades discrecionales, pues existían mejores formas de acometer la
prolongación del vial desde un punto de vista funcional y estético.
Personalmente, disiento de la postura de este autor, porque restringe demasiado el ámbito de
aplicación del principio de proporcionalidad. Efectivamente, si uno de los fundamentos principales
del principio de proporcionalidad es que la libertad del individuo se vea lo menos constreñida
posible por la actuación de la Administración, en los casos en los que, sin merma del interés público
perseguido, este pueda ser alcanzado de forma menos gravosa para el interesado afectado por el
plan, la opción menos gravosa para el particular es la que debería prevalecer. Imaginemos un
supuesto en el que en un instrumento de planeamiento se prevé el trazado de un nuevo vial, y este
vial pasa justo por encima de una vivienda. El propietario de la vivienda alega, y acredita, que el
trazado del vial puede ejecutarse de forma tal que no sea necesario demoler su vivienda y que el vial
cumpla igualmente su función, todo ello sin coste adicional de ejecución para la Administración.
Casos como este, muy frecuentes en la práctica forense, me parece que son ejemplos prototípicos en
los que este principio debería aplicarse.
5.3.3.3.- El principio de igualdad
El principio de igualdad es mencionado en varios preceptos de nuestra Constitución. Así, el artículo
1 de la CE considera la igualdad como un valor superior del ordenamiento jurídico. El artículo 9.2
de la CE hace referencia a la igualdad real y el artículo 14 de la CE contempla a la igualdad desde
un punto de vista formal. Entrando a valorar el contenido de este último precepto, se ha dicho que el
mismo es complejo, pues engloba un principio general del derecho, un derecho subjetivo y un
principio limitador de los poderes públicos132.
132 Ibídem, p. 212.
104
Como principio general del Derecho, la interpretación constitucional que se ha hecho de la igualdad
es que no toda desigualdad es inconstitucional, sino solamente aquella desigualdad que comporte
discriminación y que esta no sea razonable133. Específicamente en el ámbito de la ordenación
urbanística, Ponce Solé sostiene que la aplicación del principio de igualdad no supone la
prohibición de desigualdades en la regulación del uso del suelo, sino la prohibición de
discriminaciones, salvo que se acredita la necesidad de su producción para la consecución de un fin
constitucionalmente legítimo.
Una manifestación concreta del principio de igualdad en la ordenación urbanística es el de la
prohibición de dispensas, esto es, el establecimiento de excepciones singulares a las regulaciones
contenidas en el plan134, ya sea en el propio plan o en su ejecución, lo que es una consecuencia
lógica del principio de inderogabilidad singular del plan como norma de carácter reglamentario —
sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de marzo de 2007135, Plan General de Ordenación
Urbana de Madrid—.
Por tanto, y como destaca Ponce Solé, en consonancia con la jurisprudencia citada, en el
planeamiento urbanístico, no existe solo un derecho a la distribución de cargas y beneficios en el
momento de la ejecución del planeamiento, sino también en la fase anterior de ordenación
urbanística. De ahí que, de acuerdo con este autor, cualquier ciudadano podría invocar este
principio, como manifestación específica del artículo 14 de la CE, para, en virtud de lo establecido
en el artículo 53.2 de la CE, interponer recurso de amparo para hacer valer su derecho fundamental
a no ser discriminado en la ordenación urbanística.
133 Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de diciembre de 1985.
134 Artículo 57.3 de la LS 76: «Serán nulas de pleno derecho las reservas de dispensación que se contuvieran en los Planes u Ordenanzas, así como las que, con independencia de ellos, se concedieren».
135 En el mismo sentido, sentencias del Tribunal Supremo de fechas 18 de julio de 2006 y 25 de julio de 2006. Esta última, expresamente, señala que las diferencias de trato de situaciones homogéneas urbanísticamente debe ser especialmente motivada.
105
6.- Conceptos jurídicos indeterminados y discrecionalidad
administrativa
Una de las cuestiones más debatidas doctrinalmente es si hay discrecionalidad administrativa en la
aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, tales como «urgencia», «necesidad», «alto valor
ecológico», etc. La postura tradicional tanto de la jurisprudencia como la doctrina consistía en
considerar que la utilización de conceptos jurídicos indeterminados por la norma se identificaba con
la intención del legislador de conceder discrecionalidad a la Administración en su actuar136.
Nuevamente, García de Enterría fue el pionero en negar esa equiparación entre conceptos jurídicos
indeterminados y discrecionalidad administrativa137, bajo las siguientes premisas: La concreción y
aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados es un supuesto de aplicación de la ley al caso
concreto, de igual modo que lo es la aplicación de un concepto jurídico determinado. En
consecuencia, la aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados es un problema de
interpretación, provocada por la vaguedad radical de estos conceptos, y no una concesión de
potestades discrecionales a favor de la Administración. Otros autores, como García Trevijano138,
sostienen que no siempre los conceptos jurídicos pueden aplicarse mediante un ejercicio de
interpretación, sino que suponen la introducción de un cierto grado de valoración. Así sucedería,
por ejemplo, en conceptos como «urgencia» o «necesidad», lo que implicaría la concesión de un
cierto grado de discrecionalidad a la Administración. No existiría, sin embargo, esa discrecionalidad
en aquellos conceptos que remitan a reglas de la experiencia común o de la experiencia técnica, a
los que el juez puede acudir para precisar el significado del concepto. Por tanto, para estos autores,
la asimilación entre conceptos jurídicos indeterminados y discrecionalidad, solamente se produciría
respecto a aquellos conceptos puramente valorativos.
Por su parte, la jurisprudencia mayoritaria en la actualidad sostiene que discrecionalidad y
conceptos jurídicos indeterminados pueden y deben diferenciarse. Así, en la sentencia del Tribunal
Supremo, antes citada, de fecha 3 de julio de 2007, el tribunal estima que la aplicación de los
136 Desdentado Daroca, E., Discrecionalidad Administrativa y Planeamiento Urbanístico, ob. cit., pp. 110 y 111.
137 Véase García de Enterría, E., La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho administrativo, Madrid: Aranzadi, 1983, pp. 32-42.
138 García-Trevijano, J. A., Tratado de Derecho Administrativo, 2.ª ed., Madrid, RDP, 1968, tomo I, pp. 410 y ss.
106
conceptos que legalmente justifican la clasificación de un suelo como de especial protección —
como valor medioambiental, interés paisajístico, etc.— es una potestad reglada de la
Administración, pues, pese a su indeterminación, no supone ejercicio de discrecionalidad
administrativa.
7.- Discrecionalidad «técnica»
Otra de las cuestiones ampliamente discutidas es si la Administración goza de discrecionalidad en la
apreciación de las numerosas cuestiones técnicas implicadas en el planeamiento. Al respecto,
nuevamente se plantean dos posturas. Por un lado, la de aquellos que, como García de Enterría,
consideran que la Administración carece de discrecionalidad en la apreciación de cuestiones
técnicas, y ello precisamente porque los criterios técnicos son de carácter científico y hacen
referencia a datos ciertos, objetivos y universales. Y, por otro lado, la de que aquellos otros que,
como Sánchez Morón139, cuestionan esta última afirmación, al opinar que el juez no tiene por qué
sustituir las apreciaciones técnicas de los funcionarios al servicio de la Administración por sus
propias apreciaciones de índole técnica, incluso con el apoyo del resultado de pruebas periciales,
puesto que incluso las cuestiones técnicas en muchas ocasiones son controvertibles, y el juez carece
de conocimientos que le permitan otorgar un mayor valor a la opinión de otros técnicos respecto a
los de la Administración140.
La jurisprudencia se ha pronunciado mayoritariamente negando que exista discrecionalidad en la
apreciación de cuestiones técnicas, aunque en contrapartida ha configurado una presunción de
acierto de los informes y consideraciones técnicas incluidas en los planes que produce que la carga
de la prueba de acreditar su desacierto corresponda siempre a la parte recurrente141. En ese sentido,
los tribunales vienen otorgando preponderancia a los dictámenes de los técnicos de la
Administración o a los nombrados por el tribunal sobre las periciales de parte, atendiendo a su
objetividad e independencia. Así, por ejemplo, en la sentencia de fecha 17 de junio de 1987 se dice
lo siguiente:
139 Sánchez Morón, M., El control de las Administraciones Públicas y sus problemas, ob. cit., p. 330 y ss.
140 Para ver en extenso los diferentes argumentos esgrimidos sobre esta cuestión, puede consultarse Desdentado Daroca, E., Discrecionalidad Administrativa y Planeamiento Urbanístico, ob. cit., pp. 130 y ss.
141 Véase Bensusan Martín, M. P., La Prueba Pericial urbanística, Granada: Comares, 1997, p. 163.
107
«Esta Sala no desconoce la preferencia que la jurisprudencia otorga a los informes oficiales en
general, y en particular a los peritajes municipales, por su innegable garantía, objetividad e
independencia, como formulados por técnicos ajenos a los intereses en juego, puesto que su
dependencia lo es de un ente abstracto».
No obstante, esta doctrina jurisprudencial ha sido matizada en el sentido de que la presunción
tendría carácter iuris tantum, que podría verse destruida por prueba en contrario, porque su
prevalencia nunca puede ser total ni absoluta, ya que no vincula a los órganos jurisdiccionales, que
siempre deben fallar conforme a las reglas de la sana crítica142.
8.- Sustitución judicial de las determinaciones de los planes de
urbanismo. Posibilidad y límites
Anteriormente, he efectuado un análisis de los principales medios de control de la discrecionalidad
administrativa en materia de planeamiento urbanístico. Me ocuparé ahora de una de las cuestiones
más polémicas: si el control de la discrecionalidad administrativa en materia de planeamiento
efectuado por los tribunales contencioso-administrativos puede llegar hasta el punto de sustituir las
determinaciones de los planes de urbanismo. He expuesto anteriormente cómo en la doctrina hay
dos corrientes fundamentales respecto al alcance del control jurisdiccional de la discrecionalidad en
materia de planeamiento urbanístico, debate que igualmente tiene su reflejo en esta cuestión. Así,
los partidarios del control restringido de la discrecionalidad opinan que en ningún caso los
tribunales pueden sustituir las facultades discrecionales de la Administración en la elaboración del
planeamiento, mientras los autores favorables a un control más amplio de la discrecionalidad
consideran que dicha sustitución es posible bajo ciertas condiciones. En la jurisprudencia también
se ha producido este debate. En general, la mayoría de sentencias se han pronunciado en el sentido
de negar que el tribunal pueda imponer una calificación distinta a la fijada por el Ayuntamiento,
cuando son posibles varias soluciones todas ellas lícitas y razonables, supuesto en que únicamente
la Administración ejerciendo su potestad discrecional puede decidir su actuación al respecto143. Sin
embargo, hay algunas resoluciones en las que se señala que cuando los criterios del plan conducen
142 Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de marzo de 1985.
143 En ese sentido, sentencias del Tribunal Supremo de fecha 15 de diciembre de 1986, 18 de julio de 1988, 17 de junio de 1989, 1 de marzo de 1993, 15 de noviembre de 1995, entre otras muchas.
108
inequívocamente a una única solución coherente, entonces, la condena judicial a una calificación
determinada no solo es posible, sino que se considera obligada a fin de dar cumplimiento al derecho
del recurrente a una tutela judicial efectiva144. En realidad, en estos supuestos, y como se dice en la
sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 1993, la discrecionalidad habría
desaparecido para dar paso a un supuesto reglado, en el que la solución ofrecida por la
Administración sería la única posible para dar satisfacción al derecho a la tutela judicial efectiva del
recurrente.
Como ejemplo paradigmático de estos supuestos de sustitución, la doctrina cita145 la sentencia del
Tribunal Supremo de fecha 15 de marzo de 1993 (Plan General de Granollers, ponente Delgado
Barrio). En este caso, se discutía la calificación de un terreno como «verde privado de interés
especial», en tanto la parte demandante solicitaba la anulación de dicha calificación y su sustitución
por la de «zona residencial de manzana cerrada» por entender que el terreno no participaba de los
parámetros fijados por el planeamiento para ser considerado como «verde privado de interés
especial». El tribunal, examinando la prueba práctica y especialmente la pericial, llega a la
conclusión de que efectivamente los terrenos no tenían las condiciones marcadas por el propio
planeamiento para ser considerados como «verde privado de interés especial», pues se trataba de
terrenos totalmente rodeados de edificación consolidada y, en consecuencia, procede a la anulación
de la calificación impugnada al no ajustarse a las exigencias de racionalidad que derivan del
principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Sin embargo, la sentencia no se
detuvo aquí en sus apreciaciones, sino que procedió también a atender la petición del demandante
de que fuese reconocida que la calificación correcta de los terrenos era otra, y ello según las
siguientes consideraciones, que por su interés reproduzco textualmente:
144 Ponce Solé, J., Discrecionalidad urbanística y autonomía municipal,, ob. cit., p. 262. En idéntico sentido, Trayter Jiménez, J. M., El control de la discrecionalidad administrativa, ob. cit., p. 451, señala que cuando en un proceso determinado en el que la anulación de la decisión administrativa permite adoptar una sola alternativa —otra única solución justa— es el propio tribunal quien ha de señalar ese nuevo contenido, pues en caso contrario se estaría burlando la tutela judicial. Igualmente, a favor de esta posibilidad, Fernández Rodríguez, T. R., De la arbitrariedad…, ob. cit., pp. 174 y ss. En contra, Sánchez Morón, M., El control de las Administraciones Públicas y sus problemas, ob. cit., pp. 153 y ss.; Parejo Alfonso, L., Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, ob. cit., pp. 48 y ss.
145 Pueden consultarse diversos comentarios a esta sentencia en Trayter Jiménez, J. M., El control de la discrecionalidad administrativa, ob. cit., pp. 452 y ss.
109
«a) Si son posibles varias soluciones, todas ellas lícitas y razonables, únicamente la
Administración actuando su potestad discrecional de planeamiento podrá decidir al respecto.
b) Por el contrario, los tribunales habrán de señalar la nueva calificación si las líneas de
planeamiento conducen a una solución que se impone por razones de coherencia —así,
Sentencias de 22 de septiembre y 15 de diciembre de 1986—. Así lo reclama el principio de
efectividad de la tutela judicial —art. 24.1 de la Constitución— que quedaría claramente
burlado si los Tribunales, contando con datos suficientes, no resolvieran todo lo necesario en
relación con las cuestiones planteadas en el proceso».
9.- Una aproximación al problema de la discrecionalidad desde la teoría
del derecho
En los apartados anteriores he realizado un breve análisis del tratamiento doctrinal y jurisprudencial
del control de la discrecionalidad administrativa en materia de planeamiento urbanístico. En este
apartado voy a aproximarme al problema de la discrecionalidad desde la teoría del derecho. Este
enfoque me permitirá plantear, en los dos apartados finales, mi propuesta de reconstrucción de
fenómeno de la discrecionalidad administrativa en materia de planeamiento urbanístico.
9.1.- Presupuestos de la discrecionalidad. Planteamiento
Dworkin señala que la discrecionalidad es un concepto que requiere un ámbito de referencia
normativo. En efecto, la discrecionalidad no se predica de cualquier toma de decisiones en la vida
cotidiana —por ejemplo, a la hora de elegir una casa para la familia, en palabras del propio autor de
Worcester, Massachusetts—, sino que el concepto de discreción solo cobra sentido cuando alguien
está encargado de tomar decisiones sujetas a normas establecidas por una autoridad determinada146.
146 Véase Dworkin, R., Los derechos en serio, ob. cit., pp. 83-. El autor utiliza aquí como metáfora la forma de una rosquilla. Así, «la discreción, como el agujero en una rosquilla, no existe, a no ser como el área que deja abierta un círculo de restricciones que la rodea». Dworkin también nos indica que es un concepto relativo, pues su significado variará en función de las normas o autoridad al que viene referido. En ese sentido, distingue, sin pretensión de ser exhaustivo, tres tipos de discrecionalidad:
1) Una primera acepción de discrecionalidad en sentido débil y que equivaldría a que la norma en cuestión no se puede aplicar mecánicamente por ser esta vaga o indefinida, por lo que su destinatario tendría «discreción» para determinar su significado.
110
Sin embargo, este requisito es condición necesaria pero no suficiente del concepto de
discrecionalidad, puesto que no siempre que se toma una decisión en un marco normativo de
referencia esta es discrecional. De este modo, y como nos indica Lifante147, para entender el
concepto de discrecionalidad se requiere no solo que exista alguien encargado de tomar decisiones
dentro de un marco normativo de referencia, sino que esas decisiones generen a su vez efectos
normativos en el sistema jurídico de que se trate. Se requiere, en definitiva, que se estén ejerciendo
poderes heterónomos, esto es, susceptibles de afectar a otros unilateralmente. En el ámbito de la
discrecionalidad administrativa, esa atribución de poder, obviamente, vendrá referido a un poder
público, a un órgano administrativo. Específicamente, para el ejercicio de la discrecionalidad
administrativa en materia de planeamiento esa atribución de poderes está conferida, principalmente,
a los ayuntamientos. Ahora bien, no todos los poderes conferidos a los poderes públicos son
poderes discrecionales. En el caso de los planes urbanísticos ya hemos señalado que no todo su
contenido supone el ejercicio de potestades discrecionales, sino que una importante parte del mismo
se corresponde con el ejercicio de potestades regladas, por lo que se hace necesario, entonces,
indagar sobre qué significa decir que una decisión es discrecional y cuáles son los orígenes de la
discrecionalidad, que han sido las dos vías tradicionales de aproximarse al estudio de este concepto.
9.2.- Significado de la decisión discrecional
Respecto a qué significa tener discrecionalidad en la toma de decisiones, tres son las respuestas que
tradicionalmente se han ofrecido, a saber:
! Discrecionalidad como el poder o la facultad de elegir entre dos o más cursos de acción,
cada uno de los cuales estaría permitido por el ordenamiento jurídico.
2) Una segunda acepción de discrecionalidad en sentido débil nos remite al concepto de jerarquía, y se correspondería con la idea de que el órgano en cuestión tiene la autoridad final para la toma de la decisión, sin que la decisión adoptada pueda ser revisada o modificada por otra autoridad.
3) La tercera aceptación de discrecionalidad, lo sería en sentido fuerte. En este caso, la discrecionalidad se corresponde con la ausencia de estándares de juicio impuestos por la autoridad para la guía de la decisión.
147 Véase Lifante Vidal, I., «Poderes discrecionales», en A. J. García Figueroa (coord.), Racionalidad y Derecho, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006, pp. 107-132.
111
Como decía anteriormente, este es el sentido tradicional que se le ha dado a la discrecionalidad
desde el derecho administrativo y específicamente a la discrecionalidad en materia de planeamiento
urbanístico.
! Discrecionalidad como ausencia de estándares jurídicos aplicables.
Ante la ausencia de estándares que guíen la toma de decisión del agente, surge entonces el problema
de cómo debe actuar el agente al que se le ha conferido discrecionalidad en el ejercicio de la misma.
Para algunos autores, ello implicará que el agente deba actuar meramente por las razones que él
considere correctas. Otros, sin embargo, considerarían que esa falta de estándares jurídicos
aplicables no obstaría para que el órgano pudiera estar vinculado por otro tipo de estándares como,
por ejemplo, la racionalidad práctica148.
! Discrecionalidad como ausencia de enjuiciabilidad o el carácter último de la decisión149.
Como resalta Lifante Vidal, esta nota de ausencia de enjuiciabilidad puede verse como
consecuencia, si no necesaria, sí al menos plausible de los anteriores. Así, por ejemplo, el órgano
que toma la decisión puede ejercer entre distintas alternativas posibles, entonces «normalmente»
otros órganos no estarán autorizados a revisar su decisión. Esta visión también está muy extendida
entre los administrativistas, y específicamente cuando se refieren a la discrecionalidad
administrativa en materia de planeamiento. Al respecto, cómo he explicado anteriormente150, la
doctrina y jurisprudencia mayoritarias insisten en la idea de que corresponde a los ayuntamientos
elegir el modelo de desarrollo urbanístico para sus ciudades entre todas las opciones posibles, sin
que los tribunales puedan suplantarlos en la toma de esa decisión.
9.3.- Orígenes de la discrecionalidad
La segunda perspectiva de la discrecionalidad a la que antes aludía, estudia el origen la
discrecionalidad, esto es, se pregunta cuándo puede decirse que un órgano posee discrecionalidad.
148 Esta contraposición a mi juicio está en el núcleo de la controversia entre aquellos, como Sánchez Morón, que apuestan por un control restringido de la discrecionalidad, y aquellos otros, como García de Enterría o Fernandéz Rodríguez, que apuestan por un control más amplio.
149 Esta acepción se correspondería con el segundo sentido de discrecionalidad débil distinguido por Dworkin.
150 Véase apartado 5.2. de este capítulo.
112
Al respecto, Lifante señala que dos son las causas principales a las que se suele achacar la
existencia de discrecionalidad. Según la primera de ellas, la discrecionalidad sería la consecuencia
de la concesión expresa de un poder al órgano para que actúe discrecionalmente. La segunda, por el
contrario, hace referencia a que la discrecionalidad sería resultado de la indeterminación de las
normas151.
Lifante indica a continuación que, en uno y otro caso, los orígenes de la discrecionalidad harían
referencia a tres conceptos básicos: la noción de libertad, la indeterminación del derecho y el de
poder.
Respecto a la noción de libertad, esta autora considera que la discrecionalidad tradicionalmente se
ha visto en términos de libertad negativa, esto es, con la presencia de un permiso que habilita al
órgano para decidir en un sentido u otro sin obstáculos, lo que se correspondería con la posibilidad
de elección entre varias alternativas, con la ausencia de estándares jurídicos que guíen la toma de la
decisión y que la decisión no sea enjuiciable por un órgano superior. Sin embargo, en
contraposición a esta visión clásica, entiende que la discrecionalidad puede interpretarse en
términos de libertad positiva, lo que resaltaría la idea de que actuar discrecionalmente no significa
que el órgano decisor pueda hacer lo que quiera, sino que es a él a quien corresponde determinar
qué curso de acción emprender152.
De este modo, la concepción de la discrecionalidad vinculada a la idea de libertad negativa haría
referencia a una determinada acción, a la libertad de adoptar cada una de las decisiones que se
consideren acordes con el derecho, lo que exigiría previamente una labor de reconstrucción del
151 Esta autora nos explica que hay autores como Kelsen y Hart que han tratado de forma indistinta este fenómeno, aunque en el fondo en sus teorías subyacería esta distinción entre dos fuentes distintas de discrecionalidad. Así, para Kelsen habría dos tipos de indeterminación en el derecho. Una no intencional, provocada por los defectos que afectan a las normas jurídicas, y que se correspondería con la indeterminación del derecho como causa de la discrecionalidad, y una indeterminación intencional, que se produciría cuando la norma faculta expresamente al órgano al que corresponde su aplicación a cubrir esa indeterminación. En el caso de Hart, esta distinción estaría implícita al referirse a la indeterminación provocada por la vaguedad del lenguaje natural (indeterminación semántica) en contraposición a aquella indeterminación más radical que se produce cuando se quiere dejar un margen de discrecionalidad a los órganos inferiores, porque se considera imposible prever, siquiera aproximadamente, las circunstancias que podrán afectar al caso concreto y que deberán ser consideradas a la hora de adoptar la decisión. Véase Lifante Vidal, I., «Dos conceptos de discrecionalidad jurídica», Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 25, 2002, p. 420.
152 Ibídem, p. 422.
113
derecho para determinar previamente cuáles serían esas opciones entre las que el órgano podría
elegir para considerar que está actuando conforme a derecho.
Por su parte, la concepción de la discrecionalidad vinculada a la idea de libertad positiva, esto es,
enfatizaría que el órgano es el responsable de fijar las guías de conducta, por lo que la libertad no se
refiere aquí a una acción en particular, sino «a la adopción de los estándares que conducirían a la
determinación de la o las alternativas disponibles»153.
Dentro del concepto de libertad, aparecía también la idea del carácter último o no enjuiciable de la
decisión discrecional. Este criterio también puede entenderse de dos formas distintas. La primera
visión del mismo es la que considera que la libertad en la discrecionalidad consiste precisamente en
esa falta de control o de posibilidad de enjuiciamiento de la decisión adoptada. En ese sentido, sería
esa falta de control la que produciría la discrecionalidad y se correspondería con la que tienen en
mente muchos administrativistas cuando niegan, o al menos se postulan a favor de restringir al
máximo, la posibilidad de que las decisiones judiciales de la Administración sean enjuiciadas.
Ahora bien, Lifante alega que esa libertad también puede verse en términos de libertad positiva. En
ese sentido, la decisión de la Administración sí sería enjuiciable, tomando como referencia si ha
cumplido o no ha cumplido con su responsabilidad a la hora de ejercer el poder discrecional.
Volveré sobre esta idea al ocuparme del alcance del control jurisdiccional de la discrecionalidad
administrativa.
Como ya he indicado, los orígenes de la discrecionalidad estarían también vinculados a la
indeterminación del derecho, relación que también puede verse de dos maneras distintas. La
primera de ellas hace referencia a los problemas que se presentan en la aplicación del derecho, ya
sea por problemas semánticos, ya por lagunas, contradicciones, etc. En este caso, la indeterminación
es un problema de subsunción, de determinar cuál es la norma aplicable al caso. El otro tipo de
indeterminación sería el que se produce cuando se delega el poder de decisión en un órgano, en
cuyo caso la conducta no está predeterminada por la norma, sino que es el órgano al que se le ha
atribuido el poder de concretar los cauces de acción correspondientes en la toma de decisión. Esta
153 Ibídem, p. 423.
114
indeterminación, por tanto, existiría con independencia de su puesta en relación con un caso
concreto154.
Por último, en lo que atañe a la relación entre discrecionalidad administrativa y poder, Lifante
destaca que la idea de poder aparece tanto al referirnos en qué consiste la discrecionalidad como al
preguntarnos por su origen. Así, forma parte del contenido de la discrecionalidad el poder que tiene
el órgano para decidir entre varias alternativas. En cuanto al origen, también he señalado cómo uno
de los medios de generar discrecionalidad se producía con la delegación de un determinado poder
de decisión. Ahora bien, no siempre que existe una atribución de poder podemos hablar de que
existe discrecionalidad. Así, en ocasiones el ejercicio de los poderes está regulado por reglas de
acción, y en consecuencia el agente debe limitarse a hacer valer las evaluaciones o ponderaciones
previstas en normas preexistentes, lo que se identificaría con los poderes reglados155. En otros
casos, sin embargo, el ejercicio del poder comporta la introducción de nuevas evaluaciones de
intereses no previstas en normas preexistentes.
9.4.- Dos conceptos de discrecionalidad
Lo expuesto hasta ahora sirve a Lifante para trazar una distinción entre dos tipos de
discrecionalidad, utilizando como referencia la relación de este concepto con las tres notas que
subyacen a la idea de discrecionalidad: libertad, indeterminación del derecho y el tipo de poder
ejercido.
Así, un primer sentido de discrecionalidad —que ella denomina discrecionalidad 1— se vincularía
con la idea de libertad en sentido negativo, esto es, la discrecionalidad entendida como permiso o
ausencia de impedimentos para elegir entre distintas alternativas. El origen de esta discrecionalidad
sería consecuencia de la indeterminación del derecho, entendida aquí como un problema de
subsunción del caso en el supuesto de hecho de la norma. Por último, las referencias a la idea de
poder vendrían a señalar aquí únicamente que el órgano que actúa discrecionalmente es el
competente formalmente para la adopción de la decisión. Un segundo sentido de discrecionalidad
154 Ibídem, p. 432.
155 Sin embargo, también aquí inevitablemente toparíamos con la indeterminación y, por lo tanto, con la discrecionalidad.
115
—discrecionalidad 2— se vincularía con la libertad en sentido positivo, esto es, que el órgano que
posee la discrecionalidad es el responsable de determinar qué curso de acción emprender. El origen
de esta discrecionalidad sería consecuencia de la indeterminación del derecho, entendida aquí como
la cualidad de no haber sido fijado en la norma de forma predeterminada cuál es el curso de acción
que hay que emprender. Finalmente y en cuanto al poder, este se identificaría con la posibilidad de
introducir nuevas evaluaciones de intereses. A lo anterior habría que añadir que estas dos formas de
discrecionalidad se pondrían de manifiesto de forma diferente. La primera de ellas tendría como
objeto decisiones concretas, esto es, sería el resultado singular de una decisión discrecional. La
segunda acepción de discrecionalidad se pondría de manifiesto con la simple atribución del poder
discrecional al órgano en cuestión, antes de que surjan las circunstancias concretas de los distintos
actos en ejercicio de dicho poder.
El siguiente cuadrado, tomado del trabajo de Lifante, resume lo expuesto hasta el momento:
DISCRECIONALIDAD (I) DISCRECIONALIDAD (II)
LIBERTAD Libertad negativa Libertad positiva
INDETERMINACIÓN Problema de subsunción Cualidad de no haber sido
fijado (delegación)
PODER Competencia formal Introducción de nuevas
evaluaciones de intereses
La conclusión que extrae Lifante es que ambos tipos de discrecionalidad presentan características
muy diferentes y que, por tanto, conviene mantenerlos claramente separados, y en dicha conclusión
basaré mi propuesta de reconstrucción de la discrecionalidad administrativa en materia de
planeamiento urbanístico que abordaré en el siguiente epígrafe.
9.5.- Discrecionalidad y tipos de regulación normativa
Como he señalado anteriormente, para Lifante, lo que caracterizaría a los poderes discrecionales en
la segunda de las acepciones no es su falta de regulación jurídica, sino que estos, a diferencia de los
poderes reglados, que estarían regulados por reglas de acción, estarían regidos por otro tipo de
normas diferentes: las normas de fin.
116
Al respecto, Lifante parte de la caracterización de las normas de fin realizada por Atienza y Ruiz
Manero156. Para estos autores, la diferencia entre normas de acción y normas de fin consistiría en
que en las primeras la solución normativa está configurada por una acción, mientras en las segundas
lo estaría por un estado de cosas. Así, mientras en las normas de acción se calificaría deónticamente
la acción, las normas de fin no predeterminarían de antemano la conducta exigida, si no únicamente
el fin a perseguir o maximizar. Lifante matizaría esta concepción en el sentido de añadir que el
estado de cosas o el fin que se pretende maximizar debe ser jurídicamente relevante. De este modo,
«las normas de fin actuarían como mandatos de optimización, en el sentido de que a lo que obligan
es a adoptar el medio considerado óptimo a la luz de las circunstancias del caso para dar lugar o
maximizar el fin previsto»157.
Lo expuesto hasta ahora sirve a esta autora para precisar la distinción entre el ejercicio de poderes
reglados y poderes discrecionales. Así, en el ejercicio de poderes reglados, al estar regulados por
reglas de acción, bastaría con que el operador jurídico construya un silogismo subsuntivo que
justifique que el caso concreto entra dentro del ámbito de aplicación de la regla. Por el contrario, en
el ejercicio de poderes discrecionales, al estar regulado por normas de fin, será el operador jurídico
el que tenga que determinar, a la luz de las circunstancias del caso concreto, cuál es el medio
óptimo para dar lugar o maximizar el fin perseguido.
Ahora bien, dentro de las normas de fin se puede distinguir a su vez dos categorías: las directrices o
las reglas de fin. El criterio para trazar la distinción entre ambos tipos de normas estribaría en que
en las directrices las condiciones de aplicación estarían configuradas de manera «abierta», mientras
que en las reglas de fin lo estarían de forma «cerrada». Esta última distinción serviría para que
Lifante diferencie a su vez entre dos tipos de discrecionalidad: una discrecionalidad técnica, cuyo
ejercicio estaría regulado por normas de fin, y una discrecionalidad política, cuyo ejercicio estaría
regulado por directrices. Así, en el ejercicio de potestades discrecionales regulado por normas de fin
—discrecionalidad técnica—, el órgano decisor tendrá que llevar a cabo únicamente juicios acerca
de cuál es la mejor manera para optimizar el fin previsto en la regla. En el ejercicio de potestades
156 Véase Atienza Rodríguez, M. y Ruiz Manero, J., Las Piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, ob. cit. pp. 34 y ss.
157 Véase Lifante Vidal, I., «Dos conceptos de discrecionalidad jurídica», ob. cit., p. 434.
117
discrecionales regulado por directrices, en cambio, el órgano decisor tendrá que fijar, en cada
ocasión que utilice el poder, el concreto fin o los fines a alcanzar.
10.- Una propuesta de reconstrucción de la discrecionalidad
administrativa en materia de planeamiento y su control jurisdiccional
Como he adelantado, voy a utilizar el tratamiento de la discrecionalidad formulado por Lifante, en
el que se da cuenta de los distintos niveles de discrecionalidad, para mi propuesta de reconstrucción
del problema.
10.1.- Los tres niveles de discrecionalidad administrativa en materia de
planeamiento urbanístico. Planteamiento
Como he insistido a lo largo de todo el capítulo, la actividad de planificación urbanística es una
actividad compleja, en la que entran en juego multitud de intereses no solamente jurídicos, sino
también económicos, sociológicos, etc. He señalado, asimismo, que las autoridades encargadas por
nuestro ordenamiento de marcar ese rumbo son, principalmente, los ayuntamientos, para lo que
tradicionalmente se ha considerado que gozaban de discrecionalidad. El fundamento constitucional
de esa atribución sería el principio de autonomía local, y la forma de ejercerlo sería a través de unos
reglamentos singulares, los planes de urbanismo.
No obstante lo anterior, al entrar a analizar el concepto de discrecionalidad desde un punto de vista
teórico, he mostrado cómo la discrecionalidad es en realidad un concepto complejo, no unitario y
que, en realidad, cuando nos estamos refiriendo al ejercicio de una potestad discrecional estamos
hablando de fenómenos distintos.
En ese sentido, mi propuesta de reconstrucción de la discrecionalidad administrativa en materia de
planeamiento parte de considerar que el ejercicio de la competencia en materia de planificación
urbanística atribuida a los ayuntamientos implica el ejercicio de discrecionalidad administrativa en
tres niveles distintos, niveles que diferencio a partir las distinciones trazadas por Lifante y que he
analizado en el anterior epígrafe. Dedicaré las siguientes líneas a justificar pormenorizadamente
esta tesis.
118
10.1.1.- Primer nivel: Ejercicio de «discrecionalidad política»
En un primer nivel, a los ayuntamientos se les habría conferido un poder para establecer los
intereses públicos cuya realización va a ser el objetivo de la aprobación, modificación o revisión de
un instrumento de planeamiento urbanístico.
Este nivel de discrecionalidad se correspondería con lo que Lifante ha denominado «ejercicio de
discrecionalidad política». Aquí entraría en juego el concepto de responsabilidad, de libertad en
sentido positivo, que esta autora considera característico de este tipo de discrecionalidad. De este
modo, nuestro ordenamiento jurídico ha considerado los ayuntamientos como las Administraciones
responsables de decidir sobre el futuro desarrollo de las ciudades, para lo que el ayuntamiento en
cuestión gozaría de una amplia libertad de elección, lo que ilustraré con el siguiente ejemplo.
Imaginemos un pueblo del interior de la provincia de Alicante cuya industria tradicional —
supongamos que la fabricación de turrón— ha ido perdiendo competitividad, hasta el punto de que
muchas empresas han entrado en crisis y han terminado por cerrar. Así, el Ayuntamiento de dicho
pueblo en el momento de plantearse una revisión de su planeamiento se encuentra con una amplia
zona de suelo calificado como de uso industrial, con numerosas naves que han sido abandonadas a
consecuencia de la crisis, por lo que han perdido su razón de ser originaria. Pues bien, en este
contexto, el Ayuntamiento se puede plantear, como una de las finalidades de la revisión del
planeamiento, la recalificación de parte de ese suelo industrial en un suelo residencial, para
destinarlo a viviendas para jóvenes a precios asequibles, con el objetivo último de mejorar el
atractivo de la población como ciudad dormitorio de la capital de la provincia, que, por otro lado, se
encuentra muy cerca. Con esta medida, además, se pretende impulsar el crecimiento de la
población, que también se encuentra en regresión, y lograr una pirámide poblacional más
equilibrada, pues los jóvenes del pueblo se estaban marchando por la falta de trabajo, lo que se
traduce en un envejecimiento progresivo de la población.
No obstante lo anterior, esa libertad para fijar los fines a perseguir por el planeamiento, tampoco
resultaría incondicionada por los siguientes motivos. En primer lugar, porque los fines a perseguir
no pueden ser más que fines de interés público, pues la potestad de planeamiento supone el ejercicio
de poderes públicos. El ejemplo que he expuesto me parece que no ofrece dudas acerca de que
afrontar un proceso de reconversión y combatir el envejecimiento de la población se pueden
considerar prima facie como fines de interés público.
119
En segundo lugar, el ayuntamiento, con carácter previo, habrá tenido que establecer una prelación
de los distintos objetivos a conseguir, realizando al respecto sus propios juicios de oportunidad,
todo lo cual, además, habrá de ser fundamentado en la memoria del planeamiento.
En tercer lugar, el ejercicio de la discrecionalidad política también se encuentra regulado
jurídicamente, solo que en lugar de por reglas de acción, como sucede con las potestades regladas,
por otro tipo de normas, las directrices158.
10.1.2.- Segundo nivel: Ejercicio de «discrecionalidad técnica»
En un segundo nivel, a los ayuntamientos se les habría conferido un poder para adoptar las medidas
concretas para lograr los fines públicos perseguidos por la aprobación, modificación o revisión de
un instrumento de planeamiento urbanístico.
En este nivel de discrecionalidad el Ayuntamiento en cuestión habrá de elegir los medios
considerados más apropiados, dadas las circunstancias concurrentes para la consecución de los fines
que habrán sido prefijados en el anterior nivel de ejercicio de la discrecionalidad, esto es, a través
de la discrecionalidad política. Siguiendo con el ejemplo que hemos dado anteriormente, el
planeamiento habrá de prever los medios más óptimos para la consecución de esos fines —la
reconversión industrial y el rejuvenecimiento de la población—, tales como recalificar una porción
de suelo industrial en residencial conforme al aumento de población que se persigue, establecer las
dotaciones que serán necesarias para atender a la nueva población, etc.159.
Para la fijación de estas medidas, el Ayuntamiento habrá realizado fundamentalmente juicios de
adecuación medio-fin, así como de valoración de la eficiencia o costes de los distintos medios
disponibles, lo que igualmente habrá de ser motivado en la memoria del instrumento de
planeamiento correspondiente.
158 Además, otro tipo de normas, como los principios en sentido estricto, actuarían fijando los límites de lo que se puede alcanzar mediante las directrices.
159 No obstante lo expuesto, conviene matizar esta apreciación, ya que existe una tendencia progresiva a limitar la potestad discrecional en materia de clasificación y calificación del suelo, atendiendo a consideraciones de ordenación global del territorio, desarrollo sostenible, etc.
120
10.1.3.- Tercer nivel: Aplicación del planeamiento e indeterminación del derecho
Por último, la discrecionalidad administrativa en materia de planeamiento plantearía un tercer tipo
de problemas derivados, no ya de la acción planificadora en sí —que estaría compuesta por el
ejercicio de la discrecionalidad política y la técnica como he señalado—, sino en el momento en que
se produce la aplicación de las determinaciones del planeamiento. Estos problemas son debidos a
que el urbanismo es una materia que no puede sustraerse a los problemas que afectan en general a la
aplicación del derecho y que son producto de su inevitable indeterminación. Es este el primer
sentido de discrecionalidad al que se refería Lifante, y que estaría motivado, como ya señalara Hart,
por la vaguedad del lenguaje natural en el que están expresadas las normas y la relativa
indeterminación de los hechos futuros.
Seguiré con el ejemplo que estamos utilizando para exponer cómo se articularía este tipo de
problemas específicamente en la aplicación de las disposiciones del planeamiento urbanístico. Así,
nos encontramos con el que el Ayuntamiento del que hablábamos ya ha aprobado el instrumento de
planeamiento correspondiente, estableciendo tanto los fines a perseguir por el mismo —en este caso
la reconversión y la recuperación de la pirámide poblacional— como los medios considerados más
óptimos para conseguir tales fines —entre los que se encontraría la demolición de las naves
industriales en las que se estaba ejerciendo la actividad turronera, como consecuencia de la nueva
calificación del suelo como de uso residencial—. Sin embargo, resulta que una de esas naves
industriales con anterioridad a la aprobación del nuevo planeamiento había sido reconvertida en
lofts, que han sido vendidos a varias parejas jóvenes para satisfacer sus necesidades de vivienda, lo
cual había pasado inadvertido a los redactores del plan y a las autoridades municipales. El problema
que se va a plantear en la aplicación del nuevo planeamiento es si la nave reconvertida en lofts, y
que se encuentra habitada por varias familias, habrá de ser cerrada y demolida como el resto, pues
no deja de ser una nave industrial en su estructura y configuración, y además la superficie que
ocupa podría ser utilizada para la construcción de un edificio, tal como se prevé en el plan; o por el
contrario, puesto que el uso de la nave actualmente ya es el residencial, se permite su conservación.
Pues bien, este problema no sería más que un problema de interpretación sobre el alcance de la
recalificación, de si el caso de esta nave industrial en particular sería subsumible dentro de la
medida general de demolición que afecta al resto de las naves o no.
Problemas similares se plantean en la aplicación de conceptos técnicos propios del urbanismo como
por el ejemplo el de edificación «fuera de ordenación». Así, la cuestión de si la nave reconvertida
en lofts se mantiene o, por el contrario, se demuele podría ser solucionada mediante la aplicación de
121
este concepto de edificación «fuera de ordenación». El artículo 192 de la LOTUP160 establece la
obligación de que los planes expresen qué construcciones erigidas con anterioridad a ellos han de
quedar en situación de fuera de ordenación por manifiesta incompatibilidad con el planeamiento y
en las que solo se autorizarán obras de mera conservación. Sin embargo, no es infrecuente que en
muchas ocasiones haya edificaciones en el municipio que no sean incluidas entre las edificaciones
«fuera de ordenación», a pesar de presentar todos los requisitos necesarios para tal calificación. Por
ello, este mismo precepto en su apartado segundo establece que, en defecto de previsión expresa del
plan, se entenderán fuera de ordenación las edificaciones que presenten alguna de estas
características:
1) Ocupar el viario público previsto por el plan.
2) Ocupar los espacios libres previstos por el plan, salvo que se trate de construcciones
que puedan armonizar con un entorno ajardinado y solo ocupen una porción
minoritaria de su superficie.
160 Transcribo literalmente el precepto para una mejor comprensión del ejemplo:
«Artículo 192. Fuera de ordenación.
1. Los planes expresarán qué construcciones erigidas con anterioridad a ellos han de quedar en situación de fuera de ordenación, por manifiesta incompatibilidad con sus determinaciones, en las que solo se autorizarán obras de mera conservación.
2. En defecto de previsión expresa del plan, se entenderán fuera de ordenación las edificaciones que presenten alguna de estas características: a) Ocupar el viario público previsto por el plan b) Ocupar los espacios libres previstos por el plan, salvo que se trate de construcciones que puedan armonizar con un entorno ajardinado y solo ocupen una porción minoritaria de su superficie.
3. Asimismo, los planes deben establecer el régimen transitorio para la realización de obras y actividades en edificios que, aun no quedando en situación de fuera de ordenación, no sean plenamente compatibles con sus determinaciones. Se pueden admitir obras de reforma y de mejora y cambios objetivos de actividad, siempre que la nueva obra o actividad no acentúe la inadecuación al planeamiento vigente ni suponga la completa reconstrucción de elementos disconformes con el planeamiento.
El exceso de construcción sobre el aprovechamiento objetivo previsto por el plan, que, por ser transitoriamente compatible con sus previsiones, pueda mantenerse hasta su reedificación, no se computará como aprovechamiento adjudicado a su titular al determinar las cesiones o costes de urbanización que a este correspondan, ni se tendrá en cuenta al calcular los estándares dotacionales exigibles o la edificabilidad consumida respecto a la total asignada a la zona o sector en que esté situada la construcción».
122
Pues bien, la situación de la nave industrial reconvertida en lofts planteara la disyuntiva de si la
misma se considera fuera de ordenación, pero se permite su conservación o, por el contrario, debe
ser demolida por considerarse que es absolutamente incompatible con la nueva ordenación prevista.
Incluso en un eventual contencioso-administrativo, ante la calificación de la nave como fuera de
ordenación, que fuese instado por las familias que viven en los lofts, se podría argüir que, como la
antigua nave industrial ni ocupa viario público ni espacios libres previstos por el plan, se aplicase en
lugar del régimen de edificaciones «fuera de ordenación» el régimen atenuado previsto en el
apartado tercero de ese mismo artículo, conforme al cual en estas edificaciones sí que se permitiría
la realización de obras de reforma o mejora, y no solamente de mera conservación como sucede con
las edificaciones fuera de ordenación.
En resumen, la calificación de la nave industrial reconvertida en lofts como edificación en situación
de fuera de ordenación será un problema de interpretación, en el que el Ayuntamiento concreto
habrá de valorar si el caso es subsumible en un régimen u otro.
11.- El problema del alcance del control jurisdiccional de la discrecionalidad
administrativa en materia de planeamiento urbanístico en sus tres niveles.
Planteamiento
He descrito anteriormente161 las dos grandes posturas doctrinales que se mantienen respecto al
alcance que debería tener el control jurisdiccional del ejercicio de la potestad discrecional en
materia de planeamiento urbanístico. Mi opinión es que este debate está desenfocado, y que se
podría reconstruir a partir de la siguiente idea: como la discrecionalidad administrativa no es un
fenómeno unitario, tampoco lo puede ser el alcance de su control judicial, es decir, que no puede
tener el mismo alcance el control de la discrecionalidad política, que el control de la
discrecionalidad técnica, y que uno y otro, a su vez, difieren del control de la discrecionalidad
causada por la indeterminación del derecho.
Por ello, mi postura es que no tiene mucho sentido polemizar en torno a un control amplio o
restringido de la discrecionalidad administrativa en materia de planeamiento urbanístico, y que
arrojaría mucha luz sobre este debate darse cuenta que estamos hablando de perspectivas distintas
161 Véase apartado 5.1. de este capítulo.
123
de la discrecionalidad, ya que cada uno de los niveles de ejercicio de la discrecionalidad de los que
he hablado exigiría un control jurisdiccional diferente.
11.1.- El control jurisdiccional de la discrecionalidad política
En el epígrafe anterior, he sostenido que, en materia de planeamiento urbanístico, el ejercicio de
discrecionalidad política por parte de los ayuntamientos supone la fijación de los fines de interés
público que se persiguen con la aprobación, modificación o revisión del planeamiento urbanístico.
Además, el establecimiento de estos objetivos y la prelación entre los mismos implican que
previamente se habrán tenido que realizar una serie de juicios de oportunidad que establezcan por
qué se han elegido unos fines y no otros, así como su orden de prioridad. Siendo este el contenido
principal del ejercicio de la discrecionalidad política, el instrumento de control que tradicionalmente
se ha empleado para verificar que los fines marcados en el planeamiento urbanístico son
efectivamente de interés público y no de otra índole es la desviación de poder. Me ocuparé a
continuación de analizar esta figura, así como de valorar el uso que de la misma se está haciendo en
los tribunales.
Como punto de partida para el análisis teórico de la desviación de poder, partiré de la concepción de
Atienza y Ruiz Manero de la desviación de poder como un supuesto de ilícito atípico, esto es, un
ilícito que, a diferencia de lo que sucede con los lícitos típicos, en los que se vulneraría reglas, lo
que se vulnera son principios. En ese sentido, su caracterización de la desviación de poder sería la
siguiente162:
«La acción A realizada por un órgano público O en las circunstancias X supone una desviación
de poder (público) si y solo si:
Existe una norma regulativa que permite al órgano O usar la regla que confiere poder (público)
para, en las circunstancias X, realizando la acción A, producir como resultado R un acto
administrativo o una disposición jurídica.
Como consecuencia de R, se produce un cierto estado de cosas E, que, de acuerdo con el
balance entre los principios que justifican la permisión anterior y otros principios del sistema,
supone un daño injustificado o un beneficio indebido, [el destacado es mío] y no hay una regla
162 Véase Atienza Rodríguez, M. y Ruiz Manero, J., Ilícitos atípicos, ob. cit., p. 97.
124
regulativa que prohíba producir R (la disposición jurídica en cuestión) aunque pueda haber una
regla dirigida a evitar E.
R es un medio para E:
3.1.) bien en sentido subjetivo: dado que al realizar A, O no perseguía otra finalidad discernible
más que alcanzar, por medio de R, la consecuencia E y que R es objetivamente adecuado para
E;
3.2.) bien en sentido objetivo: dado que R es objetivamente adecuado para E, aunque O no
tuviera ese propósito al realizar A.
4) El balance entre los principios mencionados en 2) tiene fuerza suficiente para generar una
nueva regla que establece que en las circunstancias X´ (X más alguna circunstancia que suponga
una realización de 2 y de 3.1. o 3.2.) está prohibido usar la regla que confiere poder de forma
que se alcance, por medio de R, la consecuencia E. Por ello, el resultado R (el acto o disposición
jurídica de que se trate) debe considerarse como inválido (regulativamente) en la medida en que
conduzca a E».
A pesar de la extensión de esta caracterización, no resulta difícil traducir sus elementos principales
a los supuestos de ejercicio de la potestad discrecional política en materia de planeamiento
urbanístico, a saber:
1) La acción (A) estaría constituida por el complejo conjunto de trámites necesarios
para la elaboración y ulterior aprobación de un instrumento de planeamiento —
información pública, emisión de informes sectoriales, etc.163—.
2) El órgano (O) será el titular de la competencia, normalmente un ayuntamiento.
3) El resultado institucional R sería el plan urbanístico aprobado.
4) El estado de cosas E se correspondería con el fin público perseguido por el plan
urbanístico.
163 Véase Atienza Rodríguez, M. y Ruiz Manero, J., Las Piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, ob. cit., p. 106. Allí, Atienza Rodríguez y Ruiz Manero, siguiendo una sugerencia formulada por Daniel González Lagier, exponen que el concepto de acción necesario para la producción de un resultado institucional en el ejercicio de una norma que confiere poder puede explicarse acudiendo al concepto de actividad, tal como este está desarrollado en la obra de Von Wright. Así, el curso de acción puede entenderse como la actividad que es necesaria desplegar para realizar una acción, que este caso sería el resultado institucional que se pretende alcanzar.
125
Retomaré ahora los tres tipos de desviación de poder distinguidos por la doctrina administrativista y
la jurisprudencia para confrontarlos con la concepción de la desviación de poder ofrecida por
Atienza y Ruiz Manero.
En primer lugar, tendríamos los supuestos en los que la desviación de poder es calificada como
grosera o pura, esto es, aquellos casos en los que los fines perseguidos con la aprobación del
planeamiento no son fines de interés público. Para ilustrar este tipo de discrecionalidad y la
aplicación de la definición de desviación de poder de Atienza y Ruiz Manero seguiré con el ejemplo
ofrecido anteriormente del municipio turronero. Supongamos que, con posterioridad a la aprobación
del plan urbanístico a través del cual se ejecutaba la reconversión, se descubre que miembros del
equipo de Gobierno del Ayuntamiento, que han votado a favor del nuevo plan, eran propietarios de
parte del suelo que ha sido recalificado de industrial a residencial. Igualmente, se pone de
manifiesto que la situación de crisis de industria del turrón no era tan grave, y que muchas de las
empresas podrían haber continuado su actividad, aunque a sus dueños les resultase más rentable su
cierre para la posterior edificación de viviendas. Pues bien, el análisis de este ejemplo en los
términos propuestos por la definición de Atienza y Ruiz Manero arrojaría el siguiente resultado:
1) En primer lugar, tendríamos una regla que permite al Ayuntamiento usar una norma
que confiere poder, la potestad en materia de planeamiento urbanístico, para
proceder a la reconversión de la industria del turrón en viviendas.
2) En segundo lugar, ninguna norma prohíbe al Ayuntamiento producir ese resultado
normativo —proceder a la reconversión de la industria turronera de cierta manera—,
pero en este caso la regulación en cuestión tiene como consecuencias la producción
de un daño —la destrucción de empleos— y un beneficio indebido —para los
concejales propietarios del suelo calificado originariamente como industrial y que no
se han abstenido en la votación—, porque viola unos principios —el de probidad de
las autoridades públicas, el derecho al trabajo de los empleados de las fabricas— que
sirven de límite a la directriz que justifica la permisión concedida al Ayuntamiento
para llevar a cabo la reconversión.
3) En tercer lugar, la manera en la que el Ayuntamiento ha utilizado el poder normativo
ha creado una situación de enriquecimiento injusto para algunos —los concejales
deshonestos— y de empobrecimiento injustificado para otros —los empleados que se
quedan sin trabajo—.
126
4) Finalmente, de la prohibición de que las autoridades públicas obtengan beneficios
económicos derivados de su actuación y del daño injustificado que se produce a los
empleados de las fábricas que pierden su trabajo, se genera una regla que prohíbe
regular la reconversión de las industrias de forma que se beneficie principalmente a
los concejales propietarios del suelo originarios y se perjudique en contraposición a
los trabajadores que se van a quedar sin empleo.
Por otro lado, Atienza y Ruiz Manero han puesto de manifiesto la interrelación existente entre la
desviación de poder y la apreciación de los hechos determinantes y el uso de los principios
generales del derecho, en cuanto a técnicas de control de la discrecionalidad administrativa164. En el
ejemplo que estoy utilizando la constatación de que la crisis alegada para la reconversión no era de
la entidad señalada en el plan implica que la apreciación de los hechos determinantes realizada por
el planificador no se ajustaba a la realidad, y la presencia de intereses personales en parte de los
concejales que votaron a favor de la reconversión confirmaría una interpretación interesada de la
realidad. Por su parte, el recurso a los principios generales del derecho pondría de manifiesto que la
ponderación de intereses realizada por el planificador ha sido incorrecta, pues otros principios
habrían sido violados con la decisión sin justificación.
Como se recordará, el segundo tipo de desviación de poder distinguido por la doctrina y la
jurisprudencia administrativista es la desviación de poder sutil o relativa, esto es, aquella que se
produce cuando la actuación administrativa persigue un interés público, pero distinto al señalado
legalmente para ese supuesto. Respecto a este tipo de desviación de poder, Atienza y Ruiz Manero
se cuestionan qué encaje tendría en su caracterización del concepto, sobre todo en aquellos casos en
los que el fin público perseguido sea distinto al previsto legalmente, pero no se produzca daño ni
164 Atienza Rodríguez, M. y Ruiz Manero, J., Ilícitos atípicos, ob. cit., p. 102. Disiento, sin embargo, del ejemplo que ofrecen estos autores para ilustrar esta relación. En efecto, la calificación de un terreno como zona verde sin que el mismo tenga, a la luz de la prueba pericial practicada, las características exigidas por el propio plan y la ley para ostentar tal condición, no supone un control de la discrecionalidad administrativa en materia de planeamiento mediante la desviación de poder, sino la comprobación por el tribunal de que la subsunción realizada por el planificador de esos terrenos en la categoría «zona verde» ha sido incorrecta, de conformidad con los propios criterios establecidos en el plan a través del ejercicio de la discrecionalidad política y la discrecionalidad técnica. La decisión de la Administración no sería aquí discrecional —en el segundo sentido de discrecionalidad que he desarrollado ut supra—, sino mera aplicación del derecho preexistente. Se trataría, por tanto, de un lícito típico, pues lo que se vulnera sería una regla, no un principio.
127
beneficio injustificados165. En ese sentido, Atienza y Ruiz Manero citan la sentencia del Tribunal
Supremo de fecha 13 de julio de 1983166. En esta resolución el Tribunal Supremo anuló
parcialmente un bando del alcalde de Madrid sobre la regulación del aparcamiento, al considerar
que una de las normas contenidas en el bando no tenía como finalidad la regulación del tráfico, sino
favorecer el pago de un impuesto. La dificultad que Atienza y Ruiz Manero encuentran para
considerar este supuesto como un caso de desviación de poder estribaría en que difícilmente puede
considerarse que la adopción de una medida que pretenda favorecer el pago de un impuesto genera
un daño o un beneficio injustificados167.
En mi opinión, los supuestos en los que no queda acreditado que el ejercicio de una potestad se
realice para satisfacer un interés público distinto al previsto por el ordenamiento jurídico produzca
un daño podrían reconducirse a los supuestos que la doctrina y jurisprudencia han calificado como
«desviaciones de procedimiento», y a los que la jurisprudencia considera supuestos de nulidad de
pleno derecho por apartarse del procedimiento legalmente establecido.
El último supuesto de desviación de poder distinguido por la doctrina y jurisprudencia se produciría
cuando la potestad de planeamiento se utiliza con la finalidad de eludir una resolución judicial firme
previa. Este supuesto encajaría sin dificultad en la definición de la desviación de poder planteada
por Atienza y Ruiz Manero. Así, el caso resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18
de febrero de 2004, citada anteriormente, podría reconstruirse de esta forma en consonancia con la
caracterización de la desviación de poderes de estos autores:
1) En primer lugar, tendríamos una regla que permite al Ayuntamiento usar una norma
que confiere poder, la potestad en materia de planeamiento urbanístico, que permite
165 Ibídem, p. 110.
166 Ibídem, pp. 109 y ss.
167 Me parece que Atienza y Ruiz Manero podrían estar obviando aquí la propia dimensión institucional del derecho, una dimensión que, por otra parte, estos autores, en un trabajo posterior a su obra Ilícitos atípicos han reconocido que tendría una gran importancia en la justificación jurídica. Véase Atienza Rodríguez, M. y Ruiz Manero, J., «La dimensión institucional del Derecho y la justificación jurídica», Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 24, 2001, pp. 115-132. Sobre la importación del aspecto formal del derecho puede verse también, Summers, R., La Naturaleza Formal del Derecho (trad., P. Larrañaga), México D. F.: Fontamara, 2001.
128
llevar a cabo su revisión, incluyendo aquello que debe considerarse equipamiento
privado.
2) En segundo lugar, ninguna norma prohíbe al Ayuntamiento producir ese resultado
normativo —que el plan califique como equipamiento privado—, pero en este caso
la regulación en cuestión tiene como consecuencia un beneficio indebido —que se
pueda ejercer indebidamente una actividad de restaurante en una zona verde— e
indudablemente perjuicios —que se deteriore una zona de verde—, porque viola un
principio —la preservación del medio natural— que sirve de límite a la directriz que
justifica la permisión concedida al Ayuntamiento para llevar a cabo la reconversión.
3) En tercer lugar, la manera en la que el Ayuntamiento ha utilizado el poder normativo
ha creado una situación de enriquecimiento injusto para algunos —los dueños del
restaurante legalizado— y perjuicios para los demás —la colectividad que ya no va
poder disfrutar la zona verde—.
4) Finalmente, de la prohibición de perjudicar al medio natural se predicaría una regla
que prohíbe la utilización de la recalificación para la legalización de un restaurante.
11.2.- El control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica
Como he explicado, la discrecionalidad técnica se produce en los casos en los que su ejercicio es
regulado mediante normas de fin, lo que supondría la elección por el planificador de los medios
considerados más apropiados, dadas las circunstancias concurrentes, para la consecución de los
fines establecidos a través del ejercicio de la discrecionalidad política.
También hemos señalado, siguiendo a Lifante168, que esa elección de los medios más apropiados
para la consecución de los fines exigiría la realización fundamentalmente de juicios de adecuación
de medios a fines, o de valoración de la eficiencia o coste de los distintos medios disponibles. Pues
bien, en mi opinión la comprobación de la corrección por el órgano jurisdiccional de esos juicios de
adecuación medio-fin y eficiencia es lo que serviría para delimitar la aplicación de los principios
generales del derecho como medios de control de la discrecionalidad técnica. Así, respecto al
168 En similares términos, Véase Larrañaga, P., «Responsabilidad de rol y directrices», Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 24, pp. 559-578.
129
principio de interdicción de la arbitrariedad, este podría analizarse en los siguientes términos: Sería
arbitraria aquella decisión que hubiese sido adoptada con base a una inadecuada relación medios-
fin, la ineficiencia de la medida o su innecesariedad. Así, por ejemplo, en el supuesto que he
expuesto anteriormente de la reconversión de la industria turronera, podría calificarse como
arbitrario que el planeamiento estableciese como tipología edificatoria para sustituir a las naves
industriales, viviendas unifamiliares. En efecto, si la recalificación de suelo industrial a suelo
residencial se justifica para la construcción de viviendas a precios asequibles para jóvenes,
ciertamente la construcción de viviendas unifamiliares no se correspondería con este objetivo.
En igual sentido, el principio de proporcionalidad podría analizarse en esos mismos términos de
relación medio-fin, de suerte que se vulnerará este principio cuando los medios implementados no
guarden relación con el fin perseguido. En ese sentido, he defendido que la aplicación del principio
de proporcionalidad debe entenderse en un sentido amplio169, cuyo fundamento lo encontraríamos,
precisamente, en los juicios de eficiencia que actuarían como complemento de los juicios de
comprobación de la adecuación medio-fin. Efectivamente, en mi opinión, el principio de
proporcionalidad será de aplicación en todos aquellos supuestos en los que no solo se produzca una
clara desproporción entre el fin perseguido y los medios implementados por el planeamiento para su
consecución, sino también cuando se acredite que el planificador podría haber adoptado una medida
de más eficiencia para el logro del fin, tal como resolvió en el Tribunal Supremo en la sentencia de
fecha 30 de junio de 1989, al anular la solución dada a la prolongación de un vial, considerando que
existían mejores formas de acometer la prolongación del vial desde un punto de vista funcional y
estético, que eran también menos gravosas para los afectados.
11.3.- Control judicial de la aplicación del planeamiento e indeterminación del
derecho
Recordemos que la tercera acepción del concepto de discrecionalidad que he defendido tendría su
origen en que los sistemas jurídicos adolecen de insuficiencias que son consecuencia inevitable de
la textura abierta del lenguaje y de la relativa indeterminación de los hechos futuros, y que estas
insuficiencias se pondrían de manifiesto en el momento de la aplicación de las determinaciones del
plan urbanístico.
169 Véase apartado 5.3.4.2. de este capítulo.
130
Para reconstruir cómo se podría afrontar este tipo de problemas por los operadores jurídicos voy a
utilizar el concepto de razones subyacentes al que me he referido en el anterior capítulo170.
Recordemos la distinción trazada por Schauer entre el significado de las formulaciones normativas
y la justificación subyacente a las mismas. Conforme a esta distinción, puede suceder que en
algunos casos se produzca un desajuste entre aquello que la formulación normativa nos exige y lo
que la justificación subyacente a la misma requiere. Este tipo de situaciones se conocerían como
experiencias recalcitrantes, y pueden presentarse de dos formas. En algunos casos, puede suceder
que las prescripciones contenidas en las formulaciones normativas no incorporen ciertos supuestos a
los que, sin embargo, su justificación subyacente sí sería aplicable. En estos supuestos, la
prescripción contenida en la formulación normativa es infraincluyente en relación con su
justificación subyacente. En contraposición, la prescripción contenida en la formulación normativa
es supraincluyente cuando comprende estados de cosas que no produzcan la consecuencia
representada en la justificación de la regla. Este tipo de experiencias recalcitrantes, a su vez, estaría
representado por dos tipos de supuestos: aquellos que quedan fuera del alcance de la regla de
acuerdo a su razón subyacente y aquellos otros que suponen una excepción a su aplicación,
considerando otras razones que no habían sido previstas en el balance original que dio lugar a la
razón subyacente de la regla.
Así, el supuesto de la nave industrial reconvertida en lofts que he puesto de ejemplo podría
describirse perfectamente como una situación recalcitrante por suprainclusión y, en concreto, del
tipo de casos que quedan fuera del alcance de la regla. Si recordamos el ejemplo, la razón
subyacente que se esgrimía para la recalificación del suelo industrial en suelo residencial era la
obtención de viviendas para jóvenes y así poder revertir el envejecimiento poblacional que estaba
sufriendo la población, lo que requeriría la demolición de las naves industrial para poder edificar en
su lugar las viviendas. Pues bien, que una de ellas ya se estuviese utilizando para ese uso residencial
justificaría que en este caso la medida de la demolición no fuese aplicada, aplicándose en su lugar el
régimen de fuera de ordenación o incluso el régimen atenuado al que se refiere el artículo 192.3 de
la LOTUP.
170 Véanse apartados 2 y 3 del capítulo I de la tesis.
131
En conclusión, el concepto de discrecionalidad no es unívoco, sino que al menos pueden
distinguirse tres tipos de discrecionalidad: una discrecionalidad política, una discrecionalidad
técnica y una discrecionalidad relacionada con la indeterminación del derecho. El ejercicio de la
potestad en materia de planeamiento urbanístico plantea estos tres tipos de discrecionalidad. La
discrecionalidad política y la discrecionalidad técnica se producirían en el momento de la
planificación urbanística, mientras la discrecionalidad por la inevitable indeterminación del
derecho, se produciría al aplicarse las normas urbanísticas. Esta distinción, a su vez, me ha servido
para abordar el problema del alcance del control jurisdiccional de la discrecionalidad en materia de
planeamiento urbanístico, cuestión respecto a la que he defendido que en cada una de los distintos
niveles de discrecionalidad resultará más apropiado la utilización de un medio de control u otro.
133
CAPÍTULO III
El problema del alcance de la revisión de oficio de los
actos administrativos
1.- Introducción
Una de las potestades más intensas de las que está investida la Administración pública en nuestro
ordenamiento jurídico es la facultad de poder revisar sus propios actos ilegales, sin necesidad de
recabar para ello la tutela judicial. Ello plantea una tensión entre principios constitucionales tan
relevantes, como los de legalidad y seguridad jurídica. El objetivo de este capítulo es analizar cómo
ha sido resuelta esa tensión por nuestra doctrina y jurisprudencia, para a continuación utilizar
conceptos iusfilosóficos que nos permitan comprender mejor una institución tan compleja y con
tantas implicaciones como es la revisión de oficio. Con esta finalidad, he dividido el capítulo en los
siguientes apartados.
En los dos primeros apartados —apartados 2 y 3— expongo brevemente los orígenes históricos de
la revisión de oficio, los cuales, al igual que sucedía con el problema de la discrecionalidad
administrativa en materia de planeamiento urbanístico, están ligados a la formación de la
jurisdicción contencioso-administrativa, así como los fundamentos de la facultad revisora según la
doctrina y la jurisprudencia: la autotutela y los poderes exorbitantes de la Administración.
En los siguientes apartados —apartados 4-6— realizo una descripción del régimen jurídico de la
revisión de oficio de los actos administrativos en nuestro ordenamiento jurídico, la naturaleza
preceptiva o potestativa de la facultad de revisión, así como los límites a la facultad de revisión de
oficio recogidos en nuestro ordenamiento jurídico y como estos han sido utilizados por la
jurisprudencia para llevar a cabo una interpretación restrictiva de la posibilidad de revisar de oficio
un acto administrativo.
En el siguiente apartado, el apartado 7, realizo un análisis conceptual de las implicaciones de la
revisión de oficio, considerando que el fundamento de la revisión de oficio es posibilitar que actos
administrativos firmes, pero nulos de pleno de derecho, puedan ser expulsados del ordenamiento
jurídico, y no que su fundamento sea la propia facultad de autotutela de la Administración, tal y
como sostienen la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias.
134
Finalmente, en el apartado 8, planteo una reconstrucción de la institución de la revisión de oficio,
entendiéndola como un claro exponente de conflicto entre principios, en este caso el de seguridad
jurídica y el de legalidad, principalmente.
2.- Antecedentes históricos de la posibilidad de revisión de sus actos
por la propia Administración
Como he explicado en el capítulo anterior171, la formación de la jurisdicción contencioso-
administrativa tuvo su origen en la Revolución francesa, la cual introduce dos principios capitales:
el principio de legalidad de la acción de los poderes públicos (artículo 7º de la Declaración de
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789) y el principio de libertad de los ciudadanos
(artículo 2º de esta Declaración), estando prohibida la adopción por los poderes públicos de
decisiones arbitrarias, esto es, de decisiones que violasen estos dos principios. Ahora bien, otro de
los principios básicos del movimiento revolucionario fue la defensa a ultranza del principio de
separación de poderes, a fin de evitar que el poder judicial, tradicionalmente conservador y en
manos del estamento nobiliario, fuese un obstáculo para la aplicación del programa revolucionario.
Sin embargo, como seguía existiendo la posibilidad de que la Administración tomase decisiones
arbitrarias, se hizo necesaria la articulación de un sistema que permitiese la revisión de aquellos
actos administrativos que fuesen arbitrarios.
Con ese propósito, la Constitución Napoleónica del año VIII creó el Consejo de Estado, dando lugar
a un modelo de justicia administrativa que se conoce como «justicia retenida», en el que el control
de la actividad administrativa se realiza por un órgano administrativo de la propia Administración,
si bien especializado en el conocimiento de estos asuntos. Esta forma de entender el control de la
actuación de la Administración continúa sustancialmente vigente en Francia a través de los
tribunales administrativos, que aunque reciban ese nombre siguen siendo órganos de la
Administración, a los que se superponen los tribunales regionales de apelación y como cúspide del
sistema aún se encuentra el Consejo de Estado.
171 Véase apartado 5.1. del capítulo II.
135
Sin embargo, en el modelo anglosajón172 este problema no se planteó en los mismos términos, pues
la Administración está sujeta, prima facie, al mismo estatuto jurídico que los particulares, de ahí
que para declarar, ejecutar y también para revisar sus propios actos, haya de acudir a los Tribunales
ordinarios, salvo en aquellos casos en los que leyes específicas concedan facultades concretas,
como las multas coercitivas (coercitive fines o astraints), que estimulan el cumplimiento de los
actos de gravamen, permitiendo una limitada autotutela mediante mandatos ejecutivos (executive
orders) o la sumisión de una materia a órganos administrativos especiales de revisión
(administrative courts).
Pues bien, como es bien sabido, nuestro ordenamiento jurídico sigue el modelo de justicia
contencioso-administrativa continental, si bien no fue hasta la Ley de Procedimiento Administrativo
de 1958, cuando, en aras de la defensa del principio de legalidad, se otorga a la Administración
Pública la posibilidad de que ante la gravedad o notoriedad de vicios en un acto administrativo esta
pudiera «expulsarlos» sin necesidad de acudir ante un órgano jurisdiccional173.
La Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 fue derogada por la aún vigente LRJPAC, a su
vez modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero. Para algunos autores esta última ley «desvirtuó
la figura de la revisión de oficio y la configuró de una forma distinta»174, pues a pesar de seguir
contemplándose en la ley procedimental la «revisión de oficio», ésta se puede, a partir de la nueva
regulación, realizar a instancia del interesado, habiendo eliminado además el carácter vinculante del
dictamen del órgano consultivo. Otros autores, sin embargo, opinan que la posibilidad de que la
revisión de oficio pueda ser instada por los particulares, no es óbice para que el competente para la
anulación siga siendo la propia Administración, por lo que no se habría desnaturalizado la revisión
de oficio como ejercicio de una facultad administrativa, como expondré a continuación175.
172 Véase Granado Hijelmo, I., «Reseña de la Doctrina Legal del Consejo Consultivo de La Rioja (1996-2004)», Anuario Jurídico de la Rioja, n.º 9, 2003-2004, p. 3.
173 Véase Franch, M., «Revisión de oficio», en G. Cisneros Farías, J. Fernández Ruiz, y M. A. López Olvera (coords.), Control de la Administración Pública. Segundo Congreso Iberoamericano de Derecho Administrativo, México D. F.: UNAM, 2005, pp. 185-203.
174 Ibídem, p. 186.
175 En este sentido se pronuncia Cordón Moreno, F., La revisión de oficio de los actos administrativos y disposiciones de carácter general y su control jurisdiccional. Un estudio desde la Jurisprudencia, Pamplona: Civitas, 2013, p. 91.
136
3.- Fundamentos de la facultad revisora: autotutela y poderes
exorbitantes
La facultad de revisar un acto administrativo consiste en la declaración de su invalidez, al
considerarse que este adolece de un vicio o irregularidad que afecta su aptitud para producir efectos
jurídicos válidos, lo que determina su expulsión del mundo jurídico mediante dicha declaración de
invalidez. Ya he explicado en el apartado anterior que, en nuestro ordenamiento jurídico, por
influencia del sistema francés, esta facultad, a diferencia de lo que sucede en el mundo anglosajón,
ha sido encomendada a la propia Administración autora del acto administrativo y no directamente a
los tribunales. Llegados a este punto, se hace preciso analizar cuáles son los fundamentos de la
atribución de revisión que el Legislador ha efectuado a favor de la Administración: los poderes
exorbitantes y la autotutela.
3.1.- La facultad de revisión como manifestación de los poderes exorbitantes
de la Administración
Desde la doctrina administrativista se ha señalado que el otorgamiento de la facultad de revisión a la
Administración, en tanto que dicho poder no es reconocido a los demás sujetos de derecho común,
salvo de forma muy excepcional (supuestos tales como el estado de necesidad o la legítima
defensa), supone un privilegio a favor de la Administración que altera el principio de igualdad de
trato ante la Ley. En efecto, el otorgamiento de dicho poder, de alguna forma, estaría afectando la
distribución competencial propia de un Estado de Derecho, en el cual son los tribunales de justicia
los encargados de la protección de los derechos subjetivos de los particulares y del control de los
actos de la Administración del Estado. Este poder entraría dentro de los que la doctrina francesa ha
denominado poderes exorbitantes176. La facultad de revisión constituye un auténtico privilegio a
favor de la Administración, en virtud del cual esta puede controlar o tutelar por sí misma, sin
intervención de un tercero imparcial, y sin consultar a los posibles terceros afectados o destinarios,
sus propias decisiones. Las partes se reconocen desiguales en la medida en que una de ellas (la
Administración) representa el interés general y el ordenamiento le confiere poderes exorbitantes
Este autor argumenta que, simplemente, se puede distinguir entre una revisión de oficio en sentido estricto, aquella iniciada por la propia Administración, del procedimiento de revisión de oficio iniciado a instancia de un particular.
176 Así, por ejemplo, Hauriou, M., Principios de Derecho público y constitucional, Granada: Comares, 2003.
137
para su tutela. Es decir, el fin que justifica esta atribución es el interés general o público que radica
en la protección y restablecimiento del ordenamiento jurídico quebrantado por un acto
administrativo irregular177, aunque en este caso la vulneración del ordenación jurídico no proceda
de un acto de un sujeto común, sino que procede de la propia Administración en el ejercicio de las
funciones públicas que el propio ordenamiento le ha conferido y encomendado. En este sentido, la
atribución de la facultad de revisión a la Administración permite que esta pueda expulsar del
ordenamiento jurídico actos administrativos previamente creados por ella, mediante una resolución
que declara la ilegalidad del acto anterior y que goza de todos los atributos comunes a los actos y
resoluciones administrativos, es decir, se trata de una resolución dotada de una presunción iuris
tantum de legalidad y exigibilidad frente a sus destinatarios.
3.2.- La autotutela de la Administración. Significado y alcance
Como señala la doctrina española más autorizada, explicando la especial situación en la que se
encuentra la Administración frente a los tribunales de justicia, aquella está exenta de someter sus
decisiones a la carga de un juicio declarativo o ejecutivo para hacerlas valer, en contraste con lo
que sucede con el resto de sujetos del ordenamiento jurídico, de tal suerte que las decisiones
contenidas en los actos de la Administración, son ejecutivas por s u p r o p i a autoridad, no
siendo susceptibles de incumplimiento, aunque otro sujeto cuestione su legalidad, más que a
través del respectivo proceso de impugnación. Se trata —siguiendo a García de Enterría y Tomás
Ramón Fernández— de un «formidable privilegio posicional»,178 al que se denomina autotutela.
De acuerdo a este privilegio, la Administración, como sujeto de derecho, está capacitada por el
ordenamiento jurídico para tutelar por sí misma sus propias situaciones jurídicas, incluso sus
pretensiones innovativas del statu quo, eximiéndose de la necesidad común a los demás sujetos de
recabar la tutela judicial. Así, la autotutela sería una de las manifestaciones más intensas de los
poderes exorbitantes de la Administración, a lo que he hecho anteriormente referencia, si bien la
propia doctrina administrativista ha matizado que esa exorbitancia lo es desde la perspectiva del
derecho común, porque desde los atributos de la Administración, en tanto poder público, la
autotutela no sería extraña a dicha condición, sino que por el contrario sería su manifestación más
177 García Luengo, J., La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, Madrid: Civitas, 2002, p. 294.
178 García de Enterría, E. y Fernández Rodríguez, T. R., Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, ob. cit, p. 502.
138
típica179. Su justificación se encontraría en la vinculación de los poderes públicos a la satisfacción
de los intereses generales o colectivos cuya realización el ordenamiento jurídico encomienda la
Administración Pública, para lo que se ha considerado necesario que los actos administrativos
gocen frente al particular de la misma autoridad o fuerza jurídica que las resoluciones judiciales.
No obstante lo anterior, la doctrina administrativista también ha precisado que la concesión de la
autotutela no significa que el interés particular no sea objeto de protección judicial en aras del
interés general, sino que la tutela de ambos intereses —públicos y privados— operaría en
momentos distintos, de modo que la protección de los intereses particulares queda postergada en el
tiempo en relación con la obligatoriedad inmediata de las decisiones que representan el interés
general y, en todo caso, condicionada a la impugnación posterior de la decisión de la
Administración por parte del particular que considere vulnerados sus derechos e intereses.
Respecto a esta cuestión, García de Enterría y Tomás Ramón Fernández distinguen entre
autotutela declarativa y ejecutiva.180La primera se identifica con la ejecutoriedad, atributo que es
considerado la regla general en materia de actos de la Administración y que consiste —según estos
autores— en que dichos actos obligan a su inmediato cumplimiento, salvo que la ley expresamente
niegue este efecto. En otros términos, se refieren a la autosuficiencia e independencia de la
Administración frente a los tribunales para declarar mediante decisiones obligatorias o vinculantes
para su destinatario lo que es el Derecho en cada situación concreta. La autotutela ejecutiva, en
cambio, faculta a la Administración para el uso directo de su propia coacción sin necesidad de
recabar el apoyo de la coacción judicialmente administrada. Así, de forma similar a una distinción
propia de la doctrina procesal, se ha sostenido que la autotutela declarativa se identifica con la
ejecutividad del acto, es decir, con la vinculatoriedad u obligatoriedad inmediata de su contenido,
respecto del destinatario del mismo; mientras la autotutela ejecutiva, es identificada con la
ejecutoriedad, esto es, con la posibilidad de ejecución forzosa del acto, venciendo la resistencia u
oposición del obligado. Se trataría, como expone Lafuente181, de dos momentos distintos dirigidos
a hacer efectiva la satisfacción de los intereses generales. El primero, se corresponde con la
179 Parejo Alfonso, L., Derecho Administrativo. Instituciones generales, Barcelona: Ariel, 2003, p. 603. 180 García de Enterría, E. y Fernández Rodríguez, T. R., Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, ob, cit., p. 521.
181 Lafuente, M., La ejecución forzosa de los actos administrativos por la Administración pública. Fundamento constitucional y régimen jurídico, Madrid: Tecnos, 1991, pp. 32 y 33.
139
creación, modificación o extinción unilateral de consecuencias jurídicas. El segundo, se refiere a la
materialización de dichas consecuencias jurídicas, mediante la acción de oficio y sin la
intervención judicial, en caso de que no exista un cumplimiento voluntario por el destinario.
En el ordenamiento jurídico español la LRJPAC establece la facultad unilateral de dictar actos
jurídicos de inmediato y obligado cumplimiento en los artículos 56, 57 y 94; mientras que la
facultad de ejecución forzosa de sus actos por la Administración se encuentra contemplada en el
artículo 95 de la misma, señalándose expresamente los medios para llevarla a cabo en su artículo
96. En cuanto al fundamento constitucional de la autotutela, este se encuentra en lo dispuesto en el
artículo 103.1 de la CE182.
En conclusión, la mayoría de la doctrina administrativista183 considera que la facultad de revisar de
oficio un acto administrativo es una manifestación de los poderes de autotutela, y no una
consecuencia del régimen de invalidación de los actos administrativos gravemente viciados de
nulidad. No obstante lo anterior, otro sector doctrinal, sin cuestionar la vinculación entre autotutela
y revisión de oficio, sostiene que en última instancia el régimen jurídico de la revisión de oficio
depende de la teoría de la nulidad, por cuanto la concurrencia de una causa de nulidad en el acto
administrativo conlleva por sí misma la existencia de un interés público en su eliminación del
ordenamiento jurídico.184
4.- Régimen jurídico de la revisión de oficio de los actos administrativos
4.1.- Marco normativo
El Capítulo I, Título VII de la LRJPAC regula dentro de la «revisión de oficio» tres expedientes
diferentes: la «revisión de disposiciones y actos nulos» (artículo 102), «la declaración de lesividad
de los actos anulables» (artículo 103) y la «revocación de actos y rectificación de errores» (artículo
182 El artículo 103.1 de la CE establece que: «La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho».
183 Como señala, por ejemplo, Bocanegra Sierra, R., La anulación de oficio de los actos administrativos, Oviedo: Academia Asturiana de Jurisprudencia, 1998, p. 85.
184 Véase García Luengo, J., La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, ob. cit., nota 112, a pie de p. 294.
140
105). De estos tres expedientes, sólo me voy a ocupar del primero de ellos, ya que constituye el
único supuesto de revisión de oficio de un acto administrativo firme.
4.2.- Revisión de oficio y los recursos administrativos. Subsidiariedad de la
vía de la revisión de oficio
La revisión de oficio se regula en el mismo Título de la LRJPAC que el sistema legal de recursos
administrativos, en concreto en el Título VII que lleva por rótulo «De la revisión de los actos en
vía administrativa», lo que dado lugar a que tanto la doctrina como la jurisprudencia hayan
señalado185 que para el legislador ambos medios, revisión de oficio y recursos administrativos, son
idóneos para revisar el contenido de los dichos actos, si bien el hecho que igualmente tengan una
regulación distinta, implica, de suyo, la existencia de diferencias entre uno y otro modo de
revisión. Estas diferencias serían las siguientes, según han sido establecidas jurisprudencialmente:
En primer lugar, considerando el plazo temporal para su ejercicio, los recursos administrativos, al
igual que los recursos contenciosos-administrativos, están sometidos a unos plazos preclusivos
para su interposición, plazos que además son de caducidad. Por el contrario, cabe instar la revisión
de oficio en cualquier momento, tal y como autoriza el artículo 102.1 de la LRJPAC (sentencia del
Tribunal Supremo, de fecha 20 de junio de 2005).
En segundo lugar, la jurisprudencia, aun reconociendo que recursos y revisión de oficio son
medios aptos para el ejercicio de la acción de nulidad, ha diferenciado entre el alcance de uno u
otro cauce. Así, la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 8 de julio de 2003 establece al
respecto lo siguiente:
«[N]o puede entenderse que la revisión de oficio cuando es instada por el propio interesado viene a
constituir una manifestación más de la función de fiscalización del órgano superior respecto al
inferior, pues la revisión de oficio viene configurada en nuestro ordenamiento administrativo como
una facultad propia de la autoridad a quien corresponde realizarla, diferente de la función revisora
derivada de la interposición de un recurso administrativo. Por ello, se regula en la Ley 30/92 en un
capítulo diferente al de los recursos, aun cuando ambas instituciones, la revisión de oficio y los
185Véase Cordón Moreno, F., La revisión de oficio de los actos administrativos y disposiciones de carácter general y su control jurisdiccional. Un estudio desde la Jurisprudencia, ob. cit., p. 15.
141
recursos, se encuentren en la Ley dentro del Título VII dedicado a la «revisión de actos en vía
administrativa».
Como consecuencia de la anterior distinción, la sentencia, antes citada, del Tribunal Supremo, de
fecha 20 de junio de 2005, señala que:
«[La] posibilidad de solicitar la revisión de un acto nulo por la vía extraordinaria del artículo 102. 1
de la LRJPAC no puede constituir una excusa para abrir ese nuevo período que posibilite el
ejercicio de la acción del recurso administrativo o judicial de impugnación del mismo, ya caducada,
cuando el administrado ha tenido sobrada oportunidad de intentarlo en el momento oportuno».
Y ello es así186, «porque ni la solicitud del interesado dirigida a la Administración para que declare
de oficio la nulidad de un acto contiene una pretensión semejante a la que se ejercita en un recurso
administrativo o contencioso-administrativo, ni la revisión de oficio constituye un cauce para
ejercitar pretensiones declarativas de nulidad de un acto fuera de plazo». En definitiva, como
dispone la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 30 de junio de 2004:
«No estamos ante recurso alternativos sino ante opciones absolutamente independientes, sin que la
pretendida utilización de la vía indirecta que constituye el procedimiento de revisión incida o
modifique los plazos para impugnar directamente en la vía jurisdiccional la adjudicación de un
contrato de obras acontecida meses atrás al ejercicio de la susodicha impugnación».
En tercer lugar, no cabe que un interesado obtenga por el cauce de la revisión de oficio la nulidad
de un acto administrativo, que le haya sido desestimada en la vía contencioso-administrativa, ya
sea invocando las mismas causas de nulidad o incluso otras diferentes. En efecto, como establece
la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 18 de mayo de 2010:
«Frente a lo que opina la sociedad recurrente, para quien ha interpuesto un recurso contencioso-
administrativo finalizado por sentencia firme existe ya cosa juzgada que no puede replantear
mediante la acción de nulidad, exactamente igual que —tal y como ocurrió en el presente supuesto— no puede plantear en casación lo que no hubiese formulado ante la instancia, por
mucho que lo no alegado en el momento procesal oportuno fuese una causa de nulidad de pleno
derecho».
186 Ibídem, p. 24.
142
4.3.- Presupuestos de la revisión de oficio
4.3.1.- Órgano competente para la revisión
La Administración competente para la revisión será aquella Administración Pública en cuyo ámbito
se dictó el acto sujeto a revisión, aunque dentro de ella puede ser distinto el órgano competente para
iniciar el procedimiento y el que debe dictar la resolución.187
Surge entonces la duda de la si la facultad de revisar de oficio se extendería a otros poderes públicos
que no forman parte de la Administración, como el Consejo General del Poder Judicial, el Congreso
y el Senado, el Tribunal de Cuentas, el Defensor del Pueblo e instituciones autonómicas análogas al
Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, en materia de personal y actos de la administración.
Al respecto, la Jurisprudencia mayoritaria188 señala que solamente serán revisables los actos
administrativos de otros poderes públicos que no forman parte de las Administraciones Públicas,
cuando exista una atribución competencial expresa en ese sentido. Así sucede, por ejemplo, con los
actos del Consejo General del Poder Judicial, revisables conforme a lo dispuesto en el artículo
142.2 de la LOPJ, desarrollado por el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo
General del Poder Judicial, aprobado por Acuerdo de 22 de abril de 1986; siquiera con la
especialidad de no ser necesario el Dictamen del Consejo de Estado. Para los del Tribunal de
Cuentas la facultad de revisión está prevista en la disposición adicional primera, apartado 3, de la
Ley 7/1988, de 5 de abril, de funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
Esta misma cuestión se plantea respecto a las Corporaciones de Derecho Público, entre las que se
incluyen los Colegios Profesionales y las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación y
las diversas Academias que aparecen reguladas por leyes autonómicas. Pues bien, estos entes, al no
formar parte de la Administración y no existir ninguna norma estatal o autonómica que les atribuya
la facultad de revisar sus actos, quedan excluidos de la aplicación del artículo 102.1 de la LRJPAC.
En efecto, como señala la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 24 de febrero de 2009:
«Las Corporaciones de Derecho Público que integran aquella denominada Administración
Corporativa no son Administración Pública en sentido estricto. Sólo participan de esa naturaleza, sin
187 Ibídem, p. 38.
188 Ibídem, pp. 41 y 42.
143
serlo propiamente, en la medida en que sean titulares de funciones públicas atribuidas ex lege o
delegadas por la Administración, siendo en ese ámbito de actuación, cuando sus actos quedan sujetos
al control del orden jurisdiccional contencioso-administrativo (artículo 2.c) de la LJCA; sin
necesidad de entrar ahora en la correcta interpretación de la Disposición transitoria primera de la Ley
30/1992, esas Corporaciones, también en ese ámbito de actuación habrán de ajustar su actuación «a
su legislación específica» y, en lo que proceda, sólo en ello, a las prescripciones de la Ley 30/1992,
pues es esto lo que resulta del modo en que se expresa esa Disposición transitoria primera».
No obstante lo anterior, algunas resoluciones, como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Castilla y León (Sede en Burgos) ha admitido la posibilidad de que una Corporación, en este caso
un Colegio de Abogados, revise sus propios actos. En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal
Supremo, de fecha 18 de febrero de 1998, sí que admitió la posibilidad de revisar de oficio un acto
administrativo de un Colegio profesional con la siguiente argumentación:
«Las Juntas de Gobierno de un Colegio Profesional no son agentes de la Administración del Estado
(como reconoció la precedente Sentencia de este Tribunal de 5 de febrero de 1991) ni sus miembros
son funcionarios públicos, pero ello no excluye el carácter y naturaleza administrativa de sus actos y
acuerdos, pues aun reconociendo su plena autonomía (artículo 8 de la Ley de Colegios
Profesionales), procede la aplicabilidad supletoria de la LPA».
4.3.2.- Formas de iniciación de la revisión de oficio
El artículo 102 de la LRJPAC prevé dos formas de iniciar el procedimiento de revisión de oficio:
por iniciativa de la propia Administración (de oficio en sentido estricto) y a instancia de los
interesados. El primer caso no ofrece dudas, pues será la propia Administración que dictó el acto la
legitimada para iniciar el procedimiento para su revisión. Sin embargo, respecto a la legitimación de
los interesados, se plantea la cuestión fundamental de a quién se puede considerar interesado en la
solicitud de revisión de oficio. El artículo 31 de la LRJPAC establece en su apartado primero189 que
tienen la consideración de interesados en el procedimiento administrativo: «a) Quienes lo
promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos; b) Los que,
sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión
que en el mismo se adopte; c) Aquéllos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan
189 El apartado 2 de este mismo precepto añade que: «Las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales serán titulares de intereses legítimos colectivos en los términos que la Ley reconozca».
144
resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído
resolución definitiva.». El concepto de interés legítimo, que es el que otorga la cualidad de
interesado al administrado, ha sido interpretado de forma amplia por la Jurisprudencia, permitiendo
el ejercicio de la acción de nulidad que implica la revisión de oficio a cualquier sujeto que ostente
legitimación para impugnar por vía de recurso cualquier vicio del acto administrativo recurrido, con
el argumento de quién puede lo más, puede lo menos. Como establece la sentencia del Tribunal
Supremo, de fecha 19 de noviembre de 2001:
«[D]e la redacción literal de este precepto se desprende que la legitimación que se reconoce a los
concejales disidentes para la impugnación de aquellos acuerdos es tan amplia como la que
generalmente se reconoce a los demás sujetos de derecho con arreglo a las leyes procedimentales
administrativa y jurisdiccional. Sobre esta base, si lo que diferencia a los recursos ordinarios de las
llamadas acciones de nulidad es que en los primeros se puede plantear cualquier clase de infracción
del ordenamiento jurídico (tanto las determinantes de nulidad radical como las de simple
anulabilidad) mientras que en los segundos la cognición queda estrictamente limitada a los vicios de
nulidad concretamente alegados, ha de concluirse que a quien se le reconoce legitimación para lo más (plantear a través del cauce impugnatorio ordinario cualquier vicio del acto recurrido) no se le
puede negar legitimación para lo menos (restringir su impugnación a concretos vicios de nulidad
absoluta). Por lo demás, el empleo del verbo “impugnar” no permite llegar a otra conclusión, ya que
el procedimiento de revisión de actos nulos a instancia de parte que se regula en el artículo 102.1 de
la Ley 30/1992 es, indudablemente, un cauce impugnatorio de la legalidad de dichos actos. En fin, la
interpretación restrictiva sostenida por la recurrente en casación no se aviene bien con la propia
caracterización dogmática de los vicios de nulidad de pleno derecho, que reclaman una
interpretación de las normas de procedimiento que favorezca su depuración».
Por el contrario, la amplitud con la que se reconoce a cualquier interesado la facultad para instar la
revisión de oficio, no se extiende al ejercicio de la llamada «acción popular»190, pues en nuestro
ordenamiento no hay norma alguna que ampare una acción pública de nulidad general191. Sin
embargo, la jurisprudencia sí que ha reconocido legitimación a las Comunidades Autónomas para
190 Nuestro ordenamiento jurídico permite en determinados sectores, como el urbanismo, costas o patrimonio histórico, que cualquier ciudadano, ya sea persona física o jurídica, nacional o extranjero, y sin que ostente un interés legítimo particular, en el asunto, pueda ejercitar una acción pública en defensa de la legalidad.
191 Ibídem, p. 98.
145
instar la revisión de oficio de actos nulos de Entidades Locales situadas dentro de su ámbito
territorial. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 29 de noviembre de 2010,
establece que:
«[L]a cuestión, pues, que nos concierne se refiere a la interpretación del párrafo primero del artículo
102 de la LRJPA, cuando habla del “interesado” que insta la revisión de oficio; es decir, cuando tal
precepto impone (ya que el precepto dispone: “declararán de oficio”) que “las Administraciones
públicas, en cualquier momento, por iniciativa o a solicitud de interesado […] declararán de oficio la
nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido
recurridos en plazo”. Mas en concreto, si —al margen del supuesto de la revisión “por iniciativa
propia” de la Administración autora del acto— puede incluirse, en el ámbito subjetivo del mismo, no
solamente a los particulares, sino también —en este caso— a la Comunidad Autónoma, en el
supuesto de que la Administración de la que se pretende el inicio del procedimiento de revisión de
oficio, se trate de una Administración local, que en el caso de autos se trata de un Ayuntamiento. En
síntesis, pues, lo que nos ocupa es la determinación del citado ámbito subjetivo de la expresión “a
solicitud del interesado” que en dicho artículo se contiene, y las consecuencias que de ello pueden
derivarse. La duda suscitada gira, pues, en torno al concepto de interesado del artículo 102.1 de la
LRJPA, que, en principio, no encajaría en el concepto que del mismo —de interesado— se establece
en el artículo 31 de la misma Ley, ya que dicho precepto dibuja un concepto de interesado como
portador de derechos e intereses legítimos, mas no de potestades administrativas, como ocurriría —
en este caso— con la Administración autonómica; mas tal circunstancia no implica que el concepto
de interesado pueda resultar alterado por el hecho de que quien ocupe dicha posición sea una
Administración pública investida, sin duda, de potestades administrativas, pues el legislador ha
contemplado en el artículo 31 de la LRJPA dentro del Título III “De los interesados” la situación de
una clásica relación administrativa en la que un particular (persona física o jurídica) mantiene —
llamémosle así— un vínculo basado en derechos o intereses con una Administración pública en el
marco de un procedimiento administrativo: Así, el artículo 30 anterior de la misma LRJPA se refiere
a la capacidad de obrar “ante las Administraciones Públicas”, el mismo 31 hace referencia a los
“interesados en el procedimiento administrativo”, en el 32 de que “podrán actuar”, e, incluso, en el
35 —ya en el Título IV— se les reconocen, a los “ciudadanos” una serie de derechos “en sus
relaciones con las Administraciones Públicas […]”».
Dicha resolución continúa diciendo:
«[E]l legislador ha excluido en este tipo de conflictos los recursos administrativos, pero no la
solicitud de revisión de oficio, como podía haber hecho, de una forma expresa. A mayor
abundamiento, el propio legislador ha excluido —en el 102.2 de la LRJPA— la posibilidad de que
146
los particulares puedan instar la revisión de oficio de las disposiciones administrativas, estando solo
para ello legitimadas las Administraciones Públicas, considerando solo, a los particulares,
legitimados para instar la revisión de los actos administrativos (así lo ha señalado este Tribunal
Supremo en la STS de 22 de abril de 2009, y las que en ella se citan). Esto es, así como respecto de
las disposiciones generales, solo se permite que la revisión de oficio se inste por la Administración
competente, sin embargo, respecto de los actos administrativos tal revisión de oficio puede iniciarse
“por iniciativa propia o a solicitud de interesado”, sin que entre los interesados se excluyan a las
otras Administraciones. Por ello, la Administración autonómica está legitimada en los dos apartados
del 102 (actos administrativos y disposiciones generales) y puede instar, como interesada, de las
Administraciones que integran la Administración Local, el inicio del procedimiento de revisión de
oficio de los actos administrativos y —con exclusividad— de las disposiciones generales. Por tanto,
en el supuesto de autos deben considerarse acertados los razonamientos contenidos en la sentencia
de apelación que revisamos en orden a adecuada utilización por parte de la Junta de Andalucía del
procedimiento de revisión de oficio prevenido en el citado artículo 102 de la LRJPA, posibilidad no
vedada por el hecho de no haber interpuesto recurso contencioso-administrativo en el plazo de 2
meses legalmente previsto en la ley, ni por el hecho de no haber ejercitado, una vez recibida del
Ayuntamiento la comunicación del otorgamiento de las licencias de que se trata, la acción que le
otorga el artículo 65.2 de la LRBRL, que le permitía, para el caso de considerar que tales acuerdos
infringían el ordenamiento jurídico, efectuar al Ayuntamiento, en el plazo de quince días hábiles a
partir de la recepción de la comunicación, un requerimiento para su anulación».
4.3.3.- Objeto de la revisión de oficio: actos administrativos firmes, favorables,
expresos o presuntos y afectados por un vicio de nulidad radical
El objeto de la revisión de oficio son los actos administrativos192 que hayan puesto fin a la vía
administrativa193 y que no hayan sido recurridos en plazo, tal y como dispone el artículo 102.1 de la
192 El artículo 109 de la LRJPAC establece que ponen fin a la vía administrativa: «a) las resoluciones de los recursos de alzada; b) las resoluciones de los procedimientos de impugnación a que se refiere el artículo 107.2; c) las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior jerárquico, salvo que la Ley establezca lo contrario; d) Las demás resoluciones de órganos administrativo cuando disposición legal o reglamentaria así lo establezca». En el ámbito de la Administración Local ponen fin a la vía administrativa, conforme a lo estipulado por el artículo 52.2 de la LRBRL: «a) Las resoluciones del Pleno, los Alcaldes o Presidentes y las Juntas de Gobierno, salvo en los casos excepciones en que una ley sectorial requiera la aprobación ulterior de la Administración del Estado o de la comunidad autónoma, o cuando proceda recurso ante éstas en los supuestos del artículo 27.2; b) las resoluciones de las autoridades y órganos inferiores en los casos que resuelvan por delegación del Alcalde, del Presidente o de otro órgano cuyas resoluciones pongan fin a la vía administrativa; c) las de cualquier otra autoridad u órgano cuando así lo establezca una disposición legal».
147
LRJPAC. La sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 1 de abril de 2002 explica cuál sería el
fundamento de esta limitación:
«[L]a revisión de oficio es medio extraordinario de supervisión del actuar administrativo, y como tal,
subsidiario de los otros instrumentos ordinarios (los recursos), de tal forma que si éstos ya se han
utilizado sin éxito, bien porque se han rechazado en la forma como en el fondo, lo que no puede es
reabrirse la cuestión tantas veces como quieran los interesados». En resumen, no podrá acudirse a la
vía de la revisión de oficio cuando ya se ha intentado un recurso administrativo y este haya resultado
desestimado. En este sentido, y aunque el tenor literal del artículo 102.1 de la LRJPAC parece
concretar esta limitación a los recursos administrativos, también sería extensible a los recursos
contenciosos-administrativos, pues en ambos casos concurriría el mismo fundamento194: «evitar la
pendencia de dos procedimientos administrativos —revisión de oficio y recurso correspondiente— o
de un procedimiento administrativo y un proceso jurisdiccional idéntico y, por tanto, la posibilidad
de resoluciones contradictorias».
Asimismo, tampoco será posible acudir a la vía de la revisión de oficio cuando el acto
administrativo en cuestión haya sido confirmado por una resolución administrativa o judicial firme.
En efecto, como dispone la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 17 de noviembre de 2006:
«La acción de nulidad se concede para impugnar actos administrativos «que no hayan sido
recurridos en plazo», artículo 102.1 de la Ley 30/1992, pero no para los impugnados cuando se
produce firmeza administrativa, pues como ha dicho la Sentencia de esta Sala de 1 de abril de 2002
(antes citada), la revisión de oficio es «un medio extraordinario de supervisión del actuar
administrativo y, como tal, subsidiario de los otros instrumentos ordinarios, de tal forma que si éstos
ya se han utilizado sin éxito, bien porque se han rechazado en la forma, como en el fondo, lo que no
puede es reabrirse la cuestión tantas veces como quieran los interesados».
Y el mismo efecto excluyente lo producen también las resoluciones judiciales sobre el fondo que
sean firmes, ya que como establece la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha a 18 de mayo de
2010:
193 También son susceptibles de revisión las disposiciones generales, tal y como autoriza el artículo 102.2 de la LRJPAC, aunque en el presente trabajo me centraré sobre la revisión de oficio de los actos administrativos.
194 Como señala Cordón Moreno, F., La revisión de oficio de los actos administrativos y disposiciones de carácter general y su control jurisdiccional. Un estudio desde la Jurisprudencia, ob. cit., p. 55.
148
«En caso de ejercerse una acción ordinaria —y en este caso la sociedad Ernst & Young ejerció dos
acciones, la ordinaria contencioso administrativa y la del procedimiento contencioso-administrativo
especial en defensa de los derechos fundamentales— el actor tiene la carga de agotar todos los
motivos de nulidad o anulabilidad en que haya incurrido a su entender el acto impugnado, so pena de
dejar consentidos tales vicios. Hay que tener en cuenta que la acción de nulidad regulada en el
artículo 102 de la Ley 30/1992 constituye un procedimiento consistente en la declaración de oficio
por parte de las Administraciones Públicas, a iniciativa propia o a solicitud de interesado, de la
nulidad de actos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en
plazo. Ya este tenor del precepto deja sentado con toda claridad que no procede la revisión de oficio
en el caso de que un interesado hubiera entablado en plazo el correspondiente procedimiento
contencioso administrativo, puesto que en tal supuesto o bien la Administración hubiera podido
allanarse, o bien la resolución judicial habría resuelto sobre la nulidad pretendida por dicho
interesado. No cabe en cambio que un interesado, tras no obtener judicialmente dicha nulidad,
solicite la nulidad de oficio por las mismas u otras causas a la ya alegadas ante la jurisdicción
contencioso administrativa. Frente a lo que opina la sociedad recurrente, para quien ha interpuesto
un recurso contencioso administrativo finalizado por sentencia firme existe ya cosa juzgada que no
puede replantear mediante la acción de nulidad, exactamente igual que —tal como ocurrió en el
presente supuesto— no puede plantear en casación lo que no hubiese formulado ante la instancia,
por mucho que lo no alegado en el momento procesal oportuno fuese una causa de nulidad de pleno derecho».
Surge entonces la cuestión de si cabe la revisión de oficio cuando ha existido un procedimiento
judicial previo, pero bien este no ha terminado por una resolución con valor de cosa juzgada, como
sucedería en el supuesto de desistimiento. Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha
12 de julio de 2012, negó la posibilidad de revisar de oficio un acto administrativo previamente
impugnado en la vía contencioso-administrativa, habiendo finalizado el procedimiento por
desistimiento con la siguiente argumentación:
«En efecto, la tesis que postula la defensa letrada de la mercantil recurrente de que en el supuesto
enjuiciado no resultaba procedente declarar la inadmisión a trámite de la solicitud de revisión de
oficio de la sanción impuesta por Acuerdo del Concello de la Xunta de Galicia de 26 de octubre de
2000, por cuanto no ha habido pronunciamiento judicial acerca de la causa de nulidad deducida en el
proceso judicial precedente, basada en la falta de competencia de la Administración autonómica
alegada para fundamentar la acción de nulidad instada al amparo del artículo 102 de la Ley 30/1992,
de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común , no puede compartirse, pues no cabe eludir, como se refiere en la sentencia
149
de esta Sala jurisdiccional de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 5 de mayo de
2005, que el procedimiento de revisión de oficio se configura “con un carácter excepcional”, que
debe ser utilizado conforme al principio de buena fe, de modo que resulta inadecuado promover
dicho procedimiento cuando la resolución administrativa, cuya revisión se pretende, fue impugnada
en la jurisdicción contencioso-administrativa y la parte se apartó voluntariamente del procedimiento,
deviniendo dicha resolución firme en vía judicial».
Por el contrario, la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 18 de julio de 2013, contradice la
anterior doctrina, al señalar que no opera la cosa juzgada cuando la sentencia no hubiere «producido
un enjuiciamiento definitivo del debate jurídico planteado», esto es, cuando queda imprejuzgado el
fondo del asunto, bien por apreciarse una excepción que pone término al procedimiento judicial o
bien por haber desistido judicialmente, situaciones en las que no existirá tal eficacia de la cosa
juzgada, y quedaría abierta la posibilidad de la revisión de oficio.
Por otro lado, aunque el artículo 102.1 de LRJPAC no lo especifica, la doctrina y jurisprudencia
mayoritarias195, consideran que la vía de la revisión de oficio es adecuada sólo para la declaración
de nulidad de los actos favorables, pues para los actos de gravamen resulta de aplicación lo previsto
en el artículo 105 de la LRJAC196, esto es, la revocación. Como establece la sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Cantabria, de fecha 4 de noviembre de 1996:
«Los mencionados preceptos (artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992), abarcando tanto a la revisión
de oficio como a la declaración de lesividad, se refieren a la revocación de oficio por parte de la
Administración de actos declarativos de derechos, lo que constituye la esencia de la mencionada
institución, pero en ningún caso puede seguirse el procedimiento indicado por aquellos preceptos ni
invocar las causas en ellos contenidas cuando se trata de actos de gravamen, en cuyo caso resulta de
aplicación lo dispuesto en el art. 105 de la mencionada Ley de Procedimiento Administrativo, el cual
contempla la posibilidad de que por la Administración se dejen sin efecto, en cualquier momento, los
actos de gravamen, esto es, los que limitan la esfera jurídica de los administrados, imponiéndole una
carga o restringiéndole un derecho, exigiendo la norma invocada que la revocación sea conforme al
195 Ibídem, pp. 68 y ss.
196 El artículo 105.1 de la LRJPAC dispone que: «Las Administraciones públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico».
150
ordenamiento jurídico, lo cual implica que el acto de gravamen debió ser disconforme con el
mismo».
En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 22 de julio de 2008 señala que:
«Pues bien, el Derecho Administrativo español solo admite la revocación de sus actos no
declarativos de derechos y los de gravamen; por el contrario, tratándose de actos favorables la regla
general es la irrevocabilidad, admitiéndose la revisión de oficio exclusivamente para los actos nulos
de pleno derecho (artículo 102 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre ), en tanto que para los actos
anulables solo cabe, tras la Ley 4/1999, que se declaren lesivos para el interés público por la
Administración, quien seguidamente debe impugnarlos ante el orden jurisdiccional contencioso-
administrativo (art. 103 de la mentada Ley 30/92)».
No obstante lo anterior, otra línea jurisprudencial minoritaria, dado que el artículo 102.1 de la
LRJPAC no distingue ni limita el tipo de actos administrativos a revisar, admite la posibilidad de
que el instituto de la revisión de oficio pueda ser utilizado para anular tanto actos administrativos
favorables como los desfavorables, siendo el caso más típico el de las sanciones administrativas.
Así, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Extremadura, de fecha 20 de
febrero de 2007, señala:
«Por lo que se refiere a la revisión de los actos administrativos, el art. 102 no se ciñe, como tampoco
lo hacía la Ley 30/1992 en su redacción originaria, a los actos declarativos de derechos o favorables.
Ello debería conllevar la aplicación del art. 102 L 30/1992, a todos los actos que incurran en alguna
causa de nulidad, sean o no declarativos de derechos, de modo que, para la revisión de los actos
nulos de gravamen o no favorables, operaran las garantías establecidas, en atención a las exigencias
del orden jurídico, y los interesados no se vieran desprovistos de la denominada acción de nulidad,
en relación con los actos onerosos o desfavorables (Dictamen del Consejo de Estado de 22 enero
1998)».
Ahora bien, esta misma resolución aclara que en el caso de pretender la nulidad de un acto
desfavorable, lo suyo sería acudir a la revocación, por ser de tramitación más sencilla:
«No obstante, el art. 105 L 30/1992 tras la reforma sigue manteniendo la posibilidad de revocación
de actos de gravamen o desfavorables en cualquier momento por parte de la Administración, por lo
que en principio ésta no se someterá al complejo procedimiento de revisión de oficio previsto en el
art. 102 cuando tiene abierta otra posibilidad más sencilla en el art. 105 de la Ley».
151
Asimismo, resulta indiferente que el acto administrativo sea expreso o presunto por aplicación de la
técnica del silencio administrativo positivo. En este último caso, a fortiori, la jurisprudencia ha
indicado que la revisión de oficio estaría especialmente indicada, pues en ocasiones, como señala la
sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de fecha 24 de marzo de 2006:
«La propia inactividad de la Administración comporta ciertos riesgos para el interés público porque
puede dar lugar a que aquella pasividad de la Administración se convierta en una decisión que
vulnere el ordenamiento jurídico (SSTS 28 de octubre de 1998 y 19 de noviembre de 1990, entre
otras; y de ahí que, como se ha adelantado, el silencio no pueda ser utilizado como cauce para
obtener derechos contrarios a la Ley».
En estos casos, existiendo un acto administrativo nulo de pleno derecho197, la Administración
deberá acudir a la vía de la revisión de oficio para obtener la nulidad del acto así creado, sin que sea
posible el dictado de un acto expreso posterior de anulación del acto presunto, tal y como resolvió la
sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 9 de marzo de 2004, en los siguientes términos:
«De lo anterior se deduce que la solicitud fue estimada por virtud del silencio. Es por ello que la Sala
no puede conceder la autorización conforme se suplica, porque la Administración ya concedió lo
pedido. Esta sentencia se limita a declarar los efectos estimatorios del silencio y a anular la
resolución expresa porque, al dictarse se produjo la anulación de un acto declarativo de derechos
(presunto y estimatorio como se dijo) al margen del procedimiento legalmente establecido por los
artículos 102 y ss. de la Ley 30/1992. Con ello se incurrió en la causa de nulidad del artículo 62.1.e)
al dictar la resolución expresa».
El último requisito es que los actos administrativos sujetos a revisión estén afectados por un vicio
de nulidad. Este requisito es, sin duda, el más importante, siendo la razón de ser de la institución.
He señalado anteriormente como la revisión de oficio se ha configurado jurisprudencialmente como
un remedio subsidiario frente a los recursos administrativos o la vía judicial para obtener la nulidad
de un acto administrativo. Sin embargo, no todos los actos susceptibles de ser anulados pueden ser
objeto de la revisión, sino sólo aquellos actos viciados de nulidad radical. En este sentido, las causas
197 El artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, dispone: «la nulidad de pleno derecho para los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por lo que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición».
152
de nulidad radical son las recogidas en el artículo 62.1 de la LRJPAC198, habiendo optado el
legislador por un sistema de numerus clausus en la determinación de los supuestos que ocasionan la
nulidad, en lugar de permitir al juzgador su apreciación discrecional sobre la base de criterios más o
menos generales, como la transcendencia de la infracción, importancia de los intereses afectados,
carencia de elementos esenciales, contradicción con el orden público, etc199. Asimismo, la
jurisprudencia ha venido considerando que los motivos de nulidad de pleno derecho constituyen
verdaderas causas tasadas, con enumeración exhaustiva, y cuya especial gravedad, en definitiva,
fundamenta la revisión de oficio, tal y como establece, entre otras muchas, las sentencias del
Tribunal Supremo, de fecha 17 de octubre de 2000 y 12 de marzo de 2002. No obstante lo anterior,
el Tribunal Supremo ha admitido un supuesto adicional de nulidad radical de los actos
administrativos200, que se colegiría implícitamente, y es el de aquellos actos que carezcan de
cobertura en nuestro ordenamiento jurídico, por declaración de nulidad de la disposición en la que
se amparaban o en virtud de la cual se hubieren dictado.
Así, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 23 de septiembre de 2003, establece
que:
198 Dicho precepto establece en su apartado 1.º que son nulos de pleno derecho: «a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio; c) Los que tengan un contenido imposible; d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta; e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados: f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición; g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal». En este último caso, son múltiples las disposiciones legales o reglamentarias que establecen supuestos de nulidad. Así, por ejemplo, la contratación pública sin consignación presupuestaria previa (artículo 46 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria 2003); los acuerdos de las Entidades locales que vulneren la prohibición de adquirir compromisos de gastos por un importe superior a los créditos autorizados (artículo 173.5 del Real Decreto Legislativo, de 5 de marzo de 2004, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Haciendas Locales); los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos o que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento (artículo. 103. 4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción contencioso-administrativa), etc.
199 Tal y como señala Meseguer Yebra, J., Los actos administrativos nulos de pleno derecho (I), Madrid: Editorial Bosch, 2001, pp. 9 y 10. 200 Véase Martín Espinosa, E., «La revisión de oficio de los actos administrativos nulos en las Entidades Locales»,
Revista CEMCi, n.º 11, abril-marzo 2011, p. 8.
153
«[L]a tesis expuesta se aparta en cierta manera del planteamiento más tradicional de la cuestión, que
mantenía a ultranza la eficacia de los actos administrativos firmes dictados al amparo de una
disposición de carácter general declarada nula de pleno derecho, por entender nosotros que la
enumeración contenida en el artículo 62.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común contempla, como es lógico, exclusivamente
aquellos actos dictados al amparo de una disposición de carácter general válida, puesto que si la
disposición general, de la que dimana el acto, es radicalmente nula y no existe otra que otorgue
cobertura a dicho acto, el principio general del derecho, recogido, entre otros, en los «brocardos
quod nullun est nullun producit effectum o quod ab inicio vitiosum est no potest tractu tempore
convaleceré», impide que el acto pueda ser válido, sin perjuicio de que el propio derecho, atendiendo
a otros principios, como los de seguridad jurídica, buena fe o equidad, preserve su eficacia, y de aquí
que sostengamos que la revisión de oficio, contemplada en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26
de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo común, modificada por Ley 4/1999, no sólo procede en los casos contemplados en el
artículo 62.1 de la misma Ley sino también cuando el acto ha perdido cualquier cobertura en el
ordenamiento jurídico siempre con los límites establecidos en el artículo 106 de dicha Ley, a que
antes hemos aludido, razón por la que tanto el texto del antiguo artículo 120.1 de la Ley de
Procedimiento Administrativo de 1958 como el del vigente artículo 102.4 de la Ley 30/1992, utilizan
la expresión sin perjuicio, seguida del modo subjuntivo subsistan, que en nuestra lengua expresa una
posibilidad, es decir que pueden subsistir o no, mientras que, si el legislador hubiese pretendido la
subsistencia en todo caso de los actos, habría utilizado expresiones como la de subsistiendo los actos
firmes dictados a su amparo, las de subsistirán o subsisten, evidenciadoras de una realidad y no de
una mera posibilidad».
4.3.4.- Procedimiento
No me voy a extender en cuestiones procedimentales, pues el presente capítulo está centrado en
cuestiones sustantivas sobre el alcance de la revisión de oficio. Sin embargo, sí que considero
conveniente exponer, si quiera de forma muy sucinta, el procedimiento de revisión, a fin de dar
cuenta de su complejidad, lo que evidencia una clara voluntad del legislador de dotar de las
máximas garantías a la posible anulación de un acto administrativo ya firme. En este sentido, hay
que distinguir entre el procedimiento de revisión de oficio iniciado a instancia de parte y el
procedimiento de revisión de oficio en sentido estricto, esto es, iniciado por la propia
Administración.
154
En cuanto al procedimiento de revisión iniciado a instancia de parte, podemos distinguir en el
mismo las siguientes fases: Una primera fase, que da comienzo con la formulación de la solicitud y
en la que Administración debe resolver si la admite a trámite o bien la inadmite por carecer de
fundamento. La segunda fase tendría lugar en caso que haya sido admitida a trámite la solicitud, y
constaría de la concesión de un trámite de audiencia a los posibles interesados y de la solicitud de
dictamen al órgano consultivo. Finalmente, la Administración resuelve la solicitud de revisión. A
continuación, examinaré brevemente cada uno de estos trámites.
El procedimiento se inicia con la solicitud formulada por el interesado. En el escrito
correspondiente deberá invocarse expresamente la causa de nulidad en que se fundamenta la
petición de revisión de oficio, sin ninguna especialidad adicional en cuanto a su contenido a lo
previsto en los artículos 70 y 71 de la LRJPAC que regulan, respectivamente, el contenido de las
solicitudes de iniciación y su posible subsanación y mejora. Una vez formulada la solicitud, la
jurisprudencia se ha pronunciado que constituye para la Administración un deber su tramitación,
esto es, se trata de una potestad reglada. Así, la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 22 de
marzo de 2005, dispone que:
«[L]a sentencia impugnada no se ajusta a derecho al considerar la revisión de oficio como una
potestad discrecional de la Administración, pues el Ayuntamiento estaba obligado a iniciar la
revisión de oficio del acto, ya que, en el caso examinado, el examen de fondo está condicionado a la
previa tramitación del procedimiento adecuado por la Administración municipal autora del acto que
desembocó, inicialmente, en un desestimación presunta, por silencio, que denegó la revisión».
El acto administrativo por el que se acuerda la iniciación del procedimiento de revisión es un acto
de trámite, por lo que no sería susceptible de impugnación a través del recurso contencioso-
administrativo ex artículo 25.1 de la LJCA201, ya que la incoación del expediente no prejuzga la
admisibilidad o no de la solicitud de revisión. Tras analizar la solicitud, la Administración debe
201 Como destaca Cordón Moreno, F., La revisión de oficio de los actos administrativos y disposiciones de carácter general y su control jurisdiccional. Un estudio desde la Jurisprudencia, ob. cit. p. 119. En este sentido, el artículo 25.1 de la LJCA establece que: «el recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos».
155
pronunciarse sobre la admisibilidad de la petición, de modo que si considera que existe base para la
solicitud de revisión, se abrirá una segunda fase, en la que deberá dar audiencia a los interesados
para que puedan formular alegaciones, para posteriormente solicitar el dictamen preceptivo del
Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma equiparables. Sin embargo, la
Administración puede considerar que la petición de revisión de oficio carece de fundamento, por no
adolecer el acto en cuestión de nulidad radical, en cuyo caso puede inadmitir ad limine la solicitud
de revisión202, aunque está decisión debe ser motivada (artículo 54 de la LRJPAC) y es susceptible
de ser recurrida ante los tribunales de lo contencioso-administrativo porque impide la continuación
del procedimiento.
Por su parte, es de destacar la relevancia que tiene en el procedimiento de revisión el dictamen del
órgano consultivo, al que la jurisprudencia le ha otorgado un carácter cuasi vinculante203, en el
sentido de que debe ser favorable a la revisión para que se pueda declarar la nulidad del acto (como
establece el artículo 102.1 de la LRJPAC). Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha
27 de mayo de 1994, señala que:
«[E]ntrando en dicho examen a efectos del referido art. 102.3 resulta que, como se expresó, la
Asociación de Vecinos “El Optimista”) dedujo en forma subsidiaria en vía administrativa una
petición de revisión de oficio de los actos impugnados. La jurisprudencia de esta Sala se orienta en
calificar dichas pretensiones como verdadera y propia acción de nulidad constituyendo un medio impugnatorio que puede ejercitarse en cualquier momento y que —a diferencia de la vía de recurso
de reposición esgrimida en forma principal— no resulta sujeto a plazo preclusivo alguno, vinculando
a la Administración autora de los actos a iniciar un procedimiento de revisión, tramitarlo y resolverlo
en forma expresa tras recabar el dictamen preceptivo del Consejo de Estado, que en estos supuestos
ostenta una naturaleza que la doctrina califica de cuasivinculante».
Finalmente, con la emisión del dictamen del órgano consultivo finaliza el procedimiento, y como en
cualquier otro expediente, la Administración deberá dictar resolución declarando o desestimado la
202 El artículo 102.3 de la LRJPAC dispone que: «El órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 62 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales».
203 Ibídem, p. 139.
156
solicitud de revisión204, pudiendo fijar, como contenido adicional a la resolución sobre la nulidad,
las indemnizaciones que correspondan a los interesados, sin necesidad de que sea tramitado un
procedimiento de responsabilidad patrimonial aparte205.
En cuanto al procedimiento de revisión de oficio en sentido estricto, el procedimiento es
sustancialmente el mismo, a excepción de que su inicio se produce mediante una resolución de la
propia Administración y de que, por razones obvias, no hay una fase de admisión de la solicitud de
revisión, como sucedía en el procedimiento de revisión a instancia de parte.
5.- Carácter preceptivo o potestativo de la facultad de revisión
Aunque el artículo 102.1 de la LRJPAC utiliza la expresión imperativa «declararán» la
jurisprudencia ha entendido que, salvo si el procedimiento se ha iniciado a instancia de parte, en
cuyo caso la tramitación del procedimiento de revisión es preceptiva para la Administración, como
he explicado en el apartado anterior, el ejercicio de la facultad de revisión es potestativo, ya que la
Administración puede optar entre la revisión de oficio, o bien acudir al proceso de lesividad
previsto en el artículo 103 de la LRJPAC.
En efecto, tal y como establece la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 28 de junio de 2001:
«A la luz de la ilegalidad detectada en la licencia de obras podía el Ayuntamiento de Laredo revisar
de oficio dicha licencia o recurrir al proceso de lesividad. Ha optado por la vía de recurrir a la
declaración de lesividad del acto para el interés público y a impugnarlo en vía contenciosa ante un
órgano jurisdiccional. En tal estado de cosas no se aclara —ni esta Sala alcanza a apreciar— cuál
puede ser el sentido de la queja que se formula, ya que esta opción ha resultado más beneficiosa para
la entidad recurrente al proporcionarle todas las garantías de un proceso jurisdiccional. Al no haber
hecho uso la Administración autora del acto de su privilegio de autotutela la parte hoy recurrente ha podido concurrir al proceso como demandada para defender la legalidad del acto administrativo».
204 En cuanto al plazo para resolver la solicitud de revisión, el artículo 102.5 de la LRJPAC establece que: «Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de tres meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. Si el procedimiento se hubiera iniciado a solicitud de interesado, se podrá entender la misma desestimada por silencio administrativo».
205 Tal y como autoriza el artículo 102.4 de la LRJPAC que dispone que: «Las Administraciones públicas, al declarar la nulidad de una disposición o acto, podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 139.2 y 141.1 de esta Ley».
157
6.- Límites a la facultad de revisión de oficio
El ejercicio de la potestad de revisión de oficio no es incondicionado, sino que se encuentra
sometido a unos límites, los cuales son recogidos en el artículo 106 de la LRJPAC, conforme al
cual: «Las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por
el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la
buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes».
Tanto la doctrina206 como la jurisprudencia se han mostrado unánimes en mantener un criterio
restrictivo tanto en la aplicación de los supuestos de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1 de la
LRJPAC, como en su declaración por la vía del artículo 102 de dicha Ley, señalando que se trata de
un cauce impugnatorio para el que se recomienda la máxima prudencia, habida cuenta de que la no
sujeción a plazo para utilizar dicho cauce, a diferencia de lo previsto para el régimen general de
revisión de actos administrativos a través de los recursos, entraña un riesgo evidente para la
estabilidad o seguridad jurídica (sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de abril
de 1993 y 16 de diciembre de 1993, y de la Sala de lo Militar del Alto Tribunal de 2 de junio de
2011).
Asimismo, la doctrina y jurisprudencia coinciden en destacar la importancia del artículo 106 de la
LRJPAC como precepto que contiene una serie de principios moduladores de la revisión de actos
administrativos y una ratificación del carácter restrictivo con que dicho ejercicio debe contemplarse.
Se trata de una modulación de los efectos de la nulidad como consecuencia de la concurrencia de
otros principios jurídicos de obligada observancia, como son los de seguridad jurídica,
proporcionalidad, equidad, buena fe y protección de la confianza en la apariencia de la actuación
administrativa, entre otros.
El Tribunal Supremo, en sentencia de 29 de noviembre de 2005, señala que:
«[L]a acción de nulidad es improcedente cuando por el tiempo transcurrido su ejercicio resulte
contrario a la equidad o al derecho de los particulares»; y añade que: «la seguridad jurídica exige
que se mantengan las situaciones que han creado derechos a favor de sujetos determinados, sujetos
206 Como apunta Cordón Moreno, F., La revisión de oficio de los actos administrativos y disposiciones de carácter general y su control jurisdiccional. Un estudio desde la Jurisprudencia, ob. cit., pp. 27-31.
158
que confían en la continuidad de las relaciones jurídicas surgidas de actos firmes de la
Administración, que no fueron impugnados en tiempo y forma, por lo que había razón para
considerarlos definitivos y actuar en consecuencia. Ello no quiere decir que la acción de nulidad no
pueda ejercitarse contra los actos firmes de la Administración. Puede promoverse contra actos
firmes, pero su ejercicio es improcedente cuando con ello se vulneran las necesidades derivadas de la
aplicación del principio de seguridad jurídica, principio que está indisolublemente ligado al respeto a
los derechos de los particulares, expresamente mencionado por el artículo 112 de la LPA (actualmente artículo 106 de la Ley 30/1992) como límite al ejercicio de la potestad revisora de la
Administración establecida en el art. 109, actualmente artículo 102 de la Ley 30/1992».
Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo, de 24 de abril de 1993 declara que:
«[L]os límites de la revisión son en definitiva una contrapartida necesaria a la imprescriptibilidad de
la acción de revisión de oficio porque la diferencia real con la vía de los recursos ordinarios es que
no cuenta sólo el interés del accionante y el puro valor de la legalidad del acto impugnado, sino otros
elementos a ponderar por la Administración, por los límites imperativos del artículo 112 LPA
(actualmente el 106 LRJPAC)».
En el mismo sentido, el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 17 de enero de 2006, reitera
que:
«[L]a revisión de los actos administrativos firmes se sitúa entre dos exigencias contrapuestas: el
principio de legalidad, que postula la posibilidad de revocar actos cuando se constata su ilegalidad, y
el principio de seguridad jurídica, que trata de garantizar que una determinada situación jurídica, que
se presenta como consolidada, no pueda ser alterada en el futuro. El problema que se presenta en
estos supuestos es satisfacer dos intereses que son difícilmente conciliables, y la solución no puede
ser otra que entender que dichos fines no tienen un valor absoluto. La única manera de
compatibilizar estos derechos es arbitrando un sistema en el que se permita el ejercicio de ambos. De
ahí que en la búsqueda del deseable equilibrio el ordenamiento jurídico sólo reconozca la revisión de
los actos en concretos supuestos en que la legalidad se ve gravemente afectada y con respeto y
observancia de determinadas garantías procedimentales en salvaguardia de la seguridad jurídica, y
todo ello limitando en el tiempo el plazo para ejercer la acción, cuando los actos han creado derechos
a favor de terceros (…) Parece evidente que la decisión última sobre la procedencia o no de la
aplicación del art. 106 dependerá del caso concreto y de los bienes jurídicos en juego,
comprendiendo el precepto tanto la prescripción tributaria, como la de los derechos y obligaciones
originados en el seno de las relaciones entre la Administración y el ciudadano y los derechos
adquiridos en las relaciones entre particulares».
159
Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2012 resume la doctrina del
Alto Tribunal sobre los límites a la revisión de oficio:
«A mayor abundamiento, en cuanto a la posibilidad de revisión y su limitación temporal […] el art.
102 de la LRJ-PAC establece que se podrá llevar a cabo en cualquier momento para los actos
administrativos firmes en vía administrativa en los supuestos del art. 62.1 (actos nulos de pleno
derecho), no pudiendo ser ejercitadas las facultades de revisión cuando por prescripción de acciones,
por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la
buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes (art. 106 LRJ-PAC). A tal efecto el Tribunal
Supremo, Sala 3ª, sec. 4ª, en su sentencia de 20-7-2005 señala que: “Sin negar que el procedimiento
de revisión de oficio de los actos administrativos, al igual que el sistema legal de recursos ordinarios,
constituye un medio idóneo para revisar el contenido de dichos actos, la coexistencia de ambos
procedimientos supone necesariamente la existencia de diferencias entre uno y otro. Desde el punto
de vista de la temporaneidad, el ejercicio del recurso ordinario —sea ante la Administración, sea ante
los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo— está sometido a un plazo preclusivo; en cambio
cabe instar la revisión de oficio de los actos administrativos incursos en nulidad en cualquier
momento, como prevé específicamente el artículo 102.1 de la Ley 30/92, procediendo igualmente
formular la oportuna demanda contenciosa contra la decisión que la Administración pueda adoptar
respecto a la revisión instada, aunque ello no signifique que se haya abierto un nuevo plazo de
impugnación frente al acto cuya revisión se había instado”. Ahora bien: la posibilidad de solicitar la
revisión de un acto nulo por la extraordinaria vía del artículo 102.1, no puede constituir una excusa
para abrir ese nuevo período que posibilite el ejercicio de la acción del recurso administrativo o
judicial de impugnación del mismo, ya caducada, cuando el administrado ha tenido sobrada
oportunidad de intentarlo en el momento oportuno. Y precisamente a esta circunstancia se refiere el
artículo 106 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común cuando condiciona el ejercicio de la
acción de revisión del artículo 102 —aun en los casos de nulidad radical del artículo 62.1— a que no
resulte contrario a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares u otras circunstancias
similares, ello lleva al TS en la sentencia antedicha a considerar que quien ha tenido sobradas
oportunidades de ejercitar las acciones nulidad o anulabilidad oportunas al amparo de los artículos
62 y 63 de la Ley [30/1992], pese a lo cual ha dejado precluir los plazos legales para efectuarlo, no
puede ejercitar tardíamente su pretensión de anulación por la vía del recurso de revisión del artículo
102.1, y el intentar hacerlo así contraviene sin duda alguna la buena fe que ha de presidir el
desarrollo de las relaciones jurídicas y la finalidad perseguida por el ordenamiento al establecer un
sistema de recursos ordinarios sometidos a plazos taxativamente exigibles para postular tal
anulación. Por otro lado, a tenor de la jurisprudencia, se debe poner de manifiesto “[…] el carácter
restrictivo con el que debemos afrontar la cuestión que nos ocupa, referida a la revisión de oficio de
160
una determinada actuación administrativa, que, de una u otra forma, ha devenido firme en dicha vía”.
Así, dijimos que “el artículo 102 LRJPA tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de
los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco
propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su
inatacabilidad definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las
posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho quede
perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante
trascendencia” (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001, 27 de diciembre de
2006 y 18 de diciembre de 2007). Pero, si bien la revisión de oficio se puede realizar en cualquier
momento y, por tanto, se trata de una acción imprescriptible, en principio sin límite temporal alguno,
hay que tener en cuenta los límites previstos en el art. 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
que prevé que las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de
acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulta contrario a la
equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes, […]».
En conclusión, la existencia o no de estas circunstancias que prevé el artículo 106 de la LRJPAC, y
que suponen una excepción del principio general de inexistencia de plazo para solicitar la revisión
de los actos nulos de pleno derecho, ha de ser examinada caso por caso, según la doctrina del
Tribunal Supremo.
7.- Revisión de oficio y el régimen de nulidad de los actos
administrativos
Una vez he descrito brevemente el régimen jurídico de la revisión de oficio, en este epígrafe me
propongo analizar la relación entre la institución de la revisión de oficio y el régimen de nulidad de
los actos administrativos, pues la nulidad del acto administrativo constituye, en mi opinión, el
fundamento de la revisión de oficio, tal y como argumentaré a continuación.
7.1.- La invalidez del acto administrativo como fundamento de la posibilidad
de su revisión
He explicado anteriormente207que la mayoría de la doctrina administrativista considera que la
facultad de revisar de oficio un acto administrativo es una manifestación de los poderes de
207 Véase apartado 3.2 in fine de este capítulo.
161
autotutela y no una consecuencia del régimen de invalidación de los actos administrativos viciados
de nulidad. Considero que este enfoque es erróneo porque confunde la explicación de por qué la
competencia para anular se otorga en primer lugar a la propia Administración, con la justificación
de la existencia misma de la posibilidad de revisar de oficio208. Así, siguiendo una conocida
clasificación propuesta por Áarnio209, la explicación o descripción puede ser causal o intencional.
La primera hace referencia a la relaciones entre causa y efecto. La segunda se vincula a los motivos
y las creencias del agente. En ambos casos, la explicación sigue siendo la respuesta a la cuestión de
por qué algo sucedió o por qué alguien actuó como lo hizo. Pues bien, que la facultad de revisión
corresponda en primera instancia a la propia Administración y no a los tribunales, es una cuestión
de arreglo institucional relacionada estrechamente con la forma en que se produjo el surgimiento de
la jurisdicción contencioso-administrativa. En efecto, la aparición del contencioso-administrativo
tras la Revolución francesa estuvo acompañada por la desconfianza en la labor de los jueces, los
cuales se temía que entorpeciesen la acción de gobierno reformadora210. Por este motivo, para que
la Administración pudiese cumplir con las funciones encomendadas sin cortapisas, le fueron
conferidas un amplio abanico de facultades, siendo la más representativa la facultad de autotutela
respecto a la cual la revisión de oficio sería una manifestación más211. Por el contrario, justificar una
institución, en este caso, la revisión de oficio, significa mostrar las razones que permiten considerar
a dicha institución como aceptable. En este sentido, el fundamento de la revisión de oficio lo
constituye la posibilidad de expulsar del ordenamiento jurídico aquellos actos administrativos que
han devenido firmes, y por tanto están surtiendo efectos, pero sobre los que recae algún vicio de
nulidad, por lo que se hace preciso el análisis del concepto de validez para una comprensión cabal
de la revisión de oficio como institución.
208 Esta distinción entre explicación o justificación o entre razones explicativas y razones justificatorias es deudora de la que se hace en la teoría de la ciencia entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación. Al respecto, véase Atienza Rodríguez, M., Las razones del Derecho. Teorías de la Argumentación Jurídica, ob. cit., pp. 4-8.
209 Véase Aarnio, A., Lo racional como razonable (trad. E. Garzón Valdés), Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 57.
210 Véase apartado 5.1. del capítulo II.
211 Véase apartado 3.1. de este capítulo.
162
7.2.- Validez y normas constitutivas
El concepto de validez está estrechamente relacionado con un tipo de normas, las normas
constitutivas212. Atienza y Ruiz Manero, siguiendo a Searle, definen a las normas constitutivas
como aquellas que establecen las condiciones o antecedentes para la producción o el surgimiento
de resultados institucionales213, contraponiéndolas a las normas regulativas, esto es, aquellas que
establecen obligaciones, prohibiciones o permisos. Las normas constitutivas presentan una
estructura condicional que puede reducirse al siguiente esquema general: si se dan determinadas
circunstancias, entonces se produce el resultado institucional R. Estos autores, señalan como
presupuesto fundamental de las normas constitutivas la distinción entre hechos y acciones
naturales, por un lado, y hechos y acciones institucionales, por otro lado. Los hechos y acciones
naturales son aquellos que se enuncian con independencia de las reglas que forman parte de una
determinada institución. Así, por ejemplo, cumplir 18 años es un hecho natural, mientras alcanzar
la mayoría de edad es un hecho institucional, determinado por una norma del ordenamiento
jurídico. De modo semejante, firmar en un papel es una acción natural, mientras que otorgar un
testamento es una acción institucional. Esta distinción resulta muy relevante por cuanto la validez
o nulidad sólo puede predicarse respecto a acciones y resultados institucionales, no respecto a
acciones naturales.
Ahora bien, Atienza y Ruiz Manero nos advierten214 que en el caso de los sistemas normativos
complejos, tales como el derecho, es posible distinguir entre dos tipos de normas constitutivas,
según que en el antecedente figure o no una acción —o una serie de acciones: un procedimiento—
que ha de realizar un determinado sujeto (o sujetos) para producir el resultado. El primer tipo está
integrado por aquéllas que establecen que si se da un cierto estado de cosas X, entonces se produce
un cierto resultado institucional R. A las normas de este tipo las denominan normas puramente
constitutivas. El segundo tipo está integrado por aquellas normas cuyo antecedente contiene un
212 Véase Atienza Rodríguez, M. y Ruiz Manero, J. R., «Seis acotaciones preliminares para una teoría de la validez jurídica», Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 26, 2002, p. 5.
213 Para un análisis mucho más exhaustivo de este tipo de normas y sus diferencias respecto a las normas constitutivas Véase Atienza Rodríguez, M. y Ruiz Manero, J. R., Las Piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, ob. cit., pp. 69-99.
214 Véase Atienza Rodríguez, M. y Ruiz Manero, J. R., «Seis acotaciones preliminares para una teoría de la validez jurídica», ob. cit., p. 9.
163
elemento ulterior: una acción o procedimiento. De manera que el esquema de estas normas sería el
siguiente: si se da el estado de cosas X y un sujeto (o sujetos) Z realiza la acción (o serie de
acciones: procedimiento) Y, entonces se produce el resultado institucional R. Las normas de este
tipo son las normas que confieren poderes normativos. Es importante destacar, llegados a este
punto, que, a propósito de la validez, podemos referirnos tanto a sus antecedentes o condiciones (o
a su negación: a los vicios de la validez) como a sus consecuencias: a cuáles son los efectos de que
un cierto resultado institucional sea válido o inválido (o válido o inválido en diversos grados). Otra
importante distinción que introducen estos autores es que el resultado institucional (R), tanto de las
normas puramente constitutivas como de las normas que confieren poderes puede ser un cambio
normativo de alcance ilimitado (o potencialmente ilimitado) respecto de los destinatarios y las
acciones o un cambio limitado a acciones o individuos determinados. De lo que resultaría cuatro
tipos de normas: 1) Normas que confieren poder cuyo resultado es un resultado institucional de
alcance ilimitado: leyes, reglamentos, etc.; 2) Normas que confieren poder cuyo resultado es un
resultado institucional de alcance limitado: contratos, fallos judiciales, etc. 3) Normas puramente
constitutivas, cuyo resultado es un cambio normativo de alcance ilimitado: costumbres y 4)
Normas puramente constitutivas cuyo resultado es un cambio normativo de alcance limitado:
alcanzar la mayoría de edad, adquirir la condición de heredero. Resulta claro que los actos
administrativos entrarían dentro de la segunda categoría. Así, conforme a lo expuesto, podemos
analizar a los actos administrativos como los resultados institucionales que entrañan cambios en la
situación normativa de individuos determinados respecto de clases de acciones o de acciones
determinadas producidos por actos normativos de las autoridades administrativas215.
215 En relación con las normas que confieren poderes hay que tener una consideración adicional. Las normas que confieren poderes, a diferencia de las normas puramente constitutivas, tienen una acción o una serie de acciones (un procedimiento) como condición para la producción del resultado institucional y la realización de cada una de estas acciones implica, a su vez, la producción de un resultado institucional intermedio. Así, por ejemplo, la acción de convocar válidamente el Pleno del Ayuntamiento por parte de su presidente para debatir y votar la adopción de un acuerdo implica que dicho Pleno ha quedado válidamente convocado a tales efectos. Por tanto, las acciones institucionales que forman parte del procedimiento: consentir, convocar, votar y sus correspondientes resultados: consentimiento, convocatoria, votación, también son susceptibles de ser válidos o inválidos. Ibídem, p. 12.
164
7.3.- El problema de los resultados normativos irregulares: La distinción
entre validez constitutiva y validez regulativa
En el apartado anterior, he explicado como el acto administrativo sería el resultado institucional
del ejercicio de una norma que confiere poder. Ahora bien, el problema que plantea la institución
de la revisión de oficio es que nos encontramos con resultados institucionales que nunca deberían
haber contado como tales (al estar afectados por un vicio de nulidad) y, sin embargo, ya han
desplegado sus efectos en el ordenamiento jurídico, es decir, nos encontramos con resultados
normativos irregulares que despliegan sus efectos hasta que no sean anulados por el órgano
competente para la revisión. En ese sentido, Atienza y Ruiz Manero se preguntan a continuación216
sobre cuáles serían los requisitos mínimos para que un acto que presente cierta apariencia de ser
un caso de uso de una regla que confiere poder produzca ciertos efectos jurídicos, al menos el
efecto mínimo de necesitar ser anulado por un órgano investido de autoridad para no producir los
efectos que pretende. Su respuesta a esta cuestión es que un «acto cuente como jurídico en el
sentido mínimo de requerir un pronunciamiento de un órgano para dejar de contar como tal
depende de creencias, prácticas, etc. que es imposible reconstruir con precisión», es decir, sería
una cuestión fundamentalmente convencional, no normativa. En consecuencia, estos autores,
señalan que el término validez puede significar dos cosas distintas: De un cierto resultado
institucional decimos que es «válido» para significar que es una instancia de aquello de lo que
pretende ser una instancia. En este sentido decimos, por ejemplo, que un acto administrativo
dictado por un Secretario de Estado, en un procedimiento administrativo, es un acto administrativo
«válido», en tanto que no lo es un «acto administrativo» dictado por un estudiante en una clase de
prácticas de derecho administrativo. A este sentido de validez lo denominan «validez
constitutiva». Que un resultado institucional sea constitutivamente válido significa que, de acuerdo
con el derecho, debe ser reconocido como una instancia de aquello de lo que pretende ser una
instancia: en este caso, de acto administrativo, por seguir con el ejemplo. Por otra parte, el término
«validez» puede ser empleado en un segundo sentido, de acuerdo con el cual podríamos decir,
dándose determinadas circunstancias, que el acto administrativo dictado por el Secretario de
Estado, es inválido. Eso diríamos, por ejemplo, si el acto se hubiera dictado sin respetar las formas
esenciales del procedimiento (por ejemplo, negando el trámite de audiencia al interesado) o
216 Ibídem. p. 19.
165
hubiera sido dictado cuando el órgano competente era el Ministro. Para este sentido de validez
utilizan el término «validez regulativa». La validez regulativa exige que el resultado institucional
en cuestión, en nuestro caso, el acto administrativo se haya producido de acuerdo con todos los
requisitos (de materia, de órgano, de procedimiento y de contenido) establecidos en la regla que
confiere poder para dictarla. El problema estriba entonces en que los actos administrativos
irregulares (por estar afectados por un vicio de nulidad) cuentan como si fueran instancias del
resultado normativo regular hasta que no se produzca su anulación, es decir, como si fueran
válidos constitutivamente. Para explicar esta aparente contradicción, Ródenas217ha señalado que
«la consideración de los resultados normativos irregulares como válidos constitutivamente no es
sólo —ni principalmente— una cuestión de hechos convencionales, sino sobre todo exigencia
normativa». Así, «en nuestros ordenamientos jurídicos no sólo deben producir efectos jurídicos
aquellas entidades jurídicas que se adecuan a las exigencias contenidas en las normas sobre
producción normativa, sino también aquellas otras, que, pese a no adecuarse, presentan al menos
una mínima apariencia de adecuación». Ello sería, porque «razones institucionales, ligadas a la
eficacia del derecho, en tanto que mecanismo para la persecución de determinados fines, el
ordenamiento presume la validez normativa de entidades que, pese a no cumplir con todas las
exigencias fijadas en las reglas que confieren poder, presentan una apariencia mínima de
adecuación». Por ello, «la validez constitutiva sería aplicable a aquellos resultados normativos
que, pese a ser irregulares, presentan una mínima apariencia de adecuación»; y, a mayor
abundamiento, a aquellos resultados normativos que se adecuan plenamente a las normas sobre
producción jurídica, esto es, a los que son válidos regulativamente en los términos expuestos. En
conclusión, para esta autora, «los juicios de validez constitutiva tienen una naturaleza normativa,
por lo que la aplicación de los resultados institucionales irregulares, pero constitutivamente
válidos, constituye una exigencia fundada en derecho y el incumplimiento de los mismos supone
la vulneración de un deber jurídico». En el caso de los actos administrativos, considero que esa
«apariencia mínima» se produciría con el cumplimiento de dos requisitos. En primer lugar, un
requisitos subjetivo, y es que para un acto administrativo sea considerado como tal, habrá de haber
sido dictado por una Administración pública en ejercicio de sus potestades administrativas218,
217 Véase, Ródenas Calatayud, A., Los intersticios del derecho, ob. cit., pp. 60 y 61.
218 Esto nos conduce al problema sobre qué debe ser entendido como Administración Pública. Al respecto, el artículo 2 de la LRJPAC establece que: «1. Se entiende a los efectos de esta Ley por Administraciones Públicas: a) La
166
aunque esta resulte ser incompetente por razón de la materia. En segundo lugar, un requisito
formal, y es su constancia por escrito, pues si bien el artículo 55 de la LRJPAC219 permite el
dictado de actos administrativos verbalmente, en una última instancia siempre se requiere su
constancia por escrito. Así, ambos elementos para considerar la validez constitutiva de un acto
administrativo —el que sea dictado por una Administración pública en ejercicio de sus potestades
administrativas y su forma escrita— integrarían lo que he denominado anteriormente como una
convención interpretativa220.
7.4.- Otra distinción conceptual. Validez vs aplicabilidad
Otros autores, como Pérez Triviño221, han abordado el problema de las normas irregulares
partiendo de la distinción entre validez y aplicabilidad. La aplicabilidad de una norma supone que
un determinado órgano tiene el deber (prescrito por otra norma) de aplicarla en la resolución de un
caso. La noción de aplicabilidad se caracteriza por ser una relación entre dos normas y un caso, en
el sentido de que la norma es aplicable a un caso cuando otra norma perteneciente al sistema
jurídico prescribe, obliga o faculta aplicarla a dicho caso. Esto supone que la aplicabilidad de una
norma es siempre relativa a unos determinados órganos jurídicos, o en otras palabras, está referida
Administración General del Estado, b) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas. c) Las Entidades que integran la Administración Local. 2. Las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas tendrán asimismo la consideración de Administración Pública. Estas Entidades sujetarán su actividad a la presente Ley cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación». Asimismo, quedarían excluidos de la consideración como actos administrativos aquellos actos jurídicos de la Administración sujetos al derecho común.
219 El artículo 55 de la LRJPAC dispone que: «1. Los actos administrativos se producirán por escrito a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia. 2. En los casos en que los órganos administrativos ejerzan su competencia de forma verbal, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuará y firmará por el titular del órgano inferior o funcionario que la reciba oralmente, expresando en la comunicación del mismo la autoridad de la que procede. Si se tratara de resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar una relación de las que haya dictado de forma verbal, con expresión de su contenido.3. Cuando deba dictarse una serie de actos administrativos de la misma naturaleza, tales como nombramientos, concesiones o licencias, podrán refundirse en un único acto, acordado por el órgano competente, que especificará las personas u otras circunstancias que individualicen los efectos del acto para cada interesado».
220 Véase apartado 3.4. del capítulo I.
221 Véase Pérez Treviño, J. L., «Validez, aplicabilidad y nulidad. Un análisis comparativo de la Teoría del Derecho y la Dogmática Jurídica», Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 22, 1999, pp. 263-283.
167
a los deberes institucionales de ciertas autoridades normativas. Pero, ¿cuáles serían los
fundamentos de la aplicabilidad de las normas irregulares? Pérez Triviño222 señala varios, a saber:
uno de los fundamentos de la aplicabilidad de las normas irregulares es lo que Raz denomina la
naturaleza abierta del derecho223, esto es, la capacidad de los sistemas jurídicos de imponer
normas, convertirlas en jurídicamente vinculantes para individuos y jueces a pesar de que no
hayan sido creadas por los órganos competentes. Un segundo fundamento, y más importante, sería
la seguridad jurídica o el orden público, como ya apuntó Hart224: En efecto, la aplicabilidad de
ciertas normas inválidas encuentra su fundamento en la seguridad jurídica, pues dado que el
derecho es un orden que pretende regular conductas sociales, parece conveniente que las
decisiones de las autoridades públicas no queden bloqueadas por eventuales recursos que
cuestionen su validez. Por ello, es común que haya normas en el sistema jurídico que instituyan la
aplicabilidad de aquellas mientras no sean declaradas nulas, como también que se establezcan
presunciones de validez a favor de las normas creadas por determinados órganos225.
En relación con los actos administrativos, los mismos gozan de una presunción de validez
establecida por el propio ordenamiento jurídico. Así, el artículo 57 de la LRJPAC dispone que:
«Los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos
y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos de disponga otra cosa».. Y
este precepto había sido interpretado por la doctrina administrativa226 señalando sobre el mismo
222 Ibídem, pp. 272-273.
223 Véase Raz, J., The Authority of Law. Essays on Law and Morality, 2.ª ed., Oxford: Clarendon Press, 2009.
224 Así, Hart señala que: «Obviamente, es en interés del orden público que la decisión de un tribunal debe tener autoridad de derecho hasta que un tribunal superior declare su invalidez, aún cuando se trate de una decisión que jurídicamente el primero no debió haber dictado». Véase Hart, H. L. A., El concepto de Derecho, (trad. G. Carrió), Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1968, p. 38.
225 Tanto Hart como Kelsen ya habían resaltado esta característica de los sistemas jurídicos. Así, Hart señala que: «la decisión mientras no sea dejada sin efecto en la alzada sigue siendo una resolución jurídicamente efectiva entre las partes, que será ejecutada». Véase Hart, H. L. A., El concepto de Derecho, ob. cit., p. 38. En el mismo sentido, Kelsen explica que: «Por lo común, se constata una tendencia a tratar los actos de las autoridades públicas, aun irregulares, como válidos y obligatorios hasta tanto que otro acto de otra autoridad no los haga desaparecer». Véase Kelsen, H., La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional) (trad. R. Tamayo y Salmorán), México D. F.: UNAM, 2001, p. 122.
226 Véase García de Enterría, E. y Fernández Rodríguez, T. R., Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, ob. cit., p. 588.
168
que: «Los actos administrativos son inmediatamente eficaces y la Administración puede, incluso,
materializar esa eficacia imponiendo la ejecución forzosa de los mismos, sin esperar a que se
resuelva sobre su validez, en el supuesto de que esta haya sido cuestionada […] el acto
radicalmente nulo puede modificar la realidad jurídica como si fuera un acto válido».
En conclusión, me parece que el concepto de aplicabilidad sostenido por Pérez Treviño enlaza con
el de validez constitutiva al que he aludido en el apartado anterior, siendo ambos conceptos
complementarios, de tal suerte que un resultado normativo irregular, en nuestro caso un acto
administrativo, siempre que reúna una mínima apariencia del resultado normativo del que pretende
ser instancia —su dictado por una Administración pública en ejercicio de potestades
administrativas y su forma escrita, como he señalado anteriormente—, tendrá que ser aplicado y se
presumirá válido, mientras no sea declarado nulo.
7.5.- Naturaleza de la presunción de validez de los actos administrativos
En el apartado anterior, he explicado que los actos administrativos gozan en nuestro ordenamiento
jurídico de una presunción de validez. Voy a ocuparme a continuación de analizar la naturaleza y
alcance de dicha presunción, valiéndome para ello del estudio realizado por Aguiló Regla sobre las
presunciones227. Así, según este autor, adaptando el esquema de los argumentos de Toulmin, una
norma de presunción puede representarse de la siguiente forma:
a. un hecho presunto: «X es un acto administrativo válido».
b. un hecho base: «X fue dictado por una Administración Pública y reviste forma
escrita228
227 Véase Aguiló Regla, J., «Presunciones, verdad y normas procesales», ISEGORÍA, n.º 35, julio-diciembre 2006, pp. 9-31. Este autor distingue, en primer lugar, entre las presunciones como razonamientos teóricos y las presunciones como normas jurídicas. En este trabajo me voy a ocupar solamente de las últimas, pues, como ya he explicado, la presunción de validez de los actos administrativos está establecida por una norma.
228 En el apartado anterior, he explicado que para que un acto administrativo sea constitutivamente válido, es decir, que sea reconocido como tal, se requiere, al menos, que sea dictado por una Administración Pública y tenga forma escrita; en caso contrario, no sería considerado un acto administrativo y, por tanto, no tendría lugar el hecho base que soporta la presunción de su validez.
169
c. una conexión entre ellos; es decir una regla de presunción que viene
normativamente impuesta, en el caso de los actos administrativos por lo dispuesto
en el artículo 57 de la LRJPAC.
Utilizando el esquema de los argumentos de Toulmin, nos encontramos con que el razonamiento
de un destinatario de la norma que presume la validez de los actos administrativos sería el
siguiente:
GARANTÍA (WARRANT): NORMA DE PRESUNCIÓN
Los actos de las Administraciones Públicas se presumirán válidos desde la fecha en que se dicten
RAZONES (GROUNDS): HECHO BASE PRETENSIÓN (CLAIM): HECHO PRESUNTO
X es un acto dictado por una Administración Pública
DEBO PRESUMIR
X es válido.
Una vez establecida la estructura de la norma de presunción su función puede ser analizada desde
dos perspectivas229: la del obligado por la norma de presunción y la del edictor de normas de
presunción, esto es, la del órgano de aplicación del derecho230 y la del legislador. Pues bien, desde
la perspectiva del órgano de aplicación del derecho, la función primaria que cumplen las normas
de presunción no es tanto establecer una verdad material cuanto una verdad procesal,
procedimental o dialéctica. De este modo, al establecerse una verdad procesal, en nuestro caso que
los actos administrativos se presumen válidos desde que son dictados, la aplicación de la
presunción se traduce en un «tener que probar» o un «no tener que probar» para las partes, en este
caso. Así sucede en el caso de la revisión de oficio, en el que la validez de un acto administrativo
no tiene que ser probada, sino que por el contrario es la invalidez la que debe acreditarse para que
proceda la revisión. Esto es especialmente evidente cuando la revisión de oficio es instada por un
229 Véase Aguiló Regla, J., «Presunciones, verdad y normas procesales», ob. cit., pp. 16-19.
230 Aguiló se refiere aquí al juez como destinatario principal de las presunciones-norma. Sin embargo, como el presente trabajo trata sobre la revisión de oficio, he sustituido el concepto de juez, por el más amplio de «órgano de aplicación», pues la presunción de validez de los actos administrativos atañe tanto a los tribunales como a la propia Administración.
170
particular231, ya que incluso la solicitud puede ser inadmitida a trámite si al menos indiciariamente
no se acredita la concurrencia de un vicio de nulidad. En conclusión, el establecimiento de una
presunción siempre tiene como consecuencia una dimensión de distribución y carga de la prueba
y/o argumentación. Por otro lado, desde la perspectiva del legislador son múltiples las razones que
pueden llevar a establecer una norma de presunción, esto es, sus razones subyacentes232. Aguiló,
sin ánimo exhaustivo, enumera las siguientes: a) Un primer tipo de razones están vinculadas con la
probabilidad de la verdad del hecho presunto. Es decir, lo que subyace al dictado o establecimiento
de un se presumirá normativo es la aceptación por parte del legislador de un es presumible teórico,
como sucede en la presunción de paternidad establecida por el Código civil233; b) Un segundo tipo
de razones está dirigido a restablecer un equilibrio probatorio entre partes en conflicto, ante la
diferente dificultad de prueba que para las partes tienen los hechos relevantes. Un ejemplo sería la
presunción de paternidad en las demandas de paternidad en las que el demandado se niega de
manera arbitraria o abusiva a la realización de las pruebas biológicas; c) Un tercer tipo de razones
tendría una finalidad garantista, como sucede con la presunción de inocencia en el ámbito penal y
d) Finalmente, otro tipo de razones están vinculadas con la función de estabilización de
expectativas y situaciones que pretenden cumplir las instituciones. De acuerdo con lo expuesto, la
presunción de legalidad de los actos administrativos estaría fundamentalmente vinculada con el
último de tipo de razones, siendo su finalidad intentar establecer una normalidad institucional y
que la acción de la Administración no se vea entorpecida por el continuo cuestionamiento de la
validez de sus actos.
Por otro lado, respecto a las presunciones-norma cabe distinguir entre normas de presunción-regla
(presunciones-regla) y normas de presunción-principio (presunciones-principio)234. Su diferencia
estructural está clara. En las presunciones-regla la obligación del órgano de aplicación de asumir
una verdad procesal (de dar un hecho por probado, el hecho presunto) está sometida a una
231 Posibilidad analizada en el apartado 4.3.2. de este capítulo.
232 En el primer capítulo de este trabajo me he ocupado en extenso de la idea de razón subyacente, defendiendo su utilidad como instrumento de análisis del razonamiento jurídico. Véase capítulo I, apartado 2.
233 El artículo 116 del Código Civil establece que: «Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges».
234 Véase Aguiló Regla, J., «Presunciones, verdad y normas procesales», ob. cit., p. 20.
171
condición, cual es la prueba del hecho base. Si no se prueba el hecho base, no surge la obligación
de asumir la ocurrencia del hecho presunto. En cualquier caso, como estamos ante presunciones
iuris tantum, la obligación en cuestión es derrotable mediante prueba en contra del hecho presunto.
Por el contrario, en las normas de presunción presunciones-principio, el deber de aceptar la verdad
procesal en que consiste el contenido de la norma de presunción no está sometida a más
condiciones que las que derivan de su propio contenido, es decir, lo mismo que las presunciones-
regla pero sin someter la obligación a condición alguna; de tal suerte que estas presunciones no
imponen ninguna creencia sobre la sustancia de fondo, sino más bien un deber de «no considerar
como probado que», en este caso, la invalidez del acto administrativo.
En conclusión, en el caso de la presunción de validez de los actos administrativos este deber se
traduce en que quien alega la nulidad del acto administrativo tenga que soportar la carga de la
prueba y/o de la argumentación.
8.- Una propuesta de reconstrucción del problema de los límites a la
revisión de oficio: La revisión de oficio analizada como un conflicto
entre principios
Ya hemos visto anteriormente como la propia jurisprudencia, al analizar los límites a la revisión de
oficio, ha señalado que esta institución plantea un conflicto entre principios235: el principio de
legalidad, por un lado, y el principio de seguridad jurídica, por otro. En efecto, tal y como señala
sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 17 de enero de 2006:
«[L]a revisión de los actos administrativos firmes se sitúa entre dos exigencias contrapuestas: el
principio de legalidad, que postula la posibilidad de revocar actos cuando se constata su ilegalidad,
y el principio de seguridad jurídica, que trata de garantizar que una determinada situación jurídica,
que se presenta como consolidada, no pueda ser alterada en el futuro».
235 Véase apartado 6 de este capítulo.
172
8.1.- Algunas precisiones preliminares. Noción y clases de conflictos
normativos
Siguiendo a Guastini236 podemos definir a un conflicto normativo como: «la situación en la que
dos normas ofrecen dos soluciones diversas e incompatibles a la misma controversia concreta o a
la misma clase de controversias. Una primera norma N1, concede al supuesto de hecho F la
consecuencia jurídica G («si F entonces G»), mientras una segunda norma N2 concede al mismo
supuesto de hecho F la consecuencia jurídica no-G («si F, entonces no-G»)».
Una tipología de antinomias muy conocida es la propuesta por Ross237. Como es bien sabido, el
autor escandinavo distingue entre 3 clases de antinomias referidas al momento de aplicación del
derecho: 1) Inconsistencia total-total o incompatibilidad absoluta, se produce cuando ninguna de
las normas puede ser aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra; 2)
Inconsistencia total-parcial, esto es, cuando una de las dos normas no puede ser aplicada bajo
ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra, mientras que ésta tiene un campo
adicional de aplicación en el cual no entra en conflicto con la primera y 3) Inconsistencia parcial-
parcial o superposición de normas, esto es, cuando cada una de las dos normas tiene un campo de
aplicación en el cual entra en conflicto con la otra, pero tiene también un campo adicional de
aplicación en el cual no se producen conflictos.
Por otro lado, Guastini238, de forma análoga a la clasificación de Ross que acabo de exponer,
distingue entre conflictos normativos totales y conflictos normativos parciales. Se produce un
conflicto normativo total cuando las dos normas conceden consecuencias jurídicas incompatibles a
la misma clase de supuesto de hecho. Por ejemplo, una norma prohíbe el aborto y otra norma lo
permite. Por otro lado, el conflicto normativo es parcial cuando las dos normas conceden
consecuencias jurídicas incompatibles a dos clases de supuestos que se sobreponen parcialmente.
A su vez, la superposición parcial puede ser de dos tipos, unilateral o bilateral. El conflicto parcial
unilateral se produce cuando el supuesto de hecho regulado por una norma es enteramente
comprendido, en cuanto subclase, en el supuesto regulado (en forma incompatible) por otra norma.
236 Véase Guastini, R., Teoría e ideología de la interpretación constitucional, Madrid: Trotta, 2008, p. 81.
237 Véase Ross, A., Sobre el Derecho y la Justicia, Buenos Aires: Eudeba, 2007, pp. 164 y 165.
238 Véase Guastini, R., Teoría e ideología de la interpretación constitucional, ob. cit., pp. 81-85.
173
Finalmente, tendremos un conflicto normativo parcial bilateral cuando los supuestos de hechos
regulados por dos normas se entrecrucen, de modo que, algunos, y sólo algunos, supuestos
regulados por una norma coincidan con algunos, y sólo algunos, de los supuestos regulados
(incompatiblemente) por la otra norma.
Pues bien, aplicando las categorizaciones de Ross y Guastini a los conflictos entre principios, el
conflicto que se produce por la colisión entre dos principios siempre será parcial, pues los ni
colisionan en abstracto ni tampoco el supuesto de hecho de uno de ellos se subsume, como
subcategoría, en el supuesto de hecho del otro.
Por lo tanto, cuando dos principios entran en conflicto —tal como ocurre cuando según un
principio algo está prohibido y, según otro principio, lo mismo está permitido— uno de los dos
principios tiene ceder ante el otro. Sin embargo, como destaca Alexy239, esto no significa declarar
inválido al principio desplazado sino que bajo ciertas circunstancias, uno de los principios
prevalece sobre el otro, sin que se pueda establecer a priori una relación de precedencia
incondicionada a favor de un principio respecto a otro240. Por tanto, se hace preciso determinar en
cada caso concreto de colisión entre principios cuál de ellos debe prevalecer, estableciendo lo que
Alexy ha denominado «ley de colisión», esto es, establecer mediante la ponderación cuál de los
principios, que en abstracto tienen el mismo peso, posee mayor peso en el caso concreto.
239 Véase Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentales (trad., C. Bernal Pulido), Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2007, pp. 70 y 71.
240 La tesis de la ponderación lo que sostiene es que el objeto de la ponderación es el peso de las razones que, en uno y otro conjunto de circunstancias genéricas, respaldan a los principios en conflicto. Así, si un caso no presenta circunstancias genéricas relevantes distintas de las de otro caso, ambos deben recibir la misma solución, pues son subsumibles en la misma regla. Y ello porque, como señala Ruiz Manero, nuestra idea de justificación implica la idea de tratar de forma semejante los casos semejantes, o, lo que es lo mismo, la idea de que los casos que exhiban las mismas propiedades genéricas relevantes deben recibir una solución semejante. En conclusión, la ponderación implica la necesidad de ponderar las razones que respaldan a cada principio en relación con unos u otros conjuntos de circunstancias genéricas. Véase Ruiz Manero, J., El legado del positivismo jurídico. Ocho ensayos sobre cinco autores positivistas: Hans Kelsen, Norberto Bobbio, Eugenio Bulygin Luigi Ferrajoli, Riccardo Guastini, ob. cit., pp. 201-202.
174
8.2.- La institución de la revisión de oficio vista como un conflicto entre
principios
La sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de enero de 2006, a la que he hecho referencia
anteriormente, señala que:
«El problema que se presenta en estos supuestos es satisfacer dos intereses que son difícilmente
conciliables, y la solución no puede ser otra que entender que dichos fines no tienen un valor
absoluto. La única manera de compatibilizar estos derechos es arbitrando un sistema en el que se
permita el ejercicio de ambos. De ahí que en la búsqueda del deseable equilibrio el ordenamiento
jurídico sólo reconozca la revisión de los actos en concretos supuestos en que la legalidad se ve
gravemente afectada y con respeto y observancia de determinadas garantías procedimentales en
salvaguardia de la seguridad jurídica, y todo ello limitando en el tiempo el plazo para ejercer la
acción, cuando los actos han creado derechos a favor de terceros».
Esta postura de nuestro Alto Tribunal se adhiere a lo que se ha denominado enfoque «no
conflictualista»241al estudiar los conflictos entre principios. Según esta corriente los conflictos
entre principios son meramente aparentes, pues basta con una adecuada especificación del
contenido del ámbito de aplicación de cada principio para producir delimitaciones entre ellos. En
el caso de la revisión de oficio, de la sentencia antes citada, se colige que la seguridad jurídica no
se habría visto comprometida por la anulación del acto administrativo firme si la irregularidad era
grave, se ha seguido el procedimiento legalmente establecido para la revisión de oficio y,
finalmente, si esta se ha producido dentro de ciertos límites temporales cuando los actos han
creado derechos a favor de terceros. Sin embargo, me parece que esta forma de ver el problema
sólo lo enmascara. En efecto, aun cuando la revisión de oficio se produzca bajo todas estas
circunstancias —gravedad de la irregularidad, siguiéndose el procedimiento legalmente
establecido y dentro de unos límites temporales razonables cuando se han creado derechos a favor
de terceros— el conflicto entre el principio de legalidad y el principio de seguridad jurídica se
habría producido, sin perjuicio de que la concurrencia de todas estas circunstancias favorables a la
revisión justifique en el caso concreto que el conflicto haya sido resuelto a favor del principio de
legalidad.
241 Sigo aquí la distinción trazada por Lariguet, G., Dilemas y conflictos trágicos. Una investigación conceptual, Lima: Temis, 2008, pp. 133 y ss.
175
Por el contrario, considero más apropiada la perspectiva «conflictualista» en el análisis de los
conflictos entre principios porque tiene en consideración la idea de «daño». En mi opinión, ambos
conceptos, «conflicto» y «daño» están estrechamente interconectados, lo que voy a tratar de
explicar a continuación con los siguientes ejemplos.
Primer ejemplo: imaginemos que alguien entra a la biblioteca de una facultad de derecho, repleta
de estudiantes, gritando «fuego», «fuego», siendo incierto que haya realmente un incendio, lo que
causa el pánico y una estampida en la que se producen varios heridos. El sujeto en cuestión
justifica su conducta amparándose en su derecho a la «libertad de expresión». En este caso,
difícilmente se podría sostener que la represión de esa proferencia produzca un menoscabo al valor
protegido por la libertad de expresión. Por el contrario, la conducta de este individuo sí que habría
resultado dañina para la integridad física de diversas personas.
Segundo ejemplo: imaginemos que a esa misma biblioteca, y en la que existe la prohibición de
hablar en voz alta para no molestar a las personas que están estudiando, entra una persona gritando
«deben retirarse los libros de derecho canónico porque estamos en un Estado aconfesional»,
justificando su conducta en su derecho a la libertad de expresión y en que constituye un acto de
protesta por motivos ideológicos (se trata de un militante de un movimiento pro educación laica).
En este caso, a diferencia del anterior, no resulta tan claro que la conducta de esta persona no esté
amparada por el ejercicio de un derecho fundamental, por lo que si finalmente su conducta resulta
sancionada, porque se otorgue prevalencia al otro valor en juego (el derecho de los usuarios de la
biblioteca a poder estudiar en un ambiente tranquilo), no sería descabellado argumentar que se ha
producido un «daño» al valor protegido por la libertad de expresión y de libre manifestación
ideológica. En este caso, o se produce un solo «daño» —al derecho de los estudiantes, si la
proferencia se considerada justificada y el manifestante no es sancionado—, o bien se producen
dos daños —al derecho de los estudiantes, que vieron perturbado su estudio, pero también a la
libertad de expresión del manifestante, que habría resultado sancionado como consecuencia de su
conducta—.
Por lo tanto, conforme a estos ejemplos, cuando un caso se plantee como un conflicto entre
principios, cabe distinguir entre lo que sería un «conflicto aparente», de lo que sería un «conflicto
genuino». El conflicto aparente se produciría cuando la invocación de uno de los principios en
176
juego carece manifiestamente de fundamento, como sucedería en el primer ejemplo que acabo de
dar. Por su parte, el conflicto genuino se produciría cuando la colisión entre los dos principios
invocados no puede resolverse sino a través del correspondiente juicio de ponderación242.
Me parece que estas categorías son fácilmente extrapolables al tipo de conflicto entre principios
que se plantea en la institución de la revisión de oficio. En efecto, hemos visto como cabe la
posibilidad de que la solicitud de revisión de oficio, cuando es instada por un particular, sea
inadmitida ad limine cuando la misma carezca manifiestamente de fundamento243, por ejemplo,
por no estar fundada en un causa de nulidad de pleno derecho. En este caso, el conflicto entre la
seguridad jurídica y el principio de legalidad sería solamente aparente en los términos expuestos.
Por el contrario, siempre que un procedimiento de revisión de oficio sea resuelto sobre el fondo
del asunto, necesariamente se habrá tenido que producir una ponderación entre el principio de
seguridad jurídica y el principio de legalidad, que dé como resultado la prevalencia de uno u otro
en el caso en cuestión.
8.3.- La resolución del conflicto: análisis del razonamiento que subyace a la
revisión de oficio de los actos administrativos firmes
Con lo expuesto hasta ahora, considero que la institución de la revisión de oficio es una de las más
complejas de nuestro derecho administrativo, porque en ella se entremezclan conceptos que por si
mismos ya lo son, tales como validez, presunción, conflicto normativo, los cuales he ido
desgranando en los apartados anteriores a través de un análisis conceptual. A continuación, me
propongo aplicar dicho análisis al razonamiento jurídico que subyace a la institución de la revisión
de oficio de los actos administrativos. En este sentido, la argumentación dirigida a la revisión de
oficio contendría, al menos, las siguientes etapas:
Primera etapa: acreditación de la concurrencia de un vicio de nulidad en el acto administrativo
242 A mayor abundamiento, dentro de estos últimos supuestos existiría una subcategoría: la de los casos trágicos. Por «casos trágicos» Atienza entiende: «aquellos supuestos en relación con los cuales no cabe encontrar ninguna solución jurídica que no sacrifique algún elemento esencial de un valor considerado como fundamental desde el punto de vista jurídico o moral». Véase Atienza Rodríguez, M., Las razones del Derecho. Teoría de la argumentación jurídica, ob. cit., p. 252.
243 Véase apartado 4.3.4. del presente capítulo.
177
La existencia en nuestro ordenamiento jurídico de una presunción de validez de los actos
administrativos244, siempre que estos cumplan con unos mínimos requisitos de apariencia como
tales (validez constitutiva), esto es, que hayan sido dictados por una Administración pública en
ejercicio de facultades administrativas y que tengan forma escrita, determina que el sujeto que
insta la revisión (ya sea un particular, o la propia Administración) deba soportar la carga de la
prueba y/o argumentación de acreditar que en el acto administrativo firme concurre una causa de
nulidad de las previstas en el artículo 62 de la LRJPAC. Al respecto, y como he explicado
anteriormente245, hay una relación conceptual entre la validez y las normas que confieren poderes,
de modo que cada una de las causas de nulidad previstas por la Ley puede analizarse como una
irregularidad (validez regulativa) de los elementos que integran las normas que confieren poderes.
En este sentido, la forma canónica definitiva propuesta por Atienza y Ruiz Manero sería la
siguiente246:
«Si se da el estado de cosas X y un sujeto o sujetos Z realizan la acción (o serie de acciones) Y,
entonces se produce el resultado institucional R (en este caso un acto administrativo válido)».
El estado de cosas X comprendería, en el caso de la norma que confiere para dictar un acto
administrativo, los diversos ámbitos de competencia (ámbito de validez) del acto a producir:
material (la materia sobre la que versa el acto), personal (los destinatarios), temporal y espacial. La
serie de acciones Y equivale al procedimiento más o menos complejo que puede suponer dictar un
acto administrativo: por ejemplo, en el caso de un acto administrativo dictado por el Pleno de un
Ayuntamiento, supone la inclusión del asunto como punto del orden del día por el Alcalde, la
adopción del acuerdo mediante la correspondiente votación, su ulterior notificación etc. Los
sujetos Z serían la serie de órganos a los que corresponde efectuar cada uno de la serie de actos
que integran el procedimiento complejo (siguiendo el ejemplo, la Alcaldía, el Pleno etc.). Ahora
bien, estos autores se dieron cuenta que con el anterior esquema no parece haber lugar para el
contenido proposicional expresado en el resultado institucional, cuando lo cierto es que en nuestro
ordenamiento existen reglas que limitan su contenido admisible. Por ejemplo, en el caso de los
244 Véase apartado 7.5. del presente capítulo.
245 Me remito al apartado 7.2. de este capítulo.
246 Véase Atienza Rodríguez, M. y Ruiz Manero, J. R., «Seis acotaciones preliminares para una teoría de la validez jurídica», ob. cit., p. 13.
178
actos administrativos, estos no pueden vulnerar derechos fundamentales. Por ello, estos autores
finalmente añaden a un esquema de las normas que confieren poderes un nuevo elemento —«el
contenido» (o los límites del contenido)— para hacer referencia al significado del texto expresado
por el resultado institucional. Así, el esquema completo de las normas que confieren poderes
quedaría como sigue:
«Si se da el estado de cosas X (los ámbitos de competencia: material, personal, temporal y espacial)
y los sujetos Z realizan la serie de acciones (el procedimiento) Y dando lugar a un contenido C,
entonces se produce el resultado institucional R (esto es, en el caso que nos ocupa, un acto
administrativo válido)».
Pues bien, el artículo 62 de la LRJPAC recoge una serie de casos en los que los actos
administrativos son nulos de pleno derecho. A continuación analizo cada uno de ellos
vinculándolos con la vulneración de uno de los elementos de las normas que confieren poderes que
acabo de describir.
En primer lugar, son nulos de pleno derecho, los actos administrativos que lesionen los derechos y
libertades susceptibles de amparo constitucional. Este vicio de nulidad hace referencia al
contenido de la norma que confiere poder, al haberse producido un contenido no admisible por el
ordenamiento jurídico.
En segundo lugar, son nulos de pleno derecho, los actos administrativos dictados por órgano
manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio. Este vicio de nulidad nos
refiere a los ámbitos de competencia material, persona y espacial del estado de cosas X que integra
la norma que confiere poder.
En tercer lugar, son nulos de pleno derecho, los actos administrativos que tengan un contenido
imposible. Al igual que el primer caso, este vicio de nulidad hace referencia al contenido de la
norma que confiere poder. Este supuesto me permite introducir un matiz en la noción de contenido
de la norma que confiere poder que manejan Atienza y Ruiz Manero, ya que no sólo el contenido
de las normas deberá ser conforme con lo establecido en las normas superiores del sistema, sino
que también se excluyen los contenidos imposibles.
En cuarto lugar, son nulos de pleno derecho, los actos administrativos que sean constitutivos de
infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta. Este vicio de nulidad también nos remite
al contenido de la norma que confiere poder, pues dentro del contenido admisible en el ejercicio de
179
una norma que confiere poder resulta obvio que no se encuentra la producción de un contenido
que vulnera una norma prohibitiva del sistema.
En quinto lugar, son nulos de pleno derecho los actos administrativos dictados prescindiendo total
y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las
reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. Por su parte, este
vicio de nulidad se refiere al elemento Y de la norma que confiere poder.
En sexto lugar, son nulos de pleno derecho los actos administrativos expresos o presuntos
contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se
carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. Este vicio de nulidad también hace
referencia al contenido de la norma que confiere poder (no siendo admisible un contenido
consistente en la adquisición de un derecho o facultad en contra del ordenamiento jurídico).
Por último, son nulos de pleno derecho cualquier otro acto administrativo que contradiga lo que se
establezca expresamente en una disposición de rango legal. Esta es la típica cláusula de cierre
utilizada por el legislador, siendo este supuesto reconducible a cualquiera de los otros según esté
regulado en la disposición en cuestión.
Segunda etapa: ponderación de los principios de seguridad jurídica y legalidad, así como de los
límites de la revisión
Ahora bien, aunque el sujeto que insta la revisión consiga acreditar que efectivamente el acto es
nulo por estar afectado por un vicio de nulidad, ello no implica que proceda automáticamente la
revisión, sino simplemente que el principio de legalidad que rige la actuación de la Administración
entraría en juego, exigiendo la anulación del acto, y en sentido opuesto, esto es, exigiendo la
conservación del acto, actuaría el principio de seguridad jurídica, así como los límites a la facultad
de revisión247. Pues bien, considero que resulta esclarecedor abordar el rol de los límites de la
revisión de oficio como un caso especial de abuso de derecho o desviación de poder, según la
revisión sea a instancia de un particular o de oficio en sentido estricto, esto es, a instancia de la
propia Administración248. Como he explicado anteriormente249, siguiendo a Atienza y Ruiz
247 Véase apartado 6 de este capítulo.
248 Véase apartado 4.3.2. de este capítulo donde se explica las diferencias entre una forma y otra de iniciar el procedimiento de revisión.
180
Manero, el abuso de derecho, el fraude y la desviación de poder son tres instituciones que
permiten dejar de lado prescripciones permisivas de las reglas. A continuación voy ahondar en el
alcance de cada una de estas figuras y por qué considero que los límites a la facultad de revisión de
oficio pueden analizarse como ejemplos de las mismas.
Empezando por el abuso de derecho, según estos autores tendría la siguiente estructura250:
«La acción A realizada por un sujeto S en las circunstancias X es abusiva si y solo si:
1. Existe una regla regulativa que permite S realizar A en las circunstancias X. Esta regla es un
elemento del haz de posiciones normativas en que se encuentra S como titular de un cierto derecho
subjetivo.
2. Como consecuencia de A, otro u otros sujetos sufren un daño, D, y no existe una regla regulativa
que prohíbe causar D;
3. D, sin embargo, aparece como un daño injustificado porque se da alguna de las siguientes
circunstancias:
3.1. que, al realizar A, S no perseguía otra finalidad discernible más que causar D, o que S realizó
A sin ningún fin serio y legítimo discernible.
3.2. que D es un daño excesivo o anormal.
4. El carácter injustificado del daño determina que la acción A quede fuera del alcance de los
principios que justifican la regla permisiva a que se alude en 1 y que surja una nueva regla que
establece que en las circunstancias X’ [X más alguna circunstancia que suponga una forma de
realización de 3.1) o de 3.2)] la acción A está prohibida».
Por su parte, la definición de fraude de ley que proponen estos autores es la siguiente:
«La acción A realizada por el sujeto S en las circunstancias X es fraudulenta si y sólo si:
1) Existe una regla regulativa que permite a S usar la regla que le confiere poder para producir el
resultado R al realizar A en las circunstancias X.
2) Como consecuencia de R, se produce un cierto estado de cosas E que, de acuerdo con el balance
entre los principios que justifican la permisión anterior y otros principios del sistema, supone un
249 Véase apartado 3.1. del capítulo I de este trabajo.
250 Véase Atienza Rodríguez, M. y Ruiz Manero, J., Ilícitos atípicos, ob. cit., pp. 126 y 127.
181
daño injustificado o un beneficio indebido, y no hay una regla regulativa que prohíba producir R,
aunque puede haber una regla dirigida a evitar E.
3) R es un medio para E:
3.1) Bien en sentido subjetivo: dado que, al realizar A, S no perseguía otra finalidad discernible
más que alcanzar, por medio de R, la consecuencia E y que R es objetivamente adecuado para E.
3.2) Bien en sentido objetivo: dado que R es objetivamente adecuado para E, aunque S no tuviera
ese propósito al realizar A.
4) El balance entre los principios mencionados en 2) tiene fuerza suficiente para generar una nueva
regla que establece que en las circunstancias X' (X más alguna circunstancia que suponga una
forma de realización de 2 y de 3.1 o 3.2) está prohibido usar la regla que confiere poder de forma
que se alcance, por medio de R, la consecuencia E. Por ello, el resultado R debe considerarse como
inválido (regulativamente) en la medida en que conduce a E».
De acuerdo a este esquema, considero esclarecedor examinar una solicitud de revisión de oficio
por un particular a la luz de si resulta o no abusiva o fraudulenta. En este sentido, Atienza y Ruiz
Manero251 señalan que la diferencia esencial entre el abuso de derecho y el fraude de ley estriba en
que el abuso es relativo a acciones que constituyen casos de ejercicio de un derecho subjetivo,
mientras que el fraude es relativo a acciones que suponen casos de uso de un poder normativo (de
una regla que confiere poder). Ahora bien, lo que sucede, como nos aclaran estos autores, es que
del haz de posiciones normativas en que se manifiesta un derecho subjetivo pueden formar parte
poderes normativos. Esta es la razón de que pueda haber acciones que quepa calificar,
simultáneamente, como abusivas y como fraudulentas. Como abusivas, por cuanto afectan
negativamente a intereses ajenos de forma injustificable; como fraudulentas, por cuanto esta
afectación negativa se lleva a cabo mediante el uso de un poder normativo. En mi opinión, esta
circunstancia se produce de forma paradigmática en la institución de la revisión de oficio, como
explicaré a continuación.
En primer lugar, es claro que existe una regla regulativa en nuestro ordenamiento que permite a S
(un particular) realizar A (solicitar la revisión de oficio) en las circunstancias X (cuando el acto
administrativo haya puesto fin a la vía administrativa o no haya sido recurrido en plazo). Esta regla
251 Véase Atienza Rodríguez, M. y Ruiz Manero, J., Ilícitos atípicos, ob. cit., pp. 86 y 87.
182
es un elemento del haz de posiciones normativas en que se encuentra S como titular de un cierto
derecho subjetivo. En el caso de la revisión de oficio dentro de ese haz de posiciones normativas
se encuentra el poder normativo de instar el expediente de revisión, tal y como establece el artículo
102.1 de la LRJPAC.
En segundo lugar, como consecuencia de A (de la revisión), otro u otros sujetos pueden sufrir un
daño, D, y no existe una regla regulativa que prohíbe causar D.
Este supuesto puede darse en multitud de ocasiones y circunstancias. Pondré un ejemplo252. En
1980, se solicitó por D. Antonio la colegiación en el Colegio Nacional de Ópticos, en su condición
de titular de un establecimiento de óptica en una ciudad capital de provincia, lo que fue concedido
por acuerdo del Colegio Nacional de Ópticos meses después. Transcurridos más de veinte años,
por otro colegiado con establecimiento de óptica abierto en la misma ciudad, se solicita la revisión
de oficio de la admisión como colegiado de D. Antonio, porque este ni era óptico diplomado ni
titular de la óptica (lo era un familiar), tal y como exigían las disposiciones legales vigentes en ese
momento para autorizar la colegiación. En este caso está claro que la solicitud de revisión
formulada, habiendo transcurrido más de veinte años desde la colegiación, puede provocar un
daño a D. Antonio, la anulación de su colegiación y que, por tanto, no pueda ejercer su profesión.
Dicho daño, prima facie, no está prohibido por el ordenamiento jurídico, porque la solicitud de
revisión está fundamentada en uno de los vicios de nulidad contemplados por el artículo 62.1 de la
LRJPAC, en concreto por lo dispuesto en su apartado f) —Los actos expresos o presuntos
contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se
carezca de los requisitos esenciales para su adquisición—.
En tercer lugar, D aparece como un daño injustificado porque se da alguna de las siguientes
circunstancias:
3.1 Que al realizar A, S no perseguía otra finalidad discernible más que causar D, o que S realizó
A sin ningún fin serio y legítimo discernible.
Siguiendo con el ejemplo, resulta que el peticionario de la revisión es competidor directo de Don
Antonio y además solicita la revisión habiendo transcurrido más de veinte años desde el acuerdo
252 El ejemplo está extraído de un caso real, resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de julio de 2003.
183
de colegiación, cuando por la crisis económica las ventas han disminuido y la competencia ha
aumentado.
3.2. D es un daño excesivo o anormal.
Lo que puede entenderse que sea así cuando D. Antonio se vería privado de poder ejercer su
profesión, como consecuencia de la anulación de su colegiación.
En conclusión, en este caso el carácter injustificado del daño determina que la solicitud de revisión
quede fuera del alcance de los principios que justifican la regla permisiva que autoriza a solicitar
la revisión y que surja una nueva regla que establece que en las circunstancias del caso la solicitud
de revisión no está permitida.
Por su parte, los supuestos de revisión de oficio en sentido estricto, es decir, a instancia de la
propia Administración, así como los límites a esta facultad, pueden ser analizados desde la
institución de la desviación de poder. El esquema de la desviación de poder, como ya vimos, es el
siguiente:
«La acción A realizada por un órgano público O en las circunstancias X supone una desviación de
poder si y solo si:
1) Existe una regla regulativa que permite al órgano O usar la regla que confiere poder (público)
para, en las circunstancias X, realizando A, producir como resultado R un acto administrativo o una
disposición jurídica.
2) Como consecuencia de R, se produce un cierto estado de cosas E, que, de acuerdo con el balance
entre los principios que justifican la permisión anterior y otros principios del sistema, supone un
daño injustificado o un beneficio indebido, y no hay una regla regulativa que prohíba producir R (la
disposición jurídica en cuestión) aunque pueda haber una regla dirigida a evitar E.
3) R es un medio para E:
3.1) Bien en sentido subjetivo: dado que al realizar A, O no perseguía otra finalidad discernible
más que alcanzar, por medio de R, la consecuencia E y que R es objetivamente adecuado para E.
3.2) Bien en sentido objetivo: dado que R es objetivamente adecuado para E, aunque O no tuviera
ese propósito al realizar A.
4) El balance entre los principios mencionados en 2) tiene fuerza suficiente para generar una nueva
regla que establece que en las circunstancias X' (X más alguna circunstancia que suponga una
forma de realización de 2 y de 3.1 o 3.2) está prohibido usar la regla que confiere poder de forma
que se alcance, por medio de R, la consecuencia E. Por ello, el resultado R (el acto o disposición
184
jurídica de que se trate) debe considerarse como inválido (regulativamente) en la medida en que
conduzca a E».
A continuación, como he hecho anteriormente, voy a ilustrar con un ejemplo253 cómo puede
analizarse el ejercicio de la facultad de revisión fuera de los límites marcados por el artículo 106.1
de la LRJPAC como un supuesto de desviación de poder.
La acción A realizada por un órgano público O en las circunstancias X supone una desviación de
poder si y solo si:
En primer lugar, existe una regla regulativa que permite al órgano O usar la regla que confiere
poder (público) para, en las circunstancias X, realizando A, producir como resultado R (un acto
administrativo o una disposición jurídica). En este caso, esa regla es la que autoriza la revisión de
oficio.
Un Ayuntamiento de la provincia de Alicante incoa expediente de revisión de oficio, en virtud del
cual pretende la anulación del nombramiento como Jefe de la Policía Local de Don Pedro, 25 años
después de su nombramiento, al considerar que cuando obtuvo en concurso público la plaza no
reunía los requisitos legalmente establecidos para ello.
En segundo lugar, como consecuencia de R, se produce un cierto estado de cosas E, que, de
acuerdo con el balance entre los principios que justifican la permisión anterior y otros principios
del sistema, supone un daño injustificado o un beneficio indebido, y no hay una regla regulativa
que prohíba producir R (la disposición jurídica en cuestión) aunque pueda haber una regla dirigida
a evitar E.
Prima facie, la incoación del expediente de revisión, se fundamenta en la concurrencia en el acto
administrativo de nombramiento de un vicio de nulidad, de conformidad con lo establecido en el
artículo 62.1.f)
En tercer lugar, R es un medio para E en sentido subjetivo, dado que al realizar A, O no perseguía
otra finalidad discernible más que alcanzar, por medio de R, la consecuencia E y que R es
objetivamente adecuado para E.
253 El ejemplo está basado en el caso resuelto por el Dictamen del Consejo Jurídico de la Comunidad Valenciana, de fecha 20 de junio de 2010.
185
La revisión de oficio se incoa justo en un momento de fuertes desavenencias entre el Alcalde y
Don Pedro, pues este se niega a acatar ciertas órdenes suyas por considerarlas ilegales. Además,
del expediente se colige que no hay una auténtica voluntad de restaurar la legalidad y reparar el
daño causado por el acto ilegal, pues ni siquiera se notifica al resto de aspirantes que concurrieron
a la oposición la incoación del expediente de revisión de oficio.
Pues bien, en este caso el balance entre los principios de seguridad jurídica y legalidad, así como
las circunstancias en las que se ha producido la incoación del expediente de revisión, permitirían
justificar que está prohibido usar la regla que confiere poder de forma que se alcance, por medio
de la revisión, la pérdida de su plaza por D. Pedro, por ser esta la finalidad del ejercicio de la
facultad de revisión y no la restitución de la legalidad.
8.4.- Recapitulación: representación de la argumentación en la revisión de
oficio
Por último, para comprender mejor la complejidad del razonamiento jurídico necesario para
justificar la revisión de oficio de un acto administrativo firme, me parece buena idea representarlo
gráficamente el esquema de los argumentos propuestos por Toulmin254. Según este autor, en un
argumento pueden distinguirse siempre cuatro elementos básicos que son la pretensión (P), las
razones (R), la garantía (G) y el respaldo (Re), a lo que habría que añadir dos adicionales, los
cualificadores modales (Cm) y las condiciones de refutación (Cc). La pretensión es el punto de
inicio y de destino de nuestro proceder en la argumentación. Las razones se refieren a los hechos
específicos del caso, cuya naturaleza varía de acuerdo con el tipo de argumentación de que se
trate; en una argumentación jurídica típica, por ejemplo, serán los hechos que integran el supuesto
de hecho de la norma aplicable al caso discutido. La garantía viene constituida por los enunciados
generales que autorizan el paso de las razones a la pretensión. La naturaleza de las garantías
depende también del tipo de argumento de que se trate, de manera que en una argumentación
jurídica las garantías consistirán en la invocación de normas. Los cualificadores modales hacen
referencia al grado de plausibilidad que se le otorga al argumento, y los podemos identificar con
las palabras presumiblemente, con toda probabilidad, plausiblemente, etc. Por último, las
condiciones de refutación son circunstancias excepciones que socavan la fuerza del argumento.
254 Véase Atienza, M., Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, ob. cit., pp. 84-88.
186
De acuerdo a lo expuesto, los elementos de la argumentación en un supuesto de revisión de oficio
serían los siguientes:
En conclusión, he defendido que el fundamento de la institución de la revisión de oficio reside en la
nulidad del acto administrativo, es decir, sería la concurrencia de un vicio de nulidad radical en el
acto administrativo firme lo que justificaría la posibilidad de que el mismo sea expulsado del
ordenamiento jurídico. Por este motivo, he propuesto que la institución de la revisión de oficio debe
analizarse desde la perspectiva de la validez de los actos administrativos. Respecto al concepto de
validez, siguiendo a Atienza y Ruiz Manero, he distinguido entre dos conceptos distintos de validez:
la validez constitutiva y la validez regulativa. En lo que a la validez constitutiva se refiere, serían
dos los elementos que determinarían la consideración de un acto como una instancia válida prima
facie de acto administrativo: su emisión por una Administración pública en ejercicio de facultades
administrativas y su forma escrita. Por su parte, los criterios para la determinación de la validez
regulativa de un acto coincidirían con los elementos integrantes de la definición de las normas que
confieren poderes propuesta por estos mismos autores. Asimismo, he dado cuenta de la relación
existente entre la validez constitutiva y la aplicabilidad del acto del administrativo, relación que se
produce porque en nuestro ordenamiento jurídico existe una presunción de validez que ordena la
187
aplicación de todo acto administrativo que sea válido constitutivamente —es decir, que revista
forma escrita y que haya sido dictado por una Administración pública en ejercicio de facultades
administrativas—.
Por otro lado, también he propuesto que la institución de la revisión de oficio puede analizarse
como un claro ejemplo de conflicto entre principios: el principio de seguridad jurídica vs el
principio de legalidad. En la reconstrucción que he efectuado de este conflicto, he distinguido dos
fases en el razonamiento que lleva a la revisión o no de un acto administrativo firme. La primera
fase consistiría en la acreditación de la concurrencia de un vicio de nulidad de pleno derecho en el
acto administrativo, corriendo con la carga de la prueba y/o de la argumentación el sujeto que
pretende la revisión, como consecuencia directa de la existencia en nuestro ordenamiento de una
presunción de validez de los actos administrativos. La segunda fase consistiría en la ponderación de
los principios de seguridad jurídica y legalidad para determinar su prevalencia en el caso concreto,
además de determinar si concurre o no alguno de los límites a la facultad de revisión, pues en tal
caso la misma no procedería aunque se hubiese acreditado la concurrencia de algún vicio de nulidad
de pleno derecho en el acto administrativo sujeto a revisión. Respecto al estudio de los límites a la
facultad de revisión de oficio, he propuesto analizar los mismos como un supuesto de abuso de
derecho y/o fraude de ley, si la revisión de oficio es a instancia de un particular; y de desviación de
poder, si estamos ante un expediente de revisión de oficio en sentido estricto.
Finalmente, me he servicio del esquema de los elementos de la argumentación propuesto por
Toulmin para dar cuenta de la complejidad del razonamiento jurídico implicado en los
procedimientos de revisión de oficio.
189
CAPÍTULO IV
El silencio administrativo
1. Introducción
Al igual que sucede con las dos instituciones que he analizado en los capítulos precedentes —la
discrecionalidad en materia de planeamiento urbanístico y la revisión de oficio— la figura del
silencio administrativo ha generado una gran discusión en la doctrina y jurisprudencia sobre su
naturaleza y alcance. Lo interesante de la institución del silencio administrativo es que surge como
un remedio jurídico para afrontar una situación generada por la propia Administración: el
incumplimiento de su obligación de resolver. En este sentido, los diversos cambios legislativos que
se han sucedido sobre su regulación, evidencian la dificultad que entraña dar respuesta a una
situación que no debería haberse producido. Ahora bien, como muchas veces sucede en la vida,
tratar de solucionar un problema a veces plantea nuevos problemas, lo que es especialmente cierto
en el caso del silencio administrativo. En este capítulo me propongo analizar, desde una perspectiva
iusfilosófica, algunas de las cuestiones más relevantes que se han discutido en torno a esta figura.
Con este propósito, he dividido el capítulo en ocho apartados.
En los dos primeros apartados —apartados 2 y 3— expongo brevemente cómo surgió la figura del
silencio administrativo hasta su configuración actual como una garantía de los derechos de los
ciudadanos.
En los siguientes apartados —apartados 4 y 5— describo brevemente el actual régimen jurídico del
silencio administrativo, así como los presupuestos de esta institución, respectivamente.
A continuación —apartados 6 y 7— estudio dos de las cuestiones más debatidas respecto a la figura
del silencio administrativo: La naturaleza de ficción legal del silencio administrativo y la
problemática del silencio positivo administrativo contra legem.
En el último apartado —apartado 8— realizo un análisis tanto conceptual de los presupuestos del
silencio administrativo (la obligación de resolver de la Administración y su inactividad por no
resolver en plazo), como estructural respecto al tipo de normas implicado en la regulación del
silencio administrativo. Asimismo, en este epígrafe abordo desde una perspectiva iusfilosófica la
concepción del silencio administrativo como una ficción legal, así como el problema que plantea la
190
posibilidad de que por silencio administrativo positivo sean creados actos administrativos contrarios
al ordenamiento jurídico.
2. Antecedentes. Orígenes de la institución
Aguado i Cudola255 destaca que la teoría del silencio administrativo negativo nace en Francia en
virtud de dos disposiciones normativas: el artículo 7 del Decreto imperial de 2 de noviembre de
1864, relativo al recurso interpuesto contra las decisiones de autoridades subordinadas al Ministro,
y, sobre todo el artículo 3 de la Ley de 17 de julio de 1900, que generalizaba el silencio
administrativo negativo a los recursos contra una decisión administrativa. Este hecho contrasta con
lo que sucedió con otras instituciones que he ido examinando a la lo largo del trabajo, como la
desviación de poder256, la cual fue creada por la jurisprudencia del Consejo de Estado. De este
modo, la institución del silencio administrativo negativo surge para facilitar en la medida de lo
posible el acceso a jurisdicción de las decisiones de la Administración, resolviendo la denegación
de justicia que suponía la falta de resolución de los expedientes en plazo. En cuanto al silencio
positivo también empezó a recogerse normativamente en alguna legislación sectorial, como por
ejemplo en la Ley de 8 de abril de 1898, sobre el régimen de las aguas.
En contraposición a lo sucedido en Francia, en nuestro país no hubo una norma que estableciese de
forma generalizada la doctrina del silencio negativo, sino que fueron diversas normas las que fueron
introduciendo esta posibilidad. Así, el artículo 4 de la Ley de 20 de marzo de 1846 establecía que: «Los títulos de los partícipes deberán ser calificados previamente. La calificación se hará en primer
lugar por el Gobierno oyendo al Consejo Real; y en caso de que los interesados no se conformasen
con su decisión, o ésta se dilatase más del año, podrá intentarse la vía judicial ante los Consejos de
provincia, con apelación a dicho Consejo Real.»
Por su parte, la Ley de 20 de febrero de 1850, fijando las bases de la contabilidad general,
provincial y municipal, en su artículo 17, también estableció un supuesto de silencio administrativo
255 Sigo aquí en lo fundamental la exposición que realiza este autor. Véase Aguado i Cudolà, V., «Los orígenes del silencio administrativo en la formación del Estado constitucional», Revista de Administración Pública, n.º 145, enero-abril 1998.
256 Véase apartado 5.3.1. del capítulo II.
191
negativo: «Ninguna reclamación contra el Estado a título de daños y perjuicios, o a título de
equidad, será admitida gubernativamente pasado un año desde el hecho en que se funde el
reclamante, quedando a éste el recurso que corresponda por la vía contencioso-administrativa, al
que habrá lugar como si la reclamación hubiera sido denegada por el Gobierno. Este recurso
prescribirá por el transcurso de dos años, a contar desde la misma fecha».
En estas normativas, de ámbito económico y presupuestario, el silencio negativo concebido como
mecanismo para acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa revisora se introdujo con la
finalidad de dejar resuelto a la mayor brevedad el problema de las indemnizaciones a los
particulares que contemplaban. A diferencia de lo sucedido en Francia, donde el silencio
administrativo fue introducido de forma generalizada como una garantía para los particulares del
acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derechos, en los primeros antecedentes de la
institución en nuestro país se vio más bien como un modo de organización de la Administración
financiera de la época, a fin de cerrar posibles reclamaciones por la vía judicial en un tiempo
prudencial, posibilidad que en caso contrario podría quedar abierta de forma indefinida como
consecuencia de la propia inactividad de la Administración pública.
En cuanto al silencio positivo, aun antes del surgimiento de la figura en Francia, se empezó a
contemplar en alguna legislación sectorial, siendo la pionera la Ley de 3 de agosto de 1866, sobre
dominio, uso y aprovechamiento de las aguas del mar y terrestres, su régimen y policía. En esta
normativa se contempla un supuesto de silencio positivo, al regularse los aprovechamientos de
aguas públicas para riegos. Como señala Aguado i Cudolà, desde la perspectiva actual puede
extrañar que se contemple un supuesto de silencio positivo en el ámbito de dominio público, pero la
razón estriba en la distinta concepción de los bienes demaniales que en aquella época se tenía, en
cuanto que la protección que del uso común realizaba el Estado no era como titular de estos bienes,
sino «en razón de su titularidad de la función de policía». Otra disposición posterior, la Ley de 3 de
junio de 1868, sobre colonias agrícolas, también contempla supuestos de silencio positivo, en los
que constituye un instrumento que permitiese el rápido acceso a las tierras para beneficiarse de los
diversos beneficios que concedía la Ley, y lograrse así el objetivo estatal de aumentar la producción
agrícola.
Por su parte, la Ley de 18 de octubre de 1889, de procedimiento administrativo (comúnmente
denominada «Ley Azcárate), establece unas bases procedimentales que debían recoger los
diferentes departamentos ministeriales en sus respectivos reglamentos, pero no lo contempló de
192
forma generalizada, lo que tuvo como efecto una regulación dispersa y desigual entre los distintos
Ministerios, de suerte que en algunos de ellos se contemplaba el silencio administrativo en sus
procedimientos y, en otros, sin embargo, no había rastro de esta figura, lo que se traducía en que en
esos casos los procedimientos, virtualmente, no tuviesen fin. Por ello, a la práctica administrativa de
la época de demorar indefinidamente la tramitación de los procedimientos, se le comenzó a poner
coto desde alguna resolución judicial aislada, como en el caso resuelto por la sentencia del Tribunal
Supremo de 3 de enero de 1917, en la que se reconoció un supuesto de silencio positivo al
peticionario de una licencia, ante la inactividad administrativa en su concesión o denegación, con el
argumento de que un derecho como el de propiedad no tendría efectividad si la Administración
guarda silencio indefinidamente sobre el ejercicio de un derecho. Sin embargo, la práctica judicial
de la época, en la mayoría de los supuestos, era inhibirse, declarándose incompetentes, reenviando
el pleito a la Administración pública hasta que no pusiese fin al procedimiento con el dictado de la
correspondiente resolución. Ello produjo situaciones de auténtica indefensión, ya que reclamaciones
y procedimientos sustanciados ante la Administración Pública, algunos por incluso más de treinta
años, ni eran resueltos ni tampoco el particular podía acceder a la vía contencioso-administrativa.
En conclusión, en nuestro ordenamiento jurídico la figura del silencio administrativo no tuvo sus
orígenes en la necesidad de salvaguardar los derechos de los particulares, sino en la exigencia de
evitar que, en determinados ámbitos con repercusiones económicas para el Estado, la inactividad
administrativa generase perjuicios a la propia Administración y a los intereses bajo su tutela, por lo
que habrá que esperar todavía muchos años para la consolidación del silencio administrativo como
una garantía de los particulares.
3.- La configuración del silencio administrativo como una garantía a
favor de los derechos de los particulares. Evolución normativa y
jurisprudencial
En el apartado anterior, he explicado como el silencio administrativo surgió en nuestro
ordenamiento jurídico con un alcance limitado a ciertos ámbitos y procedimientos. No será hasta
bien entrado el siglo XX257 cuando se empezará a superar el carácter fragmentario y disperso de la
257 Véase Aguado i Cudolà, V., «La evolución histórica del silencio administrativo: De los Estatutos de Calvo-Sotelo hasta la Ley 30/1992», Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, n.º 273, enero-abril 1997, pp. 29-75.
193
normativa en dos momentos bien concretos: primero para la Administración Local, con el Estatuto
Local de fecha 8 de abril de 1924 (conocido como los «Estatutos de Calvo-Sotelo») y,
posteriormente, para todas las Administraciones con la Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y la Ley de 17 de julio de 1958, de Procedimiento
Administrativo.
En efecto, en los Estatutos de Calvo-Sotelo, dictados bajo la administración del dictador Primo de
Rivera, se contempla la figura del silencio administrativo negativo como un medio para facilitar el
acceso a la vía contencioso-administrativa a los conflictos entre particulares y las entidades locales,
considerándose que era en el ámbito local donde mayor número de irregularidades se producían
como consecuencia del caciquismo operante en la época. Sin embargo, no es hasta la proclamación
de la II República, cuando se producen los primeros pronunciamientos jurisprudenciales en los que
claramente el silencio administrativo negativo se considera una garantía a favor de los derechos e
intereses de los administrados. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1933
establece que:
«[H]ay que tomar como base la naturaleza de que el silencio administrativo tiene que ser una
presunción establecida precisamente en favor de los derechos e intereses de los administrados y no
en un medio de eludir obligaciones y compromisos de los organismos administrativos, lo que impide
darle una interpretación que perjudique a los mismos, a quienes quiso favorecer».
Sin embargo, la concepción garantista del silencio administrativo no consiguió consolidarse en la
práctica, pues junto al silencio administrativo se había introducido la denuncia de la mora para
poder acceder la jurisdicción. Ya en pleno régimen franquista, la figura del silencio administrativo
negativo empieza a recogerse en algunas disposiciones, como en la Ley de 18 de marzo de 1944,
aunque el silencio se vuelve a concebir como un mecanismo para mejorar los procedimientos y no
de garantía de los derechos de los particulares, volviendo el Tribunal Supremo a la interpretación
más restrictiva del silencio.
En cuanto al silencio positivo, también se recoge en alguna normativa sectorial, como en el artículo
28 del Reglamento de procedimiento del Ministerio de Trabajo, aprobado por Decreto de 2 de abril
de 1954, el cual implanta en este ámbito la regla general del silencio positivo.
Una nueva concepción del silencio comienza a producirse a partir de 1955, con las aportaciones
doctrinales y mejoras técnicas introducidas por los llamados «tecnócratas». Así, el Reglamento de
194
Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de julio de 1955 supone un
hito, al establecer la regla del silencio positivo como respuesta a la inactividad administrativa en el
caso de las licencias municipales. No obstante el tenor literal de esta disposición, lo cierto es que la
doctrina de la época se mostró dividida sobre la regulación del silencio que efectuaba. Así, algunos
autores advertían del peligro que representaba la adquisición de licencia de obras por silencio
positivo en aquellos casos en que hubiera una manifiesta contradicción de las ordenanzas de
construcciones. Desde esta perspectiva, el silencio positivo convertía al particular en administrador
de intereses públicos y por ello se veía con recelo y desconfianza esta posibilidad. Otra parte, de la
doctrina, sin embargo, consideraron que estas objeciones no eran aplicables en el supuesto de
licencias de policía, ya que por medio de estas licencias no se le confiere al particular algo que
previamente perteneciera a la Administración, sino que simplemente se le faculta para el ejercicio
de un derecho del que ya era titular.
El siguiente hito importante en la regulación del silencio, se produce con la Ley de 27 de diciembre
de 1956, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (vigente hasta el 14 de diciembre
de 1998, en adelante LJCA de 1956), cuyo artículo 38 generaliza el régimen del silencio
administrativo negativo, aplicable a todas las Administraciones, recogiendo el esquema previsto en
la legislación local en caso de peticiones (necesidad de previa denuncia por mora), mientras en vía
de recurso el silencio se produce por el mero transcurso del plazo. No obstante, la LJCA de 1956 no
se limita a reproducir, con leves variaciones en los plazos, la regulación del silencio contenida en la
legislación local para darle un alcance general, sino que se configura el silencio como un mero
presupuesto procesal para el acceso a la jurisdicción. En este sentido, su artículo 38, antes citado,
establecía que: «al efecto de formular frente a esta denegación presunta el correspondiente recurso
administrativo o jurisdiccional, según proceda, o esperar la resolución expresa de su petición».
Del otorgamiento de esta opción, se colige que la LJCA de 1956 optaba por entender el silencio
como un mecanismo destinado a favorecer al interesado, en vez de un simple medio de agilización
de la actuación administrativa, ya que el interesado siempre podía esperar a la resolución expresa.
Por su parte, la Ley de procedimiento administrativo de fecha 17 de julio de 1958 (en adelante,
LPA) añadió pocas novedades al régimen del silencio administrativo negativo en relación con el
artículo 38 de la LJCA. Y en cuanto al silencio positivo, renunció a establecerlo como regla general,
195
remitiéndose a la legislación sectorial como ya sucedía en el caso de las licencias municipales258.
Sin embargo, el gran desarrollo urbanístico que comenzó a vivirse en España a finales de la década
de 1950 en adelante, llevó a que se estableciese una corriente jurisprudencial que minimizó en la
práctica el reconocimiento del silencio positivo en el ámbito de las autorizaciones, al considerar que
esta técnica podría servir para consolidar situaciones contrarias a la ordenamiento urbanístico. Así,
por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de noviembre de 1972 se dice:
«[Y]a por el constante acceso que sufren de los intereses contrapuestos que tienden a incrementar los
volúmenes de edificación, ya como consecuencia de la atonía administrativa, o de la imposibilidad
material de signo económico de ejecutar el Plan en tiempo, instrumentando al efecto un severo
control y rigurosas formalidades para la alteración de los espacios libres proyectados, y sancionando
radicalmente y sin paliativos la mutación de destino cooperada al margen de la Ley de 2 de
diciembre de 1963 […]».
Esta visión restrictiva del silencio positivo de la jurisprudencia en el caso de las licencias
urbanísticas, en la que se otorgaba primacía al principio de legalidad frente al de seguridad jurídica,
fue positivizado por la Ley 19/1975, de 2 de mayo, del Suelo, y el Texto Refundido de 9 de abril de
1976 al establecer que: «en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo
facultades en contra de las prescripciones de esta Ley, de los Planes, de los Proyectos, Programas y,
en su caso de las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento».
Con el advenimiento de la democracia, y el reconocimiento por la Constitución Española de 1978
de una serie de derechos y garantías para los ciudadanos (como la tutela judicial efectiva ex artículo
24 de la CE), así como el pleno control judicial al que se somete a la Administración Pública
(artículo 106 de la CE), a través de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional
de los Derechos Fundamentales se elimina la denuncia de la mora para estos procedimientos en
casos de silencio negativo, posibilitándose el acceso directo a los tribunales a los veinte días de la
solicitud del interesado.
En el ámbito económico, también se dictaron diversas disposiciones liberalizadoras en las que se
reconocía el silencio positivo, si, transcurrido un plazo determinado desde la presentación de un
258 Así las cosas, supuestos de silencio administrativo fueron recogidos, por ejemplo, en el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre.
196
proyecto técnico, el órgano competente no ha realizado ninguna manifestación259. Una disposición
espacialmente relevante en este sentido fue el Real Decreto-Ley 1/1986, de 14 de marzo, de
medidas urgentes administrativas, financieras, fiscales y laborales, en el que se preveía un régimen
de silencio positivo, sin necesidad de denuncia por mora, para las licencias y autorizaciones de
instalación, traslado o ampliación de empresas o centros de trabajo, así como la incorporación del
silencio positivo en determinados procedimientos administrativos con el fin de que puedan surgir
nuevas empresas con mayor agilidad. Sin embargo, la jurisprudencia interpretó restrictivamente esta
normativa, denegando en la práctica la virtualidad del silencio positivo, nuevamente con el
argumento de que no se pueden adquirir autorizaciones o licencia en contra de la normativa
correspondiente260.
El siguiente hito en la regulación del silencio se produce con la aprobación de la LRJPAC. Las
novedades más importantes introducidas por esta Ley fueron las siguientes261:
En primer lugar, esta ley modificó el régimen de producción del silencio, estableciendo tanto en el
caso del silencio positivo como en el supuesto de silencio negativo, la necesidad de solicitar la
llamada «certificación de acto presunto». Transcurridos veinte días desde su solicitud sin que dicha
certificación se hubiese expedido, el acceso a la jurisdicción queda expedito. Una vez expedida la
certificación o pasado el plazo de veinte días, el acto presunto se entendía producido y ya no cabía
resolución expresa extemporánea; aunque sí la revocación del acto presunto por la vía del artículo
105 de la LRJPAC.
En segundo lugar, se modificó la naturaleza del silencio negativo, pues —una vez solicitada la
certificación de acto presunto, y expedida la misma o transcurridos veinte días— se producía un
auténtico acto administrativo desestimatorio, y no una simple ficción legal. Como consecuencia de
259 Así, por ejemplo, el Real Decreto 2135/1980, de 26 de septiembre, de liberalización en materia de instalación, ampliación y traslado de industrial en general; o el Real Decreto 2738/1980, de 17 de octubre, de liberalización y de nueva regulación de las industrias agrarias.
260 Véanse sentencias del Tribunal Supremo, de fecha 27 de junio de 1989, 14 de diciembre de 1990, 25 de abril de 1991, 4 de marzo de 1992, 13 de abril de 1993, 18 de mayo de 1993, 14 de julio de 1993, 2 de noviembre de 1993, 26 de octubre de 1994 y 4 de abril de 1995, entre otras.
261 Véase Alonso Mas, M. J. y Narbón Lainez, E., El silencio administrativo y su problemática procesal, Valencia: Tirant lo Blanc, 2009, pp. 16-19.
197
lo anterior, una vez solicitada la certificación de acto presunto y notificada al particular, este tenía
un plazo preclusivo para presentar el recurso contencioso-administrativo contra el acto presunto,
fuera este estimatorio o desestimatorio.
En tercer lugar, la LRJPAC estableció la regla general del silencio positivo, con algunas
excepciones.
En cuarto lugar, la LRJPAC introdujo la obligación de resolver para la Administración (artículo 42)
no sólo para los procedimientos iniciados a instancia de parte, sino también a los iniciados de oficio,
estableciendo de forma expresa la caducidad de determinados procedimientos iniciados de oficio si
no eran resueltos en plazo (artículo 43.4).
Esta regulación fue objeto inmediatamente de numerosas críticas doctrinales262:
En primer lugar, se criticó el condicionar el régimen de producción del silencio a la solicitud de un
acto presunto, lo que exigía presuponer en todo interesado conocimientos jurídicos de conceptos
administrativos como silencio, certificación etc., o bien tener solvencia suficiente para acudir a un
profesional en toda relación que mantuviera con la Administración.
En segundo lugar, se criticó que la inactividad de la Administración generase auténticos actos
desestimatorios, sometidos a plazos preclusivos de impugnación, con lo que la propia
Administración podía resultar beneficiada de su propia falta de diligencia.
En tercer lugar, se planteó qué sucedía cuando transcurría el plazo para resolver y notificar,
mientras no se expidiera el certificado de acto presunto. En este sentido, la opinión mayoritaria de la
doctrina y la jurisprudencia fue considerar que el acto presunto, estimatorio o desestimatorio no se
producía hasta la emisión de la certificación o el transcurso de veinte días, por la que hasta ese
momento la Administración estaría a tiempo de resolver en sentido positivo o negativo. No obstante
lo anterior, parte de la doctrina, representada por García Enterría y Tomás Ramón Fernández263
consideraba que cuando el sentido legal del silencio fuera positivo, la Administración quedaba
262 Ibídem.
263 Véase García de Enterría, E. y Fernández Rodríguez, T. R., Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, ob. cit., p. 606.
198
vinculada a dicho carácter estimatorio del silencio cuando resolviera fuera de plazo antes de la
producción formal del acto presunto estimatorio, y ello, porque, en otro caso, la Administración se
estaría beneficiando del incumplimiento de su obligación de resolver en plazo.
En cuarto lugar, se criticó la forma en que se estableció la «regla general del silencio positivo»,
pues en la práctica no era tal, ya que la propia Ley permitía que por la simple vía reglamentaria cada
Administración fijase un sentido del silencio distinto en cada procedimiento, lo que supuso una gran
dispersión normativa y una desnaturalización del alcance real del silencio positivo. Asimismo,
aunque el plazo máximo para resolver establecido en general por la Ley fue de tres meses, dicho
plazo también podía ser modificado por la vía reglamentaria.
Por último, se criticó que el acierto que suponía introducir la obligación de resolver de la
Administración en todo tipo de procedimientos, se viera condicionado en la práctica por dos
circunstancias: la exigencia del transcurso de un plazo adicional de treinta días para la declaración
de la caducidad y la poca claridad con la que estaban regulados los supuestos de caducidad.
4.- Regulación actual
La modificación de la LRJPAC se realizó fundamentalmente a través de la Ley 4/1999, de 13 de
enero, la cual modificó sustancialmente el régimen del silencio administrativo, volviéndose en
algunos aspectos a la filosofía establecida por la LPA de 1958264, a saber:
En primer lugar, se recupera la distinción entre el silencio negativo como presupuesto para poder
interponer el recurso correspondiente o acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa y el
silencio positivo como equivalente a un acto administrativo favorable o declarativo de derechos265.
264 Véase Aguado i Cudolà, V., «El silencio administrativo: proceso evolutivo y claves del régimen actual», en T., Quintana López (dir.) y B. Casares Marcos (coord.), Silencio administrativo. Estudio general y procedimientos sectoriales, Valencia: Tirant lo Blanc, 2012, pp. 328-337.
265 El artículo 43 de la LRJPAC establece que: «1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario. Asimismo, el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al
199
En este sentido, la obligación de dictar resolución expresa y notificarla se ajusta al siguiente
régimen: La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto
administrativo finalizador del procedimiento. Por su parte, la desestimación del silencio
administrativo tiene el solo efecto de permitir al interesado la interposición del recurso contencioso-
administrativo o administrativo que corresponda. Por lo tanto, se elimina completamente el
concepto de «acto presunto», así como la necesidad de solicitar la certificación de acto presunto
para la acreditación del silencio.
En segundo lugar, la Ley 4/1999 introduce un cambio cualitativo respecto a la obligación de
resolver, a la que se añade la obligación de notificar, de suerte que si expirado el plazo máximo para
resolver no se ha procedido a notificar, deberá entenderse producido el silencio administrativo,
aunque la Administración haya resuelto dentro del plazo.
En tercer lugar, se refuerza la obligación de resolver266, con el establecimiento de un plazo
supletorio de tres meses, tanto en los procedimientos iniciados a instancia de parte, como en los
servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.2. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente. 3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 42 se sujetará al siguiente régimen: a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo. b) En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio.4. Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del órgano competente para resolver. Solicitado el certificado, éste deberá emitirse en el plazo máximo de quince días».
266 El artículo 42.2 y 3 de la LRJPAC establece que: «2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea. 3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán: a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación) En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación».
200
procedimientos iniciados de oficio, que será aplicable en caso que la legislación especial o sectorial
correspondiente no haya establecido otro plazo. En todo caso, el establecimiento de un plazo
superior tendrá que ser establecido por una norma de rango de ley o estar previsto por la normativa
comunitaria europea. No obstante, la Ley también prevé que el plazo máximo para resolver pueda
suspenderse en los casos previstos en el artículo 42.5 de la LRJPAC267 e incluso ampliarse en
supuestos excepciones ex artículo 42.6 de la LRJPAC.
En cuarto lugar, la obligación de resolver se extendería incluso a aquellos supuestos en los que no
hay manifestación de voluntad administrativa sobre el fondo del procedimiento, decidiendo todas
las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo (artículo 89.1.1º
LRJPAC)268. La resolución expresa se ha de producir sobre circunstancias del mismo procedimiento
267 El artículo 42.5 de la LRJPAC establece que el transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos: «a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias y la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios, por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario, o, en su defecto, el transcurso del plazo concedido, todo ello sin perjuicio de lo previsto en el artículo 71 de la presente Ley. b) Cuando deba obtenerse un pronunciamiento previo y preceptivo de un órgano de las Comunidades Europeas, por el tiempo que medie entre la petición, que habrá de comunicarse a los interesados, y la notificación del pronunciamiento a la Administración instructora, que también deberá serles comunicada. c) Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. d) Cuando deban realizarse pruebas técnicas o análisis contradictorios o dirimentes propuestos por los interesados, durante el tiempo necesario para la incorporación de los resultados al expediente. e) Cuando se inicien negociaciones con vistas a la conclusión de un pacto o convenio en los términos previstos en el artículo 88 de esta Ley, desde la declaración formal al respecto y hasta la conclusión sin efecto, en su caso, de las referidas negociaciones que se constatará mediante declaración formulada por la Administración o los interesados». Por su parte, el artículo 42.6 de la LRJPAC señala que: «6. Cuando el número de las solicitudes formuladas o las personas afectadas pudieran suponer un incumplimiento del plazo máximo de resolución, el órgano competente para resolver, a propuesta razonada del órgano instructor, o el superior jerárquico del órgano competente para resolver, a propuesta de éste, podrán habilitar los medios personales y materiales para cumplir con el despacho adecuado y en plazo. Excepcionalmente, podrá acordarse la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación mediante motivación clara de las circunstancias concurrentes y sólo una vez agotados todos los medios a disposición posibles. De acordarse, finalmente, la ampliación del plazo máximo, éste no podrá ser superior al establecido para la tramitación del procedimiento. Contra el acuerdo que resuelva sobre la ampliación de plazos, que deberá ser notificado a los interesados, no cabrá recurso alguno».
268 Este precepto establece que: «En los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como la desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables».
201
que, precisamente, la impiden. Incluso en tal caso debe dictarse resolución que declare las
circunstancias, los hechos y las normas aplicables, que justifican el pronunciamiento.
Por último, en la redacción actual de la LRJPAC se prevén dos excepciones a la obligación de dictar
resolución expresa: La primera excepción está referida a la «terminación del procedimiento por
pacto o convenio», en las condiciones previstas por el artículo 88 LRJPAC269. La segunda
excepción lo es respecto a los procedimientos «relativos al ejercicio de derechos sometidos
únicamente al deber de comunicación previa a la Administración», con derecho a solicitar recibo de
la misma ex artículo 70.3 de la LRJPAC270. Este es el caso de todos los derechos cuyo ejercicio no
precisa autorización, siendo suficiente la previa comunicación a la autoridad271. En tales supuestos
no se produce resolución salvo en los supuestos en que el ordenamiento jurídico permita actuar
limitando el ejercicio de los derechos, lo que deberá ser motivado (artículo 54.1.a) LRJPAC).
5.- Presupuestos del silencio administrativo
A continuación voy a ocuparme de analizar los dos presupuestos del silencio administrativo, la
obligación de resolver y la inactividad de la Administración, la cual, pese a existir un plazo
máximo para resolver, no lo ha hecho dentro de dicho en los términos y con las salvedades que he
expuesto en el apartado anterior.
269 El artículo 88 de la LRJPAC señala que: «1. Las Administraciones Públicas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de derecho público como privado, siempre que no sean contrarios al Ordenamiento Jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que tienen encomendado, con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que en cada caso prevea la disposición que lo regule, pudiendo tales actos tener la consideración de finalizadores de los procedimientos administrativos o insertarse en los mismos con carácter previo, vinculante o no, a la resolución que les ponga fin. 2. Los citados instrumentos deberán establecer como contenido mínimo la identificación de las partes intervinientes, el ámbito personal, funcional y territorial, y el plazo de vigencia, debiendo publicarse o no según su naturaleza y las personas a las que estuvieran destinados. 3. Requerirán en todo caso la aprobación expresa del Consejo de Ministros, los acuerdos que versen sobre materias de la competencia directa de dicho órgano.4. Los acuerdos que se suscriban no supondrán alteración de las competencias atribuidas a los órganos administrativos ni de las responsabilidades que correspondan a las autoridades y funcionarios relativas al funcionamiento de los servicios públicos».
270 El artículo 70.3 de la LRJPAC establece que: «De las solicitudes, comunicaciones y escritos que presenten los interesados en las oficinas de la Administración, podrán éstos exigir el correspondiente recibo que acredite la fecha de presentación, admitiéndose como tal una copia en la que figure la fecha de presentación anotada por la oficina».
271 Como es el caso del derecho de reunión conforme al artículo 21 CE, «que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes».
202
5.1.- Naturaleza de la obligación de resolver: obligación o deber
Dentro de la doctrina administrativista se ha planteado la discusión sobre cuál es la naturaleza de la
obligación de resolver272. En este sentido, Rivero273 parte de la distinción entre «obligaciones» y
«deberes» formulada por De Asís. Así, la obligación sería:
«aquella situación establecida por el ordenamiento jurídico por la que se restringe la libertad total del
individuo imponiéndole la realización de una conducta (activa o pasiva) cuyo incumplimiento lleva
aparejado una sanción en sentido amplio».
Por su parte, el deber sería:
«[U]n término propiamente moral, y su utilización jurídica introduce algunas confusiones en la
determinación del concepto del derecho y sobre todo en las figuras básicas como las obligaciones
básicas y los derechos fundamentales».
Conforme a esta distinción, las obligaciones tendrían un mayor valor jurídico que los deberes. Así,
cuando existe una obligación el sujeto obligado ve su libertad de elección, dentro del ordenamiento
jurídico, limitada por su reflejo en un derecho subjetivo de un particular a exigir su cumplimiento.
Al respecto, este autor274considera que la obligación de resolver de la Administración sería una
auténtica obligación en el sentido expuesto, y no un mero deber, argumentando que «si bien es
cierto que probablemente no existe un derecho a obtener una resolución determinada y favorable en
todo caso, sí puede sostenerse un derecho claro al resultado del procedimiento, un derecho a la
resolución que sería perfectamente esgrimible frente a la Administración con la potestad de
intervenir en cada momento».
Otra distinción doctrinal entre obligaciones y deberes es la que se traza en función de la fuente de su
producción. Así, según la concepción de clásica formulada por Giannini275, los deberes surgen de
272 Véase Rivero Ortega, R., «La obligación de resolver», ob. cit., pp. 144-152.
273 Ibídem, p. 146.
274 Ibídem, p. 147.
275 Véase Giannini, M. S., Le obbligazioni pubbliche, Roma, 1964, citado por Rivero Ortega, R., «La obligación de resolver», ob. cit., p. 148.
203
las normas, formulados de manera abstracta, mientras que las obligaciones supondrían resultados
concretos de relaciones contractuales. Esta concepción habría sido adoptada mayoritariamente por
la doctrina administrativista española, de suerte que la obligación de resolver de la Administración
no concedería a los particulares un auténtico derecho subjetivo. Así, por ejemplo, García de Enterría
y Tomás Ramón Fernández276 sostienen que «los deberes parten de la norma, no habiendo
verdaderos derechos subjetivos frente a ellos, sino un poder destinado a actuar como garantía del
efectivo cumplimiento del deber», o Santamaría Pastor277 para el que, a diferencia de las verdaderas
obligaciones, los deberes públicos no tendrían sus derechos correlativos, que se corresponderían con
poderes de exigencia en manos de los titulares de los derechos. Asimismo, la jurisprudencia
también habría adoptado la concepción de la obligación de resolver como un deber y no como una
auténtica obligación generadora de un correlativo derecho subjetivo. En este sentido, la sentencia
del Tribunal Supremo, de fecha 22 de septiembre de 1987, señala categóricamente que:
«El deber de resolver, deber es y no obligación, puesto nace directamente de la Ley».
Como conclusión al debate expuesto, Rivero admite que la obligación de resolver en nuestro
ordenamiento está configurada como un deber y no como una auténtica obligación, puesto que la
consecuencia de su incumplimiento es un ilícito (una falta disciplinaria)278, y como, en la mayoría
de las ocasiones los responsables del incumplimiento no son sancionados, la obligación de resolver
dejaría de ser tal, en el sentido jurídico-administrativo, para convertirse en un mero deber (moral)
276 Véase García de Enterría, E. y Fernández Rodríguez, T. R., Curso de Derecho Administrativo. Tomo I,, citado por Rivero Ortega, R., «La obligación de resolver», ob. cit., p. 148.
277 Véase Santamaría Pastor, J. A., Fundamentos de Derecho Administrativo I, Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 1991, citado por Rivero Ortega, R., «La obligación de resolver», ob. cit., p. 148.
278 El artículo 41.1.º LRJPAC establece la responsabilidad de los titulares de las unidades administrativas y del personal al servicio de las Administraciones Públicas en la tramitación y adopción de «las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de los procedimientos». A partir de ese mandato, el artículo 42.7 establece la responsabilidad disciplinaria del personal y los titulares de órganos por el incumplimiento del deber de resolver en plazo: «El personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo».
Por lo tanto, el efecto principal del incumplimiento de la obligación de resolver dentro de los plazos es la posibilidad de exigir la responsabilidad disciplinaria, «sin perjuicio a la que hubiera lugar de acuerdo con la normativa vigente».
204
sin sanción jurídica (de hecho) alguna, al no preverse legalmente los mecanismos procesales que
permitieran al ciudadano reaccionar frente el incumplimiento de la obligación de resolver, como
podría ser la articulación de una acción de responsabilidad directa del ciudadano por el
incumplimiento de la obligación de resolver.
5.2.- La inactividad administrativa
Dentro de la doctrina administrativista es clásica la distinción planteada por Nieto entre inactividad
formal, esto es, aquella que se produce en el seno de un procedimiento administrativo en el que el
particular solicita la producción de un acto administrativo, y la inactividad material, que se produce
al margen del procedimiento administrativo, siendo esta última jurídica si falta un acto jurídico o
fáctica cuando no se produce una actuación material de la Administración no condicionada por un
acto administrativo. Posteriormente, Nieto modificó su clasificación inicial en inactividad formal y
material, diferenciándola en los siguientes tipos279:
− Inactividad formal o silencial: dentro de un procedimiento administrativo en el que el
particular solicita la producción de un acto administrativo.
− Inactividad material negativa: al margen de un procedimiento administrativo, que será
jurídica si falta un acto jurídico o fáctica porque no se produce una actuación material no
condicionada por un acto administrativo.
− Inactividad material positiva: pasividad respecto a una situación o actividad ilegal.
− Inactividad de efectos trilaterales: repercute sobre el perjudicado en una relación bilateral y
sobre los terceros interesados.
Dentro de esta clasificación, la inactividad que nos incumbe a los efectos del presente trabajo es la
inactividad formal o silencial.
Otro autor, Gómez Puente, propone otra clasificación conforme a la naturaleza de la actuación que
debió producir la Administración280:
279 Véase Nieto, A., «La inactividad material de la Administración: veinticinco años después», Documentación Administrativa, n.º 208, 1986, pp. 21-25.
280 Véase Gómez Puente, M., La inactividad de la Administración, Cizur Menor: Aranzadi-Thomson, 2002, pp. 123 y 124.
205
a) Inactividad formal: por falta de una declaración jurídica legalmente debida, con distinto alcance:
− Inactividad formal normativa: por incumplir el deber legal de dictar normas o disposiciones
de carácter general o inactividad reglamentaria.
− Inactividad formal convencional: por omisión de actividades de concertación, por faltar a un
deber legal de concurrencia en una declaración jurídica plurilateral, o porque su actitud
pasiva en una relación convencional sea contraria a su causa o interés público.
− Inactividad formal singular o procedimental: por la falta de producción del acto
administrativo legalmente obligatorio en ejercicio de una potestad administrativa distinta de
la reglamentaria.
b) Inactividad material: por la omisión o falta de realización de una actividad técnica, material o
física de trascendencia externa a la Administración.
Ambas clasificaciones son análogas en cuanto a que la inactividad implicada en la institución del
silencio administrativo sería la inactividad formal. En este sentido, Nieto apunta que precisamente
el instituto del silencio administrativo sería el remedio que se habría articulado ya en la LPA
(artículos 94 y 125) para colmar la inactividad formal de la Administración, permitiendo la defensa
de los particulares y el control jurisdiccional en el caso del silencio negativo y la superación de las
facultades administrativas de control en el silencio positivo281.
La doctrina del Tribunal Constitucional ha sido contundente al considerar que el silencio
administrativo negativo tiene la finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos
pertinentes, llegar a la vía judicial superando los efectos de la inactividad de la Administración, por
lo que no sería razonable una interpretación «que prima la inactividad de la Administración,
colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver». Como expuso la
sentencia del Tribunal Constitucional 6/1986, de 21 de enero, sobre inadmisibilidad de un recurso
contencioso-administrativo por extemporaneidad de la impugnación contra un acto dictado por
silencio,
281 Véase Nieto, A., «La inactividad de la Administración y el recurso contencioso-administrativo», Revista de Administración Pública, n.º 37, 1962, p. 80. En el mismo sentido, Véase Martín Mateo, R., «Actos tácitos y actividad autorizante», Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 4, 1975.
206
«[S]entencia recurrida ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en la
Constitución, al haber excluido el contenido normal del mismo que es el de obtener una resolución
de fondo, en virtud de una interpretación de la legalidad aplicable que no puede calificarse ni de
razonable ni como las más favorable a la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva. Con la inadmisibilidad se producía una interpretación que prima la inactividad de la
Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver y
hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales».
A mayor abundamiento, la sentencia del Tribunal Constitucional 14/2006, de 16 de enero, aplica
esta doctrina al supuesto del computo del plazo a partir de una notificación defectuosa y de los actos
de conocimiento, considerando que:
«[E]n los casos en que la Administración ha incumplido total y absolutamente su obligación de
resolver, como son los del silencio con efecto desestimatorio, imponer sin otra consideración el
cómputo del plazo para acceder a la jurisdicción a partir del día en que, de acuerdo con la normativa
específica que resulte aplicable, se entienda presuntamente desestimada la petición o el recurso
potestativo de reposición (art. 46.2 y 4 LRJPAC)».
A efectos de valorar el régimen de la inactividad de la Administración es fundamental, asimismo, la
doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Constitucional 294/1994, de 7 de noviembre282:
«[D]e ningún modo puede excluirse que el comportamiento inactivo u omisivo de la Administración
pública pueda incurrir en ilegalidad y afectar a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos
[…] la plenitud del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho (art. 103.1
CE), así como la función de control de dicha actuación (art. 106.1 CE), y la efectividad que se
predica del derecho a la tutela judicial (art. 24 CE) impiden que puedan existir comportamientos de
la Administración pública —positivos o negativos— inmunes al control judicial».
El recurso se formuló respecto a la inactividad del Jurado Provincial de Expropiación en la fijación
de un justiprecio, una inactividad consistente en la no realización de un acto administrativo al que
la Administración venía legalmente obligada, del que dependía un derecho del administrado,
señalando nuestro Alto Tribunal que no puede concebirse el orden contencioso-administrativo
limitado:
282 Reiterada en la sentencia del Tribunal Constitucional 8/1995, de 16 de enero.
207
«[A] un cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como un
proceso al acto, sino, fundamentalmente, como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los
derechos e intereses legítimos de la Administración y de los administrados. […] la jurisdicción no
tiene por qué tener siempre un carácter exclusivamente revisor».
En conclusión, frente a la tesis de la sentencia del tribunal contencioso-administrativo de que la
revisión jurisdiccional sólo podía alcanzar a los actos expresos o presuntos mediante una aplicación
formalizada y restrictiva de la técnica del silencio administrativo, el Tribunal Constitucional
consideró que esa interpretación de la legalidad ordinaria era:
«[N]otoriamente desfavorable a la efectividad del acceso a la jurisdicción, conduce a una ablación
del derecho fundamental del actor a la tutela judicial efectiva, al impedirle reaccionar
jurisdiccionalmente frente al comportamiento pasivo de la Administración en defensa de sus
derechos e intereses legítimos».
6.- El silencio administrativo como «ficción legal»
La propia exposición de motivos de la Ley 4/1999, de 13 de enero, califica al silencio
administrativo negativo como una ficción legal, mientras que el silencio administrativo positivo
produciría un auténtico acto administrativo283. La doctrina administrativista se ha ocupado de
283 La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 señala al respecto que: «En cuanto al silencio administrativo, el artículo 43 prevé como regla general el silencio positivo, exceptuándose solo cuando una norma con rango de Ley o norma comunitaria europea establezca lo contrario. No podemos olvidar que cuando se regula el silencio, en realidad se está tratando de establecer medidas preventivas contra patologías del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de la Administración que diseña la propia Ley. Pues bien, esta situación de falta de respuesta por la Administración —siempre indeseable— nunca puede causar perjuicios innecesarios al ciudadano, sino que, equilibrando los intereses en presencia, normalmente debe hacer valer el interés de quien ha cumplido correctamente con las obligaciones legalmente impuestas. Se exceptúan de la regla general de silencio positivo lógicamente los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, los de revisión de actos administrativos y disposiciones generales, los iniciados de oficio, y los procedimientos de los que pudiera derivarse para los solicitantes o terceros la adquisición de facultades sobre el dominio o servicio público. Se trata de regular esta capital institución del procedimiento administrativo de forma equilibrada y razonable. Por lo que se suprime la certificación de actos presuntos que, como es sabido, permitía a la Administración, una vez finalizados los plazos para resolver y antes de expedir la certificación o que transcurriera el plazo para expedirla. dictar una acto administrativo expreso aun cuando resultara contrario a los efectos del silencio ya producido. Por todo ello, el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz, que la Administración pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos en la Ley. Igualmente, se concibe el silencio administrativo negativo como ficción legal para permitir al ciudadano interesado acceder al recurso contencioso-administrativa, aunque. en todo caso, la Administración pública tiene la obligación de resolver expresamente, de forma que si da la razón al ciudadano, se evitará al pleito. Por su parte, el artículo 44 regula la inactividad de la Administración en los
208
analizar el alcance de esa consideración como ficción legal284 y su distinción de figuras afines,
como las presunciones, siendo discutido, tal y como expondré a continuación, si el silencio
administrativo positivo también cabría ser considerado como una ficción jurídica.
6.1.- Concepto de ficción jurídica en la doctrina administrativista
Pues bien, González Navarro285, siguiendo a Bártolo de Saxoferrato286, señala que las principales
características de una ficción jurídica serían las siguientes: a) La ficción recae sobre un hecho
cierto; b) Cuando el derecho finge algo es porque este algo es posible, el derecho no puede fingir lo
imposible, por lo que la ficción se sitúa siempre en el ámbito de aquello que es posible; c) La
ficción afirma como verdad jurídica lo que no es verdad en la realidad. Es algo que podía haber
sido, pero que aunque no ha ocurrido en la realidad, se considera que ha tenido lugar; d) La verdad
jurídica establecida por la ficción despliega su eficacia del mismo modo que la desplegaría la
verdad natural. Se tiene pro veritate lo que —fuera del mundo jurídico— no es realmente verdad,
aunque esa verdad fingida sea legítima en cuanto se establece por el derecho; e) Finalmente, la
ficción responde a imperativos de justicia y de equidad, y por eso es jurídica. Aplicando estas notas
características a la institución del silencio administrativo, González Navarro considera que el
procedimientos iniciados de oficio. Se diferencian los casos en los que pudieran derivarse el reconocimiento o constitución de derechos o situaciones jurídicas individualizadas, en los cuales los interesados que hubieran comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones (supuestos de subvenciones, concursos de traslado de funcionarios, etc.), de los casos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, en los que los interesados podrán entender caducado el procedimiento».
284 Aunque la mayoría de la doctrina acepta la consideración, al menos del silencio negativo, como una ficción legal, algunos autores también se oponen a esta calificación. Así, por ejemplo, Boquera Oliver. Según este autor ha sido la obligación de resolver la que ha llevado al equivoco de considerar que la denegación presunta es un artificio legal, considerando que, si el silencio administrativo es una ficción, también lo serían sus consecuencias, cuando lo cierto es que las denegaciones presuntas pueden lesionar o favorecer derechos e intereses legítimos de forma patente, por lo que difícilmente resultarían encuadrables dentro de las figuras de las ficciones. Véase, Boquera Oliver, J. M., «La naturaleza de la denegación y del otorgamiento presunto», en L. Martín-Retortillo Baquer (coord.), La protección jurídica del ciudadano: procedimiento administrativo y garantía jurisdiccional. I Consideraciones generales. El procedimiento administrativo, Madrid: Civitas, 1993, pp. 599-616.
285 Véase González Navarro, F., «El silencio administrativo. Ficción, trampa y caos», Revista jurídica de Navarra, n.º 30, pp. 119-166.
286 Bártolo de Sassoferrato fue el creador de la escuela de los comentaristas o posglosadores en el s. XIV, siendo uno de los juristas más importantes de la historia del derecho continental.
209
silencio administrativo es una ficción por los siguientes motivos: a) El silencio administrativo recae
sobre un hecho cierto: el incumplimiento de su obligación de resolver por parte de la
Administración; b) lo que se finge en el silencio administrativo es algo posible: que la
Administración haya resuelto expresamente, positiva o negativamente, sobre el fondo; c) En el caso
del silencio administrativo se finge que la resolución se ha dictado, se finge que la Administración
ha cumplido su deber de responder, que el procedimiento ha terminado mediante un acto expreso y
que el acto que le pone fin tiene un «sentido positivo» (otorga lo pedido) o que , por el contrario,
tiene un «sentido negativo» (deniega lo solicitado); d) Tampoco puede negarse que el silencio
administrativo opera «como si» verdaderamente la Administración hubiese actuado formalmente; e)
Finalmente, con la institución del silencio administrativo, el derecho recurre a este artificio para
proteger al interesado frente a una Administración que utiliza su privilegio del acto previo para
cerrarle el paso a la vía revisora ulterior, o para impedirle el ejercicio de un derecho.
En cuanto a su clases, González Navarro, siguiendo de nuevo a Bártolo de Saxoferrato, distingue
tres: a) ficción inductiva, cuando se tiene por existente lo que, en realidad no existe o no se sabe si
en realidad existe: se finge ser lo que no es; ficción privativa: cuando se tiene por no existente lo
que en realidad existe: se finge no ser lo que en realidad es y c) ficción translativa o extensiva:
cuando lo que existe de un modo se tiene por existente de otro modo: se finge ser de un modo lo
que es de otro modo. Dentro de estas tres categorías, el silencio administrativo pertenecería a la
última.
6.2.- Distinción de la ficción jurídica de figuras afines: las presunciones, los
actos tácitos o concluyentes y la analogía
Conforme a lo expuesto, González Navarro287, sostiene que el silencio administrativo es una ficción
jurídica y no una presunción, porque las presunciones recaen sobre un hecho dudoso, mientras que,
como he explicado, las ficciones recaen sobre hechos ciertos. Así, sería un ejemplo de presunción la
establecidas por el artículo 434 del Código civil (presunción de buena fe), y se trataría de una
presunción porque no hay certeza sobre si ha habido o no buena fe.
287 Ibídem, pp. 137-139. En el mismo sentido, Véase Alonso Ibáñez, M. R., «El incumplimiento de la obligación de resolver», ob. cit., p. 247.
210
González Navarro también considera que hay que distinguir las ficciones jurídicas de los llamados
actos tácitos o concluyentes. Así, las ficciones jurídicas, siguiendo la terminología kantiana, serían
actos nouménicos (actos que se perciben sólo por los sentidos de la mente), mientras los actos
tácitos serían actos fenoménicos (actos que se perciben por los sentidos sensibles). Al respecto, este
autor ofrece como ejemplo de actos tácitos y concluyentes lo dispuesto por el artículo 58.3 de la
LRJPAC, el cual establece que: «3. Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto
omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior [indicación de si es o no
definitivo en la vía administrativa, expresión de los recursos que procedan etc.] surtirán efecto a
partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del
contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga
cualquier recurso que proceda». En este caso tenemos unos actos efectivamente producidos, unos
fenómenos que son perceptibles por los sentidos sensibles: «…que el interesado realice actuaciones
que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución… ». Por el contrario, en el
apartado 4º de este mismo precepto se establece que: «4. Sin perjuicio de lo establecido en el
apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del
plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga
cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente
acreditado». En este segundo caso, en cambio, estamos ante una mera ficción jurídica: se sabe con
absoluta certeza que la notificación es defectuosa y que la notificación no se ha practicado. Sin
embargo, la ley finge que es como si la notificación cumpliere los requisitos exigidos por ella y
como si, efectivamente, hubiese sido practicada.
Asimismo, respecto a las presunciones, los hechos concluyentes permiten establecer una inferencia
de tal contundencia que difícilmente admite una alternativa distinta (inferencia unívoca), mientras
que en la presunción cabe normalmente inferir del hecho indicio —que no siempre será uno solo,
sino varios— una pluralidad de conclusiones (inferencia múltiple).
Por ello, sostiene Gómez Navarro288 que: «a diferencia de lo que ocurre con los hechos, actos o
actuaciones concluyentes, en la presunción es necesario hacer una verificación de esas diversas
conclusiones, mediante un análisis de los hechos indicios de que se dispone, apartando aquellos que
288 Ibídem, p. 147.
211
disminuyen la probabilidad (y por eso se les llama hechos informativos) y reteniendo los que la
aumentan (hechos corroborativos)».
Por último, también se ha planteado por la doctrina las similitudes entre la analogía y la ficción
jurídica. Sin embargo, en el caso de la analogía las similitudes entre los supuestos objeto de la
analogía preexisten en la realidad ontológica o sustancial, por lo que una vez detectada la identidad
de razón subyacente, se produce la extensión de la solución normativa de un supuesto a otro. En el
caso de la ficción, en cambio, como falta por definición el sustrato de aquellas condiciones
objetivas asimilatorias, el obstáculo a la extensión de la solución normativa se supera postulando o
dando por hecha artificialmente su existencia, de manera que, ante la inexistencia fáctica de las
condiciones para que se produzca la extensión normativa, se provoca una alteración o contradicción
normativa que modifica la realidad. En conclusión, la ficción legal sería un expediente utilizado por
el legislador con finalidad directamente normativa, mientras la analogía es un recurso metodológico
propuesto por el legislador al intérprete para integrar las posibles lagunas normativas289.
6.3.- Ficción jurídica y silencio administrativo positivo
Como he avanzado anteriormente, es discutido en la doctrina y en la jurisprudencia si el silencio
positivo también sería una ficción jurídica o por el contrario su resultado sería un auténtico acto
administrativo. Al respecto, González Navarro considera290 que la naturaleza del silencio
administrativo es idéntica en uno y otro caso, porque, con independencia de que el efecto que se
anude a la ausencia de la debida declaración expresa, sea la estimación o la desestimación, lo que
hay es una ficción —un ente imaginado— no un acto tangible, de modo que: «ni en el caso del
silencio positivo ni en el del silencio negativo se produce ese tipo de fenómeno que llamamos acto.
En ninguno de los dos casos hay esa cosa perceptible por los sentidos sensibles que llamamos
fenómeno. Lo que hay en uno y otro caso es —por decirlo con terminología kantiana— un
noúmeno, una cosa perceptible sólo por los sentidos de la mente».
289 Véase Luna Serrano, A., Las ficciones del Derecho en el discurso de los juristas y en el sistema del ordenamiento, Barcelona: Acadèmia de Jurisprudència i Legislació de Catalunya, 2004, p. 78.
290 Véase González Navarro, F., «El silencio administrativo. Ficción, trampa y caos», ob. cit, pp. 142-145.
212
En apoyo de su tesis, este autor cita diversas sentencias, aunque todas ellas referidas al régimen del
silencio anterior a la modificación introducida por la Ley 4/1999, de 16 de enero, en las que se
califica a ambos tipos de silencio como ficciones jurídicas. Así, por ejemplo, la sentencia del
Tribunal Supremo, de fecha, 20 de abril de 1996 dispone que:
«En los supuestos de silencio administrativo, el denominado «acto presunto» no es sino una ficción
porque realmente no existe tal acto administrativo, independientemente de la eficacia positiva o
negativa que legalmente se anude al mutismo de la Administración, de manera que la denuncia de
mora exigida por los citados artículos 94 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y 38.1
de la Ley Jurisdiccional no es sino un trámite para que quede libre la vía del recurso administrativo o
jurisdiccional, cuyo incumplimiento es subsanable conforme a lo dispuesto concordadamente por los
artículos 11.3 y 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 129 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, y, por consiguiente, su falta no justificaría la inadmisión de la acción
ejercitada, según hemos declarado en nuestras S.s. de 5 de junio de 1993, 10 de julio de 1990 y 26 de
marzo de 1994, al expresar que resulta innecesaria e indebida la declaración de inadmisión de la
acción si los defectos formales que pudiera tener fueran subsanables».
Finalmente, González Navarro argumenta que las distintas finalidades a las que responden el
silencio negativo y positivo, no obsta para considerar a ambas como ficciones. En efecto, el silencio
negativo tiene la finalidad de facilitar al interesado el acceso a la jurisdicción, evitando la
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que supondría que el control judicial de la
actuación administrativa sea aplazado indefinidamente. La finalidad del silencio positivo es
diferente. Esta forma de silencio opera en el ámbito de las intervenciones policiales o de tutela,
facilitando la obtención de autorizaciones o aprobaciones administrativas previas. En este caso,
como ha defendido Martín Mateo291, la técnica del silencio viene a ser «una sustitución de la técnica
de la autorización o aprobación previas por la de la carga de la comunicación del proyecto a la
Administración con facultad de ésta de dictar una orden prohibitiva durante un plazo preclusivo».
Aunque quede claro que ambas clases de silencio respondan a finalidades diferentes, Gónzalez
291 Véase Martín Mateo, R., «Silencio positivo y actividad autorizante», Revista de Administración Pública, n.º 48, 1965.
213
Navarro292 insiste en que «ni el silencio positivo ni el negativo hacen emerger un acto, sino una
mera ficción de acto, un como si hubiera habido acto».
Sin embargo, ya con anterioridad a la modificación del régimen del silencio administrativo
introducido por la Ley 4/1999, de 16 de enero, algunas resoluciones del Tribunal Supremo ya
sostenían que el silencio administrativo positivo es un verdadero acto. Por ejemplo, la sentencia del
Tribunal Supremo, de fecha 16 de julio, señala que:
«Y la diferencia de naturaleza entre el silencio negativo (que es una pura ficción en beneficio del
administrado), y el silencio positivo (que provoca un auténtico acto administrativo) no les hace
distintos a este respecto, ya que, en ambos casos, el silencio se ha producido por una conducta
ilegítima de la Administración que no puede redundar en su beneficio».
Pese a lo sostenido por González Navarro, lo cierto es que tras reforma operada en la LRJPAC por
la aprobación de la Ley 4/1999, de 16 de enero, la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia han
aceptado la distinción trazada por el Legislador, considerando al silencio administrativo como una
ficción jurídica, mientras el silencio administrativo positivo sería un autentico acto administrativo.
Así, Aguado i Cudolà293 argumenta que el silencio administrativo negativo debe considerarse como
un presupuesto procesal para acceder a la jurisdicción ante el incumplimiento de la obligación de
resolver, mientras en lo que respecta al silencio positivo, estamos ante una situación fáctica y
jurídica surgida tras un procedimiento administrativo, donde se vienen a establecer algunos efectos
equivalentes a los que generaría la existencia de un acto administrativo expreso, principalmente la
aplicación del principio de irrevocabilidad de los actos declarativos de derechos. En el mismo
sentido, Cobo Olvera294 señala que el silencio administrativo positivo es un auténtico acto
administrativo, a diferencia del silencio negativo que es una mera ficción legal.
Por su parte, la jurisprudencia más reciente también se ha pronunciado en el sentido de considerar al
silencio administrativo como un auténtico acto administrativo. Así, por ejemplo, la Sentencia del
292 Véase González Navarro, F., «El silencio administrativo. Ficción, trampa y caos», ob. cit., p. 145.
293 Véase Aguado i Cudolà, V., Silencio administrativo e inactividad. Límites y técnicas alternativas, Madrid: Marcial Pons, 2001, p. 81.
294 Véase Cobo Olvera, T., El Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, 3.ª ed., Madrid: El Consultor de los Ayuntamientos, 2008, p. 317.
214
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 24 de noviembre de 2006
establece con claridad que:
«La Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
Procedimiento Administrativo Común, reformada por la Ley 4/1999, parte de una premisa muy clara
en el art. 43.2 cuando se ha iniciado un procedimiento por solicitud del interesado. “Los interesados
podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que
una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario […]”
y esa estimación de las peticiones de los interesados se produce según el art. 43.5: “desde el
vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que
esta se haya producido”. En nuestro caso, no cabe dudas de que el plazo era de tres meses y que los
efectos del silencio administrativo eran positivo (art. 43.2) pues la solicitud se hace el 4.3.2002 y no
se le notifica la resolución denegatoria hasta el 11.12.2002; como muestra cabe decir que presentada
la solicitud en marzo 2002 el Ayuntamiento de Benaguacil no mueve un papel hasta el 2.08.2002
con el informe del Ingeniero Técnico Municipal y posterior de 4.10.2003 incomprensiblemente deja
el último informe el que debió ser primero, el urbanístico, que se hace el 28.10.2002. Con el
razonamiento del Ayuntamiento, presentada la solicitud del particular el 4.3.2002 debió emitir
informe el Arquitecto Municipal y, sin más trámite, denegar la licencia si entendía que pugnaba con
las normas urbanísticas, de nada sirve informar sobre un proyecto que puede ser magnífico
técnicamente si las normas urbanística van a impedir necesariamente que se lleve a la práctica. Con
los parámetros que se acaba de citar es obvio que el 5.06.2002 el demandante había obtenido la
licencia de actividad inocua por silencio administrativo positivo y según el art. 43.3: “La estimación
por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo
finalizador del procedimiento […]” y continúa el art. 43.5, Los actos administrativos producidos por
silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier
persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del
plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya
producido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en
Derecho».
215
6.4.- La polémica sobre el carácter preclusivo del plazo para recurrir en los
casos de silencio administrativo negativo
Por cierto que la consideración del silencio administrativo como una ficción legal no es una
cuestión baladí, sino que se proyecta sobre otra polémica doctrinal y jurisprudencial de gran
trascendencia práctica295: Si el plazo de seis meses establecido por el artículo 46.1 de la LJCA296
para interponer el recurso contencioso-administrativo a partir de que se produzca el acto presunto es
preclusivo o no. Al respecto hay dos corrientes principalmente. En primer lugar, aquellos que
opinan que el silencio administrativo negativo es una mera ficción legal, con efectos
exclusivamente procesales, consideran que el ciudadano afectado puede interponer el
correspondiente recurso administrativo, o si estos no caben, el recurso contencioso-administrativo,
en cualquier momento. Al silencio de la Administración se le da un presunto valor desestimatorio a
efectos de interposición de los recursos, pero no un valor desestimatorio definitivo, pues no se ha
producido un auténtico acto administrativo. En segundo lugar, los partidarios del silencio
administrativo negativo como un auténtico acto administrativo desestimatorio, como acto presunto,
consideran que su propio silencio libera a la Administración de su deber de resolver expresamente,
de motivar sus decisiones en los casos en los que el ordenamiento así lo exige, así como del deber
de comunicar las circunstancias básicas a efectos de los recursos y de los otros deberes impuestos
por el ordenamiento jurídico y, por consiguiente, otorgan un carácter preclusivo al plazo para
interponer los recursos correspondientes. El silencio negativo acaba configurándose así como una
facultad de la Administración, una ventaja para la misma, que la libera, a su libre voluntad, a su
libre albedrío, del cumplimiento de los deberes que previamente le ha fijado el ordenamiento
jurídico.
295 Véase Tardío Pato, J. A., «Silencio negativo: La ratificación de la doctrina del Tribunal Constitucional del plazo abierto para la interposición de los recursos en tales supuestos bajo el ámbito de aplicación de la vigente Ley 30/1992 y la LJCA 1998. Las SSTC 147/2006 y 39/2006», Revista Jurídica de Navarra, n.º 41, 2006, pp. 127-166.
296 El artículo 46.1. de la LJCA establece que: «El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será de seis meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa especifica, se produzca el acto presunto».
216
El Tribunal Constitucional ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre esta cuestión, bajo el régimen
del silencio administrativo vigente con la LPA y la LRJCA de 1956. Así, la sentencia 6/1986, de 21
de enero, que resuelve un recurso de amparo en el que se impugna una sentencia judicial que
declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por haberse interpuesto fuera de
plazo el recurso de alzada contra una denegación presunta y se invoca la concurrencia de acto
reproducción de otros anteriores definitivos y firmes o confirmatorio de acuerdos consentidos,
estima el recurso con las siguientes consideraciones:
1) El silencio administrativo de carácter negativo es una ficción legal que responde a la
finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía
judicial superando los efectos de inactividad de la Administración. El Tribunal
Constitucional, por tanto, se acoge al primer modelo de silencio administrativo como ficción
legal.
2) El particular para poder optar por utilizar la vía de recurso ha de conocer el valor del
silencio y el momento en que se produce la desestimación presunta, por lo que no puede, en
cambio, calificarse de razonable una interpretación que prima la inactividad de la
Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de
resolver y hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales. «Puede, en
cambio, responder a tales criterios una interpretación que equipare este supuesto a la
notificación defectuosa —incluso a una notificación defectuosa que contenga el texto
íntegro del acto—».
3) En conclusión, el recurso de amparo es estimado porque la interpretación de la legalidad
realizada por el Tribunal ordinario no era la más razonable ni la más favorable para la
efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
La sentencia del Tribunal Constitucional 188/2003, de 27 de octubre, resuelve en el mismo sentido,
aunque añadiendo algunos argumentos adicionales (FJ 6º):
«La […] obligación de resolver expresamente en plazo solicitudes de los ciudadanos […] entronca
con la cláusula del Estado de Derecho (art. 1.1 CE), así como con los valores que proclaman los arts.
24.1, 103.1 y 106.1 CE.
Si el silencio negativo es una institución creada para evitar los efectos paralizantes de la inactividad
administrativa, es evidente que ante una resolución presunta de esta naturaleza el ciudadano no
puede estar obligado a recurrir, siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en
217
consentimiento con el acto presunto, exigiéndosele un deber de diligencia que no le es exigido a la
Administración […], pues no debemos descuidar que la Ley no obliga al ciudadano a recurrir un acto
presunto y sí a la Administración a resolver, de forma expresa, el recurso presentado . […] La
Administración no puede verse beneficiada por el incumplimiento de su obligación de resolver
expresamente en plazo solicitudes de los ciudadanos297».
Con la entrada en vigor de la LRJPAC e incluso tras la modificación operada por la Ley 4/1999, y
pesar de la claridad de la doctrina del Tribunal Constitucional que acabo de exponer, lo cierto es
que este problema se ha seguido planteando, y ello porque la LRJPAC dispone que el plazo de
interposición de los recursos de alzada y reposición, para el caso de que no existiese resolución
expresa en el procedimiento de instancia, de 3 meses a computar para el solicitante y otros posibles
interesados, a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se
produzcan los efectos del silencio administrativo. Y, transcurridos dichos plazos sin haberse
interpuesto el recurso, la resolución será firme a todos los efectos298. A su vez, el artículo 46.1 de la
LJCA también establece que si la impugnación no va dirigida contra una resolución expresa, el
plazo será de seis meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día
siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto. Por
lo tanto, parece que la propia LRJPAC se ha contradicho al señalar, por un lado, que el silencio
administrativo negativo es una ficción legal, y no un auténtico acto administrativo, para acto
seguido fijar plazos preclusivos para la interposición de los recursos administrativos procedentes, al
igual que el plazo establecido por la LJCA para la interposición del recurso contencioso-
297 El Tribunal Constitucional está aplicando aquí el principio implícito de que nadie puede obtener beneficio de su propio acto ilícito, que tanto contribuyó a popularizar Dworkin.
298 El artículo 115.1 de la LRJPAC establece que: «El plazo para la interposición del recurso de alzada será de un mes, si el acto fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será de tres meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzcan los efectos del silencio administrativo. Transcurridos dichos plazos sin haberse interpuesto el recurso, la resolución será firme a todos los efectos». Por su parte, el artículo 117.1 señala que: «El plazo para la interposición del recurso de reposición será de un mes, si el acto fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será de tres meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto. Transcurridos dichos plazos, únicamente podrá interponerse recurso contencioso-administrativo, sin perjuicio, en su caso, de la procedencia del recurso extraordinario de revisión».
218
administrativo. Esta contradicción ha sido objeto de un amplio debate doctrinal, en el que se han
dado múltiples posturas299, a saber:
1) Considerar que el artículo 46.1 de la LJCA ha sido derogado, a partir de la reforma
operada en la LRJPAC por la Ley 4/1999. Esta postura, ha sido defendida, entre otros, por García
de Enterría300 con los siguientes argumentos: a) Ya no aparecen en la LRJPAC los términos «acto
presunto» para referirse al silencio desestimatorio que recoge el art. 46.1 LJCA 1998, sino ausencia
de acto que da lugar a una ficción para poder interponer los recursos; b) La obligación de la
Administración de resolver expresamente sigue siendo para ella obligatoria en todo tiempo, lo que
excluye cualquier efecto que implique considerarlo como una carga para el ciudadano, a favor del
cual se establece y no en beneficio de la Administración y c) tal obligación de la Administración
igualmente resulta absolutamente incompatible con el mantenimiento de un plazo preclusivo para la
interposición del recurso contencioso-administrativo.
2) Equiparar al silencio administrativo a una notificación defectuosa. Con anterioridad a la
reforma operada en la LRJPAC por la Ley 4/1999 ya existía una corriente jurisprudencial
(Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 14 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1994) para la
cual a lo más que podría llegar el silencio negativo sería a considerarse una notificación defectuosa
del acto administrativo, pues el mero transcurso del plazo no informa al interesado de si la
resolución por silencio es o no definitiva y de los recursos que contra ella proceden y ante qué
órganos y en qué plazos. Y, en este sentido, hay que tener en cuenta que el artículo 58.3 de la Ley
30/1992 (tras su redacción dada por la ley 4/1999) establece que «las notificaciones que
conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el
apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que
supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o
299 Hago aquí sólo un resumen de la descripción pormenorizada que hace Tardío Pato de esta discusión doctrinal. Véase Tardío Parto, J. A., «Silencio negativo: La ratificación de la doctrina del Tribunal Constitucional del plazo abierto para la interposición de los recursos en tales supuestos bajo el ámbito de aplicación de la vigente Ley 30/1992 y la LJCA 1998. Las SSTC 147/2006 y 39/2006», ob. cit., pp. 137 y ss.
300 Véase García de Enterría, E., «La inexistencia de plazo para recurrir el silencio administrativo en vía contencioso-administrativa. Derogación del artículo 46.1 LJ de 1998. Un Auto de la Sección 5.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de TSJ de la Comunidad de Madrid de 25 de noviembre de 1999 (Recurso 261/1999)», Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 105, 1999, pp. 137 y ss.
219
resolución, o interponga cualquier recurso que proceda». Es decir, que habiéndose producido una
notificación defectuosa, hasta que no se haya interpuesto el recurso que proceda no surtiría efecto la
presunta desestimación, por lo que estos recursos siempre estarían interpuesto en plazo.
3) Otros autores, como Gómez Puente301, han sostenido que los plazos preclusivos del
artículo 46.1 de la LJCA sólo afectan al silencio positivo, por lo que el artículo 46.1 de la LJCA no
habría sido derogado, sino simplemente modificado implícitamente. En este sentido, Bocanegra
Sierra302 también se ha mostrado partidario de esta tesis, con el argumento de que el artículo 43.3 de
la LRJPAC, en su redacción actual, contempla al silencio negativo a los meros efectos de permitir
su impugnación, no como un acto administrativo del que pueda predicarse su firmeza.
4) Otra postura, es considerar que la fecha inicial de cómputo del plazo para recurrir está a
merced del interesado cuando el mismo solicite la certificación de acto presunto, lo que ha sido
defendido por Morrillo Velarde303, señalando que el silencio negativo no se produce por el mero
transcurso del plazo máximo para resolver y notificar, sino sólo cuando el interesado solicita la
certificación de acto presunto o cuando interpone el recurso correspondiente.
5) Finalmente, como consideración de lege ferenda Baño León304, ha propuesto que existiendo
en la LJCA la posibilidad de impugnar la inactividad administrativa, la técnica del silencio negativo
podría sustituirse por el ejercicio de recurso frente a la inactividad administrativa para que se
condene a la Administración a dictar resolución expresa. Esta tesis, sin embargo, no me parece la
más compatible ni con el derecho a la tutela judicial efectiva de los ciudadanos ni con el propio
principio de eficacia que debe regir la actuación administrativa, pues su adopción implicaría que los
ciudadanos podrían verse obligados a interponer dos recursos contenciosos-administrativos para
satisfacer su pretensión: un primer recurso contencioso-administrativo para obtener la resolución
301 Véase Gómez Puente, M., «La impugnación jurisdiccional de la inactividad administrativa», Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 107, 2000, p. 107.
302 Véase Bocanegra Sierra, R., Lecciones sobre el acto administrativo, 1.ª ed., Madrid: Editorial Civitas, 2000.
303 Véase Morillo Velarde, J. I., «El silencio administrativo tras la reforma de 1999. Un cambio inadvertido y unas posibilidades inéditas», Revista de Administración Pública, n.º 159, 2000, pp. 87-135.
304 Véase Baño Leon, J. M., «El silencio administrativo: notas sobre una regulación anacrónica», en F. Sosa Wagner (coord.), El Derecho Administrativo en el umbral del Siglo XXI, Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo, Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 2000, pp. 1343 y ss.
220
expresa y un segundo recurso, si ésta es desestimatoria, para impugnar dicha resolución, lo que a
todas luces no sólo resulta antieconómico sino que desincentivaría a la Administración a resolver.
Pues bien, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 14/2006, de 16 de enero, se pronunció sobre
este debate, ya con la nueva redacción de la Ley 30/1992, dada por la Ley 4/1999 y con la LJCA
1998 también en vigor, alineándose con la primera de las posturas doctrinales que acabo de
exponer. En síntesis, el Tribunal Constitucional recoge, sustancialmente, los argumentos esgrimidos
por aquellos que defienden que no se aplicables plazos preclusivos a la impugnación de
desestimaciones por silencio negativo, ratificando su doctrina anterior referida a la LPA y la LJCA
de 1956. Los antecedentes del caso objeto de amparo fueron los siguientes: Se enjuicia la
compatibilidad con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el resto del texto
constitucional de una sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Elche y de la
Sentencia de apelación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de la Comunidad
Valenciana, que juzgan un supuesto de hecho de 30 de junio de 2000 y, por tanto, regulado por la
LRJPAC en su regulación dada por la Ley 4/1999 y por la LJCA de 1998. La sentencia de instancia
declaró, y la de apelación ratificó, la caducidad del recurso contencioso-administrativo por haber
transcurrido más de los 6 meses desde la producción del silencio administrativo negativo previstos
en el art. 46.1 de la LJCA de 1998, en relación con lo dispuesto en los artículos 117.2, 43.2 y 48.2
de la Ley 30/1992, en su redacción actual. El Tribunal Constitucional estimó el recurso con los
siguientes argumentos:
a) El orden contencioso-administrativo no puede interpretarse como un cauce jurisdiccional
para la protección de la legalidad objetiva, sino fundamentalmente como una vía
jurisdiccional para la efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos de la
Administración y de los administrados, por lo que las interpretaciones obstativas al acceso a
la jurisdicción, deben interpretarse a la luz del principio de proporcionalidad, excluyendo
aquellas interpretaciones que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción se
conviertan en un obstáculo injustificado del derecho a que un órgano judicial resuelva sobre
el fondo de la cuestión a él sometida, en aras del principio pro actione en el acceso a la
jurisdicción y del derecho a la tutela judicial efectiva.
b) «[…] la omisión de un pronunciamiento sobre el fondo […] desvirtúa la finalidad de la
institución del silencio administrativo, por cuanto transforma en una posición procesal de
ventaja lo que es, en su origen, el incumplimiento de un deber de la Administración, como el
de dar respuesta expresa a las solicitudes de los ciudadanos (art. 94.3 de la aplicable LPA, y
221
art. 42.1 de la vigente Ley 30/1992), permitiendo de tal modo que, pese a la persistente
negativa o resistencia a tal deber por parte del ente público, éste quede inmune al control
jurisdiccional plenario que viene exigido por el art. 106.1 de la Constitución. Se produce,
así, la denunciada lesión del derecho del demandante a la tutela judicial efectiva sin
indefensión proclamado por el art. 24.1 de la Norma suprema, en su más primaria o genuina
manifestación, cual es la del acceso a la jurisdicción, señaladamente para articular la defensa
del ciudadano frente a los poderes públicos (STC 48/1998, F. 3.b) […]».
c) «Este Tribunal, a riesgo de excederse en el ejercicio de su jurisdicción, no es el encargado
de indicar cuál deba ser la interpretación válida del mencionado art. 46.1 de la Ley
Jurisdiccional de 1998, pero también lo es […] que ha admitido siempre interpretaciones
que compatibilizan la fijación de plazos para la impugnación de la ficción que el silencio de
la Administración supone con el deber inexcusable de ésta de dictar resolución expresa,
tanto en vía de petición como de recurso, y que en definitiva han conducido en todos los
casos a evitar el desconocimiento del principio pro actione y el cercenamiento del derecho
del interesado a obtener una resolución de fondo que no quede enervada por una inteligencia
rigurosa y desproporcionada de un requisito procesal que, es preciso no perder de vista, en
los supuestos de silencio va unido al incumplimiento de un deber de resolver expresamente
[…]».
d) «La ficción legal que el silencio administrativo significa en beneficio de los administrados,
para permitirles el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa no obstante el
incumplimiento por la Administración de su deber de resolver expresamente las peticiones o
recursos de aquéllos, ha sido profundamente modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero
[…]. Y […] la Ley Jurisdiccional de referencia (LJCA 1998), obviamente, no pudo recoger
tal modificación, al ser anterior a la reforma del instituto del silencio por la Ley 4/1999, pero
sin duda puede ser tenida en cuenta en una interpretación secundum Constitutionem de aquel
precepto legal para el caso concreto —como en el supuesto a que se contrae este recurso
ocurre— en que la Administración, no sólo no haya resuelto expresamente la petición o
recurso del interesado, sino que también haya incumplido el deber de información a que se
ha hecho indicación con anterioridad.»
e) Y porque, en definitiva, «no puede calificarse de interpretación más favorable a la
efectividad del derecho fundamental aquella que computa el plazo para recurrir contra la
desestimación presunta del recurso de reposición como si se hubiera producido una
222
resolución expresa notificada con todos los requisitos legales, cuando, como se ha dicho
antes, caben otras interpretaciones que, en último término, eviten la contradicción y posición
contraria al principio pro actione que supone admitir que las notificaciones defectuosas —
que implican el cumplimiento por la Administración de su obligación de resolver
expresamente— puedan surtir efectos “a partir de la fecha en que el interesado realice
actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto
objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda” (art. 58.3
LRJ-PAC), esto es, sin consideración a plazo alguno, y sin embargo, en los casos en que la
Administración ha incumplido total y absolutamente su obligación de resolver, como son los
de silencio con efecto desestimatorio, imponer sin otra consideración el cómputo del plazo
para acceder a la jurisdicción a partir del día en que, de acuerdo con la normativa específica
que resulte aplicable, se entienda presuntamente desestimada la petición o el recurso
potestativo de reposición —art. 46, apartados 1 y 4, LJCA—».
Esta fue, sin embargo, la opinión mayoritaria del Tribunal porque la sentencia fue objeto del Voto
particular del Magistrado Vicente Conde Martín de Hijas, al que se adhirió la Magistrada Elisa
Pérez Vera, cuyos argumentos fueron los siguientes, en línea con la opinión de los tribunales de
instancia:
a) «Si la tutela judicial efectiva es un derecho de configuración legal […], en ningún caso
puede ser vulnerador de tal derecho fundamental la aplicación de un precepto que la regula,
si su interpretación se ajusta al genuino sentido del precepto aplicado, so pena de que la
vulneración se impute directamente al precepto legal en cuestión, lo que, en su caso, debe
llevar al planteamiento de la autocuestión de inconstitucionalidad, conforme a lo dispuesto
en el art. 55.2 LOTC; máxime cuando la Sentencia dice que “se funda en una "interpretación
razonada de la normativa aplicable que no puede calificarse de arbitraria” […]».
b) «Una determinada interpretación de un precepto legal por los órganos de la jurisdicción
ordinaria puede ser tachada de contraria al derecho de tutela judicial efectiva, sin afectar, no
obstante, a la validez del precepto, cuando al propio tiempo caben interpretaciones
diferentes del mismo, que, siendo conformes a su genuino sentido, lo sean a la vez al
derecho fundamental, en cuyo caso existe un espacio de validez y de aplicabilidad del
precepto al margen de la concreta interpretación rechazable del mismo. En el caso actual, sin
embargo, la interpretación del art. 46.1 LJCA/1998 realizada por los órganos intervinientes
en el proceso a quo era, no sólo no arbitraria, como reconoce nuestra Sentencia, sino que era
223
la única racional y razonablemente posible […]. De rechazar esa interpretación, el precepto
se hace sencillamente inaplicable. Y debe tenerse en cuenta que por la fecha de la Ley es
indudable que el legislador tuvo en cuenta la jurisprudencia del TC dictada respecto de
preceptos de la legislación procedente entre los que puede establecerse algún paralelismo
(que se cita en la Sentencia de la que se discrepa), pese a lo cual optó por la regulación que
estableció, que puede, en su caso, ser anulada por el TC, si la juzga contraria a la
Constitución, pero que no puede ser obviada, ni por este Tribunal, ni por los de la
jurisdicción ordinaria, con pretendidas interpretaciones constitucionales, conducentes en la
realidad a la inaplicación del art. 46.1 citado. »
c) «[…] El caso es distinto de los resueltos en varias de las sentencias aludidas en ésta de la que
ahora se discrepa, en las que lo impugnado no eran actos derivados del silencio, sino actos
expresos, y en los que la causa de inadmisibilidad del recurso aplicada no era la de
transcurso del plazo para recurrir, sino la de ser el acto impugnado confirmación de un acto
anterior no impugnado. Que en estos casos se limite el sentido de la ficción legal que el acto
de silencio supone, restringiendo la ficción del acto a la posibilidad de su impugnación, pero
negando su entidad de acto real a efectos de poder considerar el posterior acto expreso como
de confirmación del de silencio, parece esencialmente distinto del problema de si la
impugnación directa del acto de silencio, aunque éste obedezca simplemente a una ficción
legal, puede verse temporalmente limitada por la Ley, y si el concreto límite establecido en
la actualmente vigente (art. 46.1 Ley 29/1998) es constitucionalmente admisible. La
respuesta afirmativa a los dos interrogantes anteriores parece indudable, sin que resulte
rigurosa con su construcción, ni a la postre convincente, la situación de mayor ventaja de la
Administración frente al recurso, que se recoge en el F. 3 de la Sentencia de la que se
discrepa, tomándola de doctrina precedente […].»
d) «Frente a lo que se dice en el F. 3 de la sentencia de la que se disiente […], no parece que se
desvirtúe “la finalidad de la institución del silencio administrativo”, ni que la fijación de un
plazo para recurrir el acto de silencio en vía contencioso-administrativa transforme “en una
posición de ventaja lo que es, en su origen, el incumplimiento de un deber de la
Administración”».
No obstante la claridad con la que se pronuncia la mayoría del Tribunal Constitucional en esta
Sentencia, lo cierto es que los tribunales ordinarios han seguido interpretando lo dispuesto en el
artículo 46.1 como un plazo preclusivo, de modo que el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión
224
de reiterar su doctrina como en el caso resuelto en su Sentencia de fecha 17 de junio de 2009, y que
ya he citado anteriormente305.
7.- El controvertido silencio administrativo positivo «contra legem»
Como ya he explicado306la Ley 4/1999 da una nueva redacción al artículo 43 de la LRJPAC, de la
que resulta que el silencio administrativo comporta la existencia de un acto presunto estimatorio,
equivalente a un acto expreso finalizador del procedimiento, sin que la Administración pueda dictar
un acto expreso posterior que lo revoque total o parcialmente, aunque el artículo 43.4 de la LRJPAC
sí permite dictar extemporáneamente una resolución expresa confirmatoria del silencio. Asimismo,
otra consecuencia del silencio positivo es que el acto así creado se puede hacer valer tanto frente a
la Administración como frente a terceros por mor de lo dispuesto en el artículo 43.5 de la LRJPAC.
Con este nuevo régimen una de las cuestiones que más discusiones ha generado entre la doctrina y
la jurisprudencia es qué ocurre en los casos en los que lo solicitado sea ilegal, máxime considerando
que siempre que se produce un acto presunto estimatorio la actuación administrativa no se habrá
ajustado a derecho por varias razones: La primera, y más obvia, porque la Administración habrá
incumplido el plazo para resolver. La segunda, porque la Administración en muchos casos ni
siquiera habrá tramitado el expediente concediendo audiencia a los posibles terceros afectados, por
lo que estos —en caso de existir— el acto presunto estimatorio les puede causar indefensión. Este
problema se ha planteado en torno a las autorizaciones administrativas y, específicamente, con las
licencias urbanísticas.
Pues bien, respecto al posible contenido «contra legem» del silencio y la producción del acto
presunto estimatorio, Narbón Lainez y Alonso Mas señalan307 que la jurisprudencia mayoritaria
entiende que no es viable la producción del silencio positivo cuando el resultado fuera contrario al
ordenamiento. Unas veces sobre la base de preceptos legales expresos, como el artículo 178.3 del
TRLS de 1976, al que ya me he referido, otras veces exigiendo un examen de la legalidad del
proyecto para el que se solicitó licencia, aunque dicho análisis para la aplicación del silencio no este
305 Véase apartado 4 del capítulo I del presente trabajo.
306 Véase apartado 4 del presente capítulo.
307 Véase Alonso Mas, M. J. y Narbón Lainez, E., El silencio administrativo y su problemática procesal, ob. cit., p. 58.
225
establecido por ninguna norma en concreto. Así, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de
fecha 28 de octubre de 2005 dispone que:
«La Sala de instancia se limita a examinar si dicha licencia se había obtenido por silencio positivo,
para lo que interpreta los artículos 43 y 44 de la Ley 30/1992, antes y después de la reforma
introducida por la Ley 4/1999, pero omite cualquier referencia a si dichos proyectos se ajustaban al
ordenamiento urbanístico aplicable, lo que resulta imprescindible para decidir si la licencia pedida se
había podido obtener por silencio positivo».
Por el contrario, respecto a esta cuestión, pueden distinguirse las siguientes posturas308: La doctrina
mayoritaria309 entiende que sí es posible la obtención por silencio positivo de una licencia contra
legem, y en todo caso lo procedente para la Administración es revisar de oficio el acto presunto o,
en su caso, declarar su lesividad e impugnarlo en la vía contencioso-administrativa. Otro sector
doctrinal minoritario310 sostiene que si el vicio es de nulidad absoluta no se habría adquirido por
silencio positivo la licencia, pero, si el vicio es de anulabilidad, sí, sin perjuicio de su declaración de
lesividad y ulterior impugnación en la vía contencioso-administrativa.
Narbón Lainez y Alonso Mas apuntan otro criterio en base al cual considerar aplicable el silencio
positivo a la obtención de licencias y autorizaciones311. Así, cuando nos encontramos ante actos
estrictamente reglados y/o de reconocimiento de derechos preexistentes, tiene sentido que se
tipifiquen como supuestos en los que se aplique la regla del silencio positivo. Sin embargo, cuando
se trate de actos en los que haya que verificar valoraciones discrecionales de diversos intereses
públicos y particulares implicados, lo conveniente sería directamente aplicar en estos casos el
308 Ibídem, pp. 60 y 61.
309 En este sentido, véanse Sanz Rubiales, I., «Silencio administrativo y prohibición de adquirir licencias contrarias al ordenamiento urbanístico», Revista Española de Administración Pública, n.º 171, 2006, pp. 181 y ss.; Fernández Pastrana, J. M., «Reivindicación del silencio positivo: reflexiones para su recuperación en el ámbito de las autorizaciones administrativas», Revista Española de Administración Pública, n.º 127, 1992, pp. 106 y ss. y Morillo Velarde, I., «El silencio administrativo tras la reforma de 1999. Un cambio inadvertido y posibilidades inéditas», ob. cit., p. 89.
310 Véase Rivero González, M., «Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado», en AAVV, Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Cizur Menor: Aranzadi, 2000, p. 296.
311 Véase Alonso Mas, M. J. y Narbón Lainez, E., El silencio administrativo y su problemática procesal, ob. cit., p. 62.
226
silencio negativo. En este sentido, ponen de ejemplo las autorizaciones en suelo no urbanizable de
especial protección, en el que entran en juego no solamente el interés particular del peticionario de
la autorización sino importantes intereses públicos como la protección medioambiental.
Toda esta polémica ha venido a ser zanjada por la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 29 de
enero de 2009, dictada en interés de ley312, la cual niega categóricamente que puedan adquirirse por
silencio positivo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística con los siguientes
argumentos:
1) El artículo 8.1 b) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 viene a recoger una norma ya
tradicional en nuestro Derecho urbanístico (desde el artículo 178.3 del TRLS de 1976), conforme a
la cual «en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o
derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística».
2) Es cierto que el artículo 43.2 de la LRJPAC establece que: «los interesados podrán entender
estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos», pero dicho precepto
contiene también una salvedad: que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario
Europeo no establezca lo contrario. En este caso, esta salvedad existe porque hay una norma con
rango de Ley —el artículo 8.1 b) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008, la cual establece
de forma expresa la prohibición de adquirir por silencio administrativo de facultades o derechos que
contravengan la ordenación territorial o urbanística—.
3) Por lo tanto, resulta aplicable la doctrina anterior a la modificación operada por la Ley 4/1999 en
la LRJPAC de que no es posible obtener por silencio administrativo positivo facultades o derechos
que contravengan la ordenación territorial o urbanística.
312 El artículo 100.7 de la LJCA establece que la sentencia dictada en recurso de casación en interés de Ley «se publicará en el Boletín Oficial del Estado, y a partir de su inserción en él vinculará a todos los Jueces y Tribunales inferiores en grado de este orden jurisdiccional».
227
8.- Una aproximación a la figura del silencio administrativo desde la
teoría del derecho
Como he señalado anteriormente, los presupuestos que la doctrina administrativista ha fijado para
que opere el silencio administrativo son dos: la obligación de resolver que tiene la Administración
en un plazo determinado y la inactividad de la Administración consistente en la falta de resolución
en dicho plazo, los cuales voy a analizar a continuación desde la perspectiva de la teoría del
derecho.
8.1.- Análisis conceptual
8.1.1.- La obligación de resolver y el derecho a obtener una resolución
administrativa sobre el fondo del asunto
El concepto de obligación manejado por la doctrina administrativista313 es deudor del formulado por
Kelsen. En efecto, para Kelsen314la obligación consiste en aquel comportamiento opuesto al del
antecedente de la norma primaria, es decir, al comportamiento que evita la sanción. El deber
jurídico es precisamente el no realizar el comportamiento que propicia la sanción. Así, la norma
secundaria de Kelsen es la obligación o el deber jurídico. Así, para Kelsen sería imposible hablar de
obligación a menos que exista una sanción. Si no hay sanción, no hay obligación. Siguiendo este
razonamiento, la obligación de resolver a cargo de la Administración, no sería una auténtica
«obligación jurídica» sino tanto sólo un «deber moral» porque no estaría previsto por el
ordenamiento jurídico una sanción por su incumplimiento. En mi opinión, estas conclusiones
suponen que por la doctrina y la jurisprudencia se está asumiendo la llamada «tesis de la
correlatividad» entre derechos y deberes en su sentido más fuerte315, esto es, que la expresión «tener
un derecho» significa que otra u otras personas tienen un deber, es decir, que la noción de ‘derecho’
es reducible a una noción lógicamente más primitiva como es la de ‘deber’. En este sentido,
313 Véase apartado 5.1. del presente capítulo.
314 Véase Kelsen, H., Teoría Pura del Derecho, México: Porrúa, 1993.
315 Véase Laporta, F., «Sobre el concepto de derechos humanos», Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 4, 1987, p. 25.
228
Laporta316 argumenta que la tesis de la correlatividad otorga una prioridad a los deberes sobre los
derechos, de modo que A tiene un derecho porque B tiene una obligación, lo que contradice la idea
usual que tenemos de lo que significa «tener un derecho», pues el lenguaje de los derechos parece
tener una fuerza explicativa/justificatoria propia, de modo que el origen o el fundamento de esas
obligaciones es la existencia previa del derecho y no al revés como concluyen los partidarios de la
tesis fuerte de la correlatividad. Así, dentro de un sistema normativo, Hohfeld317 individualiza ocho
posiciones en las que puede estar un sujeto en relación a otro sujeto a propósito de un objeto que es
una acción de alguno de ellos. A la relación, esto es, a la relación jurídica que une a dos sujetos en
un cierto modo, es a lo que denomina derecho, pero según Hohfeld hay diversas modalidades de
relación aunque los juristas se refieran a todas ellas indistintamente como «derechos». Estas son las
cuatro relaciones jurídicas:
Relación 1) derecho en sentido estricto: si afirmamos que A tiene un derecho y que B tiene el deber
correlativo queremos decir que A le está permitido exigir; facilitar o colaborar a que B efectué el
acto X y que B tiene el deber de realizar el acto X para A, teniendo en cuenta que X puede ser una
acción, propiamente un hacer, o bien una omisión o un no hacer. Existirían pues cuatro tipos de
derechos: a) derecho en el que al titular A se le permite exigir a B que realice la conducta X siendo
X una conducta, un hacer.; b) derecho en el que al titular A se le permite exigir a B que realice X,
siendo X una omisión o conducta negativa.; c) derecho en el que para el titular A es obligatorio
exigir a B que realice la conducta X, siendo X una acción o conducta positiva
y d) derecho en el que para el titular A es obligatorio exigir a B que realice X, siendo X una omisión
o conducta negativa
Relación 2) Libertad: si afirmamos que A tiene libertad para realizar X queremos decir que para A
la realización de X es facultativa y que B no está obligado a nada en especial salvo que no tiene
derecho a exigir a A que realice X o que abstenga de ejercer su libertad.
Relación 3) Potestad: Estamos en presencia de una potestad de A cuando a A es competente para
producir mediante un acto X ciertos efectos jurídicos frente a B, afirmamos que B está sujeto a A y
que su status jurídico se verá alterado tras el acto X de A. Distinguiremos así entre las situaciones
316 Ibídem, p. 26.
317 Véase Hohfeld, W.N., Conceptos jurídicos fundamentales, México: Fontamara, pp. 47 y ss.
229
en que el ejercicio de las potestades es facultativo u obligatorio y también en los casos en que el
titular de la potestad es un individuo o bien un poder público:
– potestades de los particulares cuyo ejercicio es facultativo: por ejemplo, el otorgar un
testamento.
– potestades de los particulares cuyo ejercicio es obligatorio: el mismo ejemplo anterior si,
como ocurre en numerosos países, votar no fuese facultativo sino obligatorio (por
ejemplo, en Chile).
– potestades de los poderes públicos cuyo ejercicio es facultativo: el artículo 31.3 CE
declara que los poderes públicos podrán establecer prestaciones personales o
patrimoniales por ley, es una potestad que puede afectar a los ciudadanos, personal o
patrimonialmente, y cuyo desarrollo y ejercicio es facultativo para el Parlamento.
– potestades de los poderes públicos cuyo ejercicio es obligatorio: por ejemplo, el deber de
un Juez de resolver.
Relación (4): Inmunidad: si afirmamos que A tiene frente a B una inmunidad queremos de decir que
no le afectarán los actos efectos jurídicos del acto X y que B es incompetente para alterar mediante
X la situación jurídica de A y que los actos jurídicos que se dictasen con tal pretensión habrán de
ser considerados ilegales y, por tanto, nulos en la medida en que ninguna norma atribuía al órgano
que los dictó competencia para hacerlo.
Según Hohfeld, el individuo B estaría «correlativamente» en situación de Deber, de Sujeción, de
No-derecho y de Incompetencia respectivamente.
Pues bien, dentro de estas modalidades, Laporta318 destaca que sólo una, la «libertad», sería
parafraseable en términos deónticos estrictos (como permiso fuerte o débil, con todos sus
problemas). Las demás, es decir, «los derechos en sentido estricto», «las potestades» y «las
inmunidades» no son definibles en términos de esa naturaleza, lo que da idea de la insuficiencia de
la reconducción del término derecho en términos exclusivamente deónticos. En esta misma línea
argumentativa, Hart319 crítica el concepto kelnesiano de obligación según el cual, a menos que
318 Véase Laporta, F., «Sobre el concepto de derechos humanos», ob. cit., p. 26.
319 Véase Hart, H. L. A., El concepto de Derecho, ob. cit., pp. 102 y ss.
230
exista una sanción no habría un deber jurídico, porque se aparta del uso común que dan los juristas
al concepto de obligación —y que se correspondería con las múltiples contrapartidas al concepto de
derecho formuladas por Hohfeld—. Ello es así porque un sistema normativo estaría compuesto por
dos tipos de «normas», unas «de conducta» (es decir, normas en el sentido lógico-deóntico estricto)
y otras «secundarias» o de «competencia», en la que los derechos son expresiones de normas
‘secundarias’ y, en concreto, producto de las normas que confieren poderes y no expresiones de
normas de conducta.
Al margen de estas consideraciones de tipo lógico o conceptual, Laporta320sostiene que los
partidarios de la tesis de la correlatividad incurren en el error de confundir tipos de derechos con los
tipos o técnicas de protección que se dispensa a los derechos, de suerte que los ‘derechos’ son algo
que está antes que las acciones, pretensiones o exigencias, antes que los poderes normativos, antes
que las libertades normativas y antes que las inmunidades de status. Se entienden mejor cuando se
les concibe como el título que subyace a todas esas técnicas de protección, como el justificante de la
puesta en marcha de tales técnicas. En palabras de este autor:
«Cuando usamos noción de ‘derecho’ no estamos haciendo referencia a ciertas normas primarias o
secundarias de un cierto sistema normativo, sino a la razón (Raz, 1984) que se presenta como
justificación de la existencia de tales normas. Es decir, que no es que tengamos ‘derecho a X’ porque
se nos atribuya una acción o se nos reconozca una pretensión con respecto a X, sino que se nos
atribuye tal acción y se nos reconoce tal pretensión porque tenemos o podríamos tener derecho a X;
que no tenemos derechos sobre otro individuo B porque el sistema nos confiera un poder normativo
sobre B, sino que nos confiere tal poder porque tenemos derecho sobre B; que no tenemos derecho a
elegir entre diversos cursos de acción porque tengamos normas de libertad al respecto, sino que
tenemos esa libertad normativa porque tenemos derecho a elegir; que no tenemos, en fin, derecho a
mantener cierto status normativo porque los demás carezcan del poder de cambiar las normas que
definen ese status, sino que éstos carecen del poder de cambiar esas normas porque tenemos derecho
a tal status».
En conclusión, los derechos son, por así decirlo, la expresión de una especial consideración que los
sistemas normativos atribuyen a ciertas situaciones o estados de cosas relativos a los individuos de
una cierta clase, por lo que la noción de derecho tendría dos dimensiones básicas: a) El valor
320 Ibídem, pp. 27-29.
231
especial que atribuye a un cierto estado de cosas como digno de protección y b) la adscripción
‘individualizada’ (en sentido amplio) de ese bien o beneficio y su protección.
Pues bien, de acuerdo a lo expuesto, considero que la doctrina administrativista en cuanto al análisis
de la obligación de resolver y su relación con la institución del silencio administrativo habría
incurrido en los errores denunciados por Laporta. En efecto, por un lado, no se habría apercibido de
que ni el concepto de obligación ni el concepto de derecho subjetivo pueden ser reconducidos
exclusivamente en términos deónticos como sostienen los partidarios de la tesis de la correlatividad.
Por otro lado, habría confundido la falta o insuficiente eficacia de la técnica utilizada por el
legislador para salvaguardar los derechos de los ciudadanos, esto es, la técnica del silencio
administrativo, con la inexistencia misma de un derecho del ciudadano a ver sus peticiones ante las
Administración resueltas sobre el fondo del asunto y de la correlativa obligación —y no al revés—
de la Administración de resolver. En mi opinión, esta interpretación es la que más se adecúa a la
propia consideración que el Tribunal Constitucional hace del incumplimiento de la obligación de
resolver como el incumplimiento de un auténtico deber jurídico321.
8.1.2.- Inactividad administrativa y omisión
A efectos de clarificar el concepto de inactividad administrativa, me parece útil traer a colación la
distinción entre omisión y mero no hacer formulada por Von Wright322. Ambos conceptos, a su vez,
se relacionan con el concepto de acción configurado por el autor finés. Así, los componentes
definitorios de la acción (intencional) son, en una versión muy simplificada de la teoría de la acción
de Von Wright, los siguientes: a) un estado de cosas inicial, en el que se encuentra el mundo antes
de que se efectúe la acción; b) la intención o voluntad del agente de producir un cambio en ese
estado de cosas inicial; c) el proceso, consistente normalmente en una serie de movimientos
corporales, dirigido a producir la alteración en el estado de cosas inicial y d) el resultado que se
identificaría a estos efectos con el cambio producido en el mundo a consecuencia de la acción.
Estos cuatro componentes son los que permiten trazar una distinción importante para la teoría de la
acción de Von Wright: la diferencia entre el resultado y las consecuencias de una acción. Para este
321 Véase el apartado 6.4. de este capítulo en el que se detalla la posición del Tribunal Constitucional sobre el particular.
322 Véase Von Wright, G. H., Norma y Acción, Madrid: Tecnos, 1970, pp. 60 y ss.
232
autor entre una acción y su resultado habría una relación conceptual, una conexión lógica, puesto
que el propio concepto de acción se define como la producción de un cambio en el mundo a
voluntad del agente; de modo que si tal cambio no se ha producido, entonces es que no se ha
ejecutado la acción que daría lugar al mismo. Por su parte, otras transformaciones en el mundo
posteriores al resultado, ya sean queridas o no por el agente, previsibles o no, son fruto, no ya de
una conexión lógica sino de una relación causal, en lo que se conoce como consecuencias de la
acción.
Pues bien, una vez establecido el concepto de acción, Von Wright traza la diferencia entre la
omisión y el «simple no hacer». El no hacer implica abstenerse de actuar, cuando existe la
posibilidad (fáctica) de hacerlo. La omisión, por el contrario, supone la introducción de algún factor
de obligación o deber que se traduce en la generación de expectativas. Para trazar esta distinción,
Von Wright utiliza el concepto de «capacidad», entendido no sólo como posibilidad fáctica, sino
también como posibilidad jurídica cuando entran en juego normas que establecen deberes u
obligaciones.
Por otro lado, Von Wright ha sostenido que de la omisión también puede predicarse un resultado y
unas consecuencias.. El resultado de la omisión consistiría en que un cambio en el mundo no se ha
producido al haberse el agente abstenido de ejecutar la acción que lo habría llevado a efecto, y en
eso consistiría precisamente la intención del agente. También puede definirse como el estado de
cosas final, una vez ha tenido lugar la omisión. Por el contrario, las consecuencias de la omisión
serían los efectos causales que se deriven del resultado producido por la omisión.
De acuerdo a lo expuesto, la inactividad administrativa determinante de la aplicación del silencio
administrativo, ya sea en sentido estimatorio o desestimatorio, constituiría una omisión y no un
simple no hacer. En primer lugar, porque la existencia de una regla que impone a la Administración
la obligación de resolver implica la generación de una expectativa de actuación positiva. En
segundo lugar, porque la Administración no tendría la capacidad para abstenerse de resolver —ya
que dicha abstención no está permitida por el ordenamiento jurídico—.
233
8.2.- Análisis estructural: qué clases de normas son las que configuran los
supuestos de silencio administrativo positivo y negativo
En un trabajo anterior, me plantee qué tipo de norma es el que da cobertura a la institución del
silencio administrativo323. He explicado como la falta de respuesta por parte de la Administración
tiene efectos jurídicos: Un acto administrativo estimatorio cuando el sentido del silencio es positivo
y la desestimación de la solicitud y la posibilidad de interponer los correspondientes recursos
(administrativos o contencioso-administrativos) cuando el sentido del silencio es negativo. En la
terminología utilizada por Atienza y Ruiz Manero en su tipología de los enunciados jurídicos a la
que he hecho múltiples referencias, la estimación de la solicitud en virtud de la regla del silencio
positivo produciría una resultado institucional; mientras la desestimación del solicitud por silencio
negativo produciría un cambio en el status normativo del ciudadano, que le permitiría el acceso a
los recursos procedentes. El resultado institucional o el cambio en el status normativo del sujeto
derivan de una omisión, por lo que prima facie se podría pensar que la institución del silencio
administrativo consistiría en el ejercicio omisivo de reglas que confieren poderes, pues cambiando
el elemento de la acción por el de la omisión parecería encajar en la estructura canónica de este tipo
de normas propuesta por Atienza y Ruiz Manero324.
«Estado de cosas X " Agente Z " Omisión Y " Resultado institucional o cambio status
normativo R
O lo que es lo mismo:
Presentación de una solicitud + " Administración " Falta de resolución expresa " acto
presunto estimatorio ó posibilidad de recurrir (según el sentido del silencio)».
Ahora bien, el problema que plantea la consideración de la institución del silencio administrativo
como el ejercicio omisivo de una regla que confiere poder es que no en todos los casos en los que se
produce la actuación omisiva de la Administración se puede sostener la presencia del elemento
intencional, esto es, la voluntad del agente de producir el resultado. Así, en ocasiones puede suceder
323 Véase Alonso Vidal, H. J., «¿Se pueden ejercer de forma omisiva las reglas que confieren poderes?», Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 31, 2008, pp. 673-688.
324 Sobre la estructura canónica de las reglas que confieren poderes no me extiendo al haber sido explicada con detalle en el apartado 7.1. del capítulo III.
234
que el órgano administrativo o el funcionario en cuestión no sea ejemplar y efectivamente tenga la
intención de no resolver, pero en otros muchos casos la omisión habrá sido fruto de un simple error
(que se haya traspapelado la solicitud, por ejemplo), en cuyo caso parece dudoso que se pueda
calificar tal omisión como intencional.
Por otro lado, nuestro ordenamiento, por razones institucionales y organizativas, ha regulado esa
obligación de resolver de forma mucho menos categórica si la comparamos con la prohibición de
non liquet que rige para los órganos judiciales. Los jueces y magistrados deben resolver todos los
casos de su competencia que se les presenten. En caso contrario, estarían incurriendo en graves
responsabilidades penales y disciplinarias. Por su parte, es una cuestión de hecho que los órganos
administrativos y funcionarios dejan sin resolver en la práctica muchos de los asuntos que les son
sometidos, confiando en que las reglas del silencio administrativo entrarán en juego y su falta de
resolución, seguramente, no llevará aparejada sanción alguna325. Se produce aquí una suerte de
contradicción pragmática entre lo que establece el ordenamiento jurídico que debe hacer la
Administración: resolver en todos los supuestos, o lo que es lo mismo, que los poderes que le han
sido conferidos deban ser ejercitados cada vez que se le plantee una solicitud, y los medios
efectivamente articulados para garantizar esta obligación, que son mucho más endebles que los
establecidos para asegurar que los jueces resuelvan todos los casos que se les presenten.
Ahora bien, si la aplicación del silencio administrativo no puede considerarse como una regla que
confiere poder ejercida de modo omisivo: ¿De qué tipo de norma estamos hablando entonces? La
respuesta a esta cuestión debemos buscarla en el propósito de la institución: el silencio
administrativo, tal y como es concebido actualmente326, es una institución pensada en beneficio del
ciudadano, siendo su razón subyacente la pretensión de paliar los perjuicios irrogados por el
incumplimiento por parte de la Administración de su obligación de resolver en plazo. De esta
manera, el silencio administrativo funcionaría como una norma puramente constitutiva327 que no
325 Si bien el artículo 42.7 de la Ley 30/92 establece que a los funcionarios o autoridades que incumplan la obligación de resolver en plazo les será exigible responsabilidad disciplinaria.
326 Sobre el cambio de paradigma en la concepción del silencio administrativo desde una institución al servicio de los intereses financieros del Estado hasta una institución tuitiva de los derechos de los ciudadanos, véase el apartado 3 de este capítulo. Asimismo, véase el apartado 6.4. en el que detallo la posición del Tribunal Constitucional en este sentido.
327 Para una explicación detallada véase el apartado 7.1. del capítulo III.
235
requiere la actuación (activa u omisiva) del agente (la Administración) para la producción del
cambio normativo o resultado institucional y que permitiría al ciudadano considerar
automáticamente que su solicitud ha sido estimada, o bien que ésta ha sido rechazada para poder
interponer los recursos procedentes.
En consecuencia, el esquema de aplicación del silencio administrativo sería el siguiente:
Si se da el Estado de cosas X " se produce el " Resultado institucional o cambio status normativo R
O lo que es lo mismo:
Presentación de una solicitud + falta resolución expresa " acto presunto estimatorio o bien acceso a los
recursos procedentes (según sentido del
silencio).
En definitiva, si el ejercicio obligatorio de los poderes conferidos a la Administración tuviese las
mismas garantías que el que asegura el cumplimiento de la prohibición de non liquet de los jueces,
no sería necesaria la vinculación de una regla puramente constitutiva a la falta de ejercicio de una
regla que confiere poder. En este sentido, no son pocas las voces entre la doctrina administrativista
que apuntan en esa dirección. Así, por ejemplo, Rivero Ortega328 defiende que habría que reforzar
las responsabilidades de autoridades y funcionarios por el incumplimiento de la obligación de
resolver, tipificando una falta específica de incumplimiento de la obligación de resolver,
permitiendo además que el interesado pueda activar la vía disciplinaria una vez incumplida la
obligación de resolver. Asimismo, también debería tipificarse concretamente las consecuencias del
incumplimiento, aunque considera que la sanción de remoción podría ser desproporcionada. Por
último, también habría que detallar un régimen de responsabilidad patrimonial que permita que el
ciudadano pueda resarcirse de los daños y perjuicios que se le hayan irrogado por el incumplimiento
de la obligación de resolver.
Sin embargo, en mi opinión, dudo mucho que la vía disciplinaria por si sola consiga que la
obligación de resolver se cumpla y convierta en innecesaria a la institución del silencio
administrativo. Así, en el ámbito de la judicatura, su régimen disciplinario está mucho detallado que
el de funcionarios y autoridades en este particular, tipificándose de forma expresa el
328 Véase Rivero Ortega, R., «La obligación de resolver», ob. cit., p. 181.
236
incumplimiento de la obligación de resolver329e incluso está previsto un régimen específico de
responsabilidad patrimonial330. En este sentido, es cierto que los jueces y tribunales sí que resuelven
todos los casos, aunque otra cuestión es que lo hagan en plazo. Cuestiones técnicas (complejidad de
algunos casos) y organizativas (sobrecarga de trabajo) acaban justificando que las resoluciones
judiciales tampoco recaigan en los plazos señalados por la ley, y estas mismas cuestiones siempre
van a estar presentes en la actividad administrativa. No obstante, considero que en los jueces y
tribunales, más allá de la amenaza de la imposición de una sanción por el incumplimiento de su
función de resolver, entra en juego lo que Hart331 denominó el punto de vista interno respecto a los
enunciados jurídicos, esto es, que quienes forman parte de una comunidad y aceptan sus normas y
las usan como guía (en este caso los jueces y tribunales) encuentran en las reglas la razón para la
acción, la justificación no sólo de su conducta conforme a ellas, sino también de las críticas y de las
exigencias de conformidad frente a quienes las incumplen. De ahí, la afirmación de Hart de que
sentirse obligado y tener una obligación sean cosas diferentes. Esta perspectiva interna, que es
particularmente fuerte en jueces y tribunales, se encuentra mucho más atenuada en funcionarios y
autoridades, por lo que yo diría que un punto importante a trabajar sería el fortalecimiento del
aspecto interno en la aceptación de la obligación de resolver por parte de funcionarios y
autoridades. Al respecto, una propuesta que planteo es que en el temario de acceso a cualquier
puesto de funcionario, ya sea de la escala más básica hasta para los puestos de más responsabilidad,
se incluya un tema monográfico dedicado a su deber de cumplir con la obligación de resolver.
Tampoco quiero decir que esta medida sea ninguna panacea, pero sí considero que su implantación
podría contribuir progresivamente a un aumento del cumplimiento de la obligación de resolver en
plazo332.
329 El artículo 417.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ) establece que: «La desatención o el retraso injustificado y reiterado en la iniciación, tramitación o resolución de procesos y causas o en el ejercicio de cualquiera de las competencias judiciales».
330 Véanse: los artículos 292 y ss. de la LOPJ.
331 Véase Hart, H. L. A., El concepto de Derecho, ob. cit., p. 111.
332 Esta medida se enmarcaría dentro de lo que Bobbio denominó «la función promocional del derecho», esto es, la utilización del derecho para conseguir fines generales (estados de cosas o valores) considerados deseables, ya sea por razones de utilidad (son socialmente beneficiosos) o de principio (son en sí mismo valiosos), así como conductas (clases de conductas) que son valoradas positivamente. Véase Bobbio, N., «La funzione promozionale del diritto rivisitata», Sociologia del diritto, n.º 3, 1984, pp. 26 y 27. Respecto a la función promocional del derecho, estoy de
237
Por otro lado, muy interesante me parecen la propuesta de algunos autores, como Aguado i
Cudolà333, consistente en reservar la técnica de la autorización previa y los efectos desestimatorios
del silencio para aquellos casos en que las actuaciones de los particulares puedan producir
situaciones irreversibles en bienes tutelados por la Administración o que puedan ocasionar peligro o
grave riesgo para la salud, seguridad o integridad de terceras personas o un interés público
relevante. Para el resto de actuaciones, bastaría con técnicas de control menos intensas, como la
declaración responsable y la comunicación previa, haciendo innecesaria la aplicación de la técnica
del silencio administrativo positivo en ese caso.
En este sentido, la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, ha introducido un nuevo artículo 71 bis en la
LRJPAC334, el cual recoge ambas técnicas, la declaración responsable y la comunicación previa,
como alternativas a la tradicional técnica de autorización administrativa.
acuerdo con Pérez Lledó, cuando señala que existen importantes razones, intelectuales y políticas, para recuperar este enfoque en el estudio del derecho. Véase, Pérez Lledó, J. A., «Sobre la función promocional del Derecho. Un análisis conceptual», Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 23, 2000, pp. 665-687.
333 Véase Aguado i Cudolà, V., Silencio administrativo e inactividad. Límites y técnicas alternativas, ob. cit., pp. 431 y 432.
334 El artículo 71 bis de la LRJPAC establece que: «1. A los efectos de esta Ley, se entenderá por declaración responsable el documento suscrito por un interesado en el que manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante el periodo de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio. Los requisitos a los que se refiere el párrafo anterior deberán estar recogidos de manera expresa, clara y precisa en la correspondiente declaración responsable. 2. A los efectos de esta Ley, se entenderá por comunicación previa aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente sus datos identificativos y demás requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 70.1. 3. Las declaraciones responsables y las comunicaciones previas producirán los efectos que se determinen en cada caso por la legislación correspondiente y permitirán, con carácter general, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la comunicación podrá presentarse dentro de un plazo posterior al inicio de la actividad cuando la legislación correspondiente lo prevea expresamente. 4. La inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, en cualquier dato, manifestación o documento que se acompañe o incorpore a una declaración responsable o a una comunicación previa, o la no presentación ante la Administración competente de la declaración responsable o comunicación previa, determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar. Asimismo, la resolución de la Administración Pública que declare tales circunstancias podrá determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al inicio de la actividad
238
8.3.- Las ficciones legales —incluido el silencio administrativo— como
normas constitutivas
En el apartado anterior, he sostenido que el tipo de norma que da cobertura a la institución del
silencio es una norma puramente constitutiva. Esta consideración es compatible con la
consideración del silencio administrativo como una ficción legal, pues una ficción no sería más que
una forma de vincular a ciertos hechos jurídicamente relevantes determinadas consecuencias
jurídicas. Así, la consideración de las ficciones legales como reglas constitutivas tendría una larga
tradición en la teoría del derecho. Por ejemplo, Guastini335sostiene que no tiene mucho sentido
analizar la reconstrucción de las ficciones del legislador como aserciones, pues una disposición
legislativa, a diferencia de la premisa menor del silogismo judicial, no puede considerarse como un
enunciado del lenguaje descriptivo y resulta por tanto difícil considerarla como un aserción, por lo
que poco importa que el enunciado sea verdadero o falso, porque los enunciados proferidos por el
legislador tienen valor «constitutivo» no «declarativo».
De modo similar, Hernández Marín336 señala que:
«La expresión “ficción legal” se refiere a disposiciones jurídicas que con frecuencia tienen la forma
“los F se considerarán como G (o cómo no G)”. El sentido que el pensamiento jurídico atribuye a las
disposiciones que presentan esa forma es el de que los F son G (o no G). Se comprende pues que
algunos autores afirmen que las ficciones legales son similares a las definiciones legales. Aunque mi
opinión es que las ficciones legales, al igual que las definiciones legales, son disposiciones
correspondiente, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un periodo de tiempo determinado, todo ello conforme a los términos establecidos en las normas sectoriales de aplicación. 5. Las Administraciones Públicas tendrán permanentemente publicados y actualizados modelos de declaración responsable y de comunicación previa, los cuales se facilitarán de forma clara e inequívoca y que, en todo caso, se podrán presentar a distancia y por vía electrónica».
335 Véase Guastini, R., «Finzione giuridica nella teoria generale», Digesto, 4.ª ed., vol. VIII Civile, 1992, pp. 1-9.
336 Véase Hernández Marín, R., «Ficciones jurídicas», Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 3, 1986, pp. 141-147. La categoría de disposiciones cualificatorias propuesta por este autor es más amplia que la de normas constitutivas propuesta por Atienza y Ruiz Manero, porque incluiría, además de las normas constitutivas, las disposiciones jurídicas, las definiciones, lo que le ha sido criticado por estos últimos. Véase Atienza, M. y Ruiz Manero, J. R., Las Piezas del Derecho, ob. cit., pp. 78-81. Sin embargo, me parece que Hernández Marín apunta en la misma dirección de entender a las ficciones jurídicas como una manifestación del carácter constitutivo del derecho.
239
cualificatorias, disposiciones que atribuyen la cualificación de G (o de no G) a las entidades que
tengan la propiedad F o que pertenezcan a la clase F».
De acuerdo a la caracterización de las ficciones jurídicas como normas constitutivas, considero que
el concepto de ficción manejado por la doctrina administrativista y, en concreto, el propuesto por
González Navarro337 resulta equívoco. En efecto, según el concepto de ficción manejado por este
autor la ficción legal afirma como verdad jurídica lo que no es verdad en la realidad, por lo que se
está caracterizando a las ficciones legales como asunciones conscientemente falsas. Desde esta
perspectiva las ficciones estarían conformadas por los siguientes elementos: a) Una asunción («Yo
asumo que p», en donde la variable «p» representa una proposición) y b) Una actitud proposicional
de creencia que se opone a lo que afirma «Yo creo que no -p».
Esta definición de ficción como asunción conscientemente falsa ya fue criticada por Ross338, por ser
contradictoria y carecer de referencia. Para el autor escandinavo las ficciones son normas que
ordenan llevar a cabo una conducta que, por tanto, no es descrita como una asunción, sino como una
prescripción para aplicar determinadas consecuencias jurídicas si se produce un estado de cosas
determinado.
Asimismo, la exigencia de que lo prevenido en la ficción sea posible según la naturaleza no se da en
todas las ficciones339, como sostiene Gónzalez Navarro siguiendo la doctrina canonista. Esto es así
en una mayoría de los casos conocidos de ficción legal, como, por ejemplo, cuando se finge que el
heredero ha aceptado la herencia en el artículo 1.005 del Código civil o que la condición se ha
cumplido en el artículo 1.119 del Código civil, pero es también claro que en otros casos el hecho
fingido en modo alguno podría haber acaecido históricamente. Así sucede, por ejemplo, respecto de
muchos de los apartados del artículo 334 del Código civil, relativo a la inmovilización de muebles,
337 Véase apartado 6.1. del presente capítulo.
338 Véase Ross, A., «Le finzioni giuridiche», en A. Ross (ed.), Critica del diritto e analisi del linguaggio, Bolonia: Il Mulino, 1982, pp. 117-194.
339 Como bien apunta Luna Serrano, A., Las ficciones del Derecho en el discurso de los juristas y en el sistema del ordenamiento, ob. cit., p. 78.
240
en el sentido de que algunas de las cosas contempladas en ellos nunca podrían ser inmuebles desde
el punto de vista de la naturaleza340.
Por último, tampoco comparto la afirmación de Gónzalez Navarro de que «ni en el caso del silencio
positivo ni en el del silencio negativo se produce ese tipo de fenómeno que llamamos acto. En
ninguno de los dos casos hay esa cosa perceptible por los sentidos sensibles que llamamos
fenómeno. Lo que hay en uno y otro caso es —por decirlo con terminología kantiana— un noúmeno
, una cosa perceptible sólo por los sentidos de la mente». Me parece que la ontología kantiana no
casa bien con la naturaleza constitutiva de las reglas que subyacen a la institución del silencio
positivo. En este sentido, he sostenido que en el silencio administrativo positivo, ante un
determinado estado de cosas (la presentación de la solicitud y el transcurso del plazo fijado para
resolver), se produce un resultado institucional: el acto administrativo presunto, que si bien no tiene
la misma forma que un acto administrativo dictado por la Administración (básicamente en forma de
resolución por escrito), a efectos jurídicos también existe y despliega los mismos efectos que el acto
expreso. Del mismo modo, en el silencio administrativo negativo, ante un determinado estado de
cosas (la presentación de la solicitud y el transcurso del plazo fijado para resolver), se produce un
cambio normativo en el status normativo del ciudadano, el cual a partir de ese momento puede
interponer los recursos procedentes. Lo relevante es que en uno u otro caso nos estamos situando en
el plano de lo institucional, es decir, en lo que es determinado por reglas jurídicas341, y en el que la
distinción entre fenómeno y noúmeno no tiene sentido, pues todo son realidades creadas por el
derecho.
8.4.- Silencio administrativo positivo contra legem y los «resultados
institucionales irregulares»
Como ya he explicado, el acto administrativo expreso y el acto administrativo presunto son ambos
resultados institucionales. La diferencia estribaría en que el primero sería fruto del ejercicio de una
regla que confiere poder por parte de la Administración, mientras el segundo sería resultado de la
340 Por ejemplo, es el caso de una colmena, ya que las abejas en la naturaleza pueden cambiar de ubicación.
341 Véase la distinción entre hechos y acciones institucionales y hechos y acciones naturales explicada en el apartado 7.1. del capítulo III.
241
aplicación de una norma puramente constitutiva342. Por tanto, los consecuentes de ambas normas no
se diferenciarían, esto es, el acto administrativo, ya sea creado de forma expresa o de forma
presunta tendría los mismos efectos jurídicos, tal y como establece el artículo 43 de la LRJPAC. La
diferencia estructural, por tanto, estaría en los antecedentes de ambos tipos de normas, pues
recordemos que las reglas que confieren poderes se diferencian de las normas puramente
constitutivas en que en las primeras hay un agente que ejecuta cierta acción para obtener el
resultado institucional o cambio normativo correspondiente, mientras las segunda el ordenamiento
atribuye a un determinado estado de cosas un resultado institucional o cambio normativo.
Ahora bien, lo que sí constituye una diferencia sustancial entre los actos expresos y los actos
presuntos, es en cómo se aprecia su validez por los operadores jurídicos. En efecto, respecto a los
actos administrativo expresos he sostenido343 que los requisitos para considerar válido
constitutivamente el acto en cuestión son solamente dos: el ser dictados por una Administración
pública en ejercicio de potestades administrativas y su forma escrita. Asimismo, opera a su favor
una presunción de validez, en virtud de la cual los actos administrativos se presumen válidos y
despliegan sus efectos desde que son notificados a sus destinatarios, teniendo los operadores
jurídicos la obligación de aplicarlos en tanto no se declare su invalidez, para lo cual la carga de la
argumentación y/o prueba correría a cargo de la persona que invoque su invalidez.
Sin embargo, los actos administrativos presuntos no reúnen los requisitos para que los actos
administrativos expresos sean considerados válidos constitutivamente (ni son dictados por una
Administración, ni revisten forma escrita), por lo que no gozan de la presunción de validez que
ostentan los actos administrativos expresos. Por el contrario, y como he descrito anteriormente, en
el caso de las licencias urbanísticas344, finalmente el Tribunal Supremo ha establecido que es la
persona que invoca la obtención de una licencia por silencio administrativo la que tiene el onus
probandi, debiendo acreditar que la misma no conculca la legalidad si la misma es cuestionada por
la Administración. No obstante, la cuestión que se plantea es si esta diferencia de trato a la hora de
342 Véase apartado 8.2. del presente capítulo.
343 Véanse apartados 7.3. a 7.5. del capítulo III.
344 Véase apartado 7 del presente capítulo.
242
apreciar su validez está justificada, máxime considerando que el acto administrativo expreso y el
acto administrativo presunto producen los mismos efectos jurídicos.
Para responder esta cuestión, tengo que volver a traer a colación el papel que desempeña en
nuestros ordenamientos jurídicos el derecho implícito345. Así, he sostenido que los operadores
jurídicos no sólo operan con normas explícitas, esto es, con normas dictadas por la autoridad
competente, sino que también utilizan normas implícitas, como los principios implícitos, y las
razones subyacentes que representan. Sin embargo, también he defendido que la aplicación del
derecho implícito es subsidiaria respecto al derecho explícito, y que el operador que invoca una
norma implícita corre con la carga de argumentar que está justificada su aplicación en detrimento de
una norma explícita.
De forma análoga, como no es posible identificar autoritativamente a los actos administrativos
presuntos, al no haber sido dictados por la autoridad competente, entiendo justificada, en términos
procesales de la argumentación, la exigencia jurisprudencial de que la parte que alega la obtención
por silencio positivo de una licencia, corra con la carga de argumentar y/o probar la legalidad de la
licencia así obtenida, si dicha legalidad ha sido cuestionada por la autoridad que era competente
para su concesión por un acto expreso.
En resumen, frente a lo sostenido por la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, he defendido la
existencia de un derecho de los ciudadanos a que la Administración resuelva en plazo, rechazando
la tesis de la correlatividad, es decir, que sólo pueda apreciarse la existencia de un derecho sí existe
un deber jurídico que proteja eficazmente ese derecho. En este sentido, aunque sea discutible si
resulta eficaz en su objetivo, la institución del silencio ha sido la técnica tradicionalmente utilizada
por el legislador para proteger los intereses de los ciudadanos perjudicados por la falta de resolución
en plazo.
En cuanto a la inactividad de la Administración, siguiendo a la teoría de la acción de Von Wright,
he argumentado que se trataría de una omisión. Esta distinción me ha servido, asimismo, para
determinar que el tipo de norma que da cobertura a la institución del silencio administrativo es una
norma puramente constitutiva y no una regla que confiere poder, porque no formaría parte del
345 Véase apartado 3.4. del capítulo I.
243
antecedente de la norma de aplicación del silencio administrativo una omisión intencional, sino un
estado de cosas consistente en una abstención de la Administración —la falta de resolución en
plazo—, al que el ordenamiento jurídico le otorga una serie de consecuencias jurídicas según el
sentido del silencio (un resultado institucional consistente en un acto administrativo, si es positivo,
un cambio normativo consistente en poder entablar los recursos procedentes, si es negativo).
Por otro lado, respecto a la caracterización del silencio administrativo como ficción legal, he
defendido que efectivamente la institución del silencio administrativo, tanto positivo como
negativo, puede verse como un ejemplo de ficción legal. No obstante, lo que no comparto es el
concepto de ficción manejado por la doctrina administrativista y, en concreto, por González
Navarro. Según este autor, la ficción afirma como verdad jurídica lo que no es verdad en la realidad,
aunque podría haberlo sido. Así, tanto en el silencio administrativo positivo como en el negativo, en
la ficción se produce un noúmeno, —algo no perceptible por los sentidos sensibles—. Frente a este
concepto de ficción, basado en una confusa utilización de la epistemología kantiana, me parece
mucho más claro la conceptualización de las ficciones como normas constitutivas, en lo que
relevante es que el elemento institucional, esto es, la capacidad que tiene el derecho de atribuir a
ciertos hechos o acciones, determinadas consecuencias jurídicas.
Por último, respecto a la polémica acerca de los actos administrativos presuntos contra legem, he
defendido que los mismos efectivamente se producen —del mismo modo que los actos
administrativos expresos pueden también estar viciados de nulidad—, aunque, al no gozar de la
presunción de validez que ostentan los actos administrativos expresos, estaría justificada la postura
del Tribunal Supremo consistente en desplazar la carga de la prueba y/o de la argumentación al
sujeto que sostiene la validez del acto administrativo presunto, cuando su legalidad ha sido
cuestionada por la Administración competente para haber producido el acto administrativo expreso.
244
245
Conclusiones
1.- En el primer capítulo he abordado el problema de la derrotabilidad de las reglas en función de
sus razones subyacentes como punto de partida teórico para abordar el estudio de las instituciones
de derecho administrativo objeto de la tesis. En este sentido, he explicado la derrotabilidad como
una tensión entre aquello que la formulación normativa de la regla —en su interpretación literal—
nos exige (función directiva) y lo que la justificación subyacente a la misma requiere (función
justificativa), y cómo esa tensión es resuelta en el momento de la aplicación del derecho, derrotando
o no derrotando la regla.
2.- Sin embargo, que toda regla pueda ser analizada a la luz de sus razones subyacentes, es una
cuestión muy discutida. Sin ánimo de exhaustividad, he expuesto dos críticas que me parecen
especialmente relevantes al respecto. En primer lugar, la objeción consistente en que admisión del
concepto de razón subyacente a toda regla constituye un non-sequitur interpretativo. En segundo
lugar, otra crítica plantea que el considerar que toda regla cuando es dictada tiene una razón
subyacente que la justifica nos conduce a revitalizar la figura del legislador racional decimonónico.
No considero que ninguna de las críticas anteriores sea decisiva. En cuanto a la primera objeción, he
defendido que desde la perspectiva de las razones para la acción la admisión de la idea de razón
subyacente no implica un non-sequitur interpretativo, porque a la hora de ajustar nuestra conducta a
lo prescrito por la formulación normativa siempre se produce nuestra propia evaluación sobre la
corrección de nuestra acción, es decir, realizamos la acción porque la consideramos valiosa en algún
sentido. Respecto a la segunda objeción, he sostenido que de la idea de razón subyacente tampoco
tiene por qué traducirse en una actitud especialmente deferente o reverencial frente al legislador. La
presuposición de que el legislador actúa bajo ciertos criterios de racionalidad y, especialmente, de
racionalidad teleológica no supone que su actividad no pueda ser sujeta a crítica con base,
precisamente, a esos mismos criterios de racionalidad que se le suponen.
3.- A continuación, me he ocupado de analizar cuáles serían los criterios para la resolución de los
conflictos que se plantean entre la función directiva y justificativa de las reglas. Al respecto, he
identificado tres criterios: a) La prioridad de la función axiológica sobre la directiva; b) la
coherencia axiológica o valorativa y c) la ponderación. Estos criterios o, mejor dicho, su aplicación,
vendrá determinada por nuestras convenciones interpretativas.
4.- También he defendido que no todas las reglas son igualmente derrotables, partiendo de la
distinción entre reglas cuya razón subyacente es sustantiva (extrínseca y previa al derecho, una
246
razón moral en definitiva) de aquellas otras reglas cuyas razones subyacentes son institucionales
(intrínsecas, surgen con el propio derecho, razones no morales sino que cumplen una finalidad
práctica, de hacer viable y funcional al sistema jurídico). Así, he argumentado que las reglas cuya
razones subyacentes son sustantivas son más transparentes, tanto a un ajuste de la formulación
normativa a lo pretendido por la justificación subyacente (primer nivel de derrotabilidad), como a
una revisión del balance entre razones subyacentes que ha dado lugar a la expresión de la regla
(segundo nivel de derrotabilidad), todo ello porque en este tipo de reglas la función justificativa
sería preponderante respecto a la función directiva bajo su consideración como razones para la
acción. Por el contrario, respecto a las reglas cuyas razones subyacentes sean institucionales sucede
al revés, esto es, son más opacas (o atrincheradas) respecto al juego de otras razones subyacentes,
por, al menos, tres motivos: En primer lugar, porque su establecimiento es normalmente
autoritativo, es decir, que su identificación es posible atendiendo únicamente a su procedencia de
una fuente a la que se reconoce como autoridad normativa. En segundo lugar, las razones
subyacentes a las reglas institucionales no exigen en muchos casos más que el que haya una regla,
siendo indiferente su contenido concreto (v. gr. al establecerse un plazo procesal, lo relevante es que
exista dicho plazo, no que el mismo conste de un día más o menos). Finalmente, porque su fuerza
justificativa es deudora de la propia autoridad del derecho, pues su función sería ordenar el sistema
jurídico para su buen funcionamiento, no el reconocimiento ni la protección de valores sustantivos
preexistentes.
5.- Lo anterior no significa que unas u otras razones se impongan siempre sobre las otras en caso de
eventual conflicto. Así, he enumerado una serie de supuestos —a modo de ejemplo y sin pretensión
de exhaustividad— en los que se impondrían las razones institucionales y otra serie de supuestos en
los que se impondrían las razones sustantivas. Como ejemplos del primer conjunto de supuestos, en
los que se imponen las razones institucionales, tendríamos los siguientes: las instituciones cuya
justificación residiría en el sacrificio de principios sustantivos en aras de la preservación de la
estabilidad del sistema jurídico (los estados de excepción y sitio); las instituciones cuya
justificación implica el sacrificio de principios sustantivos en aras de la efectividad de otra
institución (la prisión provisional en relación con la efectividad del proceso penal); aquellos casos
individuales en los que se considera justificado el sacrificio de principios sustantivos porque su
cumplimiento solo sería posible invadiendo las competencias de otro órgano y, por último, aquellos
casos individuales en los que se considera justificado el sacrificio de principios sustantivos cuya
vulneración se sospecha, pero no con el grado de certidumbre suficiente como para considerar
destruida la presunción de regularidad de los actos de otro órgano, como es el caso de la presunción
247
de constitucionalidad de la ley. Por el contrario, como ejemplos de supuestos en los que las razones
sustantivas se imponen sobre las institucionales, he ofrecido los siguientes: aquellos casos en los
que el propio sistema jurídico, esto es, su dimensión institucional, no sea operativa, por ejemplo,
por una catástrofe natural que impide el normal desarrollo de la actividad jurídica; aquellas
situaciones de crisis institucional o cambio del sistema jurídico (como sucedió en los juicios de
Nuremberg, cuando se dejaron al margen justificaciones institucionales —como plazos de
prescripción—) en aras de consideraciones sustantivas (el castigo de graves violaciones de los
derechos humanos); aquellos supuestos en los que una interpretación excesivamente formalista del
derecho conduce al sacrificio de un valor sustantivo (como un derecho fundamental), sin que al
mismo tiempo una interpretación menos rigorista menoscabe la razón de ser del principio
institucional sacrificado (como sucede con la interpretación que el Tribunal Constitucional ha
efectuado de que no existe plazo para recurrir los actos presuntos de la Administración) y, por
último, aquellos supuestos en los que las normas institucionales, por su carácter técnico, sean
especialmente complejas y provoquen situaciones de dudas interpretativas o confusión en sus
destinatarios (como sucedía con las dudas que existían sobre cuál era la jurisdicción —la civil o la
contencioso-administrativa— en los casos de responsabilidad patrimonial de la Administración en
concurrencia con la responsabilidad de un sujeto privado). Como conclusión, no es posible
establecer a priori un tipo de razones, ya sean las institucionales o las sustantivas, se imponga sobre
el otro pero sí que es posible analizar, en un sistema jurídico concreto, si sus juristas son más o
menos formalistas en función de la frecuencia con la que se impongan las razones sustantivas o las
razones institucionales.
6.- He defendido, asimismo, que la derrotabilidad estudiada desde la perspectiva de las razones para
la acción no sería tanto una característica del sistema jurídico o, con mayor propiedad, de las reglas
que lo integran, sino el resultado de la interpretación. Ello no implica, empero, reconocer que la
opción por la derrotabilidad sea un ejercicio de arbitrariedad, pues la interpretación que ha dado
lugar a la derrota tendrá que estar apoyada en nuestras convenciones interpretativas compartidas, las
cuales integran el propio derecho. Sin embargo, también he reconocido que las convenciones
interpretativas pueden divergir dentro de una misma comunidad jurídica, lo que daría lugar, al
fenómeno, no tan extraño, de las líneas jurisprudenciales contradictorias.
7.- He utilizado también el marco teórico de las razones subyacentes para enfocar el problema de la
relación entre derecho y moral. Al respecto, he sostenido que la tesis de la separación del
positivismo jurídico metodológico sigue siendo, incluso en el contexto del neoconstitucionalismo,
248
adecuada para dar cuenta de nuestras prácticas jurídicas, pues el elemento institucional, ajeno prima
facie a consideraciones morales, sigue siendo un elemento esencial de todo sistema jurídico, de
cuyo análisis no se puede prescindir para entender cabalmente el derecho entendido como un todo.
Un aspecto de esta forma de enfocar la separación del derecho y la moral es que puede haber
derechos y obligaciones jurídicas que no tengan ninguna justificación o fuerza moral en absoluto,
como sostenía Hart.
8.- El primer problema sobre aplicación de normas de derecho administrativo que he abordado es el
del alcance de la discrecionalidad en materia de planeamiento urbanístico. Al respecto, la
competencia para ordenar el crecimiento de las ciudades es una competencia que aparece atribuida a
los Ayuntamientos desde los inicios de la actividad planificadora, siendo ejercida a través de los
primeros antecedentes de los actuales planes urbanísticos (ordenanzas municipales y proyectos o
planes de ensanche). El proceso de consolidación de la técnica planificadora fue progresivo y no fue
culminado hasta la Ley del Suelo de 1956. Con la aprobación de la Constitución Española de 1978,
la atribución de competencia a los Ayuntamientos en materia de planeamiento urbanístico comienza
a fundamentarse en el principio de autonomía local, cuyo contenido se corresponde con la
concesión a las entidades locales de un ámbito de decisión propio en asuntos que les afecten
directamente, entre los que se encontraría el futuro crecimiento del municipio. Así, el legislador,
tanto estatal, a través de la L.B.R.L. que establece las competencias de las Corporaciones Locales,
como autonómico, competente de forma exclusiva en materia de ordenación del territorio, han
considerado que forma parte de la autonomía local la atribución a los Ayuntamientos de la
competencia en materia de planeamiento urbanístico.
9.- La competencia en materia de planeamiento urbanístico se ejerce mediante la aprobación de
planes urbanísticos, siendo la naturaleza jurídica de estos planes la de reglamentos, aunque con una
importante singularidad establecida jurisprudencialmente. A diferencia de lo que sucede con los
reglamentos en general, que no deben ser motivados, los instrumentos de planeamiento deben
contener un documento, la memoria, en el que se motive el ejercicio de la competencia en materia
de planeamiento urbanístico. En resumen, la discrecionalidad en materia de planeamiento
urbanístico tendría dos fundamentos: la autonomía municipal y los planes urbanísticos como un
caso especial de ejercicio de la potestad reglamentaria de la Administración.
10.- El debate en la doctrina se ha centrado en discutir cuál es el alcance de la discrecionalidad y las
posibilidades de su control por los tribunales, existiendo al respecto dos posturas enfrentadas. La
primera posición estaría representada por la de aquellos autores partidarios de un control restringido
249
de la discrecionalidad para evitar que los órganos judiciales usurpen la competencia en materia de
planeamiento que correspondería a la Administración, lo que vulneraría el principio de separación
de poderes, la autonomía local etc. Esta postura sería partidaria de la utilización de los medios
tradicionales de control de la discrecionalidad, básicamente la desviación de poder, los errores de
hecho manifiestos y los vicios de procedimiento. La segunda posición, por el contrario, haría
hincapié en que un Estado de Derecho toda decisión de la Administración es susceptible de ser
controlada judicialmente, a fin de evitar situaciones de indefensión a los ciudadanos, por lo que sus
partidarios abogan por un control más amplio de la discrecionalidad que se extendería a la
utilización de más medios de control tales como los hechos determinantes, los principios generales
del Derecho etc. Este debate ha tenido su reflejo igualmente en la jurisprudencia, en la que se puede
apreciar una tendencia progresiva a favor de un control más amplio de la discrecionalidad, tanto en
los medios a emplear llevar a cabo dicho control como respecto a su alcance.
11.- He defendido que este debate estaría en gran parte desenfocado. El punto de partida para llegar
a este corolario, ha sido mostrar que el concepto de discrecionalidad no es unívoco, y que, en
realidad, cuando hablamos de discrecionalidad en un mismo sentido nos estamos refiriendo a
distintos problemas. Así, he distinguido entre dos manifestaciones principales de la discrecionalidad
en torno a las nociones de libertad, indeterminación y poder. La primera de ellas, se vincularía con
la idea de libertad en sentido negativo, esto es, la discrecionalidad entendida como permiso o
ausencia de impedimentos para elegir entre distintas alternativas. El origen de esta discrecionalidad
sería consecuencia de la indeterminación del derecho, entendida aquí como un problema de
subsunción del caso en el supuesto de hecho de la norma. Por último, las referencias a la idea de
poder vendrían a señalar aquí únicamente que el órgano que actúa discrecionalmente, es el
competente formalmente para la adopción de la decisión. Por su parte, el segundo sentido de
discrecionalidad, estaría asociado al concepto de libertad en sentido positivo, esto es, a que el
órgano que posee la discrecionalidad es el responsable de determinar qué curso de acción
emprender. En cuanto a la indeterminación, aquí sería entendida como la cualidad de que no haya
sido fijado en la norma de forma predeterminada cuál es el curso de acción qué hay que emprender
(delegación). Por último, y en cuanto al poder, éste se identificaría con la posibilidad de introducir
nuevas evaluaciones de intereses. En esta segunda acepción del concepto de discrecionalidad puede
a su ver diferenciarse dos subtipos de discrecionalidad, discrecionalidad técnica vs discrecionalidad
política, según el ejercicio de la discrecionalidad este regulado por normas de fin o por directrices,
respectivamente.
250
12.- Todo este trabajo de análisis conceptual es el que me ha servido para plantear mi propuesta de
reconstrucción del problema de la discrecionalidad administrativa en materia de planeamiento
urbanístico. Decía que a mi juicio el debate doctrinal y jurisprudencial sobre esta materia está
desenfocado porque estaría motivado por no distinguirse adecuadamente las diferentes facetas de la
discrecionalidad a las que me acabo de referir. En ese sentido, mi propuesta está basada en
considerar que la discrecionalidad en materia de planeamiento urbanístico se pondría de manifiesto
en tres niveles distintos. Un primer nivel, de discrecionalidad política, en el que planificador
establece los fines a conseguir por el planeamiento, habiendo previamente realizado para ello la
correspondiente ponderación entre los mismos; un segundo nivel, de discrecionalidad técnica, en el
que el planificador debe articular los medios óptimos para alcanzar y maximizar los fines que se
pretende alcanzar con el planeamiento; y un último de discrecionalidad, en el que planificador
tendría que aplicar el propio contenido del plan, fijado por los dos anteriores niveles, y en el que
plantearía problemas de subsunción. Los dos primeros niveles se corresponden estrictamente con la
actividad planificadora propiamente dicha, mientras el tercer nivel se pondría de manifiesto con la
aplicación de las determinaciones del plan.
13.- La distinción de estos tres niveles de discrecionalidad me ha servido igualmente para
considerar que el problema del alcance del control jurisdiccional de la discrecionalidad
administrativa en materia de planeamiento, así como los medios a emplear para ejercer dicho
control, puede más claramente si consideramos que cada nivel de discrecionalidad de lo que he
expuesto en el trabajo será susceptible de un control judicial distinto, y que los medios idóneos para
ejercer ese control serán también distintos. Así, el control judicial del ejercicio de la
discrecionalidad política será más restringido que el que se pueda ejercer respecto al nivel de la
discrecionalidad técnica, pues en relación con la discrecionalidad política el Tribunal solamente
deberá comprobar que el fin buscado por el establecimiento es lícito, así como que la fijación de ese
fin no vulnera otro principio del ordenamiento jurídico, y en ese sentido la figura de la desviación
de poder cobra una especial importancia. Sin embargo, el control del ejercicio de la discrecionalidad
técnica será más amplio y estará basado en la comprobación de la corrección de los juicios de
adecuación medios-fin y eficiencia que haya realizado el planificador para lograr maximizar los
fines previstos por el planeamiento, en la que la aplicación de los principios generales del derecho
cobrará especial relevancia.
14.- El siguiente problema que he analizado es el del alcance de la revisión de oficio de los actos
administrativos firmes. La institución de la revisión de oficio fue introducida por la Ley de
251
Procedimiento Administrativo de 1958, señalando la doctrina administrativista que el fundamento
de la institución sería la autotutela de la Administración, siendo la revisión de oficio una de sus
manifestaciones. Así, la facultad de revisión supone un auténtico privilegio a favor de la
Administración, en virtud del cual puede controlar por sí misma, sin necesidad de recabar una
resolución judicial, sus propias decisiones.
15.- Frente a la tesis de la autotutela de la Administración como fundamento de la revisión de
oficio, he argumentado que la razón de ser de la institución consiste en posibilitar que un acto
administrativo que ha devenido firme, pero que adolece de un grave vicio de nulidad, pueda ser
expulsado del ordenamiento jurídico. La facultad de autotutela, que en los sistemas jurídicos
continentales se ha atribuido a la Administración como un medio para que pueda cumplir con los
fines de interés público cuya defensa tiene encomendada, explicaría porque la posibilidad de revisar
se otorga a la propia Administración y no directamente a los tribunales de justicia. Sin embargo, la
justificación de la posibilidad de anular el acto firme a través de la revisión de oficio residiría en la
concurrencia en el acto administrativo firme de un vicio grave de nulidad. Corroboraría esta
conclusión, la posibilidad de que la revisión de oficio sea instada por un particular y no por la
propia Administración.
16.- La revisión de oficio es un remedio para lograr la anulación de un acto administrativo
subsidiario y excepcional respecto al régimen general de los recursos administrativos o, en su caso,
la interposición del correspondiente recurso contencioso-administrativo. Ello puede apreciarse en
que la revisión de un acto administrativo exige la tramitación de un complejo expediente
administrativo, existiendo incluso la posibilidad de la que la solicitud de revisión de oficio instada
por un particular sea rechazada ad limine si carece manifiestamente de fundamento.
17.- Siendo el fundamento de la posibilidad de revisar de oficio la nulidad del acto administrativo
que ha devenido firme, el estudio de la revisión de oficio como institución exige el planteamiento
de una teoría de la validez/nulidad de los actos administrativos. En este sentido, he utilizado para mi
análisis la teoría de la validez formulada por Atienza y Ruiz Manero. Su teoría se basa en la
relación entre la validez y las normas constitutivas. Las normas constitutivas son aquellas que
establecen las condiciones o antecedentes para la producción de resultados institucionales o
cambios normativos, en contraposición a las normas regulativas que son aquellas que establecen
prohibiciones, obligaciones o permisos. Las normas constitutivas, a su vez, son de dos tipos según
tengan una acción o clases de acciones, un procedimiento en definitiva, que ha de realizar un sujeto
para alcanzar un determinado cambio normativo o resultado institucional. Cuando no existe ese
252
procedimiento, estamos en presencia de una norma puramente constitutiva. Por el contrario, cuando
la realización de un procedimiento es necesaria para alcanzar el resultado institucional o cambio
normativo en cuestión nos encontraremos ante una regla que confiere poderes.
En este sentido, la validez puede analizarse tanto desde la perspectiva de los antecedentes de la
regla que confiere poderes (los vicios de nulidad) como desde la perspectiva del resultado
institucional o cambio normativo que se ha producido. Asimismo, he seguido otra distinción trazada
por estos autores: la validez constitutiva y la validez regulativa. La validez constitutiva consiste en
aquello que convierte a un resultado institucional o cambio normativo en una instancia de aquello
que pretende ser una instancia. Por su parte, la validez regulativa se refiere al cumplimiento de
todos los requisitos que constituyen el antecedente de la regla que confiere poderes (de materia,
órgano, de procedimiento y de contenido).
18.- Aplicando la referida teoría de la validez a los actos administrativos, he sostenido que la
validez constitutiva de un acto administrativo vendría determinada por la presencia de los
elementos: su dictado por una Administración Pública en ejercicio de facultades administrativas y
su forma escrita. Por su parte, lo que a la validez regulativa se refiere, la misma se predicaría del
cumplimiento de los requisitos establecidos en el antecedente de la regla que confiere poder para la
obtención del cambio normativo o resultado institucional en cuestión, en este caso, un acto
administrativo. Cada uno de los vicios de nulidad de pleno derecho establecidos por el artículo 62
de la LRJPAC se corresponderían con los elementos descritos por Atienza y Ruiz Manero como
integrantes del antecedente de la regla que confiere poder (materia, órgano, procedimiento y
contenido).
19.- En el caso del acto administrativo, el concepto de validez constitutiva guarda una estrecha
relación con el concepto de aplicabilidad. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, si un acto
administrativo es válido constitutivamente (por haber sido dictado por una Administración pública
en ejercicio de potestades administrativas y tener forma escrita), debe ser aplicado, aun cuando no
sea válido regulativamente, es decir, aunque concurra en el mismo alguno de los vicios de nulidad
establecidos por el artículo 62 de la LRJPAC (es decir, aunque sea un acto administrativo irregular).
Ello es así porque los actos administrativos gozan de una presunción de validez establecida por el
artículo 57 de la LRJPAC con una importante implicación: quien invoque la nulidad de un acto
administrativo será quien tenga la carga de la prueba y/o argumentación de acreditar que
efectivamente el acto administrativo es nulo de pleno derecho.
253
20.- Una vez esclarecido que un acto administrativo puede considerarse válido o inválido de dos
formas distintas, y que un acto administrativo a pesar de su invalidez regulativa debe ser aplicado
hasta que no se declare su nulidad, he analizado a la institución de la revisión de oficio como un
ejemplo de conflicto entre principios: el principio de legalidad y el principio de seguridad jurídica.
La determinación de cuál es el principio que debe prevalecer en los supuestos en los supuestos de
revisión de oficio es el resultado de un complejo razonamiento que he propuesto reconstruir de la
siguiente forma: La primera fase consistiría en la acreditación de la concurrencia de un vicio de
nulidad de pleno derecho en el acto administrativo, corriendo con la carga de la prueba y/o de la
argumentación el sujeto que pretende la revisión, y ello como consecuencia de la existencia en
nuestro ordenamiento de una presunción de validez de los actos administrativos. La segunda fase
consistiría en la ponderación de los principios de seguridad jurídica y legalidad para determinar su
prevalencia en el caso concreto, además de determinar si concurre o no alguno de los límites a la
facultad de revisión, pues en tal caso la misma no procedería aunque se hubiese acreditado la
concurrencia de algún vicio de nulidad de pleno derecho en el acto administrativo sujeto a revisión.
21.- Respecto al estudio de los límites a la facultad de revisión de oficio, he propuesto analizar los
mismos como supuestos de ilícitos atípicos, esto es, aquellos ilícitos consistentes en acciones
opuestas a principios de mandato. En los ilícitos atípicos la acción está, prima facie, permitida, en el
sentido de que hay una regla regulativa que la autoriza. Sin embargo, el cambio en su estado
deóntico se produce como consecuencia de que la subsunción del caso en dicha regla permisiva
resulta incoherente con el balance entre los principios del sistema aplicables al caso (el caso
constituye, pues, una laguna axiológica del sistema de reglas) y ese balance exige el surgimiento de
una nueva regla prohibitiva en la que subsumir el caso. En este sentido, he propuesto considerar a
los límites a la revisión de oficio como supuestos específicos de ilícitos atípicos: abuso de derecho,
fraude de ley y desviación de poder, de tal suerte que no procederá la revisión de oficio, aun cuando
se acredite la concurrencia de un vicio de nulidad de pleno derecho, si la solicitud de revisión de
oficio se ha formulado de forma abusiva o en fraude de ley —cuando la revisión de oficio es a
instancia de un particular—, o bien con desviación de poder —cuando la revisión de oficio se ha
iniciado por la propia Administración—.
22.- La última institución analizada es el silencio administrativo. En nuestro país, los primeros
supuestos de silencio administrativo negativo fueron establecidos legalmente como un medio para
proteger los intereses de la Hacienda Pública respecto a reclamaciones tardías y no como una forma
de permitir el acceso a la jurisdicción de los ciudadanos ante la falta de respuesta a sus solicitudes.
254
El silencio administrativo positivo, por el contrario, fue empleado desde sus primeras regulaciones
en diversas normas sectoriales como una técnica de reconocimiento de derechos y facultades
preexistentes de los ciudadanos cuando la Administración no resolvía en los plazos establecidos.
23.- No es hasta la aprobación de la LJCA de 1956 en la que se generaliza el régimen del silencio
administrativo negativo, configurándose como un presupuesto procesal para permitir el acceso a la
jurisdicción a los ciudadanos, de suerte que pudieran hacer valer ante los tribunales sus derechos e
intereses legítimos. En contraposición, el silencio administrativo siguió siendo adoptado en diversos
procedimientos sectoriales, significativamente en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones
Locales para las licencias municipales y, posteriormente, en el Texto refundido de la Ley del Suelo
de 1976 para las licencias urbanísticas.
24.- Con el advenimiento de la democracia y la aprobación de la Constitución se consolidó la
concepción del silencio administrativo como una técnica tuitiva de los derechos de los ciudadanos,
permitiendo el acceso a la jurisdicción en los supuestos de silencio administrativo negativo y
reconociendo derechos y facultades preexistentes en los supuestos de silencio administrativo
positivo; si bien una nueva regulación del silencio no se produce hasta la aprobación de la LRJPAC.
En la redacción originaria de la LRJPAC, el sentido negativo del silencio determinaba la creación
de un auténtico acto presunto desestimatorio, regulándose un plazo preclusivo para la interposición
del recurso contencioso-administrativo contra el acto presunto. Por su parte, en la LRJPAC se
contempla por primera vez la regla general del silencio administrativo positivo, con algunas
excepciones, aunque en la práctica el alcance de esta regla fue limitado, pues por vía reglamentaria
se autorizaba el establecimiento de un sentido distinto al silencio para cada procedimiento.
25.- La regulación actual del silencio administrativo es fruto en su mayor parte de la modificación
operada en la LRJPAC por la Ley 4/1999, de 13 de enero. Esta disposición recupera la concepción
del silencio administrativo negativo como una ficción legal, cuya finalidad sería permitir al
ciudadano el acceso a la jurisdicción y no tanto la creación de un auténtico acto desestimatorio
presunto. Por su parte, se refuerza la regla general del silencio administrativo positivo, al recogerse
que las excepciones a los supuestos de silencio administrativo sólo podrán establecerse por ley o
por aplicación de una disposición de Derecho comunitario.
26.- En cuanto a los presupuestos del silencio administrativo, estos serían dos: la obligación de
resolver y la inactividad administrativa. Respecto a la obligación de resolver, la mayoría de la
doctrina y la jurisprudencia no consideran que la obligación de resolver constituya una auténtica
255
«obligación», sino que sería un mero «deber» más de carácter moral que jurídico, puesto que en
nuestro ordenamiento jurídico no se habría articulado un sistema para que el cumplimiento de este
«deber» sea efectivamente exigible. En consecuencia, tampoco existiría un derecho de los
ciudadanos a que sus peticiones sean resultas dentro de los plazos establecidos legalmente. Frente a
esta consideración de la obligación de resolver como un mero «deber», he defendido la existencia
de un derecho de los ciudadanos a que la Administración resuelva en plazo. En este sentido, he
argumentado que esta concepción de la obligación de resolver como un mero «deber» de carácter
moral y no una auténtica obligación jurídica confunde lo que supone el reconocimiento de la
existencia de un derecho con la eficacia —o más bien la posible falta de eficacia— de la técnica de
protección que se dispensa a ese derecho, en este caso la institución del silencio administrativo
como un remedio para la falta de resolución en plazo de la Administración.
27.- En cuanto a la naturaleza de la inactividad administrativa, la he calificado como una omisión,
todo ello en aplicación de la teoría de la acción propuesta por Von Wright. He utilizado también la
distinción entre omisión y no hacer para sostener que el tipo de norma implicado en la institución
del silencio administrativo es una norma puramente constitutiva y no una regla que confiere poder,
puesto que no formaría parte del antecedente de la norma de aplicación del silencio administrativo
una omisión intencional (que resultaría equivalente a una acción o clase de acciones), sino que su
antecedente consiste en un estado de cosas —la falta de resolución en plazo— al que se le atribuye
una serie de consecuencias jurídicas: el poder entablar los recursos procedentes, cuando el sentido
del silencio administrativo es negativo, la creación de un acto administrativo, cuando el sentido del
silencio es positivo.
28.- También he defendido la caracterización del silencio administrativo, tanto positivo como
negativo, como una ficción legal, aunque disiento del concepto de ficción manejado por la doctrina
administrativista, según el cual la ficción supondría la afirmación como verdad jurídica de lo que no
es verdad en la realidad. En su lugar, me parece más clara la concepción de las ficciones jurídicas,
incluyendo al silencio administrativo, como normas constitutivas, a través de las cuales el
ordenamiento jurídico atribuye a ciertos hechos o acciones, determinadas consecuencias jurídicas.
Por tanto, el silencio administrativo, como ficción legal, no sería más que una manifestación de la
dimensión institucional del derecho.
29. Finalmente, respecto a la polémica acerca de si resultan admisibles los actos administrativos
presuntos contra legem, he defendido que los mismos pueden producirse —del mismo modo que
los actos administrativos expresos pueden también estar viciados de nulidad—. Sin embargo, a
256
diferencia de lo que sucede con los actos administrativos expresos, los actos administrativos
presuntos no gozan de una presunción de validez, ni existen unos criterios generalmente
compartidos acerca de su validez constitutiva, por lo que he defendido la postura del Tribunal
Supremo consistente en desplazar la carga de la prueba y/o de la argumentación sobre la validez del
acto administrativo presunto al sujeto que la invoca, cuando su legalidad ha sido cuestionada por la
Administración competente para haber producido el acto administrativo expreso.
257
Bibliografía
AARNIO, A., Lo racional como razonable (trad. E. Garzón Valdés), Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1991.
AGUADO i CUDOLÀ, V., «La evolución histórica del silencio administrativo: De los Estatutos de
Calvo-Sotelo hasta la Ley 30/1992», Revista de Estudios de la Administración Local y
Autonómica, n.º 273, enero-abril 1997, pp. 29-75.
— «Los orígenes del silencio administrativo en la formación del Estado constitucional», Revista de
Administración Pública, n.º 145, enero-abril 1998, pp. 329-362.
— Silencio administrativo e inactividad. Límites y técnicas alternativas, Madrid: Marcial Pons,
2001.
— «El silencio administrativo: proceso evolutivo y claves del régimen actual», en T. Quintana
López (dir.) y B. Casares Marcos (coord.), Silencio administrativo. Estudio general y
procedimientos sectoriales, Valencia: Tirant lo Blanc, 2012, pp. 275-380.
AGUILÓ REGLA, J., «Presunciones, verdad y normas procesales», ISEGORÍA, n.º 35, julio-diciembre
2006, pp. 9-31.
ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales (trad. C. Bernal Pulido), Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 2007.
— «Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad», Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional, n.º 11, enero-junio 2009, pp. 3-13.
ALONSO IBÁÑEZ, M. R., «El incumplimiento de la obligación de resolver», en T. Quintana López
(dir.) y B. Casares Marcos (coord.), Silencio administrativo. Estudio general y procedimientos
sectoriales, Valencia: Tirant lo Blanc, 2012, pp. 185-273.
ALONSO MAS, M. J. y NARBÓN LAINEZ, E., El silencio administrativo y su problemática procesal,
Valencia: Tirant lo Blanc, 2009.
ALONSO VIDAL, H. J., «¿Se pueden ejercer de forma omisiva las reglas que confieren poderes?»,
Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 31, 2008, pp. 673-688.
258
— «Los principios implícitos y su relevancia en el razonamiento jurídico», Doxa: Cuadernos de
Filosofía del Derecho, n.º 35, 2012, pp. 157-172.
ATIENZA RODRÍGUEZ, M., «Problemas abiertos en la filosofía del Derecho», Doxa: Cuadernos de
Filosofía del Derecho, n.º 1, 1984, pp. 253-255.
— Las razones del Derecho. Teorías de la Argumentación Jurídica, Lima: Palestra Editores, 1991.
— «Sobre el control de la discrecionalidad administrativa. Comentarios a una polémica», Revista
Española de Derecho Administrativo, n.º 85, marzo 1995, pp. 5-26.
— «Diez consejos para escribir un buen trabajo de dogmática», Isonomía: Revista de Teoría y
Filosofía del Derecho, n.º 3, octubre 1995, pp. 223-224
— Las razones del Derecho, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
— El sentido del derecho, Barcelona: Ariel, 2001.
— «Entrevista a Riccardo Guastini», Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 27, 2004, pp.
457-473.
— El Derecho como argumentación, Barcelona: Ariel, 2006.
— «A vueltas con la ponderación», La Razón del Derecho: Revista Interdisciplinaria de Ciencias
Jurídicas, n.º 1, 2010, pp. 1-15.
ATIENZA RODRÍGUEZ, M. y RUIZ MANERO, J., «La dimensión institucional del Derecho y la
justificación jurídica», Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 24, 2001, pp. 115-132.
— «Seis acotaciones preliminares para una teoría de la validez jurídica», Doxa: Cuadernos de
Filosofía del Derecho, n.º 26, 2003, pp. 719-735.
— Ilícitos atípicos, Madrid: Trotta, 2006.
— Las Piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, 4.ª edición, Barcelona: Ariel, 2007.
— «Dejemos atrás el positivismo jurídico», Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho,
n.º 27, octubre 2007, pp. 7-28.
ATIYAH, P. S. y SUMMERS, R. S., Form and Substance in Anglo-American Law, Oxford: Clarendon
Press, 1991.
259
BAÑO LEÓN, J. M., «La fuerza normativa de lo fáctico en la jurisprudencia urbanística del Tribunal
Supremo», Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 59, 1988, pp. 471-485.
— «El silencio administrativo: notas sobre una regulación anacrónica», en F. Sosa Wagner (coord.),
El Derecho Administrativo en el umbral del Siglo XXI, Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón
Martín Mateo, Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, pp. 1343-1364.
BASSOLS i COMA, M., Génesis y evolución del Derecho Urbanístico Español (1812-1956), Madrid:
Montecorvo, 1973.
BAYÓN, J.C., «Derecho, convencionalismo y controversia», en P. Navarro y C. Redondo (comps.),
La Relevancia del Derecho: ensayos de filosofía jurídica, moral y política, Barcelona: Gedisa,
2002, pp. 57-92.
BEAUCHAMP, T. L. y CHILDRESS, J., Principios de Ética Biomédica, Barcelona: Masson, 1998.
BENSUSAN MARTÍN, M. P., La Prueba Pericial urbanística, Granada: Comares, 1997.
BERNAL PULIDO, C., «La racionalidad de la ponderación», Revista española de Derecho
constitucional, n.º 77, mayo-agosto 2006, pp. 51-75.
BLACKBURN, S., Truth, Oxford: Oxford Readings in Philosophy series, 1999.
BOBBIO, N., «La funzione promozionale del diritto rivisitata», Sociologia del diritto, n.º 3, 1984, pp.
8-27.
— «Naturaleza y función de la filosofía del derecho», en A. Ruiz Miguel (ed.), Contribución a la
teoría del derecho, Madrid: Debate, 1990, pp. 75 y ss.
BOCANEGRA SIERRA, R., «La anulación de oficio de los actos administrativos», Revista Asturiana
de Jurisprudencia, Academia Asturiana de Jurisprudencia, 1998, pp. 85 y ss.
— Lecciones sobre el acto administrativo, 1.ª edición, Madrid: Civitas, 2000.
BOQUERA OLIVER, J. M., «La naturaleza de la denegación y del otorgamiento presunto», en L.
Martín-Retortillo (coord.), La Protección jurídica del ciudadano (Procedimiento administrativo
y garantía jurisdiccional): estudios en homenaje al profesor Jesús González Pérez, vol. I
(Consideraciones generales. El procedimiento administrativo), Madrid: Civitas, 1993, pp. 599-
616.
260
BOUVIER, H., «Reglas y razones subyacentes», Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 27,
2004, pp. 393-424.
BUNGE, M., Diccionario de filosofía, México D. F.: Siglo XXI, 2001.
CHIASSONI, P. L., «Defeasibility and Legal Indeterminacy», en J. Ferrer Beltrán y G. Battista Ratti
(eds.), The Logic of legal requirements. Essays on Defeasibility, Oxford: University Press, 2012,
pp. 151-181.
CHINCHILLA MARÍN, C., La desviación de poder, Madrid: Civitas, 1999.
COBO OLVERA, T., El Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento
Administrativo Común. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, 3.ª ed., Madrid: El Consultor de los
Ayuntamientos, 2008.
COCA VITA, E., «Legalidad constitucional. Exclusión de control judicial y discrecionalidad
técnica», Revista de Administración Pública, n.os 100-102, enero-diciembre 1983, pp. 1039-1081.
COMANDUCCI, P., Hacia una teoría analítica del derecho. Ensayos escogidos, Madrid: Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 2010.
CORDÓN MORENO, F., La revisión de oficio de los actos administrativos y disposiciones de carácter
general y su control jurisdiccional. Un estudio desde la Jurisprudencia, Cizur Menor: Civitas,
2013.
DAVIDSON, D., «Actions, reasons, and Causes», The Journal of Philosophy, vol. 60, n.º 23, 1963,
pp. 685-700.
DESDENTADO DAROCA, E., Discrecionalidad Administrativa y Planeamiento Urbanístico.
Construcción Teórica y Análisis Jurisprudencial, Pamplona: Aranzadi, 1997.
DWORKIN, R., Los derechos en serio (trad. M. Guastavino), Barcelona: Ariel, 1989.
ELSTER, J., «Teoría de la elección racional y sus rivales», en F. Cante y A. Mockus (comps.),
Acción colectiva, racionalidad y compromisos previos, Bogotá: Universidad Nacional de
Colombia y Unibiblos, 2006, pp. 89-108.
261
FERNÁNDEZ PASTRANA, J. M., «Reivindicación del silencio positivo: reflexiones para su
recuperación en el ámbito de las autorizaciones administrativas», Revista Española de
Administración Pública, n.º 127, 1992, pp. 103-142.
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., Arbitrariedad y discrecionalidad, Madrid: Civitas, 1991.
— Manual de Derecho Urbanístico, Madrid: Abella, 2000.
— De la arbitrariedad de la Administración, Pamplona: Civitas, 2008.
FERRAJOLI, L., «El constitucionalismo entre principios y reglas», Doxa: Cuadernos de Filosofía del
Derecho, n.º 35, 2012, pp. 791-817.
FRANCH, M., «Revisión de oficio», en G. Cisneros Farías; J. Fernández Ruiz y M. A. López Olvera
(coords.), Control de la Administración Pública. Segundo Congreso Iberoamericano de Derecho
Administrativo, México D. F.: UNAM, 2005, pp. 185-203.
GARCÍA AMADO, J. A., «El juicio de ponderación y sus partes. Una crítica», en R. Alexy, Derechos
sociales y ponderación, Madrid: Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2007, cap. VII.
GARCÍA DE ENTERRÍA, E., «La interdicción de la arbitrariedad en la potestad reglamentaria»,
Revista de Administración Pública, n.º 30, 1959, pp. 131-166.
— La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho administrativo, Madrid: Aranzadi,
1983.
— «La inexistencia de plazo para recurrir el silencio administrativo en vía contencioso-
administrativa. Derogación del artículo 46.1 LJ de 1998. Un Auto de la Sección 5ª de la Sala de
lo Contencioso-Administrativo de TSJ de la Comunidad de Madrid de 25 de noviembre de 1999
(Recurso 261/1999)», Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 105, 1999, pp. 127-133.
— y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., Curso de Derecho Administrativo I, Madrid: Civitas, 14ª
edición, 2008.
— y PAREJO ALFONSO, L., Lecciones de Derecho urbanístico, 2.ª ed., Madrid: Civitas, 1981.
GARCÍA LUENGO, J., La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, Madrid: Civitas,
2002.
GARCÍA-TREVIJANO, J. A., Tratado de Derecho Administrativo, 2.ª ed., Madrid: RDP, 1968, tomo I.
262
GIANNINI, M. S., La obbligazione pubbliche, Roma, 1964.
GÓMEZ PUENTE, M., «La impugnación jurisdiccional de la inactividad administrativa», Revista
Española de Derecho Administrativo, n.º 107, 2000, pp. 325-349.
— La inactividad de la Administración, Cizur Menor: Aranzadi-Thomson, 2002.
GONZÁLEZ BERENGUER URRUTIA, J. L., La Ley del Suelo después de la Sentencia del Tribunal
Constitucional de 20 de marzo de 1997, Madrid: Civitas, 1997.
GONZÁLEZ NAVARRO, F., «El silencio administrativo. Ficción, trampa y caos», Revista jurídica de
Navarra, n.º 30, pp. 119-166.
GRANADO HIJELMO, I., «Reseña de la Doctrina Legal del Consejo Consultivo de La Rioja (1996-
2004)», Anuario Jurídico de la Rioja, n.º 9, 2003-2004, pp. 247-262.
GUASTINI, R., «Funzione giuridica nella teoria generale», Digesto, 4.ª ed., vol. VIII Civile, 1992,
pp. 1-9.
— «Variaciones sobre temas de Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin: derrotabilidad, lagunas
axiológicas, e interpretación», Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 31, 2008, pp. 143-
156.
— Teoría e ideología de la interpretación constitucional, Madrid: Trotta, 2008.
HART, H. L. A., El concepto de Derecho, (trad. G. Carrió), Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1968.
— Problems of the Philosophy of Law. Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford: Clarendon
Press, 2001.
HAURIOU, M., Principios de Derecho público y constitucional, Granada: Comares, 2003.
HERNÁNDEZ MARÍN, R., «Ficciones jurídicas», Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 3,
1986, pp. 141-147.
HOHFELD, W. N., Conceptos jurídicos fundamentales, México: Fontamara, 2004.
KELSEN, H.: Teoría Pura del Derecho, México: Editorial Porrúa, 1993.
— La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional) (trad. R. Tamayo y
Salmorán), México D. F.: UNAM, 2001.
263
LAFUENTE, M., La ejecución forzosa de los actos administrativos por la Administración pública.
Fundamento constitucional y régimen jurídico, Madrid: Tecnos, 1991.
LAPORTA, F., «Sobre el concepto de derechos humanos», Doxa: Cuadernos de Filosofía del
Derecho, n.º 4, 1987, pp. 23-46.
LARIGUET, G., Dilemas y conflictos trágicos. Una investigación conceptual, Lima: Temis, 2008.
LARRAÑAGA, P., «Responsabilidad de rol y directrices», Doxa: Cuadernos de Filosofía del
Derecho, n.º 24, pp. 559-578.
LIFANTE VIDAL, I., «Dos conceptos de discrecionalidad jurídica», Doxa: Cuadernos de Filosofía del
Derecho, n.º 25, 2002, pp. 413-439.
— «Poderes discrecionales», en A. J. García Figueroa (coord.), Racionalidad y Derecho, Madrid:
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006, pp. 107-132.
LÓPEZ GONZÁLEZ, J. I., El principio general de proporcionalidad en Derecho Administrativo,
Sevilla: Instituto García Oviedo, 1988.
LUNA SERRANO, A., Las ficciones del Derecho en el discurso de los juristas y en el sistema del
ordenamiento, Barcelona: Acadèmia de Jurisprudència i Legislació de Catalunya, 2004.
MARTÍN ESPINOSA, E., «La revisión de oficio de los actos administrativos nulos en las Entidades
Locales», Revista CEMCi, n.º 11, abril-marzo 2011, pp. 1-54.
MARTÍN MATEO, R., «Silencio positivo y actividad autorizante», Revista de Administración
Pública, n.º 48, 1965, pp. 205-240.
— «Actos tácitos y actividad autorizante», Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 4,
1975, pp. 17-28.
MESEGUER YEBRA, J., Los actos administrativos nulos de pleno derecho (I), Madrid: Editorial
Bosch, 2001.
MORILLO VELARDE, J. I., «El silencio administrativo tras la reforma de 1999. Un cambio
inadvertido y unas posibilidades inéditas», Revista de Administración Pública, n.º 159, 2000, pp.
87-135.
264
NIETO, A., «La inactividad de la Administración y el recurso contencioso-administrativo», Revista
de Administración Pública, n.º 37, 1962, p. 80.
— «La inactividad material de la Administración: veinticinco años después», Documentación
Administrativa, n.º 208, 1986, pp. 21-25.
ORTEGA GARCÍA, A., Derecho urbanístico y la Sentencia del Tribunal Constitucional, Madrid:
Montecorvo, 1997.
PAREJO ALFONSO, L., Garantía Institucional y Autonomías Locales, Madrid: Instituto de Estudios
de la Administración Local, 1981.
— Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Alicante:
Tecnos, 1993.
— Derecho Administrativo. Instituciones generales, Barcelona: Ariel, 2003.
PECES-BARBA, G., Introducción a la filosofía del derecho, Madrid: Debate, 1994.
PÉREZ LLEDÓ, J. A., «Sobre la función promocional del Derecho. Un análisis conceptual», Doxa:
Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 23, 2000, pp. 665-687.
PÉREZ LUÑO, A. E., Lecciones de filosofía del derecho. Presupuestos para una filosofía de la
experiencia jurídica, Sevilla: Mergablum, 1998.
PÉREZ TREVIÑO, J. L., «Validez, aplicabilidad y nulidad. Un análisis comparativo de la Teoría del
Derecho y la Dogmática Jurídica», Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 22, 1999, pp.
263-283.
PONCE SOLÉ, J., Discrecionalidad urbanística y autonomía municipal, Madrid: Civitas, 1996.
RAZ, J., The Authority of Law. Essays on Law and Morality, Oxford: Clarendon Press, 2.ª ed., 2009.
RIVERO GONZÁLEZ, M., «Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del
interesado», en AAVV, Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento
Administrativo Común, Cizur Menor: Aranzadi, 2000, pp. 296 y ss.
RIVERO ORTEGA, R., «La obligación de resolver», en T., Quintana López (dir.) y B. Casares Marcos
(coord.), Silencio administrativo. Estudio general y procedimientos sectoriales, Valencia: Tirant
lo Blanc, 2012, pp. 135-184.
265
RÓDENAS CALATAYUD, A., «¿Qué queda del positivismo jurídico?», Doxa: Cuadernos de Filosofía
del Derecho, n.º 26, 2003, pp. 417-448.
— Los intersticios del Derecho, Madrid: Marcial Pons, 2012.
RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. M., La Ponderación de Bienes e Intereses en el Derecho
Administrativo, Madrid: Marcial Pons, 2000.
ROSS, A., «Le finzioni giuridiche», en . Ross (ed.), Critica del diritto e analisi del linguaggio,
Bolonia: Il Mulino, 1982, pp. 117-194.
— Sobre el Derecho y la Justicia, Buenos Aires: Eudeba, 2007.
RUIZ MANERO, J., «A propósito de un último texto de Luigi Ferrajoli. Una nota sobre reglas,
principios, soluciones en abstracto y ponderaciones equitativas», Doxa: Cuadernos de Filosofía
del Derecho, n.º 35, 2012, pp. 819-832.
— El legado del positivismo jurídico. Ocho ensayos sobre cinco autores positivistas: Hans Kelsen,
Norberto Bobbio, Eugenio Bulygin Luigi Ferrajoli, Riccardo Guastini, Lima-Bogotá: Palestra-
Temis, 2014.
SÁNCHEZ GOYANES, E., «Primera aproximación a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de
marzo de 1997», El Consultor de los Ayuntamientos, n.º 8, 1997, pp. 1140-1160.
SÁNCHEZ MORÓN, M., El control de las Administraciones Públicas y sus problemas, Madrid:
Espasa-Calpe, 2001.
SANTAMARÍA PASTOR, J. A., Fundamentos de Derecho Administrativo I, Madrid: Centro de
Estudios Ramón Areces, 1991.
SANTOS DÍEZ, R. y CASTELAO RODRÍGUEZ, J., El Consultor Urbanístico, Madrid: El Consultor,
2007.
SANZ RUBIALES, I., «Silencio administrativo y prohibición de adquirir licencias contrarias al
ordenamiento urbanístico», Revista Española de Administración Pública, n.º 171, 2006, pp. 181-
214.
266
SCHAUER, F., Las reglas en juego. Un examen filosófico de la toma de decisiones basada en reglas
en el derecho y en la vida cotidiana (trads. C. Orunesu y J. L. Rodríguez), Madrid: Marcial Pons,
2004.
— «Is Defeasibility an Essential Property of Law?», en J. Ferrer Beltrán y G. Battista Ratti (eds.),
The Logic of Legal Requirements, Oxford, 2012.
— Pensar como un abogado. Una nueva introducción al razonamiento jurídico, Madrid: Marcial
Pons, 2013.
SCHICK, F., «Status Quo Basing and the Logic of Value», Economics and Philosophy, vol. 15, n.º 1,
abril 1999, pp. 23-42.
SERRANO LÓPEZ, J. E., Comentarios a la Legislación Urbanística Valenciana, Cizur Menor:
Aranzadi, 2007.
SUMMERS, R., La Naturaleza Formal del Derecho (trad. P. Larrañaga), México D. F.: Fontamara,
2001.
TARDÍO PATO, J. A., «Silencio negativo: La ratificación de la doctrina del Tribunal Constitucional
del plazo abierto para la interposición de los recursos en tales supuestos bajo el ámbito de
aplicación de la vigente Ley 30/1992 y la LJCA 1998. Las SSTC 147/2006 y 39/2006», Revista
Jurídica de Navarra, n.º 41, 2006, pp. 127-166.
TOLEDO JÁUDENES, J., «Alteración del planeamiento urbanístico: derechos adquiridos y control
judicial», Revista de Administración Pública, n.º 110, mayo-agosto, 1996, pp. 148-175.
TRAYTER JIMÉNEZ, J. M., El control del planeamiento urbanístico, Madrid: Fundación Abad Oliba,
D. L. 1996.
VILAJOSANA, J. M., Identificación y justificación del Derecho, Madrid: Marcial Pons, 2008.
VON WRIGHT, G. H. Norma y Acción, Madrid: Tecnos, 1970.