tratado de las medidas cautelares - j. ramiro podetti

J . R A M I R O P O D E T T I

DERECHO PROCESAL CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL

IV

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

SEGUNDA EDICIÓN

A C T U A L I Z A D A P O R E L

Dr. VICTOR A. GUERRERO LECONTE

FOIAB v '

E D I A R S O C I E D A D A N Ó N I M A E D I T O R A

C O M E R C I A L , I N D U S T R I A L Y F I N A N C I E R A

PLAN DE LA OBRA

I . T R A T A D O D E L A C O M P E T E N C I A

I I . T R A T A D O D E L O S A C T O S P R O C E S A L E S

I I I . T R A T A D O D E L A T E R C E R Í A

I V . T R A T A D O D E L A S M E D I D A S C A U T E L A R E S

V . T R A T A D O D E L O S R E C U R S O S

V I . T R A T A D O D E L P R O C E S O O R D I N A R I O Y D E L A S P R U E B A S

V I I . T R A T A D O D E L A S E J E C U O I O N E S ( 2 T O M O S )

V I I I . T R A T A D O D E L O S P R O C E S O S A T Í P I C O S

I X . T R A T A D O D E L O S P R O C E S O S U N I V E R S A L E S

X . T R A T A D O D E L O S P R O C E S O S S U M A R I O Y S U M A R Í S 1 M O

X I . T R A T A D O D E L P R O C E S O L A B O R A L ( 2 T O M O S )

PALABRAS PRELIMINARES DE LA PRIMERA EDICIÓN

Con este volumen, dedicado a las medidas precautorias o caute-lares, mi obra sobre Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral sobrepasa la mitad de su material, pues de 11 Tratados que com-prende el plan de labor, se han publicado 6. Es verdad que en defi-nitiva y Dios mediante, constará de 12 Tratados, pero el último estará dedicado a actualizar los anteriores (addenda y corrigenda) y a contener los índices de toda la obra.

Es posible que al ver este volumen se piense que es demasiado extenso para una materia a la cual el Código de Procedimiento Civil de la Capital dedica unos pocos artículos, pero no dudo de que quien lo lea, dirá que me he quedado corto. En efecto, algunos aspectos generales o particulares apenas están esbozados —creo que por pri-mera vez entre nosotros— y por doquier el estudioso encontrará sugestiones para un desarrollo de mayores alcances o descubrirá cone-xiones insospechadas en esta rica e inexplorada materia.

Como en los pocos códigos modernos que posee el país (Jujuy, La Rioja y Mendoza) y como tendrán que hacerlo los que se san-cionen en un futuro próximo —si no se ignoran o desdeñan las en-señanzas de la doctrina y los reclamos de la prácticahe reunido en este volumen toda la materia cautelar sobre los bienes, las prue-bas y las personas. El estudio de cada una de las medidas cautelares, va precedido del examen de los principios y reglas comunes y ge-néricas, de su clasificación, presupuestos y procedimiento. Creo que es novedad absoluta, el examen unitario del custodio judicial, mos-trándolo desde distintos ángulos. He dedicado capítulos ja los daños y perjuicios ocasionados por las medidas cautelares; a la sustitución

8 A A D E LAS MEDIDAS CAUTELARES

y modificación de ellas y de la contracautela; he planteado el tema, a mi juicio preñado de sugerencias, de la cautela preconstituida.

Como en la actual legislación procesal y material, se prevén y autorizan ciertas medidas de cautela en determinados procesos, por razones prácticas he creído necesario examinarlas en relación a éstos, no obstante el estudio analítico precedente de aquéllas. Así, las me-didas cautelares que proceden en los procesos referentes a derechos reales, a derechos relacionados con el estado y capacidad de las per-sonas, a la propiedad comercial, industrial e intelectual y las admi-sibles en los procesos universales.

Divido por eso el Tratado en tres partes: la primera, destinada a examinar los principios y disposiciones generales y que cotnprende ocho capítulos. La segunda, a las medidas cautelares en particular, que comprende a su vez cuatro secciones; medidas para asegurar la ejecución: embargo preventivo, secuestro, inhibición e intervención judicial; medidas conservativas o asegurativas genéricamente consi-deradas: administración e intervención judiciales, anotaciones pre-ventivas, prohibición de innovar y de contratar y depósito de cosas; aseguramiento de pruebas, que comprende la instrucción preventiva: prueba anticipada de testigos, de confesión, inspección judicial, de peritos e informaciones "ad perpetuam" y medidas cautelares sobre las personas, que incluye dos sub-especies: la guarda de personas, y la provisión de alimentos provisorios y litis expensas. La tercera parte se ocupa de las medidas cautelares previstas en determinados procesos.

A ningún abogado puede pasar inadvertida la importancia que tienen las medidas cautelares sobre los bienes, pues de su oportuno empleo depende el éxito práctico de su labor. Muchas veces una me-dida cautelar adecuada corta un litigio o evita la dilación intencio-nada en los trámites. Pero tampoco habrá dejado de observar que, a veces, se usan las medidas cautelares en forma extorsiva, para for-zar un arreglo. Para evitar este mal empleo de las medidas cautelares, es necesario que los jueces usen atinada y reflexivamente las medi-das de contracautela y que los abogados las exijan y en caso de me-didas improcedentes, las hagan efectivas, mediante el reclamo de los daños y perjuicios ocasionados. Pero, para lograr el juego normal de intereses: actor que reclama el anticipo de la garantía de su derecho

P A L A B R A S P R E L I M I N A R E S DE LA P R I M E R A EDICIÓN 9

y demandado que exige, a su vez, se asegure el suyo con la cobertura de los posibles daños si la medida no procediere en definitiva, es imprescindible desvincular a los profesionales del peligro inherente a ese anticipo, es decir que no sean ellos fiadores o garantes de quien lo pide. Yo quisiera que procuradores, abogados y jueces, meditaran un poco sobre esa mala práctica, que compromete al profesional como fiador del litigante, y que, en el caso de medida mal tomada, obliga a otro profesional y al juez, a perseguir y a sancionar a quien, sólo por comodidad para su cliente y siguiendo una deleznable prác-tica, ofreció su caución.

Un aspecto casi desconocido de las medidas cautelares, en el orden nacional, y que podría aportar una considerable ayuda a la prueba de los hechos, es la instrucción preventiva. Lo diminuto de la regla —referente a testigos— y su errónea ubicación —entre las medidas preparatorias del juicio ordinario— dificultan y minimizan su em-pleo. No dudo que, como en los buenos códigos provinciales, pronto la legislación nacional tendrá reglas precisas sobre aseguramiento de pruebas, pero, entretanto, algo puede hacer la doctrina y la juris-prudencia sobre esa interesante materia.

Buenos Aires, abril de 1955.

J. R. P.

PRIMERA PARTE

PRINCIPIOS Y DISPOSICIONES COMUNES

Capítulo I: Concepto y caracteres de las medidas cautelares. Figuras afines.

„ II: Clasificación de las medidas cautelares. La medida cautelar genérica.

„ III : Presupuestos de las medidas cautelares.

,, IV: El procedimiento de las medidas cautelares: „ sus efectos.

„ V: El custodio judicial.

„ VI: Daños y perjuicios originados por las medidas cautelares.

„ VII: Sustitución y modificación de las medidas cautelares y de la contracautela.

„ VIII : La cautela preconstituida.

C A P Í T U L O I

CONCEPTOS Y CARACTERES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. FIGURAS AFINES

1. La designación. - 2. El objeto. - 3. Autonomía y unidad de las me-didas cautelares. - 4. Ubicación en los códigos. - 5. Las concepciones de Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei y Redenti. - 6. Otras concep-ciones. - 7. Caracteres genéricos. - 8. Las medidas cautelares en el proceso ejecutivo y en los trámites de cumplimiento de la sentencia. -9. Las medidas cautelares en los procesos universales. - 10. Las acciones posesorias como medidas cautelares. - 11. Las fianzas judiciales; su

carácter cautelar.

1. La designación.

He designado Tratado de las medidas cautelares a éste, que cons-tituye el cuarto de mi obra sobre Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral, no sin algunas vacilaciones. Si bien no es reciente el naci-miento de una doctrina sobre esta específica institución procesal, no existe acuerdo respecto a las bases de ese concepto, que unifica una serie de pretensiones, procedimientos y resoluciones, bastante diversos en sus objetos, formas y resultados particulares. De allí que alguna significación tenga el nombre o designación genérica que se elija para sistematizarlos.

Si buscamos su nombre en la pretensión, tendríamos que desig-narlas como acción o acciones cautelares o conservativas; si en la forma de sustanciarlas, tendríamos que llamarlas procesos o proce-dimientos cautelares, y si por la resolución, sentencias o decisiones cautelares. Pero, con ninguna de estas designaciones se logra una idea integral de la institución, aparte de que, como veremos en se-guida, pueden dar lugar a equívocos.

1 4 A A D E L A S M E D I D A S C A U T E L A R E S

De allí que haya preferido, siguiendo la práctica más genera-lizada, llamarlas medidas, designación que da idea del objeto y del resultado. Si bien el vocablo significa decisión, su sentido es más amplio que el dado a decisión o resolución judicial, porque indica algo que se cumple. Tomar medidas para reparar o solucionar una dificultad, no implica solamente decidir algo sino ponerlo en eje-íución.

Pero al sustantivo medidas y para indicar su naturaleza, se le agregan diversos adjetivos calificativos o voces que lo califican: de seguridad, urgentes, precautorias, preliminares o previas o prepa-ratorias, preventivas, provisionales, de conservación, de cautela o cautelares1. He preferido este último que significa prevenir, precaver

i CHIOVENDA las llama "medidas provisionales de cautela o conservación" (Instituciones de derecho procesal civil, trad. de Gómez Orbaneja, Ed. Rev. de

Derecho Privado, Madrid, 1936, I, 297). GOLDSCHMIDT, Medidas provisionales de seguridad, sin incluir entre ellas el embargo preventivo (Derecho procesal civil, trad. de Prieto Castro, Ed. Labor, Bs. As., 1936, 7 4 7 ) ; lo mismo KISCII (Elemen-tos de derecho procesal civil, trad. Prieto Castro, Ed. Rev. Derecho Privado, Ma-drid, 1940, 380); REDENTI, Procedimientos cautelares (Diritto Processuale Civile, 2? ed., Ed. Giuffré, Milano, 1954, III; trad. de Sentís Melendo y Ayerra Medín, ed. EJEA, Bs. As., 1957, T. II, pág. 243). Partiendo de las "acciones asegurativas o conservativas o cautelares", ZANZUCCHI las llama "medidas cautelares, conser-vativas o asegurativas", "provisorias o interinas" (Diritto processuale civile, Ed. Giuffré, Milano, 1947, I, 151); CALAMANDREI, de la idea de "garantía jurisdic-cional con finalidad cautelar" extrae las "medidas cautelares" (Instituciones de derecho procesal civil según el nuevo código, trad. Sentís Melendo, Ed. Depalma, Bs. Aires, 1943, 77), pero su monografía sobre el tema se llama Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares (trad. Sentís Melendo); CAR-N E L u r n se refiere a un "proceso cautelar" (Instituciones del nuevo proceso civil italiano, trad. Guasp, Ed. Bosch, Barcelona, 1942, pág. 62; hay edición argentina de EJEA, Bs. Aires, 1959), y a "prevención" y "aseguramiento", y "proceso caute-lar" (Sistema de derecho procesal civil, trad. Alcalá, Zamora y Castillo y Sentís Melendo. Ed. Uteha Argentina, Bs. As., 1944, I, 243); a "procedimientos caute-lares" se refiere SATTA (Diritto processuale civile, Ed. Cedam, Padova, 1948, 4 7 5 ) ; "medidas precautorias" las llama ALSINA (Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial, Comp. Arg. de Editores, Bs. As., 1943, III, 287; 251

edición actualizada por Jesús Cuadrao, ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1962, T. V, pág. 4 4 7 ) ; designación que sigue OTTOLENGHI (Estudios de derecho procesal en honor de Hugo Alsina, Ed. EDIAR, Bs. As., 1946, 508); Medidas cautelares es el título de la monografía de SVOTA (volumen citado, 655); a "medidas de se-guridad" y "medidas de garantía" se refiere COUTURE (Proyecto de código de procedimiento civil, Montevideo, 1945, Exposición de motivos, pág. 119, y terce-ra parte, libro I de su "proyecto"); a "medidas de seguridad o garantía", se refiere Luis ALBERTO VIERA (Las medidas de garantía y el embargo, Montevideo,

C O N C E P T O S Y CARACTERES 1 5

(Diccionario de la lengua) y que señala una anticipación de lo que ha dé venir, por motivos de precaución y a la vez da una cierta idea de interinidad.

2. El objeto.

No es fácil hallar un objeto o motivo suficientemente genérico que justifique y cubra todas las medidas cauterales. Mientras en unos casos resulta evidente la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación aún no reconocida por el órgano jurisdiccional (medidas para asegurar la ejecución); en otras, parece destacarse la finalidad de evitar daños (medidas de seguridad de bienes yacentes, depósito y venta de mercaderías, dañó temido); o de que en el curso

1949, 13); yo he hablado de "acción" y "medida precautoria" (Las acciones emergentes del art. 153 del código de comercio y la tercería, volumen en honor de H. Alsina, 555) y también de "acción cautelar o de prevención" (Teoría y técnica del proceso civil, 138) ; de "medidas precautorias" (Código de procedí mientas en materia civil y comercial de la Peía, de Mendoza, Ed. La Facultad, üs. As., 1937, III, 210, y Las medidas precautorias en la doctrina de Goldschmidt, R. D. P., IX, parte, 191); y de "medidas cautelares (Las medidas cautelares y el embargo preventivo de los frutos de cosa litigiosa, en R. D. P., I, 13- parte, 1 3 8 ) ; "medidas cautelares" las llama REIMUNDÍN (La reforma procesal civil en la Pcia. de Salta, Salta, 1948, 25), aún cuando últimamente use las expresiones "instituciones cautelares" y "proceso cautelar" (La sistematización de las Insti-tuciones cautelares en el Código procesal civil de la Nación, J . A., 1 9 6 8 - 1 1 , pág. 7 2 4 ; a "medidas precautorias" se refiere LASCANO (Proyecto de código de pro-cedimientos civil y comercial, La Plata, 1935, 108); Tutela cautelar y principio publicistico es el título del interesante ensayo de A X E L M. BREMBERG (La Ley, 22 s e t . 1 9 5 4 ) ; VÍCTOR FAIRÉN GUÜJJÉN, VICENTE HERCE. QUEMADA y CARLOS DE M I -GUEL Y ALONSO usan la expresión "proceso cautelar" (sus trabajos en Revista de Derecho Procesal, época, del Ilustre Colegio Nacional de Secretarios Judi-ciales, Madrid, 1 9 6 6 - I V , Octubre-Diciembre); LINO ENRIQUE PALACIO usa indis-tintamente las denominaciones "procesos cautelares" o "medidas cautelares" (Ma-nual de Derecho Procesal Civil, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968, T. I, pág. 89 y T. II, pág. 704 y sigts.; Derecho Procesal Civil, ed. Abeledo-Perrot, Bs, As., 1 9 6 7 , T . I, pág. 8 8 ) , al igual que CARLOS J . COLOMBO (Código de Procedi-miento Civil y Comercial, anotado y comentado, ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1965, págs. 1 8 4 y 7 0 4 ) ; de "medidas precautorias" se ocupa RAYMUNDO L. FERNÁNDEZ (Proyecto de Código Procesal Civil, ed. oficial, Bs. As., 1962, págs. 65 y 157) ;

ALFREDO BUZAID adhiere a la denominación "proceso cautelar" (Anteprojeto de Processo Civil, Río de Janeiro, 1 9 6 4 , pág. 1 5 ) y MARIO R O J A S RODRÍGUEZ adop-ta la denominación de "medidas precautorias" (Las medidas precautorias, ed Librotec, Concepción (Chile), 1 9 6 5 ) .


de un proceso cambie la situación de bienes o derechos litigiosos, produciendo una desigualdad en la posición de los litigantes (pro-hibiciones de innovar y contratar, anotación de litis); o se ocasione daño a las personas (guarda de menores, presuntos incapaces, mujer casada), o sea necesario satisfacer necesidades urgentes (alimentos provisorios); o se imposibilite o dificulte la producción de medios probatorios (instrucción preventiva), etc.

Rasgos comunes son, por un lado, prevenir posibles perjuicios a los sujetos de un litigio o de un posible litigio o, más precisamente, a los titulares o presuntos titulares de un derecho subjetivo mate-rial2, que eventualmente puede ser actuado ante la jurisdicción (inte-rés privado). Y por el otro, procurar que la función jurisdiccional pueda cumplirse esclareciendo la verdad del caso planteado, para decidirlo conforme a derecho y ejecutar lo decidido, restableciendo el orden jurídico, con el menor daño o menoscabo en los bienes y en las personas. Calamandrei dice que el objeto es asegurar la serie-dad de la función jurisdiccional3 y Fairén Guillén, anotando a aquél, sostiene que más bien que el objetivo de actuar el derecho en su satisfacción, lo tiene en asegurar la eficacia práctica de la resolución definitiva que, a su vez, actúa el derecho4.

"Pueden surgir hechos y circunstancias, crearse situaciones —dice Diana— que pongan en peligro la plena y efectiva actuación del derecho. La acción asegurativa se endereza a hacer remover por el Estado tales hechos, a garantir del temor o del peligro del cual es amenazada la plena satisfacción del derecho y a crear un estado de derecho y de hecho actual, que evite el futuro daño"®.

2 Para SANTI ROMANO el derecho subjetivo se desenvuelve "siempre en una concreta y particular relación jurídica con una determinada cosa o frente a de-terminadas personas que, por el contrario, tendrían obligaciones correspondien-tes" (SANTI ROMANO: Fragmentos de un Diccionario Jurídico, ed. EJEA, Bs. As., 1964, pág. 300).

3 Introducción..., pág. 1 4 0 . Destaca BREMBF.RG SU relieve publicístico (ob. cit. en nota 1).

4 FAIRÉN GUILLÉN, VÍCTOR: La reforma del proceso cautelar civil español, en Revista citada en nota 1.

S Le misure conservatrici interinali, citado por LANCELLOTTI en Osserva-zioni critiche intorno all" autonomía processuale della tutela cautelare, en Ri-vista di Diritto Processuale Civile, XVI-I, pág. 241.

C O N C E P T O S Y C A R A C T E R E S 1 7

Desde el punto de vista objetivo, podría decirse que las medidas cautelares tienden a asegurar los elementos formativos del proceso (pruebas); los elementos materiales que en él se discuten o han de servir para satisfacer la obligación reconocida (bienes) y a preservar de daño a los sujetos del interés sustancial, mediante su guarda y a la satisfacción de sus necesidades urgentes. "Es un instrumento del instrumento que a su vez es el proceso. No se trata de tutela inme-diata, sino de tutela mediata"6.

Como he dicho repetidas veces, todas y cada una de las institu-ciones procesales responden a fines privados y públicos: el interés individual tutelado por el derecho y el mantenimiento inalterado del ordenamiento jurídico estatalAsí también en las medidas caute-lares, donde existe un interés privado o particular de los litigantes, hay un interés de la colectividad en que no se dañen bienes de con-sumo o se entorpezca la producción, el comercio o los servicios públi-cos y el genérico del Estado en mantener y restablecer el orden jurídico.

No hay duda que en las medidas cautelares existe, pues, un fin privado y un fin público, que dan al ejercicio de las facultades nece-sarias para obtenerlas, aspectos publicísticos y privatísticos. Pero, en cierta especie de estas medidas, parece predominar la finalidad pública sobre la privada, autorizando al juez a proceder de oficio (guarda y prestación de alimentos, en ciertos supuestos de incapa-cidad, seguridad de bienes yacentes). La absorción por el derecho administrativo del interdicto de obra vieja (daño temido), es una prueba de la preponderancia a la cual aludo8.

3. Autonomía y unidad de las medidas cautelares.

Mucho se ha discutido respecto a la autonomía de las medidas cautelares9; yo también he examinado ese problema, pero conjun-

6 FAIRÉN GUILLÉN, VÍCTOR: ob. cit., citando a su vez a Carnelutti y a Liebman.

7 PODETTI: Tratado I, De la Competencia, 1» ed„ EDIAR, S. A., Rs. As., 1954, pág. 28.

8 Véase mi monografía: Las medidas cautelares•.en Revista de Derecho Procesal, ed. EDIAR, S. A., T . I , 1» parte, pág. 1 4 1 , y el ensayo de BREMBERG citado en la nota 1. Ver parágr. 159.

9 Véase al respecto el extenso y documentado estudio de FRANCO LANCELLOTTI, citado en la nota 5 y el trabajo de FAIREN GUILLEN citado en la nota 4 .

2


tamente con el de su unidad, sin lo cual me parece poco claro. "Las medidas de cautela —he dicho— como todas las instituciones proce-sales asientan su unidad y su autonomía en la apodíctica trilogía estructural que he propuesto, de jurisdicción, acción y proceso"10.

El concepto de autonomía de las medidas cautelares, sin la nece-saria relación de su unidad, puede llevar a serias confusiones. No existe, a mi juicio, una acción cautelar (en el sentido clásico de acción), diferente de una acción de condena o declarativa o consti-tutiva o ejecutiva. Se trata de la facultad procesal que compete al actor, al demandado, al tercerista, y aun al ministerio público, de pedir, mediante una instancia preliminar o incidental o sumaria y al juez de disponer, aun de oficio, ciertas medidas ínsitas en el concepto complejo de acción11 (genéricamente considerada). Así, por ejemplo, la acción que otorga al acreedor el artículo 505 del código civil: "darle derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado", incluye las facultades de deducir demanda ejecutiva, ordinaria, sumaria o sumarísima, según resulte del ordenamiento procesal, para obtener lo debido; de pedir el concurso civil o comercial de su deudor con el mismo fin y de solicitar medidas cautelares para asegurarlo. Por eso he dicho que coincido con quienes defienden el concepto unitario de acción12.

La función jurisdiccional de cautela, no es diversa de la ejercitada en procesos ordinarios o ejecutivos. Se trata del ejercicio, en diversa medida, de las facultades que integran la jurisdicción13. El conoci-miento es sumario o sumarísimo, pero siempre existe en algún grado; no falta la decisión, pero asume caracteres preponderantes el impe-rium que se ejercita en la ejecución de cada medida. Por eso mismo

10 Monografía citada en la nota 8. n Véase el Tratado I, De la Competencia, 1® edición, pág. 19, y el Tratado

VII, De las ejecuciones, 2® edición, EDIAR S. A., Bs. As., 1968, T. A, pág. 117. "Nada impide —dice ALLORIO—, bien entendido, considerar los dos derechos (que llama sanción principal y sanción cautelar), como facultad comprendida en un derecho más amplio" (Per una nozione del processo cautelare, en Rivista di Di-ritto Processuale Civile, XIII, parte, pág. 26).

12 Tratado I, De la Competencia, 1» edición, pág. 24 y Tratado VII, De las Ejecuciones, ed. EDIAR, edición, pág. 87; 2* edición actualizada, EDIAR S. A., Bs. As., 1968, T. A, pág. 115 y sgts.

13 Véase Tratado I, De la Competencia, 1® edición, págs. 15 y 253.


no pueden concederlas los árbitros, cualquiera sea la naturaleza del arbitraje y el contenido del compromiso.

No existe un proceso cautelar específico; solamente podría hablar-se de autonomía cuando la medida se impetra separadamente del proceso donde se actuará el derecho.

Pero, si a la idea de autonomía le agregamos la de unidad, me parece que resulta de más fácil comprensión. Las medidas cau-telares son autónomas en su unidad conceptual, en cuanto no son una dependencia o un accesorio de un proceso determinado, sino un complemento funcional de cualquier tipo o especie de proceso. El embargo preventivo aparece, generalmente, como un antecedente del proceso ordinario que persigue una sentencia de condena; la medida de no innovar en procesos referentes al dominio o la posesión y en ciertas cuestiones contencioso-administrativas; la guarda de per-sonas y los alimentos provisorios, como incidentes de procesos refe-rentes al estado y capacidad de las personas; la instrucción preventiva o medidas preliminares o previas al juicio ordinario; etc.; pero ello no implica que sólo en esos procesos puedan pedirse, como lo señalaré al examinarlas en particular.

En mi concepto, pues, hablar de autonomía de las medidas caute-lares o propugnarla, es afirmar su unidad conceptual y funcional; la existencia de una doctrina y la posibilidad y conveniencia de su estructuración sistemática.

Redenti, hace notar que con la concesión de providencias cautelares el juez ejerce poderes que prima facie parecen sensible-mente diferentes de los que se le atribuyen en el proceso de cogni-ción14, "pero, en el fondo entran en el orden de los poderes instru-

id Dice FAIREN GUILLEN: " N O olvidemos que las razones de separación del proceso cautelar con respecto al declarativo y al ejecutivo, son de diferente entidad que las que nos sirven para distinguir a estos dos, ya que aquél está al servicio de ambos (por esto lo acertado de concebir una tutela cautelar fren-te a una definitiva). Estas razones, que no se pueden esquivar cuando se trata de una obra doctrinal (de ahí la solución dada por Calamandrei al problema), sin embargo, en cuanto se trate de una obra legislativa, pueden quedar en segundo plano, en vista de la ventaja sistemática de ofrecer todo el proceso cau-telar disciplinado de modo coherente y autónomo, contrapuesto al declarativo y ejecutivo" (FAIRÉN GUILLEN, VÍCTOR: La Reforma..., págs. 6 0 / 6 1 ) .


mentales y no se coordinan a una función final distinta y autónoma dentro del cuadro de las funciones jurisdiccionales..."15.

4. Ubicación en los códigos.

Si no existe una acción cautelar específica, ni la función juris-diccional es diversa al otorgar medidas cautelares y ni siquiera se instrumenta un genérico proceso cautelar, es obvio que esta institu-ción, como las tercerías, o el beneficio de litigar sin gastos o los recur-sos, debe ser reglamentada en la parte general de los códigos de la materia. j ~T"

No es esa, sin embargo, la ubicación que tradicional y general-mente han dado las leyes procesales a estas medidas, aun aquellas que, como el código italiano de 1940, las han unificado. Es sabido que este cuerpo legal se divide en cuatro libros: Disposiciones gene-rales, Del proceso de conocimiento, Del proceso de ejecución, v De los procedimientos especiales. En este último libro y dentro del título I, dedicado a los procedimientos sumarios, el capítulo III, comprende los procedimientos precautorios o cautelares.

La ordenanza procesal civil alemana (ZPO), con menor rigor metódico aun, ubica al "embargo preventivo y medidas provisio-nales de seguridad" como sección quinta del libro VIII, dedicado a la ejecución forzosa.

Entre nosotros, salvo algunos pocos códigos, no existía —hasta 1967—, unidad en las medidas cautelares y la principal de ellas o que tiene mayor desarrollo —el embargo preventivo—, aparece próximo a las ejecuciones. Así, en los códigos de Capital, Buenos Aires (ambos hoy derogados) , Corrientes, San Luis y Salta I6.

En otros códigos, siempre bajo el rubro de embargo preventivo, pero comprendiendo otras medidas cautelares, se encuentra ubicada la materia entre los incidentes. Así en los de Córdoba, Entre Ríos, San Juan (con mayor amplitud y bajo el título de "medidas pre-caucionales") y Tucumán.

15 REDENTI, ENRICO: Derecho Procesal Civil, trad. de Santiago Sentís Melen-do y Marino Ayerra Redín, ed. EJEA, Bs. As., 1957, T. II, pág. 245.

16 REIMUNDÍN, RICARDO: La sistematización.-., J. A., 1968-II, pág. 728.


Los códigos modernos sistematizan y amplían la materia y la ubican entre las disposiciones generales (libro I ) . Así el de Jujuy, que bajo el rubro de "Procesos cautelares", trata, en el título IV, del "Aseguramiento de pruebas" (cap. I) , del "Aseguramiento de bienes" (cap. II) y de la "Protección de personas" (cap. I I I ) ; el de La Rioja, que la reglamenta como "medidas precautorias o cau-telares", en el capítulo XIII, título III, "Actos procesales", del libro I, "Disposiciones comunes a todo proceso", y el de Mendoza que le dedica el título VI "De la medidas precautorias", del libro I, "Dis-posiciones generales", comprendiendo tres capítulos: "Normas gene-rales", "Medidas para asegurar la ejecución y conservativas" y "Otras medidas preventivas" n. El código de Santiago del Estero las llama "Medidas provisionales de seguridad" y las reúne como título XIII de la sección II, "Actuaciones judiciales", del libro I.

Santa Fe, que legislaba como "medidas precautorias", en el libro V, título IV del código de Isaías Gil, modificado ampliamente en 1940, por ley 5531, que lo deroga y establece una nueva ley procesal, las regla en el título V del libro II, bajo el título "Medidas cautelares", comprensiva a su vez de cuatro secciones: "Aseguramiento de prue-bas", "Aseguramiento de bienes", "Protección de personas" y "Depó-sito de cosas" (arts. 272 a 300).

El código procesal civil y comercial de la Nación (ley 17.454), del 20 de septiembre de 1967, publicado en el Boletín Oficial del 7 de noviembre del mismo año y con vigencia a partir del 1? de febrero de 1968 18 y el de la provincia de Buenos Aires (ley 7425),

11 El código mendocino derogado en el año 1953 era el que ofrecía una sis-tematización más completa de las medidas precautorias, ubicándolas en el libro segundo "De los Juicios Especiales", en el título segundo y bajo el rubro "De las providencias precautorias". Puede consultarse el tomo III de mis Comentarios a dicho código, ed. "La Facultad", Bs. As., 1937, pág. 217.

18 "Al tiempo de entrar en vigor este Código quedarán derogados los si-guientes textos legales: Código de Procedimiento en lo civil y comercial de la Capital de la República; leyes 50, 3367 (art. 3«), 4128, 11.924 (arts. 34 a 55, 60 y 61), 14.191, 14.237, 17.116 (arts. 8? y 9?), decretos-leyes 1793/56, 23.398/56, 1285/58 (arts. 27 y 28) y toda disposición legal o reglamentaria que se oponga a lo dispuesto en el presente Código". (Art. 820 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.) En la provincia de Buenos Aires, al entrar en vigen-cia el Código Procesal Civil y Comercial sancionado y promulgado por ley 7425, quedaron derogados el código de procedimiento en lo civil y comercial (ley 2958


publicado en el Boletín Oficial de dicha provincia, el 24 de octubre de 1968, y con vigencia a partir del 1? de febrero de 1969, legislan sobre el tema que nos ocupa en el libro I, "Disposiciones generales"; título IV, "Contingencias generales", capítulo III, "Medidas caute-lares", el que a su vez se halla dividido en ocho secciones, bajo los siguientes rubros: "Normas generales", "Embargo preventivo", "Se-cuestro", "Intervención y administración judiciales", "Inhibición general de bienes y anotación de litis", "Prohibición de innovar. Prohibición de contratar", "Medidas cautelares genéricas y normas subsidiarias" y "Protección de personas".

Vale la pena hacer notar que en las Partidas, los embargos pre-ventivos son tratados antes de la demanda y a continuación del em-bargo al rebelde ("De los Assentamientos"), que a su vez sigue a los emplazamientos. En un prefacio y dos leyes del título IX del libro 39, Como deuen meter la cosa, sobre que contienden, en manos del Fiel, reglamenta los casos y formas en los cuales "la cosa sobre que nace contienda entre el demandador, e el demandado, debe ser puesta en fieldad, a que dizen en latín sequestratio".

5. Las concepciones de Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei y Redenti.

Es interesante examinar y confrontar la doctrina de estos cuatro grandes maestros19 sobre las medidas cautelares que conciben, expli-can y sistematizan diversamente.

Dice Chiovenda, después de mencionar las medidas provisionales de cautela que autorizaba el código de 1865: "El poder jurídico de obtener una de estas resoluciones es una forma en si misma de acción (acción aseguradora); y es pura acción, que no puede considerarse

y sus modificaciones, excepto el tercer apartado del artículo 27, según texto de la ley 7032, el que "oportunamente deberá incorporarse a la Ley Orgánica del Poder Judicial" y las leyes 2183, 3532, 3734 (arts. 1 y 3 - , art. 6 de la ley 4387; decreto-ley 4003/56 "y toda otra disposición legal o reglamentaria que se oponga a lo dispuesto en el presente código" (art. 835) .

! 9 Sobre la personalidad de estos procesalistas, ver SENTÍS MELENDO, SANTIAGO:

Estudios de Derecho Procesal, ed. EJEA, Bs. As., 1967, T. II, págs. 97/98.


como accesoria del derecho garantizado, porque existe como poder actual cuando todavía no se sabe si el derecho garantizado existe; y sin embargo, el demandado no tiene ninguna obligación de cautela con anterioridad a la resolución del juez"20 .

Nunca he admitido la existencia de acciones puramente proce-sales, o acciones puras como califica el maestro a las cautelares, y en mi doctrina de la acción como plexo de facultades jurídicas (doc-trina compleja de la acción), ésta se halla indisolublemente unida a un derecho sustancial21. Ya señalé cómo, del artículo 505 del código civil, surge la facultad de pedir una medida cautelar, pero, además, numerosas normas sustanciales se refieren expresamente a medidas de cautela; vayan, como ejemplo, los artículos 546, 1370, 1684, 2483, 2786, 2788, 3158, 3433, etc., del código civil. En algún caso, la norma sustancial se refiere a la medida cautelar y a la definitiva. Así el artículo 353 del código de comercio que autoriza a los accionistas de una sociedad anónima a pedir "la suspensión de su ejecución y la declaración de su nulidad" (de deliberaciones tomadas en opo-sición a la ley o al estatuto)22.

Es claro que cuando la medida se pide y se concede, no existe certeza del derecho que se va a cautelar, pero tampoco la hay cuando se da curso a una demanda poniendo al demandado en la necesidad de defenderse. Y ello no obstante que puede no existir ninguna obligación en la cual el demandado sea sujeto pasivo respecto del actor.

Carnelutti, al estudiar la finalidad del proceso civil, nos habla de tres tipos de funciones: la formación del mandato (proceso juris-diccional) , su ejecución (de la ejecución) y su aseguramiento (de la prevención)23; que comprenden, en el código italiano de 1940, el proceso de conocimiento (libro II) , el proceso de ejecución (libro III) y los procedimientos cautelares (parte del libro IV). Los dos primeros procesos (jurisdiccional y de ejecución), sirven para la

20 Instituciones..T. 1, pág. 298. 21 Véase el Tratado I, De la Competencia, edición, pág. 22. 22 Véase mi ensayo: Las acciones emergentes del art. 353 del cád. de comer-

cio y la tercería, en el volumen en honor de Hugo Alsina, editado por EDIAR S. A. 23 Sistema..., T. I, pág. 155.

2 4 A A D E LAS MEDIDAS CAUTELARES

composición definitiva del litigio (al proceso cautelar contrapone el definitivo); el tercero a su composición provisional24, Este "pro-ceso sirve, dice, no inmediata, sino mediatamente a este fin (la composición de una litis), ¡yrque su fin inmediato está en la garan-tía del desarrollo o del resultado de un proceso distinto..."; y agre-ga, "se llama cautelar el proceso cuando en vez de ser independiente, sirve para garantizar (establece una cautela para) el buen fin de otro proceso". "La función mediata del proceso cautelar —enseña—, implica, por tanto, la existencia de dos procesos con respecto a la misma litis o al mismo negocio: el proceso cautelar, a diferencia del proceso definitivo, no puede ser independiente: el proceso defi-nitivo no sufre el proceso cautelar, pero el proceso cautelar sufre el proceso definitivo. No se excluye, naturalmente, que al proceso cau-telar pueda no añadirse el proceso definitivo, pero esto ocurre sola-mente cuando antes de la realización de éste, se termina la litis o extingue el negocio; si ello no ocurre, la composición de la litis o el desarrollo del negocio exige un proceso definitivo"25.

La distinción formulada respecto a las funciones que cumple el proceso, no se ajusta a nuestro ordenamiento procesal, donde son jurisdiccionales tanto los llamados procesos de conocimiento y de ejecución, como las medidas cautelares. Pero la concepción del maes-tro sobre la finalidad del proceso cautelar (y en consecuencia sobre las medidas cautelares) y sus relaciones con el proceso definitivo (donde se actuará el derecho), son de una claridad insuperable. Pone a la vista la accesoriedad de estas medidas, coincidiendo, en ese aspecto de la institución, con las ideas de Calamandrei.

En efecto, este otro maestro enseña que las providencias caute-lares "nunca constituyen un fin en sí mismas, sino que están inelu-diblemente preordenadas a la emanación de una ulterior provi-dencia definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preven-tivamente. Nacen, por decirlo así, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y aprontar los medios más aptos para su éxito" 2 6 .

Ob. cit., T . I, pág. 243. 25 Instituciones..., págs. 62 y 63. 26 Introducción..., pág. 32.


Si bien admite como Carnelutti una específica garantía jurisdic-cional con finalidad cautelar, pone el acento de la diferencia en las

0 providencias de esta naturaleza, en cuanto "proveen a anticipar pro-visoriamente sus previsibles efectos". Por eso dice que "el carácter común y distintivo de todas las medidas cautelares" es su "instru-mentalidad hipotética", es decir, la de "ser el anuncio y la anticipación (se podría decir 'n sombra que precede al cuerpo), de otra provi-dencia jurisdiccional, el instrumento para hacer que ésta pueda llegar a tiempo, la garantía de la garantía"27.

Pero si nos ciñéramos tan estrictamente a esa función de "instru-mentalidad hipotética" que da a las medidas cautelares un carácter de precariedad tan absoluto, dejaríamos fuera de ellas numerosas medidas, que no obstante constituir un anticipo de la garantía juris-diccional, cumplen un fin definitivo, sea por su propia naturaleza (instrucción preventiva, guarda de personas, alimentos y litis expen-sas) , sea porque la medida cautelar produce u ocasiona el resta-blecimiento del orden jurídico alterado, por la propia actividad de los interesados fuera del proceso (cumplimiento de la obligación") o dentro de él (allanamiento, desistimiento, transacción, conciliación).

Redenti, por su parte, habla de los "procedimientos cautelares", señalando que ellos no tienden a un juicio definitivo sobre una acción civi!, ni a una ejecución satisfactiva, sino a la introducción y reali-zación de providencias destinadas a prevenir el inconveniente de que, mientras se discute la existencia (fundamento) —son sus pala-bras—, de una acción y de la satisfacción a que tiende ope iudicis desaparezcan los medios o los bienes sobre los que dicha satisfacción habría en hipótesis de conseguirse, u ocurra algún otro accidente que la haga imposible o muchísimo más dificultosa. Admite que el procedimiento cautelar se distingue de los demás al exigir cierta cognición del juez sobre la razón y oportunidad de la cautela pro-visional que habrá de otorgar o no en espera de la decisión definitiva y una eventual ejecución forzada2S.

Señala Redenti que cualquiera sea el procedimiento para obtener las providencias cautelares, el juez, al disponerlas, ejerce poderes

27 Instituciones..., págs. 78 y 79. 28 REDENTI, ob. cit., T . I , págs. 105 y sigts.

2 6 A A D E LAS M E D I D A S C A U T E L A R E S

instrumentales que " . . .no se coordinan a una función final distinta y autónoma dentro del cuadro de las funciones jurisdiccionales (al punto de tenerlas que enumerar separadamente, por ejemplo, al lado de las categorías fundamentales de la jurisdicción voluntaria y de la contenciosa). En efecto, se trata aquí simplemente de manejar, como decíamos, expedientes, ayudas, defensas, a fin de asegurar previamente la eficacia práctica de futuras providencias ordinarias de sanción (tutela jurisdiccional) civil (...si llegan)". Así sostiene este autor que no tiene sensible importancia la observación de que esas providencias cautelares puedan ser dadas cuando aún no se tiene la certeza que en definitiva habrá alguna sanción que aplicar, por cuanto es carácter común de todos los medios instrumentales que pueden ser utilizados autoritariamente antes de llegar a resul-tados finales, sin saber cuáles habrán de ser, pero que son necesarios para asegurar que a su tiempo resulten "justos" y eficaces, "evitando que la preocupación de la justicia ceda en desventaja de la futura eficacia, o viceversa, la de la eficacia en menoscabo de la justicia".

Y agrega a renglón seguido: "Por la misma razón parece haberse de excluir como aberrante el concepto a la configuración de una acción-derecho a la emisión de providencias cautelares, diferente, distinta e independiente de la acción tendiente al pronunciamiento de providencias finales de fondo. Pedir o no pedir esas providencias cautelares, entra ciertamente en la facultad del sujeto que tenga interés en ello, pero únicamente como adminículo de una acción-fjretensión de fondo, de la cual no se puede separar nunca, como veremos, el ejercicio de dicha facultad. Aquí se puede recalcar única-mente, que el conceder o no las providencias cautelares, depende de una apreciación de probabilidad del juez acerca del presumible fundamento de la acción-pretensión de fondo y acerca de la existencia del peligro de que, sin preliminares cautelas, la misma, aunque fun-dada, caiga en el vacío. Hay en ello cierto elemento de discrecio-nalidad técnica, que no la hay en el pronunciamiento de providencias finales, . .. Pero, ¿no es acaso también éste un rasgo característico del ejercicio de poderes instrumentales?"29.

La extensa transcripción del pensamiento de Redenti se hace

REDENTI, ob. cit., T . II, págs. 2 4 4 y 245.


para su mejor comprensión y evitar así equívocos, más aun cuando en el transcurso de la presente obra habremos de recurrir a su posi-ción doctrinaria.

6. Otras concepciones.

En los últimos días del mes de marzo del año 1966, se celebraron en Zaragoza (España) las II Jornadas de Profesores de Derecho Pro-cesal (Catedráticos numerarios y Adjuntos), de las Universidades españolas, discutiéndose en dicha oportunidad la ponencia "Proceso cautelar", redactada por el catedrático de derecho procesal de la Universidad local, don Vicente Herce Quemada. En el mismo cer-tamen el profesor Víctor Fairén Guillén presentó otra sobre "La reforma del proceso cautelar civil español", y el profesor Carlos Miguel y Alonso unas "Notas sobre el proceso cautelar".

El profesor Herce Quemada sostuvo que no hay razón para no otorgar al "proceso cautelar" el mismo rango que a los procesos declarativo y de ejecución, rectificando así el criterio seguido por la generalidad de los códigos de procedimiento civil, agregando la conveniencia de "emplear la rúbrica general de 'proceso cautelar' para comprender dentro de ella al proceso cautelar propiamente dicho (o autónomo) y a las medidas cautelares, bien aisladas o integradoras incluso de una fase del proceso principal o definitivo (declarativo o judicial)"30. Aclara, empero, el autor que cuando se

refiere al proceso cautelar autónomo no desconoce que él no es fin en sí mismo, sino medio con relación al proceso principal o definitivo.

El trabajo presentado por el profesor Fairén Guillén, según lo dice, es parte integrante de un informe que redactara a petición de la facultad de Derecho de Valencia —y ésta a su vez por la del Ministerio de Justicia español—, sobre el "Anteproyecto de Bases para el Código Procesal civil", que en versión mimeografiada se publicara en España como N9 1 de los "Cuadernos informativos" de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia.

Coincide Fairén Guillén con Herce Quemada en la improce-

30 HFRCE QUEMADA, VICENTE: El proceso cautelar, en Revista citada en nota 1,

pág. 11.


ciencia de yuxtaponer a los procesos cautelares y a los recursos (pro-cesos de impugnación)31, como lo hace el anteproyecto que le sirve de sustento'a su trabajo, entrando luego a estudiar la propia entidad de los primeros para demostrar "cómo tienen autonomía suficiente, al menos, para justificar su inclusión en un Libro especial de un Código, como en su tiempo propuso Carnelutti (In torno al progetto preliminare del Códice di Procedura Civile, Milano, 1937, pág. 9), y ha aparecido ya en un "Anteproyecto" de excelente factura (Ante-projeto de Código de Processo civil para el Brasil, Río de Janeiro, 1964, elaborado por el profesor Alfredo Buzaid) " 3 2 .

A los efectos de fijar la "calidad del "proceso cautelar" frente a los de tipo declarativo y ejecutivo, el profesor sevillano enumera los caracteres diferenciales de aquél, no sin antes señalar que ha partido de sus bases que son —a su juicio—, el jurnus boni iuris y el pericu-lum in mora, con citas de Chiovenda y Calamandrei. Así señala, A) el carácter instrumental del proceso cautelar, preordenado a una deci-sión definitiva de la cual asegura prácticamente su fructuosidad; B) su nota de provisionalidad o duración temporal limitada; C) la con-fusión entre tutela jurisdiccional preventiva y la cautelar; D) la ca-racterística de los procesos cautelares de responder a la eliminación de un periculum in mora "que deriva del lógico retraso y dura-ción temporal de los procesos declarativos"; E) la necesidad de la urgencia para evitar que el peligro, que no basta por sí mismo, se convierta en realidad, reconociendo que la urgencia no es sola-mente patrimonio de los juicios (sic) cautelares; F) la circunstancia de que el proceso cautelar no sólo tenga una limitación temporal "sino que las medidas adoptadas por medio del mismo son suscepti-bles de alteración, son variables y aún revocables, .siempre de acuerdo con el principio rebus sic stantibus. .."; G) extinción a término o plazo, exclusivo suyo, y consecuencia típica de su instrumentabilidad; "la extinción ipso iure de sus efectos en el momento en que emana, con fuerza de cosa juzgada, la resolución del asunto principal; el

31 HERCE QUEMADA: ob. cit. y FAIREN GUILLEN: La reforma..., pág. 48. 32 FAIREN GUILLEN: La reforma..., lo transcripto entre paréntesis corres-

ponde a las notas 2 y 3 del mencionado trabajo.


proceso cautelar, en este momento ha agotado su ciclo de vida"33; H) "consecuencia lógica de estos caracteres es la tendencia extendida (pero discutible) a afirmar que las resoluciones cautelares no surten efectos de cosa juzgada; su especial objeto, su instrumentalidad, su va-riabilidad y su especial provisionalidad, excluyen la 'duración' de los efectos de una decisión en que consiste la cosa juzgada"34 e I) la con-currencia de los elementos analizados produce la urgencia, la bre-vedad del procedimiento para conceder o denegar la medida caute-lar con concurrencia de dos requisitos a alegar y probar, con gran rapidez: probable existencia de un derecho amenazado y su pericu-lum in mora.

El análisis de esos caracteres le permite afirmar al profesor Fairén Guillén, como ya se consignara en otro lugar, que el proceso caute-lar tiene autonomía suficiente para justificar su separación legis-lativa de los procesos declarativo y ejecutivo, de los cuales es instru-mento. Mas adelante afirmará que sus cualidades son resultado de constituir una relación entre dos términos: la necesidad de que la resolución definitiva no se retrase y la imposibilidad de que se cree esta sentencia en el proceso declarativo sin retraso.

"Enfocando el problema desde el punto de vista de las formas de la tutela jurídica o de las tareas de la jurisdicción —afirma Fai-rén— se ha llegado a la misma solución. Son tres: la de conocimiento, la de ejecución y la cautelar"35, reconociendo de inmediato que la tercera no se halla al mismo nivel que las otras dos, en sus rela-ciones con ellas.

El profesor Carlos de Miguel y Alonso define al proceso caute-lar como garantía de la jurisdicción dirigida a obtener anticipada-

33 Se apoya aquí el maestro español en citas del Trattato de Francesco Car-nelutti (T. I, pág. 376 y ss.), y en Zanzucchi: Diritto Processuale civile, T. I, pág. 152.

34 FAIRÉN GUILLEN: ob. cit., pág. 54. Las notas que corresponden a este párrafo, en el mencionado trabajo, son de Liebman: Unitá del procedimento cautelare, pág. 253 y una del mismo Fairén, que dice: "No es este el momento de entrar a discutir sobre este tema; pero entendemos que bien se podría tra-tar de fuerzas temporales, superables cada una de ellas por la desaparición de la base "rebus sic stantibus", que opera con fuerza inmediata".

35 FAIREN GUILLEN: ob . cit . , pág . 59 .


mente la actuación del derecho objetivo, para que al llegar la actua-ción directa y definitiva mediante el proceso principal pueda hacerse eficaz la garantía, imposible de serlo en caso contrario por el peligro de la forzosa duración del proceso36. Sostiene así que "el proceso cautelar supone la actuación mediata, urgente y provisional del de-recho objetivo basada en el periculum in mora, para asegurar la ejecución posible del derecho".

Señala el profesor de Miguel que contra los inconvenientes de coste del proceso se lucha contra la condena en costas y contra el inconveniente de su duración mediante el proceso cautelar el que es la consecuencia de los motivos de precaución y prevención. En cuanto a las condiciones, enumera las de jurisdiccionalidad, periculum in mora, provisionalidad, sumariedad e instrumentabilidad, agre-gando la temporabilidad de sus efectos37.

El maestro Jaime Guasp entiende que mediante el proceso cau-telar se protegen efectivamente los posibles resultados, o sea, la efi-cacia de la decisión de un proceso principal, mediante la adopción de ciertas medidas dirigidas a una tutela asegurativa o precautoria. Admite la existencia de un proceso especial cautelar38.

Entre nosotros Ricardo Reimundín dice que el proceso cautelar no se justifica por sí sólo y tiene en vista únicamente la existencia de otro proceso que es el proceso principal, al que sirve para su buen fin, siendo siempre y necesariamente de carácter instrumental, ha-biendo sido creado para combatir la imperfección de aquél, por la duración del mismo en su desenvolvimiento normal39.

Palacio, al clasificar los procesos desde el punto de vista de la fina-lidad perseguida mediante la pretensión que les da origen, distingue al "proceso cautelar" de los procesos de declaración y de ejecución, diciendo que aquéllos revisten "carácter complementario" con relación a éstos (pretensiones procesales de conocimiento y ejecución). Ca-

se D E MIGUEL Y ALONSO, CARLOS: Notas sobre el proceso cautelar, en Revista

cit. en nota I, pág. 87. 37 DE MIGUEL Y ALONSO: o b . c i t . , p á g . 8 7 .

38 GUASP, J A I M E : Derecho Procesal Civil, Madrid, 1962, pág. 1 2 9 6 , citado por REIMUNDÍN, RICARDO: La sistematización..., en J . A„ 1968-11, pág. 7 2 9 .

39 REIMUNDÍN, RICARDO: La sistematización..., en J . A., 1968-11, pág. 726.


recen para él de autonomía pues su finalidad —dice—, se reduce a ' asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en otro proceso. Pone de resalto que se toma de las cuestiones plantea-das, no un conocimiento a fondo, sino un conocimiento periférico o superficial, tendiente a formular un pronunciamiento de simple pro-babilidad acerca de la existencia del derecho que se discute en el proceso principal40.

Este autor, que indistintamente usa las denominaciones de "pro-cesos cautelares" o "medidas cautelares", da como caracteres de las mismas su provisionalidad y mutabilidad 4 1 .

Colombo opta por la clasificación tripartita: Procesos de co-nocimiento, ejecución y cautelar, aún cuando también usa las de-nominaciones de "providencias cautelares" y "medidas precautorias", señalando que el fin es el "asegurar los derechos pretendidos cuan-do éstos ya han quedado reconocidos por sentencia y también cuan-do son verosímiles, siempre que la eventual demora en su satis-facción por causa de la duración que tiene todo proceso o por la realización por el deudor de actos que disminuyen o revelan el propósito de reducir su responsabilidad patrimonial, importe el peligro de que cuando llegue el momento procesal oportuno de realización de tales bienes, éstos puedan haber salido de dicho patri-monio o resultar de difícil acceso"42. Como caracteres señala que pueden ampliarse, reducirse o substituirse, como así también su pro-visionalidad, acotando que ésta no es hallazgo de teorías recientes pues ya había sido puntualizada por Caravantes. Agrega más ade-lante que las medidas cautelares también tienen estos caracteres: no constituyen un fin en sí mismas, pues están concatenadas con el resultado final del proceso; hay prescindencia de contradictorio pre-vio; conocimiento limitado o información unilateral; decisión no precluyente de la futura procedencia; sin incidencia directa sobre el curso de la relación procesal; fungibilidad; complementariedad;

•«o PALACIO, LINO E.: Derecho Procesal Civil, págs. 3 1 4 y 317; Manual..., T. I, pág. 88.

PALACIO, LINO E.: Manual..., T. I I , pág. 273. En cuanto a las distintas denominaciones que usa este autor, véase la nota 1.

« COLOMBO, CARLOS J.: Código-.., pág. 184.


ejecutabilidad inmediata y predominio del sistema sobre la compe-tencia 4 3 .

Alsina enseña que la provisionalidad de las medidas cautelares es una consecuencia de no tener un fin en sí mismas, sino que sir-ven a un proceso principal dependiendo de las contingencias de éste44.

En el Congreso Nacional sobre Unificación de la Legislación Pro-cesal, realizado en la ciudad de Corrientes, en el año 1962, se apro-bó, apoyándose en el proyecto Reimundín, como base N<? 11 del despacho de la Comisión de Derecho Procesal Civil, la relativa a las medidas cautelares que, al decir de Areal45, obedece a un casuis-mo un tanto excesivo". Reimundín, en esa oportunidad, en po-nencia presentada, había propugnado el otorgamiento al juez de la facultad genérica de dictar providencias atípicas e innominadas que mejor correspondan a las exigencias del caso concreto. Lo real, lo cierto es que en ese congreso, cuya importancia ya nadie dis-cute, se enumeraron distintos casos de procedencia de dichas me-didas, como sus presupuestos y procedimiento a observar46.

En el IV Congreso Nacional de Derecho Procesal, que tuviera lugar en la ciudad de Mar del Plata, en el año 1965, con variantes de las que nos ocuparemos en los lugares pertinentes, se repitió, en lo fundamental, como base VIII, "Aseguramiento de los resul-tados del proceso. Medidas cautelares", lo aprobado en el Con-greso de Corrientes. Sin embargo es de hacer notar que, en este caso, hubo algunas disidencias 4 7 .

« COLOMBO : o b . c i t . , p á g . 7 0 9 .

« ALSINA, HUGO: Tratado..edición actualizada por JESÚS CUADRAO,

T. V, pág. 451. 45 AREAL, LEONARDO J . en Actas del Congreso Nacional sobre Unificación

de la Legislación Procesal, editadas por la Facultad de Derecho de la Universi-dad Nacional del Nordeste, Corrientes, 1962, pág. 318. El texto de la resolución aprobada sobre la materia puede verse en la página 354 y en la página 65 la ponencia del doctor RICARDO REIMUNDÍN: Medidas cautelares.

46 Ver nota anterior. 47 Actas del IV Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mar del Plata,

edición del Ministerio de Educación y Justicia de la Nación, Buenos Aires, 1966.


En el V Congreso, cuya sede, en 1968, fue la ciudad de Salta, el tema no fue objeto de un pronunciamiento especial.

7. Caracteres genéricos.

Genéricamente consideradas, atendiendo a su objeto, resulta-dos, a la manera en la cual se toman y a sus características más pecu-liares, puede decirse que las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de ofi-cio, para asegurar bienes o pruebas o mantener situaciones de hecho o para seguridad de personas o satisfacción de sus necesidades ur-gentes; como un anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona y de los bienes (art. 18, Const. Nac.) y para hacer eficaces las sentencias de los

jueces.

He mencionado ya algunas de las características más señaladas de las medidas cautelares in genere. Preciso es sistematizar y exa-minar esas características.

Constituyen un anticipo de la garantía jurisdiccional, o sea de la defensa en juicio de las personas y de los derechos; por lo tanto son un accesorio, o instrumento o elemento de otro proceso; esos dos caracteres señalan un tercero: su presumible provisoriedad; su finalidad protectora de personas, bienes, situaciones o pruebas, in-dican su posible mutabilidad y la conveniencia de que sean flexibles.

Algunos de estos caracteres afloran en las leyes; otros sólo se observan en la práctica de su ejecución.

Constituyen un anticipo de la garantía otorgada por la Cons-titución para la defensa de la persona y de los derechos, por cuanto esta requiere el esclarecimiento previo de las cuestiones litigiosas; en cambio, la medida cautelar se adelanta a ese esclarecimiento y se otorga ante la mera verosimilitud del derecho, ante un fumus juri-dicus y aún sin él, con una contracautela eficaz, para asegurar el resarcimiento de posibles perjuicios.

Son un accesorio, un instrumento o elemento de otro proceso —eventual o hipotético—, por cuanto se otorgan en consideración al

A A D E LAS MEDIDAS CAUTELARES

derecho que ha de esclarecerse o actuarse mediante las formas regu-lares que aseguran la defensa en juicio, es decir, en un proceso donde se actuará ese derecho, o para asegurar la posibilidad misma o la integridad de ese proceso43. Hablo de un proceso hipotético, por cuanto, si bien en él se piensa al otorgarse la medida, puede no llegar a existir, sin afectar la eficacia de ésta. En general, el proceso principal, o definitivo en el léxico carneluttiano, puede no nacer porque la medida se desiste o aniquilarse ésta por no promoverse aquél, en cuyo caso la perduración de la medida, su eficacia con-tinuada, depende de dicho proceso. Pero pueden darse casos en los cuales la no promoción de ese proceso, del que la medida cau-telar es un instrumento previo o anticipado, no le afecte, por haber cumplido su objeto per se, o, lo que parece raro, que no sea quien pidió el anticipo de la garantía quien deba deducirlo, sino el afectado por la medida. Piénsese, por ejemplo, en el otorgamiento de litis expensas para un proceso, que cumple su objeto cual-quiera sea el resultado de éste y en el proceso de alimentos pro-visorios, que si bien en ciertas hipótesis termina con la sentencia del juicio de divorcio, puede no ser así y requerir un juicio ordi-nario por el alimentante, para su cesación, como lo disponen aún hoy algunos códigos procesales provinciales, o la promoción de un incidente como lo ha establecido el artículo 650 del código procesal civil de la Nación, siguiendo la reforma establecida por el artículo 19 del decreto-ley 23.398/56.

La provisoriedad es una de las características más señaladas y sobre ella insisten, uniformemente, los procesalistas49, algunas de

48 "La medida precautoria tiene una relación de medio a fin con la sen-tencia definitiva: es un instrumento de esa finalidad y de consiguiente sus efec-tos pueden retrotraerse a la decisión que recaiga en el principal" (Cámara de Apelaciones de Rosario, en pleno, Rep. L. L., T. IX, pág. 470); "No obstante la autonomía del proceso cautelar —embargo preventivo— no puede ser tenido como independiente del proceso definitivo cuyos resultados prácticos está desti-nado a asegurar" (Cám. 1» Civ. Com. Tucumán, L. L., 31 de octubre de 1968).

49 Véase parágrafo 6. "Las medidas de seguridad, como lo es el nombramien-to de interventor judicial en una sociedad mercantil, no causan instancia y son revocables cuando, en cualquier momento, hechos nuevos demuestran no ser necesaria tan grave medida" (Cám. Crim. Cap., ]. A., 1951-IV, pág. 110); "Si bien es cierto que las medidas cautelares pueden ser modificadas en cual-quier estado del proceso, a tal efecto debe justificarse que ha variado la sitúa-


cuyas opiniones ya hemos visto en el parágrafo anterior. El código procesal civil de Mendoza dispone que "son siempre provisorias; subsisten mientras duran las circunstancias que las determinaron" (art. 112, inc. 69), destacando cual es el hecho fundamental del cual surge esa característica. La ley 17.454 que sancionara y pro-mulgara el código procesal civil y comercial de la Nación, adoptó criterio similar: "Las medidas cautelares subsistirán mientras du-ren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento en que éstas cesaren se podrá requerir su levantamiento" (art. 202).

Generalmente se señalan como motivos de la extinción de la medida, su revocación o fin del proceso del cual es un anticipo. Si la revocación resulta de recurso el caso no tiene nada de particular, puesto que todas las decisiones judiciales sujetas a recurso pueden, mediante éste, ser revocadas. Pero la revocación puede producirse, no obstante estar preclusa la medida o haber pasado en autoridad de cosa juzgada formal (por consentimiento o confirmación y ya que respecto a ellas no llega a producirse cosa juzgada material). En este caso, la revocación, que deberá pronunciar el mismo juez, a pedido de interesado, sólo puede fundarse en disposición expresa de la ley (cuando fija un plazo para deducir el proceso principal, como lo hacen los artículos 207 del código procesal civil de la Nación y de la provincia de Buenos Aires, el 286 del de Santa Fe y el 112, inciso 8<? del de Mendoza), o por haber desaparecido las circunstan-cias que la determinaron, o sea la necesidad de la cautela50.

Pedida y otorgada la medida cautelar antes de iniciarse el pro-ceso definitivo o en el curso de éste, parece, y así lo afirma la doc-trina, que debe caducar con la sentencia definitiva que actúe el derecho, motivo de aquélla. El aserto es verificable cuando se deses-tima la pretensión de quién obtuvo el anticipo de la garantía y ésta tenía por objeto asegurar la ejecución. De lo contrario, no; o se extingue por haber cumplido su fin, o se transforma, general-

ción de hecho existente al momento en que fueron dispuestas (art. 202, Cód. Procesal)" (Cám. Civ. Cap., sala A, L. L., del 23 de agosto de 1968). En sen-tido similar, sosteniendo que no produce cosa juzgada: S. C. Mendoza, J. A., 1952-IV, pág. 119; Cám. Corn. Cap., L. L., T. 50, págs. 115 y 195.

50 Ver nota anterior.


mente en una medida más enérgica. Se extinguen, por ejemplo, la prohibición de innovar o de contratar y cualquiera otra tendiente a mantener un estado de hecho, mientras dure el litigio. Se trans-forman, por ejemplo, las pruebas anticipadas, al incorporarse, si

* son admisibles, como elementos instructorios del proceso principal; o al convertirse el embargo preventivo en ejecutorio o definitivo, en los trámites de ejecución de la sentencia.

Una cuarta característica de las medidas cautelares, intensa-mente vinculada a la precedente, es su mutabilidad. Son mudables en un doble sentido: en cuanto pueden ser sustituidas a pedido del demandado (véase capítulo VII) y en cuanto deben ajustarse al fin de la cautela, adaptándose, lo más ceñidamente posible, a las necesidades del caso. La medida solicitada puede ser sustituida por el juez o limitada "teniendo en cuenta la importancia del dere-cho que se intenta proteger y para evitar perjuicios o vejámenes innecesarios al demandado", como reza el código de Mendoza (art. 112, inc. 5?) y lo han recepcionado el código nacional (art. 204) y el de la provincia de Buenos Aires51; puede, aún ejecutoriada la resolución que la acordó, modificarse, ampliarse o limitarse, a pedido de los interesados (art. 203 de los códigos nacional y de Buenos Aires y 113 del de Mendoza). Ninguna institución proce-sal requiere más flexibilidad que la medida cautelar, a fin de que cumpla sus fines en forma satisfactoria, sin ocasionar molestias o perjuicios que puedan evitarse.

También, en sentido inverso al señalado, aparece la provisorie-dad de la institución, pues el rechazo del pedido de una medida cautelar, no impide solicitarla nuevamente, en el mismo expediente, sea el principal o una pieza incidental o un expediente autónomo,

51 "El juez, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, podrá disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare prote ger" (art. 204, cód. proc. nac.).

Para SERANTES PEÑA y CLAVELL BORRAS, la finalidad del precepto es evitar el abuso del derecho (arts. 1071, cód. civ.), agregando que de no usarse con suma prudencia de esa facultad, cualquier error judicial puede acarrear un grave perjuicio al acreedor. (SERANTES PEÑA, OSCAR y CLAVELL BORRÁS, JAVIER: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado, Bs. As. 1968).


"cuando se hubiere modificado la situación de hecho o de derecho" (art. 112, inc. 7% código de Mendoza).

8. Las medidas cautelares en el proceso ejecutivo y en los trá-mites de cumplimiento de la sentencia.

En el Tratado VII, De las ejecuciones, señalé el carácter cau-telar de las medidas de embargo, anteriores a la citación para de-fensa52. En un intento de sistematización de las medidas cautelares, no puede prescindirse de ninguna de ellas señalando, así sea es-quemáticamente, aquellas que por lo general no se mencionan entre ellas, por constituir etapas de procesos específicos.

El embargo (cód. proc. nac., art. 531), la inhibición (arts. 534 y 233, cód. cit.) y las demás medidas que suelen decretarse en los procesos ejecutivos (común y acelerados), para asegurar o hacer posible la ejecución, son típicamente medidas cautelares, por su objeto53 y la comunidad parcial de presupuestos y caracteres. Cons-tituyen un anticipo de la garantía jurisdiccional de la ejecución, cuando no se ha abierto el período contencioso y con él la posibi-lidad de defensa para el demandado, y por consiguiente son ante-riores a la sentencia de remate que contiene la declaración jurisdic-cional sobre la existencia del crédito.

Son esencialmente provisorias y mudables, pues cesan si se re-chaza la ejecución y pueden modificarse en su naturaleza y exten-sión durante el desarrollo del proceso54.

No obstante, como la ley no califica el embargo decretado en

52 1» edición, págs. 84 y 105, entre otras; 2^ edición, págs. 112 y 141. PALACIO sostiene que no resulta apropiado asignar carácter cautelar al

embargo que corresponde decretar como medida preliminar en el juicio eje-cutivo "pues ésta se diferencia del embargo preventivo tanto por los presu-puestos que lo condicionan como por los efectos que produce" (PALACIO, LINO, E . : Derecho Procesal Civil, ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1967, T. I, pág. 317, nota 138) . Lo que se sostiene en el parágrafo al que corresponde esta nota, consideramos suficiente para contestar al distinguido colega, sin perjuicio de recordar lo dispuesto por el art. 233 del cód. proc. nacional.

53 PODETTI: Tratado VII, De las Ejecuciones, T. A, pág. 205. 5 4 PODETTI : o b . c i t . , T . A . , p á g . 2 3 2 .


proceso ejecutivo, de precautorio55, suele hablarse de embargo defi-nitivo. Yo he mencionado, como diversas especies de un mismo género, el embargo preventivo, el embargo ejecutivo y el embargo

.ejecutorio, poniendo así de manifiesto una graduación56. Pero en los tres casos nos hallamos frente a una medida que tiene un objeto común: asegurar o hacer posible la ejecución y, en un cierto grado, constituye un anticipo de la garantía jurisdiccional definitiva. Pero mientras el embargo preventivo se otorga en base a la presunción de existir un derecho (fumus juridicus), el embargo ejecutivo se funda en un título que reúne requisitos que aproximan la pre-sunción a la certeza, según ya se señalara en el Tratado de las eje-cuciones, sin llegar a ella, el embargo ejecutorio se decreta cuando ya el derecho ha sido declarado en forma definitiva (art. 502, cód. proc. nac.), quedando solamente una cierta incertidumbre respecto a la posible existencia de hechos extintivos o impeditivos posterio-res a la sentencia, que permiten o hacen posible un nuevo examen sobre el derecho emanado de ésta (art. 507, cód. cit.) 5 7 .

Si respecto al embargo ejecutorio, puede dudarse que nos halle-mos frente a una medida cautelar, puesto que se da cuando ya el órgano jurisdiccional se ha pronunciado sobre la cuestión contro

5 5 SERANTES PEÑA y CLAVELL BORRAS: ob. cit., pág. 1 7 0 , al anotar el artículo 233 del código procesal civil y comercial de la Nación, en el cual se establece 1» subsidiaridad de los preceptos relativos al embargo preventivo para el embarga ejecutivo, el ejecutorio y demás medidas cautelares, en lo pertinente, dicen: "Dis posición nueva que suprime la doble legislación del código anterior en materia de embargos —preventivo y ejecutivo— y sienta un principio general para toda» las medidas cautelares".

56 PODETTI: Tratado V I I - A . . . , pág. 204. HERCE QUEMADA dice: "El embargo subsiguiente al requerimiento de pago al deudor en el juicio sumario ejecutivo es de la misma naturaleza (el subrayado nos pertenece) que el embargo pre-ventivo, no un trámite de la ejecución, ya que en ésta solamente se entra después de dictada la sentencia de remate (o de condena) que pone fin a dicho juicio" (HERCE QUEMADA, VICENTE: El proceso cautelar, en Revista citada en nota 1, pág. 14).

51 PODETTI: Tratado VII, De la<, ejecuciones, 1 3 edición, pág. 451; 2 ^ edi ción, T. B, pág. 253. "Cualesquiera sean las diferencias que desde el punto de vista procesal puedan existir entre el embargo definitivo y el preventivo, es incues tionable que uno y otro tienden a un mismo objeto: inmovilizar determinados bienes a fin de que el acreedor pueda cubrir con el valor de su liquidación el importe del crédito que se reclama..." (Cám. Fed. La Plata, L. L., T. 20, pág. 346 y J. A., T. 72, pág. 176).


vertida, no existiendo dudas sobre la realidad de la obligación que se ejecuta, en el embargo ejecutivo, en cambio, puede existir esa duda, ya que se otorga antes de la susodicha declaración judicial.

El examen del embargo en juicio ejecutivo y en la ejecución de sentencias, han sido hechos en el Tratado VII, De las ejecuciones, tanto en la primera como en la segunda edición (en ésta con algu-nas adiciones), al que hacemos remisión.

9. Las medidas cautelares en los procesos universales.

En la doctrina italiana, con distintas disposiciones respecto al concurso comercial, se discute si la declaración de quiebra es una medida cautelar (v. capítulo XXII ) . Entre nosotros no puede admi-tirse la doctrina afirmativa, pues tanto la declaración de quiebra como la apertura del concurso civil, constituyen trámites prelimina-res o previos a la ejecución colectiva, pero no reúnen los caracte-res específicos de las medidas precautorias. En ambos casos, en nues-tro ordenamiento jurídico, nos hallamos frente a resoluciones judi-ciales con efectos definitivos en cuanto no requieren un procedi-miento principal convalidatorio, aún cuando puedan ser revocadas por vía de recurso o de incidente (oposición).

Pero, en ambos casos, el auto judicial que abre la ejecución colec-tiva, da lugar a diversas medidas, incuestionablemente de natura-leza cautelar. Así, las que-dispone el artículo 53 de la ley 11.719, especialmente las de "ocupación de todos los bienes o pertenencias del fallido" (inc. 49) y "la inhibición general del fallido" (inc. 5<?). Igualmente las que debe disponer el juez en el auto de apertura del concurso civil conforme a lo estatuido en el artículo 684 del código nacional de procedimiento (art. 694 de la provincia de Bue-nos Aires). Mientras no está firme el auto de concursamiento, son medidas cautelares, preordenadas a la futura ejecución; firme dicho auto serán ya medidas de ejecución (embargo ejecutivo o ejecu-torio) .

No podría decirse que los procesos sucesorios o el auto de aper-tura de cualquiera de ellos, constituyan medidas cautelares, pero es evidente que en esos procesos pueden dictarse medidas de esa espe-cie. Expresamente habla la ley: "A petición de parte interesada, o


de oficio, en su caso, el juez dispondrá las medidas que considere convenientes para la seguridad de los bienes y documentación del causante" (art. 715, parte del código nacional y art. 725 del de la provincia de Buenos Aires). Cabe hacer notar que la posi-bilidad del dictado de las medidas precautorias, en el anterior código de la Capital como en todos aquellos que le siguen, se hallaba reglada en el título correspondiente al juicio ab-intestato y de he-rencia vacante para cuando el juez tuviere noticia de la no existencia de disposición testamentaria o parientes (art. 687). Ahora, como se podrá observar, dicho precepto ha sido incluido entre las disposi-ciones generales del proceso sucesorio, como lo habían hecho antes los códigos de Mendoza (art. 315, inc. 1?) y Santa Fe (art. 580).

El inventario de los bienes sucesorios —trámite normal dentro de cualquiera de los procesos sucesorios—, es una medida cautelar para todos quienes tienen derechos patrimoniales que hacer valer en la sucesión (art. 742 del código nacional y 751 del de la provincia de Buenos Aires).

Más adelante se examinarán las medidas cautelares que pueden decretarse en los procesos universales (capítulo XXII) , como tam-bién aquellas procedentes en los procesos referentes al estado y a la capacidad de las personas (capítulo XXIII ) .

10. Las acciones posesorias como medidas cautelares.

Se ha sostenido que la tutela posesoria es medida cautelar5B. En-tre nosotros, para quienes admiten la diferencia entre los interdictos, que reglamentan algunos de nuestros más antiguos códigos de pro-cedimiento, y las acciones posesorias, que autoriza el código civil, la inclusión de estos procesos entre los cautelares parece lógica. En efecto, si ateniéndonos al origen histórico de los interdictos, admi-timos que están destinados a "la protección de la posessio natura-lis", es decir, a la posesión considerada exclusivamente exterior, y que puede el vencido recurrir a la acción posesoria59, resulta claro

SA CARNELUTH: Sistema..., T. I, pág. 2 4 6 .

ALSINA: Tratado..., 1» edición, T. III, pág. 456; 2* edicfftn, T. VI, pág. 285.


que estas medidas interinas, se dan como un anticipo de la garantía jurisdiccional que, respecto al derecho a la posesión, se actuará en el proceso posesorio, y respecto al derecho de dominio, en el pro-ceso petitorio60.

Pero, para quienes sostenemos que, conforme a los códigos proce-sales modernos, los interdictos son la reglamentación de las accio-nes posesorias61, no es admisible la inclusión de las resoluciones sobre la posesión —en general—, entre las medidas cautelares. Según nues-tro código civil, la posesión es un derecho, que puede ser actuado en justicia mediante la acción real emergente del dominio o me-diante el uso de específicas acciones que la protegen (art. 2482, código civil). No se trata, pues, de un anticipo de la garantía juris-diccional, sino de la actuación misma de la garantía al reconocerse el derecho a la posesión.

Pero, dentro de las acciones que nuestro ordenamiento jurídico otorga en defensa de la posesión, existe una que tiene carácter caute-lar. Me refiero a la acción de despojo (art. 2490, código civil), que ha sido llamada medida meramente policial, tendiente a mantener la paz o el status quo, mientras se discute el mejor derecho a la posesión o al dominio.

Además, desde el comienzo o en el curso del procedimiento de ciertos interdictos, proceden determinadas y específicas medidas cau-telares, según haremos el examen en el capítulo XX.

11. Las fianzas judiciales; su carácter cautelar.

En el capítulo II señalo mi discrepancia con Calamandrei, en cuanto incluye en su sistematización de las medidas cautelares, la contracautela62, es decir, la caución que se exige para el cumplimien-

60 Para REIMUNDIN "la tutela posesoria (Interdictos y acciones posesorias) es una tutela preventiva y no cautelar; se trata de una tutela inmediata y no me-diata. Es por ello que los juicios posesorios —en general— son juicios preven-tivos y no cautelares" (REIMUNDIN, RICARDO: La sistematización..., en J. A., 1968-11, pág. 726).

PODETTI: Código de Procedimiento Civil y Comercial de Mendoza, ed. •La Facultad", Bs. As., 1938, T. IV, pág. 29.

62 COLOMBO, CARI.OS J.: Código Procesal..., ed. 1969, T . II, pág. 222.


to de algunas de ellas. Pero si la contracautela no puede conside-rarse en sí como una medida cautelar, sino como un presupuesto de determinadas especies, no hay duda de que existen cauciones judiciales que constituyen verdaderas medidas de cautela.

La fianza, como contrato, es una medida de cautela convencio-nal o extra procesal, que se otorga accesoriamente a otro contrato, para asegurar el cumplimiento de éste. (cap. VIII y parágr. 61). Ahora bien, en el proceso, se pueden exigir y constituir fianzas —que por ello se llaman judiciales—, como anticipo de la actuación de una posible garantía jurisdiccional, accesoriamente y para asegurar el cumplimiento eventual de una obligación63.

Las fianzas de arraigo son, evidentemente, medidas cautelares, para asegurar, en su caso, las obligaciones reconocidas en la sen-tencia que se procura obtener: cautio judicatura solvi exigible, en ciertas legislaciones (art. 55, inc. 3*?, ley 50, hoy derogado), al de-mandado, y cautio pro expensis, para asegurar las costas en las cua-les pueda incurrir el actor64. Numerosas eran las fianzas o caucio-nes que se exigían o podían darse en el antiguo procedimiento, de las cuales puede verse una enumeración parcial en Tapia. Algunas de ellas han ido desapareciendo, por su conversión, como la cautio judicatum solvi, en otro tipo de medida cautelar, en el caso, el em-bargo preventivo; pero muchas subsisten, sin un nombre específico y con leves modificaciones. El arraigo, que admiten, en mayor o me-nor extensión, nuestras leyes procesales (art. 348, cód. nac. proced.), tiene por objeto asegurar el pago de las costas, en el evento de que el actor a quien se le exige, sea condenado en ellas 66. Es, pues,

M ALLOMO: Per una nozione..., pág. 33. 64 Véanse mis notas: Arraigo. Oportunidad para exigirlo, en J. A., 1947-1V,

pág. 33; Arraigo. Plazo para arraigar, en /. A., 1947-IV, pág. 331. Allí examino esta institución en sus antecedentes, caracteres y actual empleo. Es singularmente rara la sentencia de la Cámara Federal de la Capital (/. A., T. 54, pág. 36) , cuando afirma que "ninguna disposición legal autoriza" el arraigo del deman-dado. Véase allí la aguda crítica de ROSEMBUSCH.

65 D E TAPIA, EUGENIO: Febrero Novísimo o Librería de jueces, abogados, escribanos y médicos legistas..., Lib. de Rosa y Bouret, París, 1855, T. III, pág. 56.

66 Códigos de Buenos Aires, art. 346; Entre Ríos, art. 129; San Luis, art. 631 y sigts.; Sania Fe, art. 329 y sigts.; Mendoza, art. 173, inc. 79.


un anticipo provisorio de la garantía jurisdiccional respecto al pago de las expensas judiciales.

Cuando el art. 555 del código procesal civil de la Nación, auto-riza a conceder el recurso en contra de la sentencia dictada en juicio ejecutivo, sin efecto suspensivo si "el ejecutante diese fianza de res-ponder de lo que percibiere, si la sentencia fuese revocada...", instituye una medida cautelar en favor del ejecutado. Anticipa la garantía jurisdiccional de los efectos de una sentencia revocatoria67

o de la sentencia dictada en el proceso ordinario posterior que auto-riza el art. 555, cuando la fianza se hiciere extensiva a los efectos de éste (art. 556, cód. cit.). Cuando a un administrador judicial o a otro auxiliar externo de la justicia —tutores, curadores o sín-dicos—, se les exige la constitución de una fianza, se crea una cautela que es anticipo de la garantía jurisdiccional de la oportuna y fiel rendición de cuentas de los fondos que hubiere administrado, re-caudado o conservado y de las acciones para obtener su devolución o pago68.

La fianza real o el depósito, a las cuales se refiere el art. 38, ley 12.997-XII, llamada de aranceles, es una medida de cautela para asegurar la percepción de los honorarios profesionales69.

La "caución de acreedores de mejor derecho" que prevé el art. 692 del código procesal nacional es también una medida cautelar en beneficio de los acreedores quirografarios en el concurso.

La fianza de rato et grato (art. 29, cód. Córdoba) es una medida de cautela en favor de los litigantes, para asegurar que el represen-tado ratificará lo actuado y, en su caso, el pago de los daños y per-juicios que la invocación de un mandato inexistente les hubiera ocasionado (art. 29-11, cód. Mendoza) o las costas producidas (art. 28, cód. Entre Ríos), en cuyo caso adquiere similitud con la cautio pro expensis.

67 Como la exigida para ejecutar la sentencia, dictada en rebeldía, antes del plazo señalado, según varios códigos de procedimiento. (Véase el Tratado de los Actos Procesales, 1* edición, pág. 330) .

68 Entre Ríos, art. 883; Tucumán, art. 560. 69 Véase el Tratado II, De los actos procesales, 1? edición, parágrafo 46.

4 4 T R A T A D O D E LAS MEDIDAS CAUTELARES *

La fianza que se puede exigir al rebelde que comparece, para levantar el embargo librado en sus bienes (art. 453, del código de Córdoba), tiene los mismos fines que la cautio judicatum solvi o el embargo preventivo al cual sustituye»

En el capítulo III examino, bajo otro aspecto, las fianzas judi-ciales , 0 .

70 Véase parágrafo 20.

C A P Í T U L O I I

CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES LA MEDIDA CAUTELAR GENÉRICA

12. Importancia de la clasificación y bases para formularla. - 13. La clasificación en la doctrina. - 14. La clasificación en las leyes. - 15. Mi

clasificación. - 16. La medida cautelar genérica.

12. Importancia de la clasificación y bases para formularla.

En la materia que estudio, es de gran importancia la clasifica-ción de las medidas que comprende, por cuanto no existe, por lo general, una sistematización legislativa. Esa clasificación debe servir de base a su estudio y a una sistemática que las agrupe conforme a sus caracteres específicos. De ella surgirán elementos de interpre-tación de las normas que reglamentan particularmente cada medida o que, escuetamente, la acuerdan; aplicando reglas que pueden con-siderarse comunes por su proximidad sistemática.

Numerosas leyes acuerdan medidas preventivas, asegurativas o cautelares, sin señalarlas por su nombre particular. Vayan por vía de ejemplo, las que acuerda el artículo 3158 del código civil al acreedor hipotecario y la ley 11.867 —transferencia de fondos de comercio—, a los acreedores del vendedor.

Pero la tarea es difícil, por varios motivos: la falta de uniformi-dad en la doctrina que las clasifica y aún en su concepción; la dis-persión y omisión de muchas de ellas en las leyes vigentes y la diversidad de las medidas cautelares.


Prueba de esa dificultad es .el agrupamiento intentado en algu-nos códigos procesales modernos, que no coinciden en esta tarea y que, no obstante el esfuerzo para unificarlas, han debido dejar fuera numerosas medidas cautelares previstas en otros códigos y le-yes y aún en los propios códigos procesales.

La clasificación de las medidas cautelares puede hacerse teniendo en cuenta la forma en la cual procede el juez al decretarlas: a ins-tancia o pedido de interesado o del ministerio público o de oficio; según la forma de la sustanciación, es decir, con autonomía procesal o sin ella y, por último, y ésta es la más importante, según la fina-lidad perseguida1.

Conviene destacar que la clasificación que me ocupa se refiere a las medidas cautelares procesales, es decir, dictadas por el poder jurisdiccional, por lo cual podría llamárselas también, medidas cau-telares jurisdiccionales. Quedan fuera de ella, las medidas cautelares convencionales —que pueden o no dar lugar a un proceso— y las de autotutela —muy raras, por cierto, en nuestro ordenamiento jurí-dico—. Estas especies de medidas cautelares, aunque ajenas a una obra sobre Derecho Procesal, serán brevemente examinadas en el capítulo VIII, por la conveniencia de señalar sus efectos en un proceso posible y destacar algunos caracteres comunes con las proce-sales o jurisdiccionales. ^

Tampoco he de examinar en esta obra las medidas cautelares procedentes en el proceso penal, aun cuando haré referencia a algu-nas de ellas, por su similitud a las que son motivo de examen.

Por regla general, las medidas cautelares se dictan a instancia de los interesados, ya que, fundándose la instancia en la cual se las postula, en una de las facultades que integran la acción —como he señalado en el parágr. 7— tendiente a asegurar la eficacia de la actuación futura de un derecho subjetivo, caen dentro de la regla general de que a los sujetos del interés corresponde la iniciativa2.

1 Para CARNELUTTI, la clasificación del proceso cautelar "debe buscarse a mayor profundidad, con referencia, no tanto a sus efectos, cuanto a sus fines" (CARNFXUTTI, FRANCESCO: Instituciones del proceso civil, traducción de la quinta edición italiana por Santiago Sentís Melendo, ed. EJEA, Bs. As., 1959, T. I, pág. 88).

2 PODETTI: Tratado I, De la competencia, la edición, EDIAR, Bs. As., 1 9 5 4 ,

pág. 68.

C L A S I F I C A C I Ó N D E LAS M E D I D A S C A U T E L A R E S 4 7

Pero, en ciertas hipótesis, pueden ser solicitadas por el ministerio público en el proceso civil (guarda de incapaces) y en el proceso laboral (art. 113, ley 12.948).

Excepcionalmente pueden ser dictadas de oficio, en el supuesto de incapaces (arts. 397 y 471 del código civil; 4 de la ley 10.903; 235 y 629 del código procesal civil y comercial de la Nación3 y de bienes yacentes, art. 715, cód. proc. nac.) 4. ' Las medidas cautelares pueden ser ordenadas dentro del pro-ceso principal, es decir, aquél en el cual se actuará el derecho que se intenta cautelar o mediante un trámite autónomo. En el primer caso, puede o no formarse incidente o pieza separada, lo cual depen-de de la naturaleza y extensión de la medida. Así por ejemplo, las medidas que autorizan los artículos 68 y 74 de la ley 2393 (y su modificatoria ley 17.711), pueden dictarse en la misma pieza del divorcio y separación de bienes si sólo se trata de determinar a quién corresponde la guarda de los hijos, pero conviene la forma-ción de pieza separada para el pedido de alimentos provisorios, la atribución del hogar conyugal a uno de los cónyuges y el embargo o administración de los bienes, pues su sustanciación entorpecería el trámite del principal (arts. 175 y concordantes del cód. proc. nac.).

^ Tienen propiamente autonomía procesal aquellas medidas cau-telares que se solicitan antes de iniciar el proceso principal, como los diversos casos contemplados en el Libro I, Título IV, Capítu-lo III del código procesal civil y comercial de la Nación5.

Sin embargo, la regla no es absoluta, ni la circunstancia deter-minante de esta clasificación es general. En efecto, algunas medidas cautelares, que pueden pedirse estando el proceso principal en trá-mite, como los alimentos provisorios en proceso por divorcio, aun-que sea un incidente de aquél, pueden considerarse procesalmente autónomos, pues tienen un procedimiento propio (arts. 638 y sigts.

3 Provincia de Buenos Aires, arts. 235 y 623; ley 14.237, arts. 77 y 88. 4 Véase BREMBERG, AXEL, M . ; Tutela cautelar y principio publicistico, en

L. L. del 22 de setiembre de 1954. 5 Igual, en el código procesal de la Pcia. de Buenos Aires. En los códigos

de Provincia que siguen al derogado código de la Capital, tienen autonomía procesal los diversos casos de embargos preventivos que contemplara el art. 443 —y sus correlativos provinciales—.


del cód. proc. nac.)6. Y de aquí que, la clasificación aludida podría hacerse también teniendo en cuenta si la ley estructura o no un procedimiento específico para la medida cautelar.

La clasificación más importante y que generalmente formulan los escritores de derecho procesal, es la que tiene en vista la finalidad de la medida, su objeto inmediato7. Porque dentro del concepto genérico de cautela (parágrafo 7), se observan diversos fines, más o menos concretos y particulares o de mayor o menor generalidad; directa o indirectamente vinculados a un interés patrimonial (ase-guramiento de bienes o de pruebas) o a un interés de protección a la persona humana (guarda de personas). Ésta es la clasificación que servirá de base a la sistematización y estudio de las medidas cautelares que formularé en esta obra, pero antes de exponerla, con-sidero conveniente exponer una síntesis de la doctrina y legislación sobre este aspecto de la materia.

13. La clasificación en la doctrina.

Chiovenda no formula una clasificación de las medidas caute-lares, concretándose a señalar las que la ley admitía.

Menciona el embargo de conservación, el embargo en la ejecu-ción inmobiliaria, el embargo judicial, la denuncia de obra nueva y de daño temido, la figura general de resolución provisional de cautela (que otros procesalistas niegan que existiera en el sistema del código de 1865), la ejecución provisional de una sentencia, la declaración de quiebra y la fijación de sellos y el inventario con fines de conservación8.

En Calamandrei9 encontramos una sistematización doctrinaria, es decir, no una mera clasificación conforme con la enumeración de medidas hechas en la ley.

Su clasificación se basa en "la relación de instrumentalidad que

« Pda. Bs. Aires, art. 635. En general todos los códigos provinciales regla-mentan en forma autónoma al proceso por alimentos provisorios.

7 Véase nota 1 y el texto a que la misma corresponde. 8 Instituciones..., T. I, pág. 300. 9 Introducción..., pág. 53.

CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 4 9

liga la providencia cautelar a la principal" y comprende cuatro gru-pos: 19) providencias instructorias anticipadas, encaminadas a fijar y conservar elementos de prueba, positivos o negativos, que podrán ser utilizados después en el proceso definitivo, o sea lo que se conoce como conservación y aseguramiento de la prueba; 2?) providencias de aseguramiento de la futura ejecución forzada; 3?) providencias que deciden interinamente una relación controvertida, para evitar daños irreparables por el transcurso del tiempo hasta que se decida definitivamente la cuestión; y 4«?) la caución que el juez puede ordenar preste el interesado para obtener una ulterior providencia judicial.

Incluye en el primer grupo: el examen testimonial a futura memoria, la pericia preventiva, algunas medidas dispuestas por las leyes de propiedad intelectual y de patentes cuando se encaminan a asegurar la prueba de la violación de los respectivos derechos, la verificación de escritos y la querella de falsedad, cuando se sustancia en pieza separada y previamente al proceso en el cual se va a hacer valer el escrito o documento.

Incluye en el segundo grupo: el secuestro conservativo, el se-cuestro judicial, las medidas de seguridad de bienes hereditarios cuando hay aceptación con beneficio de inventario; la clausura, co-locación de sellos e inventario de bienes; ciertas medidas previas sobre los bienes en las sucesiones, la sentencia declarativa de quiebra y la retroacción.

Menciona en el tercer grupo: la denuncia de obra nueva y de daño temido, las providencias temporales dictadas en el juicio de separación personal de los esposos, los alimentos provisorios y al-gunas autorizadas, en carácter de urgentes o temporales, por las leyes de comercio.

En el último grupo incluye las medidas de contracautela, o cautela en el caso de una medida cautelar, por lo cual yo las con-sidero como presupuesto de aquélla y no como específicas medidas cautelares.

Goldschmidt, después de referirse a "las medidas provisionales que tienden a asegurar la ejecución futura", menciona "las medi-das provisionales cuyo objeto es garantizar la paz, mediante la regu-

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lación de una situación de hecho provisional, en el caso de una relación jurídica litigiosa" y "las medidas provisionales... cuya fina-lidad es la satisfacción de necesidades primarias, mediante la con-dena provisional a prestaciones periódicas (especialmente manu-tención, rentas alimenticias, sueldos) o por una sola vez (por ej., gastos de médico, de mudanza, costas procesales)"10.

Carnelutti en el Sistema11, habla de un proceso cautelar conser-vativo, cuando el litigio es "provisionalmente arreglado mediante el mantenimiento del estado de hecho" y de un proceso cautelar innovativo, cuando se logra "el arreglo provisional del litigio me-diante la alteración y no mediante el mantenimiento del estado de hecho". Al primer grupo pertenecen los procesos de obra nueva y daño temido, secuestro judicial o conservativo y suspensión de la ejecución del acuerdo de la junta general de una sociedad anónima. Al segundo grupo pertenecen la separación personal de los cónyu-ges y medidas provisionales sobre los hijos en procesos por divorcio y las medidas anticipadas en proceso ejecutivo (secuestro).

En las Instituciones... 12 reconoce que el criterio de clasifica-ción del "proceso cautelar" en base a la distinción entre el carácter conservativo y el carácter innovativo de la tutela, és bastante incierto y por tanto, sostiene, "la clasificación del proceso cautelar debe bus-carse a mayor profundidad, con referencia no tanto a sus efectos, cuanto a sus fines". Pone de resalto que el buen fin del proceso (definitivo) depende de dos órdenes de condiciones: que el oficio pueda disponer de los medios necesarios o que al final exista una situación de hecho que pueda equipararse a la relación jurídica declarada o constituida cierta por el juez. Según esas hipótesis dis-tingue al proceso cautelar en instrumental o final.

"Proceso cautelar instrumental es el que tiende a garantizar los medios del proceso definitivo.. •" citando entre ellos al secuestro judicial, al proceso de instrucción preventiva y al secuestro con-servativo.

10 Derecho procesal civil..., pág. 747. 11 Sistema..., T. I, pág. 243. 12 Instituciones..., cit. en nota 1, T. I, pág. 87.

C L A S I F I C A C I Ó N D E LAS MEDIDAS C A U T E L A R E S 5 1

"Proceso cautelar final es, en cambio, el que sirve para garanti-zar la practicidad del proceso definitivo...", comprendiendo al se-cuestro judicial de libros, registros, documentos, modelos, muestras, y cualquier otra cosa de la que se pretende deducir elementos de prueba, cuando se controvierta el derecho a la exhibición o a la comunicación, y sea oportuno proveer a su custodia temporal (art. 670, inc. 2 del cód. proc. civ. italiano); a un proceso de urgencia destinado a la fijación provisional de alimentos, etc.13.

Zanzucchi14 clasifica las medidas cautelares en dos géneros: aque-llas que representan un anticipo procesal y aquellas destinadas a asegurar la igualdad de las partes en conflicto. Las primeras com-prenden a su vez dos grupos: las que tienden a asegurar un estado de hecho, en vista del futuro conocimiento (instrucción preventiva, secuestro judiciario) y en vista de la futura ejecución (el secues-tro conservativo, el embargo) y las que tienden a actuar en vía preventiva, decisiones que de lo contrario podrían llegar tarde (ali-mentos, medidas preventivas en el proceso por insania, separación personal de los cónyuges). En el segundo género, menciona las medidás cautelares en procesos sobre la propiedad o la posesión.

Fairén, al informar el anteproyecto de Bases para el Código Pro-cesal Civil español15, sistematiza, lo que a su entender debiera ser el Libro IV de un futuro código procesal civil español, de la siguien-te manera:

Tít. 1: Procesos cautelares para garantizar la seguridad de las personas. Capítulo 1?: Procesos de abstensión de hacer o evitación de perturbaciones. Sección 1 : Del internamiento de dementes fu-riosos; Sec. 2?: De la manifestación y guarda de personas; Sec. De la restricción o suspensión de actividades personales. Capítulo 2?: Procesos de hacer cosa específica. Sec. I?1: Sumisión de personas a reconocimientos; Sec. 2$: Nombramiento de defensores judiciales provisionales. Capítulo 3<?: Procesos de dar cosa específica. Sec. I?1: Alimentos y socorros urgentes.

13 Instituciones..., T. I, pág. 88. 14 Diritto processuale civile, T. I, pág. 156. 15 FAIRÉN GUILLEN, VÍCTOR: La reforma..., pág. 47 .


Tít. II: Procesos cautelares para garantizar la seguridad de los bienes. Capítulo l1?: Para asegurar el pago de créditos dinerarios. El embargo preventivo. Sec. 1 : Las anotaciones preventivas; Sec. 2 : El secuestro conservativo. Subs. 1?: El depósito; Subs. 2 : la inter-vención judicial; Subs. 3 : La administración judicial. Cap. 2*?: Para asegurar la esencia de bienes. El secuestro judicial. Sec. 1?: La admi-pósito judicial; Sec. 2 : La intervención judicial; Sec. 3?: La admi-nistración judicial; 4?: La aposición de sellos; Sec. 5 : Las exhibi-ciones o inventarios, las reseñas, las tasaciones; Sec. 6?: Los recono-cimientos y declaraciones sobre existencia y evolución de hechos. Capítulo 31?: Para asegurar la productividad de bienes. Sec. I?; La intervención judicial; Sec. 2 : La administración judicial.

Tít. III: Procesos cautelares para garantizar obligaciones de ha-cer, no hacer o dar cosa específica. Cap. 19: Las intimaciones. Cap. 29: Las subrogaciones judiciales y de terceros.

Tít. IV: Procesos cautelares para garantizar la prueba.

Tít. V: Procesos cautelares de aplicabilidad general. Cap. 19: Procesos en relación con las personas. Sec. Las intimaciones; Sec. 2?-: Las astricciones; Sec. 3?: Las contricciones. Cap. 29: Procesos en relación con los bienes. Sec. 1?: Las cauciones.

Tít. VI: Proceso cautelar para adoptar medidas indeterminadas16.

Rojas Rodríguez clasifica a las medidas cautelares, que llama precautorias según ya se ha señalado, en: a) Precautorias propia-mente tales, que serían aquellas que pueden solicitarse en cualquier estado del proceso, y b) Precautorias prejudiciales, siguiendo la denominación que les da el código de procedimiento civil chileno, comprensivas de las que se solicitan con anterioridad al proceso "por motivos graves y calificados". Luego las clasifica también en a) Medidas precautorias que no requieren caución; b) Medidas precautorias para las cuales puede pedirse caución y c) Medidas pre-cautorias para las cuales debe exigirse caución17. Como podrá apre-

16 FAIRÉN GUILLÉN, VÍCTOR: La reforma..., págs. 8 2 a 8 4 .

17 R O J A S RODRÍGUEZ, MARIO: Las medidas precautorias, ed. Librotec, Con-cepción (Chile), 1965, pág. 40. Este autor se refiere a la clasificación en la doctrina en la pág. 17.

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ciarse ninguna de ambas clasificaciones responde a aquellos princi-pios que nos interesan a los fines de este trabajo.

Entre nosotros, el profesor Alsina18 adopta la clasificación cua-tripartita de Calamandrei: 1? Las medidas que tienen por objeto la conservación de las pruebas; 2" las que tienen por objeto asegurar la ejecución forzosa; 39 aquellas sin las cuales podría resultar un daño irreparable; y 49 la caución judicial o medidas de contracautela.

14. La clasificación en las leyes.

Ya advertí que por las dificultades inherentes a una materia insu-ficientemente sistematizada, las leyes procesales modernas, en las cuales se ha utilizado la doctrina, no solamente no coinciden en la clasificación o agrupamiento de las medidas cautelares, sino que ni siquiera logran reunirías todas dentro de un título o capítulo, ni dentro del cuerpo legal que las estructura.

El código de procedimiento civil de Italia reglamenta las medi-das cautelares en el libro IV, "De los procedimientos especiales", dedicándoles el capítulo III bajo el rubro "De los procedimientos cautelares". La primera sección, "Del secuestro", comprende el se-cuestro judicial y el conservativo e incluye la caución que "el juz-gador podrá imponer al solicitante... para el eventual resarcimien-to de los daños y para las costas" (art. 674); son las medidas para asegurar la ejecución. La segunda sección, "De los procedimientos de denuncia de obra nueva y daño temido", comprende los aspectos cautelares del interdicto de obra nueva y el interdicto de obra vieja o ruinosa; es decir, medidas destinadas a mantener un estado de cosas mientras se decide la actuación de un derecho y que procuran evitar daños. La tercera sección, "De los procedimientos de instruc-ción preventiva", comprende la recepción anticipada de prueba de testigos y de peritos y la inspección judicial, es decir, las medi-das cautelares sobre los elementos de prueba. La cuarta sección, "De los procedimientos de urgencia", reglamenta la medida cautelar gené-rica, es decir, los proveimientos cautelares que "según las circuns-

18 Tratado..., 1? edición, T. III, pág. 291; 2» edición, EDIAR, Bs. As., 1962, T. V, pág. 453 y sigts.


tancias, aparezcan más idóneos para asegurar provisionalmente los efectos de la decisión sobre el fondo" (art. 700).

Separadamente norma "los- proveimientos temporales y urgen-tes que el presidente del tribunal repute oportunos en interés de los cónyuges y de la prole" (art. 708 del título "De los proce-dimientos en materia de familia y de estado de las personas"); los proveimientos conservativos en caso de ausencia y declaración de muerte presunta (art. 721); medidas cautelares de bienes de difun-tos (art.s. 754 y sigs.); etc.

La ordenanza procesal civil de Alemania (ZPO.), como sección quinta del libro octavo "Ejecución forzosa" y bajo el rubro "Em-bargo preventivo y medidas provisionales de seguridad", reglamenta el embargo real (Dinglicher Arrest), el embargo personal (Persön-licher Arrest) y "las medidas de seguridad provisionales con respecto al objeto litigioso cuando se tema que, por una modificación del estado actual, sé podrá frustrar o dificultar notablemente la efec-tividad del derecho de una parte" (párr. 935), pudiendo el tribu-nal en este caso, determinar "a su arbitrio, las medidas que estime necesarias para el objeto de que se trate" (párr. 938). "La medida de cautela provisional puede consistir en el secuestro o en imponer al adversario la obligación de realizar un acto o la de omitirlo, especialmente la prohibición de enajenar, gravar o hipotecar una finca" (párr. 938, segundo apartado).

Todas las medidas incluidas en la sección tienen por objeto "asegurar la ejecución forzosa en el patrimonio mueble o en el inmueble, por acciones que persigan el pago de una cantidad de numerario, o de otras clases, pero susceptibles de ser liquidadas a metálico" (párr. 916), lo que señala que únicamente comprenden una sola de las posibles categorías o especies.

Pero, separadamente, reglamenta las cauciones procesales (párrs. 108 y sigts.), el aseguramiento de la prueba (párrs. 485 y sgts.), las medidas provisionales en juicios de divorcio y anulación de matri-monio (párr. 627), la internación provisional del presunto insano (párr. 656), etc.

El código de procedimiento civil del Estado de la Ciudad del Vaticano, regla el "proceso cautelar" en el título décimo del Libro


Tercero "De los procedimientos especiales". En el capítulo I de dicho título se regla la concesión de las providencias cautelares (arts. 894 a 898); en el capítulo II, subdividido en dos secciones, el se-cuestro conservativo y el secuestro judicial. El primero está dado en favor del acreedor para "pedir el secuestro de sumas o cosas mue-bles que estén en posesión del deudor o que se deban a éste por ter-ceros, cuando exista sospecha de fuga del deudor o de sustracción o, en general, peligro de perder las garantías del crédito, si la ley no prohibe su embargo" (art. 899). Es interesante señalar que, para el caso en que se reconozca que el secuestro carece de causa y es por ello revocado, el secuestrante puede ser condenado a una multa de hasta tres mil liras, además de serlo al resarcimiento de da-ños (art. 906).

El llamado secuestro judicial de una cosa mueble o inmueble con el objeto de conservarla, se da, a pedido de parte, "1? cuando la pro piedad o la posesión sean controvertidas entre varias personas; 2<? cuando una o varias personas diversas del poseedor aleguen un derecho sobre una cosa que corra peligro de alteración, sustracción o deterioro, aunque no haya surgido controversia judicial; y 3? cuando la cosa sea ofrecida por el deudor para su liberación.

Tanto el capítulo III, "De la denuncia de obra nueva y de daño temido", como el V, "De los procedimientos de instrucción preven-tiva", contienen, en general, similares previsiones a las secciones segunda y tercera del código italiano. En cuanto al capítulo IV, "De las providencias conservativas e interinas" se contempla el pedimen to, no sólo de dichas providencias, sino también la comprobación de algún hecho con o sin contradictorio de partes, mediante inspec-ciones directas, cuando la comprobación sea urgente; y la inspección de libros, si el solicitante demuestra tener derecho a ello (art. 916). En los juicios de alimentos "la autorización judicial, si reconoce la urgencia, puede, en vía incidental, según las normas de los ar-tículos 894 y sigts., señalar, con carácter provisional, los alimentos, por ordenanza (art. 918)19.

19 El código de procedimiento civil del Estado Ciudad del Vaticano fue publicado en la Revista de Derecho Procesal, editada por EDIAR S. A., Bs. As., Año X, 1952, II Parte, pág. 101.


El código de procedimiento civil de la Unión de las Repúblicas Socialistas Soviéticas, trata de las medidas cautelares en la Parte Segunda, luego del capítulo VIII "Presentación de la demanda", y lo hace bajo el título: "Del aseguramiento de la demanda" (capí-tulo IX) . Allí se estatuye que el demandante puede pedir el asegu-ramiento de la demanda en cualquier estado del procedimiento, hasta que se dicte la sentencia (art. 82) 20 , siempre que los documen-tos presentados sean bastante fundamento para la demanda y cuan-do la omisión cautelar pueda hacer imposible el cobro por el de-mandante o cuando, por la misma índole de la demanda, la de-mora dificultare o imposibiltare la ejecución de la sentencia (art. 83); también se acuerda en los asuntos relativos al pago de ali-mentos (art. 83a), siendo facultativo del tribunal el exigir la con-tracautela (art. 84). El "aseguramiento de la demanda consiste en el embargo de los bienes del demandado, que se encuentren en sus manos o en poder de terceras personas" (art. 87). En los casos de demanda presentada por institución o empresa del estado contra una empresa privada, el tribunal puede autorizar al deman-dante "para que designe un representante encargado de vigilar la correcta gestión de la empresa" (art. 88). El procedimiento esta-blecido para el cumplimiento de las "resoluciones de aseguramiento" se llevan a cabo conforme al procedimiento establecido para la eje-cución de sentencias (art. 90) .

En el país, los códigos de algunas provincias21, que seguían al derogado código de la Capital, reglamentan específicamente como medidas cautelares, sólo el embargo preventivo y la inhibición, pero, por separado, estructuran un juicio de alimentos y litis expensas; prevén algunas medidas de instrucción preventiva, como medidas previas al juicio ordinario y las correspondientes medidas de caute-la en la sucesión y el concurso civil.

20 El código mencionado puede ser consultado en la obra Legislación sovié-tica moderna, ed. UTEHA, México, 1947. Al anotar el articulo 82 se dice: "Las demandas contra cualesquiera instituciones y empresas del Estado no pueden afianzarse, excepto las dimanadas de las operaciones bancarias de instituciones de crédito, así como las relativas al cobro de créditos por las organizaciones coope-rativas".

21 Corrientes, Salta y Tucumán.

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Otros códigos antiguos, como el de Córdoba22, dentro del embargo preventivo reglamentan la designación de interventor y de adminis-trador23. Tiene aquél la particularidad de mantener el "embargo de viaje" o embargo personal como lo llama la ordenanza procesal civil de Alemania, al que nos referimos en el parágrafo 77.

El de Satita Fe, que antes de la reforma de la ley 5531, bajo el engañoso rubro de "medidas cautelares" sólo se ocupaba de la anota-ción de la litis, el embargo preventivo y la inhibición, tiene hoy una mejor sistematización, habiendo agregado las figuras de la pro-hibición de innovar y el secuestro. Así, el título V, del libro II, bajo el título "Medidas cautelares", regla el aseguramiento de pruebas (arts. 272 a 275); aseguramiento de bienes (arts. 276 a 290); protec-

ción de personas (arts. 291 a 297) y depósito de cosas (arts. 298 a 300), además de reglar el proceso de alimentos y litis expensas (arts. 531 a 533) y medidas preventivas en el proceso sucesorio (arts. 580 a 583) y precautorias en el concurso civil (art. 633).

El de Santiago del Estero, a las medidas contenidas en el antiguo código santafecino, agregaba la suspensión de obra nueva.

Entre los modernos, el código de Jujuy reglamenta la instrucción preventiva, el aseguramiento de bienes (embargo preventivo, secues-tro, inhibición general, anotación de litis, intervención, inspección, prohibición de innovar y "medidas urgentes") y protección de personas.

El código de La Rioja menciona el secuestro, el embargo, la inhi-bición, la anotación de litis, la prohibición de innovar, la interven-ción, la administración, la declaración anticipada de algún testigo, la constatación de lugares o de cosas y, "las otras medidas precau-torias que expresamente autoricen las leyes" y, además, la medida cautelar genérica "en todos aquellos casos en que no resultan bas-

22 Al actualizar la presente obra, se encuentra a estudio del Poder Ejecutivo de la provincia mediterránea, un proyecto de Código de procedimiento civil y comercial, redactado por los doctores N. ENRIQUEZ AMAYA, JULIO B . rae VÉRTIZ y JORGE FRAGUEIRO, designados por Decreto N'> 6531, Serie A, del 4 de abril de 1968, para adaptar el código procesal civil y comercial de la Nación (ley 17.454). Dicho proyecto fue publicado por el Ministerio de Gobierno, Culto y Justicia de Cór-doba y en él se reglan las medidas cautelares tal como se ha hecho para los tribunales nacionales.

23 Análogos: Entre Ríos, San Juan y San Luis.

5 8 A A D LAS MEDIDAS CAUTELARES

tante eficaces, las medidas cautelares de carácter específico" (art. 262). El código de Mendoza, bajo el rubro "Medidas para asegurar la

ejecución y conservativas" enumera el embargo preventivo o el se-cuestro de bienes determinados, la intervención o administración judi-ciales, la prohibición de contratar o de innovar, la anotación de litis y la inhibición general. Y bajo el rubro "Otras medidas preventi-vas", menciona la instrucción preventiva, la gu&rda de personas, el depósito de cosas y la prestación de alimentos provisorios y de litis expensas, y separadamente se refiere a "cualquier medida idónea" (art. 115).

El código procesal civil y comercial de la Nación (ley 17.454), y el de la provincia de Buenos Aires (ley 7425), que sigue a aquél, y en la materia que tratamos no acusan diferencias, se ocupan de ella en el Libro I "Disposiciones generales", Título IV "Contingen-cias generales", capítulo III "Medidas cautelares", el que a su vez se halla subdividido en ocho secciones, que comprenden "Normas generales", "Embargo preventivo", "Secuestro", "Intervención y administración judiciales", "Inhibición general de bienes y anota-ción de litis", "Prohibición de innovar. Prohibición de contratar", "Medidas cautelares genéricas y normas subsidiarias" y "Protección de personas". Aparte, según ya se señalara, reglamenta el proceso por alimentos, dispone medidas cautelares en los procesos universa-les sucesorios y de concurso civil, también en el proceso ejecutivo, etc. A los mencionados sigue el código de Misiones.

Como puede observarse, los códigos más recientes, algunos más modernos que otros, sistematizan numerosas medidas cautelares, pero no coinciden totalmente y, además, reglamentan por separado las medidas que proceden en los procesos universales.

15. Mi clasificación.

Para formular una clasificación útil, sobre la base de la finalidad que persigue cada medida cautelar, es necesario buscar entre ellas, nexos fundados en características comunes. Mi primera clasificación —que seguía parcialmente la de Goldschmidt— tenía por base su objeto inmediato: 1?) las que tienden al aseguramiento de la ejecu-ción forzosa; 21?) las que persiguen el mantenimiento de un estado

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de cosas o la seguridad de un bien o de bienes determinados; 3<?) las que tienen por objeto satisfacer necesidades primordiales urgentes o preservar de daño inminente a las personas o a sus bienes; y 4?) las que tienden a hacer conocer a terceros la existencia de una contro-versia judicial sobre bienes24. Pero quedaban excluidas las medidas cautelares sobre las pruebas y hacia un género de la anotación de litis, que tiene caracteres comunes con otras destinadas al asegura-miento de bienes.

En un primer intento de encontrar elementos comunes, observa-mos que algunas medidas cautelares procuran asegurar bienes (en la primera acepción dada al verbo asegurar por el Diccionario de la lengua: "dejar firme o asegurar"), otras, asegurar elementos de prue-ba (en la misma acepción del verbo asegurar) y otras asegurar personas (en este caso asegurar se emplea en la tercera acepción de "librar de cuidado o temor" y en la sexta de "preservar o resguar-dar de daño"). Tenemos así una primera clasificación, sobre la base de la materia de la medida cautelar: cosas, elementos de prueba, personas.

Ahondando más en la observación de casos, vemos que las enca-minadas a asegurar cosas o bienes, pueden tener como finalidad hacer posible una futura ejecución (el embargo preventivo y el eje-cutivo) o bien mantener los bienes o las cosas en la situación en la cual se encontraban en el momento de dictarse la medida (no inno var, anotaciones preventivas). En la primera hipótesis, no interesa tanto que los bienes objeto de la medida no sufran cambios, pues hasta pueden ser sustituidos por la comercialización o venta (inter-vención, administración), como que se mantenga su valor econó-mico para responder a una futura y eventual ejecución. En la se-gunda hipótesis, además de mantener, en lo posible, ese valor econó-mico, se procura que su situación especial, y su estado, no cambien, en cuanto podría, cualquier alteración del statu quo, beneficiar o perjudicar a uno de los litigantes y aún a terceros o a la colectividad. Se trata de inmovilizar los bienes o, mediante la publicidad, hacer conocer a terceros que está en discusión o se va a discutir el dere-

24 POUETTI: Código de procedimiento civil y comercial de Mendoza, T . I I I , pág. 218; Las medidas cautelares y el embargo..., en Revista de Derecho Procesal, ed. EDIAR, Año I, 1 Parte, pág. 145.


cho que los actuales titulares ostentan sobre ellos, lo que, en cierta medida, procura o logra esa inmovilización, estorbando su traspa-so (prohibición de contratar, anotación de litis). Vemos así que en las medidas para asegurar bienes, de la primera especie, el interés es predominantemente individual, pues procuran la satisfacción even-tual y futura, de un derecho subjetivo de quien las pide. En cambio, en las medidas de la segunda especie, además de la posible satisfac-ción de interés subjetivo (ya no sólo de la eventual ejecución) del solicitante, se resguardan posibles intereses de terceros que podrían adquirir derechos sobre esos bienes y en cierta medida el interés social o colectivo; se ha dicho de ellas, o de algunas de ellas, que tienden a asegurar o mantener la paz.

En las medidas cautelares destinadas o encaminadas a la segu-ridad de las personas, observamos, sin esfuerzo, que unas se refie-ren a la persona en sí (guarda) y otras a sus necesidades urgentes (litis expensas, alimentos).

Podemos ahora formular una sistematización, sobre la base del objeto de las medidas cautelares (materia y finalidad), en tres géne-ros, dos de los cuales comprenden dos especies: 1?) medidas para

« asegurar bienes, a) para asegurar la ejecución forzosa, y b) para mantener un estado de cosas o meramente asegurativas; 2?) medidas para asegurar elementos de prueba; 3?) medidas para asegurar per-sonas, a) guarda provisoria de personas, y b) satisfacción de sus necesidades urgentes.

Conviene observar, antes de seguir adelante y para evitar conclu-siones equivocadas, que, si bien algunas de las medidas cautelares previstas en nuestras leyes, caen genéricamente dentro de determina-do género y especie, v. g. el embargo preventivo, otras, según el obje-to específico para el cual fueron dictadas, pueden encajar en más de una, v. g. la intervención y la administración judiciales.

Hecha esta necesaria aclaración, veamos cómo se ubican las medi-das cautelares previstas en nuestras leyes, en la sistematización propuesta.

Las cinco categorías que he enunciado, aparecen, en formas par-ticulares, en los códigos procesales y de fondo, leyes de organización judicial y diversas otras leyes dictadas por el Congreso de la Nación.

Medidas destinadas específicamente a asegurar la ejecución for-

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zosa, son, en primer lugar, el embargo, sea preventivo, ejecutivo o ejecutorio; la intervención, cuando se otorga para la percepción de rentas embargadas; la administración, cuando se emplea por vía sus-titutiva de la venta, es decir, en forma análoga a la intervención en la especie precedentemente señalada25; la inhibición, que procu-ra impedir que el deudor transfiera o grave bienes inmuebles o dere-chos reales sobre ellos, siendo por lo tanto un anticipo del embargo que ha de recaer cuando se los individualice; el embargo, secuestro o inhibición dictados en los concursos (civiles o comerciales) y que procura hacer efectiva la ejecución forzosa; el secuestro de los bienes dados en prenda; las medidas cautelares que se conceden al acreedor hipotecario y los previstos en la ley 11.864.

Medidas genéricamente asegurativas, destinadas a mantener los bienes o las cosas en statu quo, a conservarlas, sin otro propósito inmediato, aun cuando, en el fondo, pueden servir a la ejecución forzosa de los bienes así inmovilizados (obligaciones de dar, de hacer o de no hacer) o a su entrega en especie a quien solicitó la medida, son la prohibición de innovar y de contratar, la anotación de litis, la intervención meramente de vigilancia, la administración de bienes sociales y de bienes sucesorios, la cúratela a los bienes de un presunto insano y de una herencia presuntivamente vacante; la suspensión de obra nueva; las medidas de seguridad sobre los bienes en los pro-cesos sobre cuestiones de familia y estado de las personas o a ellos acumulados; las que se acuerdan en la reivindicación y en las accio-nes posesorias.

Medidas de aseguramiento de pruebas o de instrucción preven-tiva o anticipada, son las de prueba que se autorizan como previas al proceso ordinario o a cualquier proceso; el secuestro en procesos penales, cuando tiende a segurar el cuerpo del delito o elementos de convicción, el secuestro que puede decretarse en las cuestiones referentes a marcas, patentes de invención y propiedad literaria o artística; la redargución de falsedad de un documento antes de ser ofrecido como prueba; la comprobación de hechos o del estado o calidad de mercaderías fuera de un proceso pendiente.

25 PODETTI: Tratado VII, De las ejecuciones, ed. EDIAR. Bs. As., edi-ción, pág. 33; 2* edición, 1968, T. B, pág. 35.


La guarda provisoria de personas aparece en las leyes. civiles28

cuando de incapaces o presuntos incapaces se trata. Así, en el caso de menores abandonados o cuyos padres o tutores son denunciados por malos tratos o en caso de disenso y de presuntos incapaces cuya peligrosidad para sí mismos o para los demás, haga necesaria su reclusión.

La satisfacción de necesidades urgentes comprende los frecuen-tes procesos por alimentos provisorios de cónyuges en trance de divor-cio, y de otros parientes; de pedidos de litis expensas; de asistencia de enfermedades.

16. La medida cautelar genérica.

La medida cautelar genérica o innominada, es la que puede dic-tar el juez27 atendiendo a las necesidades del caso, si no existiese en la ley una específica que satisfaga la necesidad de aseguramiento. Según he señalado (parágr. 14), códigos modernos como el italiano y el alemán y entre los argentinos el de la Nación y los de las pro-vincias de Buenos Aires, Jujuy, La Rioja y Mendoza, incluyen expre-samente esa facultad.

Cumple una norma así, la natural apetencia de seguridad de todo derecho en peligro de insatisfacción, se ajusta al principio de flexi-bilidad y cabe entre las facultades judiciales. Esa justificación teóri-ca, tiene también su justificación práctica, si observamos que aun careciendo un ordenamiento jurídico de una regla expresa al res-pecto, la doctrina y la jurisprudencia, una en la teoría y otra en la práctica, han reconocido la necesidad y la posibilidad de decretar medidas no previstas especialmente en la ley28.

26 y también en las procesales. 27 REIMUNDIN, RICARDO: La reforma procesal civil en la Pda. de Salta, 1948,

pág. 25. COLOMBO: Código..., ed. 1969, T. II, pág. 421. 28 "El órgano jurisdiccional está obligado a proveer todos los medios nece-

sarios para asegurar la eficacia de sus pronunciamientos. Para evitar la descon-fianza o el menosprecio de la justicia y salvaguardar el imperio de las decisiones, corresponde a los jueces hacer lugar a medidas cautelares que sirviendo los fines del proceso tienden a dar efectividad a la sentencia definitiva".

"El hecho de que una medida precautoria no esté expresamente legislada no obsta a su procedencia, toda vez que por aplicación de los 'principios de la


Así, si bien en el código italiano de 1865 faltaba "una disciplina general sobre las medidas de cautela provisionales", se postulaba la existencia de una "figura general de resolución provisional de cautela"29. En la ley de enjuiciamiento civil española tampoco encontramos una norma genérica expresa, pues el artículo 1428 se refiere a obligaciones de hacer o de no hacer o de entregar cosas espe-cíficas; sin embargo, se ha afirmado que los poderes del juez al respecto "son extraordinarios, sin otro límite que la necesidad mis-ma, según las circunstancias de cada caso"30.

Entre nosotros, no hay duda que los códigos de provincia que siguen al derogado código de la Capital, no tienen ninguna dispo-sición que autorice al juez a decretar medidas cautelares que no se encuentran previstas expresamente en las leyes. Sin embargo, vemos en los repertorios de jurisprudencia, tanto de los tribunales de la Capital, antes de la ley 17.454, como de provincias, medidas caute-lares que no han sido previstas en los respectivos códigos de proce-dimiento, ni en el código civil, ni en el de comercio o en leyes sus-tanciales. En algunos casos, son adaptaciones de otras figuras, como la de interventor, que en algunas hipótesis sustituye a la adminis-tración prevista en el código civil (art. 1684), pero en otros, son creación de los jueces para hacer efectivo un embargo, v. g. la desig-nación de veedor31 o de controlador32, semejantes al interventor. En

legislación vigente' corresponde acordarla para asegurar el resultado de un juicio". "Los requisitos que abonan la procedencia de una medida cautelar son la

apariencia de un derecho y el peligro de que, con la demora, tal derecho no sea satisfecho" (S. T. Jujuy, L. L., T. 48, pág. 842).

29 CHIOVENDA; Instituciones..., T. III, pág. 305. En la exposición de motivos de 1940, se destaca "la innovación introducida al otorgar al Juez la facultad gené-rica de dictar providencias de urgencia".

30 BECEÑA, FRANCISCO: Magistratura y justicia, Madrid, 1928, pág. 346. 31 "Dada la naturaleza de la función que ejerce el veedor, no existe incon-

veniente en que se regulen, periódicamente, sus honorarios..." (Cám. Civ. Cap., sala D, L. L., 18 de julio de 1954). El veedor se halla contemplado hoy en el art. 227 del cód. proc. civil de la Nación.

32 "Cuando se demanda la disolución y liquidación de una sociedad irre-gular, con pedido de que se remueva al socio administrador, el tribunal ha decla-rado en determinadas emergencias, que el inventario de bienes que se pretende es de propiedad común, es resguardo suficiente para establecer después los derechos de cada socio respecto al pasado. Tratándose de un negocio de droguería, en que los bienes pueden utilizarse sin adecuado contralor, el simple inventario

A A D E LAS MEDIDAS CAUTELARES

otros, hallamos medidas cautelares muy diversas de las previstas en las leyes, v. g. la suspensión de una subasta judicial33; la suspensión de una asamblea de accionistas de una sociedad anónima34, la sus-pensión de una asamblea de debenturistas35, etc.

Es cierto que siempre es posible reconducir estas medidas a una específica, por analogía, pero lo cierto es que la facultad judicial pertinente había sido reconocida, sea como ínsita en el poder juris-diccional, sea en mérito a lo dispuesto por el art. 62 del derogado código de procedimiento civil de la Capital.

Es claro que esa facultad se afianzó, después de la reforma pro-cesal de la ley 14.237, con el contenido del art. 21, puesto que las medidas cautelares mantienen "la igualdad de los litigantes" y pre-vienen contra actos contrarios "al deber de lealtad, probidad y buena fe".

El código de San Luis contiene una disposición como la del artículo 1428 de la ley de enjuiciamiento civil de España, que, como dije, ha sido interpretada como dando facultades cautelares ilimitadas

no sería suficiente; en casos así, para no llegar a la designación de administrador o interventor judicial, corresponde designar a un controlador" (Cám. Com. Cap., }. A., 1946-IV, pág. 856) .

33 "Procede suspender el remate ordenado en una ejecución hipotecaria si el demandado deposita provisionalmente el importe reclamado en el manda-miento, aunque pueda resultar inferior al de la liquidación definitiva; la suspen-sión es una medida conservatoria urgente que no puede subordinarse al trámite previo de la conformidad de la contraparte cuando los intereses de éste están asegurados" (Cám. Civ. 1» Cap., J. A., 1948-1, pág. 106) .

34 "Si un grupo de accionistas impugna judicialmente la validez de la asamblea en que fue elegido presidente del directorio de una sociedad anónima, corresponde, a título de medida precautoria, suspender la reunión de una nueva asamblea, convocada con posterioridad a la traba del pleito, con el fin de calificar o rectificar los pronunciamientos de la anterior; esto tendería a desvirtuar la contienda trabada, alterando el statu quo que con el planteamiento del pleito se ha producido en la administración de la sociedad" (S. T. San Luis, /. A., 1948-1, pág. 57). Véase también el fallo de la Cámara Comercial de la Capital que se registra en G. F., T. 147, pág. 114.

35 "La orden judicial de suspensión de algunas resoluciones adoptadas por una asamblea de debenturistas, decretada a petición de un debenturista que ha demandado la nulidad de aquélla, es una medida de seguridad que debe ser levantada cuando se ha acreditado prima facie que la gran mayoría de los acree-dores la ha aceptado y se han depositado fondos suficientes para responder a los derechos que puedan corresponder al demandante" (Cám. Com. Cap., /. A., 1943-IV, pág. 391).


a los jueces. "Cuando se presente en juicio un documento de los com-prendidos entre los tres primeros incisos del artículo 664, en donde aparezca con claridad una obligación de hacer o de no hacer o la de entregar cosas específicas, el juez podrá adoptar a instancia del demandante y bajo la responsabilidad de éste, las medidas que según las circunstancias fueren necesarias para asegurar en todo caso la efectividad de la sentencia que en el juicio recayere" (art. 691, pri-mer apartado).

En el Proyecto Nacional de 1949, siguiendo al código italiano y al proyecto Reimundín36, introduje el art, 111 que dispone: "El tribunal, a pedido de interesados puede decretar, sujeto a lo dis-puesto por el art. 108 (requisitos de las medidas cautelares y proce-dimiento) , cualquier medida idónea para asegurar provisionalmente un derecho aún no reconocido judicialmente" y, para procurar ma-yor flexibilidad, el inc. 5 del art. 108 dispone: "El tribunal podrá disponer una medida distinta a la solicitada o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intenta proteger y para evitar perjuicios o vejámenes innecesarios al demandado". Ambas reglas figuran en el código de Mendoza (arts. 115 y 112, inc. 5?), con leves variantes de redacción la primera.

El código de J tijuy, dentro del capítulo destinado al asegura-miento de bienes, contiene dos normas análogas: "Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes de este capítulo, quien tenga fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste sea amenazado por un perjuicio inminente o irreparable, puede solicitar al juez, las medidas urgentes que según las circunstancias, sean más aptas para

38 Este autor presentó al Congreso Nacional sobre unificación de la legis-lación procesal, reunido en la ciudad de Corrientes, en el año 1962, una ponencia en la que, entre otras cosas, propugnaba otorgar " . . . al juez 1a facultad 'genérica' de dictar aquellas providencias atípicas e innominadas, que mejor correspondan a las exigencias del caso concreto". En dicho certamen, se aprobó, luego de enu-merar algunas medidas cautelares, la siguiente resolución: "En todos aquellos casos en que las precedentes medidas resulten insuficientes o inaplicables, podrá el juez decretar las que de acuerdo a las circunstancias estime conduzcan mejor al fin cautelar perseguido" (Véase Actas del Congreso Nacional sobre Unificación de la Legislación procesal, ed. Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Nordeste, Corrientes, 1962, págs. 65, 318 y 354).

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asegurar provisionalmente los efectos de la decisión sobre el fondo" (art. 279).

"Solicitada la medida, el juez apreciará su necesidad y la decre-tará según su prudente arbitrio. Puede disponer una medida menos rigurosa que la pedida, si considera que aquélla es suficiente. Asi-mismo está facultado para hacer cesar alguna medida ya dispuesta cuando la considere vejatoria o excesiva con relación al resultado que se desea asegurar" (art. 264).

También el código de La Rio ja contiene dos disposiciones simi-lares: "En todos aquellos casos en que no resulten bastante efica-ces las medidas cautelares de carácter específico reguladas en este código, el juez podrá decretar la que, de acuerdo a las circunstan-cias, estime que mejor conduzca al fin que trata de alcanzarse".

"El juez apreciará la idoneidad de la medida y exigirá la corres-pondiente contracautela", dispone el art. 242. Y el inc. 2 del art. 269: "Si la medida solicitada es excesiva o vejatoria a juicio del juez o tribunal, éste podrá sustituirla por otra menos rigurosa con tal que §ea suficiente, tomándose en consideración los intereses de ambas partes".

En el código procesal civil y comercial de la Nación, al igual que en el de la provincia de Buenos Aires, las medidas cautelares genéricas, están previstas en el artículo 232, de casi idéntica redacción al art. 700 del código italiano: " . . . quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judi-cial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas urgentes que, según las cir-cunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cum-plimiento de la sentencia".

Como lo he señalado más arriba, en los códigos que no prevén medidas genéricas, los jueces, sea en virtud de facultades que les corresponden por su ministerio, sea por la aplicación analógica de la ley, pueden proveer medidas cautelares no especialmente previs-tas, sea por así haberlo solicitado los litigantes, sea en substitución de una expresamente pedida y pueden, también, conceder otra pre-vista en la ley, en lugar de la pedida. Es que, conviene ponerlo en claro, lo que intenta o pretende quien solicita una medida cautelar, es asegurar un derecho y es función de los jueces, no solamente deci-


dir si se dan los presupuestos para que la cautela proceda, sino la naturaleza y extensión de la misma. Se dirá que el juez no puede cambiar la acción ejercitada, ni dar más de lo pedido, pero no creo que pueda hablarse de una específica acción de embargo preventivo, sino de aseguramiento cautelar y el juez puede dar menos de lo pedido.

Cuando la ley otorga la cautela, ya sea señalando la especie o no, el juez debe acordar la que mejor convenga al caso, es decir, al fin de seguridad perseguido, con el menor daño del interés contra-rio o de terceros. Así lo preceptúa la regla general contenida en el artículo 204 del código procesal de la Nación-. "El juez para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, podrá disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limi-tarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare proteger"37. Así también, en el caso del artículo 79 de la ley de pro-piedad artística y literaria (11.723), en las medidas que pueden pedir los acreedores en la transferencia de casas de comercio, etc.

37 Pcia. de Buenos Aires, art. 204. Véase COLOMBO, CARLOS J . : Código ed. 1969, T. II, pàg. 230.

C A P Í T U L O I I I

PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

17. Requisitos o presupuestos generales para la procedencia de las medidas cautelares. - 18. Verosimilitud o presunción del derecho. - 19.

Peligro en la demora. - 20. Conti acautela.

17. Requisitos o presupuestos generales para la procedencia de las medidas cautelares.

La diversidad de situaciones que hacen necesaria y procedente una medida de cautela sobre bienes, pruebas o personas, dificulta la doctrina de sus presupuestos. Sin embargo, teóricamente, pueden señalarse por lo menos dos: la existencia de un derecho garantizado por la ley (puesto que constituyen un anticipo de la garantía juris-diccional) y un interés jurídico que justifique ese adelanto al resul-tado de un proceso1. Ese interés en obrar, es el "estado de peligro

1 "La adopción de medidas precautorias debe entenderse subordinada al cumplimiento de su función dentro del proceso, por lo que cabe exigir, como un requisito para decretarlas, la verosimilitud de la existencia del derecho que se tiende a proteger y la posibilidad de sufrir un perjuicio o daño inminente en su defecto" (Cám. Com. Cap., J. A., 1950-11, pág. 52) .

"El acreedor prendario no puede solicitar medidas sobre otros bienes —en el caso inhibición— hasta no haber realizado los bienes prendados o acreditado su desaparición" (Cám. Nac. Paraná, L. L., T. 64, pág. 551). "En el embargo ejecutivo interesan al embargante el aspecto económico de la cosa embargada, su facilidad de venta, formas de cotización y todas aquellas circunstancias que aseguren la posibilidad inmediata del pago de la deuda. La importancia de estas condiciones se debilita evidentemente en el embargo preventivo, porque el pre-sunto acreedor sólo puede impedir que su adversario distraiga maliciosamente sus bienes (Cám. Civ. 2? Cap., L. L., T. I, pág. 553). "El interés del embargante, de resolverse la cuestión de fondo a su favor, es la norma que debe regular el alcance del embargo preventivo" (Cám. Civ. 1* Cap., L. L., T. 5, pág. 745). " . . . e l principio jurídico que las presupone (a las medidas cautelares) permite


en el cual se encuentra el derecho principal"2, la posibilidad o la certidumbre de que la actuación normal del derecho llegará tarde. Es lo que se llama en doctrina "peligro en la demora" (periculum in mora) y que da características propias a las medidas cautelares, prescindiendo o demorando el contradictorio y admitiendo que el primer presupuesto: la existencia del derecho, se acredite sumaria-mente o prima facie o mediante una summaria cognitio (fumus bonis juris) o, en ciertas hipótesis, que se presthna o se admita la afirmación del solicitante. Fácil es comprender que el principio de igualdad resultaría asaz violado, si solamente se exigieran esos dos requisitos y, en la generalidad de los casos, la cautela constituiría un peligro o una amenaza muy grande para los intereses del presun-to obligado. Para establecer el equilibrio, protegiendo a este último, las medidas cautelares se otorgan por cuenta y riesgo de quien las solicita y al afectado debe, asegurársele que ese riesgo sea efectiva-mente a cargo del solicitante, llegado el caso. Por eso he dicho que un tercer presupuesto de la medida cautelar, es el otorgamiento de una fianza o caución, por el beneficiado por ella, que asegure al contrario el resarcimiento de los daños que pudiera ocasionarle, si hubiera sido pedida sin derecho3.

Chiovenda menciona como condición general para que se dicte una medida preventiva "el temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible dere-cho", refiriéndose solamente al peligro en la demora y a la justifi-cación de la existencia o verosimilitud del derecho. Pero, poco antes, señala que "para garantizar el resarcimiento de daños a quien se hubiera desprovisto o disminuido del goce de un bien en virtud de una medida preventiva, ésta puede ir acompañada de una medi-da de contracautela, es decir, el mandato al actor de prestar fianza" 4.

establecer que todo derecho subjetivo, es decir, todo poder atribuido a la voluntad para satisfacer intereses humanos debe ser amparado previniendo su lesión, esto es, impidiendo que la declaración del derecho y la condena reparativa impliquen una sentencia disvaliosa" (S. T. La Pampa, ]. A., T. 1964-11, pág. 574; L. L., Rep. XXV-1964, pág. 1039, n? 11).

2 ALLORIO: o b . y lug. c i t . , p á g . 38 .

3 PODETTI: Las medidas cautelares..Rev. Derecho Proc., ed. EDIAR, Año I , 1» Parte, pág. 142.

4 Instituciones. •., T. I, pág. 299.

S D E L A S M E D I D A S C A U T E L A R E S 7 1

También se refiere Calamandrei "a la apariencia de un derecho y al peligro de que ese derecho aparente no sea satisfecho"6, pero al considerar la contracautela como una específica medida cautelar y como las cauciones o fianzas están previstas en la ley y deben ser dispuestas por el juez antes de que el beneficiario de ellas sea oído, resulta" claro que se reúnen las dos medidas cautelares: la que favo-rece al presunto titular activo del derecho y es producida por él, y la que favorece al presunto deudor u obligado, sin que éste haya podi-do pedir nada.

Fairén Guillén estima como una de las características de los "procesos cautelares" la de responder a la eliminación de un peyi-culum in mora que no es —a su juicio— el peligro de daño gené-rico jurídico, sino el peligro de ulterior daño "marginal"6 que podría derivar del retraso o duración temporal de los procesos declarati-vos. Más adelante agrega: " . . . no basta la idea de peligro y que el procedimiento incoado tenga solamente un objetivo preventivo de un daño temido, sino que precisa que exista urgencia en sí, pues de no proveer a él rápidamente, el peligro se transformaría en realidad"7.

Entre nosotros, Alsina entiende que las medidas precautorias (se sigue en cada caso la terminología usada por el respectivo autor) están sometidas a ciertas condiciones, siendo necesario en primer lugar la apariencia de un derecho invocado y justificado prima facie, es decir, que el Juez procede aquí con conocimiento sumario; en algunos casos —agrega— "basta la posibilidad de un perjuicio, cuya existencia la ley presume, y no se requiere por consiguiente, su jus-tificación". "En otros, en cambio, es necesaria la justificación de un peligro real e inminente. . . " , citando el caso contemplado en el art. 1295 del código civil. La apreciación del daño inminente, para el maestro correntino, queda librada al criterio judicial, salvo en los casos en que el legislador lo haya precisado8.

Para Colombo, son requisitos de carácter general, la verosimili-

5 Introducción..., pág. 77. 6 "La expresión es de FINZI [Cfr. CALAMANDREI: Introduzione, cit., pág. 18]" .

(FAIRÉN GUILLEN: La reforma del proceso..., pág. 5 1 , nota 1 7 ) .

I FAIRÉN GUILLÉN : ob. cit., págs. 5 1 y 5 2 .

8 ALSINA HUGO : ob. cit., T. V., págs. 451 y sigts.


tud del derecho (fumus boni iuris) y el peligro en la demora (peri-culum in mora) 9.

Palacio, en cambio, estima que tres son los presupuestos: 1?) La verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pre-tensión principal; 2*?) El temor fundado de .que ese derecho se frus-tre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso tendiente a tutelarlo; 39) La prestación de una contracautela por parte del sujeto activo10.

Ahora bien, mientras menos incertidumbre haya en el derecho invocado por el solicitante de la medida, menos será la necesidad de la contracautela, pudiendo llegar a prescindirse de ella y vicever-sa. Hay siempre una relación de contrapeso entre estos dos presu-puestos de las medidas cautelares, que no debe ser omitida en la ley, ni olvidada por los jueces al dictarlas, si no se quiere violar el principio de igualdad, garantizado por la Constitución Nacional (art. 18). Esa relación es una garantía de justicia y permite un

empleo más extenso de las medidas cautelares y una mayor flexi-bilidad en su aplicación n.

Salvo al de la contracautela (art. 199), el código procesal civil y comercial de la Nación y el de la provincia de Buenos Aires, que sigue a aquél, no contienen entre las "Normas generales" que hacen a las medidas cautelares, un precepto referido a los presupuestos de las mismas. En cambio, disposiciones de ese tipo las hallaremos en las distintas secciones referidas a las reglas particulares que hacen a cada una de las medidas previstas (arts. 209 a 212, 221, 222, 224, 228 a 232 y 234).

El código procesal civil de Mendoza se refiere a los tres presu-

9 COLOMBO, CARLOS J.: Código..., ed. 1969, T. II, pág. 200. 1 0 PALACIO, LINO E . : Manual..., T . I I , p á g . 2 7 2 . 11 "El equilibrio de la justicia exige que mientras más recaudos se requieran

para decretar una medida precautoria, más severo sea el criterio para apreciar la suficiencia de la contracautela; por cuanto, si bien la ley asegura la efectividad de derechos aún no reconocidos por el órgano jurisdiccional, no desampara a quienes pueden no ser los obligados o no serlo en la extensión pretendida, asegurándoles el resarcimiento de los perjuicios que le pudieran causar medidas precautorias pedidas sin derecho" (Cám. Civ. Cap., sala B, J. A., T. 1954-1, pág. 6, y L. L., T. 71, pág. 200). ""El embargo preventivo... tiende a garantizar los intereses del acreedor... pero sin descuidar los derechos del deudor. . ." (Cám. Fed. Cap., J. A., T. 36, pág. 886).

S DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 7 3

puestos que he mencionado, en su artículo 112: "1?) El solicitante deberá acreditar en forma sumaria el derecho que invoca. Este re-quisito no podrá ser suplido por ofrecimiento de garantías o fian-zas (texto según ley 2637); 2?) Acreditará también el peligro de pérdida o frustración de su derecho o la urgencia de la medida; 3?) Se concederán bajo la responsabilidad del solicitante quién debe-rá otorgar la contracautela dispuesta por la ley o por el tribunal para responder de los daños y perjuicios que pudiera ocasionar en el caso de haber sido pedida sin derecho".

18. Verosimilitud o presunción del derecho.

La comprobación o prueba plena de la existencia de un dere-cho, no solamente requiere una instrucción suficientemente extensa para formar la convicción del juez, sino que exige el contradictorio, es decir, la asistencia o participación o posibilidad de hacerlo de ambos sujetos del interés en litigio. Y las medidas cautelares, con-forme al interés que las justifica: el temor de la frustración o su urgencia, exigen disminuir o suprimir la instrucción y demorar la participación de uno de los interesados hasta que se hayan cum-plido. De allí que la comprobación de la existencia del derecho se haga en forma sumaria, de manera que proporcione la verosimilitud del derecho12; que en ciertas circunstancias pueda presumirse que

12 "La adopción de medidas precautorias debe entenderse subordinada a las condiciones que constituyen el fundamento de su función dentro del régimen del proceso, entre las que cabe destacar la verosimilitud de la existencia del derecho que se tiende a proteger..." (Cám. Com. Cap., L. L., T. 57, pág. 160, y ]. A., 1950-11, pág. 52). "Para el decreto de embargo preventivo, lo que debe exigirse del actor es la justificación de 'la posibilidad de un derecho' y no 'la existencia incontestable de ese derecho', sólo posible luego de agotarse el trámite respectivo. La verificación debe ser prima facie y no exige un examen exhaustivo" (S. T. Entre Ríos, L. L„ Rep. VII-1946, pág. 476). "Son caracteres comunes de todos los procedimientos conservatorios o de cautela no la absoluta certeza, sino la simple posibilidad, bien que próxima, de la existencia del derecho a la cautela a la cual se refiera" (Cám. Ap. Rosario, L. I.., Rep. IV-1943, pág. 839). "Para trabar un embargo no puede exigirse una prueba total y acabada, ya que ello sería desvirtuar el instituto precautorio y adelantar el juicio a dictarse des-pués del contradictorio pertinente, máxime cuando el artículo 79 de la ley 11.723 otorga facultades amplísimas a los jueces para decretar medidas preventivas" (L. L. del 26 de setiembre de 1967, T. 127) .


exista y que por último, pueda admitirse su existencia ante la afir-mación del actor, avalada por una buena contracautela. Por eso, con una expresión latina no muy acertada, suele hablarse de fumus bonis juris (humo de buen derecho).

El código procesal civil y comercial de la Nación, y el de la pro-vincia de Buenos Aires, al reglar ciertos supuestos de embargo pre-ventivo, se refieren a "información sumaria" o a probarse sumaria-mente el cumplimiento del contrato (art. 209, incs. 2? y 3?); "verosi-militud del derecho y el peligro de la demora" o que el crédito se justifique en la forma determinada por el art. 209, inc. 29 o siempre que "se presentaren documentos que hagan verosímil la pretensión deducida" (art. 210, incs. 1"?, 3"? y 4?). En el caso de proceso pen-diente, cuando " . . . por confesión expresa o ficta, o en el caso del art. 356, inc. 1?, resultare verosímil el derecho alegado" (art. 212, inc. 2?).

En el caso de secuestro de bienes muebles o semovientes se requie-re " . . . que se presenten instrumentos que hagan verosímil el dere-cho . . . " (art. 221); en la prohibición de innovar, siempre que "el derecho fuere verosímil" (art. 230, inc. 19) u.

El código de Jujuy, al reglamentar el aseguramiento de bienes, exige que se haya acreditado o se justifique sumariamente "la apa-riencia de un derecho patrimonial contra quien debe soportar la medida" (art. 259), confundiendo, a mi juicio, lo que puede resul-tar de la prueba o instrucción sumaria, con el recaudo o exigencia legal para la procedencia de la medida.

La sentencia que reconoce un derecho, aun cuando no se encuen-tre ejecutoriada, constituye una fuerte presunción de su existencia, que hace innecesaria su acreditación (art. 212, inc. 39, cód. proc. civ. nac.) 1 4 .

El código de Córdoba admite el embargo preventivo "sin necesi-

13 Aun cuando es un hecho conocido, recordamos que el código de la pro-vincia de Buenos Aires tiene, en este capitulo, la misma numeración de artículos que el código para el orden nacional, igual que el de Misiones.

1« Buenos Aires, art. 212, inc. 3"; Córdoba, art. 1064; Corrientes, art. 38$; Entre Ríos, art. 368; Jujuy, art. 260, inc. /<?; San Juan, art. 1046; San Luis, art. 669; Salta, art. 384; Santiago del Estero, art. 131, inc. 1»; Santa Fe, art. 279, y Tucu-man, art. 260.


dad de acreditar la deuda y con la sola condición de prestar fian-z a . . . " (art. 1061) 16 .

El código de Mendoza tenía una disposición similar al cordobés, es decir, se podía obviar el tener que acreditar prima facie y en for-ma sumaria el derecho invocado ofreciendo garantía real suficiente para responder de las consecuencias de la medida impetrada, pero por ley 26S7 se reformó el correspondiente precepto, instituyéndose que el solicitante acredite en forma sumaria el derecho que invoca. "Este requisito no podrá ser suplido por ofrecimiento de garantías o fianzas".

El código de Santa Fe, al tratar el aseguramiento de pruebas, esta-blece que " . . . cuando por cualquier circunstancia, alguna persona se halle en peligro de perder su derecho, si no se admite desde luego la verificación de un hecho, podrá producir sumaria información de testigo, prueba pericial y, cuando existiere urgencia de compro-bar el estado de lugares o de cosas o la calidad de estas últimas, tam-bién solicitar una inspección judicial.. ." (art. 273).

En cambio, al referirse a la procedencia del embargo preventivo, lo admite " . . . sin necesidad de acreditar la deuda y con la sola con-dición de prestar fianza o caución real bastante..." (art. 277) 15 b l s .

Estas diversas hipótesis previstas en las leyes respecto al "buen derecho" que debe ostentar quien pida la medida precautoria, que van desde su acreditación previa hasta la sola afirmación de que existe, no implican, de ninguna manera, que pueda prescindirse de su existencia. La medida cautelar siempre se funda en él, no se justificaría una institución semejante en el ordenamiento jurídico del estado, si así no fuera. Y las consecuencias de su existencia, se haya o no acreditado prima facie, recaerán siempre y en definitiva, sobre quien la solicitó sin derecho.

15 Entre Ríos, art. 367; Jujuy, art. 260, inc. I1?; Santa Fe, art. 277. 15 bis "Se mantiene la amplitud que el código derogado admitió para acor-

dar el embargo preventivo, con la sola condición de prestar fianza o caución real, criterio que prevaleció no obstante el cambio de opiniones realizado entre los miembros de la comisión reformadora, al ponderar otros ordenamientos pro-cesales que exigen justificar prima facie la existencia del derecho que se invoca.. ." (CARLOS, EDUARDO B., y ROSAS LICHTSCHEIN, MIGUEL ÁNGEL: Explicación de la reforma procesal, ley 5531, ed. Belgrano, Santa Fe, 1962, pág. 140).


El interés privado y público de asegurar la oportuna y eficaz actuación de un derecho, permite prescindir, provisoriamente, de su justificación, pero nunca de su existencia.

En lo que se refiere al procedimiento, en los supuestos de que deba acreditarse prima facie el derecho, es sumario o sumarísimo o meramente informativo. Puede consistir en la declaración o infor-mación de testigos, cuando existiere prueba documental privada (art. 209, incs. 2? y 3? cód. proc. civ. nac.), la cual deberá ofrecerse en el escrito solicitando la medida y recibirse a la mayor brevedad, sin conocimiento de la contraria (art. 198 cód. proc. civ. nac.; ídem, Prov. Buenos Aires; 112, inc. 49 y 109 de Mendoza).

En el orden nacional y en el de la provincia de Buenos Aires, se ha instituido que "las informaciones para obtener medidas precau-torias podrán ofrecerse firmando los testigos el escrito en que se solicitaren, quienes deberán ratificarse en el acto de ser presentado aquél, o en primera audiencia. Se admitirán sin más trámite, pudien-do el juez encomendarlas a los secretarios" (art. 197) 16.

En cuanto a la eficacia de los medios de prueba, cuando se deba acreditar la verosimilitud del derecho, son los comunes, es decir, tie-nen las mismas limitaciones existentes para probar el contrato o el hecho constitutivo de la obligación que se intenta resguardar. No podría probarse, así sea prima facie, la existencia de un contrato de mutuo mediante testigos, sin prueba por escrito o principio de ella (art. 1193, cód. civil) si su monto excede diez mil pesos (art. 19, párr. 63, ley 17.711).

Para los códigos que no autorizan la medida cautelar con el solo recaudo del otorgamiento de caución, debe justificarse o haberse jus-tificado la verosimilitud del derecho, cuando se trate de medidas para

16 Acordada de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, del 12 de diciembre de 1967: "Art. 64: El primer escrito referente a juicios y actuaciones que corresponde iniciar en el fuero civil, deberá presentarse a la oficina de Adjudicación de Juicios, a los efectos que se establezcan en los artículos siguientes. Art. 65: La recepción de los escritos y su adjudicación a las respectivas secretarías, no configura un cargo judicial con las consecuencias que el mismo importa, no decide acerca de la radicación definitiva, ni tampoco sobre los recaudos de forma que la ley impone... Art. 68: Una vez individualizada la secretaría en la forma antes indicada, en el acto se devolverá el escrito al interesado para ser presentado en aquella hasta el segundo día hábil siguiente; en caso contrario, caducará indefectiblemente la adjudicación".

S DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 77

asegurar la ejecución. En la instrucción preventiva o anticipo de pruebas, el artículo 323 del cód. proc. civ. nacional, no exige la acre-ditación del derecho, que secundariamente se cautelará y en general, en esta especie de medidas cautelares se prescinde de este presu-puesto, como veremos oportunamente. O mejor dicho, se presume que debe existir, porque la medida no implica ningún daño o res-tricción en los bienes del contrario.

En el caso de medidas cautelares respecto a los sujetos de un proceso, si se trata de guarda de la persona, la situación derivada del litigio o del presunto estado de la persona, acreditan o justifi-can el derecho a la tutela cautelar (arts. 234 y 629 del cód. proc. civ. nac. y 324 y 623 del cód. prov. Buenos Aires). Pero si se tratare de satisfacción de necesidades urgentes debe acreditarse la verosimi-litud del derecho (art. 638 cód. proc. civ. nac. y 635 cód. prov. Bue-nos Aires) .

19. Peligro en la demora.

Este segundo presupuesto de las medidas cautelares es, como señalé, el interés jurídico que las justifica. No existe medida caute-lar alguna que no se de para disipar un temor de daño inminente, sea que se exija su acreditación prima facie, sea que se presuma por las circuntancias del caso.

Es un presupuesto específico y propio de las medidas cautelares, que, como tal, sólo en ellas es exigible. El presupuesto de la exis-tencia del derecho, es común con el proceso donde se actuará, sólo existe una diferencia en cuanto a su prueba. En el proceso definitivo deberá establecerse si existe o no ese derecho, ratificando o desvir-tuando la prueba sumaria rendida en el cautelar o destruyendo la presunción admitida. En cambio, la urgencia, el temor de daño, el peligro en la demora, no serán motivo de conocimiento y, en con-secuencia, de prueba en el proceso definitivo. Lo que se probó y decidió al respecto en el proceso o procedimiento previo a la medida cautelar sólo en el mismo instrumento puede ser desvirtuado y revocado.

El interés procesal que justifica y es presupuesto del proceso definitivo o de la acción (en sentido clásico) es la circunstancia


de no ser posible el logro o satisfacción del mismo, sin interven-ción de la justicia, sea por desconocimiento del derecho por el otro sujeto de la relación sustancial, por su omisión en realizar el acto debido o porque la naturaleza misma del derecho así lo exige (v. gr., cuestiones de estado). Por eso, y salvo el caso de acciones declarativas o condenas de futuro, que en ese aspecto pueden consi-derarse medidas cautelares, el interés, como requisito de la acción, debe ser actual17.

En cambio, el interés procesal en las medidas cautelares no se funda en que el derecho sustancial no pueda ser actuado sino por la vía judicial, ni exige que ese derecho sea actual (puede tratarse de obligaciones no vencidas o condicionales), sino en que podría ser tarde para hacerlo efectivo "cuando la justicia se pronunciara18. De allí ciertos equívocos como el de afirmar que la acción cautelar es "pura acción", sin sustrato sustancial, o que el interés protegido puede no ser actual. Si existe peligro en el retardo, existe interés actual en obtener la medida cautelar, aún cuando el interés sustan-cial que asegurará no sea actual. Y ningún ordenamiento jurídico autoriza medidas cautelares sin la justificación o la presunción de que existe un derecho sustancial digno de ser asegurado. La equí-voca expresión fumus bonis iuris debe interpretarse en el sentido de que basta una presunción de buen derecho, pero no la simple apariencia.

He dicho que el peligro en la demora es requisito común de todas las medidas cautelares; es más, puede afirmarse que constituye su razón de ser jurídica y de hecho, que se consustancia con ellas. Sin embargo, fácil es observar —especialmente en las medidas sobre los bienes, es decir, en las destinadas a asegurar la futura ejecución— que no se menciona este presupuesto, ni se exige su prueba, así sea prima facie. Véase, si no, el embargo preventivo en caso de reconoci-

N Véase GIGNOUX, C H . : Les actions préventives (Étude de droit positif fran-çais) , Paris, 1935, quien estudia, en las tres partes en que divide la obra, la con-dena a la ejecución de obligaciones futuras, el reconocimiento judicial de hechos y de actuaciones jurídicas (acciones declarativas) y la constatación en justicia de hechos jurídicos (instrucción preventiva).

18 Véase FAIRÉN GUILLEN: La reforma del proceso..., pág. 52.

S DE L A S M E D I D A S C A U T E L A R E S 7 9

miento de hechos que hagan presumir verosímil el derecho alegado13

o de sentencia estimativa (art. 212 del cód. proc. civ. nac.). Pero es que en esa hipótesis, como en el embargo ejecutivo, con el cual tienen evidente proximidad, se presume el temor o la falta de segu-ridad de que el obligado cumpla. Al disiparse o disminuir la duda sobre la existencia del derecho, su insatisfacción aparece como volun-taria y da lugar a que surja el temor o peligro en la demora.

Redenti, con una muy gráfica expresión, al ocuparse del peligro, dice que si bien se han introducido reglas en virtud de las cuales los efectos de las providencias finales de fondo se hacen remontar en lo posible al momento de la demanda judicial (curso de intereses, resarcimiento de los daños sobrevenidos en pendencia de litis, etc.), todo esto "no sirve ya de nada si entretanto... se han escapado los bueyes; es decir, si no se encuentra ya, por así decirlo, la materia prima sobre la cual actuar de hecho la sanción".20

La prueba del peligro en la demora ha de hacerse al mismo tiempo y en la misma forma que la del presupuesto examinado pre-cedentemente, es decir, como la existencia del crédito. Pero como se trata de un hecho, no existe limitación en los medios probatorios y generalmente es la prueba de testigos la que se ofrece para ello. No se puede exigir la plena acreditación de que el deudor trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes (art. 209, inc. 59, del cód. proc. civ. nac.), dada la índole, fines y urgencia de la medida, pero me parece que el juez debe ser un poco más severo en la apre-ciación de la prueba que a tal fin se rinda, que en la referida a la justificación prima facie del derecho.

Este presupuesto, como observé, se consustancia con la idea o el concepto de las medidas cautelares, al extremo que podría servir, por sí solo, para elaborar una doctrina general. Véase, por ejemplo, la instrucción preventiva en sus diversos aspectos, que parte de la doctrina de las medidas cautelares omite considerar, como asimismo la mayoría de las leyes procesales. En ella no se exige la invocación

19 "En un juicio ordinario donde aún corre el término para contestar la demanda, se debe obrar con prudencia en lo referente a las medidas precautorias pues importan una limitación al derecho de propiedad, solicitadas por el actor en base a presunciones" (Cám. Fed. Rosario, /. A., 1950-1, pág. 151).

20 REDENTI, ENRICO: Derecho procesal..., T . I I , pág. 243.


o justificación de la verosimilitud del derecho al cual se refieren las pruebas, pero sí debe invocarse, y en alguna medida acreditarse, el peligro en la demora si no se anticipa la facultad de producir ciertos elementos probatorios (art. 327, cód. proc. nac.).

En el caso de medidas para asegurar la ejecución, el peligro está en la disminución, generalmente voluntaria y presumiblemente de mala fe, del patrimonio del deudor. De allí que procura tomar a éste de sorpresa, sustanciándose el pedido inaudita pars y recién se noti-fica la providencia al afectado, una vez cumplida (art. 198 del cód. proc. civ. nac.). Y he aquí una diferencia con el embargo eje-cutivo, donde no obstante que se toman medidas para evitar que se frustre la traba, previamente se requiere el pago (531, cód. proc. civil nac.), trámite improcedente en el embargo preventivo.

Cuando la medida cautelar versa sobre la persona, el peligro es para ella misma respecto a su seguridad y tranquilidad (mujer casa-da, disenso, menores) y eventualmente también respecto a terceros (presuntos insanos). Y dimana de su propia situación, aun cuando pudiera provenir de otros (esposo, padres en proceso por disenso). Se ha sostenido en la primera edición de esta obra21 que no era menes-ter, en estos casos, que el procedimiento —de ser necesario— se sus-tancie inaudita pars. Así lo entendemos, pero tanto el código proce-sal civil y comercial de la Nación (art. 198) como el de la provincia de Buenos Aires (art. 198) instituyen, con carácter general para to-das las medidas cautelares, que ellas se decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte. En los casos contemplados en el art. 234 se trata de menores e incapaces, y la guarda se decretará previa inter-vención del asesor de menores (art. 236).

Tratándose de la segunda especie de las medidas cautelares que tienen por objeto las personas, es decir, el de satisfacción de necesi-dades urgentes, el peligro proviene de la propia necesidad, que hace urgente su satisfacción y no solamente no requieren la reserva en las actuaciones sino que, por el contrario, se debe oír a quien ha de suplir la necesidad que origina la medida (artículo 639 del código proc. civ. nac.).

Cuando la medida cautelar sobre bienes no tiende a asegurar la 21 PODETTI: Tratado de las medidas cautelares, pág. 6 0 .


ejecución forzosa, el peligro en la demora puede provenir de su pro-pia naturaleza (depósito y examen de mercaderías) o de la actividad normal de» uno de los litigantes respecto a la materia del pleito (mantenimiento de un estado de cosas). En el primer caso, puede no oírse al interesado, por la urgencia o por desconocerse su domi-cilio, pero no por su propia actividad. En el segundo, la medida debe ser tonada sin citación o conocimiento de la contraria.

En lo que se refiere a las medidas cautelares sobre las pruebas, el peligro dimana del propio elemento o fuente de la prueba, no re-quieren secreto, y generalmente se sustancian cumpliéndose el prin-cipio de bilateralidad (art. 327, in-fine, cód. proc. civ. nac., y 126, inc. IV, Código de Mendoza).

Conviene recordar —no obstante que vuelvo sobre el tema en el Capítulo IX— que existe una necesaria relación entre el peligro en la demora, como presupuesto y fundamento de las medidas precauto-rias, y la solvencia o estado patrimonial del presunto obligado. Mien-tras menor sea ésta, mayor será el peligro, y viceversa. Por eso, en contra del Estado —cuya solvencia y responsabilidad económica se presume— no caben medidas cautelares destinadas a asegurar la eje-cución, además de que el Estado Nacional no es ejecutable (art. 7, ley 3952) 2 2 . Colombo estima sobre este punto que, si bien no son admisibles las medidas precautorias contra el Estado, que se presume solvente, puede haber excepción contra un bien particularizado y en resguardo de acciones sobre terceros adquirentes, admitiendo así la procedencia, por ejemplo, de la anotación de la litis23.

El peligro, aunque se admite su prueba prima facie, debe ser objetivo, es decir, no un simple temor o aprensión del solicitante sino derivado de hechos que pueden ser apreciados —en sus posibles consecuencias— aun por terceros. El código nacional, como veremos más adelante, se refiere específicamente a algunos de estos hechos: deudor no domiciliado (el antiguo concepto del deudor no "arraiga-do") , intento de enajenar, ocultar o transportar bienes o disminu-

22 PODETTI: Tratado de las ejecuciones, 1» edición, pág. 315; 2^ edición, T. B., pág. 17. Véase también el mismo Tratado, T. A, págs. 231 y 232, y notas 79 y 80.

23 COLOMBO, CARLOS J.: Código..., ed. 1965, pág. 51. Ver el mismo autor, pág. 817; en particular, en cuanto a Provincias y Municipalidades, pág. 818.

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ción notable, por cualquier causa, del patrimonio del presunto deu-dor (art. 209, incs. 19 y 5<?). Es el sistema seguido por el código italiano de 1865, mientras que en el de 1940 se expresa genérica-mente el temor fundado.

Como no es posible abarcar todos los hechos \pie puedan originar el peligro, y en consecuencia el temor, es preferible el concepto gehé-rico y elástico que emplea el código mendocino:' "Peligro de pérdida o frustración de su derecho o la urgencia de la medida" (art. 112, inciso 2°).

Ese peligro, como resulta de lo expuesto, puede ser, en relación a su fuente, objetivo o subjetivo. El primero surge del propio objeto a cautelar; el segundo, de la actitud del demandado, de su conducta actual o posible conducta futura, que puede apreciarse por indicios.

En el caso de ser varios los deudores solidariamente responsables, el peligro debe existir con respecto a todos ellos, en relación con el monto o el valor económico del derecho que se intenta asegurar.

20. Contracautela.

La contracautela, que se funda en el principio de igualdad, re-emplaza, en cierta medida, a la bilateralidad o controversia, pues implica que la medida cautelar debe ser doble, asegurando al actor un derecho aún no actuado y al demandado la efectividad del resarci-miento de los daños, si aquel derecho no existiera o no llegare a actualizarse24.

Nuestras leyes mencionan la caución generalmente como contra-cautela y aun como sustituto de una medida precautoria encaminada a asegurar la ejecución (arts. 199 y 201, cód. proc. civ. nac.); tam-bién la fianza (art. 1061, cód. fie Córdoba). El código-de Mendoza, al igual que el nacional y el de la provincia de Buenos Aires, habla de contracautela (art. 112, inc. 3"?).

El sustantivo caución, que significa precaución o prevención, tie-ne, en derecho, el significado específico de "seguridad que da una persona a otra de que cumplirá lo pactado, prometido o mandado"

24 "La caución real es para el que la pide la medida de seguridad en caso de haberla solicitado mal . . . " (Cám. Com. Cap., sala C, L. L„ 116, pág. 793).


(Escriche), y es esta la acepción en la cual la emplean nuestras vie-jas leyes procesales.

En efecto, la caución puede ser verbal, personal o real, es decir, mediante juramento del que da la seguridad, constituyendo fianza o dando bienes en garantía. La primera es la caución juratoria, que —contrariamente al artículo 449 del derogado código de la Capital que la preveía expresamente25— el código procesal civil y comercial de la Nación no la menciona, pero, como bien lo señala Palacio26, tampoco se descarta la posibilidad de su procedencia: "El juez gra-duará la calidad y monto de la caución de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso" (art. 199, segundo párrafo).

La tendencia moderna en la materia es eliminar la caución jura-toria, que implica sólo una promesa de responder de los posibles daños, y se remite a los bienes de quien la otorga como prenda común de sus acreedores. Dado su fin y la naturaleza de contra-partida de una medida cautelar sobre bienes, parece equitativo que la contrácautela sea más sólida, agregando la responsabilidad de un

25 "La caución juratoria del solicitante del embargo preventivo, basta como contracautela en los casos previstos en los arts. 447 y 448, cód. proc. civ. (reivin-dicación de la cosa cuyo embargo se pide; juicio ordinario en el que exista confesión o una sentencia favorable), pero no en los casos que enumera el art. 443 del mismo código, salvo que se trate de un litigante de solvencia notoria o que justifique su solvencia" (Cám. Civ. Cap., sala B, J. A., 1954-1, pág. 5.). Conf.: Cám. Com. Cap., sala B, L. L., T. 72, pág. 493).

"Tratándose de un embargo preventivo fundado en el art. 443, cód. proc. civil, debe darse caución por todas las costas, daños y perjuicios que la medida pudiera irrogar; pero si el solicitante es persona reconocidamente abonada, el Juez puede decretar el embargo bajo su responsabilidad" (Cám. Com. Cap., sala B, ]. A., 1954-1, pág. 386).

"Corresponde levantar las medidas. .. bajo la responsabilidad del demandado, si se demuestra que aquél... tenía deudas vencidas y varios embargos o inhibi-cioifés en su contra" (Cám. Com. Cap., J. A., T. 34, pág. 559). Véase la nota de ALEJANDRO CORDIVIOLA: La fianza en el embargo preventivo (]. A., T. 38, pág. 1358).

"Para la traba de un embargo preventivo bajo caución juratoria del solici-tante, el Juez tiene que apreciar la responsabilidad de éste con mucha cautela, debiendo ajustar su criterio a las exigencias del art. 1998 del Cód. Civil (Cám. Com. Cap., G. F., T. 147, pág. 160) .

"La caución juratoria... si la solicita (la medida cautelar) una sociedad cuyo capital realizado garantiza manifiestamente los posibles perjuicios. . . " (Cám. Com. Cap., L. /.., T. 72, pág. 504).

26 PALACIO, LINO E . : Manual T . I I , pág. 278.


tercero o afectando bienes determinados de quien la otorga, como acaece en la cautela convencional. De allí, entonces, que parezca más propio —cuando se habla genéricamente— referirse a contracautela, reservando lo de caución o garantía real o fianza para los casos particulares.

La caución juratoria se constituye en el expediente y consiste en declarar bajo juramento, que se hace responsable de los daños y perjuicios que la medida pudiera ocasionar si no resultare fundada. Fácil es advertir que nada añade a la responsabilidad de quien ob-tuvo la medida, que no depende de su voluntad ni de su juramento.

En el Capítulo VIII, al estudiar la cautela convencional, examino las fianzas, sus diversas clases, limitaciones que deben introducirse, formas de constituirlas y de hacerlas efectivas (parágr. 61), lo que no obsta que señale aquí la posibilidad de ofrecerse la garantía de instituciones bancarias o de personas de acreditada responsabilidad económica, como lo admite el último apartado del artículo 199 del código procesal civil para ante los tribunales nacionales.

Como dice Coniglio27, la contracautela tiene una gran aplicación en las providencias cautelares, "como el solo medio que pueda servir para asegurar preventivamente el eventual crédito de resarcimiento de aquellos daños que podrían resultar de la ejecución de la medida provisoria si en el proceso definitivo se revela como infundada. De allí que se pueda hablar con propiedad de una condición impuesta por el juez para conseguir la providencia cautelar".

Cualquiera sea la naturaleza de la medida de contracautela, ella debe ser apreciada por el juez28 y, en su caso, por la Cámara20. Pero debe procederse con suma prudencia, evitando otorgar medi-das que puedan ocasionar fdaños, sin la suficiente garantía de resar-

27 CONIGLIO, ANTONINO: II sequestro giudiziario e conservativo, 3 ed., Giuffré, Milano, 1949, pág. 11.

28 "El juez graduará la calidad y monto de la caución de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso" (Cód. proc. civ. nac., art. 199 2» parte) . "Corresponde a la exclusiva apreciación del Juez, la naturaleza y valor de la fianza exigida..." (Cám. Fed. Cap., J. A., 1942-1, pág. 441).

28 " . . . el tribunal de alzada... puede cambiar la clase y modificar el monto <ie la caución" (Cám. Fed. Cap., J. A., 1942-1, pág. 441) .

S DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 8 5

cimiento30; en alguna medida, su propia responsabilidad de magis-trado —tercero imparcial— está en juego en el caso.

Siendo la contracautela, como he señalado, un presupuesto de la medida cautelar, ella debe constituirse antes de su cumplimiento31. En caso de que no se hubiera procedido así, habría que emplazar perentoriamente a quien la obtuvo para que la otorgue, bajo aper-cibimiento de levantarla sin más trámite.

La Nación, una provincia, una de sus reparticiones o una muni-cipalidad, como suficientemente abonadas, están exentas de contra-cautela cuando solicitaren una medida cautelar32, como lo instituye el inciso 19 del art. 200 del código procesal de la Nación; en el caso no existe peligro de falta de responsabilidad económica para hacer frente a los daños y perjuicios que pudiera ocasionar aquélla si resultare pedida sin derecho. Lo mismo ocurre con una persona que justifique ser reconocidamente abonada. Nótese aquí la dife-rencia con el derogado código de la Capital, que en su artículo 444, in fine, eximía de la contracautela "si el actor fuese... reconocida-

so "...aunque el Juez.. . es el llamado a apreciar la responsabilidad del peticionante a los efectos de la caución, debe hacerlo con mucha cautela..." (Cám. Com. Cap., J. A., T. 36, pág. 1102) . "Es insuficiente la caución juratoria como contracautela de una medida de no innovar, siendo necesaria la real, con-forme con la calificación que haga el Juez" (Cám. Civ. Cap., sala E, L. L„ T. 116, pág. 770).

"Cuando la medida precautoria se concede sin haberse constituido la con-tracautela, corresponde emplazar al solicitante de la medida para que la ofrezca y constituya a satisfacción del Juez" (Cám. 1® Civ., Com. y Minas, Mendoza, L. L., Rep. XXV-1964, pág. 1039, n<? 19; /. A/., T. XXIX, pág. 296). "La contra-cautela por la traba de una medida precautoria debe ser suficiente para afianzar el perjuicio que se pueda ocasionar al demandado" (Cám. Civ. Cap., sala F, L. L., T. 115, pág. 787) . "Es presupuesto de las medidas cautelares la fijación de lina contracatitela, por el beneficiado, para asegurar al contrario el resarci-miento de los daños que pudieran ocasionarle en el caso de haber sido pedidas sin derecho" (Cám. Civ. Cap., sala B', L. L„ T. 113, pág. 801).

3! "La prestación de la caución juratoria... es previa al cumplimiento de la medida" (Cám. Civ. 1» Cap., J. A., 1948-11, pág. 330). "Para dictar una medida de no innovar debe establecerse el estado de hecho y de derecho existente al comienzo del litigio y llenarse tres requisitos fundamentales: . . . y e ) exigirse una adecuada contracautela" (Cám. Nac. del Trab., sala V, L. L„ T. 115, pág. 217).

32 "El fisco no está obligado a otorgar caución juratoria ni fianza a los efectos de su responsabilidad por los daños y perjuicios que pudiera ocasionar el embargo preventivo, en caso de resultar indebido" (Cám. Civ. 1» Cap., J. A., T. 40, pág. 495) . ,


mente abonado...", mientras que el precepto actual exige la justi-ficación de dicho extremo, lo que podrá hacerse por sumaria in-formación 3 3 .

También se halla eximido de prestar caución aquél que actuare con beneficio de litigar sin gastos (art. 200, inc. 21?, cód. proc. civil nac.), en tanto y en cuanto se mantengan los efectos de la resolución que acordó dicho beneficio, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 82 del mismo cuerpo legal.

Por su parte, el código de Santa Fe, en su artículo 280, dispone que "todos aquellos a quienes las leyes de fondo acuerdan privilegios sobre ciertos bienes pueden pedir sobre ellos el embargo preventivo sin necesidad de fianza, acreditando sumariamente su calidad de tales respecto de la persona contra quien se solicita y justificando, además, qué los bienes de que se trata están afectados al privilegio". Y agrega: "Procederá, igualmente, el embargo preventivo sin nece-sidad de fianza en favor del tenedor de una letra de cambio extra-viada o perdida, fijando el juez —según las circunstancias— el plazo que debe durar". Sobre esta segunda parte, volveremos más adelante.

"La caución que debe prestar e! embargante, sea personal o real —ha dicho la Cámara Nacional de la Capital—, se limita a responder por las costas y daños y perjuicios que pueda causar, en caso de haber solicitado sin derecho el embargo, por lo que no es necesario que se preste por una suma equivalente al monto de éste" (L. L., T. 32, pág. 241). Sin embargo, el monto por el cual se trabó el embargo o el valor de los bienes inmovilizados por él deben servir para que el juez estime, prima facie, el importe de los perjuicios posibles y, en consecuencia, señale la cuantía de la contracautela. De cualquier

33 "No basta el conocimiento que el Juez pueda tener de la solvencia del actor para decretar el embargo preventivo bajo caución; es necesario que se trate de personas de responsabilidad manifiesta..." (Cám. Civ. R Cap., J. A., 37, pág. 248). Conf. Cám. Com. Cap., sala A, L. L., T. 72, pág. 213. SERANTÍS PEÑA y CLAVEIA BORRÁS sostienen lo siguiente: "En cuanto a las personas reconocida-mente solventes, reproduce el último párrafo del art. 444 (cód. Cap. derogado), pero exige la justificación. Entendemos que el Juez puede prescindir de ella en los casos de solvencia manifiestamente notoria. La prueba de la solvencia puede realizarse mediante información sumaria o exhibición de títulos" (SERANTES I'EÑA, OSCAR, y CLAVFXL BORRAS, JAVIER: Código procesal civil y comercial de la Nación. Anotado, ed. Ethos, Bs. As., 1968, nota al art. 200, pág. 155).


manera, si aquel contra quien se hubiere dispuesto la medida caute-lar probare que la contracautela exigida es insuficiente y pidiera su mejora, el juez lo resolverá previo traslado a la otra parte (art. 201, código procesal civil nacional)3i.

Colombo, dice que el juez para graduar la contracautela "debe tener en cuenta la mayor o menor verosimilitud del derecho, porque la finalidad... está en correspondencia con la eventual responsabi-lidad por la medida obtenida sin derecho, o con abuso o exceso. Art. 208". Por ello, la entidad de aquella no debe ser, a su juicio, ni exagerada ni exigua, pues una puede desvirtuar el fin de la medi-da cautelar y la otra servir de estímulo a la aventura35.

34 "La información sumaria es previa al traslado, de modo que el pedido no da lugar a la formación de incidente" (SERANTES PEÑA y CLAVELL BORRÁS: Código..., nota al art. 201, pág. 156).

35 COLOMBO, CARLOS J.: Código..., ed. 1969, T. II, pág. 224.

C A P Í T U L O I V

EL PROCEDIMIENTO EN LAS MEDIDAS CAUTELARES. SUS EFECTOS

21. Trámites comunes. Forma del procedimiento. - 22. Competencia. - 23. Legitimación y personería. - 24. La demanda y la prueba. Sustanciación. 25. El auto resolutorio. - 26. Recursos. - 27. Ejecución de medidas cautelares. - 28. Gastos y costas. - 29. Mutabilidad de las medidas cau-telares. - 30. Caducidad de las medidas cautelares. - 31. Venta de bienes

afectados por una medida cautelar.

21. Trámites comunes. Forma del procedimiento.

La disparidad de las medidas cautelares hace imposible la instru-mentación de un tipo de proceso adecuado a todas ellas. Existen medidas cautelares que se toman sin sustanciación de ninguna natu-raleza, de oficio o por petición de interesados; otras que requieren sustanciación unilateral, es decir, con intervención sólo de quien las solicita, y otras que admiten o exigen una sustanciación bilateral. Pueden tener o no autonomía procesal, pueden sustanciarse por vía incidental o en trámite independiente, sumario o sumarísimo. Pero, por regla general, observamos que nunca pasa la sustanciación de una summaria cognitio, y podemos destacar algunas características en el procedimiento y en sus efectos que, si no abarcan a todas las medidas cautelares, tienen la suficiente generalidad para ser conside-rados comunes. Así, en cuanto al procedimiento mismo, a la inter-vención de los sujetos, a la prueba, a la resolución y a los recursos.

Del interés procesal que da fundamento a las medidas cautelares surge un aspecto del procedimiento común a todas ellas, y es la cele-


ridad con que deben ser resueltas y ejecutadas1. De allí que la sus-tanciación ha de ser sumaria o sumarísima2 (cuando la ley lo exige) y su ejecución inmediata, con preferencia en el despacho de una y otra etapa.

Concorde con el aludido fundamento y la consecuencia señalada, surge otro aspecto común del procedimiento respecto al recurso de apelación. Salvo que sean incluidas en una sentencia definitiva —caso poco probable—, el recurso de apelación contra el auto que acuerda o deniega una medida precautoria procede sólo en relación (art. 243, segunda parte, cód. proc. civ. nac.). Y si la acuerda, procede sin efecto suspensivo (lo será en efecto devolutivo, dice la última parte del artículo 198 del código nacional), pues de lo contrario se des-virtuaría la finalidad y posiblemente se haría inútil por imposibili-dad de su ejecución posterior.

Como medidas interinas y preordenadas a la actuación posterior del derecho sustancial que presuponen, todas ellas se otorgan supedi-tadas a lo que se resuelva en el proceso definitivo, contemporáneo o posterior. Es decir, presuponen o anuncian otro proceso, aun cuan-do no siempre éste llegue a iniciarse, como lo señalé en el pará-grafo 7. Este ulterior proceso —si no es anterior a la medida, que en sus constancias puede fundarse— ha de ser, normalmente, iniciado por el titular del interés cautelado, es decir, por quien solicitó la medida. Esta es la regla en el caso de medidas cautelares sobre los bienes y especialmente de las de la primera especie, es decir, de aque-llas destinadas a asegurar la ejecución" (art. 207, cód. proc. civ. nac.). Pero, puede corresponder la iniciativa a cualquiera de los interesa-

1 "Antes de trabarse embargo preventivo, no cabe admitir, ni sustanciar pedido alguno que pueda dilatar su efectividad" (Cám. Com. Cap., J. A., T. 30, pág. 516). "El art. 198 del cód. proc. impide que la articulación de un incidente provoque que se detenga la ejecución de la medida precautoria cuestionada, pero no obsta al planteamiento del mismo incidente, cuya sentencia podrá tener efectos una vez que el embargo se trabó" (Cám. Civ. Cap., sala D, L. L., 26 de febrero de 1969).

2 "El código no legisla la información sumarísima. La jurisprudencia la creará, como lo ha hecho hasta ahora mediante declaración testimonial; pero en el caso deberá ser la prueba ofrecida y producida, para que el Juez resuelva. La facultad apreciativa judicial es amplia" (AYARRACARAY, CARLOS A. y DE GRE-GORIO LAVIÉ, JULIO A : Código procesal civil y comercial de la Nación. Comentado, ed. De Zavalía, Bs. As., 1968, nota al art. 201, pág. 258).

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dos en las medidas cautelares respecto a ,las pruebas y a las personas, y lo común es que, en el juicio por alimentos provisorios, sea el demandado quien promueva la acción por cesación o disminución de aquéllos (art. 650, cód. proc. civ. nac.) .

También son generales las disposiciones referentes a la forma de ejecución de las medidas cautelares, en cuanto se ajustan a su naturaleza; así, las anotaciones en los registros públicos, designación, funciones y remuneración de los auxiliares externos de los jueces que deben' ejecutarlas, a los cuales me refiero en el parágrafo 27 y en el Capítulo V. Lo mismo la venta de cosas perecederas motivo de una medida cautelar.

El código procesal civil y comercial de la Nación —y el de Buenos Aires, que lo sigue—, dentro del capítulo III del título IV, Libro Primero, posee la sección dedicada a las normas generales aplica-bles a las medidas cautelares, de las que sólo se hallan excluidas aquellas que señalaremos al tratarlas en particular3.

El código de Jujuy se refiere al procedimiento en las tres especies de medidas cautelares que admite: aseguramiento de pruebas, asegu-ramiento de bienes y protección de personas (art. 254, 259 y 280 y sus correlativos).

El código de La Rioja, el primero que incluyó un capítulo con "disposiciones comunes a las medidas precautorias", se refiere a la contracautela (art. 269, inc. 1?), a la facultad judicial de sustituir la medida decretada (inc. 2?), a la sustanciación sin audiencia de la contraria, "salvo el caso de administración provisional, que se sus-tanciará en forma sumarísima" (inc. 3?), a su cancelación por no iniciarse la demanda definitiva (inc. 4?), al aumento o mejora de la contracautela si el afectado "probare sumariamente que aquélla es insuficiente para garantir sus intereses" (inc. 5?), a que la ejecu-ción no puede ser suspendida por incidentes (inc. 6?), a la facultad del juez de instrucción (que instruye el proceso que ha de fallar en única instancia la Cámara) de decretar medidas precautorias y al recurso consiguiente (inc. 7?), a la sustitución de la medida (in-

3 El derogado código de la Capital y el de aquellas provincias que aún lo siguen, sólo se refieren al procedimiento a seguir en ciertas hipótesis de embargo preventivo, en el de examen anticipado de testigos y en el de alimentos provisorios y litis expensas, temas que serán examinados en los capítulos IX, XVII y XIX.


ciso 89), a la venta de bienes embargados cuando exista peligro "de pérdida o desvalorización" (inc. 99) y a la competencia de los jueces de paz para dictarlas (inc. 10).

El código de Mendoza tiene un capítulo destinado a las "normas generales", dentro del cual el art. 112 enuncia los trámites comunes. Se refiere a la forma sumaria del procedimiento (inc. 19), a que la sustanciación, resolución y cumplimiento de las medidas se hará sin audiencia ni conocimiento de la contraria, a la cual se notifica-rán, de oficio, inmediatamente después de cumplidas" (inc. 49), y al ofrecimiento de la prueba en el escrito en el que se pida la me-dida, "la cual deberá recibirse dentro de las veinticuatro horas y dictarse pronunciamiento en el mismo acto" (inc. 10).

22. Competencia.

Señalé en el Tratado I De la competencia *, las reglas para deter-minarla en las medidas cautelares. El principio general es que, como accesorias de una ulterior providencia definitiva, las medidas cautela-res son de competencia del juez que interviene, o ha de intervenir, en el proceso donde se actuará el derecho asegurado (art. 69, inc. 49, cód. proc. nac.). La regla se aplica tanto a la competencia en razón de territorio como de la materia (cualitativa o cuantitativamente considerada) y de las personas5. Deberá conocer en un embargo preventivo, respecto a un crédito aún no reclamado en justicia, el juez a quien correspondería en razón del territorio, de la materia, de la cuantía y de las personas, conocer en el proceso por cobro de dicho crédito. Deberá conocer en el anticipo de una prueba el juez a quien corresponda intervenir en el proceso donde piensa hacerse valer ese elemento probatorio. Cuando se trata de medidas cautela-res respecto a las personas (en sus dos especies), si se anticipan al proceso principal, también deben ser deducidas ante el juez a quien

4 1? edición, ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1954, pág. 449. 5 "Las medidas precautorias deben solicitarse ante el Juez que tenga com-

petencia para conocer de la acción principal, de acuerdo con los principios gene-rales que rigen la materia" (Cám. 2* Civ. y Com., La Plata, L. L., T. 42, pag. 899). "Es competente la justicia federal para entender en el embargo preventivo que se refiere al saldo de precio de la compraventa de un buque" (Cám. 1" Ap. Mar del Plata, L. /.., T. 115, pág. 79).

E L PROCEDIMIENTO E N LAS MEDIDAS CAUTELARES 9 3

corresponderá entender en éste. Pero, a su vez, aunque en límite reducido, la medida cautelar fija la competencia de un juez cuando existe más de uno dentro de la circunscripción territorial y el fuero. Es decir, que la iniciación previa de una medida cautelar ante el juez competente para entender en el proceso principal, en turno, debe desplazar la competencia del juez en turno del mismo fuero en el momento de iniciarse este último6.

La mayoría de los códigos provinciales —al igual que el dero-gado código de la Capital— admiten una excepción a las reglas ex-puestas, que se funda en la urgencia de las medidas cautelares, la que, a su vez, ha sido mantenida por el código procesal civil de la Nación, cuando en el artículo 196 dispone: "Los jueces deberán abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia. Sin embargo, la medida ordenada por un juez incompetente será válida, siempre que haya sido dispuesta de conformidad con las prescripciones de este capí-tulo, pero no prorrogará su competencia. El juez que decretó la medida, inmediatamente después de requerido, remitirá las actua-ciones al que sea competente'"1.

Dispone el artículo 397, del código de Corrientes: "El embargo preventivo podrá también ser dictado por los jueces de Paz en asun-tos que por su cuantía corresponda conocer a los jueces de primera instancia, en los departamentos que disten más de diez leguas del punto donde se hallen situados los tribunales competentes, y en tal caso el juez de Paz remitirá las actuaciones al de primera instancia inmediatamente después de trabado el embargo. La apelación de los embargos trabados por los jueces de Paz en estos casos deberá dedu-cirse para el Superior Tribunal o Cámara de Apelación"8.

Esta última disposición señala, precisamente, cómo el desplaza-

6 Sobre prórroga expresa o tácita de la competencia, recuérdese el art. 2 del cód. proc. civ. nacional.

i Salta, art. 399; Corrientes, art. 398. 8 Córdoba, arts. 1078 y 1079; Corrientes, art. 397; Entre Ríos, art. 375;

Jtijuy, art. 269; La Rioja, art. 269, inc. 10?; San Juan, art. 1057; Salta, art. 398; Santa Fe, art. 287, dispone: "En casos de urgencia, podría ser decretado el em-bargo preventivo por Juez incompetente siempre que por razón de la cantidad no se excediera de su competencia. La apelación en estos casos se interpondrá ante el Juez que hubiere decretado el embargo".

9 4 A A D E L A S M E D I D A S A U T E L A R E S

miento de la competencia se limita a la primera instancia para pre-venir el peligro derivado de la distancia a que se encuentre el tribu-nal competente.

El mismo principio se admite en cuanto a las medidas cautelares en los procesos sucesorios. Así, dispone el artículo 526 del código de Córdoba: "Donde no hubiere juez letrado, el juez de paz respectivo practicará el inventario de los bienes fincados y los asegurará pro-visoriamente, dando cuenta de todo ello al juez que deba conocer del asunto, remitiéndole las diligencias obradas"9.

Como observé precedentemente, los árbitros, por carecer de impe-rio, no pueden decretar medidas cautelares, que deben ser pedidas al juez a quien hubiera correspondido intervenir en la cuestión principal10. Serantes Peña y Clavell Borrás entienden que en la pro-hibición del art. 780 del código procesal civil de la Nación se hallan incluidas las medidas cautelares11, opinión que comparten Palacio12

y Ayarragaray13. En la hipótesis de medida cautelar decretada por juez incompe-

tente, una vez cumplida debe remitirse el expediente al juez a quien, corresponda intervenir en el proceso definitivo14, sin perjuicio de que el primer magistrado decida cuestiones atinentes a la medida en sí15, aún no fue requerido15 b i s .

9 Corrientes, arts. 653, 654 y 655; Entre Ríos, arts. 733, 737 y 738; Jujuy, art. 432; La Rioja, art. 463; Mendoza, art. 315; San Juan, art. 557; Santiago del Estero, art. 719; Santa Fe, arts. 581, 582 y 583.

10 "El hecho de que se haya pactado la jurisdicción arbitral para las cues-tiones sociales, no impide la gestión de medidas precaucionales y urgentes, cuya propia naturaleza requiere la intervención de la justicia" (Cám. Com. Cap., J. A., T. 31, pág. 624). Id., Cám. Com. Cap., L. /.., T. 53, pág. 194.

U SERANTES PEÑA, OSCAR, y CLAVELL BORRÁS, JAVIER: Código..., ed. 1968, nota al art. 780, pág. 434.

12 PALACIO, LINO E.: Manual..., T. II, pág. 429. 13 AYARRAGARAY, CARLOS A . y DE GREGORIO LAVIÉ, JULIO A . : Código...,

pág. 851. 14 "Procede la remisión de los autos sobre embargo preventivo, al Juez

que entiende en el juicio principal, aun cuando fuera incompetente el Juez que decretó el embargo" (Cám. Civ. 2» Cap.. J. A., T. 18, pág. 198).

15 "Al juez que decretó una medida precautoria (embargo preventivo), compete resolver las cuestiones planteadas respecto a su procedencia, no obstante su incompetencia para conocer en la causa respectiva (art. 463, cód. Capital, derogado) " (Cám. Civ. 2» Cap., J. A., 1948-III, pág. 27) .

15 bis "Guando el juez se declara incompetente con posterioridad a la traba

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Es obvio que las medidas cautelares son atraídas por los procesos universales16.

"Mientras no se resuelve la incidencia en que se cuestiona la competencia del juez para entender en la acción judicial principal —ha dicho la Cámara Comercial de la Capital17— el mismo no puede hacer lugar a un pedido de embargo preventivo si en autos no apa-rece justificado un riesgo por la demora, que autorice el ejercicio de una potestad accidental para ordenar la traba".

A su vez, el código procesal civil y comercial de la Nación insti-tuye que durante las contiendas de competencia ambos jueces sus-penderán los procedimientos sobre lo principal, salvo las medidas precautorias o cualquier diligencia de cuya omisión pudiere resultar perjuicio irreparable18.

23. Legitimación y personería.

No hay duda de que es el titular del derecho que necesita aseguramiento, mediante el anticipo de la garantía jurisdiccional, el legitimado para pedir medidas cautelares19. Es decir, que la legiti-mación sustancial activa y pasiva, necesaria para intervenir en el proceso principal o definitivo, es la que debe exigirse en el pro-cedimiento cautelar.

Cuando un tercero puede ser sustituto del legitimado activo para ejercer una acción en justicia, se encuentra habilitado para pedir

del embargo, el levantamiento de la medida debe disponerla el juez competente" (Cám. 2* Civ. Com. y Minas Mendoza, Jur. Mend., T. XXIX, pág. 302, L. 1.., Rep. XXV, 1964, pág. 630, n? 82).

16 "La circunstancia de que el ejecutante del documento haya tenido cono-cimiento del deceso del ejecutado... con anterioridad a la iniciación del juicio ante el respectivo juzgado de comercio, no causa la nulidad de las medidas de seguridad decretadas en las actuaciones (art. 463, cód. proc. derogado); pero a mérito de lo dispuesto por el art. 3284, cód. civ., corresponde disponer la agre-gación de las actuaciones al juicio sucesorio del demandado" (Cám. Com, Cap., ]. A., 1952-IV, pág. 14).

17 J. A., 1948-III, pág. 307. "El hecho de que la competencia del Juez haya sido cuestionada por los demandados al recurrir el embargo preventivo decretado no autoriza por sí solo a su levantamiento, toda vez que no siendo manifiesta la incompetencia alegada la medida es, en principio, válida, debiendo por lo tanto ser mantenida" (Cám. Com. Cap., sala A, J. A., 1968-V, pág. 618).

18 Prov. Buenos Aires, art. 12. 19 Véase PODETTI: Tratado II, De los actos procesales, cap. I .


medidas cautelares. Así, en el caso de sustitución voluntaria (ar-tículo 1196, cód. civil), que he estudiado en el Tratado III, De la Tercería™, al cual me remito. También puede darse el caso en la sustitución como carga, cuando el legitimado activo pide una medida cautelar en contra del fiador o del asegurador de su propio deudor21.

En los supuestos de existencia de más de un acreedor o de más de un deudor, cualquiera de ellos puede pedir o ser pasible de una medida cautelar, en el límite de su derecho o de su obligación, te-niendo en cuenta las características de la obligación y lo que observé respecto a deudores solidarios en el parágrafo 19 2 2 .

En cuanto a la representación, sea ésta necesaria o voluntaria, no resulta dudoso que si el representante está facultado para reclamar en justicia un derecho, puede pedir las medidas cautelares necesarias para asegurarlo23.

"El embargo preventivo —ha dicho la Cámara Civil de la Capital24— se halla comprendido entre las medidas de carácter ur-gente que pueden gestionar los mandatarios con posterioridad a la cesación del mandato por fallecimiento de los poderdantes".

Recordemos que el artículo 53 del código procesal civil y comer-cial de la Nación —igual el de la provincia de Buenos Aires— al establecer las causas de cesación de la representación de los apodera-dos, se refiere a la por muerte o incapacidad del poderdante, institu-yendo que "en tales casos el apoderado continuará ejerciendo su personería hasta que los herederos o representante legal tomen la intervención que les corresponda en el proceso..." (inc. 5?), similar disposición a la contenida en el art. 1969 del código civil25.

20 1» ed. EDIAR, Bs. As., págs. 345 y sgts. 21 Sobre estas figuras de sustitución procesal, véase PODETTI: Tratado III,

De la tercería, 1» edición, ed. EDIAR S. A., B's. As., 1949, págs. 413 y 425, res-pectivamente. PALACIO, LINO E.:Derecho..., T. I , pág. 416.

22 Sobre los diversos aspectos del litis consorcio, véase PODETTI: Tratado III..., Caps. V I I I y I X ; COLOMBO: Código. . . , ed. 1969, T. I , págs. 502.

23 Sobre representación procesal, véase PODETTI: Tratado II..., capítulo I I I .

24 J. A., 1948-IV, pág. 517. También en L. L„ T. 52, pág. 769. 25 Para los ordenamientos procesales que no contengan una disposición

expresa, el precepto de la ley de fondo es aplicable en virtud de lo dispuesto por el inciso 6° del art. 1870 del código civil.

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24. La demanda y la prueba. Sustanciación.

Diversas será la forma y contenido del escrito pidiendo una me-dida cautelar, si se impetra antes o en el curso de la instancia prin-cipal, dentro del proceso definitivo o separadamente de él.

Para pedir una medida cautelar antes, y en consecuencia separa-damente del proceso principal, será necesario que la demanda reúna los requisitos comunes a todo acto introductivo de instancia, sobre domicilios —de actor y demandado—, personería, documentos que deben acompañarse, cosa pedida y derecho invocado, pero, además, debe ofrecerse la prueba sobre los presupuestos de la medida que se solicita.

Si se solicita durante el curso del proceso principal, pero separa-damente de él, será suficiente que se certifique sobre la personería, ya que se trata de un incidente y valen los domicilios constituidos y denunciados en aquél.

Si se solicita dentro del principal, aún cuando sea en la demanda, bastará la solicitación expresa y la invocación de las disposiciones legales y circunstancias del caso que autorizan la medida.

"Las providencias cautelares —reza el artículo 195 del código pro-cesal civil y comercial de la Nación— podrán ser solicitadas antes o después de deducida la demanda, a menos que de la ley resultare que ésta debe entablarse previamente".

"El escrito deberá expresar el derecho que se pretende asegurar, la medida que se pide, la disposición de la ley en que se funde y el cumplimiento de los requisitos que corresponden, en particular, a la medida requerida". En términos similares, el código ele Jujuy 26.

Dada la naturaleza de las medidas cautelares, pueden, por regla general, ser pedidas y cumplidas durante el feriado de los tribunales, ante y por los magistrados de feria 2 7 .

2 6 . "La demanda cautelar puede interponerse en cualquier estado del juicio o aún antes de promover el proceso principal. El que promueva debe indicar con claridad el derecho que desea asegurar, la medida que solicita y la dispo sición legal en que la funda. En su caso, señalará la prueba que sustenta su pretensión o la información o fianza que ofrece a sus efectos" (art. 261, cód. de Jujuy).

27 Véase PODETTI: Tratado II..., parágr. 66 .

"El camarista de feria puede conocer en las cuestiones relativas a las medidas precautorias decretadas en primera instancia, que por circunstancias de urgencia


Ofrecida la prueba, el juez deberá disponer su recepción de in-mediato. "Las informaciones para obtener medidas precautorias po-drán ofrecerse firmando los testigos el escrito en que se solicitaren, quienes deberán ratificarse en el acto de ser presentado aquél, o en primera audiencia. Se admitirán sin más trámite, pudiendo el juez encomendarlas a los secretarios", dice el art. 197, primera parte, del código procesal civil y comercial de la Nación 28.

Por su parte el código de Mendoza, inc. 10 del art. 112, instituye: "En el escrito en el cual se solicita la medida, se ofrecerá la prueba, la cual deberá recibirse dentro de las veinticuatro horas y dictarse el pronunciamiento en el mismo acto".

"Las actuaciones permanecerán reservadas hasta tanto se ejecu-ten las medidas. Tramitarán por expediente separado, al que se agregarán, en su caso, las copias de las pertinentes actuaciones del principal" (art. 197, 29 apart.)29. "Las medidas precautorias se decre-tarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte. Ningún incidente planteado por el destinatario de la medida podrá detener sü cumpli-miento" (art. 198, parte), dispone el código procesal civil y comer-cial de la Nación, es decir, se sustanciarán sin conocimiento del embargado —inaudita pars— hasta que se haya practicado el embargo o la medida decretada.

"Las informaciones... se producirán sin citación del deudor", dispone el artículo 1073 del código de Córdoba30; ".. .se decretarán sin audiencia de la parte contra quien se soliciten...", dice el artícu-lo 269, inc. 39, del código de La Rioja. "La sustanciación, resolución y cumplimiento de las medidas, se hará sin audiencia ni conocimien-

requieran un pronunciamiento respecto a su validez" (Cám. Com. Cap., J. A., 1951-11, pág. 256). "No corresponde la habilitación del feriado judicial si se trata de una medida precautoria solicitada por quien ya goza de una, dispuesta corto tiempo antes" (Camarista de Feria en la Civil, L. L., T. 61, pág. 655).

28 Córdoba, art. 1073; Corrientes, art. 385; Entre Ríos, art. 365; Jujuy, art. 263; San Juan, art. 1049; San Luis, art. 674; Salta, art. 386; Santiago del Estero, art. 135; Santa Fe, art. 283; Tucumán, art. 300.

29 Jujuy, art. 263; San Luis, art. 674; Tucumán, art. 300. 30 Entre Ríos, art. 365; Santiago del Estero, art. 135.

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to de la contraria.. .preceptúa el artículo 112, inc. 7?, del código de Mendoza31.

En el caso de reinvindicación de cosa mueble, ha decidido la Cámara Comercial32 que "porque se trata de una medida precautoria, es innecesario oír previamente al que detenta la cosa para ordenar su secuestro...". Y con mayor generalidad, la Cámara Civil de la Capital33, que "antes de la traba del embargo preventivo, la per-sona contra la cual se dicta la medida cautelar, no es parte".

25. El auto resolutorio.

No menor que en otros aspectos de la reglamentación y práctica de las medidas cautelares, es la anarquía reinante en cuanto a la resolución se refiere. El código nacional habla de providencia, cuan-do se refiere a las medidas cautelares (art. 198), pero ya observé que al respecto no existe precisión alguna en la ley (Tratado II, De los actos procesales, parágr. 116), y en el juicio de alimentos se refiere a sentencia. Si observamos lo que pasa en la realidad, diríamos que en la mayoría de los casos se trata de simples decretos, pues carecen, por regla general, de fundamentos jurídicos y de hechos. Pero, si pensamos que se trata de una resolución que decide o da fin a una instancia y que es apelable, tenemos que descartar la posibilidad de que sea un decreto. Pero le faltan los caracteres de una verdadera sen-tencia, salvo en el caso del proceso por alimentos provisorios, por las particularidades que la legislación le ha dado y que destaco en el capítulo XIX.

En general, pues, debe admitirse, como lo dispone el código de Mendoza, que las medidas cautelares deben ser "ordenadas por auto" (art. 112), que debe ser sumariamente fundado: en los hechos pro-

31 "La adopción de las medidas precautorias sin previo debate sobre su procedencia, concuerda con su naturaleza y no importa lesión constitucional en tanto quede a los efectados por ella la posibilidad de cuestionarlas después de dictadas" (C. S., L. L., T. 56, pág. 459). "En el trámite tendiente a lograr la traba de medidas cautelares, no corresponde dar intervención al eventual afec-tado, ni menos concederle recurso contra decisión alguna, toda vez que aquéllas se sustancian y se dictan in audita parte" (Cám. Civ. Cap., sala C, J. A., 1968-11, pág. 468).

32 f. A., T. 74, pág. 70. 33 J. A., T. 38, pág. 620.

1 0 0 A A D E LAS MEDIDAS CAUTELARES

bados en caso de que hayan debido acreditarse los presupuestos de la medida, y en derecho siempre. Debe individualizarse la medida que se acuerda, su extensión, las cosas o personas sobre, las cuales recae, la contracautela que ha de otorgarse y la forma de su cumplimiento, incluso la designación del auxiliar externo que ha de colaborar en su ejecución y las facultades generales o particulares que corresponda fijarle. Si se hubiera pedido, podrá habilitarse día, hora y lugar para el cumplimiento o ejecución de la medida.

Por lo común, como no se conoce en ese momento el valor de los bienes a cautelar, no es posible la regulación de honorarios y ni siquiera pronunciamiento sobre costas (parágr. 27).

¿Puede el juez disponer una medida distinta a la solicitada? El problema se vincula a la adecuación de la medida cautelar a la nece-sidad que la justifica (principio de flexibilidad) y a la medida cau-telar genérica o innominada, que examiné en el capítulo II.

Teniendo en consideración los intereses, privados y públicos, que justifican la institución, el necesario equilibrio de la justicia, que debe llevar al juez a no ocasionar daños innecesarios, entiendo que el juez, por vía de limitación, puede decretar una medida precautoria distinta a la solicitada, que sea suficiente y adecuada a la finalidad prevista en la ley34. Es lo que dispone el código de Mendoza: "El tribunal podrá disponer una medida distinta a la solicitada, o limi-tarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intenta proteger y para evitar perjuicios o vejámenes innecesarios al de-mandado" (art. 112, 5?). También se ajusta a este principio, el art. 264 del código jujeño: "Solicitada la medida, el juez apreciará su necesidad y la decretará según su prudente arbitrio. Puede disponer, una medida menos rigurosa que la pedida, si considera que aquella es suficiente35. Asimismo está facultado para hacer cesar alguna me-

34 "El órgano jurisdiccional es el único a quien incumbe en definitiva la potestad funcional de acordar, negar o graduar las medidas cautelares, de acuerdo con los elementos objetivos de información y con sus poderes de estimar lo que debe asegurarle por cautela y hasta dónde debe extenderse la seguridad, todo ello sin negar la actividad privada en el proceso tendiente a obtener lá concesión, regulación o extinción de una medida de tal índole" (Cám. Fed. Cór-doba, L. L., T. 61, pág. 33. Conf.: Cám. Civ. Cap., sala B, L. L„ 5 de noviembre de 1954).

35 La Rioja, art. 269, inc. 2o .

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dida ya dispuesta cuando la considere vejatoria o excesiva con rela-ción al resultado que se desea asegurar". Y el código de La Rioja: "Si la medida solicitada es excesiva o vejatoria a juicio del juez o tri-bunal, éste podrá sustituirla por otra menos rigurosa con tal que sea suficiente, tomándose en consideración los intereses de ambas partes" (art. 269, inc. 29).

Por su parte, el código procesal civil y comercial de la Nación, en el .artículo 204, dispone: "El juez, para evitar perjuicios o gravá-menes innecesarios al titular de los bienes, podrá disponer una me-dida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que intentare proteger". Palacio sostiene que esa facultad no puede ejercerse cuando la medida ya ha sido cumplida y notificada, "en cuyo caso está a cargo del afectado pedir la correspondiente sustitución" 3 6 , posición que comparten Se-rantes Peña y Clavell Borrás37.

Creo, como lo sostiene el precepto, que no vincula al juez la peti-ción de una determinada medida cautelar, tanto por sus fines como por el propósito jurídico perseguido, que no puede ser otro que asegurar un derecho. Y así como el juez califica por sí la contracau-tela —cautela para el demandado— puede y debe calificar la cautela en su extensión y naturaleza. Es frecuente por otra parte que, solici-tada la administración cautelar de una sociedad, se designe sólo un interventor o un veedor y sería perfectamente jurídico que pedido un embargo preventivo, en un proceso referente a derechos reales, si no se justificaran los presupuestos que lo condicionan, se decretara sólo la anotación de la litis. Y pedida una inhibición, si del expe-diente resulta la existencia de bienes, podría decretarse un embargo preventivo en lugar de aquella medida38.

36 PALACIO, LINO E.: Manual..., T. XI, pág. 274. 37 SERANTES PEÑA y CLAVELL BORRAS: Código..., ed. 1968, nota al art. 204. 38 COLOMBO, C . J.: Código..., T. II, pág. 231. "Las medidas precautorias

tienen por finalidad establecer una protección efectiva de los derechos del acree-dor, pero sin afectar el patrimonio del deudor o el normal desenvolvimiento de su giro comercial, más allá de donde sea necesaria la real y efectiva garantía del acreedor" (Cám. Fed. Resistencia, /. A., 1963-IV, pág. 5, n? 33) .


26. Recursos.

En contri de las medidas cautelares procede, indiscutiblemente, recurso de apelación tal como lo ha legislado el art. 198, última

parte, del código procesal civil de la Nación. Observé más arriba que una de las características genéricas de

procedimiento en las medidas cautelares, es la de que deben decretarse y ejecutarse sin dilación y sin entorpecimientos, que podrían hacerlas ineficaces39 y en el caso de las medidas para asegurar la ejecución, inaudita pars. A ese fin se encamina la reducción del recurso de apelación, que, si se concede la medida, procede al solo efecto devo-lutivo, o, expresado con más claridad, sin efecto suspensivo (arts. 198 y 647, cód. proc. civ. nac.)40. Sin embargo, si la medida cautelar se hubiere cumplido41, lo que normalmente debe suceder, conforme con lo dispuesto por el artículo 251 deberá elevarse el expediente a la Cámara. No obstante, no creo que ello baste para afirmar, como lo hizo en cierta oportunidad la Cámara Civil de la Capital —cuando aún se hallaba vigente el hoy derogado código de dicha circunscripción42—, que en esa hipótesis debe concederse el recurso en ambos efectos, pues ello importa privar al juez, intertanto, de dictar providencias respecto a la medida decretada.

39 "...Ningún incidente planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento" (art. 198, cód. proc. civ. nac.). "Ningún incidente promovido por la parífe contra quien se solicita una medida cautelar, suspenderá su ejecución" (art. 269, inc. 6?, cód. La Rioja). Análogo: Jujuy, art. 265, 29 ap.

40 "El recurso de apelación contra las medidas precautorias decretadas, debe concederse al solo efecto devolutivo" (Cám. 2* Civ. y Com. Mendoza, J. A., 1950-IV, sec. doct., pág. 70). Conf.: Córdoba, art. 1074; Corrientes, art. 387; Entre Ríos, art. 372; Jujuy, art. 266; San Juan, art. 1051; San Luis, art. 676; Santiago del Estero, art. 136; Salta, art. 388; Santa Fe, art. 284; Tucumdn, art. 308.

41 "La resolución que decreta un embargo preventivo no es apelable mien-tras no se haga efectiva la medida" (Cám. Nac. Paraná, J. A., 1950-1, pág. 175). "El recurso de apelación contra el auto que decreta el embargo preventivo sólo procede cuando la medida cautelar se haya practicado, por lo que si la respectiva diligencia se limita a intimar el pago, pero no da cuenta de que el embargo se haya trabado, corresponde declarar mal concedido el recurso" (Cám. 1» Mar del Plata, J. A., 1966-VI, pág. 20, sec. reseñas prov. n? 164).

« J. A., 1945-III, pág. 540.

E L P R O C E D I M I E N T O E N LAS MEDIDAS CAUTELARES . 1 0 3

Si se deniega la medida, el recurso procede en relación y en am-bos efectos (arts. 243 y 198, cód. proc. civ. nac.)43.

En ningún caso corresponderá otorgar el recurso con efecto dife-rido, pues hacerlo sería desvirtuar la naturaleza de las medidas caute-lares.

Sobre la limitación del recurso por el monto, ha decidido la Cá-mara de Apelaciones del Trabajo, en pleno, que "los pronuncia-mientos sobre embargo preventivo son recurribles siempre que recai-gan en juicios cuyos montos superen el fijado por el art. 96 de la ley 12.948" 4 4 , pronunciamiento que perdió actualidad con la reforma de dicho precepto por decreto-ley N? 6221/57 44 b l s .

El plazo para apelar es el de cinco días (art. 244) que deben contarse desde que el afectado hubiese tomado conocimiento de las medidas con motivo de su ejecución o por la notificación personal o por cédula dentro de los tres días de haberse cumplido (art. 198, segunda parte)45. El plazo es perentorio y no debe confundirse la posibilidad de modificar la medida en cualquier momento o reducir o levantar el embargo preventivo trabado, sin sujeción a plazos, con la preclusión del plazo para apelar.

La misma incertidumbre existente respecto a la naturaleza o clase de resolución mediante la cual se acuerda o deniega una medida cautelar, existe respecto a la procedencia del recurso de reposición. Entiendo que, en principio, el recurso de reposición no procede, pues

43 Corrientes, art. 387; San Juan, art. 1052; San Luis, art. 677; Salta, art. 389; Santa Fe, art. 284; Tucumán, art. 308.

44 /. A., 1953-1, pág. 101. 44 bis "Serán asimismo apelables, en todos los casos, las resoluciones que

decidan procedencia o improcedencia de las medidas precautorias..." (art. 96, decreto-ley 32.347/44, ratificado por ley 12.948 y modificado por decreto-ley 6221/57, art. 2?).

45 Antes de la vigencia del código sancionado por ley 17.454 se había decla-rado: "El hecho de la traba del embargo no es suficiente para considerar noti-ficado al deudor de la resolución que lo dispuso: es la notificación de ésta lo que hace correr el término de tres días para interponer el recurso de apelación, porque recién con ella el embargado toma conocimiento de las razones de derecho que el juez ha tenido para decretar el embargo y está en condiciones de apreciar si la medida es justa o no" (Cám. Fed. Cap., J. A., 1949-1, pág. 389). Por su parte, el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro ha declarado: "Es la noti-ficación del auto interlocutorio que decreta una medida cautelar lo que hace correr el término de tres días fijado por el art. 452, cód. proc., para interponer el recurso de apelación" (Sup. Tr. Río Negro, /. A., 1967-III, pág. 301, sec. prov.).

1 0 4 A A D E LAS M E D I D A S C A U T E L A R E S

si bien se trata de una decisión interlocutoria, decide una instancia, sea que acuerde la medida, sea que la deniegue46; pero podría ser revocada una providencia que denegara una medida por considerar insuficiente la prueba de sus presupuestos. Pero, en la hipótesis de que dicho recurso procediera, no suspende el cumplimiento de la medida i l .

Consignamos que Palacio admite la posibilidad de la procedencia del recurso de reposición "pues la resolución que admite o deniega una medida cautelar reviste el carácter de una providencia simple" 4 8 .

La provisoriedad de las medidas cautelares, obsta a que proceda, en contra del auto que las acuerda o las deniega, el recurso extraor-dinario de inconstitucionalidad. "Por regla general -—ha dicho la Corte— no corresponde reconocer el carácter de sentencias definitivas, a los efectos del recurso extraordinario, a las resoluciones que decretan medidas precautorias {Fallos, 183, 300; 197, 606; 213, 254) " 4 9 . Sin embargo, el mismo tribunal ha admitido excepciones a esa regla, por las circunstancias especiales del caso (Fallos, 178, 337; 190; 124; 193, 115) 5 0 .

48 La jurisprudencia, durante la vigencia del código de la Capital —hoy derogado— estuvo dividida; la Cámara Civil 1» de la Capital había resuelto en el sentido indicado (/. A., 1946-IV, pág. 20), mientras que la Cámara comercial {]. A., 1950 IV, pág. 315), la Cámara de Apelaciones de Mercedes (J. A., 1954-1, pág. 84) y la Cámara Civil 2® de la Capital (G. P„ T. 88, pág. 72), han admitido la procedencia del recurso de reposición o revocatoria. El código de Jujuy lo admite en el art. 266.

47 Art. 198 cód. proc. nac.: "Ningún incidente...". También, Cám. Ap. Mercedes, / . /.., T. 72, pág. 328.

48 PALACIO, LINO E.: Manual..., T. II, pág. 277. 49 J. A„, I950-III, pág. 453; L. L., T. 61, pág. 84; Fallos S. C., T. 220,

pág. 1945. "Por no constituir sentencias definitivas, no son en principio apelables por vía del recurso extraordinario las providencias que decretan medidas caute-lares, criterio que sólo admite excepción en el caso que exista un agravio que por su magnitud y circunstancias de hecho pueda ser irreparable" (S. C., L. /,., 10 de agosto de 1967). Conf. Fallos, T. 256, pág. 370.

so "Es procedente el recurso extraordinario contra la resolución confirma-toria del autor que decretó embargo preventivo sobre las entradas brutas de la Corporación de Transportes de la Ciudad de Buenos Aires en la proporción del 1 % diario, hasta cubrir el capital reclamado. Ello, porque esa medida precautoria importaría una alteración del procedimiento de liquidación de aquella entidad encargada de la prestación de un importante servicio público, establecido por ley 13.501, y la extensión de la garantía del Estado prevista en el art. 3°, inc. b) , ley citada, a supuestos no permitidos" (C. S., J. A., 1950-III, pág. 453). "Debe

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Completa el sistema, la disposición de la segunda parte del art. 198 del código procesal civil de la Nación: "Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de las medidas (cautelares) con motivo de su ejecución, se le notificarán personalmente o por cédula dentro de los tres días. Quien hubiese obtenido la medida será responsable de los perjuicios que irrogare la demora"51. Se notificarán "de oficio (las medidas cautelares), inmediatamente después de cumplidas" (dispone el art. 112, inc. 4<?, del código de Mendoza.

En el caso del código nacional podemos observar que el afectado por la medida cautelar puede tomar conocimiento de ella al hacerse efectiva, pero ese conocimiento debe ser directo y real, no supuesto. Si así no fuera, la notificación debe hacerse en forma personal o por cédula dentro de los tres días, teniendo aquél que la solicitó ta carga de ocuparse que así se haga.

27. Ejecución de medidas cautelares.

Ya señalé la celeridad y precauciones que deben rodear la ejecu-ción de las medidas cautelares52 para que no resulten inútiles. Por eso, dentro de la sección "embargo preventivo", dispone el artícu-lo 215 del código procesal civil de la Nación-, "Los funcionarios encargados de la ejecución del embargo sólo podrán suspenderlo cuando el deudor entregue la suma expresada en el mandamien-to" 5 3 . Como no corresponde el requerimiento de pago, es claro que esa única causa de suspensión podrá surgir cuando, estando

admitirse el recurso extraordinario interpuesto contra la medida precautoria que importa enervar las decisiones del órgano de la Administración encargado de la función de policía y control de la producción y comercialización de la yerba mate, dictada en ejercicio de facultades legales que invisten el carácter de normas de emergencia. (Disidencia del doctor CHUTE) " (C. S., L. I,., 10 de agosto de 1967). Véase nota anterior.

Bl Corrientes, art. 388; Entre Ríos, art. 372; Jujuy, art. 266; La Rioja, art. 269, inc. 3?, dentro de los cinco días; San Juan, art. 1051; San Luis, art. 676; Santiago del Estero, art. 135; Salta, art. 388; Tucumán, art. 302.

52 Véase el Tratado VII, De las ejecuciones, capítulo XV, "Ejecución pro-cesal forzada", y capítulo XXIV edición, capítulo XXIII), "Ejecución de sentencia", que son antecedentes de este párrafo, en cuanto al poder que ejercita el magistrado y a su competencia.

53 Corrientes, art. 391; Jujuy, art. 265, 'í° ap.; La Rioja, art. 269. inc. 6?; San Luis, art. 681; Salta, art. 392; Tucumán, art. 304.

1 0 6 T R A T A D O D E LAS MEDIDAS CAUTELARES I W

presente el presunto deudor en el momento de la traba, entrega al oficial de justicia la suma fijada como monto a asegurar mediante la medida, en carácter sustitutivo.

Los trámites de ejecución de las medidas cautelares varían según su especie y la naturaleza de los bienes sobre los cualés han de recaer. Pueden consistir en anotación en registros, en notificación a terce-ros o a los propios litigantes, en la incautación de ciertos bienes para ponerlos en manos de un depositario o secuestratario o sim-plemente en su vigilancia por un interventor, veedor o inspector. Las funciones de estos diversos auxiliares de la justicia son exami-nadas en el capítulo siguiente.

Se inscriben en registros públicos: el embargo preventivo de bienes inmuebles y de derechos reales sobre ellos y la inhibición, la anotación de litis y la prohibición de contratar (arts. 213 y 538, cód. proc. civ. nac. y arts. 29, inc. b), ley 17.417 y 2<?, inc. b), ley 17.801). ~-n i

Cuando se trata de embargar bienes en poder de terceros, si no procediera su secuestro, se debe notificar por cédula (art. 553, cód. proc. civ. nac.) en el domicilio real del tercero, que al efecto se denuncie por el interesado, o mediante oficio, cuando se tratare de retención de sueldos o jornales. A fin de evitar demora o incon-venientes, voluntarios o involuntarios, el oficio destinado a empresas o particulares, puede enviarse por carta certificada con aviso de retorno o ser entregado bajo recibo. En cuanto a los oficios destinados a la administración pública, la tarjeta del expediente que al efecto se forma, es la constancia de su recepción.

El embargo preventivo de bienes en poder del presunto deudor, al igual que el secuestro, se cumplen en la forma señalada para el embargo en juicio ejecutivo (art. 213, cód. proc. civ. nac.)54.

Las prohibiciones de innovar y contratar se ejecutan mediante la notificación a los litigantes. La administración o intervención judi-cial, mediante el acto de poner en posesión de sus funciones a las personas designadas a tal fin, por intermedio del oficial de justicia.-

En general, las medidas cautelares deben cumplirse con sigilo

Véase el Tratado VII, De las ejecuciones, edición, parágr. 86, 2* edición, parágr. 98, "Forma de practicar el embargo", págs. 144 y 207, respectivamente.

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y celeridad, para evitar su frustración "con auxilio de la fuerza pública, allanamiento de domicilio y habilitación de día, hora y lugar si fuera necesario", como dice el código de Mendoza (art. 112, inc. 11), Es por ello que el código procesal civil de la Nación man-da incluir en el mandamiento " . . . l a autorización para que los funcionarios encargados de ejecutarlo soliciten el auxilio de la fuer-za pública y el allanamiento de domicilio55 en caso de resistencia, y se dejará constancia de la habilitación de día y hora y del lugar" (art. 214, 1?- parte).

28. Gastos y costas.

Las medidas cautelares, como toda actuación judicial, produ-cen u ocasionan gastos causídicos o costas56, pero además la ejecu-ción de algunas de ellas, trae consigo erogaciones a veces despro-porcionadas con el valor de los bienes o de los derechos asegurados. Aparte de este último problema, que es de política legislativa, sur-gen dos cuestiones interesantes, que conviene esclarecer: ¿todos esos gastos deben incluirse en las costas?, ¿a cargo de quién ha de estar el pago de las costas y en su caso de los gastos no incluidos en ellas?

Nadie duda que el sellado y los derechos de inscripción de un embargo preventivo o de una inhibición en el Registro de la Pro-piedad Inmueble integran el concepto de costas; tampoco, cuando se trata de honorario devengado por el custodio judicial (deposi-tario, secuestratario, administrador, interventor). La duda surge fren-te a otros gastos: de conservación de bienes sometidos a una medida cautelar y especialmente en el caso de haciendas57. La importancia de esos gastos y la doctrina civilista sobre depósito, contribuyen a

55 En realidad al funcionario no se lo autoriza para que solicite el "allana-miento de domicilio", sino que se lo autoriza a "allanar domicilio", es decir, se incluye en el mandamiento la facultad de allanar domicilio; es una mala redacción del precepto.

86 Véase el Tratado 11, De los actos procesales, 1» edición, EDIAR S. A., Bs. As., 1955, cap. IV, y especialmente el parágrafo 33, "Contenido de la condena ea costas".

57 Véase el estudio de DÍAZ DE GUIJARRO, ENRIQUE: Los gastos de conser-vación de las cosas embargadas, J. A., T. 65, pág. 239.


oscurecer el pensamiento jurídico sobre la materia. El art. 2185, inc. 2"?, del código civil, permite la aplicación subsidiaria "al depó-sito judicial en virtud de embargo", de las disposiciones sobre el contrato de depósito, y el art. 2284 pone a cargo del depositante los gastos hechos "para la conservación de la cosa depositada" y le obliga a indemnizar al depositario "todos los perjuicios que se le hayan ocasionado por el depósito". Pero resulta que el depósito judicial no es un contrato, ni una figura de derecho privado, ni el depositario es elegido por el dueño de los bienes, ni depende de él. El depositante es el juez; el depositario es un auxiliar externo de la justicia a quien aquél designó y que de él depende y recibe instrucciones, y el depósito judicial es una institución de derecho público destinada a hacer efectivos los mandatos de la justicia. Es necesario, en cuanto sea posible, prescindir, pues, de toda influen-cia del derecho civil y no alarmarse por la importancia de los gastos, ya que si el legislador no pone remedio68, pueden hacerlo los litigantes, eligiendo medidas menos gravosas, apresurando la solución de los litigios, conciliando sus intereses en forma de hacer más económico el aseguramiento de sus derechos.

En principio, no existe circunstancia alguna que permita excluir los gastos ocasionados por la ejecución de una medida cautelar, del contenido de las costas. Son necesarios para el cumplimiento de una resolución judicial, como los gastos de inscripción ya señalados, y si no lo fueran, es decir, si se hubiese excedido el custodio, haciendo gastos superfluos, no podría reclamarlos en ningún concepto. Digo en principio, por cuanto, en lo que atañe a los gastos de conserva-ción, conviene hacer un distingo referente a aquellos gastos que hubiera debido hacer su dueño, sin ser compensado con el uso o goce de los bienes, como la manutención de animales de cría y también si los gastos se producen o acrecientan en virtud de la medida. En el grado en que esos gastos hubieran debido ser hechos por el dueño, deben ser a su cargo, desprendidos de las costas; en el grado en que se hubieran acrecentado en virtud de la medida, deben integrar las costas. Si se trata de gastos de manutención de animales de trabajo

58 El tribunal fijará "la remuneración del depositario" al designarlo, dispone el código de Mendoza, art. 118, inc. II. ".. .fijará su remuneración...", dice el código procesal de la Nación, art. 221, 2® Parte.

E L PROCEDIMIENTO E N LAS MEDIDAS CAUTELARES 1 0 9

o productivos —de tiro, de tambo— de cuyo uso y goce fue privádo el dueño, dichos gastos deben también ingresar a las costas.

En cuanto a los gastos que pudieran hacer el interventor y admi-nistrador judiciales, el código procesal civil y comercial de la Nación, instituye: "El interventor y administrador judiciales sólo podrán retener fondos o disponer de ellos con el objeto de pagar los gastos normales de la administración, entendiéndose por tales lo que habi-tualmente se inviertan en el bien, sociedad o asociación administra-dos. Los gastos extraordinarios o nombramientos de auxiliares serán autorizados por el juez previo traslado a las partes, salvo que sii postergación pudiera irrogar perjuicios, en cuyo caso, después de efectuados, se dará inmediata noticia al juzgado" (art. 225).

La segunda cuestión es más ardua y ningún código la resuelve expresamente. Creo imprescindible distinguir varias situaciones para ajustar la solución a la doctrina sobre imposición de costas.

Tratándose de medidas en las cuales no tenga intervención el demandado —la mayoría de las medidas cautelares tramitadas por pieza separada—, no puede hablarse de vencido y no es aplicable el principio objetivo de la condena por la derrota (art. 68, parte, cód. proc. civ. nac.).

Luego, pues, las costas serán a cargo de quien las solicitó59. Pero desde el momento que el demandado se opone a la medida (inci-denta, interpone recursos), existe controversia y la imposición de costas se determinará conforme con la suerte de la medida; se im-pondrán al vencido, salvo que se tratare de los casos de excepción que los artículos 68, parte y 69, l ! l parte, y otras leyes autorizan al juez a contemplar.

Se observará, respecto a la primera solución propuesta, que la medida cautelar se encuentra autorizada por la ley y como anticipo de la garantía jurisdiccional es un derecho pedirla y obtenerla

"Los honorarios profesionales devengados en el trámite de una medida precautoria que persigue el afianzamiento de un crédito no exigible a la fecha en que la acción fue promovida, no son a cargo del deudor, que no cuestionó la medida" (Cám. Com. Cap., J. A., 1951-1, pág. 347) . No comparto el primer distingo, puesto que el crédito condicional o a plazo puede ser asegurado cuando se dan los presupuestos de las medidas cautelares, igual que un crédito vencido o sin condición y el peligro en la demora es mayor, proveniente de la actitud del deudor.

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cuando se dan sus presupuestos y, por ende, no se cumpliría el objeto fundamental de la institución de las costas, si quien la pidió tuviera que cargar con ellas. Pero ha de pensarse que las medidas cautelares se conceden a riesgo de quien las solicita y si no hay oposición, no puede afirmarse que el deudor las haya provocado, haciendo necesaria la intervención de la justicia, como sucede con quien pretende la actuación de un derecho incumplido o descono-cido. Pero la regla no puede ser general y si mediante la medida se logra la efectividad del derecho y resulta claro que el actor se vio constreñido a pedirla por la actitud del demandado, habría que imponerle a éste las costas, como en el caso de allanamiento tardío60.

Tampoco es general la segunda solución, la condena al vencido puede ser provisional e interina como la medida misma. Si quien la solicitó y resultó vencedor ante la oposición del demandado, desiste luego de ella o ésta caduca por vencimiento del plazo para promover el proceso definitivo, resulta claro que la medida caute-lar fue pedida sin objeto y en definitiva debe cargar con las costas. Así lo dispone el artículo 207 del código procesal civil de la Nación. Si ya hubieran sido abonadas por el demandado, éste podría repetir su importe del actor.

Como veremos más adelante (capítulo VI), quien solicitó una medida cautelar, que resulta en definitiva sin objeto al desestimarse su pretensión en el proceso principal, o simplemente que hubiese caducado (art. 207 cit.), debe indemnizar al demandado los daños y perjuicios que sean consecuencia directa de dicha medida. De allí otro supuesto en el cual las costas de la medida cautelar pue-

60 "Procede imponer al demandado las costas del embargo preventivo, si éste fue necesario para asegurar la efectividad de un derecho expresamente reco-nocido" (Cám. Com. Cap., J. A., 1 9 5 3 - I V , pág. 7 4 ) . Una bien fundada sentencia del juez SEEBER, pero me parece errónea su invocación del art. 4 5 5 (hoy 2 1 3 del cód. nac.) del código de procedimiento civil, ya que las costas a asegurar, son, a mi juicio, las del proceso principal o definitivo.

"En materia de medidas precautorias, es principio que la carga de las costas correspondientes depende de la suerte del juicio principal, a menos que se justi-fique la causal invocada o que la medida sea cuestionada en sí misma: "En la especie, esa causal —peligro por la disminución patrimonial— se halla justificada por la transferencia del fondo de comercio, que fundó la medida" (Cám. Com. Cap., sala B, J. A., 1964-V, pág. 8, n? 92) .

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den ser repetidas por quien resultó vencido en ella, puesto que su pago constituiría un perjuicio que debe ser resarcido por quien pidió ese anticipo de la garantía jurisdiccional, sin derecho.

29. Mutabilidad de las medidas cautelares.

Mencioné como una de las características de las medidas cautelares, su mutabilidad (parágr. 7). El auto que ordena o deniega una medida cautelar, cualquiera sea su naturaleza, no tiene fuerza material de cosa juzgada y no obstante la preclusión de la facultad de impugnarlo, puede ser modificado cuando cambian las circunstancias. Puede ser revocado por el propio juez que lo dictó, no solamente por caducidad (parágr. 30), sino por haberse demostrado que no existen los pre-

supuestos que lo condicionan: verosimilitud del derecho, peligro en la demora, contracautela. Así, resultando del proceso principal O de las propias actuaciones cautelares que no existe el derecho tute-lado, la medida deberá ser cancelada 6 1 . Si de los elementos aportados por el demandado resulta la inexistencia del peligro en la demora, también deberá ser cancelada la medida que carecería del presu-puesto específico o interés procesal que la justifica. Y si la contra-cautela, sea cualquiera su naturaleza, no se constituye o resulta insuficiente y no se amplía, también deberá procederse a la cance-lación de la medida62.

Así surge del artículo 202 del código procesal civil de la Nación: "Las medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento en que éstas cesaren se podrá requerir su levantamiento" (Mendoza: art. 112, inc. 61?).

También puede ser ampliada, disminuida o cambiada la medida

61 "Si subsiste prima facic la verosimilitud de los derechos del embargante, la medida de seguridad debe mantenerse hasta que se decida la causa, en la extensión necesaria para resguardar el derecho que se pretende" (Cám. Civ. Cap., sala B, L. L.t T. 72, pág. 59).

62 "Cuando la medida precautoria se concede sin haberse constituido la contracautela, corresponde emplazar al solicitante de la medida para que la ofrezca y constituya a satisfacción del juez" (Cám. 1» Civ. y Com. y Minas, Mendoza, L. L., Rep. XXV, 1964, pág. 1039, n<? 19; J. Ai., T. XXIX, pág. 296) .

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cautelar, si resultara insuficiente, o excesiva o no adecuada a sus fines63. ,

Esa posibilidad, desde el punto de vista legal, surge del artículo 203 del código procesal civil de la Nación: "El acreedor podrá pedir la ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar decre-tada, justificando que ésta no cumple adecuadamente la función de garantía a que está destinada".

Por su parte "el deudor podrá requerir la sustitución de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podrá asimismo pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor, o la reducción del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si correspondiere" (art. 203, 2?- parte).

Y termina la disposición legal: "La resolución se dictará previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco días, que el juez podrá abreviar según las circunstancias".

No obstante el precepto, en los casos de ampliación, donde las circunstancias podrán hacer necesario proceder inaudita pars, el juez puede, concurriendo los presupuestos comunes a las medidas cautelares, resolver su procedencia sin traslado previo. En los demás casos, el traslado es imperativo, pudiendo el magistrado actuante sólo abreviar el plazo fijado por la ley.

Serantes Peña y Clavell Borrás entienden que la justificación de que la medida no cumple adecuadamente la función de garantía a que está destinada, debe hacerse por vía de información sumaria y sin audiencia de la contraria. Interpretan además que el código admite implícitamente la traba de diferentes medidas cautelares, en forma simultánea64.

Dije que el auto desestimatorio —no de caducidad— de una me-dida cautelar no tiene efectos de cosa juzgada material, porque el actor puede solicitar nuevamente la misma medida u otra, siempre

63 Véase el Tratado I, De la competencia, 1» edición, EDIAR, S. A., Bs. As., 1954, parágr. 92, "Incidencias sobre el embargo", pág. 163.

64 SERANTES PEÑA y CAAVELL BORRÁS: Código• . . . ed. 1968, nota al art. 203, pág. 157.

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que hayan cambiado las circunstancias por las cuales fue anterior-mente denegada65.

i 30. Caducidad de las medidas cautelares.

La interinidad, característica también de la mayoría de las medi-das cautelares, se hace visible, no sólo en su mutabilidad, sino en los efectos del proceso definitivo sobre este anticipo de garantía juris-diccional. Las medidas cautelares caducan o se extinguen o pierden sus efectos por voluntad de quien las pidió, por las causas señaladas en el parágrafo precedente y por sentencia desestimatoria dictada en el proceso principal. Esta caducidad puede producirse por pedido de interesado o de oficio, cuando lo dispone expresamente la ley.

Como se obvio, los diversos modos extraordinarios de terminación de los procesos (Tratado II, De los actos procesales, cap. XV), son también medios para dar fin a las medidas cautelares. El desisti-miento de quien la pidió, el allanamiento del demandado a la obli-gación principal, la transacción y la conciliación sobre ésta, pueden poner fin a cualquier medida de cautela en la cual no esté interesado el orden público, como la guarda del presunto insano considerado peligroso.

Como dije en el parágrafo precedente, acreditada la inexistencia de cualquiera de los presupuestos que condicionan la medida cautelar, ésta tiene que ser dejada sin efecto86.

65 "Si el actor reconoce que en virtud de lo dispuesto por el art. 460 (hoy 207) del cód. de proc. civ., fue levantado un embargo anterior obtenido con igual titulo que el que fundamenta el nuevo embargo, éste no es procedente, por cuanto el texto citado supone la insuficiencia del derecho con que se solicitó el embargo, cuando el etnbargante deja transcurrir el término legal sin iniciar la acción pertinente" (Cám. Civ. 1» Cap., /. A., T. 56, pág. 179; L. L., T. 4, pág. 556). "Las resoluciones dictadas en materia de embargo preventivo no causan instancia, siempre que el nuevo embargo se base en un título o en elementos de juicio que no se hayan invocado como fundamento del pedido anterior" (Cám. Civ. 1» Cap., L. L„ T. 39, pág. 630).

66 "Procede levantar el embargo preventivo trabado en base a un docu-mento atribuido al deudor... por información sumaria... si en proceso por falsificación del documento y tentativa de defraudación, se ha decretado la prisión preventiva del embargante por pronunciamiento confirmado". Con nota de ALBERTO G. SPOTA ( C á m . C o m . C a p . , J . A., T. 62 , p á g . 5 2 3 ) .

" . . .en un juicio por petición de herencia... si de las actuaciones posteriores... resulta prima facie acreditado que los actores carecen del derecho que invocan"

8

1 1 4 T R A T A D O D E LAS M E D I D A S C A U T E L A R E S

Terminado el proceso principal, sin el reconocimiento del derecho cautelado, la medida también debe cesar, salvo en el caso de incom-petencia, puesto que, como hemos visto, la medida puede ser decre-tada por juez incompetente (parágr. 22). En esta hipótesis, volvería a correr el plazo para deducir el proceso definitivo. En la de desisti-miento en el proceso principal, la medida caduca.

Si se produce y declara la caducidad de la instancia en el proceso principal, según se ha dicho en el Tratado II, De los actos proce-sales 6 7 , cesan las medidas cautelares. Así lo entiende también Palacio, al comentar el art. 318 del código procesal civil de la Nación, soste-niéndose que una vez firme la resolución que declara la caducidad corresponde el levantamiento de las medidas cautelares trabadas68

en el proceso perimido89. Dictada sentencia desestimatoria definitiva, la medida cautelar

caduca70, pero la sentencia de primera instancia sujeta a recursos, no produce ese efecto71.

Como resulta obvio, las defensas que se tuvieran en contra de la

(Cám. Civ. 1» Cap., J. A., T. 63, pág. 830). "El levantamiento del embargo por vía incidental es, en principio, excepcional y sólo procede cuando es de fácil solución y puede decidirse con los elementos obrantes en el expediente" (Cám. Civ. Cap., sala A, G. P„ del 21 de agosto de 1967) .

87 1* edición, EDIAR S. A., R's. As., 1955, capítulo XIV, pág. 377. «8 "La perención de la instancia en el juicio por reivindicación no ocasiona

la caducidad de las actuaciones de embargo preventivo... sólo da derecho... a solicitar su levantamiento" (Cám. Ap. Azul, J. A., T. 38, pág. 1334).

69 PALACIO, LINO E.: Manual..., T . I I , pág. 61, citando: Cám. Civ. Cap., sala E, L. L., T. 112, pág. 803, y Cám. Com. Cap., sala B, L. L., T. 102, pág. 883.

TO "Procede levantar el embargo preventivo que se trabó de acuerdo al art. 448 (sentencia favorable de 1? instancia, hoy art. 212, inc. 3»), si dicha sen-tencia fue dejada sin efecto por la Cámara" (Cám. Civ. Cap., J. A., T. 62, pág. 413). Conf. Cám. Ap. Rosario, L. L., Rep. X, pág. 728; Cám. Com. Cap., L. L., T. 40, pág. 441.

71 "Las medidas precautorias son para garantizar las resultas del juicio, no de la instancia, razón por la cual corresponde mantener las medidas precautorias que han sido decretadas, aunque la sentencia de primera instancia sea adversa a la parte que las solicitó, si ella ha sido apelada" (Cám. 2* Civ. y Com. Santiago del Estero, /. A., 1953-1, pág. 337). "No procede el levantamiento del embargo preventivo... por una sentencia contra el embargante, si esa sentencia ha sido apelada" (Cám. Com. Cap., J. A., T. 58, pág. 887). Conf.: Cám. Civ. 2» Cap., L. L., T. 43, pág. 882.


obligación asegurada, así sean perentorias, deben hacerse valer en el proceso definitivo73.

Suele afirmarse que la medida cautelar, como anticipo que es de la garantía jurisdiccional que se actúa en el proceso principal, caduca siempre con la sentencia definitiva pronunciada en este últi-mo. La afirmación no es totalmente exacta, no solamente porque algunas medidas cautelares tienen efectos definitivos, como lo señalé precedentemente, sino por cuanto, si la sentencia acoge las pretensio-nes del actor y la medida cautelar tenía por objeto asegurar la eje-cución, no caduca, sino que se transforma, generalmente en una medida más enérgica: embargo ejecutorio; o dura hasta la satisfacción del derecho del acreedor: interventor para retener las rentas; admi-nistrador para hacer efectivo un embargo preventivo; inhibición sus-titutiva del embargo.

La forma más drástica de caducidad de la medida cautelar es la que se produce por vencimiento del plazo fijado para deducir el proceso ordinario.

Dispone al respecto el artículo 207 del código procesal civil y comercial de la Nación: "Se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratándose de obligación exigible no se inter-pusiere la demanda dentro de los diez días siguientes al de su traba". Esa caducidad de pleno derecho implica que no requiere pronuncia-miento judicial y en consecuencia pedido de interesado para el levan-tamiento de la medida, que deberá ser dispuesta de oficio por el Juez. Por eso, concordantemente, dice el código de Mendoza: "Las medidas precautorias cumplidas antes de la demanda, caducarán automática-mente, si dentro de los quince días de haberse cumplido no se deduce la acción y el tribunal, de oficio, dispondrá su levantamiento" (art. 112, inc. 89)

12 "La prescripción no puede hacerse valer para obtener el levantamiento del embargo preventivo trabado para asegurar el cobro de honorarios...., debe fijarse plazo para que se ejercite la acción y allí podría hacerse valer la defensa" (Cám. 1» Civ. y Com., La Plata, J. A., 1950-IV, pág. 342).

"3 La Rioja, art. 2 6 9 , inc. 4 ? . Véase; COLOMBO, CARLOS J.: Código..., ed. 1969, T. II, págs. 234 a 236. Este autor da como fuente del art. 207 los pará-grafos 926 y 942 de la 7,. P. O, alemana.

1 1 6 T R A T A D O D E L A S M E D I D A S C A U T E L A R E S

El código de Santa Fe instituye que si no se deduce la acción, el embargo "caducará automáticamente" (art. 286), informándonos Carlos y Rosas Lichtschein que ello se hizo "para evitar incidencias suscitadas en más de una ocasión... sobre si la caducidad del em-bargo o de la inhibición correspondía solicitarla o se producía ipso jure por el vencimiento del plazo..." 7 4 .

Los códigos de Salta y Corrientes, ajenos aún a la corriente publi-cística que va remozando nuestro derecho procesal, disponen: "Si el dueño de los bienes embargados lo exigiera, la demanda deberá ser deducida en el preciso término de ocho días, y no haciéndolo, se alzará el embargo..." (arts. 396 y 395, respectivamente)75.

Basta, en estos ordenamientos, la petición del embargado para que el juez decrete este emplazamiento, bajo el apercibimiento previsto, debiendo ser notificado por cédula o personalmente el embargante para que le corra el plazo. Vencido el plazo sin que la demanda sea promovida, el embargado deberá pedir que se deje sin efecto la medida y se disponga su levantamiento.

Más completa y precisa es la disposición del código de Córdoba: "Si el embargo se hubiera decretado antes de la demanda, se dejará sin efecto, a instancia del demandado y sin darse audiencia al que lo pidió por el solo hecho de no interponerse aquélla dentro de los diez días siguientes al en que el embargo se trabó, o desde que la obligación fuera exigible; siendo, en tal caso, a cargo del actor las costas del desembargo o de la chancelación de la fianza que se hubiera dado en sustitución..." (art. 1076) 7 6 .

Es obvio que, como todo plazo, éste puede ser interrumpido o suspendido (parágr. 76 del Tratado II, De los actos procesales) y no empieza a correr sino desde el momento en que el derecho cautelado sea exigible, por vencimiento del plazo o cumplimiento de la con-dición a la cual estuviera sujeto. Es decir, si la acción para actuar el

74 CARLOS, EDUARDO B . , y ROSAS LICHTSCHEIN, MIGUEL ANGEL: Explicación de la reforma..., pág. 141.

75 Corrientes, art. 395; Jujuy, art. 270; Salta, art. 396; Tucumán, art. 307. Véase sobre estas disposiciones el estudio de CORNEJO, ATILIO: El embargo preven-tivo y la acción inmediata, en Rev. Dcr. Proc. (Arg.) , ed. EDIAR S. A., Año IV, 1» Parte, pág. 123, cuyas conclusiones no comparto.

76 Entre Ríos, art. 374; San Juan, art. 1055; San Luis, art. 612; Santiago del Estero, art. 138.

E L P R O C E D I M I E N T O E N LAS MEDIDAS CAUTELARES 1 1 7

derecho en sede definitiva, se encuentra expedita, el plazo empezará a correr al día siguiente de cumplida la medida cautelar: anotación del embargo, notificación al tenedor de bienes embargados, posesión de los bienes por el depositario, etc. (art. 156, cód. proc. civ. nac.). Si no estuviera expedita, desde el día siguiente al vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición o de haber desaparecido el obstáculo jurídico o de hecho para deducir la demanda.

Naturalmente que, como la caducidad de la medida se produce (para el código de la Nación y aquellos que tienen disposiciones aná-logas) por el mero Vencimiento del plazo, debiendo el juez de oficio o a petición del afectado ordenar su cancelación, quien la pidió debe-rá advertir al juez y aportar las pruebas del caso, si existieran los motivos señalados para que el plazo no corra o se suspenda o inte-rrumpa.

Como la caducidad de la medida en el caso, denota prima facie, falta de interés o de derecho en quien la obtuvo77, no solamente deben serle impuestas todas las costas producidas, como lo señalé, siendo pasible de los daños y perjuicios que hubiere ocasionado al presunto obligado como veremos más adelante (capítulo VI), sino que "no podrá pedirla nuevamente por la misma causa", como dice el código de Mendoza (art. 112, inc. 89) y también el de la Nación (art. 207). Admitir lo contrario, sería fomentar la chicana y la extor-sión, mediante medidas cautelares que no están destinadas a cumplir su finalidad específica, según el ordenamiento jurídico, es decir, ase-gurar una voluntad de ley aún no actuada.

31. Venta de bienes afectados por una medida cautelar. La venta de los bienes sujetos a una medida cautelar, puede cons-

tituir una forma de cautela cuando se trata de bienes perecederos o desvalorizables por el transcurso del tiempo, o bien una forma de disminuir los gastos de conservación o de evitar que éstos insuman su valor. •

El custodio de bienes cautelares tiene el deber, como veremos en el capítulo siguiente, de denunciar el peligro de pérdida o desvalo-

77 "El art. 460 (hoy 207) del cód. proc. civ., supone la insuficiencia del derecho con que se ha solicitado el embargo, cuando el embargante deja trans-currir el término legal sin iniciar la pertinente acción" (Cám. Civ. Cap., L. /.., T. 4, pág. 556) .

1 1 8 T R A T A D O DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

rización de los bienes y cualquier evento que haga necesaria o pru-dente su venta. Cualquiera de los litigantes puede también hacerlo y pedir, en su caso, que se proceda a la venta, incidencia que deberá ser sustanciada con el otro litigante, Podrá ser necesario el informe del custodio, si no lo hubiere producido con anterioridad y aun una pericia, si los litigantes no estuvieren conformes en la necesidad o conveniencia de la venta. Ésta deberá ser ordenada mediante auto78, que es susceptible del recurso de apelación.

Al respecto, el código procesal civil de la Nación, dispone en el art. 205: "Si hubiere peligro de pérdida o desvalorización de los bienes afectados o si su conservación fuere gravosa o difícil, a pedido de parte y previa vista a la otra por un plazo breve que fijará según la urgencia del caso, el juez podrá ordenar la venta en la forma más conveniente, abreviando los trámites y habilitando días y horas".

Por su parte, el código de Córdoba, en el artículo 1075 i/2, esta-blece: "Si lo embargado fueran bienes de costosa conservación o fácil pérdida, cualquiera de las partes en juicio podrá pedir su venta en remate público, la que se efectuará en la forma prescripta en el juicio ejecutivo. De la solicitud que al respecto se formule, se correrá vista por tres días improrrogables a los demás interesados, quienes podrán oponerse a la venta dando fianza por el valor de los bienes y los gastos de conservación".

En análogo sentido, el artículo 269, inc. 9*?, del código de La Rioja: "Existiendo peligro de pérdida o desvalorización de los bienes suje-

tos o afectados a una medida precautoria, el tribunal, a pedido de interesados y con vista a la contraria, podrá disponer su venta en pública subasta, depositándose el producido de la venta en el banco destinado a tal fin".

"Se seguirá el procedimiento establecido para la subasta en pro-ceso ejecutivo"79.

78 "La venta de la hacienda objeto del embargo preventivo no puede efec-tuarse sino por orden del juzgado y siempre que medie acuerdo de partes, o se demuestre la conveniencia de ello y no existiere causal de orden legal que lo impida" (Cám. Civ. Cap., L. L„ T. 7, pág. 984) .

79 Sigue al art. 110 del Proyecto Nacional de 1949. En el Código de Mendoza, art. 113, se modificó levemente la redacción al agregarse que el producido de la subasta "quedará embargado a los fines de aquélla" (es decir, de la medida precautoria).


La venta, como establecen las disposiciones transcriptas, se efec-tuará generalmente en la forma dispuesta para la subasta en proceso ejecutivo (Tratado VII, De las ejecuciones, capítulos XVII y XVIII) y su producido, satisfechos los gastos de la subasta, quedará sometido a la medida cautelar que afectaba los bienes vendidos. Ello no quita que, en determinados casos, y ya sea por la celeridad necesaria o por la misma naturaleza de la cosa, el juez, como lo dice el precepto del código nacional, opte por una forma de venta distinta a la subasta.

A título ilustrativo cabe consignar que este precepto, en el orden nacional, tiene como precedente el art. 548 del proyecto de Código de Procedimientos en materia penal del doctor Manuel Obarrio80

y que, con algunas modificaciones, fue sancionado y promulgado como ley 2372, el 17 de octubre de 1888. Dice dicha disposición: "Los bienes embargados se enajenarán aun contra la voluntad del proce-sado y la opinión del depositario-administrador, siempre que los gas-tos de administración y conservación excedan de los productos que dieren, a menos que el pago de dichos gastos se asegure por el pro-cesado u otra persona a su nombre". Dicho precepto, que en el proyecto tenía el número 548, lleva hoy el número 417.

Ayarragaray81 sostiene que "el juez no es quién para vender lo que no puede ordenar, atento al artículo 1324 del código civil. Una cosa es embargar y vender cuando hay sentencia y otra es embargar y vender lo embargado antes de dictarse sentencia"82. Sin embargo,

80 OEARRIO MANUEL: Proyecto de código de procedimientos en materia penal, ed. La Nación, Bs. As., 1882, pág. 224. El artículo anterior, es decir, el 547 —hoy 416—, dispone: "Si los bienes embargados fueren semovientes, requerirá al pro-cesado para que manifieste si opta porque se enajenen, o porque se conserven en depósito y administración".

"Si optare por la enajenación, se procederá a la venta en remate, hasta cubrir la cantidad señalada, que se depositará en un establecimieto público destinado al efecto.

"Si optare por el depósito y administración, se nombrará por el Juez un depositario administrador, que recibirá los bienes bajo inventario, y se obligará a rendir al Juzgado cuenta justificada de sus gastos y productos, cuando se le mande".

SI AYARRAGARAY, CARLOS A . , y DE GREGORIO LAVIÉ, JULIO A . : Código..., pág. 260.

82 En el mismo lugar citado en la nota anterior, los autores nombrados agregan: "Esta norma está en Fernández y creemos que en Podetti. Fernández propicia en su proyecto muchas normas que están al margen de la legalidad y de la Constitución" (sic.) .


necesario es recordar que, según se sostuvo en el Tratado VII, De las ejecuciones, en su segunda edición83, el embargo afecta un bien o bienes determinados, de un deudor o presunto deudor, al pago even-tual de un crédito, individualizándolo y limitando las facultades de disposición y goce. Al limitarse las facultades de disposición —por mandato de la misma ley— no es posible que se admita la máxima disposición, cual puede ser la pérdida de la cosa, por cuanto su propietario no desea la venta. Piénsese en un embargo trabado sobre manteca o grasa o carne. Habría disposición del titular, si se admi-tiese la no posibilidad de la venta con su oposición; él habría dis-puesto la pérdida de la cosa para volver ilusorio el derecho de su acreedor, y un elemental sentido de equidad nos diría que eso no es posible.

Si el embargo caducase por cualesquiera de las causas referidas en el parágrafo 30, el dinero producto de la venta y depositado a la orden del tribunal y como perteneciente a la medida cautelar dis-puesta, debe ser entregado a la persona propietaria de los bienes vendidos.

83 Podetti: Tratado 11, De las ejecuciones, 2* edición, ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1968, parágr. 97.

C A P Í T U L O V

EL CUSTODIO JUDICIAL

32. Concepto de custodio judicial. - 33. Categorías y especies de cus-todios judiciales. - 34. Las reglas civiles en la custodia judicial. - 35. Obligaciones y facultades de los custodios. - 36. Responsabilidades y sanciones. - 37. Derechos del custodio. - 38. La custodia en manos de

los litigantes.

32. Concepto de custodio judicial.

Todas las medidas cautelares exigen, en mayor o menor grado, la colaboración de terceros o de los propios interesados, sean aquéllos funcionarios administrativos o auxiliares externos de los jueces espe-cialmente designados a tal fin.

Desde el encargado del registro de la propiedad, de hipotecas, de embargos e inhibiciones (art. 225, ley 1893, hoy reglamentado por leyes 17.417 y 17.801)1, hasta el depositario judicial de un bien inmueble embargado o el guardador de un incapaz o presunto inca-paz, todos estos auxiliares custodian bienes o personas por mandato judicial. Naturalmente que el registrador no tiene contacto material con la cosa custodiada, ni realiza actos de vigilancia o guarda sobre la cosa en sí, pero al anotar un embargo, una litis, una inhibición y al informar sobre la existencia de esas anotaciones cada vez que

i La ley 17.801, por la que quedan sujetos a su régimen los registros de la propiedad inmueble existentes en cada provincia, en la Capital Federal y territorio nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (art. 1?), ha sido dictada como complementaria del código civil (art. 42 de la misma). La ley 17.417, en cambio, es aplicable al Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, exclusivamente. Santa Fe ha establecido un nuevo régimen de la propiedad inmueble por ley 6435 (Bol. Oficial Prov. del 7 de agosto de 1968).


se intenta contratar sobre el bien afectado, está custodiando su estado jurídico.

Entre todos estos funcionarios permanentes o ad hoc, que inte-gran, con otros, la categoría que he llamado auxiliares externos de los jueces, existen similitudes, en cuanto a su designación, a sus fun-ciones, a sus obligaciones, facultades, derechos y responsabilidades, que permiten estudiarlos conjuntamente. Haciendo la temática, me-diante generalización de rasgos y principios comunes, se facilitará la conceptualización y unificación de una materia asaz dispersa y difícil por las escasas referencias legales y doctrinarias que sobre ella existen.

Estos auxiliares que al ser designados o al encargárseles el cum-plimiento de una medida, se constituyen en representantes del juez (brazo de la justicia se llamaba antes a ciertos ejecutores judiciales), están incluidos en una categoría más amplia: la de los auxiliares externos de los jueces, a los cuales me he referido (con particular referencia a los peritos), en el Tratado I, De la competencia2.

Entre el custodio judicial, cuando cumple una función material de custodia de bienes, y el propietario o tenedor de los bienes caute-lados, existe un intermediario, que, a nombre del juez y como repre-sentante interno de éste, pone a aquél en funciones. Esa interme-diación que, por regla general, cumple el oficial de justicia, puede consistir en la entrega material o simbólica de los bienes objeto de la medida, o, simplemente, en el acto formal de poner en posesión de sus funciones al custodio, como en la hipótesis de administración o intervención. Ese acto señala el momento entre la libre disponi-bilidad anterior y las restricciones que la medida cautelar importa

2 1» edición, págs. 246 y 248. "El administrador judicial designado por el Juez conforme a la ley, es un funcionario judicial en el concepto que tal expresión es empleada en el código penal" (Cám. Crim. Cap., L. L„ T. 10, pág. 276). "El depositario judicial cumple transitoriamente una función pública de que lo inviste la autoridad a la cual en realidad representa" (Trib. Sup. Córdoba, B. J. C„ T. VI, pág. 445; L. /.., Rep. XXIV, 1963, pág. 464, i>° 1) .

"La intervención judicial es una medida precautoria y quien ha de cum-plirla es un auxiliar externo del Juez. Podrá, en cierto modo, reemplazar o sustituir a las autoridades de la entidad intervenida, pero nunca como mandatario o repre-sentante suyo, sino como funcionario judicial sujeto a las directivas, instrucciones, vigilaacia y sanciones del Juez que lo designó" (Cám. Civ. Cap., sala B, L. / ., T. 67, pág. 667, y /. A., 1952-IV, pág. 373).

E L C U S T O D I O J U D I C I A L 1 2 3

o trae aparejada. Puede consistir, también, en la notificación a los sujetos del litigio (prohibición de innovar, suspensión de obra nueva) o al tercero, tenedor de los bienes o deudor del crédito embargado.

En general, podemos decir que el custodio judicial es un auxiliar externo de los jueces, encargado de cumplir una medida cautelar, guardando o vigilando bienes o personas que constituyen la materia sobre la cual recae la medida.

El código de procedimiento civil italiano, en el capítulo III, de la sección VII, del título I, se ocupa "Del consultor técnico, del custodio y los otros auxiliares del juez", y dentro de él, en el art. 65, del custodio, instituyendo: "La conservación y la administración de los bienes embargados o secuestrados se confían a un custodio, cuando la ley no dispone otra cosa...".

Redenti, luego de señalar la figura y funciones del custodio como de auxiliar de justicia, consigna que él no toma posesión de las cosas ó de los bienes secuestrados ni asume su administración como persona privada, sino como longa manu de los órganos judiciales, pero actuan-do bajo responsabilidad personal y excluyendo la del Estado3.

Pueden ser terceros al proceso o uno o ambos litigantes, que en ese caso asumen una especial posición y responsabilidad (parágr. 35); pueden ser funcionarios o instituciones administrativas o auxiliares expresamente designados para el caso y aun funcionarios del propio tribunal (secuestro en materia penal).

La designación, en general, corresponde al juez4 (art. 221, 2^ parte, cód. proc. nac.). Pero puede ésta encontrarse predeterminada por la ley, como en el caso de depósitos de dinero (art. 20, decreto-lev 13.129/57 —Carta Orgánica del Banco de la Nación—, y 19, ley 16.869 —Depósitos judiciales en el Banco Municipal—) o por pre-ceptos reglamentarios, como en el caso del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil de la Capital Federal5 o ser hecha a propuesta

3 REDENTI, ENRIGO: Derecho..., T . I I , pág, 2 6 1 .

* "El depositario es un funcionario auxiliar de la justicia y siempre que no medie acuerdo de partes, corresponde su designación al Juez de la causa" (Sup. TI ib. Jujuy, L. /.., T. 48, pág. 812) .

5 Acordada del 12 de diciembre de 1967 de la Cámara Civil de la Capital: Reglamento para dicho fuero: "Depósitos de bienes en juicio. Art. 196. Decla-ración de Incapacidad: Los objetos y alhajas que se encuentren en la sección Depósito Policial, afectados a causas de presuntos dementes y a la orden de juz-

1 2 4 T R A T A D O D E LAS MEDIDAS C A U T A R E S

de los litigantes o por el oficial de justicia en representación del juez. No existe profesión u oficio especialmente apto, genéricamente,

para el cargo de custodio judicial, en sus diversas especies, por lo cual no existen listas judiciales para la designación, que queda así librada al arbitrio judicial.

Es prudente que el juez no designe a sus parientes, ni a próximos amigos, para evitar suspicacias, justificadas o no. Que no designe a una misma persona para diversos casos, ni con excesiva frecuencia. Que según la función, elija personas idóneas, y siempre, irreprocha-bles por su honesto vivir y su sentido de la responsabilidad. El juez debe pensar que se trata de un auxiliar suyo, que le representa y cuya actuación incidirá, en algún grado, en su propio prestigio o desprestigio6.

Si bien no es prudente el cambio de estos auxiliares, sin un motivo o razón objetiva que la justifique, su remoción o sustitución puede ser hecha por el juez, de oficio, en cualquier momento y sin sustan-ciación, cuando los intereses confiados a su custodia así lo exigieren7.

gados, se mantendrán en el mencionado depósito durante un año a partir de la fecha de la comunicación policial al juzgado en turno. La policía hará saber al juzgado el vencimiento de ese lapso y remitirá los bienes depositados al Banco Municipal de la Ciudad de Buenos Aires, a la orden del juez de la causa y como perteneciente a la misma".

"Art. 197. Las sumas de dinero, en moneda nacional o extranjera, que se encuentren afectadas a causas de declaración de incapacidad, deberán deposi-tarse en el Banco de la Nación Argentina (sucursal Tribunales) o la institución bancaria que señale la ley, debiendo remitirse la boleta de depósito al juzgado que intervenga en esos juicios".

"Art. 198. Herencias vacantes: Los efectos y alhajas correspondientes a heren-cias vacantes serán depositados por la Policía Federal en el Banco Municipal de la Ciudad de Buenos Aires, con una nota detallada, y su duplicado, con firma de recepción y sello de ese establecimiento, se enviará al juzgado que entiende en el proceso. Si se tratara de sumas de dinero, se depositarán en el Banco de la Nación Argentina (suc. Tribunales) o la institución bancaria que señale la ley".

6 "Otrosí dezimos, que los ornes en cuya mano mandan los Judgadores poner la cosa en fieldad, que deuen ser ornes buenos, e leales, e abonados en la tierra; de manera que sean sin sospecha, que non transpornán la cosa, nin la malmetarán, ni farán en ella engaño" (Part. 3*, tít. IX, ley I?1).

7 "Procede confirmar la resolución del juez mediante la cual es removido el tercero a quien designó depositario de los bienes embargados a causa de que al trabarse la medida el deudor no se hallaba presente. Incumbe a los jueces designar depositario y por lo mismo pueden removerlo; en el caso, al pedido de remoción formulado por el deudor para que se le designe depositario a él mismo no se ha opuesto objeción que signifique un peligro para el derecho que

E L CUSTODIO J U D I C I A L 1 2 5

Pero si su remoción fuera solicitada por alguno de los litigantes, la cuestión deberá sustanciarse por vía incidental (art. 175 cód. proc. nar.), pudiendo o no ser necesario oír al custodio8. Sería necesaria esa audiencia si la remoción se fundara en mal desempeño de sus funciones o en la comisión de actos delictuosos y en todo caso cuando hubiera posibilidad de la aplicación de sanciones.

Es obvio que la remoción, renuncia9 o cambio del custodio, no lo exonera de ninguna de las responsabilidades en las cuales hubiere incurrido, ni de la obligación de devolver los bienes y rendir cuentas de su producido, en su caso. Y como veremos en seguida (parágr. 35), no puede sustraerse a la obligación de devolverlos, ejerciendo derecho de retención (art. 219, cód. proc. nac.).

Es que en ciertas especies, la custodia judicial de bienes, es una institución jurídica que se basa y tiene por objeto un contacto real con aquéllos. No basta la designación y aceptación del cargo para empezar a ser depositario, secuestratario o administrador, como no basta la renuncia o remoción para dejar de serlo. Es preciso la entre-ga 10 —material o simbólica— al depositario, etc. (custodio) y la entrega por éste de dichos bienes. No obstante, la simple designación y aceptación del cargo, pueden ser suficientes para que el custodio contraiga ciertas obligaciones y responsabilidades por su negligencia

tiende a salvaguardar la medida precautoria" (Cám. Com. Cap., /. A., T. 59, pág. 247) . Ver nota jurisprudencial en L. L., T. 71, pág. 359.

"El depositario judicial carece de personería para oponerse a su propia sustitución en el cargo, ni tiene por qué exigir razón valedera para que no se le sustituya" (Cám. Fed. Bahía Blanca, J. A,, T. 37, pág. 941).

8 "La existencia de penalidades para el depositario infiel, no obsta a que en el expediente en que se le confirió el cargo, se sustancie el pedido de remoción fundamentado en denuncias graves" (Cám. Com. Cap., ]. A., T. 6, pág. 651).

» "Procede intimar al depositario que exhiba los objetos que le fueron confiados, no obstante habérsele aceptado varios años antes la renuncia de su cargo y dispuesto designar otra persona en reemplazo, si 110 hay constancia de que el requerido hiciera entrega de los bienes" (Cám. Fed. La Plata, J. A., T. 49, pág. 464) .

10 "Si la traba del embargo fue irregular, sin tener a la vista el oficial encargado de aquella medida los bienes a embargar, y la lleva a cabo a la sola denuncia del embargante, no puede responsabilizarse a quien se designó deposi-tario judicial por la designación de aquéllos, si no hay pruebas de su existencia" (Sup. Corte Tucumán, L. L„ T. 62, pág. 888) .


y la renuncia o remoción puede ser suficiente para que concluyan ciertas facultades y derechos y para configurar, en la posición del custodio, una figura delictiva si no entrega los bienes.

33. Categorías y especies de custodios judiciales.

De lo dicho en el parágrafo precedente y sobre todo de la expe-riencia judicial, resulta que existen categorías en la figura jurídico-procesal del custodio, y numerosas especies.

Podemos distinguir, en cuanto a la persona del custodio, tres cate-gorías: 19) instituciones y funcionarios administrativos, como el Banco de la Nación y el Banco Municipal de la Ciudad de Buenos Aires —cuando desempeñan funciones de depositarios judiciales y cualquier banco encargado de ello— y los jefes o encargados de regis-tros inmobiliarios, de embargos o inhibiciones y de automotores; 29) los propios litigantes cuando uno de ellos es designado depositario de bienes embargados, o se le ordena suspender una obra o no innovar (medida que pueda alcanzar a ambos litigantes); 39) cuando se designa a un tercero, como funcionario ad-hoc auxiliar de la justicia, para la custodia, como en el caso de nombramiento de depositario, guardador, secuestratario, administrador o interventor judicial.

En cuanto al objeto de la custodia, podemos observar dos cate-gorías, que a veces parcialmente se fusionan: custodios de bienes y custodios de personas. En estos últimos a veces observamos un des-doblamiento entre la custodia jurídica (curador provisorio de un presunto insano) y la custodia material (guardador de la persona del presunto incapaz —generalmente institutos especializados—). Y a la vez, en ciertos casos, una reunión en una misma persona de la custodia de la persona y de los bienes (curador provisorio del pre-sunto insano y curador de sus bienes).

Por último, en cuanto a la función, cabe distinguir tres categorías: custodia jurídica, custodia material de bienes o personas, custodia de actos de las personas con respecto a los bienes motivo de la medida.

Creo que puede considerarse custodia jurídica cuando consiste en la realización de actos respecto a bienes o personas, que no impli-can su disposición o manejo material o su guarda, como en los casos


señalados del registrador, del curador provisorio del presunto insano, del tutor o del curador ad-litem.

La custodia material de bienes o personas, es la categoría más común de las medidas cautelares y más fácilmente mostrable: deposi-tario, secuestratario, administrador, guardador.

En la tercera categoría, la función del custodio se refiere a bienes, pero no debe cumplir actos respecto a ellos, sino vigilar los que realiza quien los administra, posee o detenta. Así el interventor, controlador, veedor o inspector judicial.

No es fácil enumerar todas las especies de custodios judiciales que se dan en la realidad jurídica, pero mencionaré las más comunes.

En la categoría de instituciones o funcionarios administrativos, que desempeñan funciones de custodia judicial tenemos: el Banco de la Nación Argentina y sus sucursales (en la Capital, la agencia Tribunales), que es depositario legal de los dineros judiciales del fuero civil (art. 20, decreto-ley 13.129/57 y 1?, ley 16.869)11 y también de títulos y acciones. En provincias, para la Justicia Federal, el depo-sitario es la sucursal del Banco de la Nación; para la Justicia Provin-cial, el Banco de la respectiva provincia.

El Banco Municipal de la Ciudad de Buenos Aires también es depositario legal según lo dispone al respecto el art. 9? del decreto-ley 4028/5812.

En diciembre de 1965 (Boletín Oficial del 3 de enero de 1966) se sancionó la ley 16.869, cuyo artículo 1? dispone: "Los depósitos judi-ciales de todos los tribunales nacionales con asiento en la Capital Federal se efectuarán en el Banco Municipal de la Ciudad de Buenos

11 "Los depósitos de fondos hechos por los litigantes en el Banco de la Nación, no importan un acto voluntario sino impuesto por la ley, que constituye a ese establecimiento como depositario forzoso de todos los fondos judiciales (art. 15, ley 4507), pudiendo además usufructuarlos gratuitamente" (S. C., J. A., T. 57, pág. 635). Conf. Sup. Corte Tucumán, L. L., T. 52, pág. 637.

12 "Procede nombrar al Banco Municipal de Préstamos (hoy de la Ciudad de Buenos Aires), depositario del automóvil y de la máquina registradora embar-gados, si el embargante se opone que se designe al deudor en ese carácter" (Cám. Com. Cap., sala A, /. A., 1953-IV, pág. 384). "Tratándose de un embargo de bienes muebles pertenecientes a un fondo de comercio, corresponde nombrar depositario al Banco Municipal de Préstamos" (Cám. Com. Cap., /. A,, 1946-III, pág. 42) . Ver nota 5.


Aires, a partir de los tres meses de promulgación de la presente ley. Exceptúame los depósitos de la Justicia Civil"13.

Son custodios, la policía y los secretarios de los jueces de instruc-ción y correccionales, cuando se trata del secuestro de objetos rela-cionados con la comisión de un delito que se investiga (arts. 184, inc. 9?, 211 y 215, cód. proc. crim.).

También revisten carácter de custodios, los jefes o encargados de registros inmobiliarios, de embargos o inhibiciones (art. 39, ley 17.801, complementaria del código civil y disposiciones de la ley 17.417 que establece el régimen legal y reglamentario del Registro de la Propie-dad Inmueble, para la Capital Federal); los funcionarios encargados de llevar el Registro de Propiedad del Automotor (decreto-ley 6582/ 58); los funcionarios municipales en cuanto a la transferencia de automotores no comprendidos en el decreto-ley citado; los funcio-narios policiales encargados de guías y certificados de transferencia de animales; las entidades o asociaciones que llevan registros de animales de raza.

En la categoría de funcionarios ad hoc, custodios materiales de bienes, podemos mencionar en primer término, el depositario y el secuestratario, figuras que generalmente no se distinguen entre nos-otros 1 4 . Creo que el secuestratario es una especie de depositario y que podríamos distinguirlos, según el propósito perseguido con la medida. Si se trata de asegurar bienes para ejecutarlos, el custodio sería depositario, si se trata de asegurar bienes como elementos de prueba (secuestro autorizado por la ley de propiedad literaria y artística, o por la última parte del art. 329 del cód. proc. de la Nación, v. g.), o porque se discute el dominio del bien, el custodio sería secuestratario. En ambos, el custodio es un simple guardador o conservador de la cosa.

El administrador judicial es otra especie en esta categoría, que custodia y administra bienes productores de frutos o de rentas (un

13 ai 31 de octubre de 1968, cierre del ejercicio 91, el total de los depósitos judiciales en el Banco Municipal de la Ciudad de Buenos Aires, era de pesos m/n. 8.909.811.913,90. (Dato extraído de la Memoria y Balance General publicado por dicha entidad bancaria, pág. 51.)

i* El art. 221 del cód. procesal de la Nación —igual que el de la provincia de Buenos Aires— al tratar del secuestro habla de depositario.


establecimiento comercial, industrial, ganadero). El interventor judicial (arts. 222 y 223, cód. proc. civ. nac.),

cuando tiene por objeto hacer efectivo un embargo de rentas, también entra en esta categoría. Así, en el caso del interventor de la boletería de un establecimiento de diversión, ele la administración de una casa de departamentos, del consultorio de un profesional, de la caja de una casa de comercio.

Al deudor o futuro deudor del embargado (créditos, sueldos, jor-nales, alquileres), a quien se le notifica que retenga y deposite todo o parte de lo que debe abonar el embargado, puede considerársele dentro de esta categoría, aun cuando si cumple sin mora con el depósito, el mismo no se habría desempeñado como depositario.

El depositario y el curador de bienes yacentes (arts. 715, cód. proc. nac., y 486 del cód. civil), el administrador de una sucesión (art. 736, cód. proc. nac.), el curador de la herencia reputada vacan-te (arts. 762, cód. cit., y 3540 y 3541 del cód. civil), el síndico en el concurso civil (art. 687, cód. cit.) o el depositario nombrado por el oficial de justicia (art. 484, inc. 2?), el síndico y el liquidador en la quiebra (arts. 53, 59 y 60, ley 11.719), el curador a los bienes del presunto insano o el interventor a su administración (arts. 148 y 471, código civil, y 629, cód. proc. nac.), el curador de los bienes de los alcoholistas habituales, toxicómanos, disminuidos mentales y pródi-gos (art. 482 —ley 17.711— del código civil y art. 632 del código procesal civil de la provincia de Buenos Aires), pertenecen también a esta categoría de custodios.

En la categoría de funcionarios ad-hoc, custodios de personas (guardadores materiales y defensores), debemos incluir los curadores provisorios del presunto incapaz, los institutos médicos destinados a la atención y curación de enfermedades mentales, los tutores y cura-dores ad-litem y, en un sentido muy particular, el dueño de la casa donde se "deposita" a la mujer soltera menor de edad en caso de disenso (art. 11, ley 2393). También los establecimientos destinados a la guarda de menores abandonados o en caso de suspensión de la patria potestad (arts. 9? y 14, ley 10.903, modificada por decreto-ley 5286/57 y disposiciones concordantes de la ley 14.394, modificada por decreto-ley citado) y los colegios internos, cuando se colocan en ellos menores cuya tenencia se disputan sus padres.


En la categoría de funcionarios ad-hoc, custodios de actos de los litigantes o de uno de ellos, respecto a bienes, tenemos el interventor, cuando su misión se concreta a vigilar la administración del propie-tario, poseedor o administrador de los bienes (art. 223, cód. proc. nac.) y las figuras del controlador, veedor o inspector judicial (art. 227, cód. proc. nac.).

34. Las reglas civiles en la custodia judicial.

He destacado muchas veces cómo perturba y dificulta la solución adecuada de cuestiones procesales, la aplicación de reglas del código civil. Pero en el caso de la custodia judicial, esa aplicación de reglas civiles parece casi indispensable por el silencio de la ley procesal —no obstante ciertas previsiones incorporadas por la ley 17.454— en muchos aspectos de estas instituciones y la indigencia de la doctrina sobre la materia.

La custodia judicial no es un contrato, sino una medida de imperio dispuesta por un juez y el custodio, en cualquiera de sus especies, es un auxiliar de los jueces15 y no de los litigantes16. No depende de éstos y sus relaciones con ellos son indirectas, a través de las instrucciones o directivas que le imparta el juez. Sus derechos y obligaciones respecto de los litigantes: propietario de los bienes cau-telados, solicitante de la medida, se hacen efectivos mediante deci-siones del juez.

Aunque a veces no designe al custodio o lo haga a propuesta de los litigantes, la custodia la encarga el juez, la deja sin efecto, la cambia, da instrucciones, fija la remuneración (art. 221, 2^ parte, cód. proc. nac.) y ante él deben ser rendidas las cuentas de la misión encomendada (art. 223, cód. cit.).

En el caso particular del depósito, es imposible asimilar el que resulta del cumplimiento de una orden judicial (embargo preventivo, ejecutivo, ejecutorio, de bienes yacentes, etc.) con el contrato de

15 Ver parágr. 32. 16 " . . . colaborando con la justicia, de la cual depende, el secuestratario

no realiza otro interés que el superior de aquélla", dice CONIGLIO (ob. cit., pág. 186).


depósito17 que reglamenta el código civil, aun cuando sea posible la aplicación supletoria de alguna de sus normas (art. 2185, cód. civil).

Pero tanto en ePdepósito, como en la administración y figuras afines, las reglas del código civil pueden ser utilizadas por analogía, cuando mediante disposiciones de la ley procesal sea imposible solu-cionar o decidir una cuestión planteada. En esa aplicación supletoria y analógica, no debe olvidarse la naturaleza y fines de la especie de custodia judicial en cuestión y la figura que con el mismo o análogo nombre regla el código civil, especialmente si se trata de contratos, como el depósito o el mandato.

En párrafos subsiguientes señalaré normas expresas de algunos códigos procesales del país, respecto a diversas especies de custodios judiciales, algunas de las cuales pueden generalizarse a la mayoría de ellos.

17 "El depositario judicial es un funcionario auxiliar de la justicia, y como tal sus derechos y deberes se encuentran regidos en primer término por el derecho procesal, sólo subsidiariamente por el Código Civil" (Cám. Civ. y Com. La Plata, J. A., 1946-II, pág. 363).

"El depósito judicial no es un contrato: las disposiciones del título del depósito del Código Civil son aplicables únicamente al depósito convencional y no a los derivados de otra causa; ellas sólo rigen al depósito judicial en forma subsidiaria en cuanto a los efectos del depósito, pero no en lo que respecta a su constitución" (Cám. Crim. y Corr. Cap., J. A., T. 58, pág. 259).

"El depósito judicial no proviene de una convención entre partes: emana de una orden judicial. El depositario judicial es un funcionario que desempeña una misión para la que ha sido designado por la autoridad judicial" (Cám. Crim. y Córr. Cap., J. AT. 58, pág. 259) .

"No siendo el depósito judicial un contrato, no se requiere para su validez la capacidad de contratar. Si el procesado, menor adulto próximo a la mayor edad, aceptó la designación judicial para guardar los efectos embargados, está sujeto a las obligaciones y responsabilidades del cargo" (Cám. Crim, y Corr. Cap., J., A., T . 58, pág. 259).

"El depositario judicial de los bienes subastados, pertenecientes a una suce-sión vacante, debe ser considerado como un funcionario público accidental, encar-gado de la custodia y conservación de bienes de pertenencia del Estado" (Cám. Fed. La Plata, /. A., T. 42, pág. 476).

"Los depositarios judiciales son funcionarios públicos y no puede proce-sárseles por malversación de caudales públicos cuando no existe constancia de que se Ies haya intimado por autoridad competente la entrega de los bienes deposi-tados y de que se hayan negado a ello" (Cám. Fed. La Plata, /. A., T. 26, pág, 43).


35. Obligaciones y facultades de los custodios.

Todo custodio designado por el juez —sea un tercero o uno de los litigantes— como auxiliar externo o funcionario ad hoc, debe aceptar el cargo en el expediente, jurando desempeñarlo con arreglo a derecho18 y constituir domicilio procesal, a los fines consiguientes19.

La resolución del juez designando un determinado custodio o del oficial de justicia en el acto de trabar un embargo, es el título para aceptar el cargo; pero la investidura, lo que da al designado el carác-ter de auxiliar externo de la justicia, es la aceptación de aquél y el juramento pertinente. Dicha formalidad es previa a la toma de pose-sión y esta diligencia sería nula sin el cumplimiento de aquella for-malidad. Naturalmente que la nulidad sería improcedente si la omi-sión puede subsanarse mediante la aceptación y juramento que, en esa hipótesis, tendrían efectos retroactivos a la fecha de haber entrado en funciones.

Algunos códigos, y para cierta especie de custodios, exigen tam-bién, con carácter previo, la constitución de una fianza, para asegurar su buen desempeño. "El curador (de la herencia reputada vacante) —reza el art. 610 del código de Córdoba—, previo juramento y fianza que deberá prestar por su administración, hará el inventario y ava-lúo. . . " . La fianza es de rigor en la administración de los bienes sucesorios, cuando se designa para tal cargo a un extraño (art. 592, cód. cit.).

Con mayor amplitud dispone el código de Mendoza que "todo administrador de bienes sucesorios deberá rendir fianza a satisfacción del juez y prestar juramento, antes de entrar en el desempeño del

18 "El juramento de desempeñar legalmente el cargo de administrador judi-cial de la sucesión, que impone el art. 621, cód. proced. de San Juan, constituye una formalidad esencial, necesaria para que aquél pueda entrar en el ejercicio del cargo y que debe acreditarse con la designación misma" (Cám. Fed. Mendoza, J. A., 1947-1, pág. 462).

l9."Es válida la intimación a que se refiere el art. 459 (hoy 217) del código de procedimiento civil..., en el domicilio constituido en autos por el depositario aún cuando se trate de su domicilio real . . . " (Cám. Civ. 2^ Cap., J. A., T. 48, pág. 526) .


cargo. Podría ser eximido de la fianza si todos los herederos decla-rados son capaces y así lo resuelven" (art. 337, 1er- apart.).

Las funciones de los custodios judiciales varían según la materia y especie de la medida, pero es general y primordial la obligación de mantener las cosas o personas cauteladas en seguridad20. Es la obligación que justifica el cargo, la más importante y de la que surgen mayores responsabilidades. Esa seguridad, como función y obligación del custodio judicial, debe entenderse en un doble sentido. Que no salgan del patrimonio del deudor o no se realice el acto que facilitaría esa salida si se trata de bienes; que no muden de residencia, sin permiso judicial, si se trata de personas, en primer lugar. Que no sufran menoscabos o daños materiales o jurídicos si se trata de bienes —"vigilar la conservación del activo y cuidar de que los bienes objeto de la medida no sufran deterioro o menoscabo", dice el art. 223 del código procesal civil de la Nación—-, que sean celosamente aten-didas en su bienestar físico y salud y sean defendidas en sus intereses, si se trata de personas.

Tratándose de personas o de cosas que se encuentran en custodia judicial, ellas no pueden ser sacadas, sin autorización del juez, de la circunscripción territorial donde éste ejerce su ministerio21. Natu-ralmente que si la medida hubiera sido dictada por juez incompetente, asumida la causa por el que corresponda, es la competencia territorial de este último la que debe considerarse. Si el juez hubiera señalado

20 "El depositario judicial debe conservar la cosa litigiosa en el mismo estado en que la recibió; no puede enajenarla sin autorización judicial" (Cám. Civil 2? Cap., J. A., T. 3, pág. 163). " . . . tiene la obligación de prestar una cuidadosa atención sobre las cosas que le han sido confiadas, so pena de ser condenado a pagar los daños y perjuicios..." (Cám. Civ. 1? Cap., J. A., T. 41, pág. 92) .

"La conformidad dada privadamente al deudor por el primer embargante, para que disponga de los bienes embargados, no lo libera de sus obligaciones como depositario judicial hasta que el desembargo no sea decretado por el juez" (Cám. n Civ.Com. Bahía Blanca, !.. /„., T. 111, pág. 175; J. A., 1963-III, pág. 467) . "Dentro de las facultades que le son propias al depositario judicial del bien secuestrado, figura, implícita, la de confiarlo a manos de terceros cuando su naturaleza y su mejor conservación así lo exijan" (Cam. Com. Cap., sala A, L. L., T. 100, pág. 752) , sin que ello signifique liberarlo de las responsabilidades del cargo.

21 "El depositario de cosas embargadas no puede, sin autorización expresa, trasladar la cosa confiada a su custodia fuera de la circunscripción territorial del juez que le confirió el cargo" (Cám. Civ. 2® Cap., /. A., 1945-III, pág. 744).


una determinada sede para las. cosas o las personas cauteladas, tam-poco podría aquélla cambiarse, aun dentro de la misma circuns-cripción. Y en general, el custodio no tiene facultad para cambiar de lugar las cosas o personas encomendadas a su guarda, sin autori-zación judicial, no solamente porque podría ello ocasionar perjuicios a las cosas o molestias a las personas, sino porque puede aumentar los gastos que en definitiva han de pagar los litigantes. Y si en casos de urgencia tiene necesidad de hacer un traslado, así sea provisorio, debe ponerlo en conocimiento del juez, con la mayor prontitud, pues éste debe conocer siempre el lugar donde se encuentran las cosas o las personas cuya guarda ha encomendado, por razones obvias.

Dentro del deber de vigilancia que genéricamente incumbe a todo custodio judicial, se encuentra el de informar al juez de cualquier evento que pudiera producirse, por obra de terceros, de los propios litigantes o de la naturaleza misma de los bienes puestos a su cuidado. Lo mismo en lo que se refiere a las personas guardadas, en cuanto a su estado de salud, al cumplimiento de las instrucciones impartidas o a su residencia. Ante esos informes, el juez puede ampliar, dismi-nuir o cambiar la medida, y tratándose de cosas perecederas, disponer su venta (parágr. 30).

Concretando las obligaciones señaladas, dispone el art. 112, 9?, del código de Mendoza: "Los depositarios, interventores y adminis-tradores judiciales, aceptarán el cargo y jurarán desempeñarlo fiel-mente, por acta redactada en el expediente, siendo responsables de los daños y perjuicios que ocasionaran por negligencia o incum-plimiento de los deberes a su cargo. Están obligados a informar al tribunal de sus actos y a rendir cuentas de lo percibido y gastado".

Por su parte, el art. 223 del código procesal civil de la Nación, impone al interventor judicial el "dar cuenta al juez de toda irregu-laridad que advirtiere en su administración" (inc. 3?) e "informar periódicamente al juzgado sobre el resultado de su gestión" (inc. 49). Para ello, la misma disposición legal lo faculta a "vigilar la conser-vación del activo y cuidar de que los bienes objeto de la medida no sufran deterioro o menoscabo", como ya lo dijéramos, y a "compro-bar las entradas y gastos" (incs. 19 y 29).

Igualmente, el mismo precepto impone al juez el limitar las fun-


cion.es del interventor a lo indispensable, y, según las circunstancias, ordenar que actúe exclusivamente en la recaudación de la parte embargada —que deberá oscilar entre el 10 y el 50 % de las entradas brutas— sin ingerencia alguna en la administración. Se trata de evitar así mayores daños que los necesarios.

Cuando el interventor sea designado con el carácter de adminis-trador judicial "el juez precisará sus deberes y facultades tendientes a regularizar la marcha de la administración y a asumir la represen-tación, si correspondiere". En estos casos, el juez "ejercerá vigilancia directa sobre su actuación y procederá a removerlo en caso de negli-gencia o abuso de sus funciones, luego de haber oído a las partes y al administrador" (art. 224, parte, cód. proc. nac.).

En cierta especie de custodios, v. gr. curadores provisorios, es función primordial la defensa jurídica de la persona cautelada; en algunos casos puede existir esa obligación a la par del custodio mate-rial, v. gr. administradores22; en cambio en otros, la defensa jurídica no corresponde a ellos, sino a los litigantes, v. gr. depositarios.

El secuestro, depósito, administración o intervención judiciales, pueden exigir o requerir que el custodio tenga colaboradores, fuera de los empleados del establecimiento motivo de la medida, en su casQ. Estos ayudantes de los auxiliares de los jueces, no pueden ser designados sino por éstos, a petición y propuesta del custodio, siem-pre que lo estime necesario y previo traslado a las partes23 (art. 225,

22 En ciertas hipótesis el administrador judicial "está facultado para ges-tionar la autorización del juez con el objeto de demandar a los responsables (de irregularidades que motivaron la medida) y para promover las acciones indem-nizatorias pertinentes". Con nota de ROSEMBUSCH (Cám. Civ. 2 * Cap., J. A., 1944-11, pág. 453).

23 "El administrador judicial no puede considerarse facultado para nombrar sin autorización especial más empleados que los que la empresa tenía cuando se le otorgó el mandato" (Cám. Crim. Cap., L. L., Rep. IV, pág. 84).

"La designación de un empleado para el negocio intervenido judicialmente, no puede ser efectuada sólo con audiencia de la actora, sino que debe serlo con conocimiento de ambas partes y en particular del deudor ejecutado que eventual-mente debe cargar con ese gasto, y el nombramiento en contravención a estas reglas, viola el principio de defensa y carece de validez" (Cám. Com. Cap., sala B, L. L., Rep. XX-1959, pág. 742, N<? í ) .

"El interventor judicial de un comercio carece de facultades para designar empleados que lo auxilien en su labor, sin previa autorización del juez y audien-cia de las partes" (Cám. Com. Cap., sala B, L. L., T. 99, pág. 2).


cód. proc. nac.). Podría admitirse, en ciertas hipótesis, que la desig-nación provenga directamente del custodio, siempre que para ello tenga expresa autorización del juez o, el no hacerlo pudiera irrogar perjuicios, en cuyo caso, después de efectuadas, se dará inmediata noticia al juzgado (art. 225, cit.). Una designación hecha por un depositario, síndico, curador provisorio, administrador o interventor sin autorización judicial, contraviniendo lo preceptuado, carecería de eficacia para el juez y los sujetos del interés en litigio, y los así nombrados, carentes de todo vínculo legal en el proceso, no podrían reclamar honorarios o emolumentos sino a quien los designó24 y éste no podría repetir.

Cuando la designación del auxiliar del custodio se hubiere hecho por éste alegando razones de urgencia y posibilidades de perjuicio, deberá hacerse saber cuáles son ellas al comunicarse ál juez, el que a su vez dará traslado a las partes, aprobando o desaprobando posteriormente el respectivo nombramiento. Si lo desaprobara, la situación será igual a la que se ha mencionado para los nombra-mientos sin autorización.

Idéntico es el procedimiento a seguirse en el caso de gastos extra-ordinarios. Tanto el interventor como el administrador judiciales sólo podrán retener fondos o disponer de ellos con el objeto de aten-der los gastos normales de la intervención o administración, "enten-diéndose por tales los que habitualmente se inviertan en el bien, socie-dad o asociación administrados" (art. 225, 1?- parte, cód. proc. nac.). En lo que hace a los gastos extraordinarios, nos remitimos a lo dicho —en cuanto al procedimiento— sobre la designación de auxiliares del custodio.

En ciertas clases o especies de medidas cautelares, el custodio, como ya he señalado, tiene una simple misión de guarda; en otros debe atender también a la administración de los bienes, sea que se

24 "No tiene derecho a que se le regulen honorarios —a cargo de la entidad intervenida— el contador que el interventor judicial nombró sin autorización judi-cial habiéndosele, además, denegado que lo designara" (Cám. Civ. Cap., sala B, J. A., 1952-IV, pág. 373). "Los contadores no designados judicialmente, sino por el interventor judicial de una sociedad, por estimar necesario el asesoramien-to de ellos, no tienen derecho a que se les regulen honorarios, sin perjuicio de reclamarlos al interventor en juicio aparte" (Cám. Com. Cap., J. A., 1952-HI, pág. 420) .


trate de la prestación de un servicio, de un establecimiento industrial o de una casa de comercio. La mayor o menor amplitud de las facul-tades depende, pues, de la naturaleza y objeto de la medida: un depositario o secuestratario, se atendrá al cuidado material de las cosas confiadas a su custodia; un administrador, cumplirá todos los actos de administración necesarios para que no se resienta el estableci-miento a su cargo; un interventor vigilará los actos del intervenido, y en su caso, hará las retenciones que el juez haya dispuesto, que deben oscilar entre el 10 y el 50% de las entradas brutas (art. 223, cód. proc. nac.). En caso de duda y sobre todo cuando se trate de realizar actos que aparezcan como ajenos a la naturaleza de la medida, v. g., actos de administración por un depositario, actos de disposición por un administrador o cualquiera de ellos por un interventor, el custodio debe requerir autorización judicial.

El desacuerdo entre el custodio, sea cualquiera su naturaleza, y el propietario o administrador de los bienes cautelares, debe ser puesto en conocimiento del juez, para que decida lo que corres-ponda 2 5 .

"El depositario de los bienes (en las medidas preventivas en el juicio sucesorio), dice el art. 525 del código de Córdoba, sólo estará autorizado para los actos indispensables para la conservación de los mismos, hasta que la herencia sea aceptada o hasta que se nombre curador" 2 8 .

El código procesal nacional establece, según ya lo hemos señalado, que "el juez limitará las funciones del interventor a lo indispensable y, según las circunstancias, podrá ordenar que actúe exclusivamente en la recaudación de la parte embargada, sin ingerencia alguna en la administración" (art. 223) y en el caso del administrador, le precisará sus deberes y facultades "tendientes a regularizar la marcha de la administración" (art. 224), pero siempre limitándola a lo indispensable.

Ante denuncias de los litigantes, respecto a actos de los custodios, contrarios a la naturaleza de sus funciones y sin perjuicio de la sus-

25 Así lo dispone expresamente el código de San Luis, con respecto al caso de intervención (art. 690) .

26 San Juan, art. 556.


tanciación de la queja a fin de proceder a la remoción y sanciones pertinentes, si procedieran, puede el juez inspeccionar personalmente los bienes, encomendar al secretario esta tarea o designar un funcio-nario ad-hoc, especie de perito, a tal fin (art. 227). De esa manera ejercerá también la vigilancia directa impuesta por el art. 224 del código procesal de la Nación.

"En caso de temerse degradaciones en los inmuebles embargados y depositados en poder del deudor —dispone el art. 370 del código de Entre Ríos—, el demandante podrá solicitar el nombramiento de un interventor que inspeccione y dé cuenta al juez del estado de los bienes y de las destrucciones que se hubiesen efectuado o se efectúen en ellos". — n w ^

"Los informes del interventor pueden autorizar la entrega de los bienes embargados a otro depositario"27.

El código de Jujuy dispone a su vez: "A petición de parte o de oficio en caso necesario, puede el juez designar un inspector para que examine los bienes litigiosos o para que vigile las operaciones o actividades sobre los mismos e informe sobre los puntos que se le indiquen" (art. 277).

Siguiendo a éste, el código nacional ha establecido: "De oficio o a petición de parte, el juez podrá designar un veedor para que practique un reconocimiento del estado de los bienes objeto del juicio o vigile las operaciones o actividades que se ejerzan respecto de ellos, e informe al Juzgado sobre los puntos que en la providencia se esta-blezcan" (art. 227) 27 b l s .

Para Serantes Peña y Clavell Borrás el veedor es un interventor con facultades más restringidas que las del administrador y con fun-ciones de vigilancia, constatación e información, que debe pedir autorización para la realización de cualquier gasto por no estar

27 San Juan, arts. 1060 y 1061; San Luis, arts. 685 y 686. 27 bis "Trabado embargo sobre las cantidades que el deudor tenía a perci-

bir en una sociedad, procede, a pedido del embargante, designar un perito con-tador para que verifique en los libros sociales si, con posterioridad a la fecha de comunicación de la traba, se hicieron pagos al deudor (Cám. Com. Cap., sala B, J. A., 1958-1, pág. 176, cit. por SERANTES PEÑA y CLAVELL BORRAS: Código..., ed. 1963, pág. 304).


comprendido dentro de las prescripciones de los arts. 225 y 22628 . Por su parte, Palacio sostiene que "a diferencia del interventor-

fiscalizador, a quien lo une alguna proximidad desde el punto de vista jurídico, el veedor ejerce una función preponderantemente informativa respecto de cuestiones que no hacen, estrictamente, a la administración de bienes, sino a los aspectos externos de ésta"29.

Para Ayarragaray y de Gregorio Lavié la designación del veedor sustituye en gran parte a las inspecciones judiciales, y sirve para fijar la situación del estado de los bienes en el transcurso del juicio30.

Terminada la función, sea en virtud de haber cesado la medida cautelar o por cambio o remoción del custodio, éste debe entregar los bienes31 o las personas a su cargo a la persona y en el momento que se le indique por el juez. "El depositario de objetos embargados a la orden judicial deberá presentarlos dentro de 24 horas de haber sido intimado judicialmente. No podrá eludir la entrega invocando el derecho de retención".

"Si no lo hiciere, el juez remitirá los antecedentes al tribunal penal competente, pudiendo asimismo ordenar la detención del depo-sitario hasta el momento en que dicho tribunal comenzare a actuar" (art. 217, cód. proc. nac.).

Como antecedentes de esta disposición legal pueden ser citados los arts. 459 del derogado código de la Capital32, 469 del también derogado código bonaerense33 y 468 del vigente en la provincia de Santa Fe. Este último, en su parte final, dispone con mayor acierto: "Si no lo hiciere el juez podrá ordenar, sin recurso alguno, su arresto y remisión, con los antecedentes, a la justicia criminal".

Volviendo al art. 217, diremos que, en efecto, hecho el necesario distingo entre la custodia judicial y las figuras afines del código civil

28 SERANTES PEÑA y CLAVELL BORRAS: Código..., ed. 1 9 6 7 , nota al articulo 227, pág. 167.

29 PALACIO, LINO E . : Manual..., T . II, pág. 2 9 6 .

30 AYARRAGARAY y D E GREGORIO LAVIÉ: Código..., pág. 279. 31-"Los depósitos judiciales importan... la obligación de devolver la cosa

depositada" (C. S„ /. A., T. 57, pág. 635). 32 Corrientes, art. 394; Salta, art. 395. 33 San Luis, art. 684; Tucumán, art. 344.


(parágr. 34) y admitido que la función de los custodios es la de auxiliares externos de los jueces, verdaderos representantes de éstos (parágr. 32), no puede concebirse que el encargado de la guarda y cuidado de una cosa sometida al imperio de la justicia, pueda alzarse con ella, so pretexto de gastos hechos en la misma e invocando una institución civil34. El derecho de retención se da en los contratos o en las relaciones privadas de los sujetos de una relación sustancial (art. 3940, cód. civil), pero no puede darse en una relación indirecta, en virtud de una institución de orden público, como es el proceso. En la nota al art. 3940 del cód. civil, aclara Vélez Sársfield el ámbito del instituto admitiendo su aplicación analógica y termina diciendo: "Pero fuera de las condiciones indicadas en los textos de las leyes, y faltando toda relación convencional o de un cuasi-contrato entre las partes, la analogía desaparece, y la inducción que se querría sacar de las disposiciones legales que reconocen el derecho de retención, no tendría base legítima".

El derogado código bonaerense disponía en el art. 946, en forma que podría interpretarse a favor del derecho de retención por los gastos del depósito, pero que no debía serlo por las razones apuntadas, que sólo podrá reclamar se le fije la remuneración "una vez termi-nado el depósito o cesado en su cargo, pero no podrán negarse los depositarios judiciales a la entrega de los bienes en razón de adeu-dárseles sus honorarios".

Siempre que el ejecutor de medidas cautelares administre bienes, o, en carácter de interventor o depositario, perciba frutos o rentas, o el precio de bienes vendidos o créditos embargados de cualquier especie, está obligado a rendir cuentas en los plazos y oportunidades que el juez le fije y, en todo caso, una cuenta final al concluir su cometido.

36. Responsabilidades y sanciones.

Todos los custodios judiciales, sean funcionarios o empleados

34 "El depositario judicial no tiene derecho de retención sobre la cosa que se le haya confiado" (Cám. Com. Can., J. A., T. 1. pág. 76; S. C. Bs. As.; J. A., T. 2, pág. 672; Cám. Crim. Corree. Cap., J. A., 1945-II, pág. 205). Conf.: Cám. Com. Cap., L. £., T. 72, pág. 207.


administrativos, sean funcionarios ad-hoc designados por los jueces o los propios litigantes, contraen, en mayor o menor grado, respon-sabilidades procesales, civiles y penales por la manera de su desem-peño. Como sanción procesal, aparte de los apercibimientos y correc-ciones disciplinarias que autorizan los arts. 35 del cód. profc. nac.; 16, 17 y 18 del decreto-ley 1285/58, y 21, 22 y 23 del Reglamento para la Justicia Nacional, algunas leyes disponen la pérdida del derecho a cobrar honorarios y aun los gastos realizados, amén de la remoción del cargo. Naturalmente que tal sanción es grave, puesto que priva al custodio de la remuneración de su trabajo y aun puede hacerle perder lo que ha gastado en el desempeño de su labor, pero, si en realidad no ha guardado los bienes con una siquiera relativa diligencia, si los gastos hechos no lo han beneficiado de ninguna manera, no podría hablarse de un derecho adquirido, ni al cobro de un servicio tan mal prestado, ni a la repetición de un gasto inútil35.

La responsabilidad civil consiste en el resarcimiento del daño que su negligencia o su culpa en el cumplimiento de sus deberes, haya ocasionado a los litigantes, sea el dueño de los bienes, sea el embar-gante. En principio, la responsabilidad surge frente al dueño de los bienes, pero aparte de que el acreedor puede pedir se haga efectiva mediante la acción oblicua (art. 1196, cód. civil), no hay duda de que en ciertas hipótesis, quien solicitó la medida precautoria podría reclamar a su propio nombre los daños que la pérdida o desvalori-zación de los bienes sujetos a una medida cautelar le ocasionara, como en la hipótesis de que por su descuido el embargado hubiere dispuesto de los bienes.

Esta responsabilidad se rige por las normas del código civil (arts. 1109 y sus concordantes).

Algunos códigos procesales reconocen expresamente esta acción y lo hacen en virtud de que el daño se produce por mal desempeño de las funciones de un auxiliar de la justicia. Así, el art. 19-1 del

35 "El depositario de cosas embargadas que no las ha cuidado con la dili-gencia del que cuida sus propios bienes, con lo cual se han producido deterio-ros en las mismas, ha perdido el derecho a ser remunerado y el de ser reembol-sado de los gastos que le ha exigido el depósito" (Cám. Com. Cap., J. A., 1944-1, pág. 321, con nota del doctor José ARIAS) .


código de Mendoza dispone: "Toda persona designada para cumplir o realizar un acto dentro del proceso, está sujeta a las responsabili-dades a las cuales se refiere el art. 29". Y ese artículo norma la respon-sabilidad personal por los daños causados por mal desempeño de sus funciones, concordante con lo dispuesto en el art. 1112 del código civil.

El agregado, limitativo de la responsabilidad, que requiere la demostración de "falta de probidad en el uso de sus facultades", debe circunscribirse a jueces y otros magistrados judiciales, únicos que pueden dañar ejerciendo "facultades", pues los demás funcio-narios y empleados, permanentes o accidentales (auxiliares internos y externos), ocasionan daños por falta de cumplimiento de las obliga-ciones a su cargo.

Los daños ocasionados al propietario de los bienes por una medida cautelar, pueden ser a cargo de quien la solicitó sin derecho —art. 208, cód. proc. nac.— (cap. VI), pero si esos daños resultan del mal cum-plimiento de la custodia encomendada, el primer responsable será el mal custodio36, sin perjuicio de que en subsidio pueda ser recla-mada al embargante.

El tercero, propietario de los bienes, como cualquier tercero a quien el dolo, culpa o negligencia del custodio ocasionara daños, deben reclamarlos directamente a éste. No debe olvidarse, como lo he señalado, que la custodia judicial no es un contrato, que el custodio representa al juez y que no tiene dependencia ni relación directa con el embargante o el embargado, de modo que no juegan los artícu-los 1113 y 1122 del código civil.

36 "El depositario y no el que solicitó el embargo, responde por el deterioro y pérdida de piezas del automóvil y carro embargados, ocurridos mientras estu-vieron en su poder, por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo" (Cám. 2'* Santiago del Estero, J. A., 1953-1, pág. 414). "El depositario judicial no puede invocar, en descargo de su responsabilidad, la negativa del embargante a sumi-nistrarle recursos para el cuidado de los animales embargados; la función que desempeña le facultaba para pedir al juez la autorización correspondiente a efectos de obtener los medios para conservarlos" (Cám. Fed. La Plata, J. A., T. 54, pág. 65). "El responsable en primer término de los daños sufridos por los bienes embargados, es el depositario designado por el oficial de justicia, aunque se acre-dite que aquél obraba bajo las órdenes del acreedor embargante" (Cám. Civ. 1» Cap., J. A., T. 18, pág. 170) .


En cuanto a la responsabilidad penal, el art. 263 del código de la materia dispone: "Quedan sujetos a las disposiciones anteriores los que administraren o custodiaren bienes pertenecientes a esta-blecimientos de instrucción pública o de beneficencia, así como los administradores o depositarios de caudales embargados, secuestrados o depositados, aunque pertenezcan a particulares". La figura delictiva es la malversación de caudales públicos, que comprende diversas especies según se trate de aplicación distinta de su destino (art. 260), de sustracción por terceros por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo del custodio (art. 262) y de sustracción por el propio custodio (art. 261)37 . Tam-bién podría ser aplicable el art. 173, incs. 2?, 59 ó 79 (casos particu-lares de defraudación), en las nuevas figuras previstas por la ley 17.567, o los arts. 254 (violación de sellos) y 255 (sustracción, ocul-tación, destrucción o inutilización de elementos de prueba), o el art. 240 (desobediencia) y aun el art. 240 bis (ley 17.567).

Es evidente que no existe una específica figura delictiva para el custodio infiel o negligente, que comprenda las diversas especies de custodia y los diversos grados de la responsabilidad, como sería con-veniente, pero es indudable que la distinta conducta del custodio puede tener distintas motivaciones y distintas consecuencias jurídicas.

"No habiendo cumplido el depositario con la obligación de entre-gar el depósito, corresponde la remisión de los antecedentes al juez de instrucción"3S.

"El depositario de objetos embargados a la orden judicial, estará

37 "El delito de malversación... previsto en el artículo 261 del código penal, imputable al depositario por el art. 263 del mismo, ataca a la administración pública, por hacerse irrealizable, por culpa del depositario, el fin a que se afec-taron los bienes embargados" (Cám. Crim. Cap,, J. A., T. 50, pág. 637). "El abandono de la función de depositario judicial, indica, de por sí, una omisión dolosa, si las disculpas no excusan ni explican una actitud semejante" (S. C. Tucumán, L. L„ Rep. IX, 1948, pág. 412).

"La actitud del depositario judicial que entrega el bien embargado a un tercero, a quién reconoce el derecho de propiedad, sin la intervención del juez embargante, lo constituye en depositario infiel con la calificación de malversa-ción de caudales públicos" (S. C. Tucumán, L. L., T . 62, pág. 890). Ver ARGA-ÑARAS, MANUEL J . y CASAS PERALTA, ELIAS: Jurisprudencia de la Suprema Corte de Buenos Aires, T. V, pág. 549.

38 Cám. Eed. La Plata, J. A., T. 26, pág. 43.


obligado a presentarlos dentro de 24 horas de haber sido intimado judicialmente... Si no lo hiciere, el juez remitirá los antecedentes al tribunal penal competente, pudiendo asimismo ordenar la deten-ción del depositario hasta el momento en que dicho tribunal comen-zare a actuar", dispone el art. 217 del código procesal de la Nación, reproduciendo, en líneas generales, el art. 459 del anterior código de la Capital. Aplicando este precepto se había decidido que es de competencia del juez que decretó la medida cautelar y dispuso el apercibimiento, ordenar "el arresto del depositario judicial que no obstante el apercibimiento no entrega los objetos embargados al nuevo depositario"39.

Respecto a la competencia, ha dicho la Corte Suprema: "El delito de malversación previsto por el art. 263 del código penal, en los casos de depósito judicial de los bienes embargados, se comete al disponer o apoderarse de ellos el depositario, violando, de tal modo, las obli-gaciones que dicho depósito impone y el embargo trabado para garan-tizar los derechos del acreedor, con prescindencia del perjuicio patri-monial que con ello pueda o no sufrir el embargante". "La compe-tencia para entender en tal delito corresponde, no al tribunal del lugar en que tramita la causa en que se decretó el embargo, sino al tribunal donde se trabó el embargo, cuya autoridad resulta lesionada por dicho delito" 4 0 .

"La transacción en el juicio civil, donde el deudor fue nombrado depositario de los bienes embargados de que dispuso, no borra el delito consumado, porque si bien el acreedor ha sido desinteresado, permanece viva la lesión inferida a la administración pública", ha dicho la Cámara Federal de Bahía Blanca41.

En materia de desobediencia, la Cámara del Crimen de la Capital ha sostenido que "frente a la orden legítima de un juez en el ejercicio de sus funciones y siempre que no aparezca como manifiestamente irrazonable, no cabe otra posición que la obediencia"42, y la Corte Suprema que "si el delito presuntamente cometido consiste en no

39 Cám. Com. Cap., J. A., T. 38, pág. 827. « J. A., 1952-1, pág. 242; L. L., T. 65, pág. 319. 41 J. A., T. 49, pág. 201. 42 J. A., 1968-VI, "pág. 86.


haber dado cumplimiento a la orden del jue? nacional de paz de poner a su disposición los bienes embargados —que lo fueron me-diante exhorto, en ia. provincia de Buenos Aires—, o la infracción a los arts. 35 y 45 inc. g) del decreto-ley 15.348/46, por no haber manifestado si aquéllos estaban o no gravados con prenda, el cono-cimiento de la causa corresponde a la justicia en lo correccional de ia Capital Federal, donde debió cumplirse el acto omitido"43.

37. Derechos del custodio.

El custodio judicial, como todo auxiliar externo de los jueces, tiene, a la par de obligaciones y facultades, ciertos derechos que son o debieran ser correlativos (ver nota 35). Descartado el dere-cho de retención, que solamente por un error pudo alguna vez reconocérsele (parágr. 35 y nota 34), esos derechos son el de repe-tir los gastos que hubiere efectuado y percibir una remuneración adecuada a su labor y responsabilidades. Los gastos que puede repetir, por haberlos adelantado de su peculio, son los necesarios para el buen desempeño de su misión, autorizados expresamente por el juez o implícitamente autorizados (art. 225 cód. proc. nac.). Por regla general, el custodio debe pedir autorización para realizar gastos, sobre todo los de cierta importancia y puede solicitar le sean entre-gados los importes respectivos, todo ello al juez de la causa. Éste, con o sin vista a los litigantes, según la importancia y urgencia de la autorización, la concederá o no y dispondrá, en su caso, cu;'d de los litigantes debe proveer los fondos si no existieran depositados en el expediente.

Ya señalé (parágr. 35), que si el custodio designara empleados sin autorización judicial, salvo casos excepcionales de urgencia, sus remuneraciones serán a su cargo y no podrá repetirlas. Lo mis-mo ha de decidirse respecto a gastos: si se trata de afrontar situa-ciones imprevistas y de gran urgencia, el custodio podrá hacer el gasto, dando cuenta y pidiendo la autorización a posteriori.

En cuanto a cuál de los litigantes ha de afrontar en definitiva su pago, me remito al parágr. 28.

« C. S. N., Fallos, T. 259, pág. 152.

10

1 4 6 T R A T A D O D E LAS MEDIDAS CAUTELARES

Toda custodia judicial, puesta en manos de terceros, debe ser remunerada44. Se observará que cuando el custodio es una institu-ción o un funcionario de la administración, puede no cobrar hono-rarios, como los Bancos de la Nación y el Municipal de la ciudad de Buenos Aires y los jefes de registros. Pero el Banco o los Bancos donde se hacen los depósitos judiciales, usan, sin pagar interés, de dichos depósitos (ver nota 11), produciéndose así una compen-sación como en los depósitos comunes en cuenta corriente45. En cuanto a los jefes o encargados de registros, es la administración la que cobra el servicio, mediante la tasa pertinente.

"Tiene derecho a honorarios —ha decidido la Cámara Civil 1? de la Capital— el depositario de los efectos embargados, aunque fuere administrador de la demandada, ya que las funciones y res-ponsabilidades asumidas como depositario, difieren de las que le incumbían en su gestión ordinaria"46.

En todo caso la remuneración debe ser fijada por el juez (art. 221, 2?- parte, cód. proc. nac.), sin estimación por el interesado y aún cuando se tratara de una institución oficial como el Banco Municipal de la Ciudad de Buenos Aires 4 7 , ya que existe un precepto legal que así lo establece e interpretaciones jurisprudenciales para hacerlo.

Respecto a los depositarios, tal como lo establecía el art. 945 del código de la provincia de Buenos Aires, hoy derogado, la comisión se les fijará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes, los peligros o riesgos y el tiempo que hubiere durado el depósito, como así tam-bién el valor de aquéllos y, como es obvio, el trabajo que haya demandado la custodia.

44 "El cargo de depositario judicial no se presume gratuito" (Cám. Com. Cap., }. A., 1945-III, pág. 442).

45 El monto de los depósitos judiciales —ver nota 13— hace que el beneficio que obtienen los Bancos sea muy superior a los gastos que les demanda la pres-tación del servicio.

46 J. A., T. 58, pág. 107. 41 "La retribución por el depósito judicial a cargo del Banco Municipal de

préstamos (hoy de la ciudad de Buenos Aires), no la debe establecer dicha entidad, sino el juez que hízole cargo del depósito" (Cám. Com. Cap., J. A., T. 24, pág. 266).


No era raro el caso de que la remuneración del depositario insu-miera el valor total de los bienes depositados, constituyendo así la medida un verdadero abuso del derecho, sin beneficio para quien lo solicitó y grave perjuicio para el propietario. Procurando evitar que ello pueda producirse por inadvertencia de los litigantes, el código de Mendoza había dispuesto que, en el caso de secuestro, el juez, al disponer la medida y designar el depositario, fijará "la remuneración... y los actos que debe cumplir respecto a los bienes secuestrados" (art. 118-11), precepto que hoy ha seguido el código Nacional, en el ya mencionado artículo 221. Además, no puede olvidarse que el artículo 205 dispone que cuando la conservación de los bienes afectados fuere gravosa o difícil "a pedido de parte y previa vista a la otra por un plazo breve que fijará según la urgen-cia del caso, el juez podrá ordenar la venta en la forma más con-veniente, abreviando los trámites y habilitando días y horas".

En la hipótesis de que, al margen de la justicia, se hubiera con-venido entre el custodio y los litigantes su remuneración, el juez, a pedido de cualquiera de los interesados, puede revisarla, puesto que se trata de una función pública y de actos que interesan de manera preponderante a dicha función (parágr. 2) 4 8 .

El art. 12 de la ley arancelaria (decreto-ley 30.439/44, ratificado por ley 12.997 y modificada por ley 14.170), dispone que: "Para la regulación de honorarios del administrador judicial designado en juicios voluntarios, contenciosos y universales, se aplicará la escala del artículo 6 sobre el monto de los ingresos obtenidos durante la administración, con prescindencia del valor de los bienes".

Acertadamente la ley no habla de ingresos brutos o netos (bene-ficios), permitiendo cierta elasticidad en su aplicación. Es obvio que, además, deben considerarse las otras circunstancias del caso, previstas en el artículo 4 4 9 .

El artículo 12 —ha dicho la Cámara Civil de la Capital— con-

48 "Debe reducirse a justos límites el monto de la retribución del adminis-trador de una sucesión, pactada entre éste y los herederos, si la cuantía es viola-toria de los principios jurídicos que resguardan la moral y las buenas costum-bres" (Cám. Civ. Cap., sala B, J. A., 1953-1, pág. 337).

Véase el Tratado II, De los actos procesales, parágr. 42.

1 4 8 _ T R A T A D O DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

templa la regulación de honorarios del administrador judicial... en los supuestos comunes en que el administrador se limita a conser-var el patrimonio percibiendo las rentas, pero no comprende la remuneración de otras gestiones hechas con anuencia de los inte-resados y que son ajenas a las funciones inherentes al cargo"50.

El mismo tribunal, decidió en otro caso, que "para la fijación de los honorarios correspondientes al administrador judicial (art. 12, ley arancél), sólo procede tomar en cuenta los ingresos en concepto de renta y no el capital sucesorio; sin perjuicio de que se le remu-nere equitativamente por las cantidades percibidas en el último concepto, en atención a los trabajos que haya realizado en cuanto a la percepción del capital"51.

En fallo plenario del 21 de septiembre de 1954, decidió la Cámara Civil de la Capital que "la disposición del artículo 12 del arancel vigente no contiene una norma rígida al consignar que la escala del artículo 6 se aplicará 'sobre el monto de los ingresos obte-nidos durante la administración', por lo que la ausencia de una determinación precisa acerca de cómo han de calcularse aquéllos, permite efectuar las discriminaciones necesarias de los distintos ru-bros que componen dichos ingresos, a fin de fijar los honorarios de los administradores judiciales"52.

Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha decla-rado: "En el caso de la administración precautoria de una socie-dad debe tenerse en cuenta que se trata de bienes afectados a pro-ducir rentas, por el propio objeto de la institución, por lo que la ley, para que la medida precaucional no pueda ocasionar perjuicios innecesarios en relación con dicho objeto, ha limitado los honora-rios del administrador judicial, correlacionándolos con las rentas que se produzcan durante su desempeño, con lo que, por otra parte, y con el mismo motivo procura asegurar el más eficiente cometido de dicho auxiliar de la justicia"53.

Reglas análogas deben aplicarse para fijar la retribución del

50 ]. A., 1949-1, pág. 30. 51 J. A., 1945-TV, pág. 866. 52 J. A., 1954-IV, pág. 124; L. L., T. 76, pág. 532. 53 /. A., 1968-11, sec. prov., pág. 664.


interventor, teniendo en cuenta la naturaleza y extensión de sus funciones. Cuando se trata de interventor designado para el cumpli-miento de un embargo preventivo, no resulta dudoso el monto que ha de servir de base a la regulación: las sumas retenidas o per-cibidas 5 4 .

Pero cuando las funciones son de vigilancia del administrador, es decir, sin manejo de bienes o percepción de fondos, no existe un valor económico fácilmente determinable. El honorario debe fijarse teniendo en consideración el tiempo que duró la interven-ción; el trabajo y responsabilidad del interventor y, aunque no como elemento decisivo, la naturaleza e importancia económica de los bienes administrados, incluso las rentas producidas, mientras duró la vigilancia de quien los administró 5 5 .

En el parágrafo 93 volvemos sobre el tema, en cuanto a los honorarios del interventor.

Cuando existe condena en costas, no es dudoso contra quien debe dirigir su demanda para cobrar el honorario cualquier custodio (parágr. 28). Pero puede darse el caso de que no exista aún con-denación en costas o que se haya decidido que las costas corran por su orden; en tal hipótesis, el honorario del custodio debe ser pagado por quien solicitó la medida, causante por ello del gasto.

Pero cuando con criterio civilista, que he criticado (parágrafo 34), se admite la asimilación del custodio a un mandatario, puede

54 "Para fijar el honorario del interventor.. . la base es el monto de las sumas que logre hacer efectivas..." (Cám. Com. Cap., J. A., T. 76, pág. 342).

"La determinación de los honorarios del administrador-interventor hecha sobre la base del mínimo arancel aplicado a los ingresos de la empresa no cons-tituye en las circunstancias del caso una regulación justa y válida en tanto ésta —de acuerdo a la jurisprudencia del tribunal— debe hacerse teniendo en cuenta el valor intrínseco de la labor, la responsabilidad comprometida en ella y las modalidades todas del juicio; las utilidades de la empresa deben ser considera-das en la regulación de honorarios aún siendo potenciales, pues en tal caso es posible la determinación judicial de las inherentes a una correcta explotación" (C. S., J. A., 1965-IV, pág. 411).

55 Ver nota anterior. "Si se trata de fijar los honorarios del veedor, son ele-mentos de juicio que deben tenerse en cuenta, para ello, la extensión, impor-tancia, monto y complejidad de la administración cuya fiscalización se le ha encomendado" (Cám. Civ. Cap., sala D, L. L., 18 de julio de 1954).

T R A T A D O DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

llegarse a admitir la responsabilidad del cautelado, a quien no se impusieron las costas, cometiendo una notoria injusticia56.

38. La custodia en manos de los litigantes.

La ejecución de ciertas medidas de cautela no puede ser enco-mendada a terceros, como la prohibición de innovar, la prohibición de contratar, la prohibición de obra nueva, etc. Son los propios litigantes los „ejecutores de la medida, vigilándose mutuamente, o uno de ellos bajo la vigilancia del otro. El incumplimiento, denun-ciado por el contrario, puede dar lugar a que se decrete una medida más enérgica, como las conminatorias previstas en el artículo 37 del código procesal de la Nación o disponga sanciones, como las que hemos estudiado en el parágrafo 36, igual que a cualquier custodio.

En otras especies de medidas cautelares, el litigante, propietario o presunto propietario de los bienes motivo de la medida, puede ser designado custodio de los mismos (embargo preventivo, art. 216, cód. proc. nac.; embargo ejecutorío, art. 537, cód. proc. nac.)57. En tal hipótesis, asume las mismas responsabilidades procesales, civi-les y penales58 que cuando el custodio es un tercero y que he exa-minado en el parágrafo 36. Como depositario, debe prestar juramen-to de desempeñar bien y lealmente la función, constituir domicilio legal en tal carácter y está obligado a presentar los bienes cuando le sean requeridos (art. 217, cód. proc. nac.)59.

56 "El interventor judicial de una sociedad, nombrada a petición de un socio como medida cautelar a raíz de promoverse juicio sobre constitución de tribunal arbitral, tiene derecho a ejecutar a la sociedad por los honorarios que le han sido regulados. No importa que la medida precautoria haya sido revocada, impo-niéndose las costas al socio que la requirió". Con nota concordante, fundada en la asimilación del administrador o interventor judicial con el mandatario, de ROMÁN GARRIGA (Cám. Com. Cap., /. A., 1949 IV, pág. 4 3 1 ) .

51 Véase Tratado VII, De las ejecuciones, T. A, pág. 208. 58 "La circunstancia de que el depositario sea a la vez dueño de los bienes

embargados, no le exime de pena si los vende o les da otro destino que haga ilusorio el embargo" (Cám. Crim. Cap., /. A., 1947-III, pág. 190). Análogo: S. C. Tucumán, ]. A., T. 50, pág. 711. "La entrega de la cosa en depósito —a uno de los litigantes—, no importa reconocimiento de dominio, ni autoriza el uso de la misma" (Cám. Paz Cap., sala IV, L. L„ T. 71, pág. 359).

59 Tratado VII . . . , T. A., pág. 209.

C A P Í T U L O V I

D A Ñ O S Y PERJUICIOS OCASIONADOS POR LAS MEDIDAS CAUTELARES

39. Principios generales. - 40. Competencia y procedimiento. - 41. Origen de la responsabilidad. - 42. La doctrina subjetiva. - 43. La doctrina objetiva. - 44. Supuestos de responsabilidad. Abuso del derecho. - 45.

Fijación de los daños. - 46. Sanciones procesales.

39. Principios generales.

No hay duda que las medidas cautelares sobre los bienes, cual-quiera sea su especie y su duración, ocasionan perjuicios al litigante a quien afectan. Como el embargo1, todas las medidas cautelares limitan, en algún grado, "las facultades de disposición y de goce" de los bienes sobre los cuales recaen. Desde el secuestro, que priva de la tenencia del bien secuestrado y en consecuencia de la posibilidad de disponer de él y de usarlo, hasta la anotación de la litis, que no impide en ningún grado el uso, ni tampoco la disposición del bien, pero puede hacer más difícil la venta o disminuir su precio, todas las que recaen sobre bienes pueden, en razón de esas limita-ciones y de la medida misma, ocasionar perjuicios al litigante caute-lado. No hay discrepancia sobre ese aspecto del tema que examino en este capítulo, ni en cuanto al sujeto pasivo de esa responsabilidad, que, sin duda, es el litigante que pidió la medida. Pero cuando se trata de fijar el origen o causa de esa responsabilidad, no hay ya solución pacífica y se perfilan dos tendencias, que examinaré en seguida.

L PODEITI: Tratado V I I , De las ejecuciones, 2 * edición, T . A , pág. 2 0 4 .


También una medida cautelar puede ocasionar perjuicios a ter-ceros, sea porque resulten propietarios o con algún derecho real so-bre los bienes afectados por la medida, sea por otras circunstancias, v. gr., cuando se interviene o nombra administrador de bienes de una sociedad en la cual el presunto deudor es socio. La responsa-bilidad de quien solicitó la medida parece más clara en este caso, porque se trata de un tercero, pero es que el cautelado, si resulta no ser deudor, también es un tercero. A mi juicio, tanto frente al otro litigante, como frente a los terceros, existe una paralela responsa-bilidad del litigante que solicitó la medida. Pero el origen de la responsabilidad puede ser diverso: en el primer caso, la medida misma, si ha sido pedida sin derecho o con abuso de él; en el segun-do, la negligencia, la culpa o el dolo al afectar bienes de tercero.

40. Competencia y procedimiento.

Tratándose de una cuestión conexa y nacida de una medida decretada por un juez, la competencia para establecer y en su caso hacer extensiva la responsabilidad que me ocupa, corresponde al mismo juez que la dictó2, doctrina del artículo 6, inc. 1?, según Palacio3.

En cuanto al procedimiento, es necesario poner de resalto que, de acuerdo a la primera parte del artículo 208 del código procesal civil y comercial de la Nación4, "salvo en el caso de los arts. 209, inc. 19 y 212, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolución lo condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte lo hubiese solicitado". Esto presupone que la declaración de responsabilidad del demandado (an debeatur) y la condena al pago de los daños debe haber sido solicitada en el mismo proceso en el cual se dis-puso la medida cautelar y su levantamiento, y en forma simultánea

2 PODETTI: Tratado I , De la competencia, 1» edición, pág. 479. 3 PALACIO, LINO E.: Manual..., T . II, pág. 279. 4 Reiteramos una vez más que, en esta materia cautelar, los códigos Nacional

y el de la provincia de Buenos Aires coinciden tanto en el texto de los preceptos como en el número que los identifica.

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•con éste, como bien lo han hecho notar Serantes Peña y Clavell •Borras5, no así Palacio ni Ayarragaray6.

e Si tuviéramos que citar alguna fuente del precepto que estu-diamos —ya que la Comisión Redactora no lo ha señalado— lo haría-mos con la segunda parte del artículo 96 del código de procedi-miento civil de Italia que dice así: "El juez que declara la inexis-tencia del derecho por el cual se ha ejecutado una providencia cau-telar, o se ha transcripto demanda judicial o inscripto hipoteca judi-cial, o bien se ha iniciado o llevado a cabo la ejecución forzada, a instancia de la parte perjudicada, condena al resarcimiento de los daños al actor o al acreedor ejecutante, que haya obrado sin la normal prudencia...". Pero, mientras esta disposición la encontra-mos en el código italiano en la parte general, al tratar de las partes, y en particular al ocuparse de la responsabilidad de éstas por las costas y por los daños procesales, en el ordenamiento nacional fue ubicada dentro del título materia de este Tratado.

Al comentar el precepto peninsular mencionado, Redenti pone singular énfasis en anotar que el problema de los gastos del proceso no debe confundirse con los daños del mismo, pues no se trata de disciplinar una consecuencia inherente a la participación interna en él, sino de tomar en consideración las consecuencias externas o extrínsecas que el hecho de haberlo promovido o prolongado pueda determinarse fuera de su ámbito en la economía de una de las partes7. Esto tiene como consecuencia la necesidad de ejercicio, en el mismo proceso, de una pretensión distinta, de resarcimiento, que toma su causa petendi, como lo dice el maestro italiano nom-brado, del hecho mismo de ese proceso. No habrá una preten-sión antitética, característica de la reconvención, pero sí una pre-tensión de la naturaleza ya señalada.

"No se trata ya de una responsabilidad-carga inherente de iure

5 "Esta calificación y la condena a pagar daños y perjuicios son simultáneas con el levantamiento. Lo único que se difiere es la determinación del monto...", SERANTES PEÑA, OSCAR y CLAVELL BORRAS, JAVIER: Código..., ed. 1 9 6 8 , nota al ar-ticulo 208.

6 PALACIO, LINO E.: Manual. • ., T. I I , pág. 279 y AYARRAGARAY, CARLOS A. y D E GREGORIO LAVIÉ, JULIO A . : Código..., pág. 263.

7 REDENTI, ENRICO: Derecho Procesal..., T. I , págs. 1 8 2 / 1 8 3 .


al desarrollo interno del proceso, sino de consecuencias externas que puede tener el hecho de haber promovido el proceso, considerado bajo el aspecto de hecho doloso o culposo (en nuestro caso, de haber abusado o excedido en el derecho, concepto que ya analizaremos más adelante), responsabilidad quasi ex delicio. Es necesaria, pues, la demanda de parte, hay carga de prueba respecto de la existencia, no sólo respecto de la cuantía de los daños (el subrayado es nues-tro); en definitiva, pues, se aplican todas las reglas relativas a las funciones de las partes y del juez para las cuestiones de fondo, con esta única singularidad; que la causa petendi no tiene su raíz en hechos anteriores y extrínsecos, sino en un hecho que en su materialidad está ya ante la vista del juez, y que, desde este punto de vista —pero no desde el de sus consecuencias o de otros elementos subjetivos de responsabilidad—, le es ya oficialmente conocido"8.

Ésa es la doctrina aplicable a nuestro caso, más aún cuando la actual ley instrumental nacional ha adherido a la doctrina subjetiva de la responsabilidad9 según lo veremos más adelante.

Obtenida la declaración y condena al pago de los daños, la determinación del monto puede hacerse por dos vías: 1?) por el trámite de los incidentes, es decir, en el mismo proceso, o, 29) por juicio sumario10, "según que las circunstancias hicieren preferible uno u otro procedimiento a criterio del juez, cuya decisión sobre este punto será irrecurrible" (art. 208, 2?- parte, cód. proc. nac.). No obstante la amplitud del precepto, en este punto, es evidente que si se ha optado por el juicio sumario10 b i s , el juez no podría indicar al demandante que lo haga por la vía del incidente en el

8 REDENTI, ENRICO: ob . c i t . , T . I , p á g . 2 7 7 .

9 PALACIO: Manual..., T . I I , p á g . 2 7 9 .

10 PALACIO, refiriéndose al art. 2 0 8 , sostiene que la responsabilidad por los daños y perjuicios emergentes de una medida cautelar, puede hacerse... me-diante el ejercicio de una pretensión resarcitoria autónoma (Manual. . ., T. II, pág. 279) , cuando en realidad lo que el precepto instituye es la posibilidad del juicio sumario para la determinación del monto de los daños.

10 bis Ello, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la doctrina sentada en el siguiente fallo: "Comete un abuso del derecho quién, pudiendo optar por otra acción, promueve la más perjudicial para el demandado sin beneficio para é l . . . " (S . C. Bs. As., J. A., T . 4 8 , pág. 6 2 3 , cit. por SALAS, ACDEEL E.: Código Civil anotado, Bs. As., 1956, T. I, pág. 604, comentario art. 1071, sum. 6) .

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proceso en el que se dictara la medida cautelar que entiende le ha causado perjuicio y donde se ha declarado la responsabilidad y condena del actor a resarcirla. En cambio sí puede rechazar el pro-cedimiento incidental cuando a su criterio, debidamente fundado, y por la naturaleza de la cuestión, sería insuficiente al fin perse-guido; resolución que por expresa disposición legal, no admite recursos.

Volvemos a insistir en este punto: las' dos vías que marca la ley es al solo efecto de la determinación del monto, ya que la condena debió haberse dictado, a pedido del demandado, en el momento de disponerse el levantamiento de la medida cautelar.

Lo que no ha resuelto el codificador es la situación que se plan-tea en el caso que, en el proceso donde se dispusieran las medidas, el demandado no hubiere peticionado la condena a resarcir los da-ños y perjuicios que sufriera por tal circunstancia. En dicho caso, aún cuando sea discutible, puede invocarse una preclusión o, lo que es aún más grave, interpretarse como una renuncia implícita al resarcimiento, salvo que los daños y perjuicios aparecieran más tarde como consecuencia de aquella u.

La situación se tratará en el parágrafo 44.

El precepto que acabamos de estudiar, para el orden nacional, no se halla repetido en la mayoría de los ordenamientos provinciales procesales, los que mantienen una disposición similar a la conte-nida en el derogado código de la Capital; es decir, se limitan a esta-blecer la responsabilidad de aquél que pidiera la medida cautelar sin derecho.

Para ellos, en cuanto a la competencia es aplicable todo lo dicho para el orden nacional: es competente el juez que dispuso la medida12, en cambio el procedimiento a seguir será el del juicio ordinario, al no estar fijado otro. No podría usarse la vía de la reconvención en el proceso donde se pretende actuar el derecho

11 REDENTI: ob. cit . , T . I , p á g . 183 ; T . I I , p á g . 2 7 0 .

12 Ver nota 2.


cautelado, por cuanto es previa la declaración de la inexistencia de dicho derecho13.

La demanda debe comprender los dos aspectos de toda indem-nización de daños y perjuicios: la declaración de la responsabilidad del demandado (an debeatur) y la condena al pago de los daños (quantum debeatur), que deben señalarse en forma precisa y pro-barse en su existencia y monto siquiera aproximado.

41. Origen de la responsabilidad.

Dos son las vertientes de las cuales emanan la doctrina y la jurisprudencia sobre el origen de la responsabilidad por los daños causados por las medidas cautelares: la civilista o subjetiva —a la que ha adherido el código procesal nacional— y la procesalista u objetiva. Aquí también ha interferido la doctrina y la legislación civil en las soluciones, que, en una crecida proporción, se basan en ella. Lástima y grande que los procesalistas, tan celosos de la auto-nomía de la materia de sus desvelos, que para afirmarla llegan a despojarla de toda realidad (doctrinas abstractas de la acción), no hayan advertido que esa autonomía sólo existe en tanto y en cuanto las instituciones procesales se rijan por sus propias reglas14. ¡De qué autonomía puede hablarse, aún cuando se divorciara definitiva-mente la acción de la pretensión, sí los domicilios, los plazos, las nulidades, la representación, las costas, la responsabilidades de cus-todios y litigantes por actos procesales y tantas otras instituciones fundamentales del proceso, se siguen viendo, concibiendo y aplicando como las análogas —aunque no sea más que en el nombre— que regla-menta el código civil!

13 "La acción por daños emergentes de un embargo, requiere la previa de-claración judicial de su ilegalidad y no puede intentarse como reconvención en el juicio mismo en que se solicitó y obtuvo la medida precautoria" (Cám. 2* Civ. y Com. Córdoba, L, L., T. 46, pág. 70) . "Es improcedente la acción resar-citoria por el embargo mal trabado, si la parte no agotó los remedios legales para obtener su levantamiento" (Cám. Fed. La Plata, J. A., T. 59, pág. 411; Digesto Jurídico La Ley, T. III, pág. 1041, N':' 2101). Otros casos, en Digesto Jurídico La Ley, T. III, págs. 1046 y 1047.

14 PODETTI; Teoría y Técnica del proceso civil, 1 * reimp,, ed. EDIAR, Bs. As., 1963, pág. 90.

R E S P O N S A B I L I D A D POR MEDIDAS CAUTELARES 1 5 7

En el caso de la responsabilidad por los daños ocasionados por medidas cautelares, no se justificaba en la Capital, como no se justi-fica hoy en algimas provincias, la orientación decididamente civi-lista, ya que la ley procesal la establecía (o la establece en órdenes provinciales) claramente.

Los artículos 379 y 384 (texto ordenado por ley 2790, año 1966), de Corrientes, son bien explícitos, sobre todo el primero: "Esas me-didas cautelares... sólo podrán decretarse bajo la responsabilidad de la parte que lo solicitare, quien deberá dar caución por todas las costas, daños y perjuicios que pudiera ocasionar en caso de haberlo pedido sin derecho" 15-

El código de Córdoba, con no menor claridad, dispone que la fianza debe ser "bastante para cubrir los daños y perjuicios si resul-tara que la deuda no existe" (art. 1061)16.

Quiere decir, pues, que en estos casos, no se requiere invocar y probar la existencia, de parte de quien solicitó la medida, de dolo, culpa o negligencia (art. 1109, cód. civil). Basta que la medida haya sido "pedida sin derecho", sea por no existir el derecho cautelado o por no darse los presupuestos específicos de la misma, para que surja la responsabilidad y la consiguiente obligación de resarcir el daño causado.

42. La doctrina subjetiva.

En la jurisprudencia ha predominado el concepto civil de la responsabilidad por medidas cautelares indebidas y también en la doctrina nacional. Y no es por cierto por no haber advertido lo que expresamente disponía la ley procesal entonces vigente, sino por la dificultad subjetiva de los juristas de comprender la autonomía de la institución. Mientras se siga pensando el derecho procesal como procedimiento, como derecho formal o adjetivo, exclusivamente, va a ser difícil superar estas dificultades. En una ilustrada sentencia de un tribunal santiagueño se dice: "Descarto así la aplicación literal

15 Entre Ríos, art. 366; La Rioja, art. 269, inc. 1'; Mendoza, art. 112, inc. 3»; San Juan, art. 1042; San Luis, art. 665; Santa Fe, art. 277; Salta, art. 380; Tucu-mán, art. 291; Nacional, Bs. Aires, y Misiones, art. 199.

18 El art. 205 del proyecto de 1968 es idéntico al código procesal de la Na-ción. Véase Santiago del Estero, art. 128.


del artículo 127 del código de procedimiento civil (que hace surgir la responsabilidad del mero hecho de que la deuda no exista), pues debe interpretarse y aplicarse en correlación con la ley de fondo, que, como acabamos de verlo, exige el requisito de la culpa"17. Co-rrelativamente con ella, dijo un tribunal bonaerense "que de los términos en que se encuentra concebido el artículo 453 del código de procedimiento (hoy derogado) —similar al 444 del de la Capital (también derogado) —, parecería resultar una forma de responsa-bilidad objetiva para todos los casos en que el embargo se hubiera pedido sin derecho, pero no es menos cierto que aun cuando fuera ése el alcance de la disposición citada, ella no podría tener prioridad en cuestiones de fondo (sic) sobre la misma ley sustantiva..."18.

Dentro de esa corriente, también los tribunales de la Capital, habían creído necesaria la prueba de las exigencias del código civil. Fundando su voto, decía el juez de Cámara, doctor García que "la responsabilidad del embargante a que se refiere el art. 444 del código de proc. civil (hoy derogado), por los daños y perjuicios que ocasiona la medida precautoria decretada sin derecho, no juega automáticamente (quiere decir por sí sola). Teniendo como base el art. 1109 del código civil, requiere, además de la falta de dere-cho para obtener la medida, la justificación de los demás extremos exigidos por los arts. 1067, 1068 y 1069 del cód. civil"19.

Y siempre fueron invocadas disposiciones del código civil, pospo-niendo u omitiendo el entonces vigente art. 444 del cód. de procedi-mientos que claramente decidía la cuestión: "Responde de los daños y perjuicios (arts. 902, 1068, 1109 y 1113, cód. civil) quien... hizo secuestrar sin derecho, ni razón... una partida de cereales pertene-

17 "Quien acredita, aunque sea prima facie, ser titular de un derecho que busca hacerse efectivo, puede obtener un embargo preventivo, debiendo probarse, en su caso, en forma concluyente, la afirmación de que esa facultad fue dolosa, culposa o negligentemente ejercitada, no bastando al respecto el hecho de que la sentencia definitiva haya sido adversa al embargante" (Cám. 2'' Civ. y Com. San-tiago del Estero, J. A., 1953-1, pág. 415).

18 Cám. 2» Civ. y Com. La Plata, /. A., 1942-1, pág. 521. Véase en análogo sentido dos fallos de la Suprema Corte de la Provincia citados en J. A., 1945-11, sec. doc., pág. 18, y en /. A., 1950-1, pág. 605.

19 Cám. Com. Cap., /. A., 1944-III, pág. 734.


eientes al actor, haciendo clausurar durante diez días, en forma abusiva, los galpones en que se hallaba depositada"20.

Tratándose de embargo en bienes de terceros, como no se trata de una medida precautoria pedida sin derecho (en la hipótesis de que hubiera derecho a la medida en contra del demandado), sino de negligencia21 en la individualización de los bienes, culpa o dolo, la responsabilidad se origina en actos o circunstancias no previstas por la ley procesal y en consecuencia pueden ser aplicados por ana-logía los principios que surgen del código civil.

Analizando esta cuestión, dije en el Tratado de la tercería que "la responsabilidad del tercerista por haber deducido la acción o la del demandado-ejecutante por haber trabado el embargo, no pue-den resolverse con el criterio objetivo, sino que necesariamente debe correlacionarse el hecho con el sujeto, es decir que la solución ha de venir de una confrontación de los elementos objetivos y subjetivos" 2 2 .

Comprendiendo el problema, dijo la Suprema Corte de Catamarca que "si un embargo no ha sido pedido sin derecho, la responsabili-dad por los daños y perjuicios que causa a un tercero, no debe resol-verse según los principios de la culpa objetiva de la ley procesal, sino por los subjetivos de la culpa aquiliana"23.

También la Cámara Federal de la Capital había distinguido el embargo pedido sin derecho, "es decir sin título hábil y sin llenarse las condiciones formales imprescindibles... en cuyo caso se presume la culpa o negligencia del embargante...", del "embargo improce-

20 Cám. Civ. 2? Cap., J. A., T. 72, p^g. 312. 21 "Debe responsabilizarse al embargante por ios daños y perjuicios oca-

sionados cuando el bien objeto del embargo es de un tercero y la negligencia del acreedor ha ocasionado verdaderos y positivos perjuicios" (Cám. Civ. Cap., J. A., T. 3, pág. 214). Análogos: Cám. Civ. Cap., J. A., 1944-1, pág. 231. " . . . e s procedente la acción de indemnización de daños y perjuicios contra una institu-ción bancaria que inhibió al actor, cometiendo un error por falta de suficiente diligencia en la comprobación de la identidad de la persona, sin que sea menes-ter demostrar que el Banco procedió dolosamente" (Cám. Fed. Cap,, J. A., T. 63, pág. 381). "El embargante de bienes de terceros extraños a la obligación, debe los daños y perjuicios causados con la medida judicial obtenida si obró con culpa o negligencia" (Cám. 1» Civ. y Com. Bahía Blanca, L. L., T. 99, pág. 796; ]. A., 1960-IV, pág. 510; Digesto Jurídico La Ley, T. III, pág. 1043, n? 2132).

22 PODETTI: Tratado III, De la Tercería, 1? edición, parágr. 84: Sanciones civiles, págs. 156 y sigts.

23 J. A., 1945-III, pág. 622.


dente, o indebido en razón de haberse trabado sobre un bien aje-no.. ." donde es necesaria la prueba de culpa o negligencia24.

Se» ha dicho supra que luego de la ley 17.454, la ley instrumen-tal ha adherido a la doctrina subjetiva de la responsabilidad, ya que el artículo 208 dispone que "cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requi-rente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolución lo condenará a pagar los daños y perjui-cios . . . " . Ya se necesita la prueba del abuso, del exceso, en el dere-cho. Así también opina Palacio, miembro de la Comisión Refor-madora25.

No obstante, señalamos que el artículo 199 del código procesal nacional puede causar equívocos, cuando al exigir la prestación de la contracautela dice textualmente: " . . .deberá dar caución por todas las costas y daños y perjuicios que pudiere ocasionar en caso de haberla pedido sin derecho". Una cosa es pedir sin derecho y otra abusar o exceder el derecho a pedirla.

43. La doctrina objetiva. Tanto en mis comentarios al código de Mendoza26, como en el

Tratado de la Tercería (ver nota 22), he sostenido la responsabili-dad objetiva de quien traba un embargo sin derecho, frente al pre-sunto deudor, doctrina aún aplicable a los regímenes procesales que no han incorporado un precepto igual al mencionado artículo 20S del código nacional. Es decir que, y generalizando, afirmo, en esos regímenes, la existencia de responsabilidad del actor frente al de-mandado, por el mero hecho de haber trabado la medida, si ésta resulta pedida sin derecho, sea en su aspecto sustancial, como en su aspecto instrumental. En lo que hace al orden nacional, y aquellos que le siguen, nos remitimos al parágrafo 42.

Se pensará tal vez que siendo un derecho concedido por la ley el de pedir una medida precautoria, como la de deducir cualquier

24 "No es necesario la existencia de dolo o mala fe en la traba de un embargo (en bienes de un tercero) , bastando la más leve negligencia y la efectividad del

daño, para responsabilizar al que lo trabó injustamente" (Cám. Fed. Cap., ]. A., T. 56, pág. 388) .

2 5 PALACIO: o b . cit . , T . I I , p % . 2 7 9 .

26 T. III, pág. 241.


acción en justicia, las soluciones deben ser parejas y que no cabe responsabilizar al actor, en uno y otro caso, si no existió negligencia, culpa o dolo. Así resulta, claramente, de lo dispuesto por los arts. 1071 y 1109 del código civil. Pero, ya dije, con la salvedad señalada, que la solución civil no puede ser la solución procesal y señalaré en seguida algunos motivos que justifican la que propugno.

En cuanto al diferente trato que debe tener el vencido en pro-ceso ejecutivo, ordinario o especial y el vencido en las medidas cau-telares, resulta de dos circunstancias que hacen diversas las situacio-nes, imposibilitando que reciban iguales soluciones. En primer lugar, en el proceso —llamémosle definitivo—, donde se pide se declare y actúe el derecho, la decisión judicial viene después de la secuela de actos procesales que aseguran la audiencia y la prueba de ambos litigantes, mientras que en las medidas cautelares, la decisión se produce inaudita parte y mediante una summaria cognitio o sin ella, aceptando la afirmación de quien la pide. En segundo lugar, el proceso definitivo no ocasiona perjuicios patrimoniales directos antes de la sentencia ejecutoriada y las erogaciones que exige deben ser resarcidas por el vencido, conforme al principio objetivo en la imposición de costas27; en cambio, las medidas cautelares, en algún grado, inmovilizan bienes, ocasionando o pudiendo ocasionar daños, fuera de los gastos causídicos. Es que la medida cautelar y en con-secuencia la facultad de pedirla, es un instrumento peligroso, para el contrario y también para quien la usa. Es como un arma muy rápida y celosa que debe ser manejada con suma prudencia. Por eso se otorga por cuenta y riesgo de quien la pide. La justicia procura, mediante la contracautela, asegurar la igualdad de los litigantes y descarta así su propia responsabilidad al hacer fe de la existencia del derecho que se quiere cautelar en base a una prueba sumarísima o sin ella.

Es difícil concebir que se admita la necesidad de probar mala fe o simplemente imprudencia de quien usa semejante franquicia, para obtener resarza daños injustamente ocasionados. Entre quien usó en su beneficio una medida cautelar, con la mejor buena fe del mundo, pero a la postre sin derecho, y quien la sufre, sin que en

27 PODETTI: Tratado I I , De los actos procesales, 1» edición, parágr. 30.


ninguna hipótesis pueda de ella obtener un beneficio, no parece dudoso a quien ha de cargarse las consecuencias.

Si se quiere vincular la responsabilidad impuesta por algunas leyes instrumentales provinciales con las reglas del código civil, ha-bría que decir que en el caso, existe una presunción iure et de iure de dolo, culpa o negligencia. Y que la prueba de esas circunstancias es innecesaria para determinar la responsabilidad, pudiendo ser útil para demostrar la gravedad de aquélla, en cuanto pueda incidir no sobre el an debeatur, sino sobre el quantum debeatur.

44. Supuestos de responsabilidad. Abuso del derecho.

Rectificando una opinión anterior, sostengo que la responsabili-dad de quien solicita una medida de cautela puede resultar de su actitud o de lo que se decida dentro de las actuaciones donde se decretó la medida, como de su actitud o de lo que se decida en el proceso definitivo. Igualmente se ocasionan los daños, en mira a un beneficio exclusivo del actor, y en igual grado le cabe la responsa-bilidad si desiste la medida cautelar después de trabada, que si desiste el proceso definitivo destinado a actuar el derecho asegurado.

Si la medida cautelar es desestimada en segunda instancia, por falta de alguno de sus presupuestos, quiere decir que fue pedida sin derecho, como si en el proceso definitivo fueran desestimadas las pretensiones del actor28.

28 Decía el doctor HELGUERA: "En materia de embargo rigen los preceptos especiales del código de procedimientos consignados en el título XIII, y es ele-mental, y así lo consignan los arts. 444 y 449 (código de la Capital, ya derogado) del mismo, que los embargos se decretan bajo la responsabilidad de quien los pide y con cargo de responder por los daños y perjuicios que causare si los pidiere sin derecho" (Cárn. Civ. 2® Cap., ]. A., T. 6, pág. 325). Pero son pocas las sentencias posteriores que aceptan este claro y sencillo razonamiento. En un voto del doctor ALBARRACÍN GUERRIOO se destacan ambas corrientes, decidiéndose este magistrado por la responsabilidad objetiva. La Sala decidió, conforme a ello, que "para que sea procedente la acción resarcitoria de los daños causados por un embargo preventivo, basta con que éste haya sido pedido sin derecho, lo que queda demostrado con la sentencia definitiva que rechaza la acción en la que se decretó la medida..." (Cám. Paz Cap., Sala 2», J. A., 1953-IV, pág. 226, y L. L., T. 72, pág. 53).

También la Cámara Civil 2®, aunque en un caso muy particular, admitió la responsabilidad objetiva: "Acreditado que el actor carecía de derecho a ampa-rarse en la ley 11.723, ni en la 111, ni en la 3972... corresponde, por aplicación

R E S P O N S A B I L I D A D POR MEDIDAS CAUTELARES 1 6 3

Pero caben algunos distingos. Si la medida cautelar se desiste, en virtud de transacción o conciliación sobre el derecho cautelado, resulta que no se había pedido sin derecho. Si se produce la cadu-cidad de la instancia en el proceso definitivo o se desestima la demanda por prescripción, tampoco quedaría acreditado que no existió el derecho29.

En cambio, si no se inicia la demanda en el plazo legal o judi-cial pertinente, la presunción de la inexistencia del derecho debe aceptarse y en todo caso el actor debe responder de los daños y perjuicios ocasionados30.

Pero antes de seguir adelante, aclaremos algo: hemos usado hasta ahora la expresión "haber pedido sin derecho", que era la conte-nida en el art. 444 del derogado código de la Capital y que se mantiene en los códigos de provincia que seguían a aquél y aún en otros. > i ?1

Hoy el código procesal civil y comercial de la Nación exige que se demuestre "que el requirente abusó o se excedió en el dere-cho que la ley otorga..." para obtener la medida cautelar. Quien pide algo sin derecho abusa, en principio pero no siempre, del derecho que la ley le otorga al posibilitarle el amparo jurisdiccional, al posibilitarle el acceso al tribunal que puede disponer la medida.

Además de lo dicho debemos recalcar que el concepto conte-nido hoy en la ley instrumental es más amplio que el anterior, por

analógica del art. 444 (hoy derogado) del Cód. de Prov. Civil, declararlo respon-sable por los daños y perjuicios sufridos por el demandado a consecuencia del secuestro de estuches, solicitado en base al art. 79, ley 11.723" (/. A., T. 69, pág. 297; L. L., T. 16, pág. 31).

29 " . . . n o responsabiliza al embargante... si se declara prescripta la acción" (Cám. Civ. 1® Cap., L. L., T. 16, pág. 794). "El demandado que obtuvo el recha-zo de la acción por haberse operado la prescripción de la misma sin que media-ra pronunciamiento acerca de la pretensión del demandante, no puede exigir válidamente el resarcimiento de los daños y perjuicios que pretende haber sufrido como consecuencia del embargo decretado en el juicio a pedido de la parte actora, fundado en que a ésta no le asistía el derecho en resguardo del cual logró esa medida precautoria y no en una irregularidad formal de la obtención del mismo" (C. S., Fallos, T. 210, pág. 446).

3» "El litigante que pide y obtiene un embargo preventivo y que empla-zado para iniciar el juicio correspondiente no lo hace en el término fijado, res-ponde por los daños y perjuicios que origina aquella medida, siendo indife-rente que haya o no tenido derecho para solicitarlo" (Cám. Com. Cap., /. A., T. 63, pág. 678) .


cuafnto puede abusar o excederse en su derecho quien efectivamente lo tiene. Es decir, ya no causa perjuicios sólo aquél que ha pedido sin derecho; lo causa también aquél que teniendo el derecho lo ejerce de .manera abusiva31. Es dable señalar que la ley 17.711, de refor-mas al código civil, ha sustituido el artículo 1071 de dicho cuerpo legal instituyendo: "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto".

"La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se con-siderará tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres".

Se ha recepcionado así en la legislación positiva lo que ya la doc-trina y los tribunales habían consagrado en numerosos pronuncia-mientos de los que dan cuenta tratados y colecciones de jurispru-dencia 3 2 .

En los regímenes procesales provinciales que no instituyen la simultaneidad del levantamiento con la declaración de responsabi-lidad y condena al pago de los daños y perjuicios, como lo hace el código nacional, no resulta dudoso que debe existir la decisión judicial del levantamiento de la medida cautelar, sea cualquiera la causa y el cumplimiento de aquélla, para que quede expedita

31 Comete abuso del derecho quien " . . .para garantizar un pequeño crédito diligencia un embargo en siete bancos y setenta y tres sucursales" (Cám. Com. Cap., J. A., T , 7 5 , pág. 6 9 6 ; cit. por SALAS: Código..., F . I , pág. 6 0 4 ) . "El ejer-cicio de facultades conferidas por la ley, en forma anormal e irregular, configura un caso de abuso de derecho" (Cám. Civ. Cap., sala B , /. A., 1 9 5 7 - I I I , pág. 1 8 4 ; Digesto Jurídico La Ley, T. I, pág. 3, I® 23) . "Existe abuso del derecho cuando el titular lo ejerce contrariando los dictados de la buena fe o desviándolos del fin para el cual el derecho ha sido reconocido; los derechos subjetivos son reco-nocidos al hombre como medios indispensables para la consecución de los fines humanos; por tanto, están adscriptos al servicio de estos fines y pierden su carácter cuando el titular los ejerce desviándolos de la finalidad que justifica su existencia" (Cám. Civ. Cap., sala D , J. A., 1 9 6 7 - I V , pág. 3 1 3 ) .

32 El tema "Abuso del Derecho" puede ser visto en cualquiera de los trata-dos generales de Derecho Civil. Véase: NATOLI, UGO; Notas preliminares a una teoría del abuso del derecho en el ordenamiento jurídico italiano, en Rivista Tri-mestrale di Diritto e Procedura Civile, año XII, n? 1, pág. 18. En cuanto a las colecciones jurisprudenciales, todas, sin excepción, recogen gran cantidad de fallos en los que han ido precisándose las bases normativas y las condiciones para su procedencia.

R E S P O N S A B I L I D A D P O R MEDIDAS CAUTELARES

la acción de resarcimiento33, como tampoco se podría iniciarla en el orden nacional en forma autónoma y anterior al respectivo pro-nunciamiento. De lo contrario podría presumirse que la medida no ocasiona perjuicios y tampoco sería posible deslindar cuáles se deben a la actitud del actor y cuáles a la propia negligencia del deman-dado, si pudiendo lograrlo, no hace levantar la medida.

En este orden de ideas, cabe preguntarse —circunstancia a la que ya nos referimos en el parágrafo 40— si el cautelado que no hu-biere peticionado la condena a resarcir los daños y perjuicios que sufriera por la medida decretada o no hubiese apelado la decisión que la otorgara, puede luego, resultando esta medida sin derecho o abusando o excediendo el derecho que la ley le concede al acree-dor, reclamar daños y perjuicios34. Me parece que la actitud del demandado no empece a la responsabilidad del actor, pero ésta no obsta a la que resulta de la falta de diligencia de aquél y sería del caso declarar la existencia de culpa concurrente, graduando la responsabilidad de uno y de otro, salvo —ya se ha señalado— que los daños y perjuicios aparecieran más tarde.

Resumiendo y sistematizando los supuestos de responsabilidad y conforme con lo expresado precedentemente, el hecho constitutivo

33 Ver nota 13. "No procede la acción que persigue el resarcimiento de perjuicios derivados de un embargo indebido, si previamente no se obtuvo el levantamiento de dicha medida cautelar, por el mismo juez que la decretó" (S. T. San Luis, L. L., T. 33, pág. 235; ]. A., 1944-1, pág. 306) . Análogo, durante la vigencia del código anterior: S. C. Bs. Aires, J. A., 1950-1, pág. 605; Cám. Fed. Pa-raná, L. /.., T. 71, pág. 569; /. A., I953-IV, pág. 100; Cám. 1? Civ. y Com. La Plata, sala III, ]. A., 1955-IV, pág. 167; Digesto Jurídico La Ley, T. III, pág. 1046, n1' 2169, entre otros,

34 Por la negativa se decidió la Cámara Civil 29 de la Capital, afirmando que no procede la indemnización "si el reclamante consintió su traba, no inter-poniendo recurso alguno contra el auto que lo decretó" (/. A., T. 26, pág. 1164) . "Quien no interpone recurso alguno contra la medida decretada, denota con-formidad con lo resuelto en ella, lo cual a veces se ha tenido en cuenta para declarar improcedente la reparación del daño sufrido" (Cám. Civ. Cap., sala D, L. L., T. 100, pág. 465; Digesto Jurídico La Ley, T. III, pág. 1047, n'-' 2177). Por su parte la Suprema Corte de Mendoza ha sentenciado: "La exigencia de que el demandado apelara la medida de no innovar so pena de no poder reclamar daños y perjuicios, resulta carente de base lógica y jurídica, desde que aquella medida aparece como consustancial del objeto primordial de la acción que era impedir que el demandado (locador) avanzara en la construcción proyectada en el inmue-ble locado" (S. C. Mendoza, L. L., T. 105, pág. 650) .


de la responsabilidad —haber pedido la medida cautelar sin derecho, abusando o excediendo el que la ley otorga para obtenerla— puede derivar del instrumento usado (el proceso) o de la pretensión dedu-cida en justicia (el derecho subjetivo invocado).

Puede derivar del proceso mismo, es decir, formalmente consi-derado: a) si se desiste de la medida; b) si queda sin efecto por no iniciarse el proceso definitivo (art, 207, cód. proc. nac.); c) si la medida se revoca por inexistencia de alguno de sus presupuestos específicos (cap. I I I ) ; d) si se deja sin efecto por resultar luego ineficaz la prueba de dichos presupuestos.

Puede derivar de la pretensión: a) si se desiste de la demanda principal (desistimiento de la acción o de la instancia, en este caso si no se inicia la nueva demanda); b) si la demanda principal es desestimada, por inexistencia del derecho pretendido o de legiti-mación sustancial activa o pasiva; c) si producida la caducidad de la instancia no se inicia la nueva demanda (como en el caso de desistimiento de la instancia, sin iniciar nuevo proceso, se presume la inexistencia del derecho que se cauteló; d) si se rechaza la deman-da por prosperar la excepción de cosa juzgada; e) si se acoge una excepción dilatoria y no se modifica o inicia nuevamente la de-manda.

45. Fijación de los daños.

Si bien la fijación de los distintos rubros de la indemnización de los perjuicios causados por una medida cautelar y sus montos, no encuentran en la teoría procesal reglas específicas, es claro que las características de la medida inciden sobre los rubros y la actitud procesal de ambos litigantes puede ser de importancia en la fija-ción de los montos.

La efectiva privación del uso de una cosa productora de frutos o rentas o cuya utilización por el cautelado ha dado lugar a gastos extraordinarios, no hay duda que ocasiona un perjuicio cierto, sea por la falta de la renta35, sea por la erogación necesaria para suplir su uso.

35 "La indemnización del daño causado por un embargo indebido, debe limitarse al perjuicio efectivamente sufrido, a la privación de la ganancia que el

R E S P O N S A B I L I D A D P O R MEDIDAS CAUTELARES 1 6 7

Pero, si se invoca la existencia de perjuicios ocasionados por una anotación de litis, por ejemplo, será necesario acreditar, en primer término, el nexo entre el daño que se dice sufrido y la medida cautelar. No basta invocar la medida genéricamente, como posible origen de perjuicios al disminuir las posibilidades de venta o el valor venal del inmueble. Habrá que acreditar que, específi-camente, la medida impidió la venta a tal persona y en tal circuns-tancia, y que ella produjo un perjuicio apreciable en dinero; que la venta se efectuó a menor precio por razón de la medida, etc.

En general y como es obvio, habrá que acreditar los perjuicios efectivamente sufridos36; que dichos perjuicios sean susceptibles de apreciación pecuniaria37 y su monto.

46. Sanciones procesales.

La circunstancia de que se haya hecho lugar a la declaración de responsabilidad y condena a resarcir los daños y perjuicios por parte del requirente "que abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtener una medida cautelar, no obsta a la aplica-

damnificado hubiera percibido con los bienes embargados mientras duró esa me-dida, de acuerdo a lo que obtenía en forma regular antes de la misma, sin comprender las utilidades simplemente posibles" (Cám. Civ. y Com. Santiago del Estero, J. A., 1953-1, pág. 414).

36 " . . . e s menester que el demandado pruebe los perjuicios que efectiva-mente ha sufrido" (Cám. Com. Cap., J. A., 1943-III, pág. 492).

"Para que prospere el monto solicitado por la privación del vehículo es necesario que se aporte al proceso prueba que acredite la necesidad del mismo para las actividades profesionales de quien lo utiliza, ya que la sola privación del automotor dañado no basta para la procedencia de la indemnización, toda vez que se requiere prueba cierta del perjuicio, porque el daño debe ser real y efectivo y no supuesto e hipotético" (Cám. Civ. Cap., sala C, J. A,, 1968-VI, secc. síntesis, pág. 750, n<? 8¡2). "Faltando la prueba de la existencia del perjuicio, no es dable la condena al pago de un monto indeterminado" (Cám. Fed. Cap., sala Civ. y Com., /. A., 1967-IV, pág. 120).

37 Es necesario probar el daño "real y efectivo, susceptible de apreciación pecuniaria y consecuencia inmediata del hecho sobre que reposa" (Cám. Civ. 2» Cap., J. A., T . 1, pág. 214).


ción de la sanción procesal prevista en el artículo 45 del código procesal de la Nación si la conducta asumida fuere declarada mali-ciosa o temeíaria. Una tiene función resarcitoria, con aplicación de preceptos de la ley sustancial; la otra tiene función sancionatoria y eminentemente procesal.

C A P Í T U L O V I I

SUSTITUCIÓN Y MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Y DE LA CONTRACAUTELA

47. Principios generales. - 48. Cuando la sustitución o modificación puede ser pedida por el litigante que obtuvo la cautela. - 49. Sustitución a solicitud del cautelado. - 50. Sustitución solicitada por un tercero. -51. Sustitución de oficio. - 52. Apreciación de la suficiencia de la cautela sustitutiva. - 53. Casos en los cuales procede o no la sustitución. 54. Procedimiento en la sustitución. - 55. Sustitución o mejoramiento de

la contracautela.


Sustituir, para la institución que me ocupa, es poner una cosa en lugar de otra o bien un fiador en lugar de una cosa o en lugar de otro fiador o viceversa. Modificar, es cambiar una medida caute-lar o de contracautela, sea en cuanto a su naturaleza —una fianza real por una personal—, sea en cuanto a su calidad —un embargo preventivo por una fianza—, bien en cuanto a su extensión —una administración judicial por una intervención judicial-^, que puede referirse al monto —una mayor o menor garantía—. Es decir que, la sustitución es una especie de la modificación, pero aquélla es la que generalmente prevén, en forma expresa, los códigos procesales y la de mayor utilización. En el procedimiento italiano se habla de conversión del embargo (art. 495) y de revocación del secuestro (art. 684) K

Del objeto de las medidas cautelares (parágr. 2) surge, en ciertas hipótesis, la posibilidad de que sean sustituidas. En efecto, si ellas

i Ver CARNELOTTI, FRANCESCO: Instituciones..., Bs. As., 1960, T. III. pág. 2 6 ; REDENTI, ENRICO: Derecho..., Bs. As., 1957, T. II, pág. 270.


tienden a prevenir posibles perjuicios a los sujetos de un litigio o de un posible litigio, pueden, en general, ser sustituidas por otras garantías que cumplan el mismo fin. Uno de sus caracteres especí-ficos dentro de las medidas judiciales, es su posible mutabilidad y la conveniencia de que sean flexibles, para adaptarse a todas las nece-sidades (parágr. 7). Por otra parte, la medida cautelar debe asegu-rar a ambos litigantes sus posibles derechos (de allí la contracau-tela y su adecuación de la medida) y evitar daños que no respondan a una necesidad propia de aquella, como ya lo habían declarado la jurisprudencia2 y ha sido recepcionada en la legislación positiva3.

De esos principios surge la necesidad de prever la modificación, en cuanto a su naturaleza o extensión, de las medidas cautelares y, específicamente, su sustitución por otras menos gravosas y de igual eficacia. Y también la contracautela, que es un presupuesto de la medida cautelar, su contrapartida.

Naturalmente que tanto la modificación, como la sustitución, se aplican, en principio, sólo a las medidas sobre los bienes. Digo en principio, porque algunas medidas cautelares sobre las personas, si bien no podrían ser sustituidas, pueden sufrir modificaciones. Vayan por vía de ejemplo, la tenencia de los hijos menores en el curso de un proceso por divorcio y los alimentos provisorios.

Por otra parte, como lo veremos más adelante, no todas las medidas cautelares sobre los bienes son susceptibles de sustitución y casi todas las leyes excluyen algunas.

2 "Las medidas precautorias deben ser ejercitadas con máxima prudencia para no incurrir en excesos perjudiciales a los intereses de todos, incluso los que se intenta tutelar" (C. S. Salta, J. A., 1950-IV, pág. 680). "La sustitución es . . . la norma general y la excepción estaría representada por los supuestos a que se refiere el art. 446, Cód. Proc. Civil" (Cám. Civ. Cap., sala C, L. L., T. 66, pág. 549), con reseña de jurisprudencia. "Si bien el artículo 592, Cód. de Proc. Civil de S. Fe, se refiere a la sustitución del embargo "por fianza equivalente", el pre-sunto deudor puede sustituir un bien por otro, si con ello se mantiene la garan-tía suficiente, contemplándose así los intereses del afectado, sin desmedro para el embargante" (Cám. Ap. Rosario, Rep. L. L„ T. XIII, 1952, pág. 344).

"Los tribunales al decidir acerca de las medidas precautorias deben evaluar todas las circunstancias del caso y disponer lo que mejor se ajuste a los valores en juego y a la necesidad de evitar a las partes y al interés público un daño evitable o de difícil reparación" (Cám. Fed. Cap., sala contencioso-administr., J. A., 1967-III, pág. 246).

3 Por ejemplo, el caso de los artículos 203, 2'* parte, y 204, tanto del código procesal civil de la Nación como de la provincia de Buenos Aires.

M U T A C I Ó N DE MEDIDAS CAUTELARES Y CONTRACAUTELA 1 7 1

Cuando la medida cautelar pertenece a la primera especie, es decir, es de las destinadas a asegurar la ejecución forzosa (parágr. 53), parece que no hubiera motivo alguno que obste a su sustitu-ción, ya que el fin perseguido se podrá lograr lo mismo con el em-bargo de un inmueble que de títulos o acciones o con una fianza personal, siempre, claro está, que sean suficientes. Por otra parte, como la medida cautelar, no presupone la inmediata ejecución, como el embargo ejecutivo o ejecutorio, el orden en la traba que esta-blecía el derogado art. 476 del código de la Capital y que se repite aún en varios códigos de provincia tiene menor importancia. En el orden nacional, recordemos que "en los casos en que deba efectuarse el embargo, se trabará en la forma prescripta para el juicio ejecu-tivo" 4 (art. 213 cód. proc. nac.).

Ahora bien, puede disminuir la eficacia de la medida su sus-titución por un bien de análogo valor venal, si el acreedor goza de un privilegio especial sobre el bien que se pretende sustituir; de allí la expresa restricción legal que contenía el derogado código de la Capital en el artículo 453 y que se mantiene en códigos pro-vinciales, principio que resulta aplicable también en el orden na-cional 5.

Cuando la medida pertenece a la segunda especie: medidas mera-mente asegurativas, destinadas a mantener los bienes en statu quo, sin otro propósito inmediato que conservarlos en su estado presente, puede o no ser sustituíble. En efecto, si el derecho cautelado se encamina a la entrega en especie de la cosa asegurada, v. gr. la anotación de la litis, el secuestro de la cosa que se intenta reivindi-car; es claro que en principio, la sustitución no procede. Pero, si indirectamente asegura la posible ejecución forzosa o el cumplimien to de una sentencia que divida o adjudique bienes, por su valor, podría ser sustituida; como, por ejemplo, las medidas cautelares que autoriza el art. 1295 del código civil para impedir la enajena-ción de los bienes del otro cónyuge o de la sociedad conyugal.

La modificación o sustitución de una medida cautelar puede ser decretada, en algunos casos, de oficio, a solicitud del litigante

4 Véase Tratado VII, De las ejecuciones, 2? edición, T. A, pág. 210 y si guientes.

5 Véase parágrafo 53.


que pidió la medida, del litigante cautelado, o de un tercero a quien afecte aquélla, como veremos en seguida.

La contracautela puede ser modificada y sustituida también de oficio, o a solicitud de uno o ambos litigantes y del tercero que la hubiere otorgado.

Un caso específico de sustitución es el previsto en el art. 228 del cód. proc. civil nacional6 referente a la inhibición "que se deberá dejar sin efecto siempre que (el deudor o presunto deudor) pre-sentase a embargo bienes suficientes o diere caución bastante". Como veremos más adelante (cap. XI) , no obstante la generalidad de la regla, la inhibición no siempre es sustituíble7.

48. Cuando la sustitución o modificación puede ser pedida por el litigante que obtuvo la cautela.

En ciertas hipótesis, la medida cautelar puede ser sustituida, para mejorarla, a solicitud del litigante cuyo derecho procura asegurar.

El caso se encuentra expresamente previsto por el artículo 203 del código procesal nacional, en cuanto faculta al acreedor a pedir la ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar decretada, para lo cual le exige la justificación de que la misma no cumple adecuadamente la función de garantía a que está destinada. Es ésta una de las características de las medidas cautelares in genere: la muta-bilidad (parágr. 6).

En los órdenes provinciales que siguen al derogado código de la Capital, por aplicación de esa característica mutable de las medi-das cautelares, no ha habido inconvenientes en la aplicación de la misma doctrina, no obstante no estar previsto el caso expresamente."

Aparte del mencionado artículo 203, la posibilidad de que el embargo pueda ser ampliado, surge a contrario sensu, del art. 213 del mismo cuerpo legal, en cuanto instituye que " . . . se limitará a los bienes necesarios para cubrir el crédito que se reclama y las costas". Esta referencia aparentemente innecesaria para el orden na-cional o el de la provincia de Buenos Aires que sigue a aquél, resulta

6 Santa Fe, art. 290; Mendoza, art. 124, Corrientes, art. 396; Salta, art. 397, etc. 7 "No es susceptible de sustituirse por fianza la inhibición del fallido" (S.

T. Santa Fe, L. /.., Rep. XIII, 1952, pág. 725) .

M U T A C I Ó N D E M E D I D A S C A U T E L A R E S Y C O N T R A C A U T E L A 1 7 3

últil para las provincias que no poseen un precepto igual o similar8. La modificación que pida el actor puede consistir en el cambio

de la medida o sea su sustitución, si las circunstancias demostraran la ineficacia de la decretada. Así, por ejemplo, la sustitución de una intervención de vigilancia por la administración judicial. Es el caso también, de la sustitución de la inhibición por el embargo pre-ventivo, cuando se descubran bienes suficientes a tal fin9 .

Puede consistir en una ampliación de la garantía, como en el caso previsto para las tercerías por el artículo 102 del código nacional de procedimiento: "Deducida la tercería, el embargante podrá pedir que se amplíe o mejore el embargo, o que se adopten otras medidas precautorias necesarias". Así también lo dispone el artículo 236, apartado I, del código de Mendoza, aun cuando con un carácter más general: "Si por la deducción de tercería sobre los bienes em-bargados, limitación o levantamiento de embargo o por cualquier otra circunstancia, resultara insuficiente lo embargado, a juicio del juez podrá decretarse, a pedido del ejecutante y sin sustanciación, que se amplíe el embargo"10.

No olvidemos que, en el proceso ejecutivo, los artículos 540 y 541 del código procesal nacional, asimismo prevén casos de amplia-ción de embargo u.

No hay duda que el litigante que obtuvo la cautela también podría pedir limitación de la medida o su sustitución por una menos gravosa para el deudor, aunque sea poco probable que se dé el caso. Pero, si se piensa en la posibilidad de que la medida sea declarada obtenida con abuso o por exceso en el derecho que la ley otorga para obtenerla —declarada sin derecho, en algunos ordenamientos locales— o revocada o dejada sin efecto por defecto de sus presu-

8 Salta, art. 3 9 1 ; Corrientes, art. 388. Puede verse también: REYES MONTE-RREAL, JOSÉ MARÍA: El llamado juicio ejecutivo en la L. E. C., española, ed. Bosch. Barcelona 1960, pág. 287.

9 Cód. proc. nacional, art. 228; Buenos Aires, art. 228, Mendoza, art. 124: Santa Fe, art. 290. Ver nota 6.

10 Corrientes, art. 461; Salta, art. 494; Entre Ríos, art. 392; Jtijuy, art. 88; Tucumdn, art. 394.

i u Ver Tratado VII, De las Ejecuciones, 2» edición, T. A., pág. 233. En cuan-to a preferencias en el pago, ver T. B, pág. 42.


puestos y en la consiguiente responsabilidad (Cap. VI), se ve cómo el acreedor puede tener interés jurídico en esa modificación.

49. Sustitución a solicitud del cautelado.

El caso más común y por ello especialmente previsto en las leyes procesales, es la sustitución o modificación de una medida cautelar a solicitud de quien la sufre.

Esa modificación puede consistir en la sustitución de una medida cautelar, v. gr. un embargo preventivo, por una fianza o en la disminución de la medida, si resultara excesiva para asegurar el dere-cho cautelado.

La justificación es obvia: evitar o disminuir los perjuicios que la medida cautelar ocasiona12.

Por otra parte, al adecuar la medida cautelar a sus fines y a la importancia económica del derecho que se intenta asegurar, se defiende, indirectamente, el interés del actor pasible de una acción por daños (Cap. VI).

Aún cuando sea poco común, el deudor puede anticiparse al acreedor para ofrecer una garantía a su derecho13, que resultaría una sustitución anticipada, es decir, la sustitución de una medida caute-lar posible. Ello sin perjuicio de que a su vez el acreedor pida la ampliación o sustitución de esa medida.

Como se dijo en el fallo citado en la nota 13, "si bien el artículo 453 del código de procedimiento civil (de la Capital, hoy derogado)

12 "Procede conciliar el interés del embargante y del embargado, autorizando a éste último para procurarse, por medio de la sustitución del bien embargado, el mínimo de perjuicios posibles" (Cám. Civ. 1» Cap., J. A., T. 46, pág. 1000) "Las medidas cautelares, por su naturaleza, no causan instancia, ni nada obsta a que se las sustituya una o más veces si no existe menoscabo para la seguridad del embargante, debiendo únicamente atenderse, para apreciar su procedencia, al grado de garantía que ofrezéa el bien o la caución propuesta (Cám. Civ. Cap,, sala F, J. A., 1964-III, pág. 8; L. L., T. 116, pág. 777).

13 "Corresponde aceptar la fianza... ofrecida por el ejecutado a consecuen-cia de un laudo, adelantándose al embargo que tiene derecho a trabarle el ejecu-tante y con el objeto de evitar esa medida.. ." (Cám. Com. Cap., /. A., T. 61, pág. 739). "No procede el ofrecimiento voluntario del deudor de bienes a em-bargo... siendo que no se encuentra establecido el valor líquido de los propues-tos, por lo que aquél no obsta para que se decrete sobre los que indica el acree-dor" (Cámara Ap. Junín, /. A., 7-IV-1969) .


contempla el caso del embargo trabado y no a trabarse» ello se debe a la única razón de que la ley no supone que el deudor pueda tomar conocimiento de-la medida precautoria hasta después de realizada; pero no constituye un requisito esencial previo que impida en el caso contrario, considerar la sustitución ofrecida, desde que en nin-gún momento se desconoce el derecho del actor a la traba del em-bargo, siendo precisamente en virtud de dicho reconocimiento que se ofrece la caución".

En la excepcional hipótesis prevista, es dudoso que sea exigible la contracautela y la consecuente responsabilidad del beneficiado con la medida, a menos que se declare admitir el derecho a ella sólo en su aspecto formal, desconociendo la existencia del sustancial.

De acuerdo a la segunda parte del artículo 203 del código pro-cesal de la Nación (igual el de la provincia de Buenos Aires)14; "El deudor podrá requerir la sustitución de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podrá, asimismo, pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor, o la reducción del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si corres-pondiere".

Dispone el artículo 388 (T. O. 1967), del código de procedi-miento civil de Corrientes: "En todos los casos en que el embargo

, preventivo no recaiga sobre cosas afectadas a un privilegio reco-nocido por las leyes generales, podrá el demandado pedir que se deje éste sin efecto, depositando a la orden del juez una cantidad suficiente o dando caución para responder de las sumas que se reclaman y de las costas"ls.

Con mayor precisión dispone el primer párrafo del artículo 1075 del código de Córdoba (modificado por ley 3481): "Siempre que el embargo no recaiga sobre bienes, objeto del juicio, o en que las leyes acuerden privilegios, podrá ser sustituido a solicitud del deu-dor, con fianza equivalente". Similar es la disposición del Código

En el anteproyecto de Código de Procedimiento Civil y Comercial para la Provincia de Córdoba, redactado p<yr los doctores N . ENRIQUE AMAYA, JULIO B . DE VÉRTIZ y JORGE FRAGUEIRO, para adaptar a la provincia el código nacional, el precepto anotado lleva el n? 200.

15 San Luis, art. 678; Salta, art. 389.


de Santa Fe, pero más completa, aun cuando no sólo se refiere a la facultad del deudor sino también a la del tercerista, agregando que la sustitución podrá ser " . . . por fianza equivalente al capital de-mandado, intereses y costas provisoriamente estimados...". De este último agregado la comisión reformadora de 1962 ha dicho: " . . .para evitar discusiones que más de una vez se han suscitado en torno a la extensión de la fianza otorgada para levantar la medida cautelar, se ha dejado expresamente consignado en el texto que esa fianza responderá por el importe del capital reclamado, sus intereses y las costas provisoriamente estimados y no por el importe o valor del bien objeto del embargo"16.

También el artículo 453 del código de Córdoba, prevé la sustitu-ción del embargo decretado en bienes del rebelde por "fianza equiva-lente" 1 7 ; "otra garantía equivalente que sea igualmente/ eficaz", dis-pone para el mismo supuesto, el segundo apartado del artículo 366 del código de Corrientes. El código procesal nacional, instituye en esta materia que "serán aplicables las normas sobre ampliación, sustitución o reducción de las medidas precautorias" (art. 65, 2? parte).

El artículo 373 del código de Entre Ríos, preceptúa que cuando "el embargo no recaiga sobre bienes en que las leyes acuerden pri-vilegios, podrá ser sustituido, a solicitud del deudor, con fianza real equivalente y sin recurso"1S, limitando así la caución a bienes dados en prenda o hipoteca, o dinero, es decir, excluyendo la caución o fianza personal.

Con mayor generalidad y precisión técnica, dispone el art. 267 del código de Jujuy.: "En cualquier momento podrá obtenerse el levantamiento de las medidas, otorgándose caución suficiente a cri-terio del juez. Este precepto no regirá cuando la medida haya recaído sobre la cosa objeto del pleito o sobre bienes sujetos a privilegio, salvo la conformidad del adversario".

Me parece evidente que en todos los regímenes procesales, la

16 CARLOS, EDUARDO B. y ROSAS LICHTSCHEIN, MIGUEL ÁNGEL: Explicación de la Reforma Procesal, ed. Belgrano, Santa Fe 1962, pág. 141.

11 Véase PODETTI: Tratado II, fíe los actos procesales, 1» edición, parágr. 90. 18 San Juan, art. 1053, que se refiere a "fianza equivalente"; ídem: Santiago

del Estero, art. 137; Santa Fe 285; Tucumán, art. 298.


limitación iriipuesta para el caso de privilegio desaparece, si el liti-gante a quien beneficia renuncia a él y lo mismo la insustituibilidad del bien motivo del litigio, si el demandante presta expresa con-formidad.

En el embargo ejecutivo, dispone el código de Jujuy que "cuan-do lo embargado no fuere sumas de dinero, el deudor podrá pedir su sustitución por otros bienes del mismo valor" (art. 483, 1er. párr.).

También incluyendo a las medidas precautorias en general, ad-mite su remplazo el código de La Rioja "por dinero, valores u otra garantía de igual seguridad" (art. 269, 8?). Lo mismo el código de Mendoza: "El afectado por la medida, sea el deudor o demandado, o un tercero, podrá pedir, en cualquier momento, sea sustituida, ofreciendo dinero u otras garantías equivalentes a juicio del tribu-n a l . . . " (art. 113). Respecto al embargo ejecutivo, preceptúa el art. 236-III del mismo código: "Si los bienes embargados no fueren los reclamados en la demanda y no se encontraren afectados con garantía real al crédito en ejecución, el ejecutado podrá solicitar sustitución de embargo...".

Más adelante examino la naturaleza, extensión y forma de apre-ciar la cautela sustitutiva, pero cabe señalar que, aunque poco pro-bable, puede darse el caso de sustituir un embargo preventivo sobre dinero, dando otros bienes en caución, siempre que se justifique la necesidad premiosa del dinero embargado y los bienes dados en caución aseguren suficientemente el derecho cautelado19.

Sin perjuicio de referirnos a ellos en el parágrafo 52, anotamos que en el código procesal de Italia, encontramos casos de sustitución, por actividad del cautelado, en los arts. 494 (modif. por ley de

19 "Si el embargo preventivo trabado sobre fondos depositados en autos, no tiene origen en el ejercicio de un privilegio, procede la sustitución pedida, ofre tiendo títulos prima facie suficientes para la garantía" (Cám. Com. Cap., J. A-T. 48, pág. 575). "En sustitución de un embargo preventivo sobre los fondos que tiene a percibir la demandada en varias casas de comercio, es admisible el ofre-cimiento... de bienes muebles de valor suficiente (Cám. Trab. Cap., sala 4, L. L., T. 71, pág. 422). "Procede la sustitución del embargo trabado sobre dinero en efectivo por títulos, aún cuando las posibles oscilaciones de los mismos pue-dan afectar hipotéticamente la garantía, si al momento de la sustitución, dicha garantía es efectiva, dado que la eventual baja del precio de tales títulos halla remedio en la obligatoriedad de la demandada de suplementarle en ese supuesto" (Cám. Com. Cap., sala B, J. A., 1965-III, pág. 5) .

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1950) y 495, y de reducción de embargo en el caso del artículo 496. También contempla un caso de sustitución el art. 684 del ordena-miento legal citado, bajo el epígrafe "revocación del secuestro" (con-servativo) o "des-secuestro" como dice Redenti20 que lo califica como de "conversión del secuestro".

Carnelutti critica el uso que el código italiano hace del vocablo revocación en el mencionado artículo 684, pues sostiene que se trata de una conversión como se señala en el caso del artículo 4952 1 .

50. Sustitución solicitada por un tercero.

En dos hipótesis puede darse el caso de pedido de sustitución de una medida cautelar por un tercero: cuando se haya trabado en bienes de dicho tercero y cuando un tercero haya otorgado una fianza o una garantía real para sustituir aquélla.

La primera hipótesis es especialmente prevista por algunos códi-gos procesales del país. El código procesal nacional, dispone al res-pecto: "El tercero perjudicado por un embargo podrá pedir su levantamiento sin promover tercería, acompañando el título de domi-nio u ofreciendo sumaria información sobre su posesión, según la naturaleza de los bienes..." (art. 104).

Por su parte, el segundo párrafo del artículo 1075 del código de Córdoba (modif. por ley 3481), instituye: "El tercerista de dominio, con la conformidad del deudor, podrá solicitar la sustitución de los bienes embargados por fianza calificada, con audiencia del embar-gante . . . " .

El artículo 113 del código de Mendoza autoriza a pedir la susti-tución al "afectado por la medida, sea el deudor o demandado o un tercero".

La sustitución puede ser ordenada, según el código de Santa Fe, "a solicitud del deudor o del tercerista" (art. 285).

El precepto del código nacional no es sino la consagración de reiterados fallos que habían admitido obtener el levantamiento del embargo, sin recurrir al proceso de tercería, por vía incidental siem-pre que se acredite en forma efectiva y fehaciente el dominio de los

20 REDENTI, ENRIOO: oh. cit., T. I I , p á g . 2 7 0 .

2 1 CARNELUITI, FRANCESCO: o b . c i t . , T . I I I , p á g . 2 4 1 .


bienes gravados. Así, por ejemplo, la Cámara en lo Comercial de la Capital había declarado: "El levantamiento del embargo por vía incidental, solicitado por un tercero, sólo procede cuando el dominio que alega aparece suficientemente acreditado como prueba instru-mental" 2 2 . Más adelante nos ocupamos del procedimiento (pará-grafo 54).

Cabe hacer notar que el proyecto de código procesal civil, redac-tado por Raymundo Fernández en 1962, contenía una regla de similar redacción al artículo 104 del código nacional23.

He sostenido que el tercerista de dominio en juicio ejecutivo, puede intervenir en el principal24 y no hay duda, a mi juicio, que puede pedir la sustitución del embargo sobre los bienes que motivan la tercería. Los fundamentos de esta facultad, son análogos a los de la institución en sí (parágr. 47): evitar o disminuir perjuicios, en este caso, a quién pretende ser el dueño de los bienes embargados. Y si se admite ese derecho en el presunto obligado, no se advierte por qué motivo no habría de admitírsele también al presunto dueño.

Es así que el código procesal nacional establece en la segunda parte del art. 99 que "el tercerista podrá en cualquier momento, obtener el levantamiento del embargo dando garantía suficiente de responder al crédito del embargante por capital, intereses y costas en caso de que no probare que los bienes embargados le pertenecen"25.

También se disminuye la responsabilidad del embargante, en el supuesto de que hubiera procedido con dolo, culpa o negligencia, y como la sustitución ha de cumplirse con los mismos recaudos y limi-

22 Sala B, L. L., T. 105, pág. 968. Ver otros casos en L. L., Rep. XXIII, 1962, pág. 547. Conf. PALACIO, LINO E . : Manual..., T . II, pág. 174, con citas jurispru-denciales.

23 El apartado IX del articulo 78 dice así: "Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos precedentes, el tercero perjudicado por un embargo puede pedir su levantamiento inmediato acompañando títulos fehacientes de dominio y suma-ria información de su posesión conforme al título. El tribunal resolverá previa información oral; la resolución que mantiene el embargo es irrecurrible, pero el tercero puede promover juicio de tercería; la que ordena su levantamiento, si emana del tribunal de primera instancia, es apelable en relación y efecto sus-pensivo".

24 Ver PODETTI: Tratado III, De la Tercería, 1» edición, pág. 152. 28 Conf. PALACIO, LINO E.: Manual..., T. I , pág. 310.


taciones previstas por el art. 203, no puede ocasionar perjuicios a quien solicitó la medida.

Al ser sustituida una medida cautelar, puede haberse otorgado la fianza personal de un tercero o una caución real sobre bienes de un tercero. En ambas hipótesis, no resulta dudoso que quien dio la caución sin ser el presunto obligado, puede pedir su sustitución, sea en bienes de éste, sea en otros bienes del propio caucionante o de un tercero. Naturalmente que la nueva caución, sea personal o real, debe ser suficiente para responder al derecho asegurado y a las costas (art. 203, cócl. proc. civ. nac.).

51. Sustitución de oficio.

Más difícil que todos los casos examinados, es la posibilidad de la sustitución oficiosa de una medida cautelar. Difícil en el sentido de que pueda ser admitida por quienes ven en el proceso un instrumento para la satisfacción exclusiva de intereses privados2S. Pero concebido el proceso como instrumento de gobierno y colocado el juez en el lugar que le corresponde, no cabe duda de que puede adecuar la medida cautelar a la necesidad que se invoca, sea al dictarla, sea posteriormente, en ciertos casos.

Los códigos de La Rioja y de Mendoza prevén el primer supuesto de manera expresa. En efecto, el art. 269, inciso 2?, del código riojano dice que "si la medida solicitada es excesiva o vejatoria a juicio del juez o tribunal, éste podrá sustituirla por otra menos rigurosa con tal que sea suficiente, tomándose en consideración los intereses de ambas partes". Y el art. 112, inciso 5?, del código mendocino que "el tribu-nal podrá disponer una medida distinta a la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intenta pro-teger y para evitar perjuicios o vejámenes innecesarios al demandado".

El código procesal civil nacional sigue esta corriente, instituyendo: "El juez, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, podrá disponer una medida precautoria distinta de la

26 Véase mi conferencia sobre "El Proceso", especialmente el parágr. IV, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales ÍBs. As.), año VIII, n' 35, pág. 1266.


solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare proteger" (art. 204).

Si el juez, después de decretada una medida cautelar de gravedad, v. gr. la designación de un administrador judicial y antes de ser cum-plida, advierte que sería suficiente la designación de un interventor para que vigile los actos del administrador, no se ve por qué no ha de poder hacer la sustitución, evitando perjuicios inútiles.

El art. 204 ya mencionado (antes surgía esa posibilidad del art. 21 de la ley 14.237), consecuente con el principio admitido por el art. 34, inc. 5?, apartados c) y d), autoriza a los jueces a proceder de esa manera, pues con ello mantienen la igualdad de los litigantes (va que el demandado no será oído hasta después de cumplida la gravosa medida —art. 198—) y previenen un acto de abuso del derecho y por ello contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe.

No quiero que se tomen mis palabras como afirmando una facultad judicial de proceder oficiosamente a sustituir o modificar cualquier medida cautelar. No es ése mi pensamiento. Afirmo que, en principio, los jueces pueden proceder de oficio en esta materia, pero excepcio-nalmente y en resguardo de intereses superiores al particular de cada litigante. Pueden hacerlo, como señalé, antes de que la medida decre-tada se cumpla, para evitar graves daños y en defensa de un litigante aun ajeno al proceso. O bien como revocatoria de una providencia, cuando sea admisible dejarla sin efecto o modificarla de oficio27. Pero no podrían proceder de oficio, si la medida ha sido ya cumplida y notificada al afectado por ella, en cuyas manos queda la posibilidad de pedir su sustitución en cualquier momento28.

Esto, en cuanto a medidas cautelares sobre bienes, pues en cuanto a medidas cautelares sobre las personas, v. gr. guarda de la persona del incapaz, la medida podrá ser dispuesta de oficio, en defensa y salvaguardia de la persona del incapaz, en cualquier supuesto que lo requiera.

2 7 Véase PODETTI: Tratado I I , De los Actos Procesales, L Í edición, parág. 1 1 2 . 28 "El juez ejerce esta facultad al tiempo de disponer la medida, en razón

de que se dicta sin oír al deudor. De ahí que inclusive podría ejercerla después de ordenada y hasta la notificación al deudor. A partir de ese momento rige el art. 2 0 3 , ap. 2 " (SERANTES PEÑA, OSCAR y CLAVELL BORRAS, JAVIER: Código..., ed. 1968, nota al art. 204, pág. 157) .


52. Apreciación de la suficiencia de la cautela sustitutiva.

Completando la regla en cuanto autoriza la sustitución de la medida cautelar, dispone, en la segunda parte, el art. 203 del código procesal nacional que ella se hará "por otros bienes del mismo valor...". Por su parte, el art. 99 admite el levantamiento del em-bargo "dando garantía suficiente a responder al crédito del embar-gante por capital, intereses y costas en caso de que no probare que los bienes embargados le pertenecen". Es decir, mientras en un caso se exige el ofrecimiento de bienes del mismo valor, en el otro se admite la posibilidad de una garantía, que el juez podrá calificar y admitirla. Pero nótese que son dos situaciones distintas las con-templadas: en la primera es el cautelado, es decir, el deudor quien ha solicitado la sustitución; en la segunda, es un tercero que se dice titular del bien sobre el cual recayó la cautela. De allí su diferente trato.

Serantes Peña y Clavell Borrás estiman29 que, en el caso del art. 99, la fianza puede ser real o personal29 b l s .

En ambos casos es el juez el encargado de hacer la calificación, no requiriéndosele, en principio, asesoramiento técnico, ni está ligado por la opinión de los litigantes para apreciar la suficiencia de la caución, sea ésta personal —fianza— (en los casos que se admite), sea real30. Pero ello no implica que esa calificación pueda ser arbi-traria, pues compromete su propia responsabilidad. Se trata de estimar la responsabilidad económica de una persona —donde juegan factores objetivos y subjetivos— o la estimación venal de una cosa —donde juegan solamente valores objetivos—, para apreciar si prima facie es equivalente al derecho asegurado y a las costas.

29 SERANTES PEÑA y CLAVELL BORRAS: ob. cit., nota al art. 99. 29 bis "Fuera de los supuestos de excepción que prevé el art. 200 del código

procesal, la cautela debe ser real o personal y no simplemente juratoria, a fin de que queden debidamente garantizados los eventuales derechos del embargado" (Cám. Civ. Cap., sala A, L. L., 23-VII-68, T. 131).

30 Véase DÍAZ DE GUIJARRO, ENRIQUE: La facultad privativa judicial en If. determinación de la caución sustitutiva del embargo preventivo, en J. A., 1952-III, pág. 385.


Si bien como dije, el juez no requiere asesoramiento técnico31, puede, si lo considera necesario, disponer se aporten los elementos aptos para su apreciación. Si se trata de una persona, un informe de bienes o bancario; si se trata de un bien inmueble, el título de dominio y un certificado de que se encuentra libre de gravámenes. Excepcionalmente y por propia decisión, podrá disponer una pericia.

También debe apreciar el juez el valor económico del derecho cautelado y apreciar a cuánto podrán ascender las costas, teniendo en cuenta la prueba de la verosimilitud del derecho (parágr. 18) que se haya aportado32.

Cuando se trata de medidas de la primera especie, es decir, des-tinadas a asegurar una futura ejecución forzosa, la cuestión no tiene mayores dificultades, puesto que para obtener la medida, se habrá justificado prima facie el monto de crédito y a ese monto se atendrá el juez. Pero tratándose de otra medida sobre bienes, en las que es posible la sustitución, el problema es más serio y podrá admitirse que en la sustanciación del pedido del cautelado, se acredite suma-riamente ese valor.

No olvidemos que, en el caso del art. 99, la garantía que se dé debe responder al crédito del embargante por capital, intereses y costas, según lo exige expresamente la ley, lo que también es apli-cable al caso del art. 203, pues también allí está destinada a garan-tizar suficientemente el derecho del acreedor.

31 "Es procedente la sustitución de los inmuebles afectados a un embargo preventivo por otros inmuebles cuando, a juicio del juez, el valor de éstos excede, prima facie al de los derechos pretendidos por el embargante; sin que sea nece-sario proceder a su tasación, dado que la calificación y valorización de la cau-ción sustitutiva, es facultad judicial privativa" (Cám. Civ. Cap., sala C, ]. A., 1952-III, pág. 385).

32 La medida cautelar debe ser levantada "si el demandado consigna una suma que cubre la parte líquida del crédito... y lo presupuestado para intere-ses y costas. No importa que el actor se oponga aduciendo que el crédito com-prende una porción ilíquida, pero sin aportar elementos que permitan determi-narla aproximadamente" (Cám. Com. Cap., J. A., T. 74, pág. 59) . "La sustitu-ción de embargo ofrecida en mérito al artículo 535 del código procesal, exige la presentación de bienes suficientes lo que no se satisface con la indicación gené-rica indiscriminada y sin valores especificados satisfactoriamente" (Cám. Com.

Cap., sala B, J. A., 31-111-1969) .


En el derecho procesal italiano, ya hemos señalado que el art. 495 del código peninsular admite la sustitución de las cosas embargadas por "una suma de dinero igual al importe de las costas y de los créditos del acreedor embargante y de los acreedores que han inter-venido". Esa suma también se determina por el juez, oídas las partes y sobre ella se traba el nuevo embargo sustitutivo. Dice Redenti al respecto, que aquí se supone un embargo en acto y que despliega ya sus efectos respecto de los acreedores intervinientes33, pues en realidad también puede haber sustitución en el caso contemplado en el agregado que, por ley de 1950, se hiciera al art. 494 del mismo ordenamiento legal: "Puede además (el deudor) evitar el embargo de cosas, depositando en poder del oficial judicial, en vez de ellas, como objeto del embargo, una suma de dinero igual al importe del crédito o de los créditos por los que se procede y de las costas, aumen-tado en dos décimos". Si en el primer caso se suponía un embargo ya realizado, en el segundo se evita el embargo de la cosa dando en su reemplazo dinero; en el primero la suma a sustituir la determina el juez; en el segundo, esa suma está determinada por la ley.

Por su parte Carnelutti, coincidiendo con Redenti, nos señala que, en la conversión del embargo, determinada la suma por el juez e ingresada, "los efectos del embargo se extinguen respecto de las cosas, que habían sido pignoradas, y se producen respecto de la suma misma" 3 4 .

Dejamos constancia que también en el caso del art. 684 del código procesal italiano (revocación de secuestro conservativo o des-secuestro, para Redenti), se exige caución idónea por el monto del crédito que ha dado causa a aquél y por las costas, "en razón del valor de las cosas secuestradas"35.

En algunos órdenes provinciales.

El código de Salta, siguiendo al derogado código de la Capital, autoriza la sustitución del embargo preventivo por una caución

*33 REDENTI, ENRICO: o b . c i t . , T . I I , p á g . 3 6 5 .

3 4 CARNELXJITI, FRANCESCO: o b . c i t . , T . I I I , p á g . 2 6 .

3 5 REDENTI, ENRICO: o b . c i t . , T . I I , p á g . 2 7 0 ; CARNELUTTI, FRANCESCO: o b . c i t . ,

T. III, pág. 2 4 1 .


(art. 389). Es así que el art. 390 dispone: "La caución podrá ser de cualquiera de las clases conocidas en derecho. El juez la calificará por sí solo, y encontrándola bastante, mandará que se extienda la escritura correspondiente, quedando terminado el incidente"36.

El código de San Luis, flexibiliza considerablemente la norma al disponer que el juez mandará que se extienda el acta o diligencia corresp9ndiente, quedando terminado el incidente (art. 679) 3 7 .

He examinado en el parágrafo 20 el significado del vocablo caución y las diversas especies de ella.

La primera y más segura garantía sustitutiva, es el dinero depo-sitado a la orden judicial y suficiente para responder al derecho cau-telado y a las costas posibles, y esto vale tanto para los ordenamientos locales como para el orden nacional.

A falta de dinero, vienen las cauciones personales y reales. Dada la amplitud de la expresión usada por el código salteño, que se ha tomado de ejemplo, "la caución puede ser de cualquiera de las conocidas en derecho", parece, en principio, que es admisible la caución personal del propio litigante, la llamada caución juratoria (parágr. 20). Pero como el juez tiene la facultad, que es deber del oficio, de "calificarla", me parece difícil que juez alguno —salvo casos excepcionales— pueda admitir, en reemplazo o sustitución de una medida precautoria, la simple promesa del presunto deudor de cumplir la obligación una vez declarada. Si, como señalé (pará-grafo 20), el juez debe proceder con prudencia al discernir la sufi-ciencia de la contracautela y salvo el caso de personas públicamente abonadas, no debe admitir su caución juratoria en el caso del art. 199 del cód. proc. nacional38, no es dudoso que en la hipótesis de cautela sustitutiva, esa prudencia debe ser mucho mayor. Si se trata de una medida cautelar fundada en el peligro en la demora de que el pre-sunto obligado quede, con o sin su voluntad, sin bienes suficientes para responder al derecho asegurado (parágr. 19), es obvio que nunca podrá admitirse su propia promesa de pagar, que no otra cosa es la referida caución juratoria.

36 Corrientes, art. 389. 37 Tucumán, art. 299. 38 Véase fallo citado en nota 29 bis.


En cuanto a la suficiencia de la caución, nos remitimos a lo que se ha dicho supra en la primera parte de este parágrafo, referido al orden nacional, pero aplicable a todos los regímenes procesales.

53. Casos en los cuales procede o no la sustitución.

El principio general es que todas las medidas cautelares sobre bienes, son sustituibles (ver nota 2), ya que se trata de una forma de tutela del cautelado, que en cierto grado también protege al cautelante, pues disminuye su responsabilidad frente a la otra insti-tución tutelar del primero: el resarcimiento de los daños y perjuicios.

En la especie de medidas destinadas a asegurar la ejecución, parece que todas son sustituibles, pero es necesario hacer un distingo. En la ejecución individual, se trate de embargo preventivo u otra medida cautelar o de embargo ejecutivo, la sustitución es procedente. Pero en la ejecución colectiva, es difícil admitirla, pues las medidas cautelares recaen sobre todo un patrimonio que ha de ser liquidado o adjudicado para solventar los créditos y no se ve el objeto de la sustitución (ver nota 7). Pero procedería la sustitución pedida por el tercerista (parágr. 50).

Las leyes procesales provinciales hacen una excepción en la hipó-tesis que sobre el bien cautelado tenga privilegio el crédito del caute-lante; no lo hace en cambio el código procesal nacional ni el de la provincia de Buenos Aires, pero no es dudoso que ése debe ser el criterio aplicable, por cuanto son las leyes llamadas de fondo las que reconocen esos privilegios sobre determinados muebles o in-muebles 3 9 .

Algunos ordenamientos instrumentales también exceptúan el caso del bien cuyo dominio se reclama, y así surge, para el código procesal nacional tanto del art. 211, como del art. 323, inc. 2*? o del 221.

El art. 388 del código de Corrientes (texto ordenado 1967) admite la sustitución del embargo preventivo, siempre que no recaiga "sobre

39 Por ejemplo el art. 1296 y los arts. 3883 y siguientes del código civil; 1373 y siguientes del código de comercio; leyes orgánicas de bancos oficiales, etc.


cosas afectadas a un privilegio reconocido por las leyes generales" 4 e . El código de Córdoba, con mayor latitud y, a mi juicio, mayor

acierto, admite la sustitución del embargo cuando "no recaiga sobre bienes objeto del juicio, o en que las leyes acuerden privilegios" (art. 1075, modif. ley 3481)41. Es decir que en la acción reivindica-toría, las medidas cautelares serían insustituibles.

Ahora bien, para la mayoría de los códigos que no exceptúan de la sustitución la cosa motivo del pleito y para aquellos que guardan silencio sobre los supuestos de improcedencia de la sustitución, ¿es admisible'que se sustituya una medida precautoria que afecta el bien objeto del pleito? En principio me parece que no. Si los privilegios impiden la sustitución, ¡cómo no ha de impedirla el dominiol Si tengo derecho a que no se cambie una medida cautelar sobre un inmueble o un mueble de mi deudor, porque pretendo tener un privilegio de que se pague mi presunto crédito con su precio (art. 3875, cód. civ.), no veo por qué no he de tener derecho a oponerme a que se reemplace una medida cautelar sobre un inmueble o un mueble que pretendo es de mi propiedad y es el objeto del pleito42.

¿Cómo, sin mi voluntad, puede sustituirse lo que ha de ser materia del pronunciamiento definitivo que impetro?

Aquí, como en tantas otras circunstancias, es cuestión de pruden-cia, pues se enfrentan dos intereses igualmente respetables y dignos de ser protegidos: el del demandado a quien puede perjudicarse gravemente con la medida cautelar sobre el bien motivo de la litis, y el del actor, a quien se puede perjudicar también gravemente, permitiendo que el bien motivo de la litis sea enajenado o gravado.

Con respecto al embargo preventivo que autoriza el art. 210, inc. 4? del código procesal civil de la Nación o de la medida cautelar a la que se refiere el art. 323, inc. 2?, me parece que sólo excepcio-

40 Entre Ríos, art. 373; San Juan, art. 1053; San Luis, art. 678; Salta, art. 389; Santiago del Estero, art. 137; Santa Fe, art. 285; Tucumán, art. 298.

41 Jujuy, art. 267. 42 "No procede la sustitución del embargo preventivo trabado sobre el inmue-

ble cuya escrituración se pretende, desde que con esa medida cautelar se inmo-viliza su dominio hasta tanto se dilucide el derecho de las partes" (Cám. Civ. Cap . sala A, L. L., 23-VIII-1968, T. 131) .


nalmente podrá autorizarse la sustitución. Se trata de una medida para asegurar la ejecución43, como también en el contemplado en el art. 221 (secuestro, toda vez que sea indispensable proveer a la

» guarda o conservación de cosas para asegurar el resultado de la sen-tencia definitiva), pero en el caso la ejecución consiste en dar una cosa cierta, donde sólo subsidiariamente procede la conversión en dinero (art. 515, cód. proc. civ. nac., y arts. 574 y 579, cód. civil) 4 4 .

Como las medidas cautelares se otorgan en el proceso por petición de herencia, de acuerdo al art. 210, inc. 49, podría suscitarse la duda respecto a la posibilidad de sustituirlas. Sin embargo, me parece que en el caso la regla debe ser la inversa, es decir, que sólo excepcional-mente no procedería la sustitución45. Por ejemplo, en razón de los elementos de juicio aportados por el presunto heredero, frente a demandados cuya vocación hereditaria resulta desplazada por aquél, en caso de algún bien de valor afectivo. Y en general, cuando sea mayor el perjuicio que habría de ocasionarse con la sustitución si la demanda prospera, que negándola en el supuesto contrario. Es decir, es cuestión que ha de ser resuelta casuísticamente.

En cuanto a los privilegios como circunstancia impeditiva de la sustitución, tanto lo son los legales, como los convencionales, es decir, derivados de derechos reales, y como constituyen un derecho del embargante, no habría motivo para no permitirla, si aquél la consiente o acepta en forma expresa.

43 Véase mi nota: Las medidas cautelares y el embargo preventivo de los frutos de la cosa litigiosa, parágr. 41?, "Las medidas cautelares en la reivindica-ción", en Rev. Der. Proc., ed. EDIAR, 1943-1, 1» parte, pág. 146.

44 PoDETn: Tratado VII, De las ejecuciones, T. B, pág. 275. 45 "En la acción de petición de herencia (como en la reivindicatoría a la

que se le equipara), es procedente la sustitución del embargo preventivo, auto-rizado, en general, por el art. 453 del cód. proc., con la sola excepción de los casos contemplados por el artículo 446. Ello, porque en la especie, el actor no goza de privilegio alguno sobre los muebles e inmuebles que componen la heren-cia que pretende, y su derecho —si bien referido a una universalidad de bienes—, es, en todo caso, susceptible de apreciación pecuniaria" (Cám. Civ. Cap., sala C, J . A., 1 9 5 2 - 1 1 , p á g . 2 9 4 ; L. L., T. 6 6 , p á g . 5 4 9 ) . DÍAZ DE GUIJARRO, ENRIQUE: La sustitución de embargo en la acción de petición de herencia, nota concordante al fallo citado. Me parece demasiado general la doctrina sentada, aunque la solución fuera justa en el caso; las observaciones del anotador se justifican frente a un pretendiente a una cuota parte de la herencia, que no intenta desplazar a los demandados, sino compartir con ellos los bienes.


No hay duda que el art. 210, incs. 2? y 3?, se refiere al embargo preventivo de bienes afectados con privilegios y en consecuencia se encuentran expresamente incluidos en la excepción a que hemos hecho referencia al principio de este parágrafo.

54. Procedimiento en la sustitución.

Pocos códigos procesales del país prevén expresamente el proce-dimiento a seguir para la sustitución de una medida cautelar, aun cuando otros se refieran a la necesaria audiencia del actor y a la procedencia o improcedencia de recursos.

"La incidencia se sustanciará por el trámite del juicio sumarísimo" reza el último párrafo del art. 285 del código de Santa Fe.

El tribunal resolverá, dice el código de Mendoza, "sin más sus-tanciación que una vista al solicitante de la medida precautoria" (art. 113). En el caso de embargo ejecutivo, también se sustancia el pedido de sustitución con "vista al ejecutante", a menos que se ofreciere, en sustitución del embargo, dinero en efectivo, en cuyo caso se "dispondrá la sustitución sin vista a la contraria" (art. 236).

No cabe duda de que la sustitución de una medida cautelar debe ser pedida y resuelta por el mismo juez que la decretó, salvo el caso de aquellas otorgadas por jueces incompetentes, en los casos excep-cionales en que procede (parágrafo 22).

La medida cautelar, como señalé, es esencialmente mudable, no produce cosa juzgada (parágr. 29) y en consecuencia puede ser pedida la sustitución en cualquier momento, sin que exista plazo alguno que la limite. La negativa a la sustitución, cuando se basa en la insustituibilidad del bien cautelado, impide nueva petición, salvo con la conformidad expresa del actor; pero cuando se basa en la insuficiencia de la cautela que se ofrece en su reemplazo no obsta a que se reitere el pedido, mejorando el ofrecimiento.

En cuanto a la modificación, la Cámara Civil de la Capital, sala A, ha declarado: "Si bien es cierto que las medidas cautelares pueden ser modificadas en cualquier estado del proceso, a tal efecto debe justificarse que ha variado la situación de hecho existente al momento en que fueron dispuestas (art. 202, cód. proc. nac.)"46.

« L . L . , 2 3 - V I I I - 1 9 6 8 , T . 131.


El incidente, que tal es el pedido de sustitución de una medida cautelar, debe sustanciarse, aunque sumariamente: "La resolución se dictará previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco días, que el juez podrá abreviar según las circunstancias", reza la última parte del art. 203 del código nacional. No existe, en el caso, la razón que justifica que la medida cautelar se decrete inaudita parte y quien pidió la medida debe siempre ser oído47.

Para los códigos que no establecen expresamente el trámite a seguir, creo que corresponde el de los incidentes, aun cuando, por regla general, sea innecesaria la apertura a prueba. Para los órdenes provinciales que han acogido la reforma que estableciera la ley 14.237, el procedimiento debe ser el señalado por el art. 48 de la misma48.

Y salvo disposición expresa en contrario, el auto que acoge o deniega una sustitución, es apelable en relación y en ambos efectos (art. 243, cód. proc. nac.).

Como es obvio, debe ser solicitada y sustanciada en primera ins-tancia, no siendo admisible que al recurrirse una medida cautelar se impetre en la alzada su sustitución49.

Las costas del incidente deben seguir las reglas comunes, según haya o no oposición a la sustitución (arts. 68 y 69, cód. proc. nac.), pues si no hubiera oposición, no habría motivo para aplicarlas al que pidió la medida.

La sustitución puede ocasionar gastos para constituir la caución, los cuales deben ser siempre a cargo de quien solicitó el cambio de la medida cautelar, sin perjuicio de que puedan ser incluidos, como las costas mismas, en los daños y perjuicios, si la medida que se sustituye se hubiera pedido con abuso o exceso en el derecho (capí-tulo VI).

47 "Corresponde dejar sin efecto la sustitución de un embargo preventivo por una fianza real, cuando ha sido admitida mediante una providencia dictada antes de estar cumplidas algunas diligencias tendientes a acreditar el valor de la finca ofrecida a embargo y que fueron ordenadas por resolución consentida" ( C á m . C o m . C a p . , J . A., 1 9 4 7 - I I I , p á g . 5 3 9 ) .

4 8 Véase PODETTI: Tratado I I , De los actos procesales, I '•>• edición, cap. X V I I I .

49 "La sustitución... debe peticionarse y sustanciarse en forma" (Cám. Civ. Cap., sala D, J. A., 1953-11, pág. 294).


55. Sustitución o mejoramiento de la contracautela.

Si se admite la sustitución de una medida cautelar, como una forma de tutela de los intereses del demandado, no hay duda que el actor puede pedir la sustitución de la contracautela, cuando fuere gravosa a sus intereses, como también puede pedirla el cautelado, si resulta insuficiente para responder, en su caso, a los daños y per-juicios que pudiera ocasionar la medida si hubiera sido pedida sin derecho, con abuso o exceso en él.

El primer supuesto es poco probable, pero si se pidiera la susti-tución de la contracautela, v. gr. una garantía real por una fianza personal, el juez deberá proceder como en el caso de sustitución de una medida, tanto en cuanto al procedimiento, como en la apre-ciación de la que se ofrece.

El segundo supuesto es frecuente, ya que la contracautela, como un presupuesto de la medida cautelar, se fija y constituye antes de que el cautelado tenga intervención en el procedimiento. Así, pues, cuando se le notifica la medida, al apelar la providencia, puede agraviarse por falta o insuficiencia de cualquiera de sus presupuestos, incluso la contracautela. Y el tribunal ad quem puede revocar la medida o disponer otra especie de contracautela.

Pero si no hubiera apelado o con posterioridad resultara o advir-tiera la insuficiencia de la contracautela, puede pedir su sustitución o ampliación, siguiéndose en el caso el procedimiento señalado para la sustitución de la medida cautelar.

Es lo que dispone expresamente el código de La Rioja: "En cual-quier estado del juicio, la parte contra quien se hubiera hecho efectiva una medida precautoria, podrá pedir que la contraria mejore la cau-ción prestada, si probare sumariamente y con intervención de ésta, que aquélla es insuficiente para garantir sus intereses" (art. 269, 5?).

El código procesal civil de la Nación, ha instituido idéntico pre-cepto (art. 201) 5 0 .

50 "La modificación de la contracautela puede ser sustanciada por vía inci-dental" (Cám. Civ. Cap., sala A, L. L., 23-VIIM968, T. 131).

C A P Í T U L O VIII

LA CAUTELA PRECONSTITUIDA

56. Principios generales. - 57. Autotutela cautelar de un derecho. - 58. Anticipo de la cautela jurisdiccional. - 59. Cautela convencional. 60. Cautela convencional analógica. - 61. Las fianzas. - 62. Aseguramiento

de pruebas, como cautela.


Frente a las diversas especies de medidas cautelares que pueden ser dispuestas por los jueces y cuyos principios y disposiciones gene-rales a ellas aplicables he examinado en los capítulos precedentes, existen otras cuya constitución se hace fuera del proceso, pero que cumplen análogos fines. Son las que estudiaré, sumariamente, en este capítulo bajo el rubro genérico de cautela preconstituida. Podría llamárselas también medidas cautelares pre-procesales, porque si bien se constituyen fuera del proceso, llegan por regla general a conoci-miento de los jueces, sea para su perfeccionamiento, sea para su ejecución o para hacer efectivo el derecho cautelado. Pero como pueden constituirse, ejecutarse y lograr sus fines sin intervención de los jueces, por la propia actividad de los interesados, podría desig-nárselas también medidas cautelares extraprocesales. Sin embargo, como su característica general es sólo que se constituyen fuera del proceso, me ha parecido más propio hablar de cautela pre-constituida, es decir, constituida antes de que exista el interés procesal que permi-tiría solicitar una medida cautelar ante los jueces.

Podrá observarse, entonces, que no se trataría de materia procesal y que las instituciones con las cuales se compone esta figura genérica,

13

1 9 4 TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

pertenecen a otras ramas del derecho. Pero es que, aparte de la duda que surge respecto a la naturaleza de ciertos derechos de garantía, como la hipoteca1, la prenda, la fianza, que más se asemejan a medi-das cautelares, que a los derechos reales o personales entre los cuales se incluyen, existen medidas cautelares convencionales, tomadas del derecho procesal, como la inhibición y el embargo voluntarios, lo cual justifica el estudio somero que voy a hacer, para destacar sus semejanzas y puntos de contacto con la cautela que se constituye en el proceso.

No se crea, sin embargo, que voy a intentar procesalizar la hipo-teca, la prenda, la fianza, el derecho de retención, la señal o arras, etc.; no, mi propósito es más modesto: señalar su parentesco con las medidas cautelares, sus efectos dentro del proceso y la extensión a la esfera de los contratos y con análogos fines, de las más características medidas precautorias.

Puede ser que estas ideas sirvan para que otros juristas intenten una obra de más envergadura, como, por ejemplo, la construcción de una teoría general de las medidas de garantía de los derechos.

Siempre que, sin intervención previa de los jueces, se estatuya una específica garantía para el cumplimiento de una obligación de manera que una persona o un determinado bien hayan de responder de ella y proceda su ejecución en caso de incumplimiento, nos encon-tramos frente a lo que genéricamente designo como cautela pre-cons-tituida. En algunas hipótesis, es la ley la que establece esa garantía, mediante una preferencia en el pago de determinados créditos, frente a la prenda común que los bienes del deudor implican para los acree-dores (arts. 3875 y sgts., cód. civil). En otras, la garantía se constituye por la voluntad unilateral del acreedor, conforme a una regla legal, tal el caso del derecho de retención (arts. 1558, 3939 y sgts., cód. cit.) o de la oposición de los acreedores a la transferencia .de un negocio (art. 49, ley 11.867). En otros, y son los más comunes, la garantía se constituye mediante una convención accesoria a otro contrato:

1 Véase el estudio de CARNELUTTI, FRANCESCO: Naturaleza jurídica de la hipo-teca, en Rivista di Diritto Processuale Civile, 1939-XVI-I, págs. 3 y siguientes. La traducción de dicho trabajo puede consultarse en CARNELUTTI, FRANCESCO: Es-tudios de Derecho Procesal, ed. EJEA, Bs. As., 1952, págs. 627 y sigtes.

L A C A U T E L A P R E C O N S T I T U I D A 1 9 5

la hipoteca, la prenda y la fianza, para garantir un mutuo o una obligación de dar (arts. 3108, 3204 y 1986 y correlativos del cód. cit.). También para asegurar cualquier otro contrato y su cumplimiento, como la señal o arras, tan común en los boletos o contratos prelimi-nares de compraventa de inmuebles (art. 1202, cód. cit.). Por último y fuera de toda norma legal, es frecuente que se convenga, como accesorio a una convención y para asegurar su cumplimiento, una inhibición general para disponer de sus bienes, el embargo de deter-minados derechos o bienes, la administración por un tercero de bie-nes productores de rentas, el inventario de ciertos bienes, etc.

Indirectamente, también se asegura el eventual derecho de un tercero, mediante los seguros de responsabilidad.

Todas estas medidas tienen iguales fines que las medidas cautelares sobre los bienes, especialmente que las de la primera especie de mi clasificación o sea las que tienden a asegurar la ejecución forzosa, aunque en algunos supuestos podría encontrarse analogía de fines con las meramente asegurativas.

Pero también encontraremos, fácilmente, medidas de pre-consti-tución de pruebas, con análogos fines que la especie correspondiente de las medidas cautelares (cap. XVII). Es lo que se llama, precisa-mente, prueba pre-constituida2 y reglamenta el código civil en los títulos dedicados a los instrumentos públicos y privados.

En las dos últimas especies de medidas cautelares, o sea las refe-rentes a las personas, es más difícil encontrar casos de cautela pre-constituida, precisamente por el objeto en el cual recaen. La pres-tación voluntaria de alimentos y la designación de tutor por testa-mento, podrían considerarse como tales (arts. 371 y 383, cód. civil).

2 SENTÍS MELENDO critica el "enfrentamiento de las pruebas preconstituidas a las que se constituyen en el proceso", pues se confunde —a su juicio— la prue-ba con su exteriorización; "y por eso se considera que el documento existe con anterioridad, y no el testimonio, sin observar que el documento contiene una noticia anterior al proceso; y que el testigo también posee su conocimiento, su noticia, con anterioridad; la preconstitución también existe, considerada amplia-mente en el testimonio". (SENTÍS MELENDO, , SANTIAGO; Estudios de Derecho Pro-cesal, ed. EJEA, Bs. As., >1967, T. I, pág. 481, nota 15). Más extensamente sobre el punto, del mismo autor: Fuentes y medios de prueba, en Revista Argentina de Derecho Procesal, ed. La Ley, Bs. As., 1968, n? 2, pág. 54, especialmente el capí-tulo VIII: "Las pruebas preconstituidas y las pruebas simples".


Como resulta de la ley o de la libre determinación de los inte-resados, la cautela que ahora me ocupa no exige la justificación o cumplimiento de los tres presupuestos genéricos de las medidas cau-telares (cap. III). La existencia del derecho se presume en algún caso (derecho de retención) o se comprueba con el contrato mismo del cual es accesorio la garantía o por el reconocimiento del deudor, documentos o libros comerciales (art. 4?, ley 11.867). El peligro en la demora, es lo que explica la actitud del presunto acreedor que autotutela su derecho o del contratante que exige la garantía, es decir, constituye el motivo de este tipo de cautela. La contracautela no se exige porque el derecho que se cautela aparece expresamente reconocido, salvo el caso del derecho de retención.

Algunas de estas especies de cautela pueden ser sustituidas, como veremos en seguida.

57. Autotutela cautelar de un derecho.

"El derecho de retención es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa", dispone el art. 3939 del código civil3. He ahí un caso de autotutela cautelar que se constituye fuera del proceso, por el mero hecho, fundado en la voluntad de asegurar su propio derecho, de no entregar un bien ajeno, y que la ley protege4.

Su semejanza con las medidas cautelares me indujo a incorporarla al estudio de aquéllas en mis comentarios al código mendocino5. Allí dije que cuando se discute en un proceso el bien retenido y el retentor invoca su derecho, "su petición de no ser desposeído o su negativa a serlo, deben ser resueltas sin forma de juicio y con los alcances y procedimientos de una medida precautoria".

3 Entre las obras que se ocupan de la materia, es digna de mención especial la de ACUÑA ANZORENA, ARTURO: El derecho de retención, y más recientemente VÁZQUEZ, ALEJANDRO A . : Derecho de retención, ed. Depalma, Bs. As., 1 9 6 2 . Otros autores, puede consultarse en Digesto Jurídico La Ley, T. III, pág. 1453.

* Véase la nota de Vélez Sársfield al artículo 3939 del código civil. 5 PODETTI : o b . c i t . , T . I I I , p á g . 2 4 6 .


Además del análogo objeto y del procedimiento aplicable para hacerlo efectivo ante la justicia, el derecho de retención se da cuando no existe aún una declaración judicial sobre el derecho que mediante él se cautela 6. Se admite provisoriamente que existe y si en el proceso respectivo resultara que no existió nunca o se extinguió o por su naturaleza no daba la facultad de retener o la cosa retenida no tiene la necesaria relación con el crédito, el derecho de cautela caduca, como sucede en análogos supuestos en las medidas cautelares (pará-grafo 30).

La autotutela cautelar autorizada por la ley, es, en cierto sentido, una supervivencia de épocas pretéritas, cuando el Estado no tenía el monopolio de la garantía y actuación del derecho. Por eso el derecho de retención debe ser interpretado restrictivamente 7.

Lo que persigue el derecho de retención, es, como señalé, lo mismo que las medidas cautelares: asegurar un derecho aún no reconocido por los jueces. Esa circunstancia y la de que no prevalece frente a los privilegios8, permiten admitir que, como las medidas cautelares sobre los bienes, puede ser sustituida. Pero la cautela sustitutiva debe tener análogos efectos a la que se sustituye, tanto en lo que se refiere al cubrimiento del crédito pretendido, como a la seguridad misma. No puede haber dudas entonces, de que puede ser sustituido por dinero9.

6 "Para que el acreedor goce del derecho de retención no es necesario que se pruebe plenamente el crédito que invoca, bastando que prima facie su exis-tencia resulte cierta" (Cám. 1® Civ. y Com. La Plata, J. A., 1950-11, pág. 192). "El derecho de retención es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que es debido por razón de la misma cosa" (Cám. Civ. Cap., sala B, J. A., 1968-1, pág. 318).

7 "El derecho de retención es de excepción, porque en principio corresponde al poder jurisdiccional la realización del derecho. Y no es de excepción procesal, sino como modificación transitoria del derecho sustancial relativo a la disposi-ción de las cosas por sus dueños y al sólo efecto de asegurar el cobro de un cré-dito" (Cám. Paz Cap., J. A., 1952-IV, pág. 17).

8 "El derecho de retención no constituye un privilegio" (S. C. Buenos Aires, L. / . . , T . 101, pág. 9 9 5 ) . Ver también CATALA-FRANJOU N . : De la naturaleza jurí-dica del derecho de retención, en J. A., 1967-V, sec. doc., pág. 916.

9 Cám. Paz Cap., J. A., 1952-IV, pág. 17. "El depósito, en calidad de em-bargo, del monto del crédito reclamado hace cesar el derecho de retención" (Cám. Com. Cap., L. L., T. 72, pág. 554). "El derecho de retención que autoriza el artículo 3939 del cód. civil es de carácter excepcional y, en consecuencia, su man-


La constitución del derecho real de hipoteca, en primer grado y sobre un bien que prima facie cubra el crédito cautelado, es también admisible en sustitución del derecho de retención19.

Con precisión genérica ha dicho la Cámara Comercial de la Capi-tal (sala A) "que teniendo en cuenta la naturaleza, finalidad y segu-ridad del jus retentionis (arts. 3939 y 3946, cód. civil), como asimismo fundamentales principios de "equidad" y de "equilibrio" recíproco, entre los derechos de ambas partes, nuestros tribunales han admitido como solución de fondo (independientemente de la garantía particu-lar, según el caso), la sustitución del derecho de retención, por el otorgamiento de "garantía suficiente" que resguarde no sólo el quan-tum de lo que se reclama, sino también prudencialmente sus intereses y costas" n.

Caso especial de retención es el que otorga a favor del locador el artículo 1558 del código civil, extendido al sublocador por el art. 1590 y recíprocamente al locatario por los arts. 1580 y 1618. En este último caso se faculta expresamente la sustitución, o mejor dicho, el derecho

tenimiento no se justifica cuando en su reemplazo se ofrece otra garantía que respalda suficientemente los derechos del presunto acreedor, pues de otro modo la retención dejaría de ser una medida de seguridad para convertirse en un pri-vilegio o preferencia que la ley no concede" (Cám. Com. Cap., sala A, L. L., T. 103, pág. 781; J. A., 1961-III, pág. 276) . Pronunciamiento similares de Cám. Civ. Cap.; Cám. Com. Cap.; Cám. Civ. Cap., sala B; S. C. Tucumán; Cám. 1? Civ. y Com. Mercedes; Cám. Fed. La Plata; Cám. Com. Cap., salas B y C, en Digesto Jurídico La Ley, T. III, pág. 1450, n° 190.

"En contra de la voluntad de un tercero el Juez no puede establecer a su favor un embargo en sustitución del derecho de retención que invoca (sobre un vehículo automotor, en el caso) " (Cám. Com. Cap., sala C, J. A., 1966-IV, pág. 3, n<? 16).

10 Cám. 2* Civ. y Com. La Plata, J. A., 1951-II, pág. 394. "Es admisible la sustitución del derecho de retención por una garantía (depósito, embargo o hipo-teca) suficiente para resguardar los derechos del acreedor" (varios tribunales del país, en Digesto Jurídico La Ley, T. III, pág. 1450).

u J. A., 1954-1, pág. 405. Análogo: Cám. Civ. Cap., sala B, L. L., T. 70, pág. 626. "Si bien ha sido comúnmente admitida la posibilidad de sustituir el derecho de retención por otra garantía o seguridad suficientemente sólida, como el depósito en dinero efectivo del crédito reclamado, no es menos cierto que el depósito debe cubrir íntegramente el crédito del retentor, que se integra no sólo con el capital, sino también con los accesorios" (Cám. Civ. Cap., sala D, /.. L., T. 113, pág. 784). Ver notas anteriores.


de retención es un sustitutivo de la garantía que por las mejoras debe dar el locador12.

El derecho de retención aparece entre las figuras concretas de la autodefensa que cita Alcalá Zamora y Castillo en su libro Proceso, aatocomposición y autodefensa, donde plantea, polémicamente, el carácter procesal de las últimas, como "formas de solución de los litigios" 1 3 .

"Cabe designar perito para fijar el monto del crédito por el que puede ejercerse la retención a fin de sustituirla por adecuada garan-tía" ha decidido la Cámara Comercial de la Capital (.L. L., T. 47, pág. 296, y J. A., 1947-11, pág. 589).

Otra forma de autotutela cautelar, aunque inversa a la anterior, es la negativa o de omisión, que autoriza el art. 1201 del código civil en los contratos bilaterales, conocida en doctrina como excepción de non adimpleti contractus. Vélez Sársfield vincula el derecho de retención a la aludida regla, es decir, admite, en cierto sentido, que aquél es una aplicación del "principio de que el que reclama la ejecución de una convención, no puede hacerlo sino a condición de llenar por su parte las obligaciones que ha contratado, o que han nacido por ocasión de esa convención"14.

58. Anticipo de la cautela jurisdiccional.

La ley 11.867, que reglamenta la transmisión de establecimientos

12 Cám. Ap. Río IV, /. A., 1953-11, pág. 137, con nota de ETKIN, ALBERTO M. "El derecho de retención que hace valer el demandado en el juicio de desalojo, en el que media condena en su contra, después de sentencia firme, fundándolo en créditos por mejoras, debe ser considerado y tramitado como una medida cautelar para cuya procedencia se hacen necesarios los requisitos comunes para las mismas" (C. J. Catamarca, L. L„ 115, pág. 646; J. A., 1964-V, pág. 79; L. L„ Rep. XXV, 1964, pág. 492, n° 3) .

En cambio: "El ocupante de un inmueble, si la ocupación se hizo con anuen-cia del propietario y gratuitamente, no puede ejercer el derecho de retención sobre el mismo invocando su condición de acreedor, ni aun por razones de expen-sas del inmueble prestado" (Cám. Civ. Cap., sala B, J. A., 1968-1, pág. 318).

13 ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, NICETO: Proceso, autocomposición y auto-defensa (contribución al estudio de los fines del proceso), México, Imprenta Uni-versitaria, 1947.

14 VÉLEZ SÁRSFIELD, DALMACIO: nota al artículo 3 9 4 0 del código civil.


comerciales e industriales15, estableciendo la publicidad previa para evitar el fraude del trasmitente, ha creado una figura de cautela extraprocesal y específica, que tiene por fin permitir a los acreedores que soliciten y obtengan las medidas judiciales correspondientes. Es la oposición de los acreedores a fin de obtener, provisoriamente, la retención del importe de sus créditos, es decir, su embargo extraju-dicial en manos de un tercero.

A tal fin, dentro del plazo de diez días de la última publicación prescripta por el artículo 2, "los acreedores afectados por la trans-ferencia, podrán notificar su oposición al comprador en el domicilio denunciado en la publicación o al rematador o escribano que inter-vengan en el acto, reclamando la retención del importe de sus créditos y el depósito, en cuenta especial, en el banco correspondiente, de las sumas necesarias para el pago" (art. 4, parte).

A los acreedores reconocidos por el vendedor (en la nota que debió entregar al comprador según el art. 2), les basta notificar su oposición a la transferencia y pedir el depósito, lo cual pueden hacer por una vía que pre-constituya prueba, v. gr. un telegrama colacionado (art. 3, ley cit.).

Los acreedores no reconocidos por el deudor o que fueron reco-nocidos por cantidad menor, deberán presentar, con la oposición, los documentos donde consten sus créditos o certificaciones expedidas por contador público, de que se encuentran asentados en sus libros de comercio fehacientes (art. 4, 2? ap.). (Véase el parágr. 70).

"El comprador, rematador o escribano, dice el art. 5, deberá efectuar esa retención y el depósito por el término de 20 días, a fin de que los presuntos acreedores puedan obtener el embargo judicial". Es decir, que ese embargo extrajudicial, que están obligados a prac-ticar el comprador, rematador, escribano o intermediario en la trans-ferencia, caduca ipso jure a los veinte días de practicado, si es que el acreedor no ha obtenido orden judicial de embargo sobre la suma

15 Consúltese PÁEZ , JUAN L.: Transmisión de establecimientos comerciales e industriales, ed. Kraft, Bs. As., 1944; J. L. P.: Transmisión de fondos de comercio (Interpretación jurisprudencial de la ley 11.867), L. L., T. 107, pág. 766. Biblio-grafía nacional y extranjera puede encontrarse en Digesto Jurídico La Ley, T. II, págs. 262 y sigts.


retenida, sea por la vía de las medidas cautelares (cap. IX), sea por la vía del proceso ejecutivo (Tratado VII, De las ejecuciones, 2^ edición, T. A, cap. VIII).

Si el transmitente no reconociera el crédito que se le reclama, total o parcialmente, notificado del embargo judicial y sin perjuicio de las defensas y recursos que pueda ejercitar, "podrá pedir al juez que se le autorice para recibir el precio del adquirente, ofreciendo caución bastante para responder a ese o esos créditos" (art. 6). Se trata de un caso de sustitución de una medida cautelar, por lo que me remito al capítulo VII.

59. Cautela convencional.

Frente a la autocautela cautelar, escasamente autorizada y poco compatible con el orden jurídico contemporáneo, tenemos el género de la cautela convencional, comprensiva de numerosas especies. Ella surge de una convención, siempre accesoria, aunque no siempre contemporánea de otra que crea la obligación garantizada. Un sub-género incluye las especies de cautela convencional que se afianzan en expresas disposiciones legales; el otro, las especies que utilizan o adaptan figuras de cautela procesal.

Del primer sub-género mencionaremos la hipoteca, la prenda, la anticresis (que constituye una garantía y una forma de pago a la vez), la fianza, los seguros de responsabilidad, la garantía de evicción, la obligación de no establecerse16.

Del segundo sub género: la inhibición voluntaria, el embargo voluntario, la administración o la intervención de bienes propios o comunes fuera de juicio y el inventario extrajudicial.

Bajo otro punto de vista, podemos clasificar estas especies de cautela pre-constituida, según la otorgue el propio obligado, en forma de caución personal (análoga a la caución juratoria admitida como

16 "Entre las obligaciones de garantía a cargo del vendedor, la principal quizás, en materia de transmisión de casas comerciales o empresas industriales, es la de no turbar con sus actos la explotación del fondo de comercio transmitido, esto es, la abstención de todo acto personal susceptible de conducir a ese resul-tado" (PÁEZ, JUAN L.: ob. cit., pág. 88).


contracautela); la otorgue el propio obligado en forma de caución real; la otorgue un tercero en forma de caución personal o real, o la otorgue un tercero directamente a favor del obligado o indirecta-mente a favor del eventual acreedor.

Cautela convencional legal personal del propio obligado, es la garantía de evicción17 aneja a ciertos contratos de transmisión de bienes (arts. 2089 y sgts. cód. civil)1S.

Cautela convencional real, otorgada por el propio obligado o por un tercero son la hipoteca, la prenda y la anticresis.

Cautela convencional personal otorgada por un tercero, es la fianza (art. 1986 del cód. civil)19.

Cautela convencional indirecta es el seguro de garantía, v. gr., el que cubre la responsabilidad del patrón por los accidentes del trabajo acaecidos a sus obreros, el que cubre la responsabilidad del conductor de un vehículo automotriz por los perjuicios que ocasione a terceros, etc.20.

En todas estas especies de cautela convencional, puede ser nece-saria la intervención de la justicia, sea, como dije, para perfeccio-narla, o hacerla efectiva al ejecutarse la obligación cautelada.

Hasta podría ser que no obstante el convenio, la cautela no llegue a constituirse por la resistencia del obligado a darla, debiendo deman-darse su constitución ante el Poder Judicial. Por ejemplo, si al docu-mentarse un mutuo, se compromete el deudor a otorgar una garantía real que luego no da. Pero, como dice Coniglio21, cuando el juez

La citación de evicción se halla contemplada en el código procesal nacional en los artículos 105 a 110; ídem, provincia de Buenos Aires.

18 Sobre citación de evicción, derechos que protege, procedencia, quienes pueden pedirla, procedimiento y efectos, véase PODETTI: Tratado III, De la tercería,

edición, págs. 376 a 412. 19 Sobre la figura procesal del fiador, su intervención en el proceso donde

se reclama la obligación principal, sus facultades y cargas, procedimiento y efectos de la sentencia, véase PODETTI: Tratado III, De la tercería, 1» edición, págs. 413 a 424.

20 Sobre la figura procesal del asegurador en el proceso donde se pretende hacer efectiva la responsabilidad asegurada, formas de intervención, facultades, procedimientos, efectos de la sentencia, véase PODETTI : Tratado III, De la tercería,

edición, págs. 425 a 439. 21 CONIGLIO, ANTONINO: II sequestro conservativo..., ob. cit., pág. 65.

L A CAUTELA PRECONSTITUIDA 2 0 3

debe decidir sobre esta cautela no cumplida, no decide provisoria-mente, no anticipa la garantía jurisdiccional como en las medidas cautelares; conoce definitivamente, pronunciándose sobre la voluntad expresada en el contrato.

En algún caso, la cautela convencional se ofrece como solución sustitutiva de una medida cautelar más gravosa, v. gr., la que auto-riza el artículo 58 de la ley 111. "El demandante podrá exigir caución al demandado para no interrumpirlo en la explotación del invento, caso que éste quisiera seguir con ella, y en defecto de la caución podrá pedir la suspensión de la explotación y el embargo de los efectos objeto de e l l a . " .

60. Cautela convencional analógica.

Ya observé que un sub-género de la cautela convencional utilizaba, a falta de norma legal expresa, algunas especies de medidas caute-lares, utilización o adaptación, por analogía, a las relaciones privadas, de figuras del derecho procesal. Creo que puede designársele como cautela convencional analógica o por analogía a la cautela juris-diccional.

La apetencia de seguridad en las relaciones jurídicas de índole patrimonial, lleva a los contratantes a utilizar, de común acuerdo, las medidas cautelares sobre los bienes, fuera del proceso. Ello sucede cuando no es posible o resulta inconveniente, el uso de la cautela convencional legal.

La inhibición voluntaria es tal vez la especie de mayor uso dentro de este sub género. Suele darse como garantía del precio de una cosa comprada a plazos22, para otorgar mayor eficacia a la hipoteca, en

22 "La inhibición voluntaria en garantía... del precio de la cosa comprada, se entiende como el compromiso del deudor de no hacer respecto de la cosa ningún acto de disposición que pueda impedir u obstaculizar la acción del acreedor, en el supuesto de tener éste que ejercer su derecho sobre dicha cosa" (Cám. Com. Cap., J. A., 1945-IV, pág. 824).

"...impide al deudor constituir válidamente una prenda agraria sobre la misma cosa (la cosa comprada) a favor de un tercero" (Cám. Com. Cap., /. A., 1945-IV, pág. 824).


cuyo caso y por su especialidad, tiene más fuerza que el embargo mismo del inmueble23.

Como lo he sostenido respecto a la inhibición, en su carácter de medida cautelar jurisdiccional, la voluntaria no origina prelación en el pago, sobre los embargantes posteriores2i. Tampoco autoriza el embargo de las rentas de los inmuebles respecto a los cuales se anotó la inhibición2?.

La inhibición aunque se la llame general, está limitada por la existencia de Registros de cuyos informes no puede prescindirse para disponer del derecho sobre el cual recae la cautela. De allí que no resulte procedente la inhibición voluntaria para disponer de un cré-dito hipotecario26.

La inhibición voluntaria no obsta a que el acreedor, si cree encon-trarse insuficientemente garantido por ella, pida una medida caute-lar, acreditando su procedencia27.

"Aunque la ley 2378, orgánica del Registro de la Propiedad (prov.), no contiene disposiciones relativas a la inhibición voluntaria, debe admitirse que la inscripción de esos actos tiene respaldo legal, pues está gravada por la ley de sellos y autorizada por el decreto 178/49" (S. C. Buenos Aires, A. S., 1959-111, pág. 201; ]. A., I960-III, pág. 299; L. L., Rep. XXI, 1960, pág. 613, n? 5).

23 "La inhibición voluntaria inscripta con respecto al inmueble hipotecado, equivale en sus efectos al embargo" (Cám. Civ. Cap., J. A., T. 38, pág. 148).

24 Véase PODETTI: Tratado VII, De las ejecuciones, 2® edición, T. A , pág. 221. "La inhibición voluntaria no origina prelación a favor de quién logró esa

medida de seguridad" (Cám. Civ. 2® Cap., J. A., T. 71, pág. 383, con nota de DÍAZ DE GUIJARRO , ENRIQUE) . " . . . no puede crear preferencia alguna contra el acreedor a cuyo favor obra un embargo definitivo; no importa que la fecha de la anotación voluntaria sea anterior a la del embargo" (Cám. Civ. Cap., /. A., T . 49, pág. 243).

25 "La inhibición general voluntaria para disponer de las fincas que se mencionan en el contrato respectivo, no autoriza a embargar los alquileres o rentas de dichos inmuebles por aplicación del artículo 3110, parte 5* del código civil, desde que existe convención de hipoteca" (Cám. Civ. 2® Cap., J. A., T. 39, pág. 823)..

26 "Es improcedente la inscripción en el Registro de la Propiedad, de la inhibición voluntaria para disponer de un crédito hipotecario" (Cámaras Civiles en pleno, J. A., T. 21, pág. 272).

27 "El embargo preventivo no es incompatible con la inhibición voluntaria del demandado para vender el establecimiento que ha comprado" (Cám. Com. Cap., / . A., T . 13, pág. 217).


En cuanto al embargo convencional o voluntario, si bien nada se opone a su uso, su eficacia ha de ser muy relativa, pues frente a berceros, podría invocarse colusión entre embargante y embargado. Puede usarse como forma de inmovilizar un crédito, dándolo en garantía, forma común en la materia de títulos y documentos comer-ciales.

La administración o la intervención, con fines de asegurar un derecho sobre los bienes motivos de esas medidas o el pago de un crédito, son posibles convencionalmente, sin perjuicio de ceder ante una medida judicial de igual naturaleza. Pueden resultar de una convención que autorice al acreedor a designar un custodio de esas especies, en cuyo caso debe admitirse la facultad de reemplazarlo si no cumple su cometido a satisfacción del acreedor28; si se designa en acuerdo de ambos contratantes, su remoción no podría ser hecha unilateralmente.

En numerosos negocios o situaciones jurídicas se usa el inventario, como una medida de cautela, al tomar o entregar la posesión de bienes.

61. Las fianzas.

"Habrá contrato de fianza —reza el art. 1986 del código civil— cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero, y el acreedor de ese tercero aceptare su obligación acce-soria".

En diversas partes .de este Tratado me he referido a las fianzas: señalando algunas que se usan en el proceso en calidad de medidas

28 "Si en la escritura hipotecaria se convino en nombrar a determinada persona para administrar la finca, encargándosela de pagar los intereses y rendir cuentas mensualmente de su gestión, en falta de cuyo cumplimiento se facultaba a los acreedores hipotecarios a designar un nuevo administrador, éstos pueden revocar directamente la designación del primero" (Cám. Civ. Cap., f. A., T. 48, pág. 560).

"La designación de interventor judicial para la administración de la finca hipotecada, prevista en el contrato garantido, procede ante el pedido del ejecu-tante, sin necesidad de oír previamente al deudor, dado su carácter de medida precautoria, complementaria del embargo" (Cám. Civ. Cap., L. L„ T. 38, pág. 393).


cautelares (parágr. 11) y al estudiar la contracautela (parágr. 20) y la cautela sustitutiva (parágr. 52).

Ahora, al considera? la fianza como cautela convencional, añadiré algunas explicaciones, de carácter más general, por cuanto la fianza es, siempre, una institución convencional, es decir, un contrato. Tanto lo es cuando asegura obligaciones previstas o futuras fuera de un proceso, como cuando asegura obligaciones cuya verosimilitud se acepta o que han sido reconocidas en un proceso, u obligaciones nacidas del proceso mismo, como la de indemnizar daños y perjuicios emergentes de una medida cautelar pedida sin derecho.

La diferencia estriba en la función que cumple fuera del proceso, como accesorio de una obligación no litigiosa y la que cumple dentro del proceso, para asegurar una obligación litigiosa o que se presume va a ocasionar un litigio o responsabilidades emanadas del proceso mismo. En el primer caso, solamente está en juego el interés de los contratantes; en el segundo, además, el interés general de asegurar el cumplimiento de las resoluciones judiciales ( parágr. 2). En el primer caso la fianza llegará a conocimiento judicial solamente cuan-do se pretenda hacer efectiva la responsabilidad del fiador y es el aspecto que de ella he examinado en el Tratado III, De la tercería, (1? edición), como un caso de sustitución procesal obligada, es decir, como carga (pág. 413). En el segundo caso, aun cuando el contrato se concierte fuera del proceso, la fianza se constituye en él, siguiendo reglas procesales; el fiador entra a ser sujeto subsidiario del litigio y sus obligaciones se hacen efectivas ante el mismo juez.

En general, la fianza puede constituirse por suma determinada o indeterminada (art. 1988, cód. civil), pues las fianzas dadas en el proceso pueden servir para responder hasta una suma fija, v. gr., cuando sustituye a un embargo preventivo o indeterminadamente, cuando se da como contracautela. Pero las fianzas dadas en el proceso no pueden ser por menor cantidad que la obligación que aseguran, esté ésta ya determinada cuando se constituyó o no, como puede suce-der con las fianzas comunes (art. 1995, código civil).

El código civil establece algunas reglas respecto a las fianzas judi-ciales, que deben ser aplicadas a falta de disposición expresa en la ley procesal. Así, el artículo 1998, cuando exige ciertos requisitos

L A P R E C O N S T I T U I D A 2 0 7

para poder otorgar lianzas legales (impuestas por la ley) o judiciales (impuestas por los jueces): "el fiador —dice— debe estar domiciliado en el lugar del cumplimiento de la obligación principal y ser abonado, o por tener bienes raíces conocidos, o por gozar en el lugar de un crédito indisputable de fortuna". Éstos, a falta de disposición expresa en contrario, deben ser los requisitos mínimos para que se acepte la fianza de una persona dentro del proceso, en cualquiera de las espe-cies señaladas. Sin embargo, es general y común que se ofrezca, acepte y constituya la fianza de los profesionales (abogados y procuradores), verdadera corruptela ilegal y peligrosa.

El mero hecho de ejercer una profesión forense no hace abonada a una persona, en el sentido que la norma transcripta exige. El juez acepta esas fianzas, a veces sin conocer siquiera a quien la ofrece.

Por otra parte, permitir que los profesionales sean fiadores de la responsabilidad de sus clientes, es hacerlos partícipes del litigio, des-viándolos de sus propias funciones que van algo más allá de la defen-sa de los intereses particulares29.

Por eso dispone el art. 112, inc. 3<?, del código de Mendoza que "no se admitirá —como contracautela— fianza de profesionales", pro-hibición que no fue recepcionada por el código nacional.

Coincidente con la regla de la sustituibilidad de las medidas de cautela (cap. VII), el código civil dispone lo mismo respecto a las fianzas legales y judiciales. "Los jueces podrán admitir en lugar de ellas prendas o hipotecas suficientes", dice la segunda parte del art. 2000. Al respecto, es necesario distinguir si existen o no existen reglas procesales sobre la sustitución de las fianzas según la función que desempeñen en el proceso. Si se trata de fianza dada como con-tracautela, podrá ser sustituida, siempre y cuando la seguridad que se dé, se ajuste a la correspondiente según la índole de la medida cautelar (parágr. 20 y 61). Si se trata de fianza dada como cautela sustitutiva (parágr. 52), su sustitución deberá ajustarse, en cuanto a la seguridad, a lo dispuesto por el art. 203. Por último, si se trata de otras fianzas judiciales (parágr. 11), habrá que contemplar cada caso en particular, y si no existen reglas específicas sobre la garantía

29 Véase PODETTI: Tratado II, De ¡os actos procesales, 1 * edición, cap. I V .


exigida, dada una fianza, su sustitución deberá ajustarse a la ngfe citada del código civil.

Como la fianza judicial no obstante ser, como toda fianza, acce-soria, no es subsidiaria, el fiador no goza del beneficio de excusión (art. 2013, inc. 9<?, cód. civil) y el acreedor puede ejecutarlo direc-tamente. "

La forma de contratarse la fianza no es materia procesal, pero sí la forma de ser constituida. El artículo 389 del código de procedi-miento de Corrientes30, refiriéndose a cauciones, en general, dice que el juez mandará "que se extienda la escritura correspondiente"; pero dicha disposición debe entenderse respecto a las garantías reales que exijan esa forma de constitución. El código civil admite $w constitución en cualquiera forma (art. 2006) y el código de proce-dimiento nacional no exige forma determinada. En la práctica, las fianzas personales • se constituyen en el expediente, mediante acta, en la cual el fiador se declara responsable del derecho que se cautela y constituye domicilio legal a los efectos consiguientes.

Declarada judicialmente la responsabilidad del que pidió una medida cautelar sin derecho, haciendo abuso de él o excediéndose en la facultad que la ley le otorga para obtenerla (art. 208, código nacional) y fijado el monto de los daños y perjuicios ocasionados, el acreedor de los mismos puede ejecutar la sentencia en bienes del fiador, sin excutir previamente, como diie, los del deudor. Pero el fiador debe ser oído en el proceso respectivo31.

Reconocido el derecho, cautelado mediante una fianza en carácter de cautela sustitutiva, si el deudor no cumple su obligación, debe hacerlo el fiador, siendo por ello ejecutable en sus propios bienes.

Cualquier otra fianza judicial, como la de arraigo o para ejecutar, trae análogas consecuencias.

En cuanto a las relaciones entre el fiador y el deudor, son ajenas a esta obra y se reglan según disposiciones del código civil (arts. 2025 y sgts.).

30 Salta, art. 390. 31 Véase Pooi/rn: Tratado III, De la tercería, 1» edición, pág. 416.


62. Aseguramiento de pruebas, como cautela.

Fuera de los casos de pre-constitución de pruebas, expresamente previstos en el código civil al referirse a instrumentos públicos y privados, es frecuente el uso de la constatación de hechos por inter-medio de un escribano público de registro. No creo que tal consta-tación sea fünción notarial y que, por lo tanto, las frecuentes escri-turas de constatación de hechos tengan eficacia como tales. En reali-dad el escribano actúa, en ese caso, sustituyendo al juez, en una medida de prueba que puede anticiparse: la inspección ocular —reco-nocimiento judicial, dice el código nacional— o efectúa una pericia in futurum (cap. VII) y lo que dice haber visto, es decir los hechos que han caído bajo sus sentidos, puede declararlos como testigo en el estadio procesal correspondiente.

El artículo 12 de la ley 12.990, modificada por ley 14.054, autori-zaba ciertos actos notariales que pueden constituir un anticipo o pre-constitución de prueba, como la certificación de firmas o impresiones digitales o la confección de inventarios fuera de un proceso, pero no autorizaba a los notarios a sustituir a los jueces, ni a los peritos en las aludidas constataciones. El decreto-ley 12.454/57 modificó a su vez el mencionado artículo 12, e incluyó la autorización a los escri-banos de registros y a los demás escribanos "de título inscriptos en la matrícula profesional del Colegio de Escribanos" a " . . . inc. g) Labrar actas de notoriedad o protesta para comprobar hechos y reservar derechos".

En cuanto a las declaraciones de testigos, prestadas ante escri-bano, sin ninguna garantía procesal, no tienen ningún valor. Se utiliza como medio para presionar el ánimo de los testigos cuando vayan a declarar ante los jueces, amenazándolos con la sanción de falso testimonio32. El escribano no debe, pues, prestarse a esta manio-bra y los jueces deben manejar cuidadosamente a los testigos a quie-nes se ha hecho declarar anticipadamente ante un notario.

32 A veces se utiliza también para burlar la disposición que limita el número de testigos en el proceso, lo que tampoco puede ser aceptado.

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SEGUNDA PARTE

L A S M E D I D A S C A U T E L A R E S E N P A R T I C U L A R

Título I: Medidas para asegurar la ejecución.

„ II: Medidas conservativas o asegurativas, genéricamente.

„ III: Aseguramiento de pruebas.

„ IV: Medidas cautelares sobre las personas.

„ V: Medidas cautelares para satisfacer necesidades urgentes.

T Í T U L O I

MEDIDAS PARA ASEGURAR LA EJECUCIÓN

Capítulo IX: El embargo preventivo.

„ X: El secuestro.

„ XI : La inhibición.

„ XII : La intervención judicial.

C A P Í T U L O I X

EL EMBARGO PREVENTIVO

63. Concepto de embargo preventivo. - 64. Presupuestos del embargo pre-ventivo. - 65. El embargo preventivo previo. A) Según la situación del presunto deudor . - 66. El embargo preventivo previo. B) Según la natu-raleza y origen del presunto crédito o derecho. - 67. Otros casos previstos en las leyes procesales. - 68. El embargo preventivo, en general. - 69. For-mas de justificar el crédito. A) Prueba instrumental. - 70. Formas de jus-tificar el crédito. B") Libros de comercio y boletos de corredor. - 71. For-mas de justificar el crédito. C) Facturas conformadas. - 72. El embargo preventivo en los procesos en trámite. A) En los casos examinados. - 73. El embargo preventivo en los procesos en trámite. B) Rebeldía. - 74. El embargo preventivo en los procesos en trámite. C) Confesión. - 75. El embargo preventivo en los procesos en trámite. I>) Allanamiento. -76. El embargo preventivo en los procesos en trámite. E) Sentencia

favorable. - 77. El embargo de la persona. - 78. Procedimiento.

63. Concepto de embargo preventivo.

El embargo preventivo es la medida cautelar que, afectando un bien o bienes determinados de un presunto deudor, para asegurar la eventual ejecución futura, individualiza aquéllos y limita las facul-tades de disposición y de goce de éste, inter se obtiene la pertinente sentencia de condena o se desestima la demanda principal. En el Tratado VII, De las ejecuciones1, se ha desarrollado el concepto de embargo, haciéndose incluso referencia a la sai si e francesa, al pigno-ramento italiano y a la beschlagnahme germana, aún cuando con respecto a esta última debemos decir que se trata de embargo defi-

i 29 edición actualizada, T. A, parágr. 97, "El embargo. Concepto y efectos", pág. 204.


nitivo de los bienes del deudor en el proceso de ejecución, usándose también dicha expresión en los procesos concúrsales (parágr. 810 y 865 ZPO)2. El vocablo usado comúnmente para el embargo preven-tivo en Alemania es arrest. "Üsase así en la expresión mit Arrest belegen, que equivale a embargar preventivamente..."3.

En cuanto a la ley de enjuiciamiento civil española, según Herce Quemada, "el embargo preventivo aparece regulado... exactamente lo mismo que lo estaba en los estatutos medievales (siglos xm y xrv), de donde está tomado el sistema..." y aboga por el remozamiento y modificación de los preceptos que de él se ocupan; por su "fulmi-nante concesión" contra una caución del acreedor y por el cese de la actual dispersión y reiteración de normas4.

En el "Anteproyecto de Bases para el Código Procesal Civil", de España5, nos encontramos con la que lleva el número 82 y dice así: "De los procesos cautelares:... 3. El embargo preventivo, para cau-telar la efectividad del proceso principal en que pueda pronunciarse una condena o la entrega de una cantidad en dinero, se ordenará en lo fundamental conforme al régimen vigente, señalando que la opo-sición no sólo se referirá a los casos de inexistencia del motivo por el que el embargo procede, sino a cualquier otra causa relacionada en forma directa o inmediata con el embargo". Al referirse a este punto Fairén Guillén le encuentra el defecto de "un conformismo

2 Ver QUINTANO RIPOLLÉS, A . : Diccionario de derecho comparado -alemán-español, ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1951, voz: beschlagnahme, pág. 62.

3 "Arrest —literalmente arresto, pero no empleado en alemán para el penal personal (salvo en lo disciplinario militar), sino para designar los embargos civiles o mercantiles (los preventivos especialmente) . . . Se trata del arrest en el título V del Libro VIII de la ZPO, distinguiéndose entre el arrestvollzug, de carácter preventivo y asegurativo, y la arrestvollstreckung que es ejecutivo definitivamente sancionador como consecuencia de un acuerdo judicial firme. La acción para el embargo se denomina arrestanspruch (klage)..." (QUINTANO RIPOLLÉS , A.: ob. cit., P%. 33) .

4 HERCE QUEMADA, VICENTE: El proceso cautelar, en Rev. de Derecho Pro-cesal del Ilustre Colegio Nacional de Secretarios Judiciales, Madrid, 1966-IV pág. 14.

5 Ver Cuadernos Informativos, n? 1, del Gabinete de Estudios de Organi-zación y Procedimiento de la Administración de Justicia, publicados por la Secre-taria General Técnica del Ministerio de Justicia (España), marzo, 1966.

E L E M B A R G O P R E V E N T I V O 2 1 7

inadmisible", compartiendo la calificación que Prieto Castro hiciera en cuanto a la regulación del embargo preventivo como "anacrónica e insuficiente" 6. Postula el maestro sevillano la reforma a fondo del

"sistema del actual embargo preventivo, "con adaptación a todas las modernas necesidades del tráfico ya reconocidas por otras leyes muy posteriores a la de Enjuiciamiento civil; pensándose, entre otras cues-tiones, en la mejor conexión de los embargos con las actuales y muy extendidas anotaciones preventivas (por ejemplo, la Ley de Hipo-teca Mobiliaria), en la pluralidad de embargos, concurrente o suce-siva" 7.

Ahora bien, tres clases de embargo encontramos en las leyes, que, en una gradación en cuanto a sus recaudos, tienden a hacer efectiva la ejecución: el embargo preventivo, el embargo ejecutivo y el em-bargo ejecutorio. El primero se da ante una simple verosimilitud del derecho, que puede emanar de la contracautela exigida; el segun-do ante una presunción dada por un título que reúna ciertos requi-sitos que la ley especifica; el tercero ante una sentencia ejecutoriada8. Es posible y frecuente que el embargo preventivo se convierta en ejecutorio, y que, en ciertos supuestos, pueda convertirse en ejecutivo.

En efecto, decretado el embargo preventivo antes de iniciar el proceso o en el curso de él, es natural que si la sentencia definitiva es favorable al embargante, y el vencido no cumple la obligación, el embargo preventivo se convierta en definitivo en los trámites de la ejecución de la sentencia9.

En cambio, como en el proceso ejecutivo el embargo precede al período contencioso y se ordena cuando el título reúne los requisitos que la ley señala (art. 531, cód. proc. civ. nac.), en principio parece innecesario hacer anteceder otra medida de cautela. Así, por ejemplo, si el título es completo y no requiere preparación10. En tal hipóte-

6 FAIRÉN GUILLEN, VÍCTOR: La reforma..., pág. 63 y nota n? 73. 7 FAIRÉN GUILLEN : o b . c i t . , p á g . 8 1 .

8 Ver PODETTI: Tratado Vil, De las ejecuciones, 2® edición actualizada, capí-tulo VII.

9 PODETTI: Tratado Vil, De las ejecuciones, T . B , pág. 254. 10 "Incurre en abuso del derecho el ejecutante que obtiene mandamiento

de intimación de pago y embargo, y a pesar de ello, también pide y obtiene se


sis, los jueces no deben decretar embargo preventivo, porque no se justifica esa forma de anticipo de la garantía jurisdiccional, ya que otra norma expresa autoriza para el caso el embargo ejecutivo. Pero si el título ejecutivo hubiera de perfeccionarse o de formarse en los trámites preparatorios pertinentes y procediera el embargo preven-tivo, éste debe decretarse, cesando, con las consecuencias consiguien-tes, si no llega a librarse mandamiento por denegarse la ejecución en definitiva (art. 532, cód. cit.) o convirtiéndose en ejecutivo si el mandamiento se libra.

Como el embargo preventivo afecta los derechos de una persona, antes de que la pretensión de quien lo pide sea reconocida por los jueces, la ley, cuando fija casos y recaudos para su procedencia, debe ser interpretada restrictivamente11.

t Salvo casos excepcionales, el embargo preventivo sólo procede a

pedido del interesado y para resguardar su personal interés. El obje-to público de la medida se asegura en función del interés particular, como acaece por lo regular en el proceso civil. El artículo 113 de la ley 12.948, constituye una excepción a esa regla cuando autoriza al Ministerio Público del Trabajo a pedir embargo preventivo en bienes del empleador para evitar que se comprometa "la efectividad de los derechos concedidos por las leyes del trabajo"11 b i s .

El embargo preventivo, en general, procede en cualquier tipo de proceso, cuando se dan los supuestos que la ley prevé; antes de ini-ciado o en el curso de su desarrollo, mientras la sentencia definitiva no haya pasado en autoridad de cosa juzgada.

decrete un embargo preventivo... aunque... se haya decretado el día antes... que el embargo definitivo" (Sup. Corte Salta, J. A., 1 9 5 4 - 1 , pág. 3 0 4 , con nota de SPOTA, ALBERTO G . : La comprensión judicial de las normas legales y el prin-cipio del abuso del derecho). (Análogo: Cám. Com. Cap., J. A., 1 9 4 9 - 1 , pág. 7 2 0 ) .

Ver REDENTT, ENRIOO: Derecho..., T . I I , pág. 2 4 9 .

U Las normas sobre embargo preventivo son "de interpretación restrictiva por constituir una excepción al principio general de la libre disponibilidad del patrimonio" (Cám. Com. Cap., sala A, J. A., 1953-11, pág. 17). ídem: Sup. Corte Catamarca, L. /.., T. 62, pág. 296; Sup. Trib. Chaco, Bol. Jud. Chaco, 1962-1, pág. 2; L. L„ Rep. XXIV, 1964, pág. 613 n<> 613, n<?2.

Ubis véase el Tratado XI, Del proceso laboral, 1» edición, T. I, pág. 393.

E L EMBARGO PREVENTIVO 2 1 9

La calificación de preventivo, que sirve para diferenciarlo de las otras especies de embargo, lo ubica dentro de las medidas cautelares, ya que su objeto es prevenir un posible daño, anticipándose al reco-nocimiento del derecho que asegura.

Es, entre nosotros, la medida cautelar de mayor uso y aquella a la cual más atención han prestado nuestras leyes procesales. Pero no resulta fácil su adecuada sistematización, por dos razones: 1"?) la confusión entre embargo preventivo y secuestro, hoy ya legislados en forma separada en el código procesal nacional, y 2?) la forma asaz desordenada como lo reglamentan en general los códigos procesales. Sin perjuicio de intentar en el capítulo siguiente la necesaria delimi-tación 12 entre embargo preventivo y secuestro, conviene observar, desde ahora, que en nuestro léxico procesal se confunden, con harta frecuencia, ambas instituciones. Así, mientras el código de Corrien-tes 13 autoriza el "secuestro" de cosa mueble que haya de ser reivin-dicada (art. 78, inc. 29), otros en igual supuesto, autorizan su "em-bargo preventivo" (Entre Ríos, art. 116, inc. 29). A mi juicio —se ha señalado en la edición— el primero usa la denominación co-rrecta, como el código civil en el artículo 2786.

El código procesal civil y comercial de la Nación, si bien en el artículo 323, inc. 29, autoriza el dictado de la medida precautoria que corresponda, en el caso de cosa mueble que haya de pedirse por acción real, en el artículo 210, inc. 39, instituye que podrá pedir embargo preventivo la persona que haya de demandar por acción reivindicatoría, y en el artículo 221 admite el secuestro de los bienes muebles o semovientes, objetoz-del juicio, "cuando el embargo no asegure por sí sólo el derecho invocado por el solicitante...".

En el segundo aspecto, la dificultad es mayor, pues el código na-cional, al igual que el anterior para la Capital, se limita a una enu-meración de casos, que no tienen entre sí más nexo que el de la me-dida que autorizan. Tan pronto considera el domicilio del deudor,

12 Adelantamos desde ya que el secuestro recae sobre bienes motivo del litigio y el embargo preventivo sobre cualesquiera bienes del deudor o presunto deudor, que puedan ser ejecutados; así lo sostenemos en el parágrafo 79.

13 Antes, el código de la Capital, en el art. 67, inc. 2?; Salta, art. 77, inc. 2?.


como la prueba de la verosimilitud del crédito, o su origen, o nm privilegios, o el peligro en la demora, o el estado del proceso... Di-fícilmente ha de encontrarse en las leyes procesales una enumerante más heterogénea, inconexa y asistemática. El doctor Máximo Castro advirtió, sin duda, ese grave defecto, cuando procuró agrupar los casos previstos en el art. 443 del derogado código capitalino, según tres aspectos que se refieren "al crédito mismo", "a su manera de comprobación" y a "actos del deudor".

A mi juicio, esa dificultosa tarea debe comprender todos los casos contemplados por la ley procesal, para lo cual es necesario considerar diversas bases de clasificación. En primer lugar, el embargo preven-tivo previo al proceso definitivo y el embargo en el curso de dicho proceso" En segundo lugar considerando la situación del deudor: el embargo preventivo contra el presunto deudor no domiciliado, o arraigado en el lugar de cumplimiento de la obligación, o cuya sol-vencia se torna dudosa. En tercer lugar, según la naturaleza personal o real del presunto crédito: en el mutuo sin garantía real o con ella; en las acciones derivadas de contratos bilaterales; en las acciones por resarcimiento de daños y perjuicios; en las acciones reales.

En los supuestos en los cuales no se presume la verosimilitud del presunto crédito, la ley señala cuáles elementos probatorios son sufi-cientes para ello.

Tenemos así casos en los cuales la ley se refiere al primero de los presupuestos de toda medida cautelar: verosimilitud del crédito; otros al segundo: peligro en la demora, y otros a la naturaleza del crédito que se invoca.

64. Presupuestos del embargo preventivo.

Algunos códigos procesales del país difieren del nacional en cuanto a la manera de normar el embargo preventivo, haciéndolo en forma genérica, por remisión a los presupuestos generales de toda medida cautelar, o especificando cuáles son esos presupuestos.

E L E M B A R G O PREVENTIVO 2 2 1

Siendo el embargo preventivo una medida cautelar específica, es obvio que exige la concurrencia de los tres presupuestos de éstas: la existencia de un derecho, acreditado prima facie o presumido por ley en ciertas hipótesis; el peligro de daño si la actuación del derecho no puede producirse de inmediato (también justificado prima facie o presumido) y el otorgamiento de contracautela (de la cual la ley prescinde en algunos casos)14. Veremos en seguida que existe un cuarto presupuesto que sirve para delimitar su campo de acción.

La acreditación prima facie de un derecho, es requisito básico para la procedencia del embargo preventivo y aunque a veces parezca que la ley prescinde de él, sólo existe, en la realidad, una excepción, que no admite el código nacional: el otorgamiento de una eficaz con-tracautela.

En ninguno de los casos previstos en los artículos 209 a 212 del código nacional15, se prescinde de este presupuesto, como veremos en seguida16.

En cambio, el artículo 1061 del código de Córdoba dispone: "En cualquier estado de la causa y aún antes de entablar la demanda, podrá el acreedor pedir el embargo preventivo de bienes del deudor, sin necesidad de acreditar la deuda y con la sola condición de pres-tar fianza en persona conocidamente abonada, o dar otra caución equivalente por cantidad que, a juicio del juez, sea bastante para cubrir los daños y perjuicios si resultara que la deuda no existe"17.

14 Véase capítulo III. 15 Antes, artículos 443 , 445, 446, 447 y 448 del código de la Capital. 16 No procede el embargo preventivo en la "acción de petición de herencia...

subordinada a la de reconocimiento de filiación..." si no se aportan "elementos de juicio que hagan verosímil, prima facie, su procedencia" (Cám. Civ. 2* Cap., J. A., 1951-1, pág. 785). "Para la procedencia... hasta que se demuestre la vero-similitud del crédito... La circunstancia de que ese crédito pudiera estar pres-cripto no constituye obstáculo para la medida, sin perjuicio de que el embargado haga valer la causa de extinción de la acción en el momento de ser requerido de pago" (Sup. Corte Tucumán, L. L., T. 67, pág. 156, con reseña jurispruden-cial) . " . . . pero en tales supuestos es condición ineludible la verosimilitud de) derecho invocado y la de que la acción sea prima facie procedente" (Cám. Civ. Cap., sala F, L. L., 16/1/1967, T. 125).

17 Análogos: Jujuy, art. 260, inc. 1?; Santa Fe, art. 277; Santiago del Estero, art. 127.


La norma ha sido tomada por ordenamientos procesales posterio-res, hasta los más recientes, pero exigiendo una caución más segura. Así el art. 367 del código de Entre Ríos que dispone: "Podrá pres-cindirse de la prueba de autenticidad de la firma y demás extremos cuando el solicitante diese caución real para responder por los daños y perjuicios"18.

En la comisión reformadora del código de Santa Fe que plasmó su obra en la ley 5531, según nos informan Carlos y Rosas Lichts-chein, se discutió si debía mantenerse la amplitud del código dero-gado (art. 584) —similar al cordobés— o exigir que se justifique prima facie la existencia del derecho que se invoca, prevaleciendo el primer criterio, con un agregado final al precepto originario so-bre la solvencia del fiador propuesto. El texto definitivo de dicho artículo (hoy 277), dice así: "En cualquier estado de la causa y aún antes de la demanda, podrá el acreedor pedir el embargo preventivo de bienes del deudor sin necesidad de acreditar la deuda y con la sola condición de prestar fianza o caución real bastante para cubrir los daños y perjuicios si resultase que fue solicitado sin^lerecho. En todos los casos, deberá justificarse la solvencia del fiador propuesto"19.

El segundo presupuesto genérico de las medidas cautelares ex-presado con la frase latina periculum in mora resulta muy dudoso en cuanto a su exigencia en el embargo preventivo, ya que el inciso 5<? del artículo 209 y el 1? del 210 lo circunscriben a las hipótesis de créditos sujetos a condición o plazo20 o a pedidos de coherederos, condóminos o "socios, sobre bienes de la herencia, condominio o socie-dad respectivamente.

En algunos casos, la-ley presume la existencia del peligro, v. gr.:

casos de presuntos deudores no domiciliados o arraigados, de eré-

is Con referencia a las medidas cautelares en general: Mendoza, art. 112,

inciso l1?, antes de su reforma por ley 2637. 19 CARLOS, EDUARDO B . y ROSAS LICHTSCHEIN, MIGUEL ÁNGEL: Explicación- •.,

pág. 140. 20 " . . . si el crédito es exigible basta con la justificación sumaria de su

existencia, y si está pendiente de plazo corresponde justificar el peligro inminente de un perjuicio" (Cám. Com. Cap., J. A., 1946-IV, pág. 586).


ditos privilegiados, de acciones reales, de separación de bienes en el divorcio, etc. Pero, en otros, el código nacional y algunos códigos provinciales prescinden, a mi juicio injustificadamente, de este pre-supuesto, ya que no agregan ni siquiera el contrapeso de una mayor exigencia en la contracautela.

He afirmado que el peligro en la demora constituye la razón de ser de las medidas cautelares (parágr. 19), lo que las justifica como institución jurídica. Por lo tanto, en ningún supuesto debería pres-cindirse de este requisito en el embargo preventivo, lo que no impli-ca, por cierto, que siempre ha de exigirse que el actor lo acredite. Lá ley puede, en ciertas situaciones, presumirlo, por la situación de las personas, la naturaleza de la acción o el estado del proceso en el cual se pide. La situación de una persona que traslada su domicilio o no lo tiene en el lugar donde debe cumplir la obligación y carece de arraigo en él, hace presumir peligro de falta de bienes suficientes para responder a un crédito; los bienes de la sociedad conyugal admi-nistrados por el marido, y no contemplados en el artículo 1277 del

-código civil, según la reforma introducida por la ley 17.111, pueden fácilmente ser traspasados o gravados, lo cual constituye de por sí un peligro; los bienes muebles o inmuebles reclamados por acción reivindicatoría o de petición de herencia, pueden correr la misma suerte; un proceso en el cual el demandado es rebelde o resiste la demanda y es condenado, permite suponer la voluntad de no cum-plir, de la cual deriva el peligro; cuando el crédito goza de privilegio sobre determinados bienes, la posibilidad de que esos bienes desapa-rezcan, se desvaloricen o sean afectados a otros privilegios, constituye también un peligro.

, Pero en los casos previstos en los incisos 2?, 3? y 49 del art. 209, no puede presumirse peligro y no se justifica que se prescinda del presupuesto que me ocupa.

No creo tampoco que deba prescindirse de este presupuesto me-diante una mayor seguridad en la contracautela. Pero así resulta de la redacción del artículo 1061 del código de Córdoba y demás preceptos provinciales que he citado más arriba, con excepción del código de Mendoza. Para este cuerpo legal la "garantía real suficien-te" ya no exime de acreditar la verosimilitud del derecho (art. 112,


incs. 19, modif., ley 2637), sin perjuicio, naturalmente, de los casos en los cuales se presume el peligro (art. 117, 29 ap.).

La contracautela, tercer presupuesto de las medidas cautelares, lo es también del embargo preventivo, como resulta del art. 199 del código nacional21.

Algunos códigos prescinden, expresamente, de la contracautela en ciertas hipótesis. Así el código de Córdoba no la exige cuando el em-bargo preventivo se funda en "una sentencia favorable" (art. 1064) y cuando lo pide "la mujer casada, el coheredero, el comunero y el socio, en los casos de divorcio o separación de bienes, en los juicios divisorios y en los de liquidación de sociedades" (art. 1065) 2 3 . El de Mendoza "cuando exista rebeldía, allanamiento, confesión o senten-cia favorable al solicitante" (art. 117, apart. 29). Por su parte el código de Santa Fe exime de fianza, al embargo contra bienes del demandado en el caso de rebeldía (art. 79), en los de sentencia favo-rable, "y asimismo, acreditando su carácter, el cónyuge, el coheredero, el comunero y el socio, sobre los bienes gananciales, de la sociedad, de la herencia o del condominio" (art. 279); tampoco se requiere a aquellos "a quienes las leyes de fondo acuerdan privilegios" e igual-mente procederá "el embargo preventivo sin necesidad de fianza en favor del tenedor de una letra de cambio extraviada o perdida, fijan-do el juez según las circunstancias el plazo que debe durar" (art. 280).

Dije más arriba que el embargo preventivo exigía un cuarto pre-supuesto, que lo circunscribe. Me refiero a la naturaleza del derecho. Como lo señalé en el parágr. 63, el embargo preventivo tiende a ase-gurar la futura ejecución forzosa; luego, pues, el derecho cautelado

21 "Por no haberse decretado bajo la responsabilidad y caución juratoria del embargante, es nulo el embargo preventivo sobre los papeles, libros y docu-mentos cuya reivindicación intenta el actor fundado en el art. 447 (hoy art. 210, inc. 4 » ) . . . " (Cám. Civ. 1» Cap., /. A., 1948-11, pág. 330). "La omisión del otorgamiento de contracautela no acarrea sanción de nulidad de la medida cau-telar, decretada y trabada, por no estar prevista en el ordenamiento procesal, y por ser, además, una formalidad que puede ser cumplida en autos posteriormente sin afectar por ello a la disposición tomada" (Cám. 1® Mar del Plata, J. A., 1966-VI, se<j, reseñas prov., pág. 21 n"? 169).

22 San Luis, art. 673; Entre Ríos, art. 368, también en el juicio reivindica-torio y en los créditos con privilegio especiales); San Juan, art. 1048.


debe ser ejecutable coactivamente, sea por vía directa, sea por la vía sustitutiva de los daños y perjuicios. Es decir, que el cuarto presu-puesto al cual me refiero es que el derecho a cautelar sea de carácter patrimonial o pueda resolverse en una obligación de carácter patri-monial No importa que se trate de obligaciones de dar que no sean sumas de dinero, de hacer o de no hacer, ya que todas esas obli-gaciones pueden resolverse en el pago de una suma de dinero (arts. 505, inc. 3<?, 576, 605, 608, 610, 628 y 634 del código civil).

El código de San Luis contempla, aunque parcialmente, el objeto de la obligación asegurable, cuando dispone en su artículo 672: "Pro-cede el embargo preventivo, tanto por deudas en dinero como en especie".

"En el segundo caso fijará el actor bajo su responsabilidad y sin perjuicio de que el juez modere la suma para los efectos del embargo, la cantidad de dinero que reclame, calculada por el precio medio que tenga la especie en el mercado de la localidad, sin perjuicio de acreditar después ese extremo en el juicio correspondiente".

No es necesario que exista una suma líquida, siempre que ella sea prima facie determinada por quien solicita el embargo o resulte del proceso principal24.

El código procesal nacional, también ha incorporado la frase "tanto por deudas en dinero o en especie" al artículo 209, frase que no la hallamos en el artículo 443 del derogado código de la Capital.

23 "Porque las medidas de embargo preventivo tienen un carácter restrictivo que imposibilita su extensión a otros casos y circunstancias... no procede auto-rizarlo cuando no se acredita verosímilmente la existencia de un crédito susceptible de originar la ejecución forzada de una sentencia condenatoria, sino una mera expectativa de obtener... el reconocimiento de un derecho, por más fundada que aparezca" (Cám. 1» Civ. y Com, Mendoza, J. A., 1950-1, sec. doc., pág. 219) .

24 " . . . n o se requiere que haya suma líquida, bastando que de los autos surjan antecedentes que permitan apreciar el monto respectivo" (Cám. Com. Cap., J. A., 1953-1, pág. 71). "La existencia de cantidad líquida no es necesaria... cuando se lo puede decretar por una suma prudencial de acuerdo a las circuns-tancias del caso" (Cám. Civ. 2* Cap., J. A., 1944-IV, pág. 29). "Concurriendo los requisitos típicos para la procedencia del embargo preventivo, no es óbice que no exista cantidad líquida y exigible si en autos hay elementos de juicio que permitan formar idea, siquiera aproximada, de la cantidad del crédito recla-mado" (Cám. Civ. Cap., sala J. A., 24/111/1969).


Es obvio que, en alguna medida, debe acreditarsé la circunstancia que hace posible el resarcimiento pecuniario, cuando la obligación no sea directamente apreciable en dinero25.

No debe olvidarse, en esta materia, que toda sentencia, sea cual-quiera la naturaleza del derecho que actúa, puede contener una con-dena subsidiaria o sea la de pagar las costas. Para asegurar esa obli-gación procede un embargo preventivo, en el curso de un proceso, aún cuando la materia del mismo no sea de carácter patrimonial.

65. El embargo preventivo previo. A) Según la situación del presunto deudor.

Antes de promoverse la demanda procede el embargo preventivo atendiendo a la situación del presunto deudor y a la naturaleza, ori-gen o garantía del presunto crédito. También según la prueba que se aporte de la verosimilitud del crédito. Examinaré sucesivamente esos supuestos, con particular referencia a las disposiciones legales vigentes.

Contra el deudor no domiciliado o arraigado en el lugar de cum-plimiento de la obligación que se intenta cautelar, procede el embar-go preventivo, en las circunstancias que veremos a continuación.

a) Deudor no domiciliado. Disponía el art. 443, inc. 1?, del de-rogado código de la Capital, que procedía el embargo preventivo cuando "el deudor no tenga domicilio en la Provincia"26. Era tan

25 "No procede... por el comprador de un horno para templar ampollas contra quien se lo vendió, aunque haya acreditado prima facie el contrato y los pagos.. . si la demanda se refiere únicamente a la responsabilidad en que habría incurrido la vendedora por pretendidas deficiencias en el funcionamiento... y falta de asesoramiento técnico a que se habría obligado, si sobre esas circunstancias no aportó elemento alguno de convicción valedero" (Cám, Com. Cap., /. A., 1950-III, pág. 441) . "No es procedente decretar un embargo estimándolo sobre eventuales irregularidades, sino que debe realizárselo sobre lo acreditado hasta ese momento" (Cám, Crim. Cap., sala 1% J. A., 1969-1, sec. síntesis, pág. 1102, n? 135). "No procede el embargo preventivo, solicitado por el actor, en base a una escritura de constatación de pretensos daños y perjuicios, punto contencioso todavía, ya que no existe sentencia definitiva y los accionados negaron categóri-camente toda responsabilidad cuando contestaron la demanda" (Cám. Ap, Junín (Bs. As.), J. A., 7/IV/1969).


arbitraria la presunción de peligro, que la ley 11.924, al adoptar las disposiciones del mencionado código de la Capital sobre embargo preventivo, agregó: "La circunstancia de no tener domicilio en el lugar, no es suficiente por sí sola para pedir el embargo" (art. 46). Viejos códigos como el de Córdoba, otros más modernos como los de San Luis, Santa Fe, Buenos Aires, Tucumán y Santiago del Estero y los más recientes de Jujuy, La Rioja y Mendoza, no hacen de esa situación personal del deudor un caso de embargo preventivo, de tal modo que esa sola circunstancia no es bastante para justificar el peli-gro que lo cohoneste.

Adaptándolo a la Capital, pero sin norma alguna al respecto, se había interpretado que la circunstancia de no domiciliarse el deudor en la ciudad de Buenos Aires, era motivo para que procediese el embargo preventivo, aun cuando viviera frente a la Av. General Paz. En los Territorios Nacionales había que aceptar la regla, refiriéndola a los domiciliados fuera del respectivo territorio y lo mismo en las provincias, ya que los jueces federales aplicaban, en esta materia, el código de la Capital (art. 1"?, ley 3375).

Fue inexplicable que en la reforma establecida posteriormente por la ley 14.237 se olvidase ese precepto, habiéndose reformado la correlativa respecto al arraigo (artículo 15), sin que después el decreto-ley 23.398/56 haya enmendado el olvido. Si al actor no se le podía exigir arraigo por no tener su domicilio en la Capital, siempre que lo tuviese en la república, no se veía por qué al deudor no se le daba el mismo trato27. En algunas sugerencias que redacté para la reforma parcial del código, a solicitud del doctor Coronas, un artícu-lo disponía: "Modifícase el inciso 1? del artículo 443, en la siguiente forma: 1) Que el deudor no tenga domicilio en la República".

Así lo instituye hoy el inciso 1<? del artículo 209 del código pro-cesal civil y comercial nacional, es decir, exigiendo que el deudor no tenga domicilio en la república, desapareciendo, en consecuencia, los motivos de observación expuestos supra.

26 Corrientes, art. 378, inc. 1?; Entre Ríos, art. 374, inc. 1?; San Juan, art. 1041, inc. 1?; Salta, art. 379, inc. 19.

27 Véase el fallo plenario de la Cámara Civil de la Capital, en L. L., T. 66, pág. 778.


Desde luego, la regla en estudio implica hacer innecesario acre-ditar el peligro en la demora, pero de ninguna manera la verosimi-litud del crédito28, que puede resultar de las situaciones previstas en los incisos 2°, 39 y 49 del mismo artículo.

Palacio sostiene que el acreedor debe probar sumariamente, tanto la existencia del crédito como su exigibilidad2fl.

b) Deudor no arraigado. En la hipótesis de deudor que cam-bia su domicilio, después de nacida la obligación, radicándose fuera de la circunscripción territorial del juez competente y no tiene, den-tro de ella, bienes suficientes para responder a aquélla es adn.isible la presunción de peligro para el acredor. No existe arraigo, en sen-tido amplio, y hay la posibilidad de que sea difícil o azarosa la eje-cución.

Pero si cuando nació la obligación (contractual), el deudor tenía ya su domicilio fuera de la circunscripción territorial y carecía en ella de bienes suficientes, el acreedor no podría invocar el peligro que de esas circunstancias resulta, puesto que lo conoció o debió conocerlo cuando contrató (véase el parágr. 77, sobre embargo de la persona).

c) Deudor de solvencia decreciente. También autoriza el embargo preventivo el artículo 209, en su inciso 59, si "estando la deuda sujeta a condición o plazo, el actor acredite sumariamente que su deudor trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes, o siempre que justifique del mismo modo que por cualquier causa ha disminuido notablemente la responsabilidad de su deudor después de contraída la obligación"30.

28 Bajo la vigencia del código de la Capital se había declarado que "la circunstancia de que el demandado se domicilie fuera de la Capital (hoy puede decirse República, o Provincia en los órdenes locales) no basta para decretar el embargo preventivo... debe demostrarse prima facie la existencia del crédito" (Cám. Com. Cap., /. A., 1942-III, pág. 377, y L. L., T. 27, pág. 434). Conf. Sup. Corte Catamarca, L. L., T. 62, pág. 296, con nota de jurisprudencia); Cám. Com. Cap., sala A, J. A., 1967-IV, pág. 400, n? 16).

29 PALACIO, L I N O E . : Manual..., T . II, pág. 2 8 2 . También ALSINA, HUGO:

Tratado..., T. V, pág. 467; COLOMBO: Código..., ed. 1969, T. II, pág. 266. 30 Buenos Aires, art. 209, inc. 5?; Córdoba, art. 1063; Corrientes, art. 378,

inc. 5?: Entre Rios, art. 364, inc. 5 ? ; La Rioja, art. 264, inc. 4?; San Juan, art. 1041,


Como el embargo preventivo y, en general las medidas de caute-las judiciales, constituyen un anticipo de la respectiva garantía juris-diccional y proceden acreditados sumariamente la verosimilitud del crédito y la inminencia del peligro en la demora, con la correspon-diente contracautela, no parece necesario referirse expresamente a los créditos aún no exigibles. Tanto en los créditos de plazo aún no vencido o condición no cumplida, como en los ya exigibles, existe la apetencia de seguridad del acreedor y el peligro que permite darle satisfacción. Y parece claro que el peligro es mayor cuando el crédito no es aún exigible. El código civil autoriza expresamente al acreedor bajo condición suspensiva "a proceder a todos los actos conservato-rios, necesarios y permitidos por la ley para la garantía de sus inte-reses y de sus derechos" (art. 546).

La norma resulta justificada en el código nacional y en aquellos que instituyen preceptos similares, porque, en la generalidad de los casos de embargos preventivos que enumera, prescinde del presu-puesto del peligro en la demora. Especialmente en los mencionados en los incisos 2^ a 49 del art. 209, donde no puede presumirse ese peligro. Entonces, es razonable que se creyera necesario no autorizar igual franquicia, cuando el supuesto crédito no es aún exigible.

Es obvio que, en el caso que examino, debe acreditarse la verosi-militud del derecho, no bastando solamente la posibilidad de insol-vencia 3 1 .

inc. 5?; San Luis, art. 664, inc. 4?; Salta, art. 379, inc. r>°; Santiago del Estero, art. 129; Santa Fe, art. 278; Tucumán, art. 290, inc. 4?; Jujuy, art. 260, inc. 4?.

31 "Para que proceda... en base a una deuda sujeta a condición suspensiva o plazo, es indispensable que la deuda se justifique en la forma prevista en los incisos 29 y 4? del art. 443 (hoy 209) " (Cám. Civ. 2* Cap., /. A., T. 36, pág. 1002). "Procede el embargo preventivo que se solicita en base al reconocimiento de firma del documento que instrumenta una obligación condicional, si la condición se ha cumplido" (Cám. Civ. Cap., G. F., T. 153, pág. 166). "Es improcedente el embargo preventivo. . . en razón de que el demandado hubiera puesto en venta la finca adquirida al actor, pues tal hecho no constituye por sí solo una demostración de su insolvencia ni del propósito de disminuir su responsabilidad" (Cám. Com. Cap., sala A, L. L„ T. 100, pág. 769) .

"El art. 111, inc. a) de la ley de procedimiento laboral fija como condiciones para que proceda el embargo preventivo, que disminuya la disponibilidad del demandado y además que el derecho del peticionante surja verosímilmente de los extremos probados. No corresponde, pues, si en el caso ninguna prueba se ha ofrecido tendiente a la verosimilitud de los créditos reclamados en la demanda


La presunción de insolvencia, según la norma que examino, puede resultar de actos voluntarios del deudor o de circunstancias ajenas a su propia voluntad. En el primer caso, la presunción, en principio, surge de los hechos que la ley enumera, sin necesidad, al parecer, de examinár sus resultados sobre el patrimonio del deudor. En el se-gundo, la presunción no surge de los hechos sino de su resultado: la disminución notable de la responsabilidad del deudor.

En el primer caso basta que se acredite, mediante summaria cog-nitio, que el deudor ha enajenado, ocultado o transportado a otro lugar, todos los bienes de su propiedad o lo está haciendo o está por hacerlo. No es necesario probar la intención dolosa, ni el resultado dañoso para la seguridad del acreedor. No creo que sea indispensable que los actos se refieran a la totalidad de "sus bienes" como resulta del texto legal pero, si así no fuera, el juez tendrá que estimar pru-dencialmente si los actos aludidos en cuanto afectan a los bienes y en relación al resto del patrimonio del deudor, pueden ocasionar el peligroso desequilibrio origen del peligro.

La enajenación puede ser mediante ventas, donaciones, en pago o cualquier otro acto análogo, como sería, v. gr., una cesión por bienes de inferior valor económico, fáciles de ocultar o disimular.

La ocultación consistirá en cualquier acto que, sin hacer salir los bienes del patrimonio del deudor, los disimule, mediante la aparien-cia de una enajenación o consumisión o extinción o que, de cual-quier manera, los ponga fuera del alcance de la justicia en caso de ejecución o dificulte o entorpezca su embargo.

El transporte de bienes debe ser hacia otro lugar, de manera qu?. en cierto sentido, su efecto sea análogo al de ocultarlos. Correcta-mente el transporte de bienes dentro del mismo lugar, v. gr., el tras-lado de mercaderías de un ¡ocal a otro, no constituye motivo de peli-gro, pero si el transporte se realiza a distintos locales, de manera que en adelante sea difícil individualizarlos como de propiedad del deu-dor, el caso autoriza el embargo preventivo. En general, el transporte o traslado de bienes a que se refiere la norma, es el que haga difícil o imposible su ubicación o individualización para el embargo.

y aquellos de los demandados que han contestado la acción formularon una nega-tiva general a los reclamos invocados" (Cám. Trab. Cap., sala II, J. A., 1960-III, pág. 525; r . L., Rep. X X I , 1960, pág. 464, n<? 28).


En cuanto a las causas que den por resultado la disminución nota-ble de la responsabilidad del deudor, pueden ser cualesquiera, volun-tarias o involuntarias, dolosas o no, incluso las ya examinadas. Pue-den ser el resultado de fenómenos naturales: sequía, inundaciones, he-ladas, granizo; de fenómenos económicos: baja de precios, aumentos de éstos y otros análogos; de actos de otros acreedores: embargos, ejecuciones. En el caso, la ley pone el acento en la disminución nota-ble del patrimonio, en cuanto haga presumir imposible o difícil el pago del crédito que invoca el actor.

El final de la disposición limita, con acertado criterio de equidad, los efectos de los actos que menciona, a la hipótesis de que ellos se produzcan "después de contraída la obligación". Como se trata de obligaciones exclusivamente convencionales, es correcto pensar que quien contrató con una persona que había cumplido o estaba cum-pliendo en forma ostensible los actos reseñados o sufriendo otros que podrían o iban a producir una notable disminución de su respon-sabilidad, sabía de antemano a qué atenerse, y si algún peligro corre su crédito, se debe a su propia voluntad.

66. El embargo preventivo previo. B) Según la naturaleza y origen del presunto crédito o derecho.

a) Créditos privilegiados. El código procesal civil y comercial de la Nación, menciona algunos casos de embargo preventivo en ra-zón de la naturaleza privilegiada del crédito (incs. 2° y 3? del art. 210) o del carácter real del derecho (inc. 4"?, art. 210) o de su origen (arts. 209, inc. 3?, y 211). Sin embargo, no excluye de la protección que esta medida cautelar implica ninguna especie de créditos apre-ciables en dinero, como ya lo señalé y así resulta de los incisos 29 y 49 del artículo 209 o el inciso 19 del artículo 210, cuando sin hacer distingos se refiere a la prueba de su verosimilitud.

Examinaré ahora los supuestos que en razón de la naturaleza y origen del crédito menciona la ley procesal y algunos previstos en las leyes de fondo.

19 El privilegio del locador. Dispone el inciso segundo del artícu-lo 210 del código nacional: "El propietario o locatario principal de predios urbanos o rústicos, haya o no contrato de arrendamiento, res-


pecto de las cosas afectadas a los privilegios que le reconoce la ley. Deberá acompañar a su petición el título de propiedad o el contrato de locación, o intimar al locatario para que formule previamente las manifestaciones necesarias" 3 2 . Los privilegios a los cuales se refie-re la norma, son los consagrados por los artículos 3883, modificado por ley 12.296, 3884 y 3885 del código civil, y que también resguarda el derecho de retención acordado por el artículo 1558.

Una primera observación es la de que el caso contemplado por el inciso en examen se encuentra comprendido en el inciso siguiente, lo cual quita razón de ser a la norma. El código de Córdoba y otros que le siguen, engloban el embargo preventivo de los bienes afecta-dos al privilegio especial en el caso de cobro de alquileres, en el em-bargo preventivo para garantizar el cobro de créditos con privilegios especiales.

Una segunda observación es lo superfluo del precepto, cuando la ley no hace excepciones en cuanto a los presupuestos del embargo preventivo, pues acreditado el crédito y el peligro, procedería, y pa-rece obvio que el acreedor ha de denunciar a la traba, en primer Jugar, los bienes afectados con carácter de privilegio especial al pago de su crédito.

La razón de ser de la norma, como la más general del inciso 3"? del mismo artículo, está en que frente a créditos con privilegios especia-les, el legislador creyó que debía prescindirse de la prueba del peligro en la demora, haciéndolo presumir de aquella circunstancia.

La prueba de la verosimilitud del crédito resultará del documento que acredite que el solicitante es propietario —presumiéndose enton-ces que es locador—, o locatario sublocador o bien de la declaración del inquilino. Cuando el artículo dice "haya o no contrato de arren-damiento", debe entenderse "contrato de arrendamiento por escrito", pues el privilegio que resguarda se da "por alquileres o arrendamien-tos" (art. 3883, cód. civil) y "todas las otras obligaciones del locata-rio, que derivan del contrato de arrendamiento" (art. 3884, cód. cit.).

Cuando el contrato de locación consta en instrumento privado,

32 Buenos Aires, art. 210, inc. 29 ; Córdoba, art. 1067; Corrientes, art. 380; Entre Rios, art. 368, inc. 4?; La Rioja, art. 264, inc. 59 ; San Juan, art. 1043; San Luis, art. 666; Salta, art. 381; Santiago del Estero, art. 131, inc. 3?; Santa Fe, art. 280; Tucumán, art. 292.


puede seguirse el procedimiento señalado por el inciso 29 del artículo 209, y del artículo 197, para abonar la firma del locatario o súblocata-rio o citar a éste a manifestar si es suya la firma, como en el caso de preparación del proceso ejecutivo (art. 526).

A falta de prueba documental, la citación del inquilino ha de hacerse como en el caso de preparación del título ejecutivo para el cobro de alquileres (art. 525, inc. 2?, cód. proc. nac.)33. Si el presunto inquilino niega la existencia del contrato, y éste no puede probarse sumariamente en forma indubitada (conf. art. 525, inc. 2?), el em-bargo preventivo no procede34.

Como el fiador puede subrogarse en los derechos del inquilino afianzado, cuando paga por él (art. 2029, cód. civil), la disposición examinada también le favorece35.

29 Otros créditos con privilegios especiales: Dispone el inciso 39 del artículo 210 del código procesal civil y comercial de la nación: "La persona a quien la ley reconoce privilegios sobre ciertos bienes muebles o inmuebles, siempre que el crédito se justificare en la forma establecida en el artículo 209, inciso 2 9 " 3 6 .

33 PODETTI: Tratado VII, De las ejecuciones, 2* edición actualizada, T. A., pág. 174.

34 "Cuando el demandado niega que sea inquilino y el actor no acompaña el titulo de propiedad o el contrato de locación, es inaplicable el art. 445 (hoy 210, inc. 2 ' ) " (era la doctrina sostenida por la Cám. Civ. 2* Cap., J. A., T. 71, pág. 809).

"A los efectos del embargo preventivo que el art. 445 (hoy 210, inc. 29) otorga al locador, la verosimilitud del crédito alegado resulta del instrumento que acredite que el peticionante es propietario, porque tal circunstancia hace presumir que es arrendador; tal presunción legal no se ve desvirtuada por haber alegado la deman-da que es condómina del actor y que, por tanto, no está sujeta a éste por una relación locativa, dado que tal circunstancia ha de ventilarse durante la secuela del juicio y no en la sustanciación de una medida cautelar" (Cám. Paz Cap., sala 1», J. A., 1966-11, pág. 120).

"El embargo preventivo que se autoriza en el art. 210, inciso 29 de la ley 17.454 (código proc. civ. y com. nac.) es similar al que contemplaba el art. 445 del código derogado; por consiguiente, es de aplicación la jurisprudencia exis-tente en la materia" (Cám. Civ. Cap., sala A, Rev. Arg. Der. Proc., ed. La Ley, año 1968-1, pág. 119).

35 "El fiador que ha pagado la deuda por arrendamiento afianzada, puede solicitar el embargo preventivo que autoriza el artículo 445 (hoy 210, inc. 2 ' ) " (Cám. Civ. I» Cap., J. A., T. 74, pág. 397).

36 Buenos Aires, art. 210, inc. 3"; Corrientes, art. 381; La Rio ja, art. 264, inc. 7?; San Juan, art. 1044; San Luis, art. 667; Salta, art. 382; Tucuradn, art. 293; Misiones, art. 210, inc. 39 .


El artículo 1067 del código de Córdoba preceptúa: "El locador, el acarreador, y en general todos aquellos a quienes el código civil o el de comercio acuerden privilegios sobre ciertos bienes, pueden exonerarse de la fianza acreditando su calidad de tales respecto a la persona contra quien se pida el embargo, y justificando además que los bienes de que se trata están afectados al privilegio"37.

Como puede observarse, la norma cordobesa incluye el privilegio del locador y exime de contracautela, siendo en lo demás de análogos alcances que la nacional.

Como en el caso de embargo preventivo de bienes afectados al privilegio del locador o sublocador, la enunciación particular del inciso 3*? del artículo 210 se justifica solamente para eximir al acree-dor de la prueba del peligro en la demora que la ley presume, o de la contracautela, como lo dispone expresamente la ley cordobesa y aquellas que le siguen. La acreditación de la verosimilitud del crédito es necesaria, y para el código nacional y aquellos con preceptos simi-lares, debe hacerse mediante instrumento público o privado y en esta última hipótesis abonada la firma del deudor en la forma dis-puesta en el inciso 29 del artículo 209 (véase parágr. 69).

Los artículos 868, 869 y siguientes del código de comercio, se refieren al embargo de buques, a su procedencia y procedimiento y son aplicables a las tres especies de embargo que he mencionado (parágr. 63). El artículo 868 autoriza el embargo de buques por cré-ditos con privilegio sobre los mismos y en consecuencia el caso se encuentra comprendido en el que estoy examinando38. El artículo 871 comprende créditos privilegiados y sin privilegio, siempre que sean

37 Entre Ríos, art. 368, inc. 4«; Jujuy, art. 260, inc. 6' ; Santiago del Estero, art. 131, inc. 3 9 ; Santa Fe, art. 280 (incluye al tenedor de la letra de cambio extraviada).

38 "Procede el levantamiento de la interdicción de salida del buque. . . si consta la solvencia de la compañía propietaria... y sobre ésta se ha trabado embargo" (Cám. Fed. Cap., J. A., T. 45, pág, 446). "En materia de buques, el embargo y la interdicción de salida no son medidas que no puedan superponerse; al contrario, la segunda, la interdicción de salida, es, por regla general, el lógico y forzoso complemento de la primera" (Cám. Cons. Cap., sala B, L. L., T. 114, Pág- 844) •


pagaderos en la república39. En cuanto al 869, autoriza el embargo, fuera de los casos citados en el artículo 868, "después de haberse inten-tado las acciones competentes" y siempre, claro está, que las leyes procesales lo autoricen40.

b) En la reivindicación. Dispone el artículo 323, inciso 2", del código procesal civil y comercial de la nación que podrá prepararse el proceso de conocimiento, pidiendo, el que pretenda demandar: "que se exhiba la cosa mueble que haya de pedirse por acción real, sin perjuicio de su depósito o de la medida precautoria que corres-ponda"41. Y el inciso 41? del artículo 210: "La persona que haya de

39 " . . . procede el embargo preventivo e interdicción de salida del vapor" extranjero que hundió en aguas nacionales un pontón del Gobierno Nacional —hecho probado en las actuaciones administrativas—, "por tratarse de una medida precautoria tendiente a garantizar el pago de una deuda a pagarse en la República —daños y perjuicios reclamados—, situación que encuadra en el último supuesto del art. 871 del código de comercio" (Cám. Fed. Cap., J. A., 1948-III, pág. 68, y L. L., T. 51, pág. 226). "Si bien es usual decretar el embargo en caso de abor-daje, al solo pedido del damnificado, porque la medida se solicita al poco tiempo de producido el mismo, de tal modo que es necesario ordenarlo de inmediato para que ella constituya una verdadera seguridad, especialmente cuando se trata de buques extranjeros que pueden abandonar el país y no volver a él, es razonable, en cambio, fijar a la medida de seguridad un monto máximo cuando se pide tiempo después de ocurrido el choque" (Cám. Fed. Cap., sala Civ. y Com., L. L., T. 95, pág. 164) .

40 "El art. 869 del código de comercio, debe interpretarse en el sentido de que autoriza el embargo del buque en los casos en que según las leyes generales puede solicitarse el embargo preventivo, luego de iniciada la acción de reivindi-cación; o sea en las situaciones previstas en el código de procedimiento" (Cám. Fed. La Plata, J. A., 1953-III, pág. 442; L. L„ T. 72, pág. 579). "Procede la condición impuesta por el a-quo para el embargo del buque de que éste se halle matriculado a nombre del ejecutado, pues esa medida precautoria no puede inscri-birse por deudas que no sean del dueño o de los copartícipes del mismo" (Cám. Com. Cap., sala B, L. L., T. 114, pág. 844). "Aun cuando se hubieren observado los recaudos mínimos del art. 443 (hoy 209, en el código nacional), ines. 3' y 5' del código de proced., el embargo decretado carece de apoyo legal, respecto de la naturaleza del crédito y de las acciones competentes en cuanto a los requisitos exigidos por el art. 869 del cód. de comercio, con referencia a los embargos sobre buques" (Sup. Trib. Chaco, sala I, Bol. Jud. Chaco, 1962-11, pág. 175; L. L., Rep. XXIV, 1963, pág. 615, n? 35).

41 Buenos Aires, art. 323, inc. 2°; Córdoba, art. 382, inc. 2°, habla de depósito "a la orden del juez"; Corrientes, art. 78, inc. 2 , habla de secuestro; Entre Ríos, art. 116, inc. 29, habla de "embargo preventivo"; La Rioja, art. 170, inc. 3?, habla igual que el de Córdoba; San Juan, art. 421, inc. 29 , análogo al de Córdoba; San Luis, art. 134, inc. 29 ; Salta, art. 77, inc. 2?, igual que Corrientes; Santiago del Estero, art. 404, inc. 29 , igual que el de Córdoba; Tucumán, art. 80, inc. 2°


demandar por acción reivindicatoría, petición de herencia, nulidad de testamento o simulación, respecto de la cosa demandada, mientras dure el juicio42 y siempre que se presentaren documentos que ha-gan verosímil la pretensión deducida"43.

Como en los casos precedentes, la previsión particular respecto a los bienes que se intenta reivindicar, solamente se justifica, en cuan-to se exime al actor que pide el embargo preventivo, de justificar el peligro en la demora. En el capítulo XX confrontaré esta disposición con la pertinente del código civil.

Quien pida la medida ha de acreditar, mediante prueba instru-mental, la verosimilitud del derecho pretendido. No puede bastar la simple invocación de tener derecho a reivindicar, a pedir la herencia, etc., ni la promoción del respectivo proceso.

Ya antes de su incorporación a la legislación positiva, en el orden nacional, por ley 17.454, la jurisprudencia había admitido, por analo-gía de su objeto, la aplicación del precepto contenido en el artículo 447 del derogado código de la Capital ("Podrá pedirse el embargo

* preventivo dé la cosa mueble o inmueble que haya de ser demandada por acción reivindicatoría, mientras dure el juicio respectivo") al proceso por petición de herencia, vaya acumulado al de filiación o no. Para ello, el actor debe haber acreditado prima facie su voca-ción hereditaria para concurrir o excluir al demandado o la falta de

42 Corrientes, art. 382; jujuy, art. 260, inc. (>°, con mucha generalidad; San Juan, art. 1045; San Luis, art. 668; Salta, art. 383.

43 El art. 456 del derogado código de la provincia de Buenos Aires, estable-cía: "Podrá igualmente pedirse el embargo preventivo de la cosa mueble o inmueble que haya de ser demandada por acción reivindicatoría o por petición de herencia, siempre que se presenten documentos que hagan verosímil, en derecho, la acción deducida. Este embargo comprenderá los frutos naturales y civiles del bien que se reivindique". Con dicha disposición concordaban los códigos de Entre Ríos, art. 368, inc. 3°; La Rioja, art. 264, inc. 6?, que agrega la acción por nulidad de testamento; Santiago del Estero, art. 131, inc.4?, y Tucumán, art. 294, con mayor amplitud.

"Para que el embargo preventivo sea procedente, en los casos de reivindi-cación, se hace necesario justificar por quién lo solicita, prima facie, la existencia del derecho invocado y sólo en tal caso pueden aplicarse los artículos 2 7 8 8 de] código civil y 1056.del código de procedimiento de Santiago del Estero" (Cám. Ap. Santiago del Estero, L. /.., T. 2 6 , pág. 4 9 0 , con nota del Dr. ALBERTO G . SPOTA.


vocación hereditaria de éste y que los bienes que intenta embargar forman parte de la herencia44.

Como advertí, la acción de petición de herencia puede ir acumu-lada a la de filiación o desconocimiento de filiación de quien detenta como heredero los bienes hereditarios. También a la de nulidad del testamento, por los diversos motivos que la ley establece. En todos estos supuestos y cumplido el recaudo de la justificación prima facie del derecho y otorgada la contracautela, procede el embargo preven-tivo, en el orden nacional, por así admitirlo el código procesal; en los órdenes provinciales que aún siguen al derogado código de la Capital, por aplicación extensiva del precepto ya mencionado.

c) En los contratos bilaterales. Dispone el artículo 209, inciso 3?, del código procesal civil nacional que procede el embargo preventivo, cuando "fundándose la acción en un contrato bilateral, se justifique su existencia en la misma forma del inciso anterior, debiendo en este caso probarse además sumariamente el cumplimiento del contrato por parte del actor, salvo que éste ofreciese cumplirlo, o que su obli-gación fuese a plazo"45.

Con mayor corrección, dispone el artículo 1062 del código de Córdoba: "Si se pidiera el embargo para hacer efectivo el cumpli-miento de un contrato bilateral, el solicitante deberá además, acre-

44 " . . . basta que resulte verosímil la base de la acción, es decir, que los hechos y el derecho aducidos no se encuentren prima facie desprovistos de funda-mentos", " . . . es procedente... cuando se acciona por petición de herencia contra el heredero instituido, acreditándose la vocación hereditaria..." (Cám. Civ. 1' Cap., J. A., 1947-II, pág. 479). Puede verse también: Cám. Civ. 2» Cap., J. A. 1947-11, pág. 298.

"Para decretar un embargo preventivo en base a una demanda por reivindi-cación o petición de herencia, es menester que la acción sea prima facie proce-dente, requisito que se aprecia con especial estrictez tratándose de la petición de herencia (Cám. Civ. 1» Cap., J. A., T. 74, pág. 619). Este fallo tiene nota de DÍAZ DE GUIJARRO, ENRIQUE: El embargo preventivo en la acción de petición de herencia, donde afirma la extensión del embargo preventivo a los frutos, tanto en la acción reivindicatoría, como en la de petición de herencia, conclusiones que comparto.

45 El derogado código de la Capital, al igual que el de las provincias que le seguían, hacía remisión al art. 65 del título de los Contratos en general del código civil, que corresponde en la enumeración corrida que hoy se usa, al art. 1201, precepto del cual surge la defensa llamada excepción de non adimple ti contractas.


ditar sumariamente que ya ha sido cumplido por su parte, o prestar fianzas de que lo cumplirá" 4 6 .

La prueba del contrato debe ser hecha mediante instrumento pú-blico o privado; en la segunda hipótesis, abonada la firma según lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 209 (información suma-ria de dos testigos) y con el procedimiento, si así se desea, establecido en el artículo 197. En cuanto a la prueba de haber cumplido las obli-gaciones a su cargo, podrá hacerse documentalmente o mediante información de testigos.

La norma, cómo claramente resulta de su texto, se refiere a las obligaciones convenidas47 y no a los daños y perjuicios emergentes de su incumplimiento48, sometidos a la acreditación de los presu-puestos de toda medida cautelar49. En el caso de la disposición co-mentada se prescinde de la justificación del peligro en la demora.

d) La demanda por escrituración. Instituye el artículo 211 del código procesal de la nación: "Cuando se demandare el cumplimiento

46 Jujuy, art. 260, inc. 3?; Santiago del Estero, art. 128; Santa Fe, art. 278. 47 Reconocida "la existencia de los contratos y la recepción de los objetos

censtruidos en su virtud, procede el embargo preventivo" (Cám. Com. Cap., J. A., 1946-IV, pág. 840). "Si el pedido de embargo se fundamenta en el incum-plimiento por parte de la demandada de un contrato bilateral, el mismo es pro-cedente, no siendo impedimento el que la obligación no esté vencida" (Cám. Com. Cap., sala C, L. L„ 1/II/1969, 16.442-S). "No procede el embargo preventivo fundado en un contrato bilateral, si la demanda en la cual se pide persigue la rescisión del mismo y no su cumplimiento" (Cám. Civ. Cap., sala F, I.. L., T . 114, pág. 30).

48 "El art. 443 (hoy 209), inc. 3 ? . . - no es aplicable a los casos en que se reclaman daños y perjuicios por el incumplimiento de obligaciones contractuales" (Cám. Com. Cap., sala B, J. A., 1953-IV, pág. 8) . Conf. Cám. Civ. 2» Cap., J. A-, 1946-11, pág. 195, y 1946-IV, pág. 718. "En principio, el embargo preventivo trabado por el tercero tiene por objeto asegurar el eventual cumplimiento de la obligación indivisible pendiente y no su solución en daños y perjuicios, pues produce la afectación del bien al pago del crédito respectivo, el que tratándose de una promesa de compraventa, en parte al parecer cumplida con la entrega de la posesión, consistirá en la escrituración instrumentadora no fungible e inte-grativa de la transmisión de dominio prometida" (Cám. 1» Apel. Mar del Plata, L . L „ T . 115, pág. 582) .

49 Véase la nota de DÍAZ DE GUIJARRO, ENRIQUE: El embargo preventivo cuando se demandan los daños y perjuicios emergentes del incumplimiento de un contrato bilateral, donde después de reseñar la jurisprudencia adversa, sostiene la procedencia de la medida. Comparto el criterio, pero no en base al art. 443 (hoy 209), inc. 3?. Véase el fallo de la Cámara Comercial de la Capital que se registra en G. F., T. 159, pág. 393.


de un contrato de compraventa, si el derecho fuere verosímil el ad-quirente podrá solicitar el embargo del bien objeto de aquél".

Se ha resuelto así definitivamente un problema muchas veces planteado, al que los tribunales —verdadera jurisprudencia— habían dado solución justa. El precepto no es nuevo, pues se encontraba ya en el código de San Luis, que establecía: "Podrá también embargarse preventivamente el inmueble acerca del cual se presente una obliga-ción de escriturarlo, acreditado en la forma del artículo 664, inc. 29" (art. 670), es decir, que se acredite el contrato (boleto o contrato preliminar) con instrumento público o privado, abonada la firma en éste último caso, por información de dos testigos, se justifique el cum-plimiento de la prestación (pago del precio) o se ofrezca cumplirla o fuere a plazo aún no vencido.

En el caso que nos ocupa, se trata de una obligación de hacer, de carácter patrimonial, en la cual el peligro existe por la posibilidad de que el obligado transfiera o grave el inmueble, lo cual suele acae-cer con cierta frecuencia, como ardid para imposibilitar la ejecu-ción 5 0 .

Vigente el hoy derogado código de la Capital, el precepto que se invocaba para hacer lugar al embargo preventivo del bien a escri-turar, era el inciso 39 del artículo 443.

Ninguna duda cabe, aún cuando el precepto contenido en el ar-tículo 211 no lo diga, de la plena vigencia de la exceptio non adimpleti

50 "No procede el embargo preventivo del inmueble cuya escrituración se demanda, si el actor no ha entregado cantidad alguna ni como seña ni a cuenta de precio" (Cám, Civ. 1» Cap., ]. A., 1951-1, pág. 896). "Procede... cuando el comprador ha hecho entrega de dinero como seña y a cuenta de precio" (Cám. Civ. 2» Cap., J. A., 1950-11, pág. 57). "El embargo preventivo del inmueble cuya escrituración se pretende, debe decretarse previa caución real o personal suficiente que deberá prestar el accionante, por los eventuales perjuicios que pueda irrogar la medida en caso de haber sido solicitada sin derecho, cuando no resulta de autos la solvencia de aquél y, por tanto, no basta al fin señalado la caución jura-toria" (Cám. Civ. Cap., sala F, /. A., 1955-11, pág. 618) .

"El embargo preventivo procede por aplicación del art. 211, cód. proc. nac., aun cuando la acción de escrituración en que se lo solicita haya sido deducida subsidiariamente de la nulidad del compromiso arbitral, ya que, de no dar cabida a la medida peticionada, el derecho verosímil del adquirente podría resultar ilusorio" (Cám. Civ. Cap., sala F, /. A., 1968-V, sec. reseñas, pág. 612. n<? 10) .


contractus51 recogida en el artículo 1201 del código civil y, según ya lo hemos visto, en el inciso 3? del artículo 209 del código procesal nacionalM.

€7. Otros casos previstos en las leyes procesales.

Dispone el artículo 1065 del código de Córdoba: "Pueden pedir embargo preventivo sin el requisito de la fianza, la mujer casada, el coheredero, el comunero y el socio, en los casos de divorcio o sepa-ración de bienes, en los juicios divisorios y en los de liquidación de sociedades"63.

El código de Tucumán, como segundo párrafo del artículo 294, preceptúa: "También podrá pedirse el embargo en los casos del art. 74 de la ley de matrimonio y 1295 del código civil y en los demás casos que acuerdan las leyes".

Como en los casos hasta aquí examinados, la regla del código de Córdoba se justifica sólo en cuanto exime de uno de los presu-puestos de las medidas cautelares, en la especie, la contracautela.

En todo el país proceden las medidas cautelares que las dos disposiciones transcriptas autorizan, no sólo por resultar, para la mujer casada, de la legislación de fondo, sino porque el embargo pre-ventivo procede siempre y en todos los casos, previstos expresamente por la ley o no, si concurren sus cuatro presupuestos: verosimilitud del crédito, peligro en la demora, contracautela, derecho patrimonial.

51 Es esta una excepción ya conocida en el Derecho Romano para oponerla a quien reclamaba el cumplimiento de una prestación que le era debida sin ofrecer cumplir su propia prestación (Conf. GiRARD: Droit Romain, 6® edición, pág. 544).

52 Por ello es perfectamente aplicable la jurisprudencia anterior al precepto citado. Ver nota 50.

A su vez, "reconocida la autenticidad del boleto de compra-venta con que se demanda la escrituración, procede el embargo preventivo circunscripto a la unidad que motiva el pleito, y sólo en el caso de que no pueda trabarse así, por estar indivisa la propiedad, se embargaría todo el edificio" (Cám. Civ. Cap., sala A, L. L., T. 114, pág. 846) . "Si no se realizó la división del inmueble a fin de individualizar los departamentos objeto del juicio de escrituración, el embargo preventivo debe trabarse sobre la totalidad del inmueble" (Cám. Civ. Cap., sala C, L. L„ T. 114, pág. 829).

53 Entre Ríos, art. 368, inc. 2?; San Juan, art. 1048; San Luis, art. 673; Santiago del Estero, art. 131, inc. 29 ; Santa Fe, art. 279.


(Véase sobre medidas cautelares en procesos por divorcio, el capí-tulo XXIII.)

Por su parte el inciso 1? del artículo 210 del código procesal na-cional instituye: "El coheredero, el condómino o el socio (pueden pedir el embargo preventivo) sobre los bienes de la herencia, del condominio, o de la sociedad, si acreditaren la verosimilitud del dere-cho y el peligro en la demora". El hecho de que el código nacional no aluda a los cónyuges en los casos de divorcio o separación de bie-nes no hace inaplicable lo que se ha sostenido supra con referencia a esos supuestos.

Ahora bien, adelantándose a las leyes procesales del trabajo, dis-pone con acierto evidente el artículo 131, inciso 59, del código de Santiago del Estero, que podrá solicitar embargo preventivo, sin el requisito de la fianza: "en los casos de accidente del trabajo e indem-nización por despido, el que hubiera obtenido resolución favorable a su reclamación por el Departamento Provincial del Trabajo"5 4 .

Recogiendo disposiciones de la ley 11.723, el artículo 132 del mismo código autoriza el embargo preventivo "para asegurar la pro-piedad literaria o artística en los casos y bajo las condiciones previs-tas en la ley respectiva". Sobre esta materia me remito al capí-tulo XXI.

El segundo apartado del artículo 280 del código de Santa Fe, dispone: "Procederá, igualmente, el embargo preventivo sin nece-sidad de fianza en favor del tenedor de una letra de cambio extra-viada o perdida, fijando el juez según las circunstancias el plazo que debe durar"55.

Era esta la medida autorizada por el artículo 692 del código de comercio, disposición que ha sido derogada por el decreto-ley 5965/ 63. En aquél se daba la posibilidad del embargo del "valor de una letra... en los casos de pérdida o robo de la letra o de haber que-brado el tenedor" y debía correlacionarse con lo que disponía el ar-tículo 707 y siguientes (también derogados) respecto a "letras de cambio extraviadas o perdidas". En materia de letras de cambio ex-

54 Véase PODETTI: Tratado XI, Del proceso laboral, I A edición, T. I, pág. 384. 55 Con mayores detalles, ci art. 144 del código de Santiago del Estero.


traviadas o perdidas debe hoy estarse a lo dispuesto en el capítulo XI del decreto ley 5965/63 (arts. 89 y siguientes)ss.

68. El embargo preventivo, en general.

La lectura de las disposiciones contenidas en la mayoría de nues-tras leyes procesales respecto al embargo preventivo, podría hacer pensar que se trata de enumeración taxativa de casos, es decir, que no procede el embargo preventivo fuera de los supuestos señalados. Y no es así, se trata, simplemente, de enumeración de casos en los cuales se prescinde de alguno de los presupuestos de las medidas cau-telares y en ese sentido sí es taxativa la enumeración.

El embargo preventivo procede en todos los casos en los cuales se dan y justifican sus presupuestos, sin prescindencia de ninguno de ellos y sin admitirse presunciones sobre su existencia.

Aun cuando sin señalarlo expresamente, por la imperfección de la ley y la indigencia de la doctrina, nuestros jueces han intuido muchas veces el principio y de allí algunos casos que no encajaban, particularmente, en las normas del código entonces vigente y pare-cían por ello anómalos, no obstante responder al principio general que de ellas puede extraerse. Tal el embargo preventivo en las accio-nes que implicaban reclamar una universalidad jurídica o una parte alícuota de ella, admitido por aplicación analógica del artículo 447 del código de la Capital (derogado); del embargo del inmueble comprometido en venta por boleto preliminar; del embargo preven-tivo en el caso de acción por daños y perjuicios a que se refiere Díaz de Guijarro en el estudio citado en la nota 49 y tantos otros57. Al-

56 Sobre el tema puede consultarse GARRONE, J O S É ALBERTO y BONFANTI,

MARIO A . : Cancelación de documentos cambiarlos, en Revista Argentina de Dere-cho Procesal, ed. La Ley, 1968, n? 3, pág. 17.

57 "Procede.. . de los camiones... por el comprador... si abonada una seña, dispone de plazo para pagar el saldo, no obstante la cual se ha acreditado que el vendedor... ha realizado tratos para vender los camiones a terceras personas, lo que demuestra la posibilidad de un daño" . . . (Cám. Com. Cap., J. A., I948-IV, pág. 681).

En juicio de daños y perjuicios, "si en la causa criminal motivada por el mismo hecho se dictó sentencia condenatoria firme contra el demandado" (Cám Civ. Cap., ]. A., 1946-IV, pág, 284); " . . . n o obsta que la demanda no haya sido


gunos de esos casos han sido incorporados a la ley 17.454 y constitu-yen hoy derecho positivo en el orden nacional, como ya lo hemos señalado, y lo constituyeron antes en diversos regímenes procesales provinciales.

Es claro que con carácter previo a la demanda no resulta fácil acreditar los extremos señalados, especialmente cuando no se trata de obligaciones contractuales, pero una cosa es la posibilidad jurí-dica de pedir el embargo preventivo y otra la posibilidad de hecho de acreditar los presupuestos de su procedencia.

Ajustándose a estos principios, dispone el artículo 117 del código de Mendoza en su primer apartado: "Procede el embargo preventivo cuando se justifiquen los recaudos establecidos en el art. 112. . . " . Y esos recaudos son: acreditación prima facie del derecho invocado, acreditación del peligro de pérdida o frustración de su derecho o de la urgencia de la medida y otorgamiento de contracautela (art. 112, incisos 1?, 29 y 39). Del primer presupuesto podía prescindirse dán-dose garantía real, antes de la ley 2637 de dicha provincia.

El segundo apartado del artículo 117 señala las excepciones, es decir, los casos en los cuales procede el embargo preventivo "sin más recaudo" que la circunstancia que lo autoriza: rebeldía, allanamien-to, confesión o sentencia favorable al solicitante.

El código de Jujuy, aunque con menos precisión, se orienta en el mismo sentido, al exigir, para la procedencia de las medidas caute-lares, que se acredite sumariamente la apariencia de un derecho y

contestada ni exista deuda líquida" (Cám. Civ. y Com. Mercedes, ]. A., 1944-IV, pág. 281).

"Procede... en la acción por liquidación de la sociedad de hecho entre concubinos, si los hechos están prima facie comprobados" (Cám. Civ. 2a Cap., L. L., T. 58, pág. 522).

"Procede... a pedido del accionista que ejerce la acción de receso; corres-ponde hacer lugar al embargo preventivo de los dividendos de las acciones de que es poseedor" (Cám. Com. Cap., L. L,, T. 56, pág. 385).

"En las demandas por simulación, no procede el embargo preventivo en base a las afirmaciones de la demanda" (Cám. Civ. 2* Cap., L. L., T. 40, pág. 285) .

"Cabe hacer lugar al embargo preventivo en los juicios por indemnización de daños y perjuicios cuando resulta justificada prima facie la verosimilitud del derecho invocado por el actor" (Cám. Civ. Cap., sala C, J. A., 1968-IV, pág. 670). "Es procedente el embargo preventivo solicitado por la Municipalidad actora con fundamento en las constancias de un expediente administrativo labrado por la misma accionante" (Cám. Paz Cap., sala Ia . J. A., 1968-III, pág. 666) .


el peligro en el retardo. Y en el artículo 2 f i0 en una enumeración asistemática, que seguía parcialmente al código de la Capital, señala los casos de excepción en los cuales no es necesario acreditar esos requisitos. El artículo 272, que se refiere al embargo preventivo, regla-menta solamente su ejecución, de modo que en cuanto a sus presu-puestos es necesario remitirse a los ya citados.

En el orden nacional, si bien se han incorporado —como ya se puntualizara— nuevos casos de viabilidad de embargo preventivo, la enumeración tampoco es taxativa. Acude a dar una solución correcta la genérica norma contenida en el artículo 232: "Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judi-cial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irre-parable podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circuns-tancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumpli-miento de la sentencia". Sobre esta norma volveremos más adelante para hacer su análisis total y determinar su alcance.

69, Formas de justificar el crédito. A) Prueba instrumental.

Como otros tantos casos que autorizan el embargo preventivo, menciona el código procesal tres supuestos de su procedencia en base a la prueba de la verosimilitud del crédito, es decir, poniendo de resalto la exigencia de justificar el primer presupuesto de las medidas cautelares.

Dispone el artículo 209, en su inciso 29, que se podrá solicitar el embargo preventivo cuando "la existencia del crédito esté demos-trada con instrumento público o privado atribuido al deudor, abo-nada la firma por información sumaria de dos testigos"5S.

Como el artículo 199, de las normas generales para las medidas cautelares, exige contracautela —con las salvedades del artículo 200— en todos los casos, resulta que el único presupuesto ausente en la ley es el peligro en la demora. A semejanza de la hipótesis de los no

58 Buenos Aires, art. 209, inc. 29 ; Corrientes, art. 378, inc. 29 ; Entre Ríos, art. 364, inc. 29 ; La Rioja, art. 264, inc. 1?; Jujuy, art. 260, inc. 29 ; San Juan, art. 1041, inc. 29 ; San Luis, art. 664, inc. Salta, art, 371, inc. 2'!; Tucumán, art.

290. inc. 1?; Misiones/ art. 209, inc. 2'.


domiciliados, la medida resulta poco equitativa y desarraigada de la idea de medida cautelar, que presupone, como he señalado, la exis-tencia de un peligro que justifique ese desequilibrio en la balanza de la justicia.

Ya se ha visto en el capítulo IV lo relativo a la disposición del ar-tículo 197, también de las normas generales, en cuanto a la forma de realizar las informaciones para obtener medidas precautorias, pues ella puede ofrecerse firmando los testigos el escrito en que se solici-taren y ratificarse en el acto de su presentación, o en primera audien-cia que, por delegación del magistrado competente, puede ser reali-zada ante el Secretario.

No puede haber duda de que si el solicitante de la medida, en lugar de información de abono, prefiere hacer citar al deudor para que manifieste si es suya la firma, como en el caso de preparación de la vía ejecutiva59, debe ser admitida tal pretensión, ya que el procedimiento in audita parte ha sido estatuido en su beneficio60.

Cuando el documento aparece suscripto por más de una persona, sea que se obliguen en forma simplemente mancomunada o solida-riamente, el abono hecho respecto a la firma de una de ellas, auto-riza sólo a disponer el embargo preventivo en su contra sea por la porción alícuota que resulta adeudar, sea por el todo, según la natu-raleza de la obligación (arts. 691 y 699, cód. civil) .

Si el deudor es una persona jurídica, además del abono en cuanto a la presunción de legitimidad de la firma, habrá que acreditar prima facie que el o los firmantes pueden obligar a la sociedad61.

59 Ver PODETTI: Tratado VII, De las ejecuciones, 2® edición actualizada, T. A, parágr, 68 y sgts.

60 "La intimación directa al demandado para que proceda al reconocimiento de firma, bajo apercibimiento de dársela por reconocida, encuadra dentro de los medios informativos legalmente permitidos para abonar la firma del deudor a los efectos de un embargo preventivo pedido de acuerdo al art. 443 (hoy 209), incs. 2° y 3?" (Cám. Civ. Cap., J. A., T. 48, pág. 811). "El art. 443 (hoy 209), inc. 2°, cód. proc. civ., ha querido indicar un medio rápido y seguro, pero no ha prohibido otros recursos legales tendientes al misma objeto" (Cám. Civ. Cap., L. L„ T. 16, pág. 697) .

61 "No procede... contra la sociedad codemandada, solicitada en base a un documento que habría firmado solamente uno de sus dos gestores, si el contrato social encomendó a ambos la gestión de negocios de la sociedad" (Cám. Com. Cap., J. A., 1950-III, pág. 441). "La falta de acreditación legal de la representación de una presunta sociedad —que se dice disuelta, sin investigarse si alguno de los


Producida la información, el juez deberá apreciar su eficacia res-pecto a la presunción de legitimidad de la firma y la del documento como prueba prima facie del crédito y de su exigibilidad. Y median-te auto disponer el embargo preventivo o desestimar la pretensión

Si el crédito constare en instrumento público, no se requiere in-formación testimonial respecto a su legitimidad, pero puede ser nece-saria a otros fines, v. gr. para acreditar el cumplimiento de una con-dición.

En el caso de documento con impresión digital en lugar de firma, no procede el embargo preventivo (Cám. P Civ. y Com. La Plata, L. L., T. 28, pág. 514), a menos que el deudor hubiera reconocido la obligación62.

70. Formas de justificar el crédito. R) Libros de comercio y boletos de corredor.

También autoriza al acreedor a pedir embargo preventivo, el código procesal de la Nación, cuando "la deuda esté justificada por libros de comercio llevados en debida forma por el actor, o resulte de boleto de corredor de acuerdo con sus libros, en los casos en que éstos puedan servir de prueba o surja de la certificación realizada por contador público nacional en el supuesto de factura conformada" (art. 209, inc. 4<?)63.

Como el código de comercio admite como medio de prueba, entre comerciantes, los asientos de los libros de comercio, llevados conforme a las formalidades prescriptas por la ley (arts. 63 y 55) y como "principio de prueba" cuando se trata de actos no comerciales

socios se ha hecho cargo del activo y pasivo— determina la nulidad de la medida cautelar (embargo preventivo) que prevé el art. 411 del cód. proc. crim., si tal medida tiene como fundamento las manifestaciones hechas por quien invoca aquella representación no acreditada" (Cám. Penal Econ., sala I, L. L., T. 107, pág. 781; J. A., 1962-VI, pág. 319; L. L., Rep. XXIII, 1962, pág. 555, n<? 50).

62 Sobre documentos con impresión digital, véase PODETTI, Tratado VII, De las ejecuciones, 2* edición actualizada, T. A, pág. 154.

63 Buenos Aires, art. 209, inc. 4'. Con excepción a la factura conformada; Corrientes, art. 378, inc. 4?; Entre Ríos, art. 364, inc. 4?; La Rioja, art. 264, inc. 3», aclara la última parte con referencia sólo a los boletos del corredor; San Juan, art, 1041, inc. 4?; San Luis, art. 664, inc. 3'; Salta, art. 379, inc. 4?; Santiago del Estero, art. 130, sólo la primera parte; Tucumdn, art. 290, inc. 3o. agregando "sea o no comerciante el deudor".


(art. 64), es claro que sus asientos han de constituir prueba de la verosimilitud del crédito y el embargo preventivo procede64, aun cuando la ley procesal no establezca reglas al respecto, acreditados los otros presupuestos. Su mención expresa en el código nacional se justifica porque exime de la prueba del peligro en la demora, exención que, como en los casos precedentes, no encuentro justificada.

Es natural que el embargo preventivo se ha de decretar en base a una compulsa de los libros efectuada por un. contador (que, por la redacción del inciso que comentamos, parecería limitada a la fac-tura conformada), ya que no es admisible la presentación de los libros al tribunal como prueba prima facie del crédito. Por eso, es más correcta la disposición del código de Santiago del Estero-. "Podrá pedirse embargo preventivo, previa fianza y justificación del crédito mediante compulsa de los libros comerciales, llevados con arreglo al código de comercio, autorizada por un contador público inscripto en la lista respectiva" (art. 130).

La frase final de la primera parte "en los casos en que éstos puedan servir de prueba" ¿complementa los dos casos previstos en la ley o solamente el último? No hay duda, a mi juicio, de que tratándose de formas de justificar prima facie un crédito, la frase explicativa se refiere tanto a los libros de los comerciantes como a los boletos extraídos de los libros de los corredores. Es decir que, si por cualquier circunstancia aquéllos o éstos, conforme a las disposi-ciones del código, no pueden servir de prueba, sus constancias no permiten o autorizan el embargo preventivo.

Cuando el código de La Rio ja dice "en los casos que estos últimos pueden servir de prueba", entiendo que no ha querido excluir del

6 4 Véase la nota de DE ROSENBUSCH, A : Embargo preventivo fundado en la pericia de contabilidad realizada en los libros de comercio, en J. A., T. 64, sec. doc., pág. 23.

"La presunción de veracidad del crédito que suministran los libros de comer-cio llevados en debida forma, autoriza la procedencia del embargo preventivo, sin que sea necesario acreditar la calidad de comerciante del embargado" (Cám. 2* Civ. y Com. La Plata, L. L., T. 37, pág. 74). "Como los asientos de los libros de comercio llevados conforme con la ley son admitidos como medio de pruebas entre comerciantes y como principio de prueba cuando se trata de actos no comer-ciales, ellos pueden acreditar prima facie la verosimilitud del crédito que funda el derecho invocado y hacen procedente el embargo preventivo" (Cám. Civ. Cap., sala B, L. L., T. 114, pág. 833) .


Wtqp6át0 los libros de comercio, pues si éstos carecen de valor proba-tono no se ve cómo han de acreditar la verosimilitud de un crédito. Lá palabra "últimos", me parece que se refiere a libros en general.

Otra cuestión es si al hablar de "servir de prueba", se refiere a plena prueba, como en las situaciones previstas en el artículo 63 del código de comercio o basta el "principio de prueba" a que se refiere el artículo 64. Para el caso, basta el principio de prueba por escrito, que equivale a una prueba prima facie o que demuestra la verosimilitud del crédito. Y en consecuencia, la justificación que resulta de los libros de comercio es válida "sea o no comerciante el deudor", como lo aclara el código de Tucumán (art. 290, inc. 3"?).

Se ha discutido también si la compulsa o certificación de la exis-tencia de la deudá según los libros ha de ser hecha necesariamente dentro del expediente, es decir, mediante la designación de oficio de un contador o puede ser presentada por el actor al solicitar la medida. Dada la celeridad con que se procura asegurar las deudas por la vía de las medidas cautelares, me parece que el segundo pro-cedimiento es admisible, siempre que se le rodee de suficientes garan-tías de seriedad, como lo hace la disposición del código de Santiago del Estero, transcripta más arriba, y como lo acepta el mismo código para el caso de la factura conformada, según lo analizaremos más abajo.

Es decir, que si el solicitante de la medida tiene urgencia en que ella se decrete, podrá presentar la compulsa efectuada y suscrip-ta por un perito contador inscripto en la respectiva matrícula pro-fesional y previa ratificación por éste ante el actuario, el juez po-drá decretarla. Pero si así no procede el solicitante, el juez deberá designar de oficio un perito contador de la lista respectiva, quien previa aceptación del cargo bajo juramento, deberá practicar y pre-sentar al juzgado la compulsa.

Palacio sostiene, invocando fallos de tribunales —anteriores a la reforma—, que en el primer caso del inciso 4? "es necesario que la compulsa de los libros la realice un contador designado por el juz-gado" 6 5 . La Cámara Nacional en lo Comercial, sala B, de la Capital,

65 PALACIO, L INO E.: Manual..., T. I I , pág. 2 8 3 . "La compulsa... debe ser realizada en los libros de la actora por un contador designado judicialmente a efectos de garantizar, de ese modo, los derechos del presunto deudor. Ese requisito


sostuvo, a igual que otros tribunales, que "el supuesto del inciso 4? del art. 443 (hoy 209) del código de procedimiento, requiere pericia por experto designado de oficio; recaudo que no se suple con la certificación efectuada"66. Volveremos a tocar este punto al tratar el embargo preventivo solicitado con una factura conformada.

Si bien el crédito que resulte de la compulsa ha de ser líquido, exigible y de plazo vencido87 para que autorice el embargo preventivo sin la acreditación del peligro, podrá también por ese medio justifi-carse la existencia de un crédito sujeto "a condición, suspensión o pendiente de plazo" (art. 209, inc. 5?), siempre que se acredite la existencia de peligro en la demora.

La compulsa no sólo ha de referirse a la existencia del crédito, su monto y exigibilidad según los asientos respectivos, sino que el perito ha de informar al juez si los libros en los cuales se verificó aquélla reúnen los requisitos externos e internos a que se refiere el código de comercio y de cuya concurrencia depende la eficacia de la prueba (arts. 53 y sgts.)68.

no puede, por consiguiente, ser reemplazado por una simple certificación contable expedida por un perito cuyo nombramiento no se ajusta a esas exigencias" (Cám. Com. Cap., sala A, J. A., 1968-11, pág. 420).

"El inc. 4" del art. 443 (hoy 209) del cód. proc. exige, para obtener embargo preventivo, que la deuda 'esté justificada por los libros de comercio llevados en debida forma por el acreedor' y para que se tenga por cumplida esa exigencia es preciso que la deuda resulte de una compulsa realizada por un perito contable designado al efecto por el Juez a quien se ha solicitado la medida" (Cám. Com. Cap., sala A, L. L„ T. 113, pág. 799).

«6 L. L., T. 112, pág. 779. «7 "Las constancias de los libros a que se refiere el art. 443 (hoy 209),

inc. ...son los que justifican la existencia de un crédito líquido, exigible y de plazo vencido... (Cám. Com. Cap., J. A., 1943-111, pág. 298).

68 "No procede... reglado por el art. 443 (hoy 209), inc. 4', si la prueba del crédito de quien solicita la medida resulta de constancias de libros comerciales llevados en el extranjero, sin haberse acreditado la ley que rige la forma de llevar esos libros, ni probado que los asientos de los mismos se hicieron de acuerdo a las prescripciones de esa ley" (Cám. Com. Cap., J. A., T. 72, pág. 68). ". . .debe entenderse que tal facultad le corresponde solamente cuando lleva su contabilidad organizada de acuerdo a las disposiciones del código de comercio, porque los libros llevados en esa forma crean a favor de sus dueños un principio de prueba que apoya la procedencia de la medida" (Cám. 1» Civ. Com. Tucumán, L. L., T. 107, pág. 788). "Es procedente el embargo preventivo solicitado de conformidad a los libros de comercio, cuando se individualiza el deudor y los mismos son llevados en | forma legal, con asientos correctos, siendo suficiente que la certificación de

2 5 0 TRATADO DE S MEDIDAS CAUTELARES

" En cuanto a los corredores, éstos deben llevar un registro, con las mismas formalidades prescriptas para los libros de comercio por el artículo 53 (art. 93, cód. com.) y los certificados que otorguen a sus clientes, deben ser tomados fielmente del registro (arts. 94 y 102, cód. cit.). La ley sanciona severamente la violación de estas disposi-ciones (arts. 93, 95 y 109, cód. cit.); de allí, pues, que los certificados, minutas o boletos que entregan a sus clientes, conforme a su registro, tengan una eficacia probatoria análoga a la atribuida a los libros de comercio y pueda fundarse en ellos un embargo preventivo. Los asientos en los libros de los corredores son instrumentos públicos, según el código civil (art. 979, inc. 39).

Solicitado un embargo preventivo en base a un boleto de corredor matriculado que acredite la existencia de una deuda líquida y exigi-ble, según constancias del registro respectivo y reconocida la firma que lo suscribe, procede el embargo preventivo.

También por este medio podría acreditarse la existencia de una obligación condicional, en cuyo caso, si se justifica el peligro en la demora conforme al artículo 209, inc. 5"?, procederá el embargo preventivo.

71. Formas de justificar el crédito. C) Facturas conformadas.

El decreto-ley 6601/63 que estableció el régimen de las facturas conformadas, dispone en el artículo 14 que servirá de suficiente título para la acción ejecutiva, a opción del tenedor: a) el acta notarial de protesto; b) el protesto por notificación postal, y c) la certificación contable realizada por contador público nacional, que debe cumplir ciertos requisitos. Por su parte, el artículo 209, inciso 49, in fine, del código procesal nacional admite la posibilidad de embargo pre-ventivo cuando la deuda " . . . surja de la certificación realizada por contador público nacional en el supuesto de factura conformada" (contador matriculado, dice Palacio)69.

Ignoramos la razón por la cual, de los tres casos que —a opción

los libros de comercio —al fin cautelar— sea hecha por profesional habilitado para hacer tales certificaciones" (Cám. 1* Ap. Mar del Plata, J. A., 1964-11, pág. 411; L. L., Rep. XXV-1964, pág. 634, n<? 19).

« PALACIO, LINO , E . : Manual..., T. XI, pág. 283.


del tenedor, repetimos— puede la factura conformada servir de sufi-ciente título ejecutivo, el codificador procesal sólo ha incluido al último de ellos al tratar la posibilidad de embargo preventivo. Ya se dijo en el parágrafo 63 que cuando el título reúne los requisitos que la ley señala para el proceso ejecutivo, parece innecesario hacer anteceder otra medida de cautela, porque no se justifica esa forma de anticipo de la garantía jurisdiccional, pues lo que corresponde, en ese cas<í, es el embargo ejecutivo con la simultánea citación de remate. Si, ante un título ejecutivo, otorgamos un embargo preventivo podría constituir el caso, un abuso del derecho69 b i s .

Por otra parte, el ejemplar de la factura conformada que queda en poder del vendedor, por expresa imposición del artículo 3? del decreto-ley 6601/63, debe necesariamente contener, entre otros requi-sitos, "la firma del comprador, que implica el reconocimiento de todo el contenido de las facturas originaria y conformada".

En consecuencia, si la factura no fuere protestada o no existiese la certificación contable a que se refiere el inciso c) del artículo 14 del decreto-ley mencionado, casos en que serviría como titulo ejecu-tivo, bastaría con abonar la firma del comprador con el procedimiento que ya se ha estudiado al referirnos al inciso 29 del artícido 209 del código procesal nacional.

De la ejecución de las facturas conformadas, nos hemos ocupado en el Tratado VII, De ¡as ejecuciones, 2^ edición actualizada, pará-grafo 236.

72. El embargo preventivo en procesos en trámite. A) En los casos examinados.

Las disposiciones hasta aquí examinadas del código procesal civil y comercial de la nación, autorizan el embargo preventivo previo, es decir, antes de ser iniciada la demanda principal o definitiva (arts. 209, 210 y 211 del cód. nac.). A esos embargos se refiere el artículo 207, de las normas generales, del código nacional. El artícu-lo 212, por su parte, completado por el artículo 63, se refiere al embargo preventivo durante la tramitación de un proceso. No parece

69 bis Véase sobre abuso del derecho lo dicho en PODETTI: Tratado VII, De las ejecuciones, 2* edición actualizada, T. B, pág. 179 y sgts.


dudoso que estos últimos no pueden aplicarse al embargo previo, pues, como veremos en seguida, la confesión no solamente ha de ser judicial, sino prestada o resultante de actuaciones del proceso donde se. discute el derecho a cautelar y la sentencia debe referirse a ese derecho y ser judicial.

Pero no resulta tan clara la situación inversa, es decir, si el embargo preventivo previsto en los artículos 209, 210 y 211, puede ser pedido una vez en trámite el proceso principal. La ley no lo prohibe, aun cuando es evidente que las previsiones legales se enca-minan a cautelar un derecho cuya actuación aún no ha sido pedida ante la justicia.

Algunos códigos de provincias no suscitan esta cuestión. Así el de Córdoba, que comienza autorizando el embargo preventivo "en cualquier estado de la causa y aun antes de entablar la demanda", "sin necesidad de acreditar la deuda" dando fianza (art. 1061) y al referirse a los casos que prevé, no hace, ni resulta del texto, distingo alguno (arts. 1062, 1063, 1065 y 1067)70. El código de La Rio ja autoriza el embargo preventivo y demás medidas cautelares "antes de iniciarse el proceso o durante su desarrollo, según el caso" (art. 261). Y en la enumeración asistemática de casos del artículo 264, en algunos se refiere a demanda ya iniciada: "cuando el locador accione por cobro de arrendamientos", "cuando se haya iniciado acción reivindicatoría". El código de Mendoza no hace distinción (arts. 112, inc. 8<? y 117).

Creo que, en general, el embargo preventivo procede en los códi-gos de provincia que aún siguen al derogado código de la Capital, en los supuestos hasta aquí examinados, después de iniciada la demanda y aun una vez contestada o en sustanciación. Pero es nece-sario examinar cada caso y proceder con extrema prudencia y que, como he destacado reiteradamente, en la mayor parte de las situaciones previstas por la ley se prescinde del presupuesto espe-cífico de las medidas cautelares o sea de la justificación del peligro en la demora. Así, por ejemplo, el embargo por no encontrarse domiciliado el presunto deudor en la Provincia respectiva, que cons-

to Análogamente: Santiago del Estero, arts. 127 a 132; Santa Fe, arts. 277,

278 y 280.


tituye una caución o garantía de arraigo, no debe admitirse después de contestada la demanda, salvo que se den los supuestos de rebeldía, confesión o sentencia favorable.

En el caso del contrato bilateral —estamos siempre tratando de regímenes provinciales, que siguen al viejo código de la Capital—, una vez trabada la litis y discutidas las obligaciones recíprocas y su cumplimiento, no sería tampoco procedente la presunción en la cual se funda la medida71.

El caso de la deuda sujeta a condición o plazo no suscita dudas, puesto que prevé una hipótesis en la cual el crédito no es aún exi-gible. Los supuestos contemplados para responder a privilegios pue-den perfectamente invocarse después de iniciados los respectivos procesos, con la salvedad respecto del proceso ejecutivo, que se ha señalado en el parágrafo 63.

En el código procesal civil y comercial de la nación y en el de la provincia de Buenos Aires, que le sigue a la letra, el epígrafe usado en el artículo 212 puede llamar a engaños, pues parecería que sólo en los casos enunciados en dicho precepto puede trabarse embargo preventivo en proceso en trámite. Pero, según el artículo 195, primero de las normas generales para todas las medidas cautelares, "las providencias cautelares podrán ser solicitadas antes o después de deducida la demanda, a menos que de la ley resultare que ésta debe entablarse previamente". De cualquier manera, será el juez del pro-ceso quien, obrando con la prudencia con que debe ejercer su magis-tratura, resuelva en definitiva acerca de la procedencia del embargo pedido y el cumplimiento de los requisitos para acceder a la preten-sión del que pretende su dictado.

71 "Si bien se ha declarado que las medidas precautorias de la naturaleza de la que se considera son susceptibles de disponerse en cualquier estado del juicio (/. A., T. 36, pág. 1073), es obvio que esta solución debe entenderse supe-ditada a las normas procesales que gobiernan dicho instituto, enunciado que conduce a determinar la improcedencia de su admisión en el sub judice, en razón de que el crédito que se propugna resguardar derivaría de la observancia de los deberes que asumió el actor con relación a los demandados y la medida precautoria aparece solicitada cuando los deudores no sólo han desconocido el trédito reclamado, sino que invocan a su vez la calidad de acreedores por motivos análogos..." (Cárn. Com. Cap., ]. A., 1953-1, pág. 9)


73. El embargo preventivo en los procesos en trámite. B) Re-beldía.

Como primer supuesto de embargo preventivo de proceso en trámite, el artículo 212, inciso 19, se refiere al caso del artículo 63 y esta disposición reza así: "Desde el momento en que un litigante haya sido declarado en rebeldía podrán decretarse, si la otra parte lo pidiere, las medidas precautorias necesarias para asegurar el objeto del juicio, o el pago de las costas si el rebelde fuere el actor". A su vez, el artículo 65 instituye: "Las medidas precautorias decretadas de conformidad con el artículo 63, continuarán hasta la terminación del juicio, a menos que el interesado justificare haber incurrido en rebeldía por causas que no hayan estado a su alcance vencer".

"Serán aplicables las normas sobre ampliación, sustitución o reducción de las medidas precautorias".

"Las peticiones sobre procedencia o alcance de las medidas pre-cautorias tramitarán por incidente, sin detener el curso del proceso principal".

Aun cuando tratamos extensamente este punto en el Tratado II, De los actos procesales, al que nos remitimos72, señalaremos aquí que el embargo preventivo, en el caso del rebelde, se funda en la pre-sunción de verosimilitud del derecho pretendido por la contraria, en virtud del silencio de aquél. Es claro —así lo sostenemos en el punto al que nos remitimos— que el embargo preventivo procederá si de lo expuesto o documentación acompañada por la contraria resulta prima facie procedente su reclamación.

Así también lo ha entendido Colombo en cuanto sostiene que el precepto faculta al juez a decretar el embargo preventivo, "no lo impone automáticamente porque la verosimilitud del derecho sólo presunta o, por lo menos la circunstancia de que la pretensión no es totalmente infundada, no es la única condición de admisibilidad de la medida cautelar: la naturaleza del juicio, el contenido mismo de la pretensión y el cumplimiento perfecto de las exigencias del artículo 71 (hoy 330) y otras modalidades que la realidad puede

i» edición, pág. 317 y sgts.


ofrecer, son elementos de juicio a tener en cuenta. Debe haber pedimento de parte"73.

Si no se ha declarado la rebeldía, y el tribunal sólo se ha limitado a dar por decaído el derecho a contestar la demanda, el embargo preventivo no procede74.

74. El embargo preventivo en los procesos en trámite. C) Con-fesión.

El segundo de los supuestos de embargo preventivo de proceso en trámite es el contemplado por el inciso 2"? del artículo 212: "Siempre que por confesión expresa o ficta, o en el caso del art. 356, inc. 19 75 (silencio, respuestas evasivas o la negativa meramente gene-ral, al contestar la demanda), resultare verosímil el derecho alegado".

Este precepto ha hecho desaparecer la inexplicable restricción que contenía el artículo 448 del derogado código de la Capital, que limitaba la posibilidad de procedencia que comentamos al "juicio ordinario". Tanto puede resultar verosímil un crédito que requiera tutela, mediante confesión o reconocimiento expreso o ficto o median-te una sentencia favorable (como en el caso hoy contemplado por el

73 COLOMBO: Código..., ed. 1965, pág. 700; ed. 1969, T . I, pág. 371. 74 "Si el auto dictado se limitó a dar por decaído el derecho a la accionada

para contestar la demanda, sin declararla rebelde, no corresponde hacer lugar al embargo preventivo solicitado en base a esa incontestación únicamente" (Cám. Com. Cap., sala A, L. L., T. 109, pág. 973). Idem: Cám. Com. Cap., sala B, L. L., T. 107, pág. 994). "Si el demandado se presenta a estar a derecho antes de que-dar firme el auto que lo declara rebelde, no procede el embargo preventivo fun-dado exclusivamente en la rebeldía" (Cám. Com. Cap., sala B, L. /.., 108, pág. 948; J. A., 1962-VI, pág. 77; L. L., Rep. XXIII-I962, pág. 554).

75 Dice el artículo 356, inciso l1?; "En la contestación (a la demanda) . . . Deberá además: 1"? Reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda, la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyeran y la recepción de las cartas o telegramas a él dirigidos cuyas copias se acompañen. Su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente general podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos perti-nentes y lícitos a que se refieran. En cuanto a los documentos se los tendrá por reconocidos o recibidos, según el caso".

"No estarán sujetos al cumplimiento de la carga mencionada en el párrafo precedente, el defensor oficial y el demandado que interviniere en el proceso como sucesor a título universal de quien participó en los hechos o suscribió los documentos o recibió las cartas o telegramas, quienes podrán reservar su res-puesta definitiva para después de producida la prueba".


art. 212, inc. 3?) en un proceso ordinario, que en uno sumario, sumarísimo, especial o universal. Y si en atención a la fuerza de la presunción de verosimilitud resultante se admite el embargo preven-tivo prescindiendo de que se acredite el peligro de la demora, que se presume, no se ve por qué causa el tipo de procedimiento ha de excluir esa eficacia.

La confesión expresa, cuando no contiene reservas que la inuti-licen como prueba76, constituye una base suficientemente sólida para fundamentar una medida cautelar. Pero la confesión, sea espontánea o provocada, debe ser judicial y prestada, precisamente, dentro del proceso donde se pide la medida77. La confesión extrajudicial podrá constituir una prueba del crédito, y si es escrita, autorizar el embargo preventivo conforme al artículo 209, inciso 2?, pero no se vincula al proceso donde se reclama el crédito y no encaja en la norma que examino.

La confesión ficta, o sea la que permite presumir la verdad de un hecho ante el silencio del demandado78, debe ser manejada con prudencia para no cometer injusticias. Si bien la rebeldía o contu-macia autoriza a pensar que el litigante que se colocó en esa situación no tiene defensas que oponer y en consecuencia aquélla constituye una fuerte presunción de verdad de los hechos aducidos por el

76 "La admisión condicional, restrictiva y reservada del derecho alegado por el accionante, hecha en el escrito de responde, no constituye la confesión expresa o ficta, a que se refiere el art. 448 (cód. proc. civ. Capital), que autoriza a pedir embargo preventivo" (Cám. Com. Cap., J. A., 1954-1, pág. 383).

La exposición de motivos de la ley 17.454 —actual código procesal civil y comercial de la Nación—, al referirse al artículo 356, dice: "...dispone que el demandado, además de reconocer o negar categóricamente cada uno de los he-chos expuestos en la demanda, deberá hacer otro tanto respecto de la autenti-cidad de los documentos acompañados que se le atribuyesen. En caso de silencio o evasivas, dichos documentos se le tendrán por reconocidos, con lo cual esas actitudes dejan de ser, según ocurre en el actual régimen procesal (año 1967), una mera fuente.de presunción judicial, para adquirir el carácter de un reconoci-miento ficto".

11 "La confesión prestada en otro juicio similar, no autoriza el embargo pre-ventivo, máxime si se halla en discusión la validez de la confesión por causa de una retractación posterior" (Cám. Civ. Cap., L. L., T. 32, pág. 163).

18 Véase el Tratado XI, Del proceso laboral, ed„ T. I, pág. 301. El tema será examinado in extenso en el Tratado VI, Del proceso ordinario y de las pruebas.


actor79, no puede admitirse, en general, que el simple decaimiento de la facultad de responder —no siempre voluntaria— lo constituya y, en co'nsecuencia, no procede, en tal hipótesis y por esa sola circuns-tancia, el embargo preventivo80.

Tampoco cuando no se ha comparecido a absolver posiciones, si existe negativa expresa en el expediente respecto a los hechos motivo de aquéllas, pues la presunción emanada de la incomparecencia no puede destruir la negativa clara y concreta formulada al responder11. Pero si no se contestó la demanda o la respuesta no se ajustó a lo dispuesto por el artículo 356, inciso 1"? del código procesal nacional (a cuyo caso nos referiremos más abajo), y además no se compareció a absolver posiciones, existirá una fuerte presunción de ser ciertos los hechos constitutivos de la obligación y procedería el embargo.

Palacio, refiriéndose al caso de la confesión ficta, sostiene que "dados los términos en que está redactada la norma, que también se refiere expresamente al caso previsto en el artículo 356, inc. 1?, del cód. proc. nac., ya no tienen aplicación los fallos que habían resuelto que la incomparecencia a la audiencia de posiciones o la falta de contestación de la demanda no autorizaba a decretar el embargo preventivo"82. Sin embargo, entendemos que mantiene total

79 Véase el Tratado II, De los actos procesales, 1a ed., parágr. 90. 80 No procede el embargo "si no se trata del caso de declaración de rebel-

día. . . sino que se tuvo por evacuada la demanda en rebeldía" (Cám. Civ. 1* Cap., J. A., 1946-III, pág. 783). Conf.: Cám. Com. Cap., J. A., 1942-IV, pág. 930. Ver nota 74.

81 " . . .es improcedente..., fundado en la confesión ficta... porque la forma negativa en que ha sido contestada la demanda y la altura del procedimiento, no permiten apreciar provisoriamente el mérito de dicha confesión..." (Cám. Civ. 2» Cap., J. A., 1947-11, pág. 798).

COLOMBO al tratar de la confesión ficta y de las medidas cautelares sostiene que si bien a los efectos probatorios la ley difiere la valoración de la primera al momento de dictar sentencia "autoriza una apreciación anticipada del alcance en cuanto haga presumir la verosimilitud de la acción o pretensión instaurada". Y dice luego: "a) es claro que la confesión ficta no puede ser fuente de medida cautelar considerada sólo en abstracto, por ejemplo, por la mera incompare-cencia o evasiva, sino que debe ser analizada en su vinculación con la posición adoptada por el absolvente en las anteriores etapas del proceso: admisión tácita o, en cambio, negativa categórica de los hechos . . . b) la contracautela debe ser severa (Cám. Civ. Cap., sala C, L. L., 31/V/1959); c) por supuesto, las posiciones respecto de las cuales se produce la confesión ficta deben referirse a lo substan-cial de la controversia... y no a aspectos secundarios" (COLOMBO, CARLOS J.: Có-digo..., ed. 1965, pág. 390.

82 PALACIO, LINO E . : Manual..., T . II, pág. 2 8 6 .

17


actualidad lo que hemos dicho más arriba, pues el nuevo precepto no se opone de manera alguna a la interpretación realizada, ya que el viejo artículo 448 del código de la Capital, con la sola excepción del caso contemplado en el art. 356, inc. 1? —que es otro caso—, es similar, al actual artículo 212, inciso 2?, en cuanto a la confesión ficta, repetimos. Del silencio, de las respuestas evasivas o de la negativa meramente general, ya nos ocuparemos infra.

La circunstancia de que el mérito de la confesión ficta haya de ser apreciada por el juez en el acto de dictar sentencia (art. 417, cód. proc. civ. nac.), no es óbice a que pueda ser considerada como pre-sunción de verdad para decretar un embargo preventivo, ya que allá se busca la convicción mediante la concordancia de toda la prueba en un sentido determinado y aquí solamente la verosimilitud de un derecho, mediante una actitud del presunto obligado.

Más fuerza que la simple incomparecencia debe atribuirse a la negativa a responder o a las contestaciones evasivas o ambiguas, pues se está en presencia de una actitud voluntaria, que induce a presumir la verdad del hecho motivo de la presunción.

Naturalmente que la admisión en el responde de los hechos cons-titutivos, cuando no resulta limitada por la oposición de hechos extintivos, constituye una confesión que autoriza el embargo pre-ventivo 8 3 .

Dijimos recién que más fuerza que la simple incomparecencia debe atribuirse a la negativa a responder o a las contestaciones evasi-vas o ambiguas e hicimos referencia a la admisión en él responde de hechos constitutivos cuando no resultan contrapuestos hechos extintivos. El artículo 356, inciso 19, del código procesal nacional constituye una carga para el demandado, cuyo incumplimiento trae aparejado una presunción, en su contra, en favor de la pretensión del actor. Es por ello que, frente a la demanda, su silencio, sus

83 "Procede... si el demandado al reconvenir reconoció el derecho de aquél a las mercaderías que ofrece consignar, máxime cuando ese ofrecimiento no im-porta un embargo tácito" (Cám. Com. Cap., /. A., 1954-1, pág. 442). "Si de la documentación obrante en los autos y por declaración expresa del demandado, resulta que éste es deudor de una suma de dinero, corresponde... decretar el embargo preventivo pedido en el juicio ordinario, sin que exista infracción al art. 443 (hoy 209), inc. 3? del cód. proc." (Cám. Com. Cap., sala A, L. L., T. 108, pág. 927). '


respuestas evasivas o la negativa meramente general pueden estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran y los documentos que se le presenten se los tendrán por reconocidos o recibidos según el caso, como instituye la dispo-sición legal citada, con las salvedades allí mismo establecidas. Allí encuentra su fundamento la posibilidad del embargo preventivo a que alude el inciso 2"? del artículo 212. Y aquí sí, sobre este punto, compartimos lo dicho por Palacio, en la transcripción que hiciéramos más arriba.

75. El embargo preventivo en los procesos en trámite. D) Alla-namiento.

Si allanarse es reconocer como justa la pretensión deducida en su contra, y el aceptar que son a su cargo las obligaciones en ella involucradas84, es claro que puede equipararse a la confesión en lo que se refiere al embargo preventivo. Por eso el código de Mendoza autoriza el embargo preventivo, en esa hipótesis, "sin más recaudo".

Pero el allanamiento puede ser algo más que el reconocimiento de una obligación; puede ir acompañado del depósito de la cosa debida en carácter de pago. En tal hipótesis no cabría la medida cautelar, ni aun para asegurar el pago de las costas, pues el allanado en esas condiciones, si no hubo mora, no tiene obligación de pagarlas. Al respecto, dispone el código de Mendoza: "El vencedor será con-denado en costas cuando resulte evidente que el demandado no dio motivo a la demanda, y se allanó de inmediato haciendo entrega o depositando lo debido" (art. 36, apart. V). Similar es la disposición contenida en el artículo 76 del código procesal nacional: "Cuando de los antecedentes del proceso resultase que el demandado no ha dado motivo a la interposición de la demanda y se allanare dentro del plazo para contestarla, el actor será condenado con costas" (pri-mera parte).

84 Ver PODETTT: Tratado I I , De los actos procesales, 1» ed. parágr. 111.


76. El embargo preventivo en los procesos en trámite. E) Sen-tencia favorable.

£1 mismo artículo 212, en su inciso 39, autoriza el embargo pre-ventivo "si quien lo solicita hubiese obtenido sentencia favorable, aunque estuviere recurrida"85. Es claro —aun cuando no se hubiese hecho esta salvedad que la sentencia favorable a la cual se refiere la ley, es la que aún no ha pasado en autoridad de cosa juzgada, es decir, la que aún no es ejecutable, pues de lo contrario procedería el embargo ejecutorio (art. 502, cód. proc. nac.)86. Y cuando es posible la actuación inmediata del derecho, no funciona el anticipo de la garantía jurisdiccional que significa toda medida cautelar y que en el caso podría constituir un manifiesto abuso del derecho.

Salvo en la provincia de San Luis, que autoriza expresamente al tribunal ad quern a decretar el embargo inter se sustancia y decide el recurso, el embargo preventivo debe ser solicitado y decretado por el juez que dictó la sentencia, antes de remitir el expediente al tribunal de alzada. Podría, si el estado del trámite lo permitiera, pedirse que se devolviera el expediente a primera instancia al solo objeto de la medida.

Debe tratarse de sentencia judicial87, de laudo arbitral88, o de sentencia extranjera que reúna, prima facie, los requisitos para ser

86 Córdoba, art. 1064, sin fianza; Corrientes, art. 383; Entre Ríos, art. 368, inc. 1?, sin fianza; Jujuy, art. 260, inc. 7?; Mendoza, art. 117, 2o ap., "sin más re-caudo"; San Juan, art. 1046; Salta, art. 384; Santiago del Estero, art. 131, inc. 1?, sin fianza; Santa Fe, art. 279, sin fianza; ley 12.948, art. 111, inc. b.

88 PODETTI: Tratado V I I , De las ejecuciones, 2® edición actualizada, T . 1¥, pág. 262. " . . . n o se requiere fallo ejecutoriado" (Cám. Com. Cap., J. A., T. 50, pág. 262; Cám. Civ. 2* Cap., J. A., T. 46, pág. 309), habían ya reconocido los pronunciamientos tribunalicios.

87 "La sentencia recaída en actuaciones administrativas no importa 'la sen-tencia favorable' exigida para la traba de un embargo preventivo..." (Sup. Corte Mendoza, J. A., 1949-III, pág. 301). "No debe hacerse lugar al embargo preven-tivo si la sentencia que le sirve de base ha sido dictada en juicio distinto de aquél en que se solicita la medida" (Cám. Civ. Ia Cap., G. F., T. 159, pág. 159). "La sentencia que autoriza el embargo preventivo... es aquella en la cual re-sulta un crédito o derecho ejecutable coactivamente" (Cám. Civ. Cap., sala A, L. L., T. 108, pág. 935) .

88 PODETTI; Tratado VII, De las ejecuciones, 2 a edición actualizada, T. B,

t E L E M B A R G O P R E V E N T I V O 2 6 1

ejecutable en nuestro país 8 9 . Digo que tratándose de sentencia extran-jera es procedente el embargo preventivo si reúne prima facie los

, recaudos para ser ejecutable en nuestro país, porque, acréditados en forma dichos recaudos, la sentencia extranjera debe ser homologada, en cuyo caso procede el embargo ejecutorio (art. 518, 3er- ap., cód. proc. civ. nac.)90.

Para aquellos códigos provinciales que aún siguen al derogado código de la Capital, que en el artículo 448 comenzaba diciendo: "Durante un juicio ordinario..."91 , el embargo preventivo, no obs-tante esa expresión, en la hipótesis que contemplamos, procede en toda clase de procesos92. Ello es así cuando se dan los presupuestos

, de las medidas cautelares y los específicos del embargo preventivo o bien es posible presumir la existencia de alguno de ellos. La sen-tencia, dados sus presupuestos y la oportunidad en la cual se dicta93, cuando es favorable, constituye una presunción de verosimilitud del crédito que se intenta tutelar, mucho más seria y asertiva que su acreditación mediante otros procedimientos admitidos por los códigos. Ello justifica el embargo preventivo cuando existe una sentencia, aunque recurrida, favorable, no sólo en proceso ordinario, sino en cualquier tipo de proceso, siempre que de la( sentencia resulte un crédito o un derecho ejecutable coactivamente. Procede por la can-tidad motivo de la condena y las costas o por estas últimas (Sup. Corte Tucumán, L. /.., T. 45, pág. 63).

pág. 284. " . . .procede.. . en base a un laudo arbitral favorable al peticionante" (Cám. Com. Cap., J. A., T. 50, pág. 262). "La sentencia del laudo arbitral auto-riza la traba de embargo preventivo, siendo suficiente, atento a la índole del título y fundamento de la medida, la caución juratoria del peticionante" (Cám. Com. Cap., sala B, L. L., T. 111, pág. 892) .

8B "No es suficiente .. .una sentencia extranjera dictada en un país firmante del tratado de derecho procesal de Montevideo, si no se ha justificado que.. . reúne los requisitos establecidos por el artículo 5°" (Cám. Civ. 1® Cap., J. A., T. 25, pág. 1270).

90 Véase PODETTI: Tratado VII, fíe las ejecuciones, 2 * edición actualizada, T. B, pág. 293.

91 Por ejemplo los de Corrientes, art. 383, y Salta, art. 384. 92 Así lo habían aceptado los tribunales de la Capital: "El art. 448. . . no

se refiere únicamente a las sentencias recaídas en juicio ordinario" (Cám. Com. Cap., J. A., T. 50, pág. 262).

9 3 Véase PODETTI: Tratado I I , De los actos procesales, ed. Cap. X V I I


77. El embargo de la persona.

Sabido es que en nuestro derecho no existe la prisión por deudas. Los arts. 322 y siguientes de la ley 50 (hoy derogada) que la admitían hasta por seis meses (art. 322), salvo casos especiales en los cuales podía prolongarse (art. 324), fueron derogados por la ley 514, que dejó abierta la posibilidad de la prisión en caso de quiebra fraudu-lenta y en los de insolvencia en que por información sumaria se acreditase que había habido dolo o fraude por parte del deudor (art. 2, ley cit.) .

La prisión por deudas es una medida cautelar, mediante la cual se procura evitar que el deudor pueda disponer de sus bienes o alejarse del lugar donde debe cumplir la obligación. Como tal subsiste en algunas legislaciones (arts. 899 y siguientes, 918 y 983 de la ordenanza procesal, aun cuando, como pena, Quintano Ripollés la da como abolida definitivamente por ley del 29 de mayo de 1868) 94 .

"El embargo personal de seguridad —dice Goldschmidt—, se eje-cuta según disponga el decreto del tribunal, por detención o cualquier otra forma de limitación de la libertad personal (v. gr., arresto domiciliario, deber de comparecencia, retirada del pasaporte)9S.

Por su parte, Vicente Herce Quemada sostiene: "El embargo per-sonal o arresto del eventual deudor (detención o restricción de la libertad personal), que regulaban las leyes medievales con relación al deudor sospechoso de huida, debe ser restablecido".

"Las palabras que Gómez de la Serna escribió hace ya un siglo en la 'Revista general de Legislación y Jurisprudencia' (bajo el título: ¿Sería conveniente restablecer el apremio personal por deudas civi-les?) sobre el restablecimiento de la prisión por deudas civiles, son de la mayor actualidad: "No consideramos el apremio personal como pena, sino sólo como una coacción empleada para que pague

84 "SCHULDVERHAFT: prisión por deudas; definitivamente abolida en Alemania por ley 2 9 de mayo de 1 8 6 8 " . "SCHULDVERHAFT: prisión por deudas; prohibida constitueionalmente por el art. 5 9 de la Const. Suiza". (QUINTANO RIPOLLÉS , AN-TONIO: Diccionario.. ., págs. 4 5 6 y 4 5 7 ) .

95 GOLDSCHMIDT, JAMES: Derecho Procesal Civil, trad. de Leonardo Prieto Castro, ed. Labor S. A., Barcelona, 1936, pág. 760.


la persona que se presenta como insolvente. Y aunque tuviera algún carácter de correccional la prisión, lo que no concedemos, ¿podría calificarse de injusta, atendida la perturbación que produce general-mente en el crédito la insolvencia frecuente de deudores a quienes una presunción de derecho califica de maliciosa?'".

"Pero si el derecho histórico español que Gómez de la Serna invoca, se creyese anacrónico, baste citar el artículo 36 de la ley de enjuiciamiento civil, que, a causa de créditos no satisfechos por condena en costas (a quien fraudulentamente pretendió el beneficio de justicia gratuita), llega hasta la prisión de seis meses en caso de reincidencia" s f i .

Entre nosotros y salvo el caso de que la situación que haga impo-sible o dificulte el pago de la deuda, provenga de actos voluntarios y fraudulentos del deudor, no se admite la prisión por deudas, sea como sanción, o como medida de seguridad.

Pero algunos códigos de provincias han mantenido, en alguna extensión, el embargo personal de seguridad, en la especie de deudor no afincado ni domiciliado. Es el embargo del viaje, al cual se refiere el código de Córdoba, en sus arts. 1080 a 1083.

"Si el acreedor pidiere la detención del deudor en el lugar del juicio, el juez la decretará por seis días, previa la correspondiente fianza por la cantidad, que, a su juicio, sea bastante para satisfacer los daños y perjuicios causados, si el embargo hubiera sido solicitado sin razón" (art. 1080).

"El embargo del viaje no podrá ser decretado contra personas domiciliadas en la Provincia y de notoria responsabilidad" (art. 1081).

"El juez, según su prudente arbitrio, resolverá en el juicio corres-pondiente y en presencia de las circunstancias del caso, si el embargo del viaje ha sido pedido sin suficiente causa" (art. 1082).

"La fianza para obtener el embargo o la detención, podrá otor-garse en acta levantada ante el juez a quien se hubiera pedido la providencia" (art. 1083).

Como es obvio, el embargo del viaje es una medida cautelar excep-cional y subsidiaria del embargo preventivo sobre bienes y sólo pro-

86 HFRCE QUEMADA, VICENTE: El proceso cautelar, cit., pág. 13 .


cede a falta de aquéllos y contra personas que no tengan domicilio en la Provincia.

Más restrictivamente, pero siempre dentro del concepto estructu-rado por el código de Córdoba, dispone el art. 635 del código de San Luis: "Cualquiera de los litigantes puede solicitar de su adver-sario no se ausente de la Provincia, sin dejar apoderado que responda por las costas, y el juez sin más trámite, proveerá ele acuerdo a lo solicitado". Y agrega el art. 636: "Si el litigante se ausentare no obstante la prohibición del juez, podrá decretarse contra él el embar-go por las costas judiciales, sin necesidad de que el adversario preste fianza".

Según estas normas, la medida cautelar se da en un proceso en trámite, contra cualquiera de los litigantes y limitado al asegura-miento de las costas. El afectado por la medida no sufre restricción material a su libertad, pero su desobediencia a la orden de no ausen-tarse, autoriza el embargo preventivo sobre sus bienes, sin prestar fianza. La ausencia ha de ser definitiva o por un lapso prolongado y el embargo no procede, respecto a las personas arraigadas o de solvencia notoria.

Al solo efecto de evitar las dificultades para notificar la demanda a un ausente, dispone el código de La Rioja entre las medidas pre-paratorias: "que si hubiere motivo fundado para temer que la per-sona contra quien se va a promover proceso tuviere el propósito de ausentarse en breve tiempo de la provincia, constituya apoderado para que la represente en juicio, bajo apercibimiento de nombrarle oportunamente como tal al Defensor de Ausentes" (art. 270, 2")9 7 .

Por su parte, el código procesal civil y comercial de la Nación, establece en el artículo 323, que el proceso de conocimiento podrá prepararse pidiendo el que pretenda demandar, o quien, con funda-mento, prevea que será demandado: "que si el eventual demandado tuviere que ausentarse del país, constituya domicilio dentro de los cinco días de notificado, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 41" (inciso 8"?). El artículo 41 dispone que si no compareciere quien ha sido debidamente citado, quedará automáticamente consti-

97 Sigue al artículo 291, inciso 2°, del código de Jujuy.

E L E M B A R G O P R E V E N T I V O

tuido el domicilio legal en los estrados del tribunal, salvo el caso de declaración de rebeldía por abandono del proceso.

78. Procedimiento.

Sobre competencia, procedimiento, recursos y efectos de las me-didas cautelares en general, me remito al capítulo IV, donde he examinado lo que disponen los códigos procesales con particular referencia al embargo preventivo. Me concretaré aquí, pues, a exa-minar algunos aspectos parciales del procedimiento, según las hipó-tesis previstas en la ley y las respectivas medidas de contracautela.

Diferente es el procedimiento a seguir en el embargo preventivo previo, que en el embargo preventivo en procesos en trámite, cuando la verosimilitud del crédito resulta de constancia del propio proceso.

En el primer caso (arts. 209, 210y211), el solicitante de la medida debe presentarse cumpliendo los requisitos generales de todo acto introductivo de instancia98 y los particulares del caso, es decir, indicando precisamente lo que pide. Tal como lo exige el art. 195 —2 parte— del código procesal nacional, señalará las características del crédito que intenta tutelar, la disposición que autoriza la medida y la prueba de su verosimilitud y, en su caso, del peligro en la demora. Si se han cumplido los requisitos generales y particulares, el juez dispondrá las medidas de prueba ofrecidas, a la mayor bre-vedad y sin audiencia de la contraria, ya se trate de efectuar una compulsa de libros (art. 209, inc. 49), de abonar una firma (art. 209, inc. 29), de obligaciones a cargo de quién pidió la medida (art. 209, inc. 39) o las circunstancias a que se refiere el inciso 59 del artículo 209 o los otros casos contemplados en el artículo 210 ó en el artículo 211, todos del código procesal nacional.

"Las informaciones para obtener medidas precautorias podrán ofrecerse firmando los testigos el escrito en que se solicitaren, quienes deberán ratificarse en el acto de ser presentado aquél, o en primera audiencia. Se admitirán sin más trámite, pudiendo el juez enco-mendarlas a los secretarios", dispone el artículo 197, en su primera parte. A su vez el artículo 153 impone a los jueces y tribunales el

98 Véase PODETTI: Tratado II, De los actos procesales, ed., parágr. 50.


habilitar días y horas cuando se tratase de diligencias urgentes coya demora pudiera tornarlas ineficaces u originar perjuicios evidentes a las partes.

En el segundo caso (arts. 63 y 212, cód. proc. nac.), dados los supuestos previstos, el litigante interesado en resguardar su derecho, pedirá el embargo preventivo al juez del proceso. Las actuaciones tramitarán por expediente separado, al cual se agregarán, en su caso, las copias de las pertinentes actuaciones del principal, tal como lo instituye el artículo 197, en su segunda parte. Habrá de señalarse la existencia del requisito contemplado por la ley: rebeldía, confesión expresa o ficta, caso del art. 356, inc. 19, sentencia favorable, y en qué medida la circunstancia invocada acredita la verosimilitud del crédito reclamado, que es hasta donde procede el embargo. Porque, si bien la rebeldía hace presumir la existencia total del reclamo, la confesión o la sentencia pueden referirse solamente a una parte del mismo.

Decretada la medida, antes de hacerse efectiva, debe otorgarse la contracautela, puesto que se trata de un presupuesto de ella, impuesta, en el orden nacional, en forma general (art. 199).

Ya tuvimos oportunidad de señalar que el mencionado art. 199 no descarta la posibilidad de la caución juratoria como contracautela, pero ella será admitida, como lo señala Palacio, en los supuestos de máxima verosimilitud del derecho, "como lo son los casos contem-plados en los artículos 210, incisos 29 y 39, y 212, incisos 29 y 39"".

El trámite de la ejecución de la medida cautelar debe ser rápido, para que sea eficaz, impidiendo todo incidente dilatorio. Así, las informaciones se admitirán "sin más trámite" (art. 197); "se decre-tarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte. Ningún incidente planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumpli-miento.. ." (art. 198); "en el mandamiento se incluirá siempre la autorización para que los funcionarios encargados de ejecutarlo soli-citen el auxilio de la fuerza pública y el allanamiento de domicilio en caso de resistencia, y se dejará constancia de la habilitación de día y hora y del lugar" (art. 214).

9» PALACIO, LINO E.: Manual• • . , T . I I , pág. 278.


"Los funcionarios encargados de la ejecución del embargo sólo podrán suspenderlo cuando el deudor entregue la suma expresada en el mandamiento", dispone el artículo 215 del código procesal nacional. Ello no quiere decir que haya de requerirse de pago, trámite improcedente, sino que si el deudor estuviera presente y quisiera oponerse al embargo, sólo podrá suspenderse, si da a embargo la suma señalada en el mandamiento, pudiéndola también dar en pago 10°.

En cuanto al acto mismo de la traba, el código procesal se remite "a la forma prescripta para el juicio ejecutivo", agregando que "se limitará a los bienes necesarios para cubrir el crédito que se reclama y las costas" (art. 213).

Los bienes inembargables están contemplados en el artículo 219 del cc'xligo nacional, disposición legal cuyos alcances hemos analizado en el Tratado VII, De las ejecuciones, edición actualizada, al que nos remitimos101.

En cuanto al depósito de lo embargado, encontramos que "mien-tras no se dispusiere el secuestro o la administración judicial de lo embargado, el deudor podrá continuar en el uso normal de la cosa" (art. 213, 2^ parte). Esta disposición se halla correlacionada con la segunda parte del artículo 214, que impone al funcionario encargado de ejecutar el mandamiento, el prevenir al embargado que deberá abstenerse de cualquier acto respecto de los bienes objeto de la medida, que pudiere causar la disminución de la garantía del crédito, bajo apercibimiento de las sanciones penales que correspondieren. Esa prevención puede hacerse cuando los bienes son dejados en poder del mismo embargado.

Por su parte, el artículo 216 establece que "si los bienes embar-

100 El art. 494 del código de procedimiento civil de Italia, dispone: "Pago en manos del oficial judicial: El deudor puede evitar el embargo entregando en manos del oficial judicial la suma por la cual se procede y el importe de las costas, con encargo de entregarlos al acreedor".

"En el acto del pago se puede hacer reserva de repetir la suma entregada". "Puede además evitar el embargo de cosas, depositando en poder del oficial

judicial, en vez de ellas, como objeto de embargo, una suma de dinero igual al importe del crédito o de los créditos por los que se procede y de las costas, aumentado en dos décimos".

Mi T. A. pág. 223.


gados fuesen muebles, serán depositados a la orden judicial; pero si se tratase de los de la casa en que vive el embargado y fuesen susceptibles de embargo (no exceptuados por el artículo 219 u otra ley .especial)102, aquél será constituido en depositario de ellos, salvo que, por circunstancias especiales, no fuese posible". Las primeras frases del artículo parecería que limitan el depósito de los muebles embargados, en manos del deudor, sólo a los que pertenecen a la casa en que vive. Sin embargo, el juego armónico de los preceptos que hemos citado, demuestra que, mientras no exista una razón lo. suficientemente fuerte, debe preferirse al mismo como depositario. Así se. evitará mayores perjuicios que los necesarios y no se incurrirá en gastos que graven aún más la situación del cautelado.

Ahora bien, el embargado constituido en depositario, asume las mismas responsabilidades de cualquier custodio judicial (parágra-fos 36 y 38) y le es aplicable lo dispuesto por el artículo 217, cuando se requiera la presentación o entrega de los bienes embargados, sea a otro depositario, sea para su venta en pública subasta103.

"Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de las medidas con motivo de su ejecución, se le notificará personalmente o por cédula dentro de los tres días", dispone el artículo 198 del código procesal nacional, agregando la responsabilidad de aquel que hubiere obtenido la medida por los perjuicios que irrogare la demora. La notificación por cédula deberá ser en el domicilio real del embargado.

El mismo artículo 198, en su tercer apartado establece la proce-dencia del recurso de apelación contra la resolución que admitiere o no hiciere lugar al embargo. Si el embargo fue admitido, el recurso será concedido al solo efecto devolutivo, es decir, se cumplirá no obstante la apelación. En cuanto a la forma de interposición, plazo, etc., debe estarse a lo dispuesto por los artículos 242 y siguientes del código nacional.

Sobre la sustitución del embargo preventivo, me remito al capí-tulo VII, y sobre su caducidad, por no iniciarse el proceso definitivo en el plazo señalado por el artículo 207, al parágrafo 30.

102 Ver Tratado VII . . . , T. A. pág. 223. 103 Buenos Aires, art. 217.


En lo que hace al levantamiento del embargo indebidamente trabado sobre bienes exceptuados por el artículo 219, podrá hacerse de oficio o a pedido del deudor o de su cónyuge e hijos, aunque la resolución que lo decretó se hallare consentida (art. 220). Es esta una consecuencia del carácter del principio que informa al art. 219, el orden público, y es por ello que no sólo el deudor puede solicitar el levantamiento de la medida mal trabada, sino también su esposa e Hijos.

En cuanto a la prioridad de primer embargante, a que se refiere el artículo 218, nos remitimos al Tratado VII, De las ejecuciones, 2^ edición actualizada104.

104 T. B, págs. 40 y sigts.

C A P Í T U L O X

E L S E C U E S T R O

79. Concepto. Su diferencia con el embargo. 80. Secuestro en sentido propio. - 81. El secuetsro en sentido propio en otras leyes. - 82. El

secuestro en sentido impropio.

79. Concepto. Su diferencia con el embargo.

"Séys razones señaladas son, e non mas, porgue la cosa sobre que nasce contienda entre el demandador, e el demandado, deue ser puesta en fieldad, a que dizen en latín sequestrano", dice la ley 1?, título 9? de la Partida 3?-, al comenzar la enumeración de los casos de secuestro. De la expresión y de los casos señalados, resulta que el secuestro es el depósito, voluntario o judicial, de una cosa, mueble o inmueble, en manos de un tercero cuando existe contienda sobre ella. Excluido el depósito voluntario, puede definirse el secuestro, como lo hace Escriche, como "el depósito que se hace de una cosa litigiosa en un tercero, hasta que se decida a quien pertenece".

El código de procedimiento civil de Italia distingue el secuestro judicial del secuestro conservativo, aun cuando, a juicio de Redenti, ambos son judiciales y ambos conservativos, distinguiéndose sí por su finalidad y modus procedendi1. Sostiene el profesor italiano que

1 "Art. 670. — Secuestro judicial: El juez puede autorizar el secuestro judicial. 1) de 16s bienes muebles o inmuebles, haciendas u otras universalidades de bie-nes, cuando se controvierta sobre la propiedad o sobre la posesión de ellos y sea oportuno proveer a su custodia o a su gestión temporal; 2) de libros, registros, documentos, modelos, muestras y cualquier otra cosa de la que se pretende dedu


la finalidad resulta suficientemente clara: proveer a la custodia de cosas ciertas y determinadas, a fin de que no se deterioren, pierdan, alteren, etc.2. iPara proveer de conformidad al secuestro solicitado, no basta, —dice— que el juez compruebe que hay una controversia, sino que "será necesario que examine si es atendible y hasta que punto, en el estado de los autos, que la parte solicitante tenga efecti-vamente derechos o razones que hacer valer sobre la cosa de que se discute, derechos o razones que pudieran resultar vanos, obstaculizados o disminuidos de jacto en su ejercicio o en su valor, si dichas cosas fuesen alteradas, ocultadas, perdidas, enajenadas a terceros o aun solamente mal custodiadas"3.

Carnelutti, por su parte, sostiene que los casos referidos supra se refieren a la custodia de una cosa relevante para el proceso defini-tivo y que dicha custodia preventiva toma tradicionalmente el nom-bre de secuestro, sin que la distinción entre secuestro conservativo y judicial tenga razón de ser por cuanto es absolutamente conven-cional: el secuestro judicial se hace para conservar la cosa y el secues-tro conservativo se pide y ordena en ju ic ioComo él hace la distin-ción entre secuestro final y secuestro instrumental, dice que la pri-mera parte del artículo 670 del código italiano, que se transcribe en la nota 1, pertenece al tipo de secuestro final y cae bajo el objeto de la litis, mientras que la segunda parte del precepto debe ser incluida en el secuestro instrumental y cae bajo un objeto del pro-

cir elementos de prueba, cuando se controvierta el derecho a la exhibición o a la comunicación, y sea oportuno proveer a su custodia temporal".

"Art. 671. — Secuestro conservativo: El juez, a instancia del acreedor que tenga fundado temor de perder la garantía del propio crédito, puede autorizar el secuestro conservativo de bienes muebles o inmuebles del deudor o de las sumas y cosas a él debidas, dentro de los límites en que la ley permite su embargo".

El código de procedimiento civil italiano, traducido al castellano, se halla incorporado al tercer tomo de la obra de Redenti, que citamos a lo largo de este volumen, donde puede ser consultado.

2 REDENTI, ENRICO: Derecho..., T . I I , pág. 246. 3 REDENTI, ENRICO: Derecho..., T . II, pág. 246. * CARNELUTTI, FRANCESCO: Instituciones..T. I I I , pág. 220.

E L S E C U E S T R O 2 7 3

ceso. Recordemos que para él el objeto de la litis es un bien5, mien-tras que el objeto del proceso se distingue en prueba y bienes 6.

El código de procedimiento civil de la Ciudad del Vaticano, también hace el distingo entre secuestro judicial y secuestro conser-vativo (arts. 899 y 907, respectivamente), siendo por lo tanto apli-cable la crítica que sobre dicha distinción se hace al italiano. El secuestro conservativo se da sobre sumas o cosas muebles que estén en poder del deudor o que se deban a éste por terceros, cuando exista "sospecha de fuga del deudor o de sustracción, o en general peligro de perder las garantías de crédito, si la ley no prohibe su embargo".

El secuestro judicial está previsto sobre una cosa mueble o inmue-ble al objeto de conservarla: "19 cuando la propiedad o posesión sean controvertidas entre varias personas; 29 cuando una o varias personas diversas del poseedor aleguen el derecho sobre una cosa que corra peligro de alteración, sustracción o deterioro, aunque no haya surgido controversia judicial; 39 cuando la cosa sea ofrecida por el deudor para su liberación".

Por su parte, el código de procedimiento civil de Chile prevé en el artículo 290, inciso 19: "el secuestro de la cosa que es objeto de la demanda". Y el artículo 2249 del código civil del país hermano nos dice: "el secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor. El depositario se llama secuestre"7.

Capitant se refiere al secuestro como "depósito de una cosa liti-giosa en manos de un tercero a la espera de la conclusión de un litigio; o de una cosa para afectarla en garantía de las obligaciones del deudor (cód. civ. francés, arts. 1956 y 1961)" 8.

Entre nosotros y en nuestro derecho, se confunde, a veces, con el embargo preventivo o ejecutivo y no resulta por ello tarea fácil aislarle, aun cuando sea una necesidad doctrinaria intentar su siste-

5 CARNELUTTI, FRANCESCO: Instituciones.. T. I, pág. 30. 6 CARNELUTTI, FRANCESCO: Instituciones..-., T . I , p á g . 1 7 3 .

7 R O J A S RODRÍGUEZ, MARIO: Las medidas precautorias, ed. Librotec, Concep-ción, Chile, 1965, pág. 96.

8 CAPITANT, HENRI: Vocabulario Jurídico, ed. Depalma, 1961, trad. Aquiles Horacio Guaglianone, pág. 503.

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matización y diferenciación9. Por otra parte, en otras legislaciones, el secuestro es el acto material de cumplir el embargo (parágr. 930, ZPO alemana) o bien lo mismo que el embargo preventivo (art. 828 y sgts., cód. proc. civil uruguayo).

Una diferencia fundamental es que el secuestro recae sobre bienes motivo del litigio y el embargo preventivo sobre cualesquiera bienes del deudor o presunto deudor que puedan ser ejecutados. Así pode-mos hablar con propiedad de secuestro de cosa mueble que haya de ser reivindicada10, como lo prevé el artículo 2786 del código civil y de embargo preventivo de bienes del presunto deudor en los casos señalados en el artículo 209 del código procesal civil de la Nación. Del artículo 221, nos ocuparemos más adelante.

Cuando una cosa mueble o inmueble se encuentra afectada con-vencionalmente al pago de un crédito, también puede hablarse de secuestro, llegado el momento de asegurarla o ejecutarla11. Es decir, que en los casos de embargo preventivo previstos en los incisos 2? y 39 del artículo 210 del código procesal civil de la Nación, puede hablarse también de secuestro de los bienes afectados al privilegio, y en el autorizado en el inciso 49 del mismo precepto debe hablarse de secuestro del bien o bienes materia de la reivindicación.

Otra diferencia que puede anotarse entre embargo preventivo y secuestro, es la mayor energía de este último. Mientras un bien embargado preventivamente puede ser usado por el deudor, si éste ha sido nombrado depositario, y salvo expresa prohibición en con-trario, el bien secuestrado no puede ser usado12 y sólo excepcional-mente puede quedar en manos del deudor n. El embargo preventivo

9 Así también en doctrina. Sobre el particular puede consultarse R I L L O CU-NALE, OSCAR I : Secuestro Judicial, en Enciclopedia Jurídica Omeba, T. XXV, pág. 245.

10 Así lo hacía el derogado código de la Capital en el artículo 67, inciso 2° y lo hacen aún hoy varios códigos provinciales.

11 Ver PODETTI: Tratado VII, De las ejecuciones, 2* edición actualizada, T. B, Pág- 72.

12 En este punto, nos ha seguido PALACIO, LINO ENRIQUE: Manual, T. II, pág. 288.

13 "En tanto el acreedor no pida el secuestro o la administración judicial de las cosas embargadas, el deudor podrá continuar sirviéndose de ella", dice el segundo apartado del artículo 481 del código de Jujuy.


110 impide la venta del bien afectado, en cuyo caso aquél recae sobre el precio, o el gravamen sigue al bien, pues lo que normalmente se procura, es el pago de un crédito. En cambio, el bien secuestrado no puede ser vendido, salvo la conformidad expresa del embargante o resolución judicial, puesto que es el bien mismo lo que se discute o una preferencia sobre el pago con su producido, que excluye la disposición voluntaria.

En nuestro derecho se emplea la expresión en un sentido restrin-gido y propio y en un sentido amplio e impropio14. Existe secuestro, en sentido propio, cuando lo que interesa cautelar es la cosa misma sobre la cual recae la medida. En tales casos, mediante el secuestro se sustrae del uso y disposición del sujeto afectado por la medida, una cosa, generalmente mueble, sobre la cual se litiga o se va a litigar, poniéndola en manos de un custodio judicial, mientras se decide la controversia. También y con propiedad, se emplea en materia puni-tiva, para asegurar la prueba del delito.

En sentido amplio e impropio, se llama secuestro al acto de desapoderar a una persona de un bien, mueble o inmueble, sea aquél su propietario o un tercero, para ponerlo en custodia judicial15. Así en el caso de bienes prendados, de bienes afectados al privilegio del locador y que han salido del inmueble alquilado, etc.

Entre el embargo preventivo, encaminado a asegurar la ejecución forzosa mediante la venta en pública subasta de los bienes sobre los cuales se ha trabado la medida y el secuestro, encaminado a asegurar

"Ni la sola anotación del embargo de una lancha en el registro respectivo, ni el embargo preventivo mismo, importan un secuestro, que como tal impida el uso de la embarcación por su propietario o la aplicación a fines lucrativos" (Cám, Com. Cap., L. L., T. 9, pág. 265). "En principio, es inconveniente, como medida precautoria, el secuestro, sellado y firma de los cuadros de que es autor el de-mandado; bastaría con el embargo y con las responsabilidades que importa su violación, sin perjuicio de considerar la posibilidad de un nuevo secuestro si la conducta del demandado lo hiciera aconsejable" (Cám. Civ. Cap., sala A. J. A., 1967-1, sec, reseñas, pág. 6, n? 33.

1 4 También en este punto nos ha seguido PALACIO, LINO E.: Manual..., T . II, pág. 287.

15 "El secuestro consiste en el depósito de las cosas embargadas, en poder de un tercero; es una consecuencia y cumplimiento del embargo" (Cám. Com. Cap., G. F., T. 167, pág. 520). Ver parágrafo 82 y sus notas.


la ejecución forzosa de cosa cierta y determinada por su entrega al propietario o acreedor, existe la misma diferencia que entre el secuestro conservativo y el secuestro judicial de la ley italiana16. El primero se corresponde con nuestro embargo preventivo y el segundo con el secuestro en sentido propio. El objeto, en el secuestro judicial, dice Coniglio, "es la <£isa misma sobre la cual se pretende un derecho real o personal; en el conservativo, el objeto está constituido por aquellos bienes que encontrándose en el patrimonio del deudor, son destinados a garantizar la satisfacción de sus obligaciones" 1 7 .

El embargo preventivo-pertenece a la primera especie y el secues-tro a la segunda especie del primer género de mi clasificación de las medidas cautelares (cap. II), pero en materia penal, leyes de marcas, patentes y propiedad literaria y artística, el secuestro es medida cautelar de aseguramiento de pruebas.

80. Secuestro en sentido propio.

a) En las diligencias preliminares de los procesos de conocimiento.

Corrientes (ley de 1890) y Salta (ley del 2 de septiembre de 1905), que seguían al derogado código de la Capital, establecen en los inci-sos 29 de los artículos 78 y 77, respectivamente, del código de pro-cedimiento civil, entre las medidas que se pueden pedir como pre-paratorias del juicio ordinario: "La exhibición de la cosa mueble que haya de pedirse por acción real y su secuestro en los casos esta-blecidos por la ley" 1 8 .

El código de Córdoba no habla de secuestro sino de depósito a la orden del juez (art. 382, inc. 2?)19 , y el de Entre Ríos, ya en plena

16 Véase artículos del código italiano en la nota 1 de este capítulo. " Ob. cit., pág. 27. 18 San Luis, art. 134, inc. 2°; Tucumán, art. 80, inc. 2°. En vigencia el anti-

guo código de la Capital, la Cámara Civil, había sostenido: "La exhibición, como diligencia preparatoria, tiene por único objeto facilitar el examen de la cosa mueble a reclamarse, para formalizar con más claridad la demanda y, también, impedir que la misma pueda mudarse, transportarse a otro lugar, ocultarse, adul-terarse, perderse o destruirse" (Cám. Civ. I?1 Cap., L. L., T. 15, pág. 720). Dicho pronunciamiento es de plena actualidad.

19 La Rioja, art. 270, inc. 3°; Santiago del Estero, art. 404, inc. 2? ; Santa Fe, art. 390. inc. $•>.


confusión de conceptos, de "embargo preventivo" (art. 116, inc. 2°); el de San Juan, que "se dejará en poder del exhibente o de tercero" (art. 421, inc. 2?).

Se trata de la acción ad exhibendum, que puede ser seguida, cuando la ley lo autoriza, del secuestro de la cosa depositada, para ser puesta en manos de un custodio judicial ( secuestratario o deposi-tario), inter se sustancia y resuelve la acción petitoria correspondiente.

Como dichos códigos no se refieren a secuestro en ninguna otra disposición, la referencia debe entenderse que es al artículo 2786 del código civil. Esta norma autoriza el secuestro de la cosa mueble que se pretende reivindicar, cuando "hubiere motivos para temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor. Es decir, que las normas procesales provinciales se remiten, en este punto, a una disposición del código civil que autoriza, como medida cautelar, el secuestro de la cosa mueble demandada por acción reivindicatoría, siempre que exista el presupuesto específico de estas medidas o sea el peligro en la demora20. Con ese alcance deberá entenderse también el artículo 323, inciso 2?, del código nacional: "que se exhiba la cosa mueble que haya de pedirse por acción real, sin perjuicio de su depósito o de la medida precautoria que corresponda", dado que, según el artículo 329 in fine, "la orden de exhibición o presentación de instrumento o cosa mueble, que no fuere cumplida, se hará efec-tiva mediante secuestro y allanamiento de lugares, si resultare nece-sario" 2 1 ,

20 "El temor de pérdida o deterioro de la cosa mueble, contemplada por el artículo 2786 del código civil (aplicable a la reivindicación de buques —arts. 857, 875 y I, título preliminar del código de comercio—), como presupuesto nece-sario para la procedencia de su secuestro, concurre en el caso de buques sujetos a los riesgos específicos de la navegación, a su posible afectación por actos del armador, a las obligaciones derivadas del tráfico marítimo; y aún al eventual ejercicio del derecho de abandono del navio por el armador cuando lo autoriza el Código de Comercio. En virtud de tales riesgos, el embargo del buque com-prende también la interdicción de su salida del puerto de matrícula" (Cám. Nac. La Plata, J. A., 1953-III, pág. 442) . Conf. Cám. Com. Cap., sala B, L. L., T. 114, pág. 844. "Procede el secuestro que una de las partes pide respecto a documentos que la contraria retiene (motivo del juicio de reivindicación), si esta última, en otro juicio, se ha manifestado conforme con devolverlos..." (Cám. Civ. 1» Cap., JE. A., T. 45, pág. 296).

21 Sobre el punto, ver PALACIO, LINO E,: Manual. . T . I , pág. 3 6 5 .


La verosimilitud del derecho debe surgir de la prueba que se acompañe al pedir la exhibición y en su caso el secuestro, y como en toda medida cautelar, a la cual no se exima expresamente de este presupuesto, debe rendirse la contracautela que el juez señale.

^ b) Como medida cautelar genérica. Con mayor amplitud y precisión legislan sobre secuestro los códi-

gos procesales de Jtijuy, La Rioja, Mendoza, Santa Fe y el de la Nación, al reglar las medidas cautelares. Dispone el artículo 273 del código jujeño: "Procederá el secuestro de la cosa que se demande o intente demandar siempre que se presenten documentos que hagan verosímil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar".

"Asimismo, procederá, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservación de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva".

"La medida se cumplirá desapoderándose al supuesto deudor y anotándose la medida, según el caso, en los registros respectivos".

El código de La Rioja contempla sólo el primer supuesto: "Pro-cederá el secuestro de la cosa litigiosa siempre que se presenten docu-mentos que hagan verosímil el derecho que se pretende hacer valer y sea necesaria la medida a juicio del juez o tribunal" (art. 265).

El artículo 118 del código de Mendoza dispone: '% — Procede el secuestro de los bienes muebles o semovientes,

motivo del litigio, cuando el embargo preventivo no bastare para asegurar el derecho invocado por el solicitante, siempre que se cum-plieren los recaudos establecidos por el artículo 112 (los presupuestos de toda medida cautelar) y siguiendo el procedimiento allí señalado".

"II.—El tribunal, al ordenar el secuestro, individualizará clara-mente los bienes objeto de la medida y designará depositario a un establecimiento público o a una institución o particular de suficiente responsabilidad, fijando la remuneración del depositario y los actos que debe cumplir respecto a los bienes secuestrados".

"III —En caso de conformidad de ambos litigantes podrá ser nombrado depositario uno de ellos, pero no percibirá remuneración, ni podrá servirse de los bienes secuestrados".

La diferencia fundamental entre estas tres normas, es la de que


los códigos de Jujuy y de La Rio ja admiten el secuestro de cosas, sin ¡imitación según su especie, de modo que incluyen los inmuebles (arts. 2311 y 2313, cód. civil), mientras que el de Mendoza lo admite solamente respecto a bienes muebles y semovientes, conforme con los precedentes de nuestra legislación procesal y civil. El secuestro de inmuebles resulta innecesario, ya que su indisponibilidad se logra mediante la anotación del embargo, y su guarda y conservación me-diante el nombramiento de su interventor, que, en el caso, desempeña las funciones del secuestratario respecto a las cosas muebles.

Siguiendo al código de Mendoza, han legislado Santa Fe y la Nación. El primero de ellos dispone: "Procederá el secuestro de los

^bienes muebles o semovientes motivos del litigio cuando el embargo preventivo no bastare para asegurar el derecho invocado por el soli-citante, siempre que se presenten documentos que hagan verosímil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar. Asimismo procederá, con igual condición, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda a conservación de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva. La medida se cumplirá desapoderándose al supuesto deudor" (art. 288). Confiesa la comisión reformadora santa-fecina el haberse inspirado en los códigos de Jujuy, La Rioja y Mendo-za consignando explícitamente el carácter excepcional de la medida 2 2 .

Por su parte, el código nacional instituye: "Procederá el secuestro de los bienes muebles o semovientes objeto del juicio, cuando el embargo no asegure por sí solo el derecho invocado por el solicitante, siempre que se presenten instrumentos que hagan verosímil el derecho

. cuya efectividad se quiere garantizar. Procederá, asimismo, con igual condición, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservación de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva".

22 "Debe consignarse explícitamente el carácter excepcional de esta medida cautelar, puesto que sólo cuando el embargo preventivo sobre bienes muebles o semovientes objeto del juicio no bastare a asegurar el derecho del solicitante y siempre que justifique documentalmente su titularidad, el juez podrá acordarlo y disponer el desapoderamiento de los bienes que se encontraren en poder del supuesto deudor; medida que podrá hacerse también efectiva y con iguales con-diciones cuando fuere indispensable proveer a la guarda y conservación de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva" (CARLOS, EDUARDO B . y ROSAS LICHTSCHEIN, MIGUEL ÁNGEL: Explicación..., pág. 142).


"El juez designará depositario a la institución oficial o persona qué mejor convenga; fijará su remuneración y ordenará el inventario, si fuese indispensable" (art. 221). En cuanto a esta última parte es aplicable lo dicho en el capítulo V al tratar del custodio judicial. ' Palacio, al comentar la disposición legal nacional, sostiene que

el secuestro en ella previsto puede ser solicitado como medida subsi-diaria del embargo o en forma autónoma23, y Colombo, siguiendo a Costa (Marínale, pág. 642) dice que la exigencia de la contracautela debe ser severJ24.

81. El secuestro en sentido propio en otras leyes.

El artículo 9 de la ley 7092 (propiedad científica, literaria y artís-tica) autorizaba "el secuestro de la edición o de los elementos de la reproducción fraudulenta..."; id ser sustituida por la ley 11.723, se estableció, entre las penalidades, el "secuestro de la edición ilícita" (art. 72). En cuanto a las medidas preventivas, es indudable que cuando el art. 79 dispone que "los jueces podrán, previa fianza de los interesados, decretar preventivamente la suspensión de un espec-táculo teatral, cinematográfico, filarmónico u otro análogo; el embar-go de las obras denunciadas, así como el embargo del producto que haya percibido por todo lo anteriormente indicado..." está autori-zando el secuestro de las obras fraudulentas y de su producido, a los fines punitorios señalados por el art. 72 y como prueba del hecho ilícito 2 5 .

Es claro que solamente esa confusión de conceptos entre embargo y secuestro, ha inducido al legislador a eliminar, en el art. 79, el empleo de esta última expresión, ya que no se concibe el simple

23 PALACIO, LINO E . : Manual..., T . I I , pág. 288. 24 COLOMBO, CARLOS J.: Código..., ed. 1969, T. II, pág. 348. 25 "El secuestro de la edición de una obra literaria, cabe entre las medidas

aludidas por el artículo,79, de la ley 11.723. Acreditado por el actor el cumpli-miento de las formalidades establecidas en el país de origen para la protección de la obra en cuestión, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 14, ley 11.723, y prestada la caución pertinente, procede el secuestro de la edición, puesto que ello importa haber acreditado prima facie el derecho alegado; sin que sea menes-ter entrar a juzgar respecto al fondo del asunto" (Cám. Civ. Cap., sala D, /. A., 1952-1, pág. 117).

E L SECUESTRO 2 8 1

embargo de una edición que prima facie es clandestina y ya que, en definitiva, se aplicará el secuestro como pena. Es decir que, a mi juicio, el art. 79 autoriza el secuestro como medida precautoria, para desapoderar al presunto responsable y a los expendedores de la edición que se presume fraudulenta y evitar su venta, y el art. 72 convierte el secuestro precaucional en secuestro definitivo, en carácter de pena.

En materia penal, el secuestro sirve para individualizar el cuerpo y los instrumentos del delito y como sanción complementaria de ciertas infracciones 2 6 . Así, los funcionarios de policía deberán "secues-trar los instrumentos del delito, y cualesquiera otros que puedan servir para el objeto de la indagación" (art. 184, inc. 9?, cód. proc. en lo criminal).

El decreto-ley 6618, ratificado por ley 14.467, de represión de juegos de azar en la Capital Federal y en el Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, instituye que "en todos los casos serán secuestrados todos los efectos y fondos que se encontraren expuestos al juego, y los muebles, instrumentos, uten-silios y aparatos empleados o destinados al servicio de juegos de azar o loterías no autorizadas. Los billetes y extractos de esas loterías, ya jugadas o a jugarse, serán secuestrados, inutilizándolos con la leyenda "Secuestro, Ley de juegos", añadiéndose la fecha y hora y la firma del funcionario interviniente; inmediatamente después del secuestro, serán puestos a disposición del juez correspondiente" (art. 8) 2 7 .

Oderigo señala con precisión las diferencias entre embargo y secuestro en materia penal, que son análogas, parcialmente, a las

26 "El secuestro durante el proceso es provisional; la sentencia lo convierte en definitivo, a título de restitución de bienes del victimario a la víctima y no de daños y perjuicios" (S. Corte de Mendoza, J. A., T. 48, pág. 672). "No corres-ponde la devolución... de los efectos secuestrados... si ellos servían exclusiva-mente para la comisión del delito... cuyo decomiso está establecido por el art. 23 del cód. penal" (Cám. Crim. Cap., J. A., 1946-11, pág. 37). "Si en la senten-cia definitiva el tribunal nada resolvió sobre el destino que correspondía dar a los efectos secuestrados, su jurisdicción no se ha agotado a esos fines y corres-ponde que posteriormente subsane su omisión a pesar de que las partes intere-sadas dejaran vencer el término para interponer el pertinente recurso de aclara-toria" (Cám. Crim. Cap., sala II, Rev. Arg. Der. Proc., 1968-N? 4, pág. 85).

27 "El sobreseimiento definitivo por pago voluntario de la multa, no es óbice para la procedencia del secuestro del dinero expuesto al juego, atento a la amplitud de los términos del artículo 6 de la ley 4097" (Cám. Crim. Cap., L. J... T. 63, pág. 502).


que sucintamente he mencionado. "El embargo —dice— es medida cautelar de tipo económico, destinada a asegurar la ejecución de las penas pecuniarias y el cumplimiento, por parte del procesado, de las obligaciones civiles emergentes del delito. Es claramente diferenciable del secuestro, cuya finalidad es probatoria y que consiste en la adqui-sición y conservación de las cosas que representan pruebas materiales de la perpetración del delito (Conf. cód. proc. crim., arts. 208 y sgts)"28.

Extensamente desarrolla el tema Clariá Olmedo, referido al pro-ceso penal. Empieza sosteniendo que es la medida coercitiva principal de mayor trascendencia para la adquisición de la prueba material en el proceso. Para él consiste en la "aprehensión y retención de cosas y efectos relacionados con el hecho que se investiga, cumplida directamente por el juez penal o mediante orden impartida por él a sus auxiliares". Es —siempre a su juicio— una limitación al derecho de uso y goce de los bienes para proveer a necesidades probatorias. Insiste en que la finalidad probatoria es la nota distintiva entre secuestro y embargo, aun cuando admite que el primero puede servir de medio para proveer a la ejecución de las condenas pecuniarias29

y al cumplimiento del comiso previsto en el artículo 23 del código penal.

El código de procedimiento penal de la provincia de Córdoba, dispone en el artículo 235: "El juez puede disponer que las cosas relacionadas con el delito, o sujetas a confiscación, o que puedan servir como medio de prueba, sean conservadas o recogidas, para lo cual cuando sea necesario, ordenará el secuestro de las mismas. En casos urgentes, esta medida puede ser delegada a un funcionario de policía judicial, en la forma prescripta para los registros" (art. 235). Ocúpanse también del secuestro los códigos procesales penales de Mendoza (art. 235), San Juan (art. 232); La Pampa (art. 215), códigos éstos que reconocen como antecedente, en el orden inter-nacional, al artículo 337 del código de procedimiento penal italiano, de similar redacción.

28 ODERICO, MARIO A.: Derecho Procesal Penal, ed. Ideas, Bis. As., 1952, T. I, pág. 251.

29 CLAP.IÁ OLMEDO,, JORGE A.: Tratado de Derecho Procesal Penal, ed. EDIAR, S. A., Bs. As., 1966, T. V, pág. 375.

E L SECUESTRO 2 8 3

En el orden nacional, el decreto-ley 2021/63 reformó el art. 204 del código de procedimiento criminal, estableciendo que no siendo necesario mantener el secuestro de cosas a efectos probatorios, serán devueltas a sus propietarios o a quienes las tuvieren lícitamente en su poder al tiempo de la sustracción, "aunque terceros alegasen sobre la misma un mejor derecho, adquirido antes o después de la comisión del delito; sin perjuicio de que estos terceros formulen sus reclamos ante los tribunales competentes".

En la Ley de Aduana (T. O. 1962), modificada a su vez por las leyes 16.656, 17.138 y 17.586, que tipifica y sanciona el delito de contrabando se distingue entre el secuestro que constituye una medida cautelar y el comiso de las "mercaderías o efectos de contrabando" y de "todo medio o vehículo de transporte, animal, y demás elementos y utensilios de propiedad de los autores, instigadores, cómplices, financiadores, beneficiarios y encubridores, que fuese empleado en la comisión del delito".

82. El secuestro en sentido impropio. La ley de prenda con registro (decreto-ley 15.348/46, ratificado

por ley 12.962) autoriza expresamente el secuestro de los bienes prendados, si fueren transportados fuera del lugar donde se encon-traban cuando se constituyó la garantía, sin el conocimiento del acreedor y de la oficina del registro y las respectivas constancias. El acreedor, en tal hipótesis, podrá "gestionar el secuestro de los bienes y demás medidas conservatorias de sus derechos" (art. 13). Se trata, pues, de una auténtica medida cautelar, que puede decre-tarse antes del vencimiento del contrato y en atención al peligro que implica el cambio de lugar de los bienes prendados.

Es claro que se aparta del concepto estricto de secuestro, ya que la litis futura versará sobre el mutuo, pero la especialísima naturaleza de la garantía prendaria que esta ley autoriza, donde los peligros de insatisfacción del crédito por disminución o desaparición de la garantía son mayores, justifican la aplicación de una medida cautelar más enérgica que el simple embargo preventivo.

En la ejecución administrativa, el juez "ante la presentación del certificado prendario" "ordenará el secuestro de los bienes y su entre-ga al acreedor", para que éste proceda a venderlos como lo dispone


el artículo 585 del código de comercio (art. 39). En el caso, la medida tiene por objeto permitir la venta y, en ese sentido, también resguarda o cautela los derechos del acreedor, Sun cuando se aleje del concepto y de los caracteres genéricos de las medidas cautelares.

trata, en realidad, de una medida de ejecución de un crédito, que no puede discutirse sino en juicio ordinario.

En la ejecución judicial no se habla de secuestro30, pero es evi-dente que si el deudor no entrega voluntariamente los bienes al mar-tiliero para la subasta (art. 31), será necesario su secuestro y lo mismo si los bienes se encontraran en poder de terceros. Por eso* dis-pone el artículo 207, inc. 3? del código de Mendoza que el juez, en el caso de ejecución de créditos con garantía de prenda con registro, ál disponer se libre mandamiento ordenará "el secuestro de los bie-nes prendados, aún cuando se encontraren en poder de terceros o hubieren sido embargados en otra ejecución"31.

Como el secuestro que autoriza la ley mendocina es contempo-ránea con la citación para defensa, es claro que nos encontramos frente a una auténtica medida cautelar, que se justifica por las razo-nes más arriba expresadas.

Este secuestro se practicaba ya con el régimen de la ley de prenda agraria32; se trata de una forma de la acción persecutoria a la cual se refiere el artículo 41 del decreto-ley 15.348/46, ratificado por ley 12.962.

En otro mutuo con garantía real —me refiero a la hipoteca—, se usa el secuestro como medida cautelar para asegurar la ejecución sobre los bienes afectados a la garantía (art. 3110, cód. civil)33, pero la ley no lo menciona, aún cuando no especifica cuales son "las me-

so "Son taxativos los casos que prevé el decreto-ley 15.348/46 (ley 12.962), en sus arts. 13 y 39, para autorizar el secuestro de la cosa prendada" (Cám. Paz Cap., G. P., T. 85, pág. 174) . Ver otros casos en Digesto Jurídico La Ley, T. IV, pág. 1209.

3t La Rioja, art. 416, inc. I?. 32 "Inscripto el contrato de prenda, procede el secuestro de la cosa prendada

que se halla en poder de un tercero" (Cám. Com. Cap., I.. L., T. 48, pág. 763). "El acreedor prendario... puede obtener el secuestro de la cosa prendada, aún contra los que posean de buena fe, por haberla adquirido en remate público" (Cám. 1» Civ. y Com. La Plata, J. A., 1942-II, pág. 794).

33 "Para que se ejerza el privilegio de la hipoteca sobre los alquileres o rentas, es indispensable que el acreedor hipotecario haga valer ese privilegio ejecu-

E L . S E C U E S T R O 2 8 5

didas correspondientes" que el acreedor puede pedir para "asegurar su crédito" (art. 3158). Y el codificador, al ejemplificar en la nota al artículo 3157, se refiere al secuestro de la casa o del bosque hipo-tecados, cuya demolición o corte se emprende.

El código procesal .civil y comercial de la Nación, no contiene una norma específica en las ejecuciones hipotecarias y prendarías que prevé, pero con carácter general se refiere al secuestro, en el proceso ejecutivo, en el artículo 560, inc, 3?, " . . .para ser entregadas al martiliero a los efectos de su exhibición y venta"34,

La ley 18.019, publicada en Boletín Oficial del 7 de enero de 1969, sobre calificación de películas cinematográficas y creación del Ente de Calificación Cinematográfica, prevé el secuestro en el artículo 26 para el caso de infracción a sus ordenaciones, como así también lo prevé como sanción (art. 39, inc. 2). "El material secuestrado defini-tivamente (en realidad debiera decirse comisado) . . . podrá ser des-tituido después de cinco años" (art. 42). El mandato particular que contiene esta ley establece que el secuestro, como medida cau-telar, podrá ser dispuesto por orden que "deberá ser suscripta por el director general (del Ente) o alguno de los directores adjuntos y el secretario" (art. 26). El secuestro como sanción accesoria de la san-ción principal (art. 39) también es dispuesta por el director general o los directores adjuntos. Cerrada la instrucción sumarial, y previo pago de la multa aplicada podrá interponerse, dentro de los cinco días, recursos de reposición y apelación en subsidio por ante las Cá-maras Federales de Apelación o apelación en forma directa para ante el mismo tribunal. "El recurso judicial —dice el artículo 31— deberá articularse con expresión concreta de los agravios en que se funde. La sanción solo podrá revocarse en caso de manifiesta arbitra-riedad o injusticia notoria (sic) " 3 5 ,

tando a tiempo los actos indispensables para lograr que la garantía sea un hecho con la retención o secuestro de los arrendamientos" (Cám. 1* Civ. y Com. La Plata. L. 1., Rep. V-1944, pág. 567). Ver Tratado VII, De las ejecuciones, 2® edición actualizada, T. B, pág. 175.

34 PODETTI: Tratado VII, De las ejecuciones, 2* edición actualizada, T. B, pág. 72.

35 De esta criticable disposición, por la limitación inexplicable que se pre-tende establecer al tribunal jurisdiccional, nos ocuparemos en la 2* edición del Tratado V, De los Recursos.

C A P Í T U L O X I

L A I N H I B I C I Ó N

83. Concepto y especies. - 84. Bienes que afecta la inhibición. - 85.

Procedimiento. - 85 bis. Efectos de la inhibición anotada. - 86. Levan-tamiento de la inhibición. - 87. Inhibición voluntaria.

83. Concepto y especies.

Inhibición, que significa prohibición, e inhibir, que implica im-pedir, se aplican en derecho procesal a dos instituciones distintas: a uno de los medios o vías para hacer apartar al juez incompetente del conocimiento de una causa ' , y a una medida cautelar que impide la disposición de derechos sobre bienes inmuebles2 o que inmoviliza un patrimonio.

En la primera acepción y más precisamente como inhibitoria, se emplea en la legislación y la doctrina procesal de la mayoría de los países, mientras que en la segunda su empleo es restringido y nuestro país es de los pocos que la utilizan. La medida no se gene- i raliza, porque se teme el abuso de los acreedores. Dice Rodríguez Llerena, comentando el código peruano de procedimientos civiles: "El código argentino prescribe que no conociéndose bienes al deudor podría solicitarse contra él inhibición general de vender o gravar sus bienes... Es innegable la utilidad de semejante disposición, por-que si el ejecutado carece absolutamente de bienes, la interdicción

1 Véase PODETTI: Tratado I , De la competencia, ed„ pág. 314. 2 Véase PODETTI: Tratado VII, De las ejecuciones, 2* ed. actualizada, res-

pecto a la inhibición en el proceso ejecutivo, T. A, pág. 215.

2 8 8 T R A T A D O DE LAS MEDIDAS CAUTELASES

r genérica no le perjudica; y si los tiene, se adelantará a deajgnv los que fueren suficientes, para poder contratar sobre los tlrmir a» se ha consignado, a pesar de esto, por la facilidad que hay de afanar de este arbitrio, convirtiendo la excepción en regla, pues hartaría que el acreedor pretextase ignorar los bienes que su deudor poace; aun cuando fuesen conocidos con notoriedad, para que obtuviera esa grave medida, obligando al segundo a presentar bienes para el embargo"3.

Entre nosotros no fue pacífica la incorporación de esta particular medida de cautela; se la tachó de inconstitucional y se intentó la derogación de la norma que la autoriza4. No hay duda que se trata de una medida de suma utilidad y que complementa o hace posible otras destinadas a asegurar la ejecución forzosa, pero, la tendencia a extenderla a otras situaciones, como señala Castro5, y una excesiva tolerancia en cuanto al hecho que la justifica, por parte de los jueces, la hacen en cierto sentido algo antipática.

En primer lugar, en su acepción propia, no es una medida contra la persona, como generalmente se entiende, sino contra los bienes; no es una prohibición o interdicción personal, sino la prohibición o interdicción de transferir, modificar o gravar bienes raíces o derechos reales sobre ellos6. Así, pues, y como veremos en seguida, no com-prende otra clase de bienes.

En segundo lugar, es un sustitutivo del embargo, pero no da preferencia alguna en el pago, como se ha señalado en el Tratado VII, De las ejecuciones1 y lo ha establecido la ley 17.454 —código procesal •civil y comercial de la Nación— en el artículo 228 in fine.

Y en tercer lugar, solamente procede cuando el deudor no tiene bienes para embargar, o éstos son insuficientes.

3 RODRÍGUEZ LLERENA, DARÍO: Código de Procedimientos Civiles, concordado y anotado, C.hiclayo (Perú) , 1934, T. II, pág. 181.

4 Véase la defensa que de ella hace DE LA COLINA, SALVADOR: Derecho y Le-gislación procesal, ed. Lajouane, Bs. As., 1916, T. II, pág. 234.

5 CASTRO, MÁXIMO: Curso de procedimientos civiles, compilado por Pedro Frutos e Isauro P. Arguello (h.), Biblioteca Jur. Arg., Bs. As., 1931, T. III, pág. 104.

6 Véase el tomo III de mis comentarios al código de Mendoza, pág. 76. t 2* edición actualizada. T. A, pág. 221.

L A I N H I B I C I Ó N 2 8 9

De lo dicho resulta que la inhibición es una medida precautoria que afecta la disponibilidad de derechos reales, genéricamente, sin recaer, como el embargo, en uno o más de ellos, y es de excepción, a falta de la posibilidad de trabar embargo o disponer de las otras medidas encaminadas a asegurar la ejecución forzosa.

A esta institución se refiere el artículo 228 del código procesal civij_ v_come r ci a 1 de la Nación: "En todos los casos en que habiendo lugar a embargo éste no pudiera hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor, o por no cubrir éstos el importe de! crédito recla-mado, podrá solicitarse contra aquél la inhibición general de vender o gravar sus bienes, la que se dejará sin efecto siempre que presentase a embargo bienes suficientes o diere caución bastante"8. Con mayor o menor precisión, los códigos provinciales reglamentan esta medida, salvo el de Tucumán9.

Confrontando el derogado código de la Capital con el nacional, observamos que la ley 17.454 ha suprimido 1a palabra "preventivo" luego de "embargo" y ha incluido la frase "o por no cubrir éstos el importe del crédito reclamado" y el vocablo "suficientes", preci-sando así la institución para evitar equívocos.

El mismo alcance que el mencionado artículo 228 tiene el artículo 534, ambos del código nacional, que he examinado en el Tratado VII, De las ejecuciones10, ya que se trata de la inhibición supletoria del embargo ejecutivo11.

Pero la práctica y la ley reconocen jotra especie de inhibición", \ que no se ajusta estrictamente a los caracteres señalados y ha sido interpretada con mayor amplitud. Es la que se ordena al declararse

8 Buenos Aires, art. 228; Córdoba, art. 845; Corrientes, art. 396; Entre RÍOS, art. 376; Jujuy, art. 274; La Rioja, art. 266; Mendoza, art. 124; San Juan, art. 1056; San Luis, art. 693; Salta, art. 397; Santiago del Estero, art. 141; Santa Fe, art. 290; Misiones, art. 228; Ley 12.948, arts. 112 y 113.

9 "La ley procesal de la provincia no admite la inhibición general <if bienes del deudor, y sólo puede decretarse cuando la autorizan leyes especia-les" (Sup. Corte Tucumán, L. /.., T. 54, pág. 187 y J. A., 1949-11, pág. *473).

10 2* edición actualizada, T. A, pág. 215. U Buenos Aires, art. 532; Corrientes, art. 409; Entre Ríos, art. 463; Jujuy,

art. 483; La Rioja, art. 405, ine. 3?; Mendoza, art. 138; San Juan, art. 762; San Luis, art. 709; Salta, art. 436; Santiago del Estero, art. 458; Sania Fe, art. 464; Misiones, art. 534.

19


el concurso civil, y que la ley 11.719 autoriza en la quiebra. Y aún podemos encontAr otra especie, similar a la anterior, pero con un objeto distinto, en el proceso de insania12 y en el de inhabilitación de alcoholistas habituales, toxicómanos, disminuidos mentales y pró-digos al que se refiere el artículo 632 del código de la provincia de Buenos Aires, con relación al artículo 152 bis del código civil (ley 17.711). Veamos estos desdoblamientos de la inhibición, inclui-dos entre las medidas cautelares.

El artículo 684 del código procesal civil nacional13 dispone que en la resolución en que se decrete el concurso civil se dispondrá: "1?) La inhibición general de bienes del deudor, que'se mandará inscribir en los registros correspondientes"14. También es expresa la regla en la quiebra, donde el juez debe "decretar la inhibición general del fallido y la inscripción en el registro que corresponda". Es uno de los medios para desapoderar de los bienes al concursado o fallido.

El artículo 694 del código de la provincia de Buenos Aires es idéntico al 684 del código nacional. También otros códigos proce-sales de provincias prevén en forma expresa la inhibición del con-cursado 1 5 .

En el(proccso por insania o de declaración de demencia,\ cuando ésta apareciere notoria e indudable, el juez de oficio decretará la inhibición general de bienes y las providencias que considere con-venientes para asegurar la indisponibilidad de los bienes muebles y valores (art. 629, cód. proc. nac.)18. En el proceso de inhabilita-ción de los alcoholistas habituales, toxicómanos, disminuidos men-tales y pródigos, ya hemos señalado que el código procesal civil y

12 Artículos 629, del nacional y 623 del de la provincia de Buenos Aires. 13 El derogado código de la Capital no previa expresamente la inhibición

en estos casos, pero era de práctica ordenarla. 14 Corrientes, art. 682, y Salta, art. 687, tampoco tienen prevista la inhi-

bición general en estos casos, pero nada obsta a su procedencia. 15 Misiones, art. 684; Santa Fe, art. 633, inc. 1»; Córdoba, art. 672; En-

tre Ríos, art. 812, inc. 1"?; Jujuy, art. 421, inc. 4'; La Rioja, art. 451, inc. 1?; Mendoza, art. 362, inc. 5°; San Juan, art. 897; San Luis, art. 990; Santiago del Estero, art. 777, inc. 1?; Tucumán, art. 741, inc. 1'.

16 Buenos Aires, art. 623; Entre Ríos, art. 610; San Luis, art. 1129; San-tiago del Estero, art. 839; Santa Fe, art. 683; Misiones, art. 629.


cornejal de la provincia de Buenos Aires (art. 632), establece la aplicabilidad de los preceptos del proceso de declaración de de-mencia, lo que también dispone el código de Misiones en el art. 637 bis, incorporado por ley 444 del año 1969. No encontramos un pre-cepto igual en el código nacional17.

Sin perjuicio de examinar estas especies de inhibición en los capítulos XII y XIII, me parece conveniente intentar la diferencia-ción entre las señaladas.

Entre la^irüiibkión sustitutiva del _embargn de bienes inmuebles y "derechos realgs,'la que se decreta en el concurso (civil o comer-cial) , y suele decretarse en kjs procesos por divorcio v disolución o separación de losjbienes de la sociedad conyugal y la que puede orilenarse en los procesos de declaración de incapacidad (insania e inhabilitación en el caso del art. 1 5 2 bis del código civil —ley 1 7 . 7 1 1 ) ,

existe una diferencia de especie: las primeras se encaminan a ase-gurar la ejecución (de obligaciones de dar, hacer o no hacer); la última a asegurar los bienes de presuntos incapaces, es decir, res-guardar la integridad de su patrimonio.

En la primera especie, la inhibición es una medida cautelar preordenada o destinada a asegurar otra medida cautelar, puesto que no afecta, como señalé, a ningún bien en particular, pero permite o facilita el embargo. De allí que, salvo insuficiencia de los bienes embargados, no puede coexistir con aquél.

En las otras especies, se trata de asegurar todo un patrimonio,

" Ver PALACIO, LINO E.: Manual..,, T . XI, págs. 328 y 335. En esta última sostiene: "Consideramos, por último, que Ja índole de las cuestiones que pueden ventilarse en el proceso de declaración de inhabilitación por prodiga-lidad, las cuales revisten exclusivamente carácter patrimonial, aconsejan im-primir a aquél un trámite que acuerde al denunciado mayores posibilidades de contradicción y de prueba. Además, dado que en este tipo de proceso no se halla en tela de juicio la apreciación de la aptitud mental de presunto pródigo, debe considerarse excluida la pericia médica. En consecuencia, pensa-mos que, sin perjuicio de aplicarse subsidiariamente las normas relativas a la declaración de incapacidad, el trámite más adecuado es el correspondiente al proceso sumario". (El subrayado es nuestro.) Cabe recordar, sin embargo, lo dis-puesto por el artículo 319 del cód, proc. nacional, aun cuando la última parte del art. 321 —de equívoca ubicación— pareciera facultar al juez sobre la opción del proceso respectivo.


sea para hacer efectiva la ejecución concursal18 o los derechos del cónyuge, o !>ien impedir que el presunto incapaz los dilapide. Puede por ello coexistir con el embargo de bienes determinados.

En la primera especie no hay duda, como señalé, que no implica una interdicción de carácter personal; en cambio, en las otras im-plica una incapacidad personal para disponer de sus bienes que, en el caso de los procesos de declaración de incapacidad (arts. 624 y sgts.), es un anticipo de la declaración posterior; en los de con-curso, un anticipo de la desposesión de hecho que deberá cumplir el síndico para liquidar el patrimonio.

84. Bienes que afecta la inhibición.

En el caso de la medida cautelar prevista en los artículos 228 y 534 del código procesal civil nacional, la inhibición sólo "afecta la libre disposición del individuo en cuanto a la transformación, modificación o transferencia de derechos reales sobre bienes raíces", como enseñaba Castro19. Por eso dice el código de Mendoza: "Cuando se hubiere decretado embargo preventivo y no se encontrasen bienes suficientes para trabarlo, podrá ordenarse la inhibición del deudor para transformar, modificar o transferir derechos reales sobre bienes inmuebles..." (art. 124).

Concorde con esa concepción restringida de la inhibición, se ha resuelto que no impide la libre disposición de los bienes muebles20, pues "concierne únicamente a los bienes inmuebles de que no puede disponer el inhibido y no es posible extenderla a otras21 cosas", como a los "derechos hereditarios" 2 2 , o a los semovientes23.

Creado el Registro de Propiedad del Automotor, por decreto-ley 6582/58, con alcance y efectos nacionales, nada obstaría extender

18 "La inhibición en el concurso produce el efecto de inhabilitar al con-cursado civilmente para disponer de sus bienes y efectuar pagos" (Cám. Civ. Cap., sala 2», J. A., T. 23, pág. 928).

19 Ob. cit., T. I I I , pág. 105. Véase también AI.SINA, HUGO: Tratado..., T. V, pág. 502.

20 Cám. Com. Cap., L. L., T. 11, pág. 152; J. A., 62, pág. 827. 21 Cám. Civ. Cap., sala 2*, L. L„ T. 12, pág. 364; /. A., T. 64, pág. 827. 22 Cám. Civ. 1» Cap., J. A., T. 62, pág. 431, y L. L., T. 17, pág. 557. 23 cám. Com. Cap., L. L., T. 29, pág. 514.


los^efectos de la inhibición a los automotores o a cualquier otro bien respecto del cual se estableciera un régimen de registración y publicidad24.

En cambio, si esta medida cautelar de excepción se pretendiera extender a toda clase de bienes, se crearía una incapacidad de derecho de una amplitud extraordinaria y como tal contraria a garantías constitucionales y legales. Equivaldría a la muerte civil, durante el lapso de su duración, sin remedio para el deudor sin bienes.

En los concursos la incapacidad es transitoria, quedan excluidos ciertos derechos y se justifica por la universalidad del proceso que, necesariamente, debe englobar todo un patrimonio.

Por último, insistimos en que inhibición o prohibición es de vender o gravar, pero no de adquirir bienes que puedan acrecentar el patrimonio25.

85. Procedimiento.

En la inhibición prevista por el artículo 228 del código procesal civil de la Nación, dos son los requisitos o presupuestos: 19) que se haya declarado procedente el embargo preventivo sobre bienes del deudor o presunto deudor, y 29) que éste no pueda cumplirse por inexistencia o desconocimiento de bienes embargables o no cubran éstos el monto señalado presuntivamente al crédito que se quiere cautelar, por ser insuficientes.

24 Ver PODETTI: Tratado VII, De ¡as ejecuciones, 2® edición actualizada, T . A ,

pág. 216; PALACIO, LINO E . : Manual.. ., T. I I , págs. 2 8 9 / 290. 25 Ver PODETTI: Tratado Vil, De las ejecuciones, 2 * edición actualizada,

T. A. pág. 216 y fallo citado en la nota 57 bis. "La inhibición general es una medida cautelar genérica que veda a quien la sufre, e! que pueda vender, gravar, o modificar «las cosas inmuebles que integran su patrimonio, pero no a que incorpore otras a él" (Sup. Trib. Santa Fe, L. L., Rep. XX-1959, pág. 708, 11° 11). "No permitir que el adquirente de un inmueble lo escriture a su nombre porque existe una inhibición anotada contra él, llevaría al absur-do de atentar contra los propios intereses de los posibles acreedores del mismo, que se verían privados de un bien sobre el cual podrían hacer efectivos sus créditos" (Cám. Civ. Cap., sala C, L. L., T. 97, pág. 198; J. A., 1960-1V, pág. 207; G. /.., T. 229, pág. 281; L. L„ Rep. XXI, 1960, pág. 613, nv 8) .


Si no procede el embargo preventivo, no procede la inhibición26. * No procede tampoco, si resulta del expediente la existencia de bienes que no han sido embargados27.

Cuando la inhibición es sustitutiva del embargo preventivo donde no existe requerimiento previo (art. 198, cód. proc. nac.) y el deudor no puede denunciar bienes a embargo, se plantea el problema de si debe o no justificarse la inexistencia de bienes embargables o, en otros términos, si basta para ordenar o decretar la inhibición la manifestación del actor de no conocerlos28. A mi juicio, circuns-cripta la inhibición a los derechos reales sobre bienes inmuebles cuya publicidad se cumple mediante el registro creado al efecto, nadie puede afirmar su ignorancia de buena fe de la existencia o inexistencia de bienes de esa naturaleza en el patrimonio del deudor, sin previa certificación del registro. Es decir, que no obstante la práctica y la jurisprudencia que la tolera, la medida excepcional y subsidiaria de la inhibición no puede decretarse mientras no se acredite, mediante el respectivo informe, la inexistencia de derechos reales sobre bienes inmuebles, libres de gravámenes29, dentro de la Capital o de la Provincia donde se pide (Conf. arts. 21, ley 17.801, y 43, ley 17.417). .

Ese carácter subsidiario de la inhibición impide que, garantido

26 "No procede la inhibición general de bienes por deuda sujeta a un juicio de rendición de cuentas" (Sup. Trib. La Rioja, ]. A., 1946-11, pág. 113} .

27 "Sólo procede la inhibición en el caso de no conocerse bienes al deudor, no cuando se reconoce por la propia actora, que los demandados son propie-tarios de un inmueble" (Cám. Civ. 2* Cap., G. F., T. 189, pág. 448). "La inhibición es una medida precautoria de excepción, sustitutiva del embargo y que solamente por carencia, insuficiencia o desconocimiento de bienes del deudor para embargar, puede seu decretada" (Cám. Civ. Cap., sala B, L. L., Rep. XXI, 1960, pág. 613, n1? 1) . "La inhibición general procede cuando no se conocen .bienes al deudor" (Cám. Civ. Cap., sala F, L. L., T. 112, pág. 795) .

28 COLOMBO sostiene que basta la sola manifestación de no conocer bienes (COLOMBO: Código..., ed. 1969, T. II, pág. 3 8 5 ) . "De acuerdo con el artículo 461 (hoy 228) del cód. proc., la inhibición general es procedente con la sola mani-festación ahí prevista. Si el apelante lo considera prudente, compete a él recabar en primera instancia la sustitución de la medida, ofreciendo bienes suficientes a embargo" (Cám. Com. Cap., sala B, L. L., T. 113, pág. 788) .

29 Contra: Sup. Trib. Santa Fe, L. L., Rep. V, 1944, pág. 657. Ver nota anterior.

L A INHIBICIÓN 2 9 5

un crédito con prenda o hipoteca, pueda solicitarse la inhibición mientras no se demuestre la insuficiencia de la garantía30. Pero no obsta a la coexistencia del embargo y de la inhibición, si aquél resultara insuficiente y se justificara con el respectivo informe la falta de otros derechos reales inscriptos31.

La contracautela es la correspondiente a la medida cautelar a la cual sustituye, es decir, al embargo preventivo, y se gradúa con-forme a las reglas examinadas (parágr. 20) .

Se cumple o se hace efectiva, mediante la inscripción en el registro correspondiente. La ley 17.801, sobre registros inmobiliarios, com-plementaria del código civil que, como tal, somete a su régimen los registros de propiedad inmueble existentes en cada provincia, en la Capital Federal y Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (art. 1"?), establece en el art. 2"?: "De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 2505, 3135 —modifi-cados éstos por ley 17.711— y concordantes del código civil, para su publicidad, oponibilidad a terceros y demás previsiones de esta

' ley, en los mencionados registros se inscribirán o anotarán, según corresponda, los siguientes documentos: a) . . . b) Los que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares...". A su vez el art. 30 determina que el Registro tendrá una sección donde se anotará la declaración de inhibición de las personas para disponer libremente de sus bienes, la que, según el artículo 31, cuando fuere procedente, deberá estar relacionada con el folio del inmueble que corresponda. El artículo 32 exige la individualización de la persona afectada por la medida (nos ocupamos de ello más abajo), y el 37, la caducidad, de pleno derecho, de la anotación a los cinco años,

La inhibición es una "medida cautelar de naturaleza extraordinaria" y "no procede", "solicitada por el acreedor prendario, si éste no ha realizado los bienes que garantizan el cumplimiento de la obligación o demostrado que los mismos han desaparecido" (Cám. Fed. Paraná, J. A., 1952-1, pág. 177).

si Conf. Cám. Com. Cap., J. A., T. 57, pág. 292; Cám. Civ. 1» Cap., L. L., T. 24, pág. 582. "El hecho de haberse dispuesto el embargo de las entradas de caja de la sociedad deudora, con la designación de un interventor para hacerlo efectivo, no obsta al mantenimiento de la inhibición general decretada también contra la misma, porque el bien objeto de aquella medida es futuro" (Cám. Com. Cap., sala E', J. A., 1965-11, pág. 172).


"salvo disposición en contrario de las leyes", plazo que se cuenta a partir de la toma de razón32.

El régimen legal y reglamentario, actualizado, del Registro de la Propiedad inmueble, de la Capital Federal y Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, se estableció por la ley 17r4l7 3 3 , donde también en el artículo 2°, inc. b) se contempla la anotación de embargos, providencias cautelares, en general, "y de los que declaren la inhibición de las personas para la libre disposición de sus bienes". El artículo 58 prevé la existencia de la sección respectiva; el 60, la individualización de las personas y el 71 la caducidad, de pleno derecho, a los cinco años.

Por su parte, el decreto-ley 8204/63, sobre organización del Regis-tro del Estado Civil y capacidad de las personas, creado a fin de que "todos los actos y hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y la capacidad de las personas..." deban inscribirse en los correspondientes registros de la Nación y de las provincias, establece en el artículo 76 el hacerlo con.. . las inhibiciones genera-les, las que deberán ser comunicadas por el registro de la propiedad. Este deber legal motivó la disposición n? 32 de la Dirección General del Registro de la Propiedad Inmueble, que establece que los ins-trumentos mediante los cuales se persiga la inscripción de inhibicio-nes generales, deberán presentarse en tres ejemplares —un original y dos copias—, todos debidamente suscriptos por autoridad compe-tente, los que serán identificados con un mismo número. De dichos ejemplares, uno se remitirá el mismo día de su recepción a la Direc-ción General del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Per-sonas. Sin perjuicio de esta remisión, inscripta la inhibición en el Registro de la Propiedad, la copia que contenga la plancha que acredite la toma de razón de la medida se remitirá también al Regis-

32 Sobre esta ley puede verse LEZAMA, JULIO X.: La Ley nacional 17.801 sobre registros inmobiliarios, en Revista de legislación Argentina, N"? 22, pág. 71, y La ley 17-801 sobre registros inmobiliarios, complementaria del código civil, /. A., 1968-VI, sec. doc., pág. 922.

33 El gobierno central ha sugerido a las provincias la adecuación de sus leyes orgánicas de registros de la propiedad inmueble a los principios de la ley nacional 17.417. Sobre el particular ver el Mensaje que acompañara a la ley 17.801 (Boletín Oficial del 10/VII/68).

L A INHIBICIÓN 2 9 7

tro del Estado Civil, para que a su vez haga lo propio en el mismo ejemplar y lo devuelva al interesado.

"El que solicitare la inhibición deberá expresar el nombre, ape-llido y domicilio del deudor, así como todo otro dato que pueda individualizar al inhibido, sin perjuicio de los demás requisitos que impongan las leyes", reza la segunda parte del artículo 228 del código nacional procesal. Esta disposición, si bien se incorpora a la ley ins-trumental por la 17.454, tiene su antecedente en el decreto del 19 de enero de 1932 sobre derechos a pagar en el registro inmobiliario (art. 21), ratificado por la ley 11.582 (art. 1<?)34.

La ley 17.801, complementaria del código civil, ya mencionada, establece en el artículo 32 que "el registro de las inhibiciones o interdicciones de las personas físicas se practicará siempre que en el oficio que las ordene se expresen los datos que el respectivo código de procedimientos señale, el número de documento nacional de iden-tidad y toda otra referencia que tienda a evitar la posibilidad de homónimos".

"Cuando no se consigne el número de documento de identidad a que se ha hecho referencia, serán anotadas provisionalmente según el sistema establecido en el artículo 9?, salvo que por resolución judicial se declare que se han realizado los trámites de información ante los organismos correspondientes, sin haberse podido obtener el número del documento identificatorio". A su vez el artículo 99 dis-pone que la inscripción provisional tiene una vigencia de ciento ochenta días, transcurridos los cuales caduca de pleno derecho, salvo que se hayan subsanado las deficiencias, en cuyo caso la anotación pasará a ser definitiva.

También se ocupa de las inscripciones el artículo 142 del Regla-mento para la Justicia Nacional en lo Civil de la Capital Federal, aprobado por Acordada del 12 de diciembre de 196735.

34 Pueden considtarse antecedentes sobre el punto en el Tratado VII, De las ejecuciones, ed. actualizada, T. A, págs. 217 y sgts.

35 Art. 142: " . . . E n los casos de trabas de embargos, inhibiciones u otras medidas y sus levantamientos, se seguirá el procedimiento que marcan los formularios antes aludidos (del Registro de la Propiedad), librándose el corres-pondiente oficio por duplicado (debe ser triplicado) . . . "


En lo que hace a la Capital Federal y* al Territorio Nacional, la ley Í7.417, de Registro de la Propiedad Inmueble, legisla sobre el punto en el artículo 60, similar en su redacción al artículo 32 de la ley 17.801, pero agregando: "Tratándose de extranjeros se consignará el número de pasaporte o documento de identidad oficial... A partir del 1? de enero de 1970 no se admitirá la anotación provisional de las inhibiciones cuando no se consigne ninguno de los datos referidos".

La ley 6435 de la provincia de Santa Fe, que regla la organización y funcionamiento del Registro de la Propiedad Inmueble local, con-tiene idénticas previsiones en los artículos 51, inc. 19, 53, inc. 1?, y 54.

A su vez, la rectificación de asientos está prevista: en la ley 17.801, artículos 34 y 35; ley 17.417, artículos 65 a 68; Reglamento de la Justicia Nacional en lo Civil, artículo 143, y en la ley 6435 de Santa Fe, en los artículos 59 a 62.

Como es obvio, la inhibición inscripta en un registro, solamente tiene efectos dentro del territorio que abarca el respectivo Registro, ya que a los inmuebles, y derechos reales sobre ellos, allí inscriptos se refiere36 y sus efectos son exclusivamente territoriales37.

85 bis. Efectos de la inhibición anotada.

Respecto a los afectos que en la práctica tiene la anotación de la inhibición y a la inexistencia de prioridad frente al embargo, me remito al Tratado VII, De las ejecuciones, parágr. 102 3 8 .

La inhibición surte sus efectos desde la fecha en la cual se inscribe (art. 228, tercera parte) y, en consecuencia, el deudor inhibido no puede realizar ningún acto que afecte derechos reales sobre inmuebles inscriptos a su nombre con posterioridad39. Pero si el acto ante el

36 "La inhibición inscripta en la Capital, no incapacita para disponer de bienes sitos en una provincia" (Cám. Civ. Cap., sala 1», J. A., T. 4, pág. 165).

37 Conf. Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, J. A.. T. 6, pág. 8. 38 2» edición actualizada, págs. 215 y sgts.; en particular, págs. 221 y 222. 39 "La hipoteca realizada con anterioridad a la inhibición general anotada

el mismo día que aquélla, pero con horas de antelación, tiene prioridad sobre ésta si el registro del gravamen real se efectuó dentro del plazo establecido por el código civil" (Cám. Ap. Civ. Com., Santa Fe, L. L„ Rep. XXV, 1964, pág. 838, n? 7).

L A INHIBICIÓN 2 9 9 •

ofieial público se ha cumplido antes de que se anotara la inhibición, o dentro del plazo previsto en la ley 17.801, que aludimos más abajo, es ineficaz respecto a dicho acto, aun cuando su inscripción en el registro respectivo se hiciera con posterioridad a aquélla.

El artículo 23 de la ley 17.801 establece que ningún escribano o funcionario público podrá autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sin tener a la vista... la certificación del respectivo registro en la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según constancias registradas. El plazo de validez de la certificación, según el art. 24, que comenzará a contarse desde la 0 hora del día de su expedición, será de quince, veinticinco o treinta días según se trate, respectiva-mente, de documentos autorizados por escribanos o funcionarios públicos con domicilio legal en la ciudad asiento del Registro, en el interior de la Provincia o Territorio o Capital Federal. Cuando circunstancias locales lo aconsejen, podrá establecerse plazos más amplios de validez para las certificaciones que soliciten funcionarios públicos o escribanos del interior de la Provincia o Territorio. La certificación "producirá los efectos de anotación preventiva a favor de quien requiera, en el plazo legal, la inscripción del documento para cuyo otorgamiento se hubiere solicitado" (art. 25). * "La plenitud, limitación o restricción de los derechos inscriptos y la libertad de disposición sólo podrá acreditarse con relación a terceros por las certificaciones..." a las que nos hemos referido, según expresa regla contenida en el artículo 22 de la ley.

Similares disposiciones encontramos en las leyes 17.417, para la Capital Federal, y 6435, para la provincia de Santa Fe.

86. Levantamiento de la inhibición.

También me remito al Tratado VII, De las ejecuciones, respecto al levantamiento de la inhibición anotada, pero repetiré algunos conceptos y agregaré algunas observaciones y fallos referentes al tema.

Instituye la parte final del artículo 2074 0 que las inhibiciones,

40 Tanto del código procesal nacional, como el de la provincia de Buenos Aires.

3 0 0 T R A T A D O D E LAS MEDIDAS CAUTELARES »

al igual que los embargos y las anotaciones de litis se extinguen a los cinco años de la fecha de su anotación en el registro de la pro-piedad, salvo que a petición de parte se reinscribieran antes del vencimiento del plazo, por orden clel juez que entendió en el proceso.

Si bien la ley instrumental no establece la caducidad automática, el artículo 37 de la ley 17.801 —que no hay que olvidar es comple-mentaria del código civil—, sí lo hace: "Caducan de pleno derecho y sin necesidad de solicitud alguna, por el transcurso del tiempo que expresa este artículo o por el que, en su caso, establezcan leyes especiales. .. b) las anotaciones a que se refiere el inciso b) del ar-tículo 2° a los cinco años, salvo disposición en contrario de las leyes. . . " . Y en el inciso b) del artículo 29, ya hemos visto, están comprendidas las inhibiciones.

Igual es el principio consagrado en el artículo 71 de la ley 17.417 para la Capital Federal, y el artículo 65 de la ley 6435 para la pro-vincia de Santa Fe.

En cuanto a la reinscripción, según lo señaláramos, debe ser ordenada por el juez que dispuso dicha medida cautelar y a petición de parte y sin intervención del deudor41; pero, como medida previa y cuyo resultado servirá para justificar la subsistencia o no de la medida, debe solicitarse informe sobre la existencia de bienes inmue-bles inscriptos a nombre del deudor.

"Toda aclaración de inhibiciones contra homónimos debe hacerse judicialmente, porque la apreciación exacta de las diversas circuns-tancias a considerar requiere el contralor de todos los interesados, lo cual sólo puede obtenerse mediante las citaciones y notificaciones a practicarse en el proceso respectivo"42.

Por último, como es obvio, la facultad de los jueces de ordenar que se levante una inhibición, al solo efecto de que se escriture una venta judicial, implica que la medida se transforme en embargo sobre los fondos, siempre, claro está, que el ejecutante no tenga

"Ninguna disposición de la ley procesal prescribe, como requisito previo a la reinscripción de la inhibición general de bienes dictada contra el deudor, la citación de éste. Sólo procede hacérsele conocer la reinscripción una \C7 cumplida" (Cám. C.om. Cap., J. A., 1950-11, pág. 47).

« Cám. Civ. 1? Cap., J. A., 1942-1, pág. 378.

L A I N H I B I C I Ó N

prioridad en razón de embargo o privilegio43. Por lo mismo, no procede dicho levantamiento si el precio de la operación que se intenta escriturar ha sido pagado con anterioridad44.

87. Inhibición voluntaria.

Si bien el tratamiento de la opinable inhibición voluntaria43

puede no ser netamente procesal, no ignoramos la trascendencia que dentro del proceso puede tener.

Así, la Cámara Comercial de la Capital ha declarado: "La inhi-bición voluntaria no tiene prioridad sobre el embargo, aun cuando éste sea de fecha posterior, pues la ley sólo concede privilegio al acreedor embargante, no ocurriendo lo propio con el inhibiente voluntario que carece de amparo legal"46.

Así también se sostuvo que "si del negocio principal, al que accede la 'inhibición voluntaria', resulta un crédito contra el inhi bido, esa inhibición no puede por sí sola crear a favor del acreedor una preferencia o prioridad que sólo la ley puede reconocer"47.

Véase lo que sobre este tema se dice en el parágrafo 60, "Cautela convencional analógica".

43 "Si la inhibición pedida por la esposa, fue levantada con su conformidad al solo efecto de escriturar, la disponibilidad de los fondos se encuentra obs-taculizada ya que el gravamen se traslada de la cosa al precio" (Cám. 2* Civ. v Com. La Plata, L. L., T. 62, pág. 695, y /. A., I951-III, pág. 29; ídem, Cám. Civ. 2» Cap., J. A., T. 36, pág. 1449; Cám. Com. Cap., J. A., T. 11, pág. 612).

"Procede el levantamiento de la inhibición o del embargo, al solo efecto de escriturar, si la venta ha sido judicial, debiendo subsistir el embargo sobre el precio; ello, en razón de que el objeto de tales medidas —garantía del cumpli-miento de la obligación que se demanda— queda a salvo toda vez que el gra-vamen se mantiene sobre el precio" (Cám. Com. Cap., sala A, /,. /,., T. 99, pág. 773). .

44 Cám. Civ. 1* Cap., J. A., T. 32, pág. 651. 4 5 Sobre el tema, puede verse PAZ, JOSÉ MÁXIMO: La inhibición voluntaria,

ed., Es. As., 1956. 46 Sala A, J. A-, 1969-1, pág. 334. 47 Sala A, J. A., 1969-1. pág. 334.

C A P Í T U L O X I I

LA INTERVENCIÓN JUDICIAL

88. Concepto, especies. - 89. La intervención judicial para hacer efectivo el embargo. - 90. Presupuesto. - 91. Procedimiento. - 92. Causas por las cuales puede terminar. - 93. Honorarios y gastos del interventor.

88. Concepto, especies.

La intervención judicial1 es una medida precautoria que inter-fiere en la administración que el propietario realiza de sus propios bienes o negocios, limitándola en algún grado para asegurar posibles derechos de terceros o de un socio.

En el antiguo código de la Capital no existía, en absoluto, pre-cepto legal que la autorizara, pero en uno de sus aspectos o especies se consideraba como una forma, menos enérgica, de la administra-ción provisoria, la referida por el artículo 1684 del código civil.

El código procesal civil y comercial de la Nación (ley 17.454) autoriza y reglamenta en forma expresa la intervención judicial2

—arts. 222 a 227—, como medida precautoria o cautelar. Esta insti-tución la encontrábamos ya antes en otros códigos instrumentales

1 Véase: COLOMBO, CARLOS J , : Intervención judicial —Nombramiento de inter. ventor como medida precautoria—, en Revista de Derecho Procesal, ed. EDIAR S. A., año III, 1945, 2* parte, pág. 143. Se trata de un extenso y excelente estudio que abarca la administración y la intervención judiciales, en sus especies de medidas cautelares destinadas a asegurar la ejecución y meramente conservativas. Del mismo autor: Código..., ed. 1969, T. II, pág. 353.

Véase: Reseña Jurisprudencial 1959-1966, J. A., 1967-IV, sec. reseñas, pág. 471, 2 En forma idéntica: código procesal civil y comercial de la provincia de

Buenos Aires, arts. 222 a 227, Idem: Misiones.


provinciales. Así Córdoba, artículos 846, 1070 a 1072; Entre Ríos, artículos 370 y 371; Jujuy, artículo 276; Mendoza, artículo 119; San Juan, artículos 1058 a 1061; San Luis, artículos 685 a 690; Santiago del Estero, artículo 459; Santa Fe, artículos 464 y 467, y Tucumán, artículo 343.

En general los casos de intervención judicial previstos en los códigos procesales del país y admitidos por la jurisprudencia, corres-ponden al primer género de las medidas cautelares —según la clasi-ficación propuesta en el capítulo II—, es decir, a las medidas desti-nadas a asegurar bienes. Pero a poco que se examinen los repertorios de jurisprudencia, se observan dos especies dentro del género, según la finalidad perseguida por quien solicitó la intervención: aquellos casos en los cuales la medida tiende o procura asegurar la ejecución forzosa y aquellos en los cuales se persigue mantener un estado de cosas, es decir, cuyo fin es meramente asegurativo, aun cuando en definitiva haya de servir para posibilitar el cumplimiento o ejecución de una sentencia que divida o adjudique bienes, o reconozca un derecho real sobre ellos (parágr. 15).

La primera especie, o sea la intervención judicial para hacer efectivo un embargo preventivo, ejecutivo o ejecutorio, sobre sueldos, rentas u otra especie de entradas de tracto sucesivo, es la que exami-naré en este capítulo.

La segunda especie o intervención judicial destinada a asegurar bienes sin la finalidad inmediata de la ejecución o para mantener un estado de hecho, comprende dos sub-especies. Primero, cuando el interventor judicial ha de vigilar la administración o posesión de un patrimonio o de un bien litigioso, ejercida por otro; segundo, cuando el interventor ha de asumir la dirección de asociaciones, en reemplazo provisorio de sus autoridades (art. 222, inc. 2?).

Esta segunda especie la examinaré en el capítulo XIII, dedicado a la administración judicial, con la cual sólo tiene diferencias de grado, apareciendo a veces confundidas ambas en las normas que i as prevén y en las disposiciones que las aplican.

89. La intervención judicial para hacer efectivo el embargo.

Acaece a menudo que los bienes embargados, por su naturaleza,

LA INTERVENCIÓN JUDICIAL 3 0 5

no son susceptibles de ser afectados en forma efectiva por la dispo-sición judicial de embargo y éste no puede cumplir su objeto de limitar las facultades de disposición y de goce que sobre aquéllos tiene el presunto deudor (parágr. 63). Esto sucede cuando se trata de ingresos o rentas de tracto sucesivo3, regular o irregular, prove-nientes de una sola fuente o de varias, y el deudor, notificado de la medida cautelar e intimado para depositar la porción embargada, no la acata, o los terceros deudores del demandado —cuando sea posible individualizarlos—, notificados y emplazados a los mismos fines, tampoco dan cumplimiento a la orden judicial.

Es el caso al cual se refiere, en forma expresa, el artículo 467 del código de Santa Fe: "Cuando se trabe embargo sobre los ingresos de cualquier institución o establecimiento, el juez podrá designar un interventor que haga efectivo el embargo en la medida, forma y oportunidad que determine".

En forma más general, comprendiendo ambas especiés de inter-vención judicial, dispone el artículo 119 del código de Mendoza: "Podrá ordenarse la intervención judicial cuando se trate de bienes productivos, ele rentas, frutos o productos, en los casos y formas esta-blecidos en el artículo 112 (presupuestos y procedimientos de las medidas cautelares en general) y a falta de otra medida eficaz".

En cuanto al código nacional y al de la provincia de Buenos Aires, el artículo 222 —de ambos— dispone: "Podrá ordenarse la interven-ción judicial, a falta de otra medida precautoria eficaz o como com-plemento de la dispuesta: 1?) A pedido del acreedor, si hubiese de recaer sobre bienes productores de rentas o frutos".

Procede hacer efectivo el embargo sobre entradas de estableci-miento o explotación comercial o industrial, sea cualquiera su im-

3 "Para asegurar el cobro de créditos de „tracto sucesivo, es procedente desig-nar un interventor judicial" (Cám. Cora. Cap., sala B, J. A., 1954-1, pig. 28) . "Si dictada la sentencia ejecutiva no se verificó el pago de la deuda, en tal situa-ción la designación de un recaudador para hacer efectivo determinado porciento de los ingresos producidos por el estudio profesional de uno de los ejecutados... *e ajusta a derecho... debiéndose ponderar que, por su naturaleza, el embargo os cuestión requiere la presencia de un ejecutor constituido en el lugar donde ejerce su actividad el deudor" (Cám. Com. Cap., sala B, J. A., 1967-11, sec. reseñas, pág. 410, n? 29).

20


portanáa y naturaleza4; sobre participaciones o regalías correspon-dientes al presunto deudor en otras empresas6; de rentas provenien-tes de locación de inmuebles; de emolumentos percibidos en el ejer-cicio de un oficio, arte o profesión, etc.6

En cuanto a la ley de Enjuiciamiento Civil española, el artícu-lo 1450 prevé la constitución de una "administración judicial" cuando se embargaren frutos y rentas, la que según Herce Quemada es una medida complementaria del embargo de los mismos, al igual que en el de bienes inmuebles lo es la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad7.

Fairén Guillén, en el ya referido artículo sobre la reforma del proceso cautelar español8, con motivo del anteproyecto de Bases para el Código Procesal Civil, pone de resalto la impropiedad en que se ha incurrido al tratar "la intervención judicial de la administra-ción de bienes", cuando, como correctamente se alude en la ejecución forzada, se trata de medidas de diferente entidad. Por ello, al pro-poner el contenido del Libro IV de un futuro Código procesal civil, alude a la intervención judicial y a la administración judicial, en tres oportunidades9.

90. Presupuestos.

Así como la inhibición es una medida subsidiaria del embargo, que se decreta cuando éste no puede hacerse efectivo por inexistencia

4 "Procede. .. solicitada por la sociedad vendedora de un equipo de refri-geración, a fin de que retenga y deposite un porcentaje de su producido diario. .. si el comprador... reconoce adeudar una sustancial parte del precio..." (Cám Com. Cap., J. A., 1949-IV, pág. 650) . "Si no obstante las dos notificaciones efec-tuadas al representante legal —la segunda de ellas con la constancia de que es una nueva notificación y bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 239 del código penal— el embargo no aparece cumplido, procede la designación de interventor a fin de que no resulte ilusoria la medida precautoria" (Cám. Com. Cap., sala C, L. L., T. 100, pág. 757).

5 Cám. Civ. 2» Cap., J. A., T. 62, pág. 129. 8 Véase el segundo de los casos citados en la nota 3. Sobre ejecución por

administración: Tratado VII, De las ejecuciones, T. B, parágr. 191, págs. 35 a 37. 1 HERCE QUEMADA, VICENTE: El proceso cautelar, cit., pág. 1 6 .

8 FAIRÉN GUILLEN, VÍCTOR: La reforma..., págs. 79 y 80. 9 Sobre el boceto propuesto por el profesor español, véase el parágrafo 13

del capítulo II.

L A I N T E R V E N C I Ó N J U D I C I A L 3 0 7

o insuficiencia de bienes embargables, la intervención judicial, en la especie que examino, es una medida complementaria del embargo, que se decreta no por falta o insuficiencia de bienes para la traba, sino para hacerlo efectivo. Esta particularidad de la intervención judicial como medida encaminada a asegurar la ejecución forzosa, muestra sus necesarios presupuestos: embargo decretado sobre bienes no susceptibles de inmovilización por depósito o inscripción, e incum-plimiento de la medida.

El embargo, como presupuesto de la intervención, puede ser pre-ventivo, ejecutivo o ejecutorio, pero debe haber sido dispuesto por el juez, sobre bienes del presunto deudor o del ejecutado o del condenado, y haberse cumplido, en su caso, la medida de contra-cautela que se hubiera dispuesto. Los bienes sobre los cuales recaiga la medida no han de ser inmuebles o derechos reales sobre éstos, en cuyo caso el embargo se cumple mediante la anotación en el registro respectivo, ni semovientes o muebles o títulos o dinero, sus-ceptibles de ser depositados y en su caso secuestrados.

En segundo lugar, es necesario que el embargo se haya notificado, sea al propio deudor embargado, sea al tercero que deba pagar la renta o beneficio de tracto sucesivo al deudor, e intimado a uno o a otro, según el caso, el depósito de lo embargado y la orden no haya sido cumplida10. Este recaudo no procede —en cuanto se refiere a notificación al deudor— cuando la intervención judicial no es una medida complementaria del embargo, tiene autonomía y por ende debe decretarse y cumplirse "inaudita parte".

Resulta así que la intervención judicial para asegurar la eje-cución, sea en explotaciones o establecimientos del propio deudor, de empresas en las cuales es socio o que le deben abonar regalías, beneficios o retribuciones, es una medida cautelar de excepción11 y,

10 "El ejecutante puede solicitar que se nombre un administrador judicial de las fincas del ejecutado, sólo cuando habiendo trabado embargo sobie los alquileres no se haya cumplido la medida por quienes correspondiera" (Cám. Civ. 2* Cap., J. A., T. 68, pág. 38). Véase nota 4.

U Así lo comparte también COI.OMBO, tanto en el trabajo citado en nota I como en su Código ••., ed. 1969, T. II, págs. 370 y 371.

"La intervención a la caja de un negocio como medida precautoria... úni-camente puede decretarse por vía de excepción y cuando no existan otros bienes sobre los cuales quepa hacerla efectiva" (Cám. Com. Cap., sala A, L. /.., Rep. XX,


además, sin autonomía procesal. No debe decretarse sino cuando la ejecución forzosa no pueda ser asegurada por otra vía y sin que previamente se haya decretado el embargo y gestionado infructuosa-mente, por las vías correspondientes, su cumplimiento.

91. Procedimiento.

De acuerdo a lo que he expresado en el parágrafo precedente, la intervención judicial, en el caso que examino, carece de autonomía, de manera que no puede hablarse propiamente de un procedimiento cautelar de intervención, pero, dados los presupuestos que la autori-zan, es claro que ese procedimiento existe para designar el inter-ventor, para ponerlo en posesión, para el desempeño de sus funcio-nes, para su remoción y cesación, y para que rinda cuentas y haga efectivos los derechos emergentes del cumplimiento de su cometido.

El interventor judicial es un custodio (ver capítulo V) y, como tal, un auxiliar externo del juez que lo designa. Como no existe una profesión u oficio que pueda cdnsiderarse particularmente apto para esta función, no existen listas y los jueces tienen amplia liber-tad para designarlos. Es obvio que no han de nombrar a quien proponga el solicitante de la medida, porque ello tanto implicaría como poner en manos del presunto acreedor una medida que, por sus características, puede ser muy gravosa para el deudor o pre-sunto deudor. Y que han de seleccionar a la persona que, bajo su propia responsabilidad, desempeñará el cargo de interventor, fisca-lizando entradas y reteniendo fondos.

Como todo auxiliar externo de los jueces, el interventor judi-cial, antes de entrar en funciones, debe prestar juramento ante el actuario, de desempeñar fiel y lealmente la misión encomendada y constituir domicilio procesal en el expediente.

1959, pág. 742, n' 5) . "La circunstancia de que en determinado caso proceda decretar embargo preventivo no conduce necesariamente a la designación de un interventor judicial. Por lo general, cuando esta medida es peticionada por un tercero, procede en los supuestos en que el embargo no resulta garantía sufi-ciente" (Cám. Trab. Cap., sala I, L. L„ Rep. XX, 1959, pág. 742, n» 4).

L A INTERVENCIÓN J U D I C I A L 3 0 9

Luego ha de ser puesto eu funciones por el oficial de justicia12, quién labrará acta de la diligencia, y si hubiera oposición, podrá solicitar el auxilio de la fuerza pública y el allanamiento de domi-cilio.

El juez puede remover al interventor por mal desempeño de sus funciones, de oficio o a petición de interesado.

Sus funciones consisten en hacer efectivo el embargo, como ya señalé, comprobando el monto de las entradas y reteniéndolas en la proporción que hubiere fijado el juez, para depositarlas a la orden de éste y como pertenecientes al proceso donde se decretó aquél, a medida que las perciba13.

Las facultades del interventor, en la particular especie que examino, están regladas en el artículo 223 del código procesal nacio-nal. Dicho funcionario nada tiene que hacer con la administración del negocio; su misión se concreta y concluye con la fiscalización de la caja. Dado que el monto de la retención deberá oscilar entre el 10 y el 50 % de las entradas brutas (art. 223, in fine), según lo fije el juez, fiscalizará las mismas y exigirá, diaria o periódicamente, la entrega de la parte proporcional correspondiente; para ello, podrá fiscalizar libros y papeles a fin de determinarlas. Pero de todas maneras ha de procurar no entorpecer, más allá de lo indispensable, la administración o parte de la administración intervenida, y dar cuenta al juez de cualquier inconveniente o dificultad que pudiera presentársele en el cumplimiento de su función (art. 223, inc. 3?).

No olvidemos que también el juez —así lo manda el precepto-limitará las funciones del interventor a lo indispensable, pudiéndole ordenar que actúe exclusivamente en la recaudación de la parte em-bargada, sin ingerencia alguna en la administración.

92. Causas por las cuales puede terminar.

Siendo la intervención, en la especie que examino, un corolario

12 Sobre Oficial de Justicia y Oficina de Mandamientos y notificaciones, véase: Tratado VII, De las ejecuciones, T. A, págs. 197 y sgts.

13 Antes de la sanción del actual código procesal se había dicho: "Si la retención de todas las entradas del comercio intervenido... ocasionaría perjuicios que pueden evitarse... procede disponer que el interventor sólo retenga un tanto por ciento diario" (Cám. Civ. 2» Cap., ]. A., T. 53, pág. 723).


o complemento del embargo, es obvio que levantado éste por cual-quier causa —véase parágrs. 29 y 30—, la intervención debe cesar. Así cuando el embargante desiste, la medida cautelar es revocada, no se deduce el proceso definitivo (art. 207, cód. proc. civ. nac.); cuando la medida cautelar es sustituida (capítulo VII) y, cuando ha cumplido sus fines.

La intervención judicial, en la especie contemplada en este ca-pítulo, tiene por objeto retener dinero embargado, producido de ren-tas u otros ingresos periódicos. El embargo preventivo debe ser decretado por una cantidad determinada (art. 215, cód. proc. civil), y si por omisión no se hubiera fijado al decretarlo, el juez tendrá que señalar hasta qué suma ascenderá lo que debe retener el inter-ventor. Retenida la cantidad señalada —que puede comprender el monto a que, prima facie, ascienda el crédito cautelado y una suma fijada 'para costas—, la intervención cesa, sin cesar el embargo, que continúa sobre las sumas que el custodio habrá depositado en la ins-titución bancaria donde se hagan IÍ»S depósitos judiciales.

El interventor, el actor o el demandado, pueden advertir al juez que la medida ha cumplido sus fines, a fin de que éste resuelva su cesación inmediata. Si el custodio fue puesto en posesión por el ofi-cial de Justicia, parece conveniente que la cesación en sus funciones •se haga en análoga forma, y en todo caso, mediante acta que señale el momento preciso en que concluye y que deben firmar el interven-tor y el embargado o intervenido, al menos. Esa acta es una cons-tancia que puede ser útil para deslindar responsabilidades, especial-mente si más tarde se reclaman daños y perjuicios por la medida (cap. VI) y también en la fijación de los honorarios del interventor.

Alguna vez, con carácter excepcional, en atención a las funciones del demandado, se ha admitido la suspensión de las actuaciones del interventor u .

14 "La suspensión de la actuación del interventor judicial designado... y que se solicita con el compromiso bajo juramento de depositar semanalmente el porcentaje embargado, es procedente, máxime cuando en caso de incumpli-miento puede disponerse nuevamente dicha medida precautoria" (Cám. Fed. Cap., L. /.., T. 51, pág. 616).

L A INTERVENCIÓN J U D I C I A L 3 1 1

93. Honorarios y gastos del interventor.

Salvo el caso de expresa renuncia a percibirlos, el interventor judicial, como todo auxiliar externo de los jueces, tiene derecho a que se remunere su trabajo, mediante la fijación y pago de hono-rarios l 8 .

1 Pero, a mi juicio, ese derecho sólo puede ser ejercido una vez concluida su misión —salvo casos especiales— y rendida cuenta satis-factoria de los dineros retenidos. Así se desprende también del ar-tículo 226 del código procesal nacional, en su primera parte: "Los interventores... no podrán percibir honorarios con carácter defini-tivo hasta que la gestión total haya sido judicialmente aprobada.. .".

Cuando la intervención sea por un tiempo muy extenso, puede prescindirse de la regla general mencionada supra —en cuanto a que sólo será remunerado concluida su función, pero no a su deber de rendir cuentas—, pues así se contempla en la segunda parte del men-cionado artículo 226: " . . . S i su actuación excediere de seis meses, previo traslado a las partes, podrán ser autorizados a percibir perió-dicamente sumas con carácter de anticipos provisionales, en adecuada proporción con el honorario total y los ingresos de la sociedad o asociación". Esta última parte "• • y los ingresos, etc.", sólo es apli-cable el caso de los interventores y administradores que se trata en el capítulo siguiente, pues lo que interesa en el caso que aquí estu-diamos es el monto retenido.

No puede prescindirse, en ningún caso, de la rendición satisfac-toria de cuentas —que deberá hacerse periódicamente, si la interven ción es por un plazo prolongado— pues si el interventor retiene dine-ros ajenos, quiere decir que no cumple con fidelidad su misión y no puede pretender pago alguno mientras no regularice su situación. Como se ha señalado —parágrafo 37—, el custodio judicial, cualquiera sea su especie, carece de derecho de retención.

No existe arancel para el interventor judicial —sí para el admi-nistrador—, y la regla establecida en el artículo 12 del decreto-ley

15 Tratado I, De la competencia, 1* ed., parágr. 106.


30.439/44, ratificado por ley 1 2 . 9 9 7 , modificada por ley 1 4 . 1 7 0 , no siempre resultará equitativa. En el caso de interventor de un estable-cimiento comercial qu_e debe comprobar diariamente las entradas de caja para retenerlas en la proporción señalada por el juez, el trabajo es considerable en cuanto a tiempo, pero no tiene las complicaciones ni responsabilidades de la administración. Y si esa fiscalización con-siste sólo en verificar por los asientos de los libros de comercio las entradas diarias, semanales o mensuales y retirar el porcentaje embar-gado, el trabajo-resulta mucho menor, aún en cuanto al tiempo empleado.

Así, pues, la regulación deberá practicarse con criterio de equidad, atendiendo al monto retenido, al tiempo empleado y á la extensión de la fiscalización cumplida. No es necesaria la estimación, y el auto regulatorio es apelable para el ex interventor, el actor y el demandado.

En cuanto a los gastos del interventor, nos remitimos a lo dicho en el parágrafo 28 del capítulo IV y parágrafo 35 del capítulo V.

TÍTULO I I

MEDIDAS CONSERVATIVAS O ASEGU R A T I VAS, G E N É R I C A M E N T E

/

» Capítulo X I I I : La administración y la intervención judi-

ciales.

„ XIV: Anotaciones preventivas.

„ X V : Prohibición de innovar y contratar.

„ XVI : Depósito de cosas.

I

C A P Í T U L O . XIII

LA ADMINISTRACIÓN Y LA INTERVENCIÓN JUDICIALES

94. Concepto de administración judicial. - 95. La administración e intervención, como forma de depósito de bienes embargados. - 96. La administración o la intervención en el caso de embargo de inmuebles. -97. La administración y la intervención en las sociedades. - 98. La administración y la intervención en las sociedades colectivas. 99. La ad-ministración y la intervención en las sociedades anónimas. - 100. La administración y la intervención en las sociedades de responsabilidad limitada. - 101. La administración y la intervención en otra clase de sociedades comerciales. - 102. La administración y la intervención en las asociaciones. - 103. Otros casos de intervención o administración pro-visorias. - 104. El veedor. - 105. Funciones del interventor o administrador judicial. Gastos. - 106. Presupuestos de estas medidas. - 107. El proce-

dimiento en estas medidas.

94. Concepto de administración judicial.

Administrar, en la acepción que interesa a la institución que voy a examinar, implica regir o gobernar bienes ajenos o propios. Pero el vocablo se emplea en derecho especialmente en cuanto a bienes total o parcialmente ajenos, por lo cual se equipara al man-dato (art. 1870, código civil).

El código civil se refiere a la administración de los padres y de los tutores y curadores, es decir, de los bienes de los hijos menores, pupilos o curados; a la administración de los bienes de la sociedad conyugal, de los bienes sociales o en condominio, de los bienes de una herencia, etc. El código de comercio se refiere a la admi-nistración de las sociedades.

3 1 6 • TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Pero, es claro que toda persona de existencia visible, cuya capa-cidad no se encuentra limitada, puede disponer y administrar per-sonalmente sus propios bienes, (art. 52, cód. civil) u otorgar man-dato a tal fin (art. 1880, cód. civil).

En derecho procesal, la administración es siempre de bienes ajenos o de bienes sucesorios de los cuales puede ser heredero el administrador Nuestro código de procedimiento se refiere —ade-más de la administración como medida cautelar, que trataremos infra— a la administración de las sucesiones y del concurso civil. Ambas son administraciones judiciales y participan del carácter cau-telar, aún cuando con peculiaridades que impiden su considera-ción conjunta. Esas administraciones judiciales deben ser estudiadas en otro Tratado de esta misma obra.

La administración judicial1, como medida cautelar, se produce mediante el desplazamiento, total o parcial, del propietario, usuario o usufructuario de los bienes o del administrador legal o contrac-tual de los mismos con el fin de asegurarlos o conservarlos, inter se esclarecen los derechos sobre ellos o sobre la administración misma. Cuando el desplazamiento implica solamente disminuir las facul-tades del legítimo administrador, que debe actuar con la confor-midad de un custodio judicial, tenemos una co-administr ación; si el desplazamiento es total, pasando todas las facultades al funcio-nario judicial, tenemos propiamente administración judicial, y si las facultades no se desplazan, pero su ejercicio es visado o fisca-lizado por el custodio, tenemos una intervención judicial2. Tam-bién se asigna este nombre al custodio judicial designado para reemplazar a las autoridades de asociaciones con o sin personería jurídica, donde se trata, mas que de administrar bienes, de dirigir las actividades de la entidad intervenida.

1 Véase el trabajo de COLOMBO, CARLOS J . , citado en nota 1 del capítulo anterior. Asimismo, véase Reseña Jurisprudencial 1959-1966, en J. A., 1967-IV, sec. reseñas, pág. 417.

2 COLOMBO , atendiendo a la función y ámbito de ejercicio, distingue entre interventor-recaudador, interventor-veedor e interventor-administrador (COLOMBO, Código..., ed. 1969, T. II, pág. 355). Por su parte PALACIO habla de interventor-co~ lector, interuentor-fiscalizador, y administrador (PALACIO, LINO E . : Manual..., T. II, pág. 292).

" LA ADMISTRACIÓN Y LA INTERVENCIÓN JUDICIALES 3 1 7

Por falta de disposiciones legales en el derogado código de la Capital e insuficiencia de la doctrina, no siempre se había dis-cernido con claridad las diversas especies de la medida cautelar que me ocupa y, lo que es menos justificado aún, se confundieron situaciones claramente diversas. Sin embargo, algunos fallos habían procurado señalar las diferencias, sobre la base de las funciones. Así, se había dicho, con precisión y claridad, que los interventores tienen "facultades menos amplias que las de los administradores, desde que aquellos ejercen sólo una función de vigilancia y fisca-lización y contralor, aunque de carácter integral, mientras que éstos acumen el mandato de administrar la sociedad como poder directo de los negocios sociales, con todo lo que es propio a las procuracio-nes judiciales, bajo limitación de su acción por las disposiciones legales-, las normas de la sociedad y la potestad judicial en su caso"3. Pero es necesario no incurrir en el error de confundir la adminis-tración legal que resulta de disposiciones del código civil, donde el administrador representa al dueño de los bienes administrados, con la administración judicial como medida precautoria, donde el administrador, interventor, inspector o veedor es un auxiliar externo del juez que lo designó y a quién representa. En la administración civil o comercial puede existir un contrato o una situación a él asimilable; en la administración judicial de cautela existe una rela-ción de derecho público, en la cual el juez, mediante un custodio que él designa, interfiere en la administración de bienes bajo tutela judicial.

Hasta 1967, tres eran los códigos procesales del país —Jujay, La Rio ja y Mendoza— que reglamentaban la administración judicial como medida precautoria, pero eran varios los que normaban, en mayor o menor extensión, la intervención judicial, en la especie que constituye una forma de la administración o es sinónimo de ella. Así los códigos de Córdoba, Entre Ríos, J tijuy, La Rioja, Mendoza, San Juan, San Luis, Santiago del Estero, Santa Fe y Tucumán

• En el orden nacional, la jurisprudencia había trabajado apoyán-dose en el artículo 1684 del código civil, referente a las cuestiones

3 Cám. Com. Cap., }. A., 1946-IV, pág. 856.


entre socios, extendiendo la norma y adaptándola a situaciones que guardan alguna analogía. Dicha norma se refiere, como se ha dicho, a cuestiones entre socios sobre la administración de la sociedad y autoriza a cualquiera de aquellos, "sin dependencia de la delibera-ción de la mayoría" (art. 1685), a solicitar la remoción del admi-nistrador (art. 1683), en cuyo caso, "habiendo peligro en la demora, el juez podrá decretar la remoción luego de comenzado el pleito, nombrando un* administrador provisorio, socio o no" (art. 1684). Esta norma, que también examinaremos más adelante, sólo es aplica-ble con todos sus presupuestos o requisitos, al caso de desplazamiento total de las funciones del administrador. Cuando se trata de limitar solamente esas facultades, es necesario atenerse al objeto de la medida y a los presupuestos o requisitos de las medidas cautelares en general.

Cuando no resulte claramente la extensión que debe darse a la medida cautelar —y esto con carácter general— es de prudente arbi-trio limitarla, sin perjuicio de que si las circunstancias lo aconsejan, pueda extenderse luego en sus efectos4.

Colombo nos dice que, en los primeros tiempos de aplicación del artículo 21 de la ley 14.237 (ver hoy art. 36, inc. 2<?, cód. proc. nac.), en algunas ocasiones se decretaron intervenciones judiciales "un tanto alejadas de los cánones clásicos de las providencias cau-telares. Esclarecer la verdad de los hechos así interpretada, sería una forma muy elástica y atribuiría el poder de anular o desdibujar categorías procesales perfiladas sobre la base "de disposiciones de leyes sustanciales"5.

En 1967, la ley 17.454, al sancionar las nuevas reglas procesales para ante los tribunales nacionales, incorpora dentro del capítulo III, del título IV, del libro I, la sección 4 , Intervención y administración

•4 "Debe designarse un interventor judicial y no administrador provisorio, cuando así se limite la petición o cuando no exista causal bastante, acreditada, para reemplazar de inmediato al titular, o existe riesgo de incurrir en un exceso de precaución con los trastornos consiguientes" (Cám. Com. Cap., L. L-, T. 53, pág. 193) . "Las minas en litigio no pueden ser embargadas para suspender o dificultar su explotación, pero es factible instituir un interventor que salvaguarde los derechos de los reclamantes" (Cám. Civ. Mendoza, L. /.., Rep. VIII, 1947, pág. 749).

5 COLOMBO , CARLOS J.: Código..., ed. 1969, T. II, pág. 357.

LA ADMISTRACIÓN Y LA INTERVENCIÓN J U D I C I A L E S 3 1 9

judiciales, enrolándose así entre las leyes instrumentales que con-templan expresamente esta institución cautelar. Poco tiempo des-pués, según ya se ha señalado, lo hace la provincia de Buenos Aires,

• por ley 74256. Ya entonces, en el orden nacional, no será necesario recurrir a interpretaciones de disposiciones del código civil para proveer a esta especie particular del género cautelar.

95. La administración e intervención, como forma de deposite de bienes embargados.

Cuando se embargan bienes que constituyen o forman parte de empresas de fábrica, de transportes y, en general, de establecimientos comerciales o industriales en funcionamiento o que prestan servicios públicos, pueden presentarse dos situaciones. Una es la contemplada por el artículo 206 del código procesal nacional, pues los bienes em-bargados pueden ser necesarios para el funcionamiento de las empre-sas mencionadas y éstas cumplir, como custodios, el resguardo de los mismos. Es obvio que en este caso no será necesario el dictado de una -medida cautelar complementaria y el juez puede autorizar "la realización de los actos necesarios para no comprometer el proceso

6 El decreto 6531/67 de la provincia de Córdoba, eii su parte inicial dice textualmente: "Visto: Que es propósito del Gobierno nacional unificar la legis-lación procesal en todo el país, conforme lo comunica el señor Secretario de Estado de Gobierno en su nota de fecha 21 de noviembre ppdo.; y Considerando: .. .Que el Superior Gobierno de la Nación procura la consecusión de ese objetivo sobre la base del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial sancionado para la jurisdicción federal...". Posteriormente, en abril de 1969, en una reunión de Gobernadores realizada en la misma provincia mediterránea por iniciativa del gobierno central, se recomendó a aquéllos el pronto dictado de los códigos pro-cesales siguiendo a su jnodelo, el código nacional.

I.a nota a que hace referencia el decreto del gobierno cordobés, motivó nu-merosos pronunciamientos de distintas entidades provinciales —principalmente profesionales—, que rechazaban esa forma de unificar el procedimiento. Algunas de esas declaraciones fueron publicadas en los diarios metropolitanos de los pri-meros meses de 1968. Sin embargo, la idea se lleva adelante y corresponde a Buenos Aires el dictado del primer código provincial que ajusta su texto a la ley instrumental nacional, siguiendo Misiones, por ley 444 y Chubut, por ley 751, ambas de 1969. No es difícil que, al salir a la venta de este Tratado, ya

I existan otros ordenamientos locales idénticos.


de fabricación o comercialización" (art. 206) o cualquier otro que haga al desarrollo normal de sus actividades.

El segundo caso puede darse cuando no se considere conveniente que el propio deudor —persona de existencia visible o no— sea el custodio de lo embargado. En este caso, el depósito de los bienes traería como consecuencia la paralización de la empresa —latus sensu—, con grave daño para el cautelado y para la colectividad.

En la primera hipótesis —caso del artículo 206— si el embargo fuere sobre materias primas, el juez puede autorizar su industriali-zación y por el carácter mutable de la medida cautelar, transferir el embargo al bien que resulte. Si éste, como es lógico que así sea, es de mayor valor, al deudor le corresponderá pedir la limitación de lo embargado a las sumas por las cuales se ha dispuesto ab-initio.

En la segunda hipótesis, que es la que particularmente nos inte-resa en este parágrafo, señalada supra, el embargo preventivo debe cumplirse mediante la designación de un veedor, que vigile el man-tenimiento de los bienes, de un interventor con mayores facultades, o de un administrador, que sustituya la realizada por el presunto deudor o con su mandato. Al primer caso se refiere el artículo 227 del código procesal 'nacional: "De oficio o a petición de parte, el juez podrá designar un veedor para que practique un reconocimiento del estado de los bienes objeto del juicio o vigile las operaciones o actividades que se ejerzan respecto de ellos, e informe al juzgado sobre los puntos que en la providencia se establezcan"7.

El código de Santa Fe es más explícito sobre el punto, pero lo hace al reglamentar el embargo en el proceso ejecutivo: "Cuando el embargo haya de trabarse en bienes muebles pertenecientes a establecimientos industriales, fábricas o cualquier otra instalación que los necesite para su funcionamiento, no podrán sacarse del lugar donde se hallen ni distraerse del destino que tengan. El acreedor tendrá, sin embargo, el derecho de proponer un interventor que vigile la conservación de los bienes embargados y aun pedir el depó-

1 Sobre veedor, véase el parágrafo 104.

L A A D M I N I S T R A C I Ó N Y L A I N T E R V E N C I Ó N J U D I C I A L E S 3 2 1

sito y traslación de éstos si la intervención no bastare para su segu-ridad" (art. 465)8.

. . El código de Jujuy se refiere a esta especie de intervención entre las medidas cautelares: "Podrá decretarse la intervención judicial cuando las medidas cautelares hubieran de recaer sobre un estable-cimiento o una explotación cualquiera y en general sobre bienes que requieran una atención continuada sobre actos sucesivos del supuesto deudor".

"Al disponer la intervención se fijarán las facultades del inter-ventor, las que se limitarán a lo indispensable para asegurar el resultado a que pueda arribar la sentencia definitiva. En todo lo posible deberá permitirse la continuación de la explotación o acti-vidades del que sufre la medida" (art. 276).

Como se ve, se refiere solamente a la intervención, sin sustitución del administrador, cuyas funciones sólo podrán ser limitadas, en casos excepcionales. Pero dentro del juicio ejecutivo, se admite la administración judicial, aunque sin reglamentarla: "En tanto el acree-dor no pida el secuestro o la administración judicial de las cosas embargadas, el deudor podrá continuar sirviéndose de ellas (art. 281, 2<?>ap.) 8.

Dentro de esta especie de intervención, sustitutiva del depósito, dispone el artículo 261, inciso 6?, del código de La Rio ja, que podrá decretarse "el nombramiento de uno o más interventores para vigilar los bienes en litigio u operaciones relativas a ellos e informar al tribunal".

El código de San Luis, con mayor amplitud, autoriza "que se intervenga la administración" cuando "se demandase en juicio la división de sociedad, la propiedad de las minas, plantaciones o esta-blecimientos fabriles, industriales o rurales", siempre que se presen-ten "los documentos justificativos de su derecho" (art. 687). Más adelante me referiré al procedimiento que este código fija (pará-grafo 92).

8 Córdoba, art. 846; similar Tucumán, art. 343. 9 Sobre ejecución por administración, en el orden nacional, ver, PODETTI:

Tratado VII, De las ejecuciones, 2* edición actualizada, T. B, parágr. 191.

2


Este tipo de administración o intervención puede perseguir sola-mente la conservación de lo.s bienes, sin paralizar o impedir que cumplan sus funciones, y si de mercaderías se trata, que se vendan y sustituyan10, y, en general, debe reducirse a la fiscalización de las actividades del administrador, es decir, debe designarse un interven-tor, Pero, si la actitud del administrador lo hiciere necesario —que haga peligrar los fines de la medida de cautela— y de acuerdo a los informes que el interventor proporcione al juez, la medida podrá ampliarse, convirtiéndose en administración, conjunta o sustitutiva (art. 120, cód. Mendoza, y art. 224 del cód. proc. nacional).

También podrá servir —como resulta de lo dispuesto por el código de Santa Fe— como sustitutiva del depósito, en el embargo destinado a asegurar la ejecución, inter se decide la causa y si han de liquidarse los bienes.

Por último, esta medida precautoria, en la forma de adminis-tración de bienes embargados, -puede servir para obtener la satis-facción del crédito, una vez reconocido, por la vía de la ejecución por administración, que he examinado en el parágrafo 191 del Tra-tado VII, De las ejecuciones.

Dentro de la sección destinada a los embargos preventivos, el art. 1071 del código de Córdoba contempla también el supuesto que estoy examinando al preceptuar que "cuando se reclamara la pro-piedad de una cosa que no pueda ser objeto de embargo con arreglo a las reglas precedentes, podrá pedirse que se intervenga judicial-mente su administración". Es claro que la imposibilidad de embargo que postula la ley puede derivar de la naturaleza del bien, v. gr., una casa de negocio, o bien de los servicios que el mismo presta, v. gr., una empresa de transportes.

Por eso dice el art. 119 del código de Mendoza con suficiente amplitud para comprender estas hipótesis y las examinadas en los parágrafos siguientes: "Podrá ordenarse la intervención judicial,

10 "La única medida para asegurar los efectos de un embargo trabado sobre una farmacia perteneciente al acervo hereditario (en juicio por petición de he-rencia) , es el nombramiento de un interventor judicial" (Cám. Civ. Cap., sala D, /. A., 1953-1, pág. 176).

LA ADMISTRACIÓN Y LA INTERVENCIÓN JUDICIALES 3 2 3

cuando se- trate de bienes productivos de rentas, frutos o productos, en los casos y formas establecidos en el art. 112 (que fija los presu-puestos y el procedimiento en las medidas cautelares) y a falta de otra medida eficaz".

"El interventor, que será designado por el tribunal, no pudiendo ser ninguno de los interesados, vigilará que los bienes motivo de la medida no sufran deterioros ni menoscabos y dará cuenta al tribunal de todo delito o abuso que notare en la administración, debiendo verificar los gastos y entradas".

"La remuneración será fijada por el tribunal, teniendo en cuenta la eficacia, duración e importancia de su labor y el producido de los bienes durante su desempeño". Y agrega el art. 120: "Cuando, en los casos previstos en el artículo precedente, sea indispensable sustituir la administración del intervenido (en el caso del 29 apar-tado del art. 119)11 y en las diligencias entre socios, que hagan nece-saria la medida, el tribunal designará administrador judicial a una persona idónea, de suficiente responsabilidad, señalando sus facul-tades y deberes".

"Su remuneración no podrá exceder del diez por ciento del pro-ducido neto de los bienes administrados y se fijará teniendo en cuenta lo dispuesto por el último apartado del artículo precedente".

Es evidente que ha sido el código mendocino uno de los antece-dentes nacionales de los artículos 222 y siguientes del código procesal civil y comercial de la Nación, ya que en ellos se contempla la pro-cedencia de la medida cautelar que nos ocupa cuando hubiere de recaer sobre bienes productores de rentas o frutos (art. 222), ya sea a falta de otra medida eficaz o como complemento de la dispuesta (ver capítulo anterior). Asimismo se determinan las facultades y debe-res del interventor (art. 223) y se contempla la posibilidad de desig-nar al interventor con el carácter de administrador judicial, sustitu-yendo a la administración de la sociedad o asociación intervenida

U Lo puesto entre paréntesis es una redundancia, que no figura en el ar-tículo 116 del proyecto de código procesal nacional, de 1949, fuente inmediata de la norma.

I

3 2 4 T R A B A D O D E LAS MEDIDAS CAUTELARES

(art. 224). En los parágrafos 97 y siguientes de este mismo capítulo volveremos sobre estos preceptos.

96. La administración o la intervención en el caso de embargo de inmuebles.

No es usual el secuestro de bienes inmuebles, pero puede ser necesario vigilar o sustituir la administración del deudor, sea en el caso de embargo para augurar la ejecución, sea en el caso de embargo para mantener inmovilizado y en buen estado de conser-vación el bien motivo de la litis. Ya se ha señalado que el código procesal nacional, al tratar la procedencia del secuestro, lo hace sólo con respecto a los muebles y semovientes, pero en el mismo ar-tículo dice que "procederá, asimismo, con igual condición, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservación de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva" (art. 221). Y así se ha dicho, en el parágrafo 79, que cuando una cosa mueble o inmueble se encuentra convencionalmente afectada al pago de un crédito, también puede hablarse de secuestro, llegado el momento de asegurarla o ejecutarla. En el artículo 560, inciso 3?, del código nacional, también se habla del secuestro de las cosas para ser entregadas al martiliero a los efectos de su exhibición y venta. Nada impide asimismo que, tratándose de inmuebles, se haga apli-cación de la facultad conferida por el artículo 227 del código pro-cesal nacional.

El artículo 1070 del código de Córdoba dispone: "En el caso de temerse degradaciones en los inmuebles embargados y depositados en poder del deudor, el demandante puede solicitar el nombramien-to, a su costa, de un interventor que inspeccione y dé cuenta al juez del estado de los bienes y de las destrucciones que se hubieran efectuado o que se efectuaren en ellos". Y agrega el art. 1072: "Los informes del interventor pueden autorizar la entrega de los bienes embargados a otro depositario" 12, que, tratándose de bienes que den

-2 San Luis, arts. 685 y 686.


lentas, frutos o productos, tendrá que desempeñar funciones de administrador.

El articulo 370 del código de Entre Ríos reúne ambas normas y agrega, ampliando la aplicación de esta particular forma de cau-tela: "Procederá también el nombramiento de interventor en caso de reivindicación de un inmueble, para impedir que el poseedor haga deterioros en la cosa reclamada".

"El acreedor hipotecario tiene el mismo derecho respecto a la cosa^hipotecada" (art. 371). En el capítulo XX examino los casos de medidas cautelares.

Mayor amplitud, respecto a este mismo supuesto, observamos en el código de San Juan, cuando dispone que "cuando se trate de reivindicación de bienes inmuebles, o de ejercitar sobre ellos derechos reales, el actor podrá pedir el nombramiento de uno o más inter-ventores, a su costa, para impedir que cometan degradaciones que perjudiquen sus derechos" (art. 1058). Después de señalar el pro-cedimiento a seguir (art. 1059) y de imponer al interventor el deber de dar cuenta al juez de los eventos que se trata de evitar (art. 1060), dispone que "los informes del interventor pueden autorizar el embargo preventivo de los inmuebles con arreglo a la ley" (art. 1061).

Según se ha señalado en la segunda edición actualizada del Tratado VII, De las ejecuciones, el Banco Hipotecario Nacional se halla autorizado a embargar, sin forma alguna de juicio, la renta de la propiedad hipotecada, o su producción, para aplicarla al pago de servicios y conservación de la propiedad, cuando pasaren noventa días desde la fecha en que debió pagarse el servicio respectivo (art. 28, decreto-ley 13.128/57) 13. Nada obsta a que la efectivización de ese embargo pueda realizarse por los medios a los que nos refe-rimos en este mismo capítulo, pero cuidando —dado que está auto-rizado a obrar sin forma alguna de juicio— que el procedimiento adoptado no constituya un abuso del derecho, que, bajo el pretexto

13 Tratado VII, De las ejecuciones, 2^ edición actualizada, T. B, pág. 175.

I


de mayores garantías al embargado, cause otros perjuicios y eroga-ciones que los absolutamente necesarios14.

Mientras los códigos de Córdoba, San Luis y Entre Ríos se refieren a una intervención sustitutiva o complementaria del embargo, que constituye así un presupuesto de ella, el código de San Juan la con-sidera como medida autónoma y para el caso de reivindicación o el ejercicio de otros derechos reales y el embargo aparece como susti-tutivo o ampliatorio de la intervención. El código de Entre Rios contempla los dos supuesto , al igual que el nacional y el de Bue-nos Aires.

En realidad se trata de .dos hipótesis distintas: la ampliación del embargo mediante una intervención, que a su vez puede trans-formarse en administración, y la intervención en cierta especie de acciones reales, que puede transformarse en embargo. Sin perjuicio de la mención que de esta medida hago en el capítulo XX, creo oportuno señalar que la intensidad de ella cohonesta la gradación establecida por los códigos primeramente citados y no la que establece el código sanjuanino. Ello no obsta, como es obvio, a que sean proce-dente la intervención o la administración judiciales, sin que previa-mente se haya decretado el embargo, cuando se trata de medidas de la segunda especie, es decir, meramente asegurativas.

97. La administración y la intervención en las sociedades.

Es en las sociedades, civiles y comerciales, y en las asociaciones, donde más se utilizan las medidas cautelares motivo de este capítulo. La base, de donde ha partido la estructuración jurisprudencial, ante-rior a los actuales preceptos procesales, de estas medidas y a su zaga la doctrina y la legislación, es el artículo 1684 del código civil, como ya señalé.

El mandato para administrar una sociedad, cuando se ha otorgado por una cláusula del contrato, no puede ser revocado si no existe conformidad del socio administrador, y dicho administrador "con-

l* Tratado VII, De las ejecuciones, 2? edición actualizada, T. B, parágr. 249.

i * * LA ADMINISTRACIÓN Y LA INTERVENCIÓN J U D I C I A L E S 3 2 7

servará su cargo hasta ser removido por sentencia judicial" (art. 1683, cód. civil). Pero, como pueden darse supuestos en que exista peligro en la demora, el artículo 1684 citado dispone que cuando lo haya, "el juez podrá decretar la remoción luego de comenzado el pleito, nombrando un administrador provisorio, socio o no socio".

Se trata de una típica medida cautelar prevista en la ley sustancial, donde se presupone la existencia del derecho —que resultará del contrato social—, y que se funda en el peligro en la demora, que se deberá acreditar15. La norma mencionada se refiere a sociedades civiles,rpero se había extendido, por analogía, a las simples asocia-ciones y a las sociedades comerciales, incluso a las anónimas, en virtud -de lo dispuesto por el artículo I del título preliminar del código de comercio. También se hizo extensiva, en algún caso, al

, condominio o copropiedad.

Las necesidades del comercio jurídico han hecho extender la aplicación de esta disposición legal, no sólo en cuanto a la naturaleza de las sociedades, sino también a la causa dé la medida en sí. Como veremos luego, se ha aplicado no solamente en el supuesto de pedido o remoción del socio administrador, sino de su renuncia o falleci-miento, cuando el acuerdo de los demás socios o las reglas del con-trato no pueden solucionar la dificultad.

Esa amplitud interpretativa encontró su apoyo en el concepto de medida cautelar que la designación de administrador provisorio tiene y que ha sido reconocida por los códigos procesales modernos. Pero, de todas maneras, la designación de un administrador provi-sorio por decisión judicial, es, como toda intervención de la justicia, sustitutiva de la a^ividad de los interesados, de modo que se ha recurrir a ella solamente cuando la situación no pueda resolverse mediante el propio estatuto o por otra vía menos gravosa16. Y las

15 "La medida autorizada por el artículo 1684 del código civil es procedente sí . . . surgen en abundante documentación deficiencias contables y administra-tivas que demuestran la existencia de un, peligro en la demora, de consecuencias fatales para la vida de la sociedad" (Cám. Com. Cap., sala A, L. L., 23/VIII/67 T. 127).

16 "Los herederos del socio fallecido, que demandan por liquidación de la sociedad y por nulidad de la cláusula estatutaria que autoriza al socio supèrstite


causas de intervención o administración de las sociedades, deben ser interpretadas restrictivamente n.

El código procesal civil y comercial de la Nación contempla la intervención y administración de sociedades, en el inciso 29 del artículo 222 y en el artículo 224. En la primera disposición legal mencionada corresponde proveer "a pedido de un socio, respecto de una sociedad o asociación, cuando los actos u omisiones de quienes la representen le pudieren ocasionar grave perjuicio o pusieren en peligro el normal desarrollo de las actividades de aquéllas".

Bien señala Palacio que el artículo 222, inciso 29, contempla tanto el caso del simple administrador-fiscalizador como el de aquél que, desplazando al administrador social, asume facultades de direc-ción y gobierno en su sustitución provisional, oportunidad en que pasa a ser administrador judicial18.

El artículo 224 del código nacional prevé expresamente el que el interventor sea designado con el carácter de administrador judi-cial, "por divergencias entre socios derivadas de una administración irregular o de otras circunstancias que, a criterio del juez, hicieren procedente la medida". Este supuesto puede darse tanto a pedido de parte como excepcionalmente en proceso en trámite, de oficio,

a hacerse cargo del activo y pasivo social, no pueden pedn: la intervención de la sociedad. Su derecho se protege con la exhibición de %s libros" (Cám. 2* Civ. y Com. La Plata, L. L., T. 68, pág. 28). "La administración conferida en el contrato social es un mandato irrevocable, parte integrante de las estipulacio-nes acordadas por los socios, no cabiendo la intervención en ella si no se ha demandado la remoción del administrador, y no se encuentra justificada la exis-tencia de un peligro inminente y grave por la demora" (Cám. Civ. Cap., sala E, Digesto Jurídico La Ley, T. II, pág. 1161).

17 "El fallecimiento de uno de los socios que figuran en la razón social, no autoriza por si solo el nombramiento de administrador judicial" (Cám. Com. Cap., sala A, L. L., T. 66, pág. 615). "Las desaveniencias o discordias personale? entre los socios, que no ponen en peligro la buena marcha de los negocios sociales no son causa que justifiquen la remoción provisoria de los socios administrad"-* e s . . . " (S. C. Salta, /. A., 1950-IV, pág. 681). "La administración judicial de una sociedad debe disponerse con criterio restrictivo, teniendo en consideración tue no cause mayor perjuicio a la sociedad que el que se busca evitar, con-templando al respecto el interés del peticionante en el haber social" (Cám. Com. Cap., sala Bf, Digesto Jurídico La Ley, T. II, pág. 1161).

18 PALACIO, LINO E.: Manual..., T. II, pág. 293.


debiéndose, en la providencia respectiva, precisar deberes y facultades del designado tendientes a regularizar la marcha de la entidad. Pue-de no ser necesario que el administrador judicial asuma también la representación de la sociedad, pero tal vez sea conveniente, para evitar cuestiones que puedan surgir en el desempeño de la función. Es así, que dicha posibilidad no ha sido establecida en forma impe-rativa en el precepto que nos ocupa.

ÜS deber del juez ejercer vigilancia directa sobre la actuación del administrador "y procederá a removerlo en caso de negligencia o abuso de sus funciones", luego de haberlo oído a él y a las partes.

Serantes Peña y Clavell Borrás hacen notar que la designación de administrador judicial supone la previa intervención de una socie-dad o asociación dispuesta en un juicio en que se pida la remoción de socios administradores19.

Como resulta del texto expreso del artículo 1684 del código civil, la medida cautelar que autoriza sólo procede "luego de comen-zado el pleito" 2 0 . En concordancia con ese precepto, la última parte del artículo 224 dice que "no se decretará esta medida si no se hubiere promovido la demanda por remoción del o de los socios administradores".

Pero, este régimen restrictivo que impide pedir la medida cau-telar antes de promover el pleito, no rige cuando las leyes procesales disponen lo contrario, ya que ellas han de privar en la materia.

El código de San Luis, que autoriza a quien "presentando los documentos justificativos de su derecho, demandase en juicio la

19 SERANTES PEÑA, OSCAR y CLAVELL BORRAS, JAVIER: Código..., nota al artículo 224.

2» "Para remover al socio administrador y nombrar un administrador judi-cial por las causas previstas en el artículo 1684 del código civil, es indispensable que haya comenzado el pleito por revocación del mandato para administrar" (Cám. Com. Cap., J. A., 1946-III, pág. 24). "Es improcedente la designación de administrador judicial de la sociedad cuya disolución se demanda pero en la que no se reclama la remoción de los administradores, y menos si el accionante es uno de los gerentes a quien no se le desconoció ese carácter ni se le perturbó el ejercicio de sus derechos sociales" (Cám. Com. Cap., sala A, L. L., T. 74. pág. 464).

aso TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

división de sociedad, ia propiedad de minas, plantaciones o esta-blecimientos fabriles, industriales o rurales" a "pedir que se inter-venga judicialmente en la administración de las cosas litigiosas (art. 687), presupone también la iniciación de la demanda principal. Y, apartándose del principio de que las medidas cautelares han de ser decretada^ inaudita pars, dispone que la designación se hará en audiencia, de común acuerdo, por los interesados, y por el juez a falta de dicho acuerdo, quien "declarará previamente si hay o no lugar a la intervención" (art. 688).

El código de La Rioja autoriza "antes de iniciarse el proceso o durante su desarrollo, según el caso...", "el nombramiento de uno o más interventores para vigilar los bienes en litigio u otras operaciones relativas a ellos e informar al tribunal" (art. 261, inc. 6?), y "la designación de un administrador provisional" (inc. T>).

El código de Mendoza tampoco limita estas medidas a pleitos ya iniciados (art. 116), pero las restringe, conforme con el criterio antes señalado, delimitando el ámbito de aplicación de cada una de ellas. "Podrá ordenarse la intervención judicial —dice el primer apartado del artículo 119— cuando se trate de bienes productivos de rentas, frutos o productos... y a falta de otra medida eficaz". Es dedique la intervención sólo procede si no existe otra medida cautelar suficiente para asegurar los derechos que se intenta cautelar, y, como veremos luego, las funciones del interventor no se confunden con las del administrador.

El artículo 120 —siempre del código mendocino— dispone, a su vez, que "cuando en los casos previstos en el artículo precedente sea indispensable sustituir la administración del intervenido... y en las divergencias entre socios, que hagan necesaria tal medida, el tribunal designará administrador judicial a una persona idónea..."

A estos lincamientos ha obedecido el código procesal civil y comercial de la Nación. Así, la primera parte del artículo 222 faculta a ordenar la intervención judicial " . . .a falta de otra medida pre-cautoria eficaz o como complemento de la dispuesta...", es decir, como ya se sostuviera, en forma autónoma o complementaria. El artículo 224, por su parte, instituye: "Cuando fuere indispensable


sustituir la administración de la sociedad o asociación intervenida...", para terminar exigiendo que se haya promovido la demanda por remoción del o de los socios administradores.

Como la mayor parte de las medidas cautelares, la intervención o administración judicial de las sociedades debe otorgarse previa constitución de contracautela.

98. La administración y la intervención en las sociedades colec-tivas.

En las sociedades colectivas, sean civiles o comerciales, procede la designación de interventor o administrador provisorio, según la gravedad del peligro que justifica la medida, probados que sean los requisitos que en forma expresa o implícita surgen de las dispo-siciones de la ley sustancial como de la ley procesal que condicionan toda medida cautelar.

La verosimilitud del derecho surge de la justificación, así sea prima facie, del carácter de socio, ya que la medida se otorga en las divergencias entre socios y a solicitud de alguno de ellos (arts. 1685, cód. civil, y 223, inc. 2?, cód. proc. nac.)21. En las hipótesis en las cuales sea procedente la designación de administrador provisorio o interventor judicial en una sociedad a pedido de persona que no alegue el carácter de socio, éste deberá acreditar, prima facie, el derecho que invoque. Así, por ejemplo, su carácter de propietario o copropietario o adquirente, etc.

En segundo lugar y como presupuesto fundamental, quien solicite la medida debe acreditar, prima facie, el peligro en la demora, es decir, la seria posibilidad de que su presunto derecho como socio, propietario, adquirente o acreedor, corre riesgo de perderse, si no

21 "No procede nombrar interventor judicial de una pretendida sociedad, cuya existencia no ha sido probada por el peticionante de esa medida cautelar, quien se atribuye el carácter de socio" (Cám. Com. Cap., sala B, J. A., 1953-11, pág. 108). "El acreedor particular de un socio no puede recabar la intervención judicial de la sociedad, tercera, en protección de su crédito" (Cám. Com. Cap., sala A, L. L., T. 79, pág. 64. Similar: Cám. 1» Civ. y Com., La Plata, sala III, L. L., T. 79, pág. 517; Digesto Jurídico La Ley, T. II, pág. 1166).


se interviene la administración de la sociedad o se remueve y reem- , plaza al administrador.

Como lo señalé en el parágrafo 19, la solvencia o el buén estado económico de la demandada —en el caso la sociedad—, hacen des-aparecer la posibilidad del peligro22, a menos, claro está, que el peligro resulte de la posibilidad de traspaso o venta.

Es obvio que ya se trate de intervenir la administración contrac-tual o convencional p reemplazarla, el cambio puede traer aparejado perjuicios graves a la sociedad, por lo cual los jueces deben disponer estas medidas en forma excepcional23 y previa una confrontación rigurosa del pro y del contra que en la especie pueda conjeturarse; deben limitarlas a la intervención, por regla general, sin perjuicio de ampliarlas si el caso lo requiere, y conforme a los informes del interventor, y dar instrucciones al custodio que designen, a fin de que su actuación no constituya un entorpecimiento innecesario a la marcha normal de la sociedad (art. 224, cód. proc. nac.).

Según el arUtulo 1684 del código civil, el administrador provisorio puede ser socio o no socio; nada dice al respecto el código procesal

22 "La intervención de las sociedades florecientes debe decretarse in extre-mis" (Cám. 2» Civ. y Com. La Plata, L. L„ T. 68, pág. 28). "Es improcedente la acción que persigue la intervención judicial de la sociedad si no están acre-ditados hechos que justifiquen la medida prevista en el artículo 1684 del código civil, ni peligro en la demora, si las deficiencias contables y en la administración no revisten ninguna gravedad por su naturaleza, número o monto, máxime si se las considera en relación al volumen del capital y giro social que surge del con-trato" (Cám. Com. Cap., sala C, L. L., T. 108 pág. 49; ]. A., 1962-11, pág. 473; Digesto Jurídico La Ley, T. II, pág. 1168) .

23 "La intervención judicial de una sociedad comercial, es una medida tic seguridad de carácter excepcional, que debe usarse en casos extremos, con pru-dencia y limitaciones propias del caso particular" (Cám. Crim. Cap., J. A., 1951-IV, pág. 110; L. L., T. 62, pág. 323). "La intervención judicial de la sociedad debe resolverse con criterio severamente restrictivo" (Cám. Com. Cap., sala 15, L. L., T. 66, pág. 322; J. A., 1952-III, pág. 122; Cám. 2» Civ. y Com. La Plata, L, L., T. 68, pág. 28; Digesto Jurídico La Ley, T. II, pág. 1166. ídem: Cám. Trab. Cap., sala II, L. L„ T. 98, pág. 711; J. A., 1960-III, pág. 417; Digesto Jurí-dico La Ley, T. II, pág. 1160). "Sólo motivos de extrema urgencia y superlativa gravedad justifican la intervención judicial a la sociedad, que ha de aparecer como recurso único y extremo para asegurar la efectividad de derechos posibles que podría verse comprometida si eventualmente la medida de seguridad no fuera dispuesta o llegase tarde" (Cám. I? Civ. y Com. La Plata, sala III, D. /., B. A., T. 55, pág. 238; Digesto Jurídico La Ley, T. II, pág. 1166).

LA ADMISTRACIÓN Y LA INTERVENCIÓN JUDICIALES 333

civil nacional. Según el código de San Luis, los interesados lo desig-narán de común acuerdo (art. 688), y conforme al código de Men-doza, el interventor no puede ser ninguno de los interesados y el administrador debe ser una persona idónea, de suficiente respon-sabilidad y en ambos casos designado por el tribunal.

No creo que pueda dar seguridad a quien pide la medida que • se designe a uno de los socios, si existen, como es de suponer, diver-

gencias entre ellos, y convocar a los interesados a una audiencia para la designación, es desdeñar el peligro en la demora; de allí que, a mi juicio, la designación debe recaer en un tercero y debe ser hecha por el juez, en persona idónea, de reconocida solvencia moral y material.

El código civil no menciona el otorgamiento de contracautela, pero, tanto por constituir un presupuesto de las medidas cautelares (art. 199; ver parágr. 20), como por el principio de igualdad que señorea el debido proceso y que el juez está obligado a resguardar, no puede prescindir de aquélla; y, por la naturaleza excepcional de la medida, no ha de ser la simple caución juratoria. La contracautela debe graduarse conforme a la gravedad de la medida y a la verosi-militud del derecho del solicitante.

Justificado el derecho y el peligro que cohonesta la medida, el juez, al propio tiempo que la decreta, designará el funcionario que ha de cumplirla y señalará la caución que ha de otorgarse.

La mala administración del socio gerente justifica la designación de un interventor24 y aun en trance de liquidación puede disponerse I?. intervención para vigilar las operaciones del liquidador25.

99. La administración y la intervención en las sociedades anó-nimas.

Respecto de las sociedades anónimas26, existe una específica dis-posición en el código de comercio que autoriza una medida cautelar:

24 Cám. Com. Cap., sala B, L. L., T. 72, pág. 162. 25 Cám. Com. Cap., sala A, L. L„ T. 69 pág. 128. ídem: Cám. Com. Cap.,

sala de feria, L. L„ T. III, pág. 898. 26 Véase el amplio y excelente estudio de DANA MONTANO, SALVADOR: La


la del artículo 353, que he estudiado en el ensayo citado en la nota 26. Esta norma tacuita a los jueces a suspender la ejecución de "deliberaciones tomadas en oposición a las disposiciones de la ley y de los estatutos" (véase en el ensayo citado algunas hipótesis que darían pie al pedido de nulidad y a la consiguiente medida cautelar). Si el juez resuelve acceder a la suspensión, parece indis-pensable, en ciertas situaciones, como lo señaló el Dr. Ibáñez Fro-cham en un voto, sustituir a las autoridades de la sociedad27. En tal caso, procederá la designación de un administrador provisorio y no un mero interventor.

Pero existen otras hipótesis en las cuales, sin que se haya ejer-citado la acción de nulidad contra decisiones de la asamblea, puede ser necesaria una medida precautoria para evitar daños irreparables o la prolongación indefinida de una situación contraria a derecho28. Sea que se aplique por analogía el artículo 1684 del código civil o simplemente las medidas precautorias, admitiendo la facultad judi-cial de dictarlas, cuyos preceptos hemos estudiado, es lo cierto que en las sociedades anónimas puede designarse un interventor que vigile las funciones del directorio o sustituir • a éste mediante un administrador provisorio.

Pero, teniendo la sociedad anónima en su propia estructura un sistema de contralor (sindicatura, asambleas extraordinarias), las medidas cautelares deben ser dispuestas solamente en situaciones

intervención judicial en las sociedades anónimas, en L. /.., T. 64, pág. 801, mi ensayo: Las acciones emergentes del artículo 353 del código de comercio y la ter-cería, en Estudios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alsina, ed. EDIAR S . A., Bs. As., 1 9 4 6 , pág. 3 5 5 . También: PEIRANO FACIÓ, JUAN C . y ECHEVERRÍA LEUNDA,

JORGE: La intervención judicial en las sociedades anónimas, en Revista de Derecho Comercial, Montevideo (R. O. U.) , año VI, Nos. 58 y 59.

27 J. A., 1948-III, pág. 440. 28 "La sociedad anónima a la cual el poder ejecutivo... ha revocado la auto-

rización para funcionar como tal, debe entrar de inmediato en liquidación. Si a pesar del largo tiempo transcurrido sigue sus actividades sociales, un accionista tiene la facultad de pedir.. . por vía de medida cautelar, el nombramiento de un administrador-liquidador" (Cám. Com. Cap., /. A., 1950-III, pág. 18). "Pro-cede la intervención judicial de la sociedad anónima en liquidación, requerida por un accionista, en razón de la pasividad de los liquidadores" (Cám. Com. Cap., L. L., T. 60, pág. 700).


extremas, es decir, cuando las particularidades del caso hagan impo-sible que el daño que se teme pueda evitarse o remediarse por sus propios órganos29.

Ha declarado la Corte Suprema que "si bien la doctrina de la intervención o administración judicial de las sociedades elaborada con fundamento en el artículo 1684 del código civil, solamente es aplicable a las sociedades anónimas en los casos de acefalía de su directorio y de la sindicatura porque en tal clase de sociedades existe un órgano propio o superior, como es la asamblea, para juzgar los actos de los administradores, tal razón, que indudablemente es deci-siva en los casos comunes, pierde su eficacia ante una situación como la de autos, en que lo cuestionado en el pleito involucra la consti-tución y funcionamiento de la propia asamblea, al impugnarse la validez de los títulos que invocan parte de sus componentes, impug-nación que prima facie han encontrado justificada los tribunales ordinarios" 3 0 .

En otro pronunciamiento judicial se ha admitido la posibilidad de designar interventor judicial en una sociedad anónima en forma-ción, demorada en la constitución definitiva, a fin de convocar a

29 "El remedio de la intervención judicial es excepcional y sólo viable en las sociedades anónimas cuando no cabe la posibilidad de que los órganos del directorio y fiscalización puedan constituirse" (Corte Suprema, L. L., T. 64, pág. 85). "La intervención de una sociedad anónima solo tiene justificación en los supuestos en que el funcionamiento de los órganos específicos es irregular y no aparece dentro de los resortes estatutarios el remedio que subsane tal defi-ciencia" (Cám. Com. Cap., L. L., T. 64, pág. 90) . "En las sociedades anónimas, al revés de las de personas, hay un órgano superior que es la asamblea para juzgar los actos de los administradores y tomar medidas, razón por la cual su intervención sólo es posible cuando las circunstancias de hecho impiden la con-vocatoria de la asamblea y su sustitución en juicio contradictorio pueda, por su demora, ocasionar perjuicios que amenacen la existencia de la entidad o concul-quen derechos irreparablemente, porque de otro modo se alteraría su régimen normal, sea en su gobierno, sea en sus actos formales" (Cám. 2* Civ. y Com. Tucumán, L. /.., T. 100, pág. 639; Digesto Jurídico La Ley, T. II, pág. 1238). Sobre similares principios, pueden verse también los fallos de Cám. Civ. Cap., sala C, J. A., 1953-11, pág. 291; Tribunal de Feria, J. A., 1951-11, pág. 256; Cám. Com. Cap., J. A., 1948-IÍI, pág. 214; Cám. Civ. y Com. Bahía Blanca, L. L., T. 97, pág. 555; D, J. B. A., T. 57, pág. 201; J. A., 1959-V, pág. 388; Digesto Jurídico La Ley, T. II, pág. 1238) .

30 Corte Suprema Fallos, T. 240, pág. 356; L. L., T. 90, pág. 392; /. A., 1958-11, pág. 342; Digesto Jurídico La Ley, T. II, pág. 1237.


los accionistas para que deliberen y resuelvan acerca del estado finan-ciero de la sociedad, su administración y destino31.

Para la procedencia de la designación del interventor judicial, se ha requerido, como lo hemos señalado más arriba, la prestación de contracautela32.

100. La administración y la intervención en las sociedades de responsabilidad limitada.

En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada —ley 11.645—, no es dudosa la aplicación del artículo 1684 del código civil, respecto a la remoción del gerente y la designación de un administrador provisorio, ya que el artículo 24 de la ley dispone que "serán aplicables a esta clase de sociedades las disposiciones del código de comercio y del código civil que se conformen con su natu-raleza jurídica y no hayan sido modificadas por las disposiciones precedentes".

En consecuencia, y conforme con lo dispuesto por el artículo 1684 del código civil —y la disposición final concordante del artículo 224 del código procesal nacional—, la remoción y sustitución provisorias requieren que se haya iniciado el proceso principal sobre remoción del gerente y que se acrediten prima facie los hechos de los cuales dimana el peligro de la demora33.

31 Cám. Com. Cap., sala A, L. L., T. 65, pág. 51; J. A., 1952-1, pág. 229, y Digesto Jurídico La Ley, T. II, pág. 1239.

32 "Revistiendo la suspensión del directorio de una sociedad anónima y la consiguiente designación de interventor judicial, el carácter de una medida pre-cautoria, debe prestarse la caución correspondiente por quienes la solicitaron" (Cám. 2* Apel. La Plata, sala II, L. L„ T. 53, pág. 331).

33 "La intervención judicial de la sociedad de responsabilidad limitada, exige medie demanda por remoción del gerente y haberse agotado los recursos legales para remediar las irregularidades determinantes de la medida" (Cám. Com. Cap., sala B', L. L., T. 68, pág. 341). "Procede.. . en la que el gerente ha impedido que su conducta se someta a la asamblea de socios y no permite el examen de los libros y la documentación de la sociedad. En tal supuesto la intervención se limitará a asegurar el ejercicio de esos derechos" (Cám. Com. Cap., sala B, L. L„ T. 68, pág. 341; J. A., 1952-IV, pág. 430). "En las sociedades de respon-sabilidad limitada, sólo cabe disponer la designación de administrador judicial en circunstancias especialísimas, por razones positivamente graves y perjudiciales

L A A D M I N I S T R A C I Ó N Y L A I N T E R V E N C I Ó N J U D I C I A L E S 3 3 7

Según el artículo 13 de la ley 11.645, la remoción del adminis-trador, sea o no socio, deberá hacerse "por mayoría absoluta de votos computados según el capital dentro de la pauta establecida por el artículo 412 del código de comercio", por lo cual se ha dudado si la remoción judicial ha de ser solicitada por esa mayoría o puede ser pedida individualmente por los socios. Entiendo que esta última solución es la justa, ya que la remoción judicial se rige por las normas del código civil, por la remisión señalada34.

Cuando existe más de un gerente, uno de ellos puede pedir la intervención judicial35, siempre que existan motivos suficientemente serios, que induzcan a temer que se produzcan perjuicios graves para la sociedad.

También podría pedirla el gerente único, si la actitud de los socios implicara un entorpecimiento a sus funciones que pudiera provocar perjuicios graves a la sociedad y no fuera posible obtener la cesación de tal estado de cosas mediante los órganos de la entidad38.

Cuando las funciones atribuidas por el contrato a uno de los socios dejen de ser cumplidas, sin que sea posible atribuirlas a otro, se ha estimado procedente la designación de "interventor sin facul-tades de dirección y de gobierno", para reemplazar provisoriamente37

para la sociedad, que no admitan dilaciones..." (Cám. Com. Cap., L. L., T. 59, pág. 115). "Es requisito, para la designación de interventor de una sociedad, que se accione por remoción del socio administrador" (Cám. Com. Cap., sala B, L. /.., T. 99, pág. 398; J. A., 1967-IV, pág. 472).

34 PÁEZ, JUAN L . : Sociedades de Responsabilidad Limitada, ed. KRAFT, BS. As., 1 9 4 3 , págs. 9 6 , BE SOLÁ CAÑIZARES, FELIPE y AZTIRIA, ENRIQUE: Tratado de Sociedades de Responsabilidad Limitada, ed. TEA, BS. AS., 1954, T. II, pág. 133.

35 "Procede la intervención judicial de la sociedad, solicitada por uno de los gerentes, si éstos debían actuar en forma conjunta y el gerente demandado reconoció que ejercía exclusivamente la gerencia..." (Cám. Com. Cap., J. A., 1 9 5 0 - I I I , p á g . 8 4 ) .

36 "No procede. .. si quién solicitó esa medida —socio gerente de la sociedad de responsabilidad limitada en el uso de la firma social, y con amplias facultades para todo lo relativo a los negocios sociales— no probó que se le hubiera im-pedido el ejercicio de esos derechos y de los socios" (Cám. Com. Cap., /. A., 1953-1, pág. 58) .

37 Cám. Com. Cap., J. A., 1950-1, pág. 367. "Procede la intervención judicial en una sociedad de responsabilidad limitada formada por familiares, si faltan los balances de dos años; existe atraso en la contabilidad en el mismo lapso y

22


a aquél; solución casuística, difícil de generalizar, ya que, como lo he señalado, no solamente deben tomarse excepcionalmente estas medidas38, sino que es un presupuesto de ellas la demanda de remo-ción del socio que las motiva. Naturalmente que para los códigos procesales que, como el nacional, autorizan la intervención o el nom-bramiento de un administrador provisorio, sólo luego de iniciada la demanda principal, no existe el problema.

101. La administración y la intervención en otra clase de so-ciedades comerciales.

En las sociedades en comandita, cuando existe "más de un socio solidariamente responsable" (art. 372, cód. de comercio), las diver-gencias entre socios autorizan, a cualquiera de ellos, a demandar la remoción del socio gerente o administrador y la medida cautelar consiguiente (art. 1684, cód. civil), es decir, rigen las reglas exami-nadas en el parágrafo 97.

La dificultad surge respecto al o a los socios comanditarios, cuyas facultades han sido severamente restringidas, pero no cabe duda de que si la actuación del o de los socios solidarios —gerentes o admi-nistradores— puede traer como consecuencia un perjuicio evidente a los intereses de los comanditarios, éstos pueden llevar la cuestión a los estrados tribunalicios. Y en tal hipótesis, podría ser necesaria la remoción provisoria autorizada tanto en el artículo 1684 del código civil como en el código procesal civil nacional39.

una situación de hecho con otra sociedad con la que coexiste" (Cám. Com. Cap., sala C, L. L„ T. 102, pág. 174; J. A., 1967-IV, pág. 475).

38 "No procede... si la mayoría de los socios ha ratificado su confianza al gerente cuya remoción se solicita y los hechos en que se basa el pedido no son inmediatos, lo que demuestra que no existe peligro en la demora (art. 1684, cód. civil) " (Cám. 1? Civ. y Com. La Plata, J. A., 1950-11, pág. 222). "Si existe riesgo de incurrir en exceso de celo o no existe causal bastante que acredite el inmediato reemplazo del titular, debe designarse interventor judicial y no ad-ministrador provisorio de una sociedad" (Cám. Com. Cap., sala A, J. A., 1960-11, pág. 515, nota 1).

39 Véase la nota de ROSENBUSCH, E. O.: La situación jurídica del socio coman-ditario, en J. A., 1943-11, sec. doc., pág. 85 y la jurisprudencia allí citada. "Nin-gún precepto niega a los socios comanditarios el derecho de pedir la intervención


Si bien hoy el problema puede considerarse superado con las expresas normas contenidas en el código procesal civil nacional, es de destacar que la jurisprudencia, antes de su sanción, no fue firme al respecto. En alguna oportunidad se dijo que, "en principio", el socio comanditario no podría pedir la intervención judicial de la sociedad40, pero, con posterioridad —siempre antes de la ley instru-mental nacional— se decidió que procedía la designación "de un interventor encargado del control que fuese necesario en la extensión de los derechos que al socio comanditario reconoce el contrato de sociedad y el artículo 378 del código de comercio"41.

También se había aplicado el artículo 1684 del código civil a ,las sociedades de capitalización, en la hipótesis de que debían ser liquidadas42.

Las sociedades cooperativas se "rigen subsidiariamente por las prescripciones del código de comercio sobre las sociedades anónimas en cuanto no sean contrarias" (art. 11, ley 11.388), de tal manera que son admisibles las mismas medidas cautelares43, por lo cual me remito al parágrafo 99.

judicial en los términos del art. 1684 del código civil, ni ello implica la inge-rencia en la administración que veda a aquéllos el código de comercio, art. 377" (Cám. 2» La Plata, sala 2», D. J. B. A., T. 58, pág. 227; J. A., I967-IV, pág. 475).

40 Cám. Com. Cap., J. A., 1942-IV, pág. 355. 41 Cám. Com. Cap., J. A., 1944-1, pág. 391. 42 "Procede la liquidación judicial de una sociedad de ahorro y capitaliza-

ción, no obstante lo dispuesto por el articulo 371 del código de comercio, cuando no es posible o prudente proceder en otra forma por encontrarse comprobada la complicidad de los directores en las irregularidades administrativas de la sociedad, siendo aplicable en tal supuesto el artículo 1684 del código civil" (Sup. Corte Bs. As., J. A., 1950-1, pág. 39) .

43 "El artículo 353 del código de comercio, es aplicable a las sociedades cooperativas y a las asociaciones civiles" (Cám. de Paz de Santiago del Estero, ]. A., 1948-11, pág. 340). "Por imperio de lo que disponen los artículos 10 y 11 de la ley 11.388, a las cooperativas deben aplicárseles, en subsidio, las disposi-ciones que regulan las sociedades anónimas, por lo que si la intervención dis-puesta a una sociedad cooperativa ha sido realizada como medida cautelar, la cautela debió dictarse previa fianza y ser acompañada de un juicio sobre re-moción de los administradores, o haberse deducido pleito por la remoción, una vez trabada aquella medida" (Cám. Civ. y Com. Rosario, J. A., 1966-1, pág. 34) .


En las sociedades irregulares, también puede ser necesaria la inter-vención, precisamente por falta de los órganos o autoridades que corresponden44.

102. La administración y la intervención en las asociaciones.

El control judicial de las asociaciones, tengan o no personería jurídica, no puede discutirse. Si su característica fundamental es la de tener "por principal objeto el bien común" (art. 33, código civil, y ley 17.711), es obvio que esa finalidad puede y debe ser verificada por los jueces, a pedido de los propios asociados, con el fin de que se ajusten a sus fines. Es tan extenso y variado el elenco de fines particulares de estas entidades —dentro del general ya señalado—, que pueden darse infinidad de hipótesis de incumplimiento, que

44 "Aun cuando el nombramiento de interventor sólo se justifica cuando se ha alterado fundamentalmente el funcionamiento de los órganos directivos y .de-liberativos y no exista otra posibilidad de evitar un mal que ponga en peligro el patrimonio social, s i . . . es una sociedad de hecho, cuya organización e inscrip-ción ha quedado imposibilitada por la muerte del presidente de su directorio y la renuncia de su director gerente, procede... al solo efecto de que de acuerdo a los estatutos, convoque a asamblea, a fin de que se resuelva lo que corres-ponda" (Cám. Com. Cap., J. A., 1952-1, pág. 229). "El artículo 1684, código civil, también es aplicable a las sociedades irregulares, cuando concurren los re-quisitos fijados para los demás tipos de sociedades" (Cám. Com. Cap., sala A, L. /,., T. 64, pág. 318, con reseña de jurisprudencia) . "Para la designación de administrador provisorio o interventor judicial de una sociedad irregular, rigen los mismos recaudos que para las sociedades regulares" (Cám. Com. Cap., L. L., T. 53, pág. 194). "La circunstancia de que uno de los socios de una sociedad de hecho, haya privado o tratado de privar al otro de sus facultades de disponer en lo atinente el giro social, no autoriza al afectado a trabar un embargo, sino que debe recurrir a otras soluciones que da la ley en concordancia con el tipo de derecho que se tiende a proteger, como es el nombramiento de administrador provisorio de la sociedad o un interventor, según los casos —arts. 1682 y 1684 del código civil y 791 del cód. de proc. -" (Cám. 2? Civ. y Com. Mendoza, J. A., 1950-1, pág. 225) . "Los mismos requisitos que para las sociedades regulares rigen para la designación de administrador provisorio o interventor judicial de una sociedad irregular" (Cám. Com. Cap., sala A, /. A.. 1960-11, pág. 515, nota I) . "Corresponde el nombramiento de un interventor judicial si concurren las cir-cunstancias del artículo 1684 del código civil, aunque se trate de una sociedad irregular o de hecho por no haberse constituido aún en legal forma, pues la doctrina del precepto citado es aplicable por extensión a toda clase de entidades civiles y Comerciales" (Cám. 2» La Plata, sala 2 , D„ J. B. A., T. 58, pág. 53; ]. A., 1967-IV, pág. 476).

t

LA ADMISTRACIÓN Y LA INTERVENCIÓN JUDICIALES 341

justifiquen la remoción, sustitución o vigilancia de sus autoridades, mediante la designación de un interventor o de un administrador provisorio. Pero, dada la naturaleza de estas agrupaciones, donde no se persigue un lucro y en consecuencia no existen, por regla gene-ral, bienes para administrar, es más frecuente la primera forma de medida cautelar, aun cuando el interventor sustituya a las autori-dades y ejerza funciones directivas y de administración45, como vere-mos al examinar las facultades de los interventores.

Hasta la colectividad puede estar interesada en la intervención de las asociaciones, para verificar si no son contrarias al orden pú-blico, a las buenas costumbres y a las leyes del país. Numerosas sociedades de extranjeros se han constituido en la República al am-paro de nuestras leyes, y si bien la gran mayoría de ellas cumplen fines lícitos y participan en el esfuerzo colectivo de formar un pueblo unido por comunes sentimientos, las hay o las ha habido que, por el contrario, intentan o intentaron formar o mantener grupos de tendencias extranjerizantes o contrarias a nuestras instituciones, haciendo necesaria la intervención de la justicia para impedir el daño o rectificar sus propósitos.

El código procesal civil y comercial de la Nación contempla expresamente en las disposiciones que estamos estudiando (arts. 222 y siguientes) la posibilidad de designar interventor y administrador judicial en las asociaciones.

103. Otros casos de intervención o administración provisorias.

En la administración del condominio, cuando los socios no logran mayoría para decidir, corresponde al juez la decisión (art. 2706, cód. civil). Tanto en este caso como en el de dificultades en la admi-nistración de la cosa común, puede ser necesaria la designación de un administrador provisorio o de un interventor en la administra-ción. En el orden nacional, nada obsta a la aplicación de los pre-ceptos que a dichas medidas cautelares se refieren, y en los demás

45 "La administración judicial procede en las asociaciones con personería jurídica" (Cám. Civ. 2» Cap., J. A., T. 68, pág. 296) .

* *


ordenamientos pueden aplicarse por analogía las disposiciones del artículo 1684 del código civil, o bien el artículo 2706 del mismo código, que autoriza al juez a decidir las divergencias entre los condóminos46.

En las sucesiones también puede designarse un administrador provisorio, antes del definitivo, y los síndicos, en los concursos, ejercen funciones de custodios judiciales, pero su estudio corresponde al Tratado IX, De los procesos universales, sin perjuicio de la mención de las medidas cautelares que proceden en dichos procesos, que hago en el capítulo XXII de esta obra. >

El artículo 471 del código civil autoriza la designación de "un interventor en la administración del demandado por incapaz", situa-ción que también puede darse en la tutela. Esos supuestos de inter-vención • o administración son examinados en el capítulo XXIII.

104. El veedor.

Dispone el artículo 227 del código procesal civil y comercial de la Nación que "de oficio o a petición de parte, el juez podrá designar un veedor para que practique un reconocimiento del estado de los bienes objeto del juicio o vigile las operaciones o actividades que se ejerzan respecto de ellos, e informe al juzgado sobre los puntos que en la providencia se establezcan".

Sostienen Serantes Peña y Clavell Borrás47 que el veedor es un interventor con facultades más restringidas que las del administrador

"No tratándose de la administración corriente en un condominio, por mediar en el caso demanda por división, a la que se ha opuesto el copropietario demandado, procede nombrar un administrador judicial del inmueble común, pues en tal situación no son estrictamente aplicables las disposiciones legales sobre condominio". Con nota de SPOTA, ALBERTO G . (/. A., 1946-I l l , pág. 5 9 9 ) .

"Son medidas urgentes que hacen posible la intervención judicial dentro del régimen de propiedad horizontal —ley 1 3 . 5 1 2 — la consideración de la renuncia del administrador y la fijación de un plazo para que rinda cuentas de su ges-tión, como así también el nombramiento del nuevo administrador" (Cám. 2* Civ. y Com. Córdoba, Com. y Just., T . XIV, pág. 3 5 8 ) - .

« S E R A N T E S PEÑA, OSCAR y CLAVELL BORRAS, JAVIER: Código..., nota al artículo 227.


y con funciones de vigilancia, constatación e información. Resulta más exacta la apreciación que hace Palacio48 al decir que a dife-rencia del interventor-fiscalizador, "a quien lo une alguna proxi-midad desde el punto de vista jurídico, el 'veedor' ejerce una función preponderantemente informativa respecto de cuestiones que no hacen, estrictamente, a la administración de los bienes, sino a los aspectos externos de ésta".

En realidad es un auxiliar externo del tribunal con precisas y específicas funciones, no de participación, sino de información sobre puntos concretos que fijará el magistrado en la misma providencia que lo designa. Cuando se le encarga un reconocimiento del estado de los bienes objeto del litigio, su labor se acerca a la de un perito y en consecuencia el nombramiento debe recaer en persona idónea para el cumplimiento del fin perseguido. Si en cambio lo que se le encomienda es la vigilancia de operaciones o actividades, su labor será más afín a la del interventor.

Si la designación fuese de oficio, ninguna duda cabe sobre la inaplicabilidad de las exigencias contenidas en la parte general de las medidas cautelares, dado que entra dentro de los poderes del magistrado de la causa. Si en cambio lo fuese a petición de parte, debe recibir el tratamiento común a todas las medidas cautelares.

En cualquiera de los casos, la persona designada debe recibir el cargo con las formalidades exigidas a todos los auxiliares externos del juez.

105. Funciones del interventor o administrador judicial. Gastos.

Entre las funciones del inspector o veedor, del interventor y del administrador, existe una sensible graduación, como lo he señalado en el parágrafo 94, que resulta de la ley, de la naturaleza de la medida decretada y de las consiguientes facultades que los jueces les otorgan.

48 PALACIO, L I N O E.: Manual..., T. II, pág. 296. Sobre el veedor, véase tam-bién lo que se dice en el parágrafo 35 de este Tratado.


Como lo he señalado, a veces se han confundido las designaciones, nombrándose interventores para sustituir a los administradores socia-les49. Pero, tanto el interventor, como el administrador provisorio, nombrados por el juez, en el carácter de funcionarios ad hoc —auxi-liares externos de aquél—, no representan, ni son mandatarios de la entidad sujeta a la medida judicial, sino al juez que les designó. La característica de la función jurisdiccional de ser una actividad sustitutiva, explica que realicen o cumplan actos análogos, en formas, fines y efectos, a los de las autoridades sociales60 o contractuales, sin ser como éstas, mandatarios o representantes de la entidad61.

Señalando correctamente las funciones del interventor judicial, se ha dicho que es el designado en una sociedad "para interferir en su administración asistiendo a las partes en el negocio intervenido y sin cuya presencia y asenso nada puede hacerse, con arreglo a la mayor o menor extensión de su cometido, pero sin facultades de dirección y de gobierno; es decir, realiza tareas de fiscalización y contralor, tendientes a la coordinación de los intereses en pugna"52.

Que "la intervención judicial de una mina responde a fines de inspección y conduce a llevar cuenta y razón de gastos y productos.

4S " . . . n o procede limitar las facultades del interventor, manteniendo a las autoridades anteriores en el ejercicio de ciertas atribuciones. No es admisible la subsistencia de una doble administración..." (Cám. Civ. 1» Gap., J. A., 1942-III, pág. 282). En el mismo sentido, a mi juicio erróneo, por confundir dos medidas distintas: Cám. 2' Civ. y Com. La Plata, L. L., T. 53, pág. 331 y Cám. Com. Cap., J. A., 1952-M, pág. 431. "Debe distinguirse entre administrador e inter-ventor de las sociedades; este último sólo ejerce una función de vigilancia y fis-calización y contralor; aunque de carácter integral, mientras que los primeros asumen el mandato de administrar la sociedad como poder director de los ne-gocios sociales, ton todo lo que es propio de las procuraciones judiciales" (Cám. Trab. Cap., sala 2», J. A., 1960-III, pág. 417).

50 "El interventor de una asociación de socorros mutuos, designado para que asumiera funciones directivas, con amplias facultades, está capacitado para ad-mitir y separar socios" (Cám. Civ. 1? Cap., L. L., T. 56, pág. 557).

51 "La intervención judicial es una medida precautoria y quien ha de cum-plirla es un auxiliar externo del juez. Podría, en cierto modo, reemplazar o sustituir a las autoridades de la autoridad intervenida, pero nunca como man-datario o representante de éstos, sino como funcionario judicial sujeto a las directivas, instrucciones, vigilancia y sanciones del juez que la dispuso" (Cám. Civ. Cap., sala B, L. L„ T. 67, pág. 667 y J. A., 1952-1V, pág. 373).

52 Cám. Com. Cap., L. L„ T . 53, pág. 193.


Es un contralor mínimo que de otro modo no podría efectuarse en forma auténtica"53.

Que "la función del interventor debe concretarse a un adecuado control, es decir, a la comprobación mensual del giro del negocio, siendo a su cargo la denuncia de las omisiones o irregularidades que pudiera advertir, pero no debe extenderse a una injustificada inter-

vención en los negocios de la entidad" El administrador judicial o provisorio, en cambio, debe "hacerse cargo de los bienes y negocios sociales en sustitución de la administración existente, con facultades de dirección y de gobierno.. ."5 5 .

Pero, tratándose de asociaciones, el interventor designado para asumir las funciones directivas de la misma reemplaza a sus propios órganos y puede admitir nuevos socios y "hasta tanto las autoridades a elegir puedan tomar una decisión al respecto, separar a los asocia-dos"56. Es que la intervención de las asociaciones no tiene por fina-lidad evitar perjuicios económicos a la entidad, sino regularizar sus funciones, adecuándolas a sus estatutos y a las leyes. En el caso se remueve a las autoridades y se pone en su reemplazo a un interventor que prepara, convoca y preside la asamblea de socios para designar a las nuevas. Tiene semejanza con la intervención federal en pro-vincias.

Se trate de interventor o de administrador, controle o sustituya a las autoridades de la entidad, sus deberes y facultades deberán ajustarse —ya se ha señalado—, en primer lugar, a las prescripciones del artículo 223 del código nacional, sin perjuicio de las limitaciones

' que pueda establecer el juez de la causa, según las circunstancias, ya que a él le corresponde precisar el alcance de la función, deberes y facultades del nombrado, en la misma providencia que dispone la medida.

En cuanto a los gastos, es suficientemente clara la disposición del artículo 225 del código procesal civil nacional: "El interventor

53 Cám. Civ. Mendoza, L. L„ Rep. VIII , 1947, pág. 749. 54 Cám. Civ. 2» Cap., J. A., 1951-1, pág. 806.

Cám. Com. Cap., L. L., T . 53, pág. 193. 56 Cám. Civ. la Cap., J. A., 1950-1, pág. 153.


y el administrador judiciales sólo podrán retener fondos o disponer de ellos con el objeto de pagar los gastos normales de la adminis-tración, entendiéndose por tales los que habitualmente se invierten en el bien, sociedad o asociación administrados. Los gastos extra-ordinarios o nombramientos de auxiliares serán autorizados por el juez previo traslado a las partes, salvo que su postergación pudiere irrogar perjuicios, en cuyo caso, después de efectuado se dará inme-diata noticia al juzgado". Se ha recogido así lo que ya la jurispru-dencia57 y la doctrina habían reiterado desde largo tiempo, estable-ciendo además un procedimiento para la autorización de toda ero-gación que demande el cumplimiento de las tareas del administrador o del interventor que no fueren los gastos normales. El incumpli-miento puede ser considerado como negligencia o abuso de sus funciones que, de acuerdo a lo dispuesto en la segunda parte del artículo 224, será causa suficiente de remoción del interventor o administrador.

106. Presupuestos de estas medidas.

Como todas las medidas cautelares, la intervención y la admi-nistración sólo proceden si se acreditan, prima facie, la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora y se constituye la contracautela que el juez señale58.

En materia de sociedades y asociaciones, el primer presupuesto

57 Cám. Com. Cap., J. A., 1952-III, pág. 431; Cám. Com. Cap., L. L., T. 53, pág. 193. "El interventor judicial en un comercio, carece de facultades para designar empleados, sin autorización del juzgado y sin audiencia de las partes" (Cám. Com. Cap., sala B, L. /.., T. 99, pág. 2; J. A., 1967-IV, pág. 473) .

58 "La designación de administrador judicial de una sociedad, constituye una medida cautelar que tiene por objeto asegurar la efectividad de un derecho ante un posible daño o perjuicio, requiriéndose para su procedencia: a) la de-mostración prima facie de que existe el derecho invocado; b) la posibilidad del daño" (Sup. Corte Salta, /. A., 1949-III, pág. 648). "Si de la información sumaria producida por el actor en su condición de coadministrador de una sociedad, no resulta acreditado el peligro en la demora para los intereses sociales, no procede la designación de interventor judicial, máxime si no resulta de autos que haya adoptado medidas para ejercer su cargo y hacerse respetar en el ejercicio de esa atribución contractual" (Cám. Com. Cap., sala B, J. A., 1963-IV, pág. 10).


resulta de la calidad de socio, la que puede probarse, en el primer caso, mediante el contrato social, acciones, y en todo supuesto, me-diante recibos, constancias de libros y cualquier otro medio idóneo para tal fin, según la naturaleza de la entidad.

El segundo presupuesto que, como se ha señalado, es realmente específico y fundamental en todas las medidas cautelares, es el peligro en la demora en la designación del interventor o administrador, sea previa remoción provisoria de las autoridades, sea para inspec-cionar o controlar el ejercicio de sus funciones. Ese peligro puede provenir de la mala administración59, de divergencias graves entre los socios60, de inexistencia de los órganos de dirección y adminis-tración por dificultades entre los socios que hagan imposible su designación conforme al contrato o estatuto, de demora en la cons-titución definitiva por los mismos motivos61, etc. El peligro debe ser grave62. Naturalmente que según la naturaleza y gravedad del t

59 "El peligro en la demora en la designación de administrador judicial, re-quiere que la conducta del inculpado o mejor dicho su inconducta, sea de tal naturaleza, que la integridad del patrimonio social esté expuesta a serio peligro" (Cám. Com. Cap., L. L., T. 53, pág. 194).

60 "Las divergencias entre los socios no justifican la remoción del adminis-trador de la sociedad y su reemplazo por un funcionario provisorio designado judicialmente, si no se justifica peligro en la demora y una conducta que afecte la integridad del patrimonio social" (Cám. 2» Civ. y Com. Mendoza, J. A., 1950-1, pág. 225). "Corresponde designar interventor judicial en una sociedad irregular, si ésta es reconocida por las partes en litigio, y existen entre ellas divergencias y acusaciones recíprocas, con funciones limitadas al control respecto del liquidador, y a la conservación de libros y papeles" (Cám. Com. Cap., sala B, L. L., T. 102, pág. 852; J. A., 1967 IV, pág. 476). "La situación de hecho entre los socios y las discrepancias entre ellos acerca del contrato social a mérito de un contra-documento —cuyo alcance y valor jurídico no es el momento de juzgar— hacen conveniente adoptar medidas en protección de los intereses del socio minorita-r io . . . es suficiente la designación de un interventor, cuya actuación conjunta con los liquidadores será indispensable para que sea legítima la actividad de éstos y en representación de la sociedad" (Cám. Com. Cap., sala C, J. A., 1961-111, pág. 438) .

61 "Procede designar administrador provisorio de la sociedad cuya disolución se ha demandado, por mediar las siguientes circunstancias: constituida dos años antes de la demanda, al promoverse ésta no está inscripta; está mal admi-nistrada; los socios tienen serias divergencias y uno de ellos quiere separarse; existe peligro en la demora" (Cám. Com. Cap., sala B, J. A., 1954-1, pág. 314) .

62 Cám. Com. Cap., /. A., 1950-IV, pág. 630.


peligro que se invoque y acredite, será la extensión de las facultades del custodio y su especie63.

En cuanto a la medida de contracautela —esencial en las medidas cautelares que afectan bienes y pueden ocasionar perjuicios si fueren pedidas sin derecho—, deberá ser condicionada por el juez a la gra-vedad de la misma, a su importancia económica y al monto presu-mible de los perjuicios64.

En general, sobre presupuestos de estas medidas me remito al capitulo III.

107. El procedimiento en estas medidas.

No obstante el examen que del procedimiento en las medidas cautelares, en general, he hecho en el capítulo IV, y al cual me remito, reseñaré algunas características del que debe adoptarse en la intervención y administración judiciales, siguiendo resoluciones de los jueces.

Sujeto a la urgencia de la medida, es procedente la habilitación del feriado para conocer de ellas o del recurso concedido en su contra65.

63 La designación de administrador que reemplace al de la sociedad, "debe estar determinada por dificultades de solución apremiante, y de trascendencia comprobada, no bastando que hayan sobrevenido desinteligencias entre los socios respecto a la dirección de los negocios. No demostrada la urgencia invocada, pro-cede, en resguardo de los derechos que corresponden al socio, la designación de un interventor encargado de vigilar las gestiones del administrador titular" (Cám. 2* Civ. y Com. Mendoza, J. A., 1950-1, sec. doc., pág. 225).

64 "Revistiendo la suspensión del directorio de una sociedad anónima y la consiguiente designación de interventor judicial, el carácter de una medida pre-cautoria, debe prestarse la caución correspondiente por quienes la solicitaron" (Cám. 2» Civ. y Com. La Plata, L. L„ T. 53, pág. 331) . En el orden nacional, y ; en la provincia d eBuenos Aires, es aplicable el artículo 199 del código procesal Sólo estarán exentos aquellos contemplados expresamente en el artículo 200 de ambos regímenes procesales. ídem: Misiones y Chubut.

65 "Es procedente la habilitación del feriado para estudiar si el nombra-miento de administrador provisional de la sociedad dispuesto por el a-quo ha sido bien o mal decretado" (Cám. Civ. y Com. La Plata, L. L., T. 41, pág. • 895) . No olvidemos que el código procesal nacional, en el artículo 153 (ídem, provincia de Buenos Aires), admite la habilitación de días y horas cuando se


Tanto una como otra medida cautelar deben decretarse inaudita parte, para evitar que resulte tardía e inútil86.

Como he señalado más arriba, en los lugares donde sus leyes procesales no reglamentan estas medidas de cautela, al regirse ellas por el código civil (art. 1684) requieren, para su procedencia, además de los presupuestos comunes mencionados en el parágrafo anterior, la promoción del proceso principal sobre remoción del adminis-trador e 7 .

En cuanto a los recursos, nada cabe agregar a lo expresado en el capítulo IV 5 8 .

"La remoción del administrador y el nombramiento del sustituto provisional, previstos en el artículo 1684 del código civil, llevan implícito que, cuando así corresponda, se ponga al segundo en pose-sión de los bienes que deba administrar", ha dicho la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires89.

trate de diligencias urgentes cuya demora pudiera tornarlas ineficaces u origi-nar perjuicios evidentes a las partes (y originar perjuicios, para el código pro-vincial bonaerense).

68 " . . .debe decretarse sin audiencia contraria, dado el carácter cautelar de la medida, cuyo conocimiento facilitaría la realización de maniobras tendientes a. frustrar su eficacia; pero con ello tampoco se excluye el principio de bilatera-lidad, desde que una vez cumplida, la parte afectada puede discutir su proce-dencia o extensión" (Sup. Corte Salta, J. A., 1949-III, pág. 648). Conf.: Cám. Com. Cap., /„. /,., T. 52, pág. 322. "Los pedidos de intervención judicial, por su carácter cautelar, se tramitan sin audiencia de parte, quedando a los afecta-dos la posibilidad de cuestionarla después de decretada" (Cám. Com. Cap., sala C, L. L„ T. 106, pág. 566; /. A., 1967-IV, pág. 472).

67 "Para designar administrador provisorio o interventor judicial, es me-nester recabar la revocación del mandato del administrador por vía de acción y acreditar el riesgo de perjuicio inminente, con prueba que preferentemente debe ser documental, siendo insuficiente la mera información testimonial" (Cám. Com. Cap., L. L., T. 53, pág. 193) . "Es requisito para la designación de inter-ventor en una sociedad, que se accione por remoción del socio administrador" (Cám. Com. Cap., sala B, L. L., T. 99, pág. 398; J. A., 1967-ÍV, pág. 472).

®8 "La designación... debe recurrirse en los términos de los artículos 222 y 452 (hoy 36, inc. 166 y 198, cód. nac.) del código de procedimiento, la que debe considerarse consentida, si ha transcurrido el plazo para apelar, desde la fecha en que fue puesto en posesión del cargo... en presencia del agraviado..." (Cám. Com. Cap., sala A, L. L., T. 71, pág. 373). Véase también el fallo de la

misma Cámara que se registra en L. /.., T. 6, pág. 682. 69 L. L„ Rep. XII, 1951, pág. 902.

3 5 0 - - T R A T A D O DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Conforme con el principio de mutabilidad de las medidas cau-telares (parágrafo 29), se ha decidido que "el nombramiento de interventor en la sociedad mercantil" no causa instancia y puede ser revocada la medida cuando, en cualquier momento, hechos nuevos demuestren que no es necesaria..."70.

™ Cám. Crim. Cap., J. A., 1950-III, pág. 84.

C A P Í T U L O X I V

ANOTACIONES PREVENTIVAS

108. Concepto. Especies. Objeto. - 109. Presupuestos de la medida. -110. Procesos en los cuales procede. - 111. Procedimientos y efectos. -112. Cesación de la medida. - 113. Las pre-anotaciones hipotecarias. -

114. La anotación de la litis en la ley de expropiación.

108. Concepto. Especies. Objeto.

Hasta el mes de setiembre del año 1967, el régimen para la procedencia de las anotaciones preventivas, estaba dado en el orden nacional por las disposiciones contenidas en la ley 1893 —de organi-zación de los tribunales de la Capital—, que, bajo el rubro común "De las anotaciones preventivas", el capítulo III, del título XIV —Registro de la Propiedad, de Hipotecas, Embargos e Inhibiciones—, mencionaba quiénes podían pedir "anotaciones preventivas de sus respectivos derechos". El capítulo IV reglamentaba la extinción de dichas inscripciones.

Se trataba en todos los casos de medidas de cautela de derechos; pero, mientras en unos aún no habían sido reconocidos por el poder jurisdiccional, en otros ya lo estaban en alguna medida, o la anotación se basaba en títulos con defectos subsanables. De esas anotaciones preventivas, mencionadas en el artículo 247 de la ley 1893, la de mayor uso fue la anotación de la litis.

En los ordenamientos provinciales, eran, también en forma gene-ral, las leyes de organización del Registro de la Propiedad local las que reglaban las anotaciones preventivas, aun cuando en algunas

352 " % - TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

leyes procesales —según se señalará más adelante— también existían disposiciones referidas a ellas.

Con fecha 30 de agosto de 1967 —Boletín Oficial del 5 de setiem-bre del mismo año— se sanciona y promulga la ley 17.4171 que, dero-gando los artículos 225 a 295 de la ley 1893 y sus modificaciones, establece un nuevo régimen legal y reglamentario del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal y Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, reglando su organización y funcionamiento. En dicho ordenamiento, al que nos referiremos en seguida, encontramos disposiciones que significan anotaciones provisionales y preventivas.

El 20 de setiembre de 1967, se sanciona y promulga la ley 17.454 —publicada en el Boletín Oficial del 7 de noviembre del mismo año— que instituye un nuevo ordenamiento procesal, en lo civil y comer-cial, para ante los tribunales nacionales, ya sean ellos ordinarios o federales. En él, hallaremos el artículo 229 que admite la anotación de litis cuando se dedujere una pretensión que pudiera tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el registro de la propiedad y el derecho fuere verosímil.

Siguiendo en este desarrollo cronológico, debemos consignar que -el 22 de abril de 1968 se sanciona y promulga la ley 17.711 —Boletín Oficial del día 26 del mismo mes y año— que sustituye el artículo 2505 del código civil, por otro que dice así: "La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccio-nada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén regis-tradas". Esta modificación, introducida en la ley sustancial, hacía necesario también preceptos sustanciales sobre registros de la propie-dad inmueble. Es por ello que, siguiendo los principios rectores de la ley 17.417, ya citada, se dicta la ley 17.8012, complementaria del

1 Ver L Í ZANA, JULIO I . : La nueva ley orgánica del Registro de la Propiedad, en J. A., 1967-V, sec. doc., pág. 826.

2 Ver LEZANA, J U L I O I.: La ley nacional 17.801 sobre registros inmobiliarios. en Revista de Legislación Argentina, N» 22, Julio de 1968, pág. 71. Del mismo autor: La ley nacional 17.801 sobre registros inmobiliarios, complementaria del código civil, en /. A., 1968-VI, sec. doc., pág. 922.

A N O T A C I O N E S P R E V E N T I V A S 3 5 3

código civil (art. 42 de la misma), que establece un régimen legal y hasta reglamentario para los Registros de la Propiedad Inmueble existentes en cada provincia, en la Capital Federal y Territorio Nacio-nal de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (art. 19). Esa ley lleva fecha 28 de junio de 1968, con vigencia a partir del 1? de julio del mismo año, pero recién publicada diez días después, es decir, el 10 de julio. En consecuencia, las provincias deberán ajustar sus disposiciones locales al mencionado ordenamiento re-gistral.

Tanto la ley 17.801, como la ley 17.4173 reglan los distintos casos en que son admitidas anotaciones provisionales y anotaciones preven-tivas, para su publicidad y oponibilidad a terceros, en consonancia con los artículos 2505, 3135 y concordantes del código civil. En ambas leyes es el inciso b) del artículo 2? el que se refiere a las anotaciones de medidas cautelares, y el inciso c) a la posibilidad de anotación e inscripción dispuesta por otras leyes nacionales, como la admitida por el decreto-ley 15.347/46 y de la que nos ocuparemos en el pará-grafo 113.

Leyes y códigos provinciales admiten también —algunos con mayor o menor precisión que otros— anotaciones del tipo que nos interesan y designan la medida como anotación de litis, anotación de la exis-tencia de litis o anotación de litis pendencia.

La Cámara Civil de la Capital, había dicho: "Las anotaciones preventivas constituyen una especie de inscripciones provisionales, de carácter transitorio, que sólo subsisten mientras duran las circuns-tancias que las hacen precisas medidas de precaución para el que las emplea, al mismo tiempo que aviso, advertencia, prevención para los demás"4, señalando así, y siguiendo a un tratadista español, la

3 En el texto se cita primero la ley 17.801, no obstante que numérica y cronológicamente es posterior a la ley 17.417, por el carácter sustancial de sus disposiciones (art. 42) .

4 J. A., 1948-1, pág. 147, con nota de LEZANA, JULIO I . , y L. L., T . 4 9 , pág. 3 0 9 . Véase ROSENBUSCH, E.: Jurisprudencia sobre anotaciones preventivas, en J. A., T. 70, pág. 220. "La anotación de la litis se diferencia del embargo en que mientras este último asegura la indisponibilidad del bien, la primera sólo tiene por objeto ia publicidad de la litis a los efectos de que nadie pueda alegar ignorancia sobre

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naturaleza cautelar de estas medidas (parágrafo 29) y su objeto a quienes las piden y a los terceros.

La anotación de la litis es una medida de seguridad a favor de quien la obtiene, precisamente por la publicidad que implica. No impide la transferencia del bien afectado por ella, pero el adquirente será informado por el escribano de la existencia de la anotación y podrá enterarse de la naturaleza y estado del pleito, no pudiendo, en consecuencia, ampararse en la presunción de buena fe 5 si quien pidió la medida triunfa en el proceso.

Es sabido que en el régimen establecido por el código civil, la naturaleza de la posesión es de gran importancia; la buena fe se presume (art, 2362, cód. civil), admitiéndose que ella existe "cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad" (art. 2356). Y de esa situación, de buena o mala fe, derivan los derechos y obligaciones del poseedor (arts. 2422 y sgts.) y del reivindicante frente al reivindicado (arts. 2777 y sgts.).

Iniciado un proceso referente a un derecho real, si de las particu-laridades de la causa no surge la posibilidad de anotar un embargo preventivo, no es dudoso que el demandado pueda vender, transferir o gravar ese derecho, y el adquirente tendrá a su favor la presunción de buena fe. Hecha en el registro respectivo la anotación preventiva del caso —existencia de un litigio respecto a ese inmueble o a ese derecho real—, al solicitarse el certificado sobre el dominio y gravá-menes, el director del Registro informará de la existencia del pleito, y la presunción de buena fe del que adquiere un derecho sobre el bien litigioso, sé convertirá en presunción de mala fe (art. 2362, cit.).

Ya se ha señalado que el artículo 2° de la ley 17.801, para su publicidad y oponibilidad a terceros, establece la obligatoriedad de

la existencia del pleito ni ampararse en la presunción de buena fe" (Cám. "Civ. Cap., sala F, J. A., 1967-III, sec. reseñas, pág. 433).

5 "La anotación de la litis no autoriza el embargo preventivo a que se refiere el art. 448 (hoy 212, inc. 2 ' ) del cód. de procedimiento civil, desde que sus efectos son simplemente los de dar a publicidad a un litigio, a fin de que los terceros adquirent.es no puedan ampararse en la presunción de buena fe" (Cám. Civ. 2* Cap., L. L„ T. 43, pág. 31). En forma similar, Cám. Civ. Cap., sala F, /. A., 1967-III, sec. reseñas, pág. 433.

ANOTACIONES PREVENTIVAS 3 5 5

la inscripción o anotación, según corresponda, de las medidas caute-lares. Cabe ahora señalar que el artículo 21 declara la publicidad del Registro "para el que tenga interés legítimo en averiguar el estado jurídico de los bienes, documentos, limitaciones o interdicciones ins-criptas" y que el artículo 22, a su vez, determina que la plenitud, limitación o restricción de los derechos inscriptos y la libertad de disposición sólo podrá acreditarse, con relación a terceros, por las certificaciones que la misma ley autoriza a otorgar. La ley 17.417 contiene idénticas disposiciones en los artículos 2, 5, 43 y 46. Ambas leyes decretan que ningún escribano o funcionario público podrá autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles sin tener a la vista el título inscripto en el Registro, así como certificación expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según las constancias registradas (arts. 23, ley 17.801 y 47, ley 17.417).

También el artículo 30 de la ley 17.801 obliga al Registro a llevar una sección de anotaciones personales, en la que se anotará toda "registración de carácter personal que dispongan las leyes na-cionales o provinciales y que incida sobre el estado o la disponibi-lidad jurídica de los inmuebles" (arts. 58, inc. d, ley 17.417).

En cuanto al código procesal nacional, y los de Buenos Aires y Misiones que le siguen, instituyen: "Procederá la anotación de litis cuando se dedujere una pretensión que pudiere tener como conse-cuencia la modificación de una inscripción en el registro de la pro-piedad y el derecho fuere verosímil. Cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se extinguirá con la terminación del juicio. Si la demanda hubiese sido admitida, se mantendrá hasta que la sentencia haya sido cumplida". Idem Chubut.

La inexistencia en algunas provincias de reglas que autorizaran la anotación de la litis, no ha sido óbice para que se decretara6, solu-

6 Antes de la vigencia del actual código procesal (ley 7425) tribunales provinciales bonaerenses habían declarado: "Aun cuando el código de procedi-miento, ni la ley del registro de la propiedad de la provincia de Buenos Aires prevean la anotación de la litis como medida cautelar, corresponde ordenarla en un juicio por simulación en que se han aportado elementos que hacen verosímil


ción entonces discutible, puesto que exigía la existencia de un re-gistro o libro especial. Hoy rige la ley 17.801, que prevé esas ins-cripciones.

109. Presupuestos de la medida.

Según el artículo 229 del código procesal civil y comercial de la Nación, es necesario que exista una demanda cuya pretensión pu-diere "tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el registro de la propiedad". Excluye así el artículo la anotación de la litis antes' de iniciar el correspondiente proceso y no procede si no existe posibilidad de controversia7.

¿Corresponde exigir se cumplan los presupuestos genéricos de las medidas cautelares, examinadas en el capítulo III, es decir, la ve-rosimilidad del derecho, el peligro en la demora y el otorgamiento de contracautela?

La verosimilitud del derecho, primer presupuesto, es indispen-sable en el código nacional, pues concretamente lo exige la disposi-ción legal mencionada: " . . .y el derecho fuere verosímil". No sería jurídico —se había dicho ya en la primera edición de este Tratado—, ni moral, disponer se anote la existencia de un proceso por reivin-dicación, v. gr. si prima-facie de la demanda y de la prueba instru-mental acompañada no surge el derecho del actor. Antes que el có-digo nacional, el de Mendoza había establecido la exigencia en el artículo 1238. En la nota a ese artículo digo que la "verosimilitud

el derecho invocado" (Cám. 2* Civ. y Com. La Plata, /. A., 1951-11. pág. 529). En contra: Cám. 1» Mar del Plata, J. A., 1966-VI, pág. 20.

i "La anotación de la litis puede decretarse sólo en juicio que importe una cuestión litigiosa" (no procede en una sucesión) (Cám. Civ. Cap., sala O, J. A-, 1953-1, pág. 259).

8 El artículo 123 del código de Mendoza, originalmente sólo exigía coma recaudo el acreditar prima facie y en forma sumaria el derecho que se invocaba, "a menos que (el solicitante) ofrezca garantía real suficiente para responder de las consecuencias de las medidas''. La 'ley 2637, amplió las exigencias a todos lat recaudos exigidos por el art. 112, con excepción del peligro de pérdida o fna> tración del derecho. La misma ley, suprimió la posibilidad de sustituir la prueba uel derecho invocado por el ofrecimiento de garantía real.


del derecho surgirá, en la mayoría de los casos, de los títulos y do-cumentos que se acompañen al demandar... Si prima-facie no re-sultó acreditado el derecho que se invoca, la medida no deberá ser concedida, cualquiera sea la índole de aquél, evitando que se utilice como medio extorsivo para obtener transacciones al margen del de-recho, como a veces suele acaecer".

Cabe consignar que antes de la entrada en vigencia del actual código procesal nacional existieron fallos contradictorios, pues mien-tras unos admitían la aludida exigencia9, otros prescindían de ella10. En realidad esta segunda postura derivaba de minimizar los efectos de la medida, puesto que ella no impide vender, ceder o gravar el bien litigioso. Pero si se pensaba que difícilmente un tercero de buena fe querrá contratar sobre un bien respecto del cual existe un pleito pendiente, se comprende que la medida puede ocasionar gra-ves daños al demandado, y, en consecuencia, no debía concederse si no existía la verosimilitud de un derecho amparable por la justicia.

También antes de la vigencia del actual código de Mendoza, se había decidido por los tribunales de dicha provincia que la anota-ción de la litis "puede ordenarse con la simple interposición de la demanda en los juicios sobre separación de bienes, petición de he-rencia, acción pauliana y acción de simulación, pero en los demás casos sólo procede..." cuando " . . . se hayan probado hechos que hagan presumir verosímilmente el derecho alegado, o siempre que quien lo solicite haya obtenido una sentencia favorable" n.

Si la documentación fuera insuficiente para acreditar la verosi-militud del derecho o no existiere, como en algunos procesos por simulación, podrá el actor producir una información para abonar la firma de los instrumentos privados, o de testigos si por la naturaleza de la acción puede prescindirse de la prueba instrumental. Cuando

» Cám. Civ. 1» Cap., J. A., T. 29, pág. 180; T. 28, pág. 77. Con disidencias del doctor PADILLA, MARCELO, como juez de Cámara, ver L. L., T . 1 1 4 , pág. 3 0 6 .

y T . 116, pág. 592. 10 Cám. Civ. 2? Cap., G. F., T. 157, pág. 503; L. L., T. 26, pág. 867. 11 Cám. 2 : i Civ. y Com. Mendoza, /. A., 1950-1, sec. doct., pág. 215. "No puede

lomarse como recaudo para ordenar la anotación de la litis, un instrumento privado cuyas firmas no han sido reconocidas" (id) .


en el curso del proceso surgiera esa verosimilitud o se hubiera j e -tado sentencia favorable, puede pedirse la anotación de la litis.

El peligro en la demora surge del propósito que la medida per-sigue: que la modificación o extinción del derecho real litigioso, no pueda hacerse sin que quien contrata sobre él con el demandado, conozca la existencia del pleito, ya que se trata de oponer la senten-cia que se dicte —si fuera favorable el actor—, a los terceros.

La ley 1893 no exigía contracautela, tampoco la exigen las leyes de Registro de la Propiedad Inmueble vigentes en la actüalidad, por cuanto es este un tema netamente procesal. En cambio, es aplicable, en el orden nacional, la norma general contenida en el artículo 199, dado que, como se ha dicho, la medida puede ocasionar perjuicios Así también lo dispone el artículo 276 del código de Santa Fe: "Todo aquél que inicie un juicio relativo a bienes inmuebles, podrá pedir que se inscriban como litigiosos en el Registro General, dando fianza bastante por los daños que pudiere causar" 13. Le sigue el código de Santiago del Estero (art. 142).

110. Procesos en los cuales procede.

"Procederá la anotación de la litis cuando se dedujere una preten-sión que pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el registro de la propiedad...", instituye el artículo 229 del código procesal nacional. Y de acuerdo al inciso a) del ar-tículo 2? de la ley 17.801 en el registro de la propiedad se anotarán e inscribirán los documentos que constituyan, transmitan, declaren modifiquen o extingan derecho reales sobre inmuebles; los que dis-

12 Si bien primero se sostuvo que "no está autorizada la exigencia de cau-c ión . . . " (Cám. Civ. 1», J. A., T. 9, pág. 240), luego se admitió: "La anotación de la litis, como la prohibición de innovar, han sido asimiladas, en cuanto a la contracautela exigible, a la sentencia de remate y al embargo preventivo, por lo que es insuficiente la caución juratoria, siendo necesario que se preste caución real" (Cám. Civ. Cap., sala E, L. L„ T. 112, pág. 804).

13 También se autoriza la anotación en el caso de sentencia dictada en rebel-día (art. 82).


pongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares (inc. b) y los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales14.

La acción podrá ser real o personal, pero la consecuencia de su ejercicio debe ser la modificación de una inscripción en el registro de la propiedad inmueble.

El artículo 275 del código de Jujuy dispone que "la anotación de la litis procede en los juicios que versan sobre inmuebles, cuando la sentencia que deba recaer en el principal tenga que oponerse a terceros que no sean parte en el proceso"18, dando amplitud a la aplicación de la medida, ya que no hace distinción alguna, ni enu-meraciones como las demás leyes del país. No importa, pues, que se trate de una acción personal, ni de que proceda otra medida cau-telar, si el proceso versa sobre un inmueble, pero excluye las acciones que versen sobre otros derechos reales.

El artículo 123 del código de Mendoza, que tiene como antece-dente el artículo 292 de la ley orgánica de esa provincia, modificada por la ley 1187, establece: "Cuando se promoviere demanda sobre el dominio de bienes inmuebles o sobre constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real o se ejercieren acciones vinculadas a bienes inmuebles y la sentencia haya de ser opuesta a terceros, podrá solicitarse y ordenarse la anotación de la l it is . . ." . Es, pues, de mayor extensión que la norma jujeña.

El código de Santa Fe, como el de Santiago del Estero, se refiere a bienes inmuebles, y este último autoriza la anotación cuando no procediere el embargo preventivo. La ley de San Juan es más limi-tativa: "Procederá la inscripción de litispendencias cuando se trate de acciones reales sobre bienes inmuebles" (art. 203, segundo apar-tado, ley orgánica de los tribunales).

El artículo 378 del código de procedimientos de Corrientes (T. O. 1967), luego de referirse a los casos de procedencia de embargo preventivo dice: "Cuando se promueva demanda sobre el dominio de bienes inmuebles, o sobre constitución, declaración, modificación

14 Similar, el artículo 2 de la ley 17.417. 15 Le sigue el art. 267 del código de La Rioja.


o extinción de cualquier derecho real o se ejercitan acciones vincu-ladas a los inmuebles y la sentencia ha de ser opuesta a terceros, puede ordenarse la anotación de la litis, acreditando en forma su-maria el derecho que se invoca".

Las derogadas disposiciones de la ley 1893, de la Capital, habían sido interpretadas extensivamente, pero limitando la medida, cuando se aplicaba por analogía, a las hipótesis en las cuales no cabía otra medida cautelar, como el embargo preventivo, por ejemplo16.

Así, es como se había declarado improcedente en los procesos por incumplimiento de contrato o por escrituración de boletos de com-praventa17. Si ajustábamos la interpretación estrictainente al texto del artículo 247, inc. 1?, ley 1893, la solución era correcta; pero, es que la interpretación analógica se había aplicado a otros supuestos de procesos referentes a inmuebles, como lo admitían ya entonces los códigos más modernos, y parecía entonces indiscutible que cuando se demandaba por escrituración procedía la anotación de la litis. Pero, si como he sostenido en el parágrafo 67, es procedente el embargo preventivo, será poco común que se pida aquella medida que es me-nos enérgica, aunque bien adecuada a la obligación de hacer escri-tura pública, que implica el traspaso de un bien inmueble. No olvi-demos también que el artículo 5 de la ley 17.417 declara obligatoria la inscripción de los documentos por los que se dispongan embargos preventivos.

1« La reproducción de párrafos de la 13 edición, en relación a la derogada ley 1893, se hace exprofeso para poder así contemplar la evolución habida en la materia que estudiamos.

17 "Por lo que se ejercita es una acción personal por cumplimiento de con-trato, que se traducirá, en principio, en una obligación de hacer —otorgar la escritura de venta de un inmueble—, es improcedente la anotación de la litis" (Cám. Civ. 2» Cap., J. A., 1949-IV, pág. 290; Cám. Civ. 1» Cap., J. A., 1948-1V, pág. 596). En igual sentido: Cám. Civ. 1* Cap., J. A., I947-I, pág. 160; 1947-11, pág. 62; G. F„ T. 188, pág. 509. "Tratándose de una acción personal, no corres-ponde acceder al pedido de anotación de la litis en juicio por escrituración, desde que existen otras medidas precautorias más adecuadas para garantizar los derechos reclamados" (Cám. Civ. Cap., sala C, J. A., 1965-11, pág. 616). Ver nota 18.

En otros casos se admitió la anotación: Cám. Civ. 1» Cap., J. A., 1947-11, pág. 293. "La anotación previa de la litis es procedente en los juicios por escri-turación" (Cám. Civ. Cap., sala B, J. A., 1965-11, pág. 616). ídem: Cám. Civ. Cap., salas A, B y F, J. A., 1967-V, sec. reseñas, Nos. 2, 3 y 4, pág. 387.


En cambio, se habia admitido la anotación de la litis en los pro-cesos por simulación de la transferencia de bienes inmuebles, "si el derecho alegado aparece como verosímil" I 8 , o cuando se "persigue la modificación o extinción de un derecho real aparentemente consti-tuido". "No se requiere para ello la exhibición de contradocumento demostrativo de la simulación, ni la prueba terminante de la misma: basta que sea verosímil el derecho invocado" 1 9 .

También se había admitido en los procesos por petición de he-rencia, asimilados a la acción real de reivindicación para el embargo preventivo (parágr. 66)2 0 .

No se aceptó, en cambio, su procedencia, en la acción por rendi-ción de cuentas que, en principio, no se vincula a bienes inmuebles21.

En los procesos contra el Estado, la Cámara Federal de La Plata, sostuvo que "en principio no procede una medida cautelar contra el Estado, que se presume solvente, pero si se requiere una anotación de litis en una demanda de retrocesión —en resguardo de las acciones que se pudieran tener contra terceros adquirentes del sobrante del bien no ocupado en la obra pública, remanente que fue rematado por el Estado—, debe examinarse si la pretensión es ajustada a derecho" 2 2 .

1« Gám. Civ. 2» Cap., L. L„ T. 52, pág. 537. Conf.: Cára. 2» Civ. y Com. La Plata, L. L., T. 63, pág. 117. "Se comprende que en acciones como las de reivindicación, petición de herencia, simulación, revocatoria, tercería de dominio, nulidad de cuenta particionaria, etc., que en definitiva versan sobre la existencia del derecho de propiedad, o sobre su plenitud, y que por lo general se ejercitan en litigios largos y complejos, baste la anotación preventiva cuando hay verosi-militud del derecho invocado, que servirá de advertencia a terceros interesados de la existencia de un litigio que puede originar una acción reivindicatoría o de nulidad del acto; pero no se plantea un problema similar en juicio por escritu-ración, donde no se cuestiona el dominio registrado a nombre del verdadero titular y en los que el derecho a una medida conservatoria por el accionante debe necesariamente fundarse en el contrato mismo o en la confesión de parte" (Cám. Civ. Cap., sala D, /.. L., T. 107, pág. 252; J. A., 1962-II, pág. 68; L. L., Rep. XXIII, 1962, pág. 70).

19 Cám. Civ. 2» Cap., J. A., 1945-1, pág. 202. 20 Cám. Civ. 1» Cap., J. A., T. 76, pág. 188. Ver nota 18. 21 Cám. Civ. Cap., J. A., 1951-III, pág. 224. 22 L. L., T. 109, pág. 601; /. A., 1962-II, pág. 544; L. L., Rep. XXIV, 1963,

pág. 68.


El mismo tribunal en esa oportunidad declaró que el plantea-miento previo de la reclamación administrativa, en las demandas contra el fisco, "no excluye la posibilidad de medidas cautelares —en el caso, anotación de la litis—, toda vez que se dice iniciada tal re-clamación legalmente prevista, que tiene condición directa e inme-diata con la acción, cuyo acto preliminar se ha realizado"23.

111. Procedimientos y efectos.

Ya dije que la anotación preventiva de la litis no puede solici-tarse antes de la promoción del proceso y que puede pedirse al ini-ciarse, en el curso del mismo o cuando ya existe sentencia favorable. Que debe resultar de la documentación acompañada, de la prueba rendida o acreditarse prima-facie, la verosimilitud del derecho invo-cado. En cuanto a la contracautela, señalé que, salvo algunas leyes provinciales, aparece como requisito legal general; debe ser exigida por los jueces aun cuando más no sea la caución juratoria, porque no existe motivo razonable para prescindir de un presupuesto gené-rico de las medidas cautelares (art. 199, cód. proc. nac.).

La medida debe ser ordenada por el juez (art. 3?, inc. a, leyes 17.801 y 17.417 y art. 229, cód. proc. civ. nac.) y ejecutada mediante oficio al Director del Registro de la Propiedad Inmueble. Debe se-ñalarse, expresamente, el proceso en el cual se ordenó la medida, in-dividualizarse el inmueble o el derécho real discutido, y dónde se encuentra inscripto; los nombres de los litigantes, la del juez que la ordena y del secretario actuante (con los números correspondientes al juzgado y secretaría) y demás requisitos exigidos en las leyes citadas.

Hecha la inscripción, el oficio debe ser devuelto al Juzgado con la nota correspondiente, que sirve para fijar la fecha del cumpli-miento de la medida y desde la cual se materializan los propósitos de seguridad perseguidos por las leyes reiteradamente mencionadas.

Aún cuando los Registros inmobiliarios son locales, estando dis-puesta la anotación de medidas cautelares en general por una ley sustancial, cual es la 17.801, complementaria del código civil, nin-

23 Ver fallo citado en nota anterior.


guna duda cabe en la actualidad que un juez de extraña competen-ciár territorial pueda disponer la anotación de la litis sobre un bien inmueble u otro derecho real inscripto tanto en la Capital como en una provincia 23 b i s .

Cuando la demandada es una sucesión, es admisible que la me-dida se anote en el expediente sucesorio, y en el caso de venta judi-cial o dentro de un proceso del bien afectado, que se haga constar en los edictos de remate ya que persigue hacer saber a terceros, contra los cuales eventualmente podría hacerse valer la sentencia que se dicte, la existencia del litigio24. Si así no se procediera, los posibles compradores no tendrían más antecedentes que los del título que se hubiera acompañado al expediente y podrían al informarse, por el certificado pedido por el escribano a los efectos de la escrituración, de la existencia de la anotación de la litis, pretender que aquél no es perfecto25. No olvidemos que el artículo 570 del código procesal civil de la Nación impone al juez que antes de ordenar la subasta, requiera informes "sobre las condiciones de dominio, embargos e inhibiciones".

Así se ha resuelto que la anotación de la litis "sólo tiene por objeto hacer saber a los terceros interesados, en todo acto que im-porte gravar o disponer de los bienes inmuebles, las condiciones liti-giosas en que éstos se encuentran. Tratándose de subastar judicial-mente bienes afectados por una anotación de litis, corresponde al juez ordenar que en los edictos se mencione la anotación de que se trata"26.

23 bis Véase PÉREZ CORTÉS, OSVALDO J . y SAGGESE, ENRIQUE L U I S : Anotación de la litis en extraña jurisdicción. Ámbito de aplicación del articulo 229 del código procesal, en J. A., 1968-V, pág. 657 (trabajo anterior a la ley 17.801).

2i "Procede acceder a que la anotación preventiva de la litis, decretada en un juicio sobre filiación natural y petición de herencia, sea también anotada en la sucesión demandada y se haga mención de ella en los avisos de remate de un inmue-ble de la sucesión. La sola inscripción en el Registro de la Propiedad, no satisface plenamente el propósito de que los interesados en la compra conozcan la existencia del pleito donde se ha decretado la anotación" (Cám. Civ. 1* Cap., J. A., T. 76, pág. 188).

25 Tratado VII, De las ejecuciones, 2* edición actualizada, T. B. parágr. 210, pág. 9 7 .

26 Cám. Civ. 1» Cap., /. A., 1944-1, pág. 767. Véase Tratado V I I , . . , T. B, Capítulo XVIII.

3 6 4 T R A T A D O D E LAS MEDIDAS CAUTELARES »

Los efectos,' según lo he señalado precedentemente, trascienden del proceso donde se trabó la medida y de las relaciones entre las partes, ya que su existencia puede ser invocada contra terceros que hubieran contratado con el demandado, respecto al bien motivo de la litis anotada, en otro proceso donde se discutan los derechos de esos terceros sobre el aludido bien. Pero no trascienden del bien mismo, no pudiéndose hacer recaer, en ninguna forma, sobre el pro-ducido de venta27 o gravamen.

La anotación preventiva de la litis no escapa a los principios que he expuesto en el capítulo VII, sobre sustitución y modificación de las medidas cautelares. Así, si el afectado por la anotación ofrece en sustitución de ella que se trabe embargo preventivo sobre el mismo bien, no cabe duda de su procedencia. Pero, en cambio, no considero procedente la sustitución por otro bien, sin la conformidad del actor, si la acción que se ejercita es real o busca la entrega en especie del bien motivo de la litis, como resulta de lo dispuesto expresamente por algunas leyes procesales y del propósito perseguido por la especie de medidas a la cual pertenece la que examino, según lo expresado en el supradicho, capítulo VII, al cual me remito.

112. Cesación de la medida.

Como toda medida'cautelar, la resolución que dispone la anota-ción de la litis no causa estado y puede ser dejada sin efecto, si desaparece la verosimilitud del derecho cautelado28, y puede ser nuevamente decretada, si la verosimilitud se acredita en el curso del proceso, se dicta sentencia favorable o se producen o acreditan nue-vos hechos o circunstancias que la justifiquen (parágr. 29).

27 "La anotación preventiva de la litis. .. respecto a un inmueble no puede invocarse para obtener la interdicción de los fondos provenientes de la venta de dicho bien" (Cám. Civ. 1» Cap., J. A., 1944-11, pág. 584).

28 "La anotación preventiva de la litis referente al inmueble que se trata «te reivindicar, decretada en base a un certificado, respecto del cual las ulteriores diligencias producidas en autos han venido a poner en evidencia que el valor probatorio que ofrecía prima facie era sólo aparente, no puede ser mantenida. . . " (Cám. Civ. 2» Cap., I.. L., T. 23, pág. 899). Conf.: Cám. Civ. Mercedes, L. L., Rep. VI, 1945, pág. 108.


Salvo los casos a los que me referiré más abajo, la anotación de la litis subsiste durante todo el trámite del proceso29 y la parte afec-tada puede pedir su levantamiento cuando ha triunfado en el juicio en el cual se decretó30. El código procesal civil nacional instituye: "Cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se ex-tinguirá con la terminación del juicio" (art. 229).

Asimismo, "si la demanda hubiese sido admitida, se mantendrá (la anotación) hasta que la sentencia haya sido cumplida" (art, 229 cit.). Así lo había reconocido la jurisprudencia 3 1 .

La extinción de las inscripciones y anotaciones preventivas tam-bién se encuentra prevista en las leyes 17.801 y 17.417, las que en los artículos 36 y siguientes y 69 y siguientes, respectivamente, pre-ceptúan sobre el particular. En ambas se necesita —salvo caso de caducidad, que en seguida veremos— la presentación de solicitud, que en el supuesto que estudiamos será el oficio del juez compe-tente, acompañada del documento —formulario o testimonio— en el que conste la extinción dispuesta.

Cuando el levantamiento resulte de escritura pública, "ésta de-berá contener el consentimiento del titular del derecho inscripto, sus sucesores o representantes legítimos. Tratándose de usufructo vita-licio será instrumento suficiente el certificado de defunción del usu-fructuario" (arts. 36, ley 17.801 y 69, ley 17.417).

Ambas leyes contemplan también la cancelación total o parcial

29 En un proceso de larga duración se corre el riesgo de la caducidad de la anotación, pero puede pedirse su renovación antes de vencido el plazo fijado por la ley. De este punto nos ocupamos, en el texto, algo más adelante. "La anota-ción de la litis es una medida que debe subsistir mientras el juicio no sea solu-cionado, salvo aquellos casos en que circunstancias especiales vengan a cambiar la situación y que, apreciadas por el juez que la ordenó, conduzcan a la solución de que no debe continuar" (Cám. Civ. Mercedes, L. L., Rep. VI, 1945, pág. 108). "1.a anotación de la litis, dado su objetivo de publicidad del pleito, corresponde mantenerla hasta tanto éste finalice, salvo que la parte que la pidió desista de ella" (Cám. Civ. Cap., sala F, L. /,., T. 100, pág. 771).

30 Cám. Civ. Cap., J. A., T. 40, pág. 218, antes de la vigencia del actual código.

31 La anotación " . . .debe mantenerse hasta que se cumpla la sentencia, por ser la garaníía de los derechos reconocidos en el fallo" (Cám. Civ. 2^ Cap., ]. A., T. 40, pág. 218).


de la anotación "según resulte de los respectivos documentos y se practicará en la forma determinada por la reglamentación local" (arts. 36, ley 17.801 y 70, ley 17.417).

La caducidad de la anotación, por el transcurso del tiempo, se opera de pleno derecho, sin necesidad de solicitud alguna a los efec-tos regístrales de su cancelación, a los cinco años contados desde su toma de razón (arts. 37, ley 17.801 y 71, ley 17.417), salvo que una ley especial disponga un plazo distinto. Antes del vencimiento de dicho plazo, y si subsistiesen las causas que determinaron su dictado, o el proceso continúa aún en trámite, puede pedirse la renovación de la medida dispuesta, siendo innecesario oir al afectado, el que siem-pre tendrá el derecho de interponer los recursos que correspondan.

113. Las pre-anotaciones hipotecarias.

Con alguna extensión se ha considerado el tema de las pre-anota-ciones hipotecarias32 en la segunda edición actualizada del Tratado VII, De las ejecuciones33, analizando dicha institución con citas de trabajos recientes y de lo tratado en las Terceras Jornadas de Derecho Civil, llevadas a cabo en la ciudad de Tucumán, en el mes de sep-tiembre de 1967. Allí nos remitimos, sin perjuicio de transcribir a continuación lo que se dijo en este volumen en su edición, con la actualización que corresponda por sanciones legislativas posteriores.

Dispone el artículo 1? del decreto-ley 15.347/46, ratificado poste-riormente por ley 12.962: "Los bancos oficiales de la Nación, al efec-tuar operaciones con garantía hipotecaria, podrán disponer directa-mente su pre-anotación por oficio a los registros inmobiliarios, a fin de conceder anticipos a sus clientes una vez acordado el préstamo y comprobado el dominio y libertad de disposición de la finca ofre-cida". Esta facultad se ha considerado extendida a los bancos pro-vinciales —oficiales o mixtos— por ley 15.283.

32 Véase también mi nota, Las preanotaciones hipotecarias y las instituciones provinciales, en /. A., 1947-III, pág. 556.

33 Ob. cit., T. B, parágr. 250, pág. 183.


Se trata evidentemente de una anotación preventiva, de la pre-anotación de la hipoteca, comprendida dentro de las previsiones de las leyes 17,801 y 17.417.

Pero sus efectos son diferentes de la anotación preventiva de la litis, pues tiene, por el lapso que la ley señala, los mismos efectos de la anotación hipotecaria.

"La pre-anotación de la hipoteca —dice el art. 2? del decreto-originará una carga real sobre el inmueble, con privilegio especial sobre éste por el importe del anticipo, sus intereses y gastos, el que durará cuarenta y cinco días corridos desde la inscripción, y será prorrogable a pedido del banco acreedor, por el mismo lapso y en la misma forma, cuantas veces sea necesario".

Su propósito, como se dice en los considerandos del decreto, es permitir, sin riesgo para el banco, la concesión de anticipos del prés-tamo, inter se escritura la operación.

No hay duda que se trata de una medida cautelar que anticipa la garantía que la hipoteca otorga al acreedor (art. 3108, cód. civil), cuando aún no se han cumplido los recaudos que para tales efectos impone el código civil (arts. 3128, 3134 y concordantes). Pero es una medida cautelar extrajudicial, es decir, que se cumple sin in-tervención judicial y por solicitud de las entidades a las cuales la ley otorga el beneficio (bancos oficiales de la Nación u oficiales y mixtos de las provincias).

Tiene, en caso de "incumplimiento del contrato, por fallecimiento o por cualquier otra causa" que impidiera la constitución y anota-ción de la hipoteca, los mismos efectos de ésta, respecto al importe del anticipo, intereses y gastos, pudiendo procederse a la ejecución "como si se tratara de una deuda de plazo vencido", conforme a las reglas establecidas en la carta orgánica del banco (art. 4).

"La pre-anotación caducará (y en consecuencia deberá ser can-celada) en cualquiera de los siguientes casos":

34 Sobre la-naturaleza jurídica, ver lo dicho en el Tratado V I I . . . , T. B, pág. 184.


"a) Por el mero vencimiento del término fijado en el artículo anterior", siempre, claro está, que el banco no hubiere pedido su prórroga conforme al artículo 2° En este caso, la cancelación deberá hacerse de oficio por el director del Registro de la Propiedad In-mueble.

"b) Por el pago del anticipo y de sus intereses y gastos que co-municará el acreedor por oficio directo", y *

"c) Por la inscripción de la escritura pública de la hipoteca que garantice el crédito total".

114. La anotación de la litis en la ley de expropiación.

Dispone el artículo 18 de la ley 13.264: "Cuando no haya aveni-miento y si se tratara de bienes raíces, el expropiante consignará ante el juez federal del lugar donde se encuentra el bien expropiado, el importe de la valuación para el pago de la contribución territorial, que podrá acrecerse hasta un treinta por ciento, acompañando la última boleta emitida por contribución territorial y obtendrá la in-mediata posesión del bien objeto de la expropiación. La litis se anotará en el Registro de la Propiedad, quedando desde ese mo-mento indisponible el bien".

V

Se trata de una medida cautelar, en seguridad del expropiante, que se otorga como anticipo a la transferencia del inmueble (art. 19), y precisamente, una anotación preventiva. Se anota la existen-cia del litigio, pero tiene un efecto análogo al de la anotación de la transferencia, puesto que se priva al propietario del más fundamental de sus derechos: el de disponer del bien, y si se observa que, además, se ha debido dar la posesión al expropiante, se comprende que sólo le quedan las "apariencias" del dominio (art. 2513 del cód. civil). Se anticipan, pues, en beneficio del expropiante y en razón de las circunstancias del caso y de la naturaleza de la acción, los efectos de la transferencia, que aún no puede cumplirse.

En cuanto a la forma de la anotación, nos remitimos a lo expre-sado precedentemente; su cancelación sólo podrá hacerse por conver-


tipse en definitiva, es decir, al hacerse la anotación de la transferencia del dominio a favor del expropiante, y en caso de desistimiento del expropiante.

En demandas de retrocesión, en algún caso y por las particulari-dades del caso, se ha admitido la anotación de la litis35 según ya se ha señalado.

La Cámara Civil de la Capital —sala A— ha declarado que "el examen del artículo 5? de la ley 5708 de la provincia de Buenos Aires muestra que la anotación del dominio —simplemente preven-tiva—, y que se ordena administrativamente en el curso de los estu-dios anteriores a actos expropiatorios contingentes, no impide la transmisión del dominio y no pasa de ser una advertencia a los ter-ceros sobre la existencia de la intención inicial de expropiar por parte del estado provincial"36.

35 "En principio no procede una medida cautelar contra el Estado, que se presume solvente, pero si se requiere la anotación de litis en una demanda de retrocesión —en resguardo de las acciones que se pudieran tener contra terceros adquirentes del sobrante del bien no ocupado en la obra pública, remanente que fue rematado por el Estado—, debe examinarse si la pretensión es ajustada a derecho" (Cám. Fed. La Plata, sala I, L. L„ T. 109, pág. 601; ]. A., 1962-11, pág. 544; L. L„ Rep. XXIV, 1963, pág. 68) .

36 L. L., T. 124, pág. 1167.

2

C A P Í T U L O X V

P R O H I B I C I Ó N D E I N N O V A R Y D E C O N T R A T A R

115. Prohibición de innovar. Concepto. - 116. Objeto de esta medida cautelar. - 117. Fundamentos de la prohibición. - 118. Efectos de la prohibición de innovar. - 119. Procedimiento. - 120. Presupuestos. -121. Procesos en los cuales procede esta medida. - 122. La prohibición de innovar frente a la administración pública. - 123. Cesación de la

medida. - 124. Prohibición de contratar.

115. Prohibición de innovar. Concepto.

Innovación, del verbo innovar: introducir novedades en alguna cosa, significa en derecho un cambio en la situación de hecho o de derecho, que pueda perjudicar a una de las partes en una relación jurídica, modificando los bienes motivo de ella, o los derechos que los litigantes tenían sobre dichos bienes.

Su origen remoto lo encontramos en el derecho romano, aunque con un efecto más general y enérgico: pendente lite nihil innovatur, y como consecuencia de la litis trabada, origen que se revela aún en algunas resoluciones judiciales.

En las Partidas (leyes 13 y 14, título VII, Partida 3 ) se concreta el principio como prohibición de enajenar —para ambos litigantes-la cosa litigiosa, "fasta que sea librada la contienda". Sobre estas normas, y algunas disposiciones del código civil (arts. 2483, 2500 y 2788), elaboró la jurisprudencia de nuestros tribunales la doctrina de una valiosa medida cautelar, conocida como prohibición de in-


novar1 o medida de no innovar. Recogiendo esa doctrina, los códigos procesales sancionados en las últimas décadas, han incorporado la prohibición de innovar entre las medidas cautelares: Jujuy, artículo 278; La Rioja, 261, inc. 5<? y 268; Mendoza, 116, inc. 3? y 122; Santa Fe, 289; Nacional y provincia de Buenos Aires, 230. Por su parte, Corrientes, en el artículo 3, inciso f, de la ley 1502, de organización del Registro de la Propiedad —dicha ley es anterior a las naciona-les 17.417 y 17.801—, admitía la inscripción, en los protocolos res-pectivos, de los "autos de no innovar".

Al incorporarla el código santafecino, Carlos y Rosas Lichtschein, hacen notar que su no existencia en la ley instrumental anterior no fue óbice para que los tribunales la aceptaran. Acordada la "potestad expresa para disponerla, a solicitud de parte y siempre que la con-siderasen necesaria", constituía su finalidad "mantener el estado de la contienda en su modo originario mientras dure la sustanciación del proceso, sin introducirle modificaciones en lo que sea materia del pleito". "El estado de la cosa o del derecho sobre los que se litiga no puede ser alterado en perjuicio de una o de ambas partes en tanto se tramita la causa"2.

Linares define la prohibición de innovar como "la medida pre-cautoria dictada por un órgano judicial intimando a cualquiera de las partes se abstenga de alterar, mientras dura el pleito, el estado de cosas sobre que versa o versará la litis, existente en el momento de notificarse dicha medida"3.

1 Véase, sobre la prohibición de innovar, los magníficos estudios de LINARES,

JUAN FRANCISCO: La prohibición de innovar - Bases para su sistemática, en Revista del Colegio de Abogados, Bs. As., noviembre-diciembre de 1942, pág. 821, y REIMUNDIN, RICARDO: La prohibición de innovar en el estado de la cosa o derecho litigioso, en Revista de Derecho Procesal, ed. EDIAR S. A., año I, 2^ Parte, pág. 240. También, SPOTA, ALBERTO G.: La orden de no innovar y el abuso de los derechos (nota), en /. A., 1954-III, pág. 47; Fundamento jurídico de la medida de no innovar (nota) , J. A., 1956-11, pág. 232; REIMUNDIN, RICARDO: La reposición de las cosas en su estado anterior y las medidas de no innovar, J. A., 1961-VI, pág. 64; del mismo autor: Innovación, en Enciclopedia Jurídica Omeba, T. XV, pág. 977, etc.

2 CARLOS, EDUARDO B . y ROSAS LICHTSCHEIN, MIGUEL ANGEL: Explicación..., pág. 142.

3 Ob. y lug. cit., pág. 823.

P R O H I B I C I Ó N D E I N N O V A R Y D E C O N T R A T A R 3 7 3

Es una medida cautelar que procura el mantenimiento del statu quo, es decir, de un estado de cosas y la seguridad de los bienes im-plicados en la litis, mientras ésta se sustancia y decide. Persigue, por un lado, que el derecho del vencedor no resulte de imposible cum-plimiento o dañado o menoscabado por las innovaciones o altera-ciones introducidas durante el curso del proceso, y por otro, que no se perturbe la paz, ni se dañen o perjudiquen bienes o servicios de interés común.

"La prohibición de innovar —ha dicho la Suprema Corte de Tu-cumán— es una medida conservatoria que anticipa, durante el nor-mal trámite de una controversia, la tutela jurídica de un estado de derecho o de hecho planteado y destinada a garantir su goce eventual y futuro, una vez reconocido judicialmente" *.

Por su parte Colombo, al ocuparse del concepto de lo que hoy constituye esta medida, recuerda que en otros tiempos y legislaciones ella constituyó una "exteriorización genérica ya de la plenitud de la jurisdicción, ya del estado de litis pendencia"5.

116. Objeto de esta medida cautelar.

Ya dije que la prohibición de innovar tiene como objeto la pro-tección del interés individual y también el interés público.

Justificando "la existencia de esta medida judicial con un objeto y efectos diferentes de las otras providencias", dice Reimundín6 que "puede ocurrir que lo que el litigante se proponga asegurar no sea la indisponibilidad de un bien litigioso o la incolumidad del estado de una cosa, sino obtener la protección jurisdiccional de un estado de

4 J. A., 1942-11, pág. 994. "La prohibición de innovar constituye una medida cautelar o precaucional fundada esencialmente en el principio de inalterabilidad de la cosa litigiosa y cuya finalidad es mantener el statu quo inicial o impedir que durante el transcurso del pleito se modifique o altere la situación de hecho o de derecho existente al tiempo de la promoción del litigio" (Cám. Com. Cap., sala A, J. A., 1967-1, pág. 22, sec. reseñas).

5 COLOMBO, CARLOS J.: Código..., ed. 1969, T. II, pág. 400. s Ob. y lug. cit., pág. 242.


hecho, mientras se resuelve definitivamente sobre la existencia del derecho litigioso".

Por lo general se alude exclusivamente a la protección del interés individual, pero, en cierta medida, se comprende también el inte-rés público. Así, al resolverse que tiende a "evitar que la sentencia pueda resultar ilusoria"7, "para evitar perjuicios irreparables" 8, "a conservar durante el trámite normal del litigio, un estado de derecho o de hecho, con el fin de garantizar su goce eventual y futuro" 9, "para evitar que la cosa se altere o modifique durante el curso del juicio" 10 , "para mantener el statu quo inicial" n.

Para denegarla, o dejarla sin efecto, puede ser decisivo el interés público12:

7 Cám. Civ. Cap., sala A, L. L., T. 71, pág. 380; Cám. Nac. Bahía Blanca, J. A., 1953-1, pág. 132. "La finalidad de la prohibición de innovar es impedir que la sentencia que eventualmente pueda dictarse resulte de cumplimiento imposible en la hipótesis de prosperar la reclamación del ac tor . . . " (Cám. Civ. Cap., sala A. L. L., 12/VIII/68, T. 131) .

8 Sup. Trib. Córdoba, L. L., T. 18, pág. 26. 9 Cám. Com. Cap., ]. A., 1952-1, pág. 272. "Si bien la prohibición de innovar

no estaba prevista en el derogado código de procedimientos, fue admitida por la jurisprudencia a fin de evitar la alteración del estado de cosas existente en el momento de la notificación de la demanda, para que no se dañasen o perjudicasen los bienes litigiosos y en miras al estricto cumplimiento de la sentencia, siempre que hubiere un interés legítimo que proteger, el derecho invocado fuere verosímil y se advirtiera peligro en la demora. . . " (Cám. Civ. Cap., sala A, L. /,., 23/VIII/68).

10 Sup. Trib. San Luis, J. A., 1946-IV, pág. 501. "La procedencia de la prohi-bición de innovar está vinculada con las cosas o bienes que sean materia u objeto de la litis y cuya no modificación se busca resguardar mediante la adopción de una medida de esa naturaleza; de ello se sigue que tal prohibición no puede hacerse extensiva a otros bienes o cosas ajenas al pleito, respecto de las cuales las leyes autorizan la adopción de otras medidas de seguridad en salvaguarda del derecho de las partes" (Cám. Com. Cap., sala A, J. A., 1967-1. pág. 22) .

U Cám. Fed. Rosario, J. A., T. 48, pág. 435. "Procede la orden de no innovar a condición de que la situación de hecho existente al tiempo de la promoción de la demanda no se altere pendiente el litigio" (Cám. Com. Cap., sala B, L. /,., 21/VIII/68) . Ver caso citado en nota 4.

12 "La prohibición de innovar cede ante la constatación del peligro que ofrece un inmueble, cuya demolición dispuso la Municipalidad" (Sup. Corte Tucumán, J. A., 1944-1, pág. 424). Análogo; Sup. Corte Mendoza, J. A., 1945-1, pág. 605. "Son presupuestos de la prohibición de innovar (art. 230, cód. procesal) la verosimilitud del derecho invocado, el peligro de su modificación o alteración y la imposibilidad de lograr la cautela a través de otra medida precautoria, requisitos éstos que, tratándose de actos administrativos —que gozan de la pre-

P R O H I B I C I Ó N DE I N N O V A R Y DE C O N T R A T A R 3 7 5

Entre las medidas precautorias o cautelares, incluye el código de La Rioja "las providencias necesarias para impedir que se innove en el estado de la cosa o derecho litigioso" (art. 261, inc. 5?); "la pro-hibición de innovar, en lo que sea materia del pleito a todos los litigantes", autoriza el artículo 122 del código de Mendoza; "exis-tiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible", dicen el código procesal nacional y el de la provincia de Buenos Aires.

La prohibición de innovar protege el interés de los litigantes —de uno y otro o de ambos o cualquiera de ellos—, impidiendo se mo-difique la situación de hecho, existente en el momento en la cual se decreta; v. gr., que se avance en determinada explotación o cons-trucción o destrucción o venta de un fruto o producto o mercadería; que se transfiera, grave o de cualquier modo se modifique el status jurídico de un bien.

Protege o salvaguarda el interés público, asegurando su eficacia plena a las decisiones judiciales; evitando que se destruyan o perju-diquen bienes de consumo o se impidan o dificulten servicios públicos.

Análogos son los fines de las medidas cautelares genéricamente consideradas13, por lo cual depende del caso particular determinar cuál es la más idónea al fin perseguido, con el menor perjuicio para los litigantes y el interés general14. Es por ello que, el código nacio-nal, consecuente con el precepto general contenido en el artículo 204, limita la procedencia de la prohibición de innovar a que "la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria (art. 230, inc. 3?).

sunción de legitimidad y de por sí entrañan ejecutoriedad al ser consecuencia del ejercicio del poder de policía—, son de cumplimiento riguroso" (Cám. Civ. Cap., sala E, L. L., 7/VIII/69).

13 Véase SPOTA, ALBERTO G.: Medidas cautelares, en Estudios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alsina, ed. E D I A R S. A. , Ks. As., 1946, pág. 655, y La orden de no innovar y el abuso de los derechos, en J. A., 1954-III, pág. 47.

Código de Mendoza, art. 112, inc. 5?; Nacional, art. 204; ídem: Buenos Aires y Misiones. Véase el capítulo I de este Tratado. "La prohibición de innovar carece de objeto si el resultado que se busca puede obtenerse por otros medios menos onerosos para las partes" (Cám. 2* Civ. y Com. La Plata, J. A., 1954-III, pág. 47). Véase caso citado en nota 12 in fine.


117. Fundamentos de la prohibición.

Como todas las instituciones procesales, la prohibición de innovar .tiene su fundamento básico en el art. 18 de la Constitución, cuando asegura la defensa en juicio de la persona y de los derechos, y en el 16, que preconiza la igualdad ante la ley. Por eso dice Reimundín que "este instituto responde al principió de igualdad en el proceso", y para ello "es preciso que ninguna de ellas (las partes) altere o modifique en alguna forma la situación de hecho preexistente o que se haya creado al comienzo de la litispendencia"15.

Pero también halla fundamento en el principio de moralidad o en la buena fe con la cual deben proceder los litigantes16. Sería contrario a un mínimo de buena fe procesal, que mientras por un lado se busca que los jueces resuelvan él litigio, reconociendo o de-clarando las cuestiones controvertidas, por otro se modifique el status jurídico o de hecho de los bienes discutidos, procurando obtener una ventaja de esta actitud.

Por eso, aún sin norma expresa que lo autorice —el código nacional y varios provinciales la tienen— los jueces tienen la facultad-deber de disponer esta medida cuando de no proceder así se haría ilusoria la sentencia17 que deben dictar, o se afectaría la igualdad de los liti-gantes, o se violaría el deber de lealtad, probidad y buena fe (arts. 34, inc. 5?, aparts. c y d, cód. proc. nac.).

15 Ob. y lug. cit., pág. 243. Véase mi Tratado I, De la competencia, edición, parágr. 21.

16 LINARES, JUAN FRANCISCO: Ob. y lug. cit., pág. 827. Véase mi Tratado I ,

De la competencia, parágr. 26. 17 "Si la prohibición de innovar no se halla legislada expresamente, ella es

una consecuencia lógica del principio que da a la sentencia efecto retroactivo al momento de trabarse la litis, teniendo por objeto impedir que sea ilusorio o de imposible cumplimiento el derecho que emane de ella" (Cám. Nac. Bahía Blanca, J. A1953-1, pág. 132). Análogo: Cám. Civ. Cap., sala A, L. L., T. 71, pág. 380. "La prohibición de innovar es una medida que puede dictarse en cualquiera clase de juicios, como consecuencia de la potestad jurisdiccional de los jueces, para lo cual se requiere no* sólo la verosimilitud del derecho invocado, sino también un interés legítimo por parte de quien la solicita" (Cám. Civ. Cap., sala A, j. A., 1968-1, pág. 470).

P R O H I B I C I Ó N DE INNOVAR Y DE CONTRATAR 3 7 7

El artículo 22 del código contencioso-administrativo de la provin-cia de Buenos Aires, autoriza a la Suprema Corte a disponer "la sus-pensión de la ejecución de las resoluciones administrativas recla-madas".

Con carácter general autorizan la prohibición de innovar el ar-tículo 278 del código procesal civil de Jujuy, el artículo 268 del códi-go de La Rioja; el 122 del código de Mendoza; el 289 del código de Santa Fe y el 230 de los códigos nacional y de la provincia de Buenos Aires. Como "autos de no innovar", autoriza la anotación el artículo 3 de la ley 1502 de Corrientes.

118. Efectos de la prohibición de innovar.

„ Al estudiar el concepto (parágr. 115) y el objeto (parágr. 116) me he referido, en general, a los efectos de la prohibición de innovar. En particular esos efectos dependen del objeto del proceso y tam-bién si deben circunscribirse a los litigantes o extenderse a los terce-ros, cuando éstos la pueden conocer por su inscripción en los regis-tros inmobiliarios o por su notificación judicial.

Si se trataba de cuestiones en las cuales debían conocer las Cá-maras Paritarias de Arrendamientos Agrícolas18, disueltas luego por ley 17.181, se había decidido que "es inadmisible la alteración de la situación jurídica de las partes respecto del predio, después de ini-ciado el procedimiento" 1 9 .

El juez puede "prohibir que una o las dos partes, modifiquen la* situación de hecho planteada, para evitar que la sentencia pueda resultar ilusoria" 2 0 . "Procede... dispuesta en el juicio sobre calidad de la cosa, respecto a la orden de venta (de la misma cosa), en el juicio que sigue el demandado contra el actor (ejecución prenda-ria) " 2 1 . "Pendiente de apelación en juicio de posesión y propiedad, no debe hacerse innovación alguna en la cosa, que constituye su

18 Véase el Tratado I, De la competencia, 1? edición, parágr. 116, í» Cám. Central Paritaria, sala B, L. L„ T. 72, pág. 504. 20 Cám. Civ. Cap., sala A, L. L„ T. 71, pág. 380. 21 Cám. Com. Cap., sala B, L. L., T. 71, pág. 584.


objeto". "Durante el pleito ambas partes deben abstenerse de produ-cir actos materiales que puedan modificar el estado de cosas, al mo-mento de quedar trabada la litis"22. Tiene por fin "garantizar el goce eventual y futuro de un estado de derecho o de hecho"23. "La explo-tación forestal ruinosa que se realiza en un campo litigioso puede ser impedida mediante auto de no innovar"24.

Sus efectos no alcanzan a la paralización de las actuaciones de un proceso25 y en las cuestiones contencioso-administrativas debe apli-carse restrictivamente (parágr. 122).

«

Se vincula estrechamente a ta materia que examino, el concepto de innovar, que si bien es genérico (parágr. 115), debe ser contem-plado casuísticamente 2 S . "No innovar —decía el Dr. Figueroa Alcorta en un voto en disidencia— constituye una expresión intergiversable que en el lenguaje, como en el concepto jurídico, significa dejar las cosas como estaban en un momento determinado. . . " 2 7 .

Los efectos, respecto de terceros, son análogos a los que detíe producir respecto a los litigantes, en cuanto a los hechos, y similares a los de la anotación de la litis (cap. XIV), cuando de actos jurí-dicos que importen modificaciones en los derechos litigiosos se trata.

El momento en el cual empieza a funcionar la prohibición, surge del conocimiento de la respectiva resolución judicial, es decir, que comienza desde la fecha en la cual el litigante queda notificado de

22 Cám. 2» Civ. y Com. Santiago del Estero, /. A,, 1953-1, pág. 337. 23 Cám. Com. Cap., ]. A., 1952-1, pág. 272. 2« Sup. Corte Salta, J. A., 1946-IV, pág. 500. 25 Cám. Civ. Cap., sala A, L. L., T, 71, pág. 380. "Es inadmisible la medida

de no innovar propuesta al propio juez o tribunal que ordenó la ejecución de la medida que se intenta detener, porque la prohibición de innovar sólo puede ser dirigida por un juez a otro, a la autoridad administrativa o a un particular, pero no como recurso para suspender los efectos de las propias providencias del juez requerido" (Cám. 1? Civ. y Com. Bahía Blanca, J. A., I968-VI, pág. 757). ". . .tampoco es procedente... porque produciría el efecto de impedir el cumpli-miento de una sentencia firme pronunciada por otro juez" (Cám. Civ. Cap., sala D, Rev. Arg. Derecho Procesal, ed. La Ley, año 196S-III, pág. 123) .

28 Véase REIMUNDIN , RICARDO: La prohibición..., lug. cit., págs, 245 y 246. 27 /. A., T. 33, pág. 388.


aquélla. Para ios terceros, en cuanto a los hechos, desde el momento de ser notificados, y respecto a los actos jurídicos modificatorios de los derechos litigiosos, desde la anotación en el registro inmobiliario.

119. Procedimiento.

La medida cautelar de no innovar, puede pedirse y decretarse, cumplidos los recaudos pertinentes (parágr. 120), al iniciarse el proceso (in lirnine litis) o durante su curso (pendiente litis)23.

Dispone al respecto el art. 122 del código de Mendoza: "En cual-quier estado de un proceso, anterior a la sentencia definitiva, y cuan-

/do a juicio del tribunal la medida sea necesaria, podrá ordenarse la prohibición de innovar, en lo que sea materia del pleito", restrin-giendo a procesos ya iniciados esta medida que, al ser incluida en el artículo 116, entre las destinadas a asegurar la ejecución y conserva-tivas, podría entenderse que puede ser pedida aún antes de iniciar el proceso.

Concordantemente dispone el 2'-> apartado del artículo 268 del t código de La Rio ja: "Podrá ser decretada en cualquier estado del

proceso contra una de las partes o contra ambas al mismo tiempo".

El código nacional instituye que la medida que estudiamos podrá decretarse en "toda clase de juicio" (art. 230), pero el precepto gene-ral contenido en el artículo 195 disipa toda duda: "Las medidas cau-telares podrán ser solicitadas antes o después de deducida la demanda a menos que de la ley resultare que ésta debe entablarse previa-mente. . ."

El código de Jujuy, en forma clara, admite que pueda ser pedida antes de la iniciación del proceso: "Solicitada antes de la demanda, se hará efectiva manteniendo la situación de hecho existente en el momento de ser decretada la medida. Dispuesta después de iniciado

28 LINARES, JUAN FRANCISCO: Ob. lug. cit., pág. 825. "La prohibición de innovar •es una consecuencia de la litis pendencia: para que proceda es indispensable que exista una causa pendiente" (Sup. Trib. San Luis, L. L., T. 54, pág. 131) , Análo-go: Cám. Ap. Mercedes, L. L., T. 56, pág. 314.


el proceso principal, obligará a conservar el estado que las cosas tenían al interponerse la demanda" (art. 273, 2:-L apart.).

El código de Shnta Fe se refiere a que ella es procedente "en cual-quier estado del proceso anterior a la sentencia definitiva..." sien-do aplicable lo que se ha dicho ab initio con respecto al código de Mendoza que, junto con los de Jujuy y La Rioja, ha sido la fuente.

Como ya señalé, es facultad-deber de los jueces disponerla, dados sus presupuestos específicos o los generales de las medidas de cautela á falta de norma expresa que la autorice29.

Pero esta facultad debe ser usada restrictivamente30, para evitar perjuicios irreparables y siempre que no exista otra medida que pre-serve o ampare el derecho aún no reconocido (art. 230, inc. 3?, cód. proc. nac.), especialmente en proceso en contra de la administración pública (parágr. 122)!

La medida debe ser ordenada inaudita parte una vez acreditados los recaudos que la condicionan, surjan ellos de la documentación agregada a la demanda, de la naturaleza de la acción ejercitada, de las constancias del proceso o de informaciones o pruebas producidas a tal efecto. Pero su cumplimiento, encomendado a los propios liti-gantes, no puede producirse sino mediante la notificación del auto respectivo o de la anotación en el registro inmobiliario. La notifi-cación a los litigantes debe ser hecha personalmente o por cédula y lo mismo a los terceros.

El artículo 5? de la ley 17.417 hace obligatoria la inscripción o anotación de todas las providencias cautelares (art. 2"?, inc. b), entre

29 Cám. Civ. Cap., sala A, L. L., T, 71, pág. 380; J. A., 1952-11, pág. 477; 1953 IV, pág. 218; Cám. Nac. Bahía Blanca, J. A., 1953-1, pág. 132; Cám. Fed. Cap., J. A., 1946-1, pág. 303. Véase nota 17.

30 "La orden de no innovar constituye un procedimiento judicial de amparo que, aunque no legislado, puede justificarse en determinadas situaciones de derecho privado. Debe ejercitarse con suma cautela y sólo de manera excepcional en materia regida por el derecho público y más aún en cuando se vincula con el derecho internacional..." (Cám. Fed. Cap., J. A., 1946-1, pág. 303). Idem: Cám. Civ. 2^ Cap., J. A., 1946-III, pág. 191. " . . .que el derecho invocado en la demanda sea, prima facie, verosímil y que merezca la prudencial protección que pueda otorgarle la medida" (Cám. Civ. Cap., sala E, J. A., 1965-11, pág. 622).

P R O H I B I C I Ó N DE INNOVAR Y DE CONTRATAR . 3 8 1

las que se encuentra lógicamente la prohibición de innovar, por tra-tarse de afectaciones de orden jurídico de derecho reales. La ley 17.801, e/i su artículo 2*?, impone, para su publicidad y oponibilidad a ter-

' ceros, la inscripción o anotación de los documentos que " . . . dispon-gan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares" (art. 2?, inc. b).

120. Presupuestos.

Hemos visto en el capítulo III que tres son los presupuestos gené-ricos de las medidas cautelares: verosimilitud del derecho, peligro en la demora y otorgamiento de contracautela, y que el segundo es un presupuesto específico del cual sólo excepcionalmente puede pres-cindirse.

Se sostuvo en la primera edición de este Tratado que, para decre-tar la prohibición de innovar, debía acreditarse la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora y otorgarse contracautela. El segundo presupuesto se expresa mediante una locución propia: irre-parabilidad de un perjuicio y se encomienda a la prudencia del juez estimarla.

Así, dice el artículo 230 del código procesal nacional: "Podrá de-cretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio, siempre que: 1? El derecho fuere verosímil (primer presupuesto). 2° Existiere el peligro (segundo presupuesto) de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pu-diera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible. 3? La cautela no pudiera obtenerse por medio de otra medida precautoria".

Con anterioridad al nacional, el código de La Rioja, en su artículo 268, ya establecía: "Procederá la prohibición de innovar en toda clase de acciones, siempre que se presente un medio de prueba que haga verosímil el derecho que se invoca (primer presupuesto) y sea necesaria la medida a juicio del juez o tribunal" (segundo presupues-to) . Y agrega el inciso 1? del artículo 269: "Las medidas cautelares se decretarán siempre bajo la responsabilidad del que las solicitare,


r

quién deberá además, dar caución bastante a juicio del juez o tribu-nal, para responder a las costas y a los daños y perjuicios que ocasio-nare a la otra parte, si las hubiere pedido sin derecho" (tercer pre-supuesto) .

El código de Jujuy incluye la prohibición de innovar entre las medidas destinadas al aseguramiento de bienes, cuyos presupuestos son "la apariencia de un derecho patrimonial" y "el peligro de que con el retardo ese derecho aparente no sea debidamente satisfecho" (art. 259).

El código de Mendoza establece, como presupuestos generales de las medidas de cautela, salvo exclusión expresa: la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y el otorgamiento de contracautela (art. 112, primer apartado e incisos 1?, 2"? y 3?). Y el artículo 122

que autoriza la prohibición de innovar "cuando a juicio del tribu-nal sea necesaria", no excluye ninguno de sus presupuestos.

El código de Santa Fe condiciona la procedencia de la medida cautelar que estudiamos a que "a juicio del tribunal" ella fuere nece-saria; es decir, será el juez de la causa el que analizando la verosimi-litud del derecho y el peligro en la demora, resuelva favorablemente o no el pedido que la parte le hiciere sobre el particular (art. 289).

En los regímenes donde la medida no se encuentra legislada, debe exigirse, con mayor razón, la concurrencia de los tres presupues-tos, puesto que ella se funda en los principios generales de las medi-das de cautela, el deber de los jueces de mantener la igualdad de los litigantes y el principio de buena fe procesal. No se cumplirían estos principios otorgando una medida que puede ocasionar graves perjui-cios económicos, sin la contrapartida o sea la garantía del resarci-miento del daño si hubiera sido pedida sin derecho, o si bastara la interposición de la demanda sin atender a la verosimilitud del derecho de quien la pide o al peligro de ocasionar un perjuicio irreparable31.

31 "Para que proceda la prohibición de innovar, no basta que quien solicita la medida pueda ser pasible de un daño inminente. Es requisito indispensable acreditar prima facie la verosimilitud del derecho invocado" (Cám. Civ. 2? Cap., J. A., 1944-IV, pág. 216) . "La prohibición de innovar requiere ciertos elementos que permitan apreciar no sólo la verosimilitud del derecho invocado, sino también que justifiquen, prima facie, la protección que esa medida puede otorgar". (Cám. Civ. Cap., sala F, L. L., T. 123, pág. 985) .

P R O H I B I C I Ó N DE INNOVAR Y DE CONTRATAR 3 8 3

En las decisiones judiciales es más frecuente que se invoque el peligro de un daño irreparable32, lo cual no implica que no se haya consi-derado la verosimilitud del derecho. Sería incongruente con la fun-ción judicial que se decretara tal medida, en contra de uno de los litigantes y a pedido del otro, si no resulta de lo actuado o se acredita la verosimilitud del derecho de este último 3 3 . En alguna oportuni-dad, por olvido de que el peligro en la demora es el requisito espe-cífico, consustanciado con la idea de cautela, se ha dicho que podría prescindirse de él3 4 .

Linares35 menciona cuatro requisitos para que proceda la pro-hibición de innovar: 1"?) que los derechos que invoca el peticionante en la demanda tengan, prima facie, existencia, es decir, razón jurí-dica (verosimilitud del derecho); 2°) que haya peligro de lesión grave en los derechos del peticionante (peligro en la demora); 39) que el peligro sea inminente (peligro en la demora); 4?) que la medida no perjudique el interés público (interés público o colectivo que debe tenerse presente en la formulación y aplicación de las leyes procesales, en general y en el caso, especialmente cuando se trata de servicios públicos).

32 "El juez está facultado para dictar las providencias de no innovar en caso de peligro de alteración de la cosa litigiosa" (Cám. Nac. Bahía Blanca, L. L., T. 63, pág. 390; /. A., 1953-1, pág. 132). "La naturaleza excepcional de la medida de no innovar obliga a que se la emplee con prudente restricción y sólo cuando sea indispensable para evitar perjuicios irreparables, a pesar de la indis-cutible facultad que tiene el Superior Tribunal para dictarla en caso de demandas contra resoluciones del Poder Ejecutivo" (Sup. Trib. Córdoba, L. L„ T. 18, pág. 26). En igual sentido: Corte Suprema, Fallos, T. 210, pág. 48.

33 Procede " . . si el presunto derecho del peticionante no es tan desprovisto de fundamento que no merezca la mínima y prudencial protección derivada de tal medida..." (Cám. Civ. Cap., sala A, /. A., 1952-11, pág. 477). "Su procedencia y extensión se hallan libradas a la prudencia del juzgador, pero condicionadas a la existencia, prima facie, de un derecho en peligro de ser lesionado" (Cám. Com. Cap., J. A., 1952-1, pág. 272) . "La prohibición de innovar puede decre-tarse... siempre y cuando existan los presupuestos de verosimilitud del derecho invocado y un interés legítimo" (Cám. Civ. Cap., sala A, J. A., 1967-11, pág. 11).

M "La prohibición de innovar sólo rige en algunos casos previstos en el código civil. Como principio procesal queda librada al prudente arbitrio de los jueces, siempre que resulte la verosimilitud del derecho invocado, sin exigirse la justificación de un daño inminente" (Cám. Civ. 1» Cap., J. A., 1944 IV, pág. 21).

35 Ob. y lug. cit., pág. 834.

3 8 4 , TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Spota dice que la "orden de no innovar requiere, sin embargo, que se la dicte cuando exista, por una parte, el peligro en la espera de una futura sentencia que reconozca el derecho invocado en el pleito (periculum in mora); por la otra parte, que este derecho que alega quien deduce la pretensión accionable, sea prima faáe, vero-símil. . , " 3 6 .

» Colombo no trata específicamente los presupuestos, pero cita los

pronunciamientos tribunalicios que los han exigido37. Palacio, por su parte, se refiere a las exigencias del código nacional y agrega que, aparte de ellas, "el solicitante debe prestar la correspondiente contra-cautela, siendo insuficiente la simple caución juratoria (Cám. Civ. Cap., sala E, L. L., T. 121, pág. 695) " 3 8 .

121. Procesos en los cuales procede esta medida.

En algún fallo se había dicho que la prohibición de innovar "no procedería ni tendría sentido en toda clase de juicios"39. No se obser-vaba, sin embargo, a cuáles procesos podría limitarse o cuáles debían ser excluidos, no obstante darse los presupuestos que la condicionan.

Si bien algunos fallos habían hecho exclusiones, hoy el problema debe considerarse superado en el orden nacional40, como ya antes lo había sido en algunos regímenes locales. Podrá decretarse en "toda clase de juicios", dice el artículo 230 del código procesal nacional; "en cualquier estado de un proceso...", instituye el artículo 122 del código de Mendoza, y el 116 que incluye la prohibición de innovar, reza "en cualquier clase de proceso". "Puede decretarse la prohibición de inncftar en toda clase de juicios", sostiene el primer apartado del

38 SPOTA, ALBERTO G . : La orden de no innovar y el abuso de los derechos, en J. A., 1954-III, pág. 47.

31 COLOMBO, CARLOS J . : Código..., ed. 1969, T . I I pág. 407. 38 PALACIO, L I N O E . : Manual..., T . I I , p á g . 2 9 9 .

39 Sup. Trib. San Luis, L. L., T. 54, pág. 131. "En principio, la medida de no innovar no procede en materia de obligaciones de hacer, porque lleva la consecuencia de la ejecución del contrato pendiente del litigio" (Cám. Com. Cap, sala B, J. A., 1968-II [pero el fallo es de 1967], pág. 422).

Y en los códigos de Buenos Aires y Misiones, que siguen a la letra a aquél. En cuanto a las otras provincias, nos remitimos al texto.

PROHIBICIÓN DE INNOVAR Y DE CONTRATAR 3 8 5

artículo 278 del código de Jujuy. "Procederá la prohibición de innovar en toda clase de acciones...", dispone el primer apartado del artículo 268 del código de La Rio ja, y "en cualquier estado del proceso ante-rior a la sentencia definitiva...", regla el artículo 289 del código de Santa Fe.

En cuanto a pronunciamientos anteriores, debemos consignar que se había declarado que, la prohibición de innovar, procedía "no sólo en las acciones reales, sino también en las personales, como la escri-turación, que se resuelve en el otorgamiento de la escritura por el juez cuando existe negativa del vendedor"41; "en el juicio sobre calidad de la cosa vendida"42; en "el juicio por nulidad de testamento... con referencia al juicio testamentario donde se proyecta la distribución de la mayor parte del haber hereditario"43; en el juicio de des-alojo 4 4 ; en una demanda contencioso-administrativa (ver parágrafo 122)45.

Para aquellas provincias que no poseen en su legislación instru-mental un precepto como los ya mencionados, es también procedente la medida que comentamos, en las acciones posesorias y petitorias (Cap. XX) y en los procesos tendientes a asegurar la propiedad inte-lectual (Cap. XXI) y podría usarse, transitoriamente, en el asegura-miento de pruebas.

122. La prohibición de innovar frente a la administración pú-blica.

Ha sido en los procesos derivados de concesiones de servicios públicos46 y de la explotación de yacimientos petrolíferos donde con

« Cám. Nac. Bahía Blanca, J. A., 1953-1, pág. 132. « Cám. Com. Cap., sala B, L. i.., T. 71, pág. 584. 43 Cám. Civ. Cap., sala A, J. A., 1952-11, pág. 477. 44 "En razón de que el locatario sólo tiene un derecho de goce sobre la cosa

locada, procede la prohibición de innovar solicitada en el juicio de desalojo, pero no la clausura del local, si no se demuestra que el demandado infringiera aquella orden" (Cám. 1» Civ. y Com. La Plata, J. A., 1954-1, pág. 320).

4a Sup. Corte Mendoza, J. A., 1947-III, pág. 243. 46 Véase SPOTA, ALBERTO G . : La prohibición de innovar frente a la adminis-

tración y La concesión de servicios públicos y la orden de no innovar, en /. A-,

25

386 TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

más frecuencia se había presentado el problema de la necesidad y procedencia de disponer que no se innovara en la materia del litigio. Fueron luego otros actos administrativos los que dieron lugar a peti-ciones de la misma naturaleza 4 7 . Tal vez, en las cuestiones conten-cioso-administrativas es donde puede apreciarse con mayor precisión la utilidad de esta medida, y su mayor eficacia frente a otras medidas cautelares, pero es también donde debe usarse con mayor prudencia.

Legislaciones locales distintas a los códigos procesales, autorizan, en forma expresa, la prohibición de innovar.

El artículo 22 del código contencioso-administrativo de la pro-vincia de Buenos Aires, dispone al respecto, con precisión y claridad: "La Suprema Corte podrá acordar la suspensión de la ejecución de las resoluciones administrativas reclamadas, cuando su cumplimiento pudiese producir perjuicios irreparables; pero, en esos casos, quien solicite la suspensión deberá dar fianza bastante por los perjuicios en el caso de que fuese condenado". Anotando dicho artículo, dice Varela: "Por regla general, toda resolución administrativa es ejecu-tiva en las condiciones que lo resuelva el poder que la dicta. Sin embargo, una vez impugnada por un particular interesado, si los perjuicios que su ejecución puede producir son importantes, la Suprema Corte debe estar facultada para decretar la suspensión, tomando todas las precauciones necesarias a fin de que esa suspen-sión no perjudique los intereses públicos".

"Por otra parte, como se verá en el texto del artículo, la suspen-sión sólo se autoriza cuando la ejecución puede producir daños irreparables, y estos mismos deben ser apreciados por la Suprema Corte".

El código contencioso-administrativo de Misiones —ley 52 del año 1960— prevé, en el artículo 27, la suspensión de la medida admi-' nistrativa. Dice así: "El actor, en el escrito de demanda, podrá pedir que se decrete la suspensión de la medida administrativa, prestando

1 9 4 2 - I V , págs. 3 4 7 y 7 8 6 . GRAU, ARMANDO E M I L I O : NO innovar contra la admi-nistración pública, en Enciclopedia Jurídica Omeba, T. XX, pág. 273.

« En materia de amparo, particularmente, luego de la apertura que para su procedencia hiciera la Corte Suprema en el año 1957.


caución bastante a juicio del Tribunal. El Tribunal resolverá la . petición en el plazo de tres días, previa vista por 48 horas a la administración demandada. En tal caso la autoridad administrativa solicitará la revocación de la medida de suspensión dispuesta, siem-pre que exista grave daño para el interés público. El Superior Tri-bunal apreciará la gravedad del daño y en su caso revocará la medida de suspensión". Prevé 'también los casos de suspensión48 y aquellos en que no procede —decisiones en que se ordene la percepción de contribuciones fiscales—, como así también que, cuando la ejecución del acto no pueda suspenderse, podrá el Tribunal decretar las medi-das necesarias para comprobar y documentar el estado de cosas (art. 30).

Si se conviene —como no podría dejar de serlo— que la suspensión no ha de decretarse si el derecho invocado por el particular carece de verosimilitud, es claro que deben reunirse los tres presupuestos de las medidas cautelares para que la medida proceda. Pero, además, frente a la administración pública, son requisitos o notas específicas, su carácter excepcional49, de la cual resulta que el peligro en la demora debe ser irreparable50, y la prevalencia del interés público,

48 "Son causales de suspensión: a) Cuando la resolución impugnada sea prima facie nula por incompetencia o violación manifiesta de la ley; b) Cuando la ejecución de la misma pueda producir un daño irreparable, si a la vez la resolución es prima facie ilegal, aunque la ilegalidad lo sea por motivos diferentes de lo expresado en el inciso anterior" (art. 28, código citado).

t 49 "No procede, a título de medida precautoria, decretar la prohibición de innovar, ordenando que el Poder Administrador se abstenga de aplicar las tarifas rebajadas de servicio eléctrico, autorizando a la compañía para continuar aplicando las estipuladas en la ley anterior, so pretexto de que la nueva ley la perjudica..." (Sup. Corte Tucumán, J. A., 1942-11, pág. 994). "Es improcedente la prohibición de innovar solicitada al promoverse la acción de amparo en pro-tección de derechos constitucionales, si no se ha acreditado la verosimilitud acerca del interés actual e inminente que podrían ser afectados por los actos impugnados de la autoridad pública" (Cám. Civ. Cap., sala E, L. L., 7/VIII/1968). Véase BIDART CAMPOS, GERMÁN J . : Régimen legal y jurisprudencial del amparo, ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1969, capítulo XII, La suspensión del acto lesivo, pág. 327.

so Sup. Trib. Córdoba, L. L., T. 18, pág. 26. "Es procedente... en una demanda contencioso administrativa por la que se cuestiona la habilitación de un camino rural, porque la suspensión de la medida no afecta la marcha de la administración y el cumplimiento de la resolución administrativa podría causar perjuicios irreparables al actor" (Sup. Corte Mendoza, J. A., 1947-III, pág. 243) .


que debe ser cuidadosamente resguardado al decretarlas y que puede obstar a su procedencia.

Respecto a la verosimilitud del derecho invocado frente a la resolución administrativa, su prueba debe ser rigurosamente con-frontada frente al principio de presunción de validez de los actos de los poderes públicos51.

La Cámara Federal de la Capital —sala civil y comercial—, ha dicho que "la toma de posesión hecha en forma directa y sin recurrir a la autoridad judicial, debilita la presunción de legitimidad del acto administrativo y la que surge de su ejecutoridad"52.

123. Cesación de la medida.

Como las demás medidas cautelares (parágr. 7), una de las carac-terísticas de la prohibición de innovar es que la decisión que la acoge o la deniega no causa estado (parágr. 29) y en los casos y regímenes en los cuales pueda ser obtenida antes de la iniciación del proceso, caducará (parágr. 30) si éste no es iniciado en el plazo legal, con o sin pedido de la parte afectada, según lo disponga la ley (ver art. 207, cód. proc. nac.).

Expresamente lo r^suetve así el tercer apartado del artículo 268 del código de La Rioja: "Podrá dejarse sin efecto en cualquier momento que el juez o tribunal lo estime conveniente en conside-ración a las circunstancias del caso". En el código de Mendoza, la

51 "La presunción de validez de los actos de los poderes públicos, impide disponer por vía de no innovar, la suspensión de la aplicación de las leyes y decretos provinciales impugnados de inconstitucionales, en instancia originaria ante la Corte Suprema, a los efectos de impedir la imposición de una multa, si además no se ha invocado la irreparabilidad del perjuicio que aquélla pudiera ocasionar a la actora" (Corte Suprema, Fallos, T. 210, pág. 48) . "El principio que no admite las medidas de no innovar respecto de actos administrativos, fundado en la presunción de validez de los mismos, es de estricta aplicación cuando se trata de medidas de policía basadas en razones de salubridad e higiene" (Corte Suprema, Fallos, T. 207, pág. 216). "La medida de no innovar no puede tener por objeto impedir la aplicación de una ley, pues en el conflicto suscitado entre una ley de la Nación y un interés privado, tiene primacía la aplicación inmediata de aquélla" (Cám. Fed. Cap., sala Civ. y Com., J. A., 1966-VI, pág. 152).

62 L. L„ T. 95, pág. 76.


, disposición es genérica, al preceptuar que las medidas cautelares "son siempre provisorias; subsisten mientras duran las circunstancias que las determinaron" (art. 112, inc. 6?).

Así, pues, es evidente que si desaparece la verosimilitud del dere-cho o el peligro de daño irreparable en el curso del procedimiento, la prohibición deberá ser dejada sin efecto. Lo mismo, si el objeto tenido en vista al dictarla, ha sido cumplido, v. gr., cuando se ha dictado para asegurar una prueba53.

Lo dicho, y que se ha analizado en los parágrafos citados ab-initio, ha sido recogido por el código procesal nacional en el ar-tículo 202: "las medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento en que tetas cesaren se podrá requerir su levantamiento".

124. Prohibición de contratar.

No obstante su frecuente uso en las convenciones, la prohibición de contratar54 como medida de cautela jurisdiccional, es poco usada. Como prohibición de enajenar, aparecía en la hoy derogada ley 1893, en la"que se incluía la anotación preventiva de la litis de tan difun-dido y múltiple empleo (Cap. XIV). En efecto, el artículo 247, en su inciso 4"?, mencionaba, entre los que podían pedir anotaciones preventivas: "El que en juicio ordinario obtuviere providencia que ordene el embargo preventivo o prohiba las enajenaciones de bienes raíces". Sobre dicha base o con ese apoyo legal, pudo la jurisprudencia estructurar la medida precautoria que me ocupa, que, en muchas hipótesis, habría podido reemplazar con ventaja a la anotación de la litis o al embargo preventivo.

53 "El levantamiento de la prohibición de innovar respecto a las instalaciones y atracciones a que se refiere la causa es procedente desde el momento en que, producida la prueba pericial decretada, con el dictamen del perito tercero, todos los expertos han podido apreciar las verdaderas características y estado de dichas instalaciones; de ese modo no se vulnera ni la garantía de la defensa, ni interés alguno legítimo" (juez civil de la Capital, Dr. ALBISETTI, en J. A., 1953-11, pág. 4 8 9 ) . i : i

54 Véase sobre la materia de este párrafo, mi obra Código de Procedimiento Civil y Comercial de Mendoza..., T. III, pág. 229.


El código de Mendoza,' siguiendo normas del anterior y derogado código de la misma provincia, dispone én su artículo 121: "Cuando por ley o por contrato, o para asegurar la ejecución forzosa, o los bienes motivo de la litis, proceda la prohibición de contratar sobre determinados bienes, el tribunal, previa comprobación de los recau-dos correspondientes, según el caso y ajustándose en lo demás al artículo 112, ordenará la medida. Individualizará lo que sea motivo de la prohibición, disponiendo se inscriba en los registros corres-pondientes y se notifique a los interesados y a los terceros que señale el solicitante".

En la edición oficial del código mendocino dice "en los demás al artículo 112", debiendo decir "en lo demás...", lo cual puede inducir en error respecto a la procedencia de los recaudos generales que este artículo señala para todas las medidas cautelares.

Siguiendo la mencionada disposición provincial, el código procesal civil y comercial para ante los tribunales nacionales ha instituido en el artículo 231: "Cuando por ley o contrato o para asegurar la ejecución forzadá o los bienes objeto del juicio, procediese la prohi-bición de contratar sobre determinados bienes, el juez ordenará la medida. Individualizará lo que sea objeto de la prohibición, dispo-niendo se inscriba en los registros correspondientes y se notifique a los interesados y a los terceros que mencione el solicitante".

"La medida quedará sin efecto si quien la obtuvo no dedujere la demanda dentro del plazo de cinco días de haber sido dispuesta, y en cualquier momento en que se demuestre su improcedencia"*.

En consecuencia, la prohibición de contratar debe ser limitada a los bienes objeto del juicio o ya embargados, cuando se quiere asegurar sobre ellos la ejecución, los que siempre serán individua-lizados en la misma providencia que disponga esta particular clase de cautela.

Algunas disposiciones de las leyes materiales autorizan la prohi-bición de enajenar ciertos bienes o de contratar sobre ellos. Así el artículo 1295 del código civil autoriza a la mujer aun antes de pedir la separación de bienes a solicitar "la no enajenación de los bienes de éste (el marido) o de la sociedad". Generalmente se reemplaza

P R O H I B I C I Ó N D E I N N O V A R Y D E C O N T R A T A R 3 9 1

la prohibición de enajenar con el embargo preventivo o la inhibición. En la cesión de créditos (arts. 1449 a 1452), en la compraventa (arts 1358 a 1361), etc., existen prohibiciones de contratar, que pueden autorizar la medida cautelar que me ocupa.

En ciertas convenciones es de uso común la prohibición de con-tratar sobre ciertos bienes: en el mutuo con garantía hipotecaria; en la sociedad, es general la prohibición a los socios de otorgar fianzas o avalar; en la locación suele prohibirse el subarriendo; en la com-praventa de establecimientos comerciales e industriales, la de esta-blecerse el vendedor por un lapso determinado, en una cierta zona y en el comercio o industria a que se dedicaba el establecimiento trasmitido, etc.55.

El art. 15 de la ley 13.264 dispone: "No se considerarán válidos respecto al expropiante, los contratos celebrados con el propietario con posterioridad a la ley que declaró afectado el bien a expropiación, y que impliquen la constitución de algún derecho relativo al bien". Esta nulidad de contratos implica la prohibición de acordarlos y si bien la ley de expropiación como tal ley se presume conocida por todos (arts. 1?, 29 y 20, cód. civil), sería prudente, en resguardo de los terceros de buena fe, que se inscribiera en el registro inmo-biliario (arts. 29, incs. b y c, ley 17.801, y 2<? y 59, ley 17.417).

También contiene una prohibición de contratar, de carácter pre-cautorio, el artículo 45, ley 11.729, respecto al deudor concordatorio.

La parte final del artículo 231: "La medida quedará sin efecto si quien-la obtuvo n o 5 6 dedujere la demanda dentro del plazo de cinco días de haber sido dispuesta, y en cualquier momento en que se demuestre su improcedencia", constituye en sí una excepción a la regla de caducidad que hemos estudiado oportunamente (parágrafo 30), pues mientras en el artículo 207 del código nacional el término de caducidad, si no se dedujere demanda, es de diez días; en el caso que nos ocupa es sólo de cinco. Aun cuando nada dice sobre el particular, debe entenderse que se opera de pleno derecho (Conf. art. 155, cód. proc. nacional).

55 véase PÁEZ, JUAN L . : Transmisión de establecimientos comerciales e indus-triales, ed. Kraft, Bs. As., 1944, pág. 88.

56 Tanto SERANTES PEÑA - CLAVELL BORRÁS y AYARRAGARAY - DE GREGORIO LAVIÉ, omiten en sus respectivos códigos comentados el no que hemos subrayado, pero él está en la publicación oficial del art. 231 de la ley 17.454.

C A P Í T U L O X V I

DEPÓSITO DE COSAS

125. Concepto y caracteres. - 126. Objeto y casos de depósito. - 127. Pro-cedimiento para el depósito. - 128. Venta de las cosas depositadas. -

129. Reconocimiento de mercaderías.

125. Concepto y caracteres.

Similar al secuestro, el depósito de cosas muebles no persigue asegurar la ejecución como en el embargo, ni sustraerlas de la posesión o tenencia del demandado o presunto demandado, como en aquél. Inversamente a los casos de embargo preventivo y de secuestro, es el tenedor de la cosa quien pide el depósito, sea para evitar una responsabilidad (art. 236, cód. com.) o para cumplir un contrato (arts. 194 y 197, cód. com., y 1430, cód. civil), o liberarse de una obligación (arts. 764 y 766, cód. civil).

La persona que solicita el depósito de cosas, en el caso, no intenta asegurar bienes para pagarse con su producido, ni para reclamar derechos sobre ellas. Pide la medida en salvaguardia de sus derechos, pero a nombre del propietario o consignatario o comprador; en ciertas hipótesis, el depósito puede significar, también, el resguardo del derecho del demandado propietario o consignatario de los bienes.

Se trata de una medida cautelar que tiende a proteger el interés del depositante, en los casos previstos por las leyes sustanciales y cuyo resultado dependerá de la actitud de la contraria, que puede aceptar el depósito o bien discutir el derecho del depositante en el proceso definitivo que corresponda. Exige que se acredite la verosi-


militud del derecho que se invoca para hacer el depósito; el peligro en la demora se presume y como no se trata de impedir el uso y goce de la cosa por el presunto propietario, es innecesaria la contracautela.

126. Objeto y casos de depósito.

Dispone al respecto el artículo 1229 del código de Córdoba: "En los casos en que las leyes de fondo autorizan al vendedor, conductor, consignatario o comisionista a hacer depósito judicial de mercaderías, o siempre que una persona tenga interés en depositar judicialmente «na cosa por cuenta de un tercero.. ."1 , previendo las diversas hipó-tesis en las cuales procede esta medida.

El código de Mendoza ha incluido el depósito de cosas entre las medidas precautorias, disponiendo en el primer apartado del artícu-lo 128: "Fuera de los casos de embargo preventivo y de secuestro, podrá disponerse a pedido de quien los tiene en su poder, el depósito de bienes muebles o semovientes, cuando las leyes lo autoricen o lo disponga el Tribunal por las circunstancias especiales del caso".

El dé Santa Fe dice: "Siempre que una persona tenga interés en depositar judicialmente una cosa por cuenta de un tercero, el juez lo ordenará, bajo inventario y en persona de responsabilidad, con citación del tercero si estuviese en el lugar del juicio o del agente fiscal en su caso" (ar% 298).

El código de Córdoba y aquellos que le siguen, mencionan el caso del vendedor2, conductor, consignatario o comisionista y gené-ricamente cuando exista interés legítimo en hacer el depósito.

El caso del vendedor está previsto en el artículo 1430 del código civil: "Si el comprador de una cosa mueble deja de recibirla, el

1 Iguales o análogos: Entre Ríos, art. 926; La Rioja, art. 526, inc. I«; San Juan, art. 1185; San Luis, art. 1262; Santiago del Estero, art. 877; Santa Fe, art. 298; Tucumán, art. 600.

2 "Pactada la entrega de mercadería vendida una vez finiquitados los trámites aduaneros, existe un plazo incierto que termina el día en que se realiza el evento futuro previsto; y si bien el comprador está obligado a recibirla, el vendedor está obligado a entregar la cosa y, si ésta es rehusada, proceder a la consignación judicial" (Cám. Com. Cap., L. L„ T. 52, pág. 739).

D E P Ó S I T O DE COSAS 3 9 5

vendedor, después de constituido en mora, tiene derecho a cobrarle los costos de conservación y las pérdidas e intereses; y puede hacerse autorizar por el juez para depositar la cosa vendida en un lugar determinado y demandar el pago del precio o bien la resolución de la venta".

En materia comercial procede el depósito por el vendedor en los casos previstos en los artículos 456 y 470 del código de la materia 3.

El caso del conductor lo contempla el código de comercio en sus artículos 194 y 197. Dispone el primero: "No hallándose el consig-natario en el domicilio indicado en la carta de porte o rehusando recibir los efectos, el conductor reclamará el depósito judicial, a disposición del cargador o remitente, sin perjuicio del derecho de terceros". Y el 197, en su primer apartado: "Si no fuese posible descubrir al consignatario, o si éste se encontrase ausente del lugar, o estando presente rehusare recibir las mercaderías, el portador las depositará en el lugar que determine el juzgado de Comercio o el Juez de Paz, en defecto, por cuenta de quien corresponda recibirlas" 4.

Y al comisionista se refiere el artículo 236 del mismo código: "El v comisionista que se niega a aceptar el encargo que se le hace, está

sin embargo obligado a asegurar la conservación de los efectos de que se trata, y evitar todo peligro inminente, hasta que el comitente le haya transmitido sus órdenes".

"Si esas órdenes no le llegan en un espacio proporcionado a la distancia del domicilio del comitente, puede solicitar el depósito judicial de los efectos, y la venta de los que sean suficientes para cubrir el importe de los gastos suplidos por el comisionista en el recibo y conservación de los mismos efectos".

Por último, el deudor de cosa cierta o de cosa indeterminada, cuyo acreedor se niega a recibirla, puede previa "intimación judicial al acreedor para que la reciba", depositarla con "autorización judi-

3 "La oposición a recibir los efectos vendidos debe justificarse siguiéndose ineludiblemente el procedimiento establecido por los artículos 456 y 470 del código de comercio, en su caso" (Cám. Com. Cap., L. L.. T. 49, pág. 400).

* Véase lo que sobre este artículo se dice en el Tratado VII, De las ejecuciones, T. B, pág. 246.


cial" (arts. 764 y 766, cód. civil), es decir, consignarla, con los efectos consiguientes.

Como vemos, en los casos típicos y especialmente previstos en las leyes de fondo, cuyas normas he transcripto o citado, el vendedor, en la compraventa de cosas muebles; el porteador, en el contrato de transporte; el comisionista que no acepta la comisión; el deudor, en las obligaciones de dar cosa cierta o indeterminada, pueden, en las situaciones que las leyes prevén, pedir el depósito judicial de las cosas vendidas, transportadas, motivo de la comisión o encargo o debidas. Se procura por esa vía, resguardar su propia responsabilidad, asegurar las cosas entre tanto se decide el diferendo o se subsana el inconveniente, y proteger, en su caso, el derecho del dueño de ellas, o del (comprador, consignatario o acreedor.

También pueden servir, en trámites previos al depósito, como medidas de prueba anticipada (Capítulo XVII).

El código de procedimiento civil italiano, dentro del capítulo dedicado a "los procedimientos precautorios" y como casos especiales de secuestro, prevé esta figura cautelar en el artículo 687: "El juez puede ordenar el secuestro de las sumas o cosas que el deudor ha ofrecido o puesto a disposición del acreedor para su liberación, cuando es controvertida la obligación, la forma de pago o la entrega, o la idoneidad de la cosa ofrecida" 5.

127. Procedimiento para el depósito.

Como lo he señalado en el parágr. 22, la competencia para enten-der en una medida cautelar se fija teniendo en cuenta el proceso principal o definitivo. El depósito de cosas no hace excepción a esta regla y la competencia del juez se determinará según la materia del contrato en cuya virtud se pide el depósito y el domicilio del deman-dado o posible demandado, salvo el caso del comisionista y del porteador.

5 Ver REDENTI, ENRICO: Derecho..., T. II, pigs. 247 y sgts.


La presentación deberá reunir los requisitos necesarios para seña-lar lo que se desea depositar, por cuenta de quién y la causa de tal medida. Es indispensable la presentación del contrato o su justi-ficación prima facie-, así, el contrato o factura de venta, la carta de porte, la carta de comisión o encargo, etc. A falta o por insuficiencia de estos documentos para justificar el interés jurídico que justifica esta medida cautelar y que coincide con la verosimilitud del derecho, deberá producirse una información de testigos que acrediten, v. gr., que el consignatario es de ignorado domicilio (art. 197, cód. comer-cio) o que el comprador devolvió las mercaderías (art. 470, cód. cit.).

Acreditadas estas circunstancias, si el depósito se intenta por la negativa del comprador o del consignatario a recibir los efectos trans-portados o comprados, el juez dispondrá se le intime para que los reciba (art. 764, cód. civil), a menos que procediere y se hubiera cumplido la intimación en forma extrajudicial. Salvo que, como en el caso previsto en el artículo 236 del código de comercio, no fuera necesaria dicha intimación.

Cumplidos estos recaudos y si el depósito procediere, "el juez lo ordenará bajo inventario y en persona de responsabilidad, con cita-ción del tercero si estuviese en el lugar del juicio o del agente fiscal en su defecto", preceptúa el artículo 298 del código de Santa Fe6.

El segundo apartado del artículo 128 del código de Mendoza, prescribe: "El depósito se ajustará en lo pertinente, a lo dispuesto por el segundo apartado del artículo 118 (individualización de bie-nes, designación de depositario, fijación de su remuneración y actos que debe cumplir), debiendo dejarse constancia de las cosas que se depositan, de su calidad y estado y se hará conocer a los interesados que denunciare el solicitante".

"El inventario será hecho por el actuario o por el perito nombrado por el juez y expresará la calidad y el estado de los objetos deposi-tados. Si el solicitante no estuviere conforme, el juez, previo un reconocimiento o las diligencias que estimare oportunas, hará la

8 Córdoba, art. 1229; Entre Ríos, art. 926; La Rioja, art. 526, inc. 1«; San Juan, art. 1185; San Luis, art. 1262; Santiago del Estero, art. 877; Tucumán, art. 600.

398 « TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

declaración correspondiente, sin lugar a recurso alguno", dispone el artículo 298 del código de Santa Fe 7 .

Es decir, que se prevé la designación de un perito inventariador y luego, si el actor impugnare la diligencia, de un segundo perito que se expedirá sobre "la calidad y estado de los objetos depositados".

El código de Córdoba, en cambio, dispone: "El inventario será hecho por el perito que nombre el juez, y por ante el actuario u otro escribano que se designe" (art. 1230)8, y si hubiera disconfor-midad "el juez, previo un reconocimiento o las diligencias que esti-mara oportunas, har'á la declaración correspondiente..." (art. 1231)8.

El código de Mendoza guarda silencio en cuanto a la forma de individualizar las cosas depositadas, su calidad y estado, de manera que el juez podrá prescindir de peritos o designarlos, según la canti-dad, naturaleza e importancia de aquéllas.

El depositario o secuestratario deberá ser la entidad administra-tiva destinada a tal fin o persona de responsabilidad designada por el juez (parágr. 33).

Verificado el depósito por intermedio del oficial de justicia, debe serle notificado a la persona o personas interesadas en las cosas motivo de aquél, es decir, al comprador que se negó a recibir o devolvió las mercaderías, al comitente, al consignatario, al acreedor. Ésa es la solución correcta, a mi juicio, si se ha procedido como lo he señalado, es decir, admitiendo el depósito previa acreditación prima facie de las circunstancias que lo justifican. Sin embargo, del art. 298 del código de Santa Fe y de las normas similares de los códigos que le siguen, resulta que la citación debe hacerse para el acto del depósito, al "tercero" que no es tal tercero, sino, como he señalado y resulta de las leyes sustanciales, la persona vinculada al depositante por un contrato referente a los bienes. Y si no "estuviese en el lugar

1 Entre Ríos, art. 926; La Rioja, art. 526, incs. 2» y 3°; San Luis, arts. 1263 y 1264.

8 San Juan, art. 1186; Santiago del Estero, art. 878. • San Juan, art. 1187; Santiago del Estero, art. 878; Santa Fe, art. 298; Tucu-

mán, art. 601.


del juicio", la citación se hará al agente fiscal, sin duda, para que verifique la regularidad del procedimiento.

Pero, en este último supuesto, ¿no se hará saber en alguna forma el depósito al interesado? Francamente no se concibe tal solución, y es claro que sea por cédula o exhorto, si se conoce el domicilio, o por edictos, de lo contrario, deberá hacerse saber al interesado el depósito. No me cabe duda tampoco que ante tal notificación y en el plazo previsto para apelar las medidas cautelares, dicho interesado podrá recurrir del depósito si considera que no procedía, a menos que prefiera iniciar el proceso definitivo, v. gr., por rescisión de la compraventa que motivó la medida. Obsérvese que el art. 298 citado autoriza el depósito "por cuenta de un tercero" (ya dije que no es tal tercero), es decir, que las consecuencias y gastos del mismo han de-ser a su cargo y entonces resulta a todas luces inconstitucional una semejante medida (art. 18, Const. Nac.) si se interpretan estas normas literalmente.

Por eso el art. 128 del código de Mendoza, además de disponer que la medida ya cumplida "se hará conocer a los interesados que denunciare el solicitante", agrega, en su tercer apartado, que "se tomará a costa y riesgo del solicitante, sin perjuicio de que repita los gastos de quien procediere y en el proceso que corresponda".

El proceso posterior puede o no ser necesario, como ya dije, según que exista discrepancia10 o no entre el depositante y el otro interesado, y dicho proceso podrá ser iniciado por uno u otro, según el caso, y sin sujeción al plazo de caducidad de las medidas cau-telares.

El código procesal civil y comercial de la Nación, no prevé un trámite especial para el depósito de cosas, pero el procedimiento a seguir no puede ser otro que el que acabamos de analizar, reglado en otros códigos procesales. El de la provincia de Buenos Aires, que contenía disposiciones especiales en la materia (art. 871 y siguientes), ha sido derogado por la ley 7425 que adaptó la ley nacional para

10 "Sea cual fuere el alcance del depósito judicial de cosas... tal depósito no puede, en manera alguna, constituir un medio de resolver cuestiones contro-vertidas entre partes" (Cám. Ap. Mercedes, L. L., T. 56, pág. 314) .


su aplicación local, ejemplo que luego siguió Misiones por ley 444. En ellos el problema consiste en la clase de "juicio" a seguir.

Pero nada obsta que aquél que tuviera que hacer el depósito de cosas no embargadas invoque el artículo 232 del código procesal na-cional: ".. . quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia".

Ergo: Quien solicita el depósito deberá fundar el motivo del mis-, mo, la urgencia del caso, y el juez, haciendo uso de la facultad-deber que le otorga la ley, fijar el procedimiento que garantice el fin al que responde esta medida cautelar que surge de disposiciones de leyes sustanciales H.

128. Venta de las cosas depositadas. „

Me he referido ya a la venta de los bienes afectados por una medida cautelar (parágr. 31) y con lo allá expuesto deben comple-mentarse las disposiciones, insuficientes, de por sí, que voy a examinar.

Dispone el art. 299 del código de Santa Fe: "Cuando haya de venderse parte de- los bienes para atender a los gastos de depósito, la venta se hará en la forma prescripta para el juicio ejecutivo". Otros códigos prevén también la venta de la totalidad de los bienes depositados, con el mismo objeto12.

Estas normas, interpretadas aisladamente y sin relacionarlas con las disposiciones de las leyes de fondo que autorizan el depósito, resultan azás injustas y violatorias de la defensa en juicio de los derechos, puesto que sin audiencia ni conocimiento de la contraparte en la relación sustancial, si ésta no "estuviese en el lugar del juicio"

11 Sobre alcance del poder atribuido al juez en el caso del artículo 232, ver COLOMBO, CARLOS J . : Código,.., ed. 1969, T . II, pág. 422.

12 San Juan, art. 1188; Santiago del Estero, art. 879, entre los primeros, y Entre Ríos, art. 927; La Rioja, art. 526, inc. 40; San Luis, art. 1265; Tucumán, art. 603, entre los segundos.


pueden liquidarse los bienes para abonar honorarios del depositario y gastos de la medida. Sólo quedaría al damnificado la acción por daños y perjuicios (Cap. VI).

En realidad, y como dije más arriba, el comprador, acreedor, consignatario o comitente, debe ser notificado del depósito y sólo en la hipótesis de que lo deje consentir o sea confirmado por el tribunal de alzada, sería procedente imponerle las costas y vender parte de los bienes para pagarlas, sin perjuicio de lo que se decida en el proceso definitivo.

El único caso de aplicación lisa y llana de la norma, sería de que el interesado, a quien se citó en la forma correspondiente, no com-pareciera.

En cuanto al supuesto de venta total, por ser cosas perecederas o ser muy oneroso el depósito a criterio del juez (arts. 205, cód. proc. civil nacional, y 417, cód. proc. criminal nacional), el producido deberá quedar consignado a nombre del comprador, consignatario, comitente o acreedor de los bienes depositados y sin perjuicio del pago de costas y de lo que se decida en el proceso definitivo.

En el orden nacional el procedimiento para la venta de los bienes depositados debe hacerse de acuerdo a las previsiones del artículo 811: "Cuando la ley autoriza al vendedor a efectuar la venta de mercaderías por cuenta del comprador, el Tribunal decretará el remate público con citación de aquél, si se encontrare en el lugar, o del defensor de ausentes, en su caso, sin determinar si la venta es o no por cuenta del comprador". En cuanto a las normas sobre el remate, nos remitimos al Tratado VII, De las ejecuciones, T. B, capítulos XVII y XVIII, pues las prescripciones contenidas en los artículos 560 y concordantes serían las aplicables13.

Aclaramos que, en el caso del artículo 811 del código nacional, aun cuando éste nada dice, habrá también un depósito de las mercaderías a rematar, pues, desde el momento en que se solicita al juez que decrete el remate público de las mercaderías —que

13 Sobre martilieros, designación y regímenes provinciales, véase el Trata-do VII, De las ejecuciones, T. B, capítulo XVII.

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deberán ser debidamente individualizadas— el vendedor se convierte en depositario de las mismas, y hasta tanto haga entrega de ellas al martiliero. ,

129. Reconocimiento de mercaderías.

Dispone el artículo 809 del código procesal nacional14: "Cuando el comprador se resistiese a recibir las mercaderías compradas, sos-teniendo que su calidad no es la estipulada, el juez decretará, sin otra sustanciación, a solicitud del vendedor o de aquél, su reconoci-miento por uno o tres peritos, según el caso, que designará de oficio. Para el acto del reconocimiento y al solo efecto de controlarlo y formular las protestas escritas que considere pertinentes, citará a la otra parte, si se encontrare en el lugar, o al defensor de ausentes, en su caso, con habilitación de día y hora".

* *

"Igual procedimiento se seguirá siempre que la persona que deba entregar o recibir mercaderías, quisiera hacer constar su calidad o el estado en que se encontraren".

Esta disposición encierra dos cuestiones: la primera, y es en realidad el fin de ella, un aseguramiento de prueba para un proceso futuro o en trámite. De ese aspecto nos ocuparemos en el capítulo siguiente.

La segunda cuestión, que es la que nos interesa en este momento, es la posibilidad del depósito de la mercadería reconocida. Es decir, cumplido el reconocimiento de la mercadería, ésta debe quedar depo-sitada, asegurándose así que no será alterada, latus sensu. Sobre el procedimiento del caso, y por su estrecha relación a su reconocimiento como prueba, nos ocuparemos en el capítulo siguiente.

14 Buenos Aires, art. 820; Misiones, art. 809.

T Í T U L O I I I

ASEGURAMIENTO DE PRUEBAS

Capítulo X V I I : Instrucción preventiva

C A P Í T U L O X V I I

I N S T R U C C I Ó N P R E V E N T I V A

130. Concepto. Elementos. - 131. Las medidas cautelares sobre las prue-bas en nuestro derecho. - 132. Las informaciones "ad perpetuam" y la instrucción preventiva. - 133. Especies. . 134. La prueba de testigos. -135. Prueba de confesión. - 136. Examen, inspección o reconocimiento judicial. - 137. El reconocimiento judicial fuera de la circunscripción judicial. - 138. Prueba pericial. - 139. Procedimiento. - 139 bis. Pro-

ducción de prueba denegada.

130. Concepto. Elementos.

He examinado en los capítulos precedentes medidas cautelares sobre bienes, es decir, sobre lo que ha de ser materia de un proceso futuro o en trámite. Esas medidas tienden a asegurar la eficacia del proceso, sea en cuanto a la ejecución de la sentencia, sea en cuanto al mantenimiento de los bienes y al estado de hecho o de derecho motivos de la litis o contemporáneos a ella.

En este capítulo, que se titula Instrucción preventiva 1, en cam-bio, examino medidas cautelares respecto a pruebas, es decir, a ele-mentos necesarios de un proceso futuro o en trámite. Tienden a asegurar su más completa instrucción.

1 Véase en todo lo que se refiere a antecedentes históricos, doctrina y juris-prudencia sobre esta materia, con particular referencia a la prueba pericial: SENTÍS MELENDO, SANTIAGO: La pericia in futurum, en Rev. de Derecho Procesal, ed. KDIAR S. A., T. I, 2 ' parte, pág. 256; del mismo autor, Teoría y Práctica del Proceso, ed. E J E A , B S . AS . , 1 9 5 9 , T . I I I , pág. 366.

Los italianos denominan también "instrucción preventiva" a este tipo de actividad procesal. Ver REDENTI, ENRIOO: Derecho Procesal Civil, T . I I , págs. 2 8 1 y sgts.: CARNELOTTI, FRANCESCO: Instituciones..., T . I I I , pág. 218 y como "ins-pección preventiva", pág. 243.

4 0 6 TRATADO DE LAS* MEDIDAS CAUTELARES

Podría decirse que las medidas cautelares sobre los bienes y sobre las personas, son instrumentos o medios de asegurar el derecho sus-tancial, mientras que las medidas cautelares sobre las pruebas, son instrumentos o medios de asegurar una parte fundamental del pro-ceso: la prueba.

Pero, en ambos géneros y en definitiva, la medida cautelar pro-cura o tiende a asegurar un derecho, aun cuando en el caso de las pruebas, en forma irviirecta o mediata2.

En el ejemplo citado en otra parte de este Tratado: el artículo 505 del código civil, es claro que al dar acción al acreedor para ob-tener del deudor el cumplimiento de la obligación, le faculta para prevenir la imposibilidad de hacer efectiva una futura sentencia (me-didas cautelares sobre los bienes), como la de prevenir la imposibi-lidad de producir la prueba de su crédito. Tan importante es el anticipo de la garantía jurisdiccional sobre los bienes, como sobre las pruebas. Pero, no siempre los códigos de procedimiento han recogido el principio. Como dice un autor francés, "la necesidad de seguridad jurídica hace concebible, teóricamente, la producción inmediata en justicia de todos los procedimientos de prueba susceptibles de esta-blecer ulteriormente la existencia de un derecho"3. Pero, si se ad-mitiera sin restricciones la producción anticipada de la prueba, po-dría, en este procedimiento, sin las debidas garantías del proceso legal, anticiparse la solución de la cuestión de fondo, haciendo im-posible o dificultoso su esclarecimiento posterior. Se desvirtuaría así la verdadera finalidad de las medidas cautelares, que sólo constituyen un anticipo de la garantía jurisdiccional; en el caso, de la produc-ción de prueba. De allí que los jueces deben examinar, en cada oca-sión, la procedencia de la medida que se impetra, según la naturaleza de la prueba que se intenta asegurar y los motivos que justifican la

2 Dice Redenti, refiriéndose en general a la prueba preconstituida, que estos instrumentos son creados en vista de eventuales momentos de crisis, "más que como adminículos o en apoyo del derecho, como adminículos o en apoyo de la acción o de la excepción" (REDENTI , ENRICO: Diritto Processuale civile, ed. GIUR-

FKÉ, Milán, T. I, pág. 77) . En la edición argentina, trad. de Santiago Sentís Melendo y Mariano Ayerra Redín, ed. E J E A , BS . AS., 1957, T . I , pág. 75.

3 GIGNOUX, C H . : Les actions preventives, Lib. Gén. de Droit et de jur., París, 1935, pág. 175.

I N S T R U C C I Ó N P R E V E N T I V A 4 0 7

pretensión. El presupuesto específico de esta especie de medidas cau-telares, es el peligro en la demora, es decir, la posibilidad de que si se espera la iniciación del proceso pertinente y que llegue en él la oportunidad de producir la prueba que se quiere anticipar, ésta no pueda ya producirse 4. De no resultar acreditada dicha circunstancia, conforme con las enunciaciones generales o particulares de la ley, la medida es improcedente y la prueba que la motivó debe producirse en el momento procesal pertinente, con las garantías que resultan de la bilateralidad del proceso y de las formas regulares que corres-pondan.

La bilateralidad del proceso es una garantía de la defensa, y si" bien en las medidas cautelares se posterga su natural vigencia, no es, ni puede ser, igual esa demora en las medidas sobre los bienes, i que sobre las pruebas. En aquéllas, el principio inaudita parte SÍ \ aplica hasta que la medida se cumple, es decir, se trabe el embargo, se ponga en posesión al administrador, etc. En éstas, en cambio, se violaría la defensa en juicio si, salvo casos que deben estimarse extra-ordinarios, se produjera la prueba sin audiencia de la contraria o presunta contraria.» Es que existe una diferencia considerable entre 1 unas y otras. La medida precautoria sobre bienes no influye en cuanto/ al desarrollo y decisión del proceso definitivo; la medida cautelar) sobre pruebas sí, puesto que las producidas pueden definir la litis. > Las pruebas rendidas anticipadamente se insertan en el proceso defi-nitivo, para que el juez las maritúe, a la par de las que en éste se produzcan, sirviendo con ellas para decidir la controversia 5. En con-secuencia, toda medida cautelar sobre pruebas debe sustanciarse y decidirse inaudita parte, pero luego debe hacerse saber a las personas que puedan ser los opositores o contrarios en el proceso definitivo,

4 "Las diligencias preparatorias (aquí se confunde «preparatorio» con «pre-cautorio») , sólo pueden admitirse estrictamente, en aquellos casos en que las partes estén expuestas a perder su derecho por falta de justificación a que tiende ¡a respectiva diligencia" (Cám. Civ. 1» Cap., J, A., T. 70, pág. 406).

5 " . . . u n cierto número de modos de prueba, no entraña necesariamente la convicción del juez, quien queda libre de apreciar el valor de los medios apor-tados; en ese caso, el tribunal, más tarde, podrá considerar que el hecho jurídico mismo no ha sido suficientemente probado" (GIGNOUX, CH . ; ob. cit., pág. 173) . Véase el art. 274 del código de Santa Fe.


quienes tienen el derecho de intervenir en la producción de la prueba respectiva, con las facultades consiguientes, según la especie de éstas.

En conclusión, diré que las medidas cautelares sobre pruebas, cons-tituyen una forma judicial de preconstituirlas —con las garantías que la jurisdicción ¿Jebe otorgar— respecto a hechos de relevancia jurí-dica, vinculados a una relación material, que ha dado origen o puede dar origen, en el futuro, a un litigio.

131. Las medidas cautelares sobre las pruebas en nuestro derecho.

Deficientes han sido la mayoría de nuestras leyes procesales es-pecialmente el derogado código de la Capital, en cuanto a las me-didas cautelares sobre los bienes; pero, lo fueron aún más respecto a las pruebas. Varios de ellos, aún hoy, exageran el criterio restric-tivo, confunden medidas previas o preparatorias de un proceso con medidas cautelares; reglan, como informaciones ad perpetuom o acrn? de jurisdicción voluntaria, verdaderos casos de anticipos de prueba. -Así resulta que, no obstante enfática prohibición sobre la proceden-cia de prueba anticipada fuera de casos y presupuestos enumerados entre las medidas preliminares o preparatorias, por vía de informa-ciones, se admite, en algunos códigos provinciales, toda especie de instrucción preventiva.

El artículo 70 del derogado código de la Capital disponía que "fuera de los casos expresados en los artículos anteriores, no podrá pedir el demandante (o demandado o futuro demandante o deman-dado) , absolución de posiciones; información de testigos, ni otras di-ligencias de prueba antes de entablar la demanda" (o de la opor-tunidad procesal de producir la prueba) 6.

La confusión entre medidas previas o preparatorias7 y cautelares, que resultaba de la enunciación que hacía el artículo 67 del código

6 Iguales o análogos: Córdoba, art. 385; Corrientes, art. 81; Entre Ríos, art. 119; San Juan, art. 428; San Luis, art. 137; Salta, art. 78; Santiago del Estero, art. 407.

1 Estas medidas serán examinadas en el Tratado VI, Del proceso ordinario y de las pruebas.

INSTRUCCIÓN PREVENTIVA 4 0 9

de la Capital y resulta aún hoy de similares disposiciones de códigos provinciales que le seguían, aparece también en las normas limita-tivas, pues en unos casos se habla de medidas previas, en otros de medidas precautorias y en otros se hace enumeración de especies de pruebas. Algunas veces los fallos han hecho la debida distinción y han aplicado la norma restrictiva sólo a las medidas cautelares8, señalando las diferencias entre una y otras.

Los códigos modernos son muy amplios en cuanto a las especies de pruebas, sin perjuicio de limitarlas por sus presupuestos.

El artículo 254 del código de Jujuy, dispone: "Los que sean o vayan a ser parte en un proceso y tengan motivos para temer que la producción de las pruebas que les sean necesarias, ha de hacerse imposible o muy dificultosa con el transcurso del tiempo, pueden soli-citar el aseguramiento de dichas pruebas". Similar es la disposición del código de La Rioja (art. 263).

Obsérvese que el precepto no excluye ninguna especie de prue-• bas, pero exige la existencia del peligro en la demora y la primera

parte del art. 256 formula otra natural limitación: "Después de tra-bada la litis, la solicitud de aseguramiento de pruebas, sólo puede

8 "'Entre las medidas que pueden solicitarse con anterioridad al proceso, de-ben distinguirse las medidas preparatorias, que tienen por objeto determinar y establecer las características del litigio, de las medidas conservatorias, que no son necesarias para el planteamiento o desarrollo del proceso, sino que tienen por finalidad asegurar o conservar elementos probatorios expuestos a perderse; la enumeración legal de las primeras, no tiene carácter taxativo y proceden todas las veces que con ellas no se cause agravio a la contraparte; la segunda tiene carácter taxativo, desde que sólo por excepción se'deben admitir pruebas fuera de la oportunidad correspondiente" (Cám. 2?- Civ. y Com. La Plata, /. A., 1953-IV, pág. 78; L. L., T . 71, pág. 110) -

La declaración jurada "tiene que circunscribirse a hechos relativos a la per-sonalidad y de conocimiento necesario para entrar en juicio (edad, nacionalidad, representación, carácter de heredero, legatario, propietario, poseedor o tenedor, etc.); no puede versar sobre otros puntos, aunque estén vinculados a la perso-nalidad, relacionados con cuestiones que sean materia del juicio a entablarse" (Cám. Com. Cap., J. A„ 1947-III, pág. 114).

"Las preguntas que pueden ser dirigidas a la persona que se va a deman-dar, deben tener por exclusivo objeto establecer la personalidad de ésta, pero de ninguna manera pueden referirse al fondo del asunto sobre el que versará la demanda" (Cám. Fed. Cap., J. A., T. 39, pág. 344).


versar sobre la ofrecida en la demanda o reconvención y las respec-tivas contestaciones.. .".

Menos amplio que los códigos de Jujuy y La Rioja, el de Men-doza dispone en el art. 126: "I. Existiendo temor justificado de que eventualmente pueda faltar o hacerse difícil la declaración de uno o más testigos, podrá solicitarse que, con citación contraria, se les interrogue". La sección II se refiere a la absolución de posiciones que procede "sólo en proceso ya iniciado", y la sección III, a inspec-ción ocular, informe y dictamen técnico.

He afirmado que el presupuesto específico de estas medidas es el peligro en la demora y su relación con el principio general en la materia, de la postergación de la audiencia bilateral. Y bien, del grado de ese peligro y de las dificultades para notificar a la contra-parte en la relación sustancial, depende el límite de esa postergación. Como surge de la primera sección del art. 126 del código mendo-cino, transcripto más arriba, las medidas proceden "cuando exista temor justificado", pero ellas deben cumplirse con "citación contra-ria". Es, diré, el primer grado del peligro. Al segundo se refiere la sección V: "Cuando por la urgencia excepcional u otras circunstan-cias debidamente justificadas, no fuera posible la citación contraria, un defensor oficial deberá intervenir en el acto en su representa-ción".

Santa Fe, por ley 5531, incorpora a su ley instrumental un artículo que, con la amplitud de los códigos jujeño y riojano, preceptúa:*"Sin perjuicio de las medidas autorizadas por el artículo 390 —medidas preparatorias—, los que sean o vayan a ser partes en un proceso y tengan motivos para temer que la producción de las pruebas que les sean necesarias se haga difícil o imposible por el transcurso del tiempo, pueden solicitar el aseguramiento de dichas pruebas"9.

El código procesal nacional y los de Buenos Aires y Misiones (en los tres, artículo 326), siguen las limitaciones impuestas por el código mendocino, disponiendo: "Los que sean o vayan a ser parte en un proceso de conocimiento y tuvieren motivos justificados para temer

9 CARLOS, EDUARDO B. y ROSAS LICHTSCHEIN, M I C U F L A.: Explicación. .., pág. 187.


que la producción de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy dificultosa en el período de prueba, podrán solicitar que se produz-can anticipadamente las siguientes...", enumerando en tres incisos cuáles son las permitidas, a la vez que en la parte final excluyen la absolución de posiciones anticipadas al proceso, pues exigen que éste se haya ya iniciado. En el artículo 327, los códigos mencionados, exi-gen la indicación del nombre de la futura parte contraria y su do-micilio si fuere reconocido, pues para practicarse la prueba se la debe citar y cuando ello resultare imposible por razón de urgencia, se deberá dar intervención al defensor oficial. De lo dicho, puede verse la concordancia con el código mendocino. El artículo 328 del código nacional, admite la producción de prueba anticipada, después de tra-bada la litis.

132. Las informaciones "ad perpetuam" y la instrucción pre-ventiva.

Mencioné la existencia de códigos que norman informaciones ad perpetuam. Algunas de esas informaciones son simples deformacio-nes de la prueba testifical anticipada, incompatibles en esa modalidad con la función jurisdiccional10, pero otras han conservado los carac-teres de auténticas medidas cautelares sobre pruebas, tal como las re-glaba, con acierto y minuciosidad la ley 2 , título 16, Partida 3?.

La ley de enjuiciamiento civil española de 1855, incorporó un título dedicado a "las informaciones para perpetua memoria", que define el art. 1359:

"Los jueces admitirán y harán se practiquen las informaciones que ante ellos se promovieren, con tal que no se refieren a hechos de que pueda resultar perjuicio a una persona conocida y determi-nada" (art. 2002 de la ley de 1881), apartándose así de la legisla-ción alfonsina y dando forma legal a una corruptela.

Dicen Gómez de la Serna y Montalbán que estas informaciones "'tienen por objeto preservar del olvido de los tiempos, hechos im-

10 Ver Tratado I, De la Competencia. edición, pág. 15.


portantes que puedan afectar a los derechos de las personas y fami-lias. De este modo se perpetúan pruebas, que de otra suerte natural-mente se perderían" n.

Estas leyes son el antecedente de las disposiciones contenidas en nuestros antiguos códigos al respecto, pero mientras unos se atuvie-ron al objeto de estas informaciones, otros lo revertieron a su forma original de instrucción preventiva. Entre los primeros figura el có-digo de Tucumán: "Los jueces admitirán y harán que se practiquen las informaciones que ante ellos promovieren, con tal que no se re-fieran a hechos de que pueda resultar perjuicio a una persona cono-cida y determinada" (art. 578) 1 2 .

Entre los segundos, el código de Córdoba, bajo el rubro "de las informaciones para perpetua memoria", dispone: "Cuando por cual-quier circunstancia alguna persona se hallara en peligro de perder su derecho, si no se le admite desde luego prueba de testigos, podrá producir una información sumaria, con citación de la parte a la que haya de perjudicar, o del Ministerio Fiscal en caso de no poder obtenerse el comparendo de aquélla con la urgencia requerida" (art. 1224) 1 3 . El art. 1228 se refiere a "cualesquiera otras informaciones" para "asegurar algún derecho contra personas que no pueden deter-minarse". El código de San Juan, bajo el rubro "Constatación de hechos fuera de juicio", reproduce la norma, pero la amplía a la "prueba pericial o de otra clase" (art. 1180)14.

No resulta dudoso que estos últimos cuerpos legales, bajo la forma de informaciones ad perpetuam reglan verdaderas medidas cautelares sobre pruebas, donde aparece el presupuesto esencial del peligro en la demora y la necesaria citación de la contraparte o del Agente Fis-cal, cuando la urgencia del caso (segundo grado en el peligro) así lo exigiera.

Entre los llamados actos de jurisdicción voluntaria o sin ese arbi-

U GÓMEZ DE LA SERNA, PEDRO y MONTALBÁN, JUAN M A N U E L : Tratado Acadé-mico-Forense de los procedimientos judiciales, Madrid, 1861, T. II, pág. 573.

12 La Rioja, art. 534. 13 Santiago del Estero, art. 874. 14 Entre Ríos, art. 921.


trario rótulo, algunos códigos admiten también ciertas pruebas anti-cipadas, cuando disposiciones de las leyes materiales lo exigen.

En el capítulo anterior, al referirse al depósito de cosas o mer-caderías, he señalado que la constatación, pericial o judicial, de su estado, constituye una medida cautelar sobre las pruebas.

133. Especies.

Ya dije que aquellos códigos provinciales que siguen al derogado código de la Capital, restringen la producción de la prueba antici-pada a la de testigos. Pero, como algunas normas materiales la pre-vén, se admite la pericialls. Esa observación cabe respecto al artículo 81 del código de Corrientes y al 80 del código de Salta.

El código de Córdoba también dice que limita la prueba anti-cipada a la de testigos, pero admite la pericial en los casos previstos en las leyes de fondo (arts. 385, 1224, 1229 y 1233). Pero, si se acepta, como creo, que el artículo 1228 norma también una prueba antici-pada en cuestiones de derecho que puedan afectar a personas incier-tas (posibles herederos de una persona, o posibles propietarios de un inmueble), es necesario convenir que permite cualquier especie de prueba informativa, al decir "cualesquiera otras informaciones" sin limitación alguna. Procedería así la de testigos, la pericial (informe y no dictamen) y la de informes.

También contienen la limitación a la prueba testifical, los códi-gos de San Juan (art. 428) y San Luis (art. 137). El primero, como constatación de hechos fuera de juicio admite que se puede producir "sumaria información de testigos, prueba pericial o de otra clase" (art. 1180), amén de la pericial que prevén los artículos 1187 y 1189 entre "otros actos de jurisdicción voluntaria". El código de San Luis, en los artículos 1264 y 1266, contiene análogas disposiciones sobre prueba pericial.

15 "Si bien procede como medida preparatoria, la comprobación pericial de los defectos de la cosa comprada (arts. 456 y 476, cód. Comercio), es improce-dente la orden de entrega de la misma, la que debe pedirse en el juicio corres-pondiente" (Cám. Com. Cap., L. L„ T. 71, pág. 52). En análogo sentido: (Cám. 1» Civ. y Com. La Plata, /. A., 1949-IV, pág. 234).


El código de Santiago del Estero, después de la recordada prohi-bición (art. 407), autoriza las informaciones de testigos contra persona conocida (art. 874) y "cualesquiera otras informaciones" contra personas inciertas (art. 876).

AI de Santa Fe ya nos referimos en el parágrafo 131.

El código de Tucumán, entre las medidas preparatorias autoriza la declaración de testigos y el dictamen pericial (art. 80, incs. 6 y 7) 1 6 .

En el parágrafo anterior se ha hecho referencia concreta a los códigos más modernos del país.

En resumen, los códigos procesales argentinos pueden agruparse así: 1 ) aquellos que sólo admiten la prueba anticipada de testigos; siendo admisible, en los supuestos previstos por las leyes de fondo o en otras disposiciones de los propios códigos, la pericial; 29) los que admiten la de testigos, la pericial, de inspección judicial y confesoria, y 3?) los que no establecen limitación alguna, unos expresamente y otros por concordancia entre diversos artículos.

134. La prueba de testigos.

La declaración de testigos es la especie de prueba anticipada más antigua y más generalizada. Sentís Melendo señala los antecedentes romanos y canónicos al respecto 1 7 . Es evidente que en las decretales de Inocencio III y Gregorio IX, se perfila esta institución con los caracteres que la rodean en nuestros códigos. Se admitía esta prueba, ante litem contestatio, cuando ciertos peligros amenazaban la posi-bilidad de producirla o producirla eficazmente en el momento opor-tuno: viaje próximo del testigo, debilitamiento de sus recuerdos, crea-ción de un lazo de amistad con la parte contraria, etc. l s .

Dispone el artículo 79 del código de Corrientes: "También podrá pedirse por los que sean o vayan a ser parte en un juicio, que se

16 Análogo, aún cuando mejor reglamentadas, el código de Entre Ríos, arts. 117 y 115, con prohibición expresa de otras pruebas, art. 119, que luego admite indiscriminadamente, arts. 921 y 924.

n Obs. y lugs. cit. en nota 1. 1 8 GIGNOUX, C H . : o b . c i t . , p á g . 1 9 2 .


tome declaración a algún testigo de muy avanzada edad, o que se halle gravemente enfermo o próximo a ausentarse de la provincia" 1 9 .

El código procesal nacional, siguiendo en realidad al viejo código de la Capital, admite "declaración de algún testigo de muy avanzada edad, o que esté gravemente enfermo o próximo a ausentarse del país" (art. 326, inc. 1<?)20, fórmula igual a la ya transcripta del có-digo de Corrientes.

El código de Mendoza, con mayor generalidad sobre las causas del peligro en la demora, instituye que: "Existiendo temor justifi-cado de que eventualmente pueda faltar o hacerse difícil la declara-ción de uno o más testigos, podrá solicitarse que, con citación con-traria, se los interrogue" (art. 126, apart. I ) .

Ya dije que los códigos de Jujuy (arts. 254 y 291, inc. 19) y La Rioja (arts. 263 y 534), admiten la producción anticipada de cual-quier clase de pruebas.

El número de testigos que puede hacerse declarar no se encuentra limitado por la ley o se ha admitido que, no obstante el texto am-biguo de ella, no existe límite numérico. Pero si existiera límite legal o jurisprudencial para la prueba de testigos, ese límite valdría para la instrucción preventiva. Así, son aplicables a lo dispuesto por el in-ciso 1? del artículo 326 del código nacional las limitaciones conte-nidas en los artículos 430 y 491, según se trate de procesos ordinarios o sumarios. Y cuando llegue la oportunidad de producir la prueba, en el proceso correspondiente, el juez deberá computar los que de-clararon en la instrucción preventiva.

El código nacional y la mayoría de los códigos provinciales, se refieren a "los que sean o vayan a ser parte en un proceso de cono-cimiento" (en un juicio, dicen otros), lo cual implica que tanto quien piensa demandar, como el que tema ser demandado, pueden pedir la declaración de testigos y que pueden hacerlo antes de la iniciación del proceso o durante su curso. En este último caso, siem-

19 Entre Ríos, art. 117, inc. 1?; San Juan, art. 421, inc. 6? y art. 424; San Luis, art. 135; Salta, art. 78. Análogos: Córdoba, arts. 382, inc. 7«, 383, 1224 a 1227; Entre Ríos, arts. 921 a 925; Santiago del Estero, arts. 404, inc. 7», 405 y 874.

20 Buenos Aires, art. 326, inc. 1?; Misiones, art. 326, inc. 1'.


pre que no haya pasado la oportunidad legal de ofrecer esa especie de prueba (ver arts. 326 y 328 del cód. proc. nac.).

Otros códigos como el de Córdoba, se refieren, separadamente, a quien vaya a ser actor (art. 382, inc. 79) y al que tema ser deman-dado (art. 383). Si bien en estas leyes la disposición se refiere a la instrucción ante litem contestatio, entiendo que nada obsta para que se produzca después de iniciada y aún contestada la demanda, si no ha llegado aún el estadio procesal de instrucción definitiva y el peli-gro en la demora lo exige.

- Para los códigos de las provincias de Corrientes, Entre Ríos, San Juan, San Luis y Tucumán, solamente tres circunstancias configuran peligro en la demora: edad avanzada, enfermedad grave o ausencia próxima del testigo.

Para el código de Córdoba y aquellos que le siguen, pareciera que sólo existe una causa: la ausencia, pero creo que la norma puede interpretarse en sentido amplio, es decir, cuando por cualquier evento exista peligro de que no pueda recibirse la declaración posterior-mente, como resulta del art. 272 del código de Santa Fe.

En cuanto a los códigos nacional y los de Mendoza, Jujuy y La Rioja, el peligro es, como en todas las medidas cautelares, genérico: que la prueba se torne imposible o muy dificultosa (v. gr, por ausen-cia al extranjero). Idem, Buenos Aires'y Misiones.

La edad avanzada21 es una circunstancia relativa, que puede va-

21 La autorización que contiene el código procesal "a los litigantes o quienes vayan a serlo, a que se tome declaración a algún testigo de avanzada edad, es aplicable, tratándose de uno que tiene 85 años" (Cám. Civ. Cap., /. A., T. 70, pág. 406). "Discutieron los autores italianos cuál es la edad que ha de tener el testigo para que su declaración sea admitida ad futurum. Mientras algunos (Mat-tirolo, Gienzana, Tadini) consideraban edad avanzada la de sesenta años, otros la fijaron en setenta (Cuzzeri, ob. cit.). Queda librado a la apreciación judicial" (COLOMBO, CARLOS J.: Código..., ed. 1965, pág. 199).

El código de procedimiento civil italiano, en el artículo 692, dispone: "Quien tiene fundado motivo para temer que lleguen a faltar uno o varios testigos cuyas deposiciones pueden ser necesarias en una causa a proponer, puede pedir que se ordene oirlos a futura memoria". Es decir, comprende tanto el caso del tes-tigo de avanzada edad, como al enfermo o al que se halla próximo a ausentarse. Sobre el punto, puede consultarse REDENTI, ENRICO: Derecho Procesal Civil, T . II, págs. 281 y 282.


riar según el estado de salud; aunque la enfermedad no sea grave, el juez apreciará, prudencialmente, si en realidad existe peligro en el caso. Quien pida la declaración, por motivo de edad o de salud, debe justificar el peligro en la demora mediante la agregación de la par-tida de nacimiento o un certificado médico, en su caso. En la última especie, si el juez no considera suficiente la certificación, podrá or-denar, antes de admitir la declaración, que un médico de tribunales examine al testigo e informe si existe la gravedad invocada.

Si el domicilio de la contraria o presunta contraria fuera cono-cido, debe ser denunciado para que se le cite a la audiencia y en caso contrario, o de ser dificultosa la citación y muy urgente la me-dida, deberá citarse al defensor oficial, como lo dispone el código nacional (art. 327), al igual que cuando la ley guarda silencio; o al agente fiscal, en el caso que así lo disponga la ley. Si algún incapaz fuera o pudiera ser litigante, deberá citarse también al defensor de menores e incapaces.

"El diligenciamiento se hará en la forma establecida para cada clase de prueba..." (art. 327, cód. nac.), es decir, el procedimiento para la declaración, es el señalado para la prueba de testigos, que se examinará en Tratado VI.

Los demás aspectos del procedimiento, comunes a toda medida de instrucción cautelar, son materia de examen en el parágrafo 139.

135. Prueba de confesión.

La prueba de confesión provocada mediante posiciones, no se en-contraba autorizada ante litem en el derogado código de la Capital ni se encuentra en aquellos que aún hoy le siguen, puesto que la declaración jurada a la que se refería el artículo 57, inc. 19, tenía características de medida preparatoria y no cautelar y objeto limi-tado. Pero era admisible después de contestada la demanda y en artículo previo a la contestación (arts. 125 y 126).

Según lo expresado en el parágrafo 133, los códigos de Entre Ríos (art. 921), San Juan (art. 1180 y Santa Fe (art. 272), con locuciones más o menos precisas, admiten toda clase de pruebas anticipadas.

27


Los códigos de Jujuy (art. 254) y La Rio ja (art. 263) no exclu-yen ninguna especie de prueba y los de la Nación, Buenos Aires, Misiones y Mendoza, admiten expresamente la de posiciones única-mente en "proceso ya iniciado" (arts. 326, in fine, los tres primeros y 126, apart. II, el último).

Como en el caso de los testigos, deberá invocarse y probarse prima-facie, el peligro en la demora que permite anticipar esta prueba. Ese peligro puede derivar de circunstancias análogas a las ya anali-zadas: edad, estado de salud, viaje al extranjero, etc., del litigante o presunto litigante contrario.

"En cuanto a la forma de producir la prueba es la señalada por los respectivos códigos para la absolución de posiciones e iguales apercibimientos para el caso de incomparecencia o negativa a de-clarar y los efectos los mismos de la confesión ficta, en esta última hipótesis.

136. Examen, inspección o reconocimiento judicial.

Esta importante medida probatoria consiste, según el inciso 19 del artículo 479 del código procesal nacional en "el reconocimiento ju-dicial de lugares o de cosas", o, como dice el artículo 202 del código de Mendoza, en "el examen judicial de personas, de lugares, cosas o circunstancias idóneas y pertinentes". Puede cumplirse con o sin la concurrencia y asesoramiento de peritos y debe labrarse acta de lo que, objetivamente, resulte del examen, inspección u ojeo, pudiendo levantarse planos, relevamientos, reproducciones fotográficas, cinema-tográficas, o de otra especie, tanto de objetos, documentos o lugares, con empleo de medios o instrumentos mecánicos, etc. (arts. 479 y 473, cód. proc. nac.).

*

Su anticipación, antes o después de iniciado el proceso, puede ser de particular y decisiva importancia en cierta especie de procesos; v. gr.: en los daños y perjuicios resultantes de choques de vehículos, caídas de edificios, etc.

Los códigos nacional, y de las provincias de Buenos Aires y Mi-siones admiten expresamente entre las medidas de instrucción pre-


ventiva, el reconocimiento judicial "para hacer constar la existencia de "documentos, o el estado, calidad o condición de cosas o de lu-gares" (art. 326, inc. 2°), como también lo admite Mendoza "cuando existiere urgencia en comprobar el estado de lugares o de cosas o la calidad de estas últimas..." (art. 126, apart. I I I ) 2 l b i s .

Los códigos de Jujuy y La Rioja, incluyen entre los medios de prueba la inspección o examen judicial (arts. 357 y 297, respectiva-mente) y no limitan, como ya dije, las medidas de instrucción pre-ventiva (arts. 254 y 263).

El artículo 1180 del código de San Juan, como constatación de hechos fuera de juicio, permite "sumaria información de testigos, prueba pericial o de otra clase" y como la inspección ocular es prueba especialmente prevista (art. 322 y 324), es evidente que puede ser motivo de instrucción preventiva. Lo mismo el artículo 921 del có-digo de Entre Rios.

El código de Santa Fe permite "igualmente, cuando por cualquier circunstancia alguna persona se halle en peligro de perder su dere-cho, si no se admite desde luego la verificación de un hecho, podrá producir sumaria información de testigos, prueba pericial y, cuando existiere urgencia de comprobar el estado de lugares o de cosas o la calidad de estas últimas, también solicitar una inspección judicial.. ." (art. 273).

Como, en general, el ojeo, inspección ocular, examen o recono-cimiento judicial, es facultad del juez (art. 479 del código nacional y 202 de Mendoza, entre otros), es claro que éste podrá denegar la admisión anticipada de este medio probatorio, no obstante haberse acreditado el periculum in mora, si de la exposición de los hechos resulta, a su juicio, innecesario.

Pero es prudente que, ante la falta de conocimiento sobre la

21 bis "Quien tiene urgencia en hacer verificar, antes del juicio, el estado de lugares a la calidad o la condición de cosas, puede pedir, a tenor de los artículos 692 (véase nota anterior) y siguientes, que se disponga una comprobación técnica o una inspección judicial..." (Art. 696, cód. proc. civ. Italia).

t


prueba que haya de rendirse respecto al hecho que se trata de acre-ditar, admita la inspección o examen judicial, salvo casos de evidente inutilidad. 4

137. £1 reconocimiento judicial fuera de la circunscripción judicial.

Aún cuando este tema debe ser considerado en el Tratado VI, puede que se pida un reconocimiento judicial anticipado fuera de la circunscripción judicial que corresponda al tribunal. El artículo 326 del código procesal nacional nada dice al respecto, pero el ca-rácter general del inciso 2? del mismo, puede plantear el caso.

De acuerdo a la segunda parte del artículo 382 "si se tratare de un reconocimiento judicial, los jueces podrán trasladarse a cualquier lugar de la República donde deba tener lugar la diligencia".

En la exposición de motivos de la ley 17.454 se dijo que "entre las normas de carácter general figura también la que autoriza al juez a trasladarse fuera del asiento del juzgado, pero dentro de la cir-cunscripción judicial, para recibir las pruebas que allí deban diligen-ciarse" pero nada se dijo de la parte del precepto que comentamos.

Ni Palacio22 ni Ayarragaray23 nos dicen cuál es el valor del pre-cepto frente al artículo 980 del código civil que manda: "Para la validez del acto, como instrumento público —pues el juez debe vol-car el reconocimiento en un acta—, es necesario que el oficial público obre en los límites de sus atribuciones, respecto a la naturaleza del acto, y que éste se extienda dentro del territorio que se le ha asig-nado para el ejercicio de sus ¡funciones". Tampoco nada nos dicen sobre el problema constitucional de la competencia territorial del juez.

Todo acto cumplido por el juez fuera de su competencia terri-torial, será un acto inválido, y en consecuencia, aún cuando la ley

22 PALACIO, LINO E.: Manual..., T. % págs. 320, 443 y 541; Derecho.,., T .

II, pág. 167. 23 AYARRAGARAY, CARLOS A. y DE GREGORIO LAVIÉ, J . A . : Código..., comen-

tario al artículo 382.

I N S T R U C C I Ó N P R E V E N T I V A 4 2 1

instrumental permita al juez a trasladarse "a cualquier lugar de la República" sólo sirve como una declaración de buenos propósitos para tratar de resolver cuestiones prácticas24.

En el Tratado VI, volveremos sobre el tema.

138. Prueba pericial.

Dentro de las medidas de instrucción preventiva, la prueba peri-cial2 5 —pericia in futurum— es una de las más usadas. Si bien algu-nos de los códigos, como los que siguen al derogado de la Capital, no la autorizan expresa, ni implícitamente, su uso resulta de dispo-siciones del código de comercio, en ciertas hipótesis, que pueden extenderse por analogía (artículos 197 y 456). En el fuero civil, el criterio había sido negativo por no existir ley expresa que autorizara la prueba pericial anticipada26.

En cambio, en el fuero comercial, y en mérito a las disposiciones citadas, había sido admitida27, pero no una vez trabada la litis, posiblemente por el equívoco conceptual ya señalado entre medidas preparatorias y medidas cautelares28. No se percibe cuál es la razón

24 El texto corresponde a la opinión personal del actualizador, no del doctor PODETTI.

25 Véase el trabajo de Sentís Melendo, citado en la nota 1. 26 "No corresponde hacer lugar como medida preparatoria de un juicio or-

dinario sobre daños y perjuicios, a la designación de peritos que constaten el estado de un campo arrendado, en víspera de vencer el contrato respectivo" (Cám. Civ. 2' Cap., J. A., T. 29, pág. 482). "No puede producirse con carácter de medida preparatoria la prueba pericial que solicita el comprador en subasta ju-dicial de un inmueble y que se pide para preparar una acción por devolución de precio fundada en la menor superficie del inmueble" (Sup. Trib. San Luis, L. L„ T. 56, pág. 115).

27 "Si bien procede como medida preparatoria, la comprobación pericial de los defectos de la cosa comprada (arts. 456 y 476, cód. de Comercio) . . . " (Cám, Com. Cap., L. L., T. 65 pág. 148). Análogo: Cám. Com. Cap., L. L., T. 65, pág. 148) . "Si ante la negativa del destinatario en recibir la cosa a raíz de las averías sufridas, el portador no solicitó el depósito judicial de aquélla, con de-signación de peritos para que certificaran sobre su estado (art. 197, cód. de Comercio) . . . " (Cám. 1» Civ. y Com. La Plata, J. A., 1949-IV, pág. 234).

23 "Es improcedente una medida pericial en carácter de preparatoria del

4 2 2 T R A T A D O D E L A S M E D I D A S C A U T E L A R E S .r

para que una medida cautelar de prueba, procedente ante litem, no pueda serlo una vez deducida la demanda o contestada, siempre que no implique una restitución del plazo legal para ofrecerla o producirla.

Hoy, el problema en el orden nacional se halla superado por el mencionado inciso 2? del artículo 326, que admite la pericia como medida cautelar, ya sea anticipadamente, ya después de trabada la litis cuando razones de urgencia la hagan necesaria (art. 328). Ade-más, el artículo 809, siempre del código procesal nacional, contempla el caso del reconocimiento de mercaderías, cuando el comprador se negase a recibirlas, sosteniendo que su calidad no es la estipulada. Al tratar del procedimiento, en el parágrafo 139 nos referiremos a dicho precepto, no sin antes dejar constancia que también procede dicho reconocimiento cuando la persona que deba entregar o recibir mercaderías quisiera hacer constar su calidad o el estado en que se encontraren 2 9 , como así también en el caso de depósito, según ya se señalara en el capítulo anterior30.

Preceptúa el artículo 118 del código de Entre Ríos: "Podrá igual-mente pedirse la designación de perito que establezca el estado, cali-dad o cantidad de las cosas que hayan de ser motivo de un litigio, o que se practique una mensura que se estime necesaria. La pericia se practicará con citación de las partes interesadas, que podrán a su vez indicar otros puntos sobre los que ella versará. En caso de urgen-cia y. si los demás interesados no pudieran ser citados, el juez sin

juicio una vez trabada la litis, máxime que el juicio se halla en estado de reci-birse a prueba" (Cám. Com. Cap., sala A, L. L., T. 65, pág. 746).

Cabe agregar que el artículo 699 del código procesal italiano, preceptúa: "La instancia de instrucción preventiva puede proponérsela también en curso de causa y durante la interrupción o la suspensión del juicio. El juez provee por ordenanza". Sobre el particular, puede verse REDF.NTI, ENRICO: Derecho Procesal Civil, cit., T . I I , págs. 2 8 2 y 2 8 3 ; CARNELUTTI, FRANCESCO: Instituciones..., T . I I I , págs. 244 y 248.

29 Buenos Aires, art. 820; Misiones, art. 809; Córdoba, art. 1233; Entre Ríos, art. 928; La Rioja, art. 526, inc. 5?; San Juan, art. 1189; San Luis, art. 1264; Santiago del Estero, art. 880; Tucumán, art. 603.

30 Véase: Córdoba, art. 1231; Entre Ríos, art. 929; La Rioja, art. 526, inc. 3»; San Juan, art. 1187; San Luis, art. 1266; Santiago del Estero, art. 878; Tucumán, art. 601.


más trámite designará de oficio el perito. La mensura se practicará sin admitirse discusión, pudiendo oírse al Departamento de obras públicas y no afectará derecho alguno". La pericia que la norma autoriza, es una medida cautelar o de instrucción preventiva; en cambio, la simple mensura sólo puede considerarse como una medida preparatoria.

Agrega luego el artículo 921: "Cuando por cualquier circunstancia alguna persona se halle en peligro de perder su derecho si no se le admite inmediatamente la constatación de un hecho, podrá producir sumaria información de testigos, prueba pericial o de otra clase, con citación de la persona a quien haya de perjudicar o del ministerio fiscal, en caso de no poder obtener el comparendo con la urgencia requerida".

Con mayor generalidad aún, admiten la medida los códigos de La Rio ja (art. 263) y Jujuy (art. 254), al no especificar o mencionar cuáles medidas de prueba pueden ser anticipadas.

El código de Mendoza permite el informe o dictamen técnico "cuando existiere urgencia en comprobar el estado de lugares o de cosas o la calidad de estas últimas, normas que deben interpretarse con amplitud, conforme a sus fines.

El código de Santa Fe —ley 5531— superó la confusión en que incurría el anterior al englobar a las medidas cautelares de prueba dentro de las medidas preparatorias, autorizando cualquier diligencia preparatoria.

Ya se ha señalado en un principio que el código santafecino ha incluido dentro del título quinto "Medidas cautelares", a la sección I, sobre "Aseguramiento de pruebas", que corresponden "sin perjuicio de las medidas autorizadas en el art. 390" (medidas preparatorias). En ella, también ya se señaló, no se limitan las admisibles: " . . .la producción de las pruebas que les sean necesarias...", reza el ar-tículo 272. Y por si ello fuera poco, el artículo 273 se refiere concre-tamente a algunas de ellas, entre las que encontramos a la prueba pericial.

El código de Tucumán posibilita el "dictamen pericial sobre


, hechos o cosas que por el transcurso del tiempo puedan desaparecer o alterarse" (art. 80, inciso 7?).

La pericia, en caso de proceder a título de instrucción preventiva, deberá decretarse inaudita parte, pero realizarse con conocimiento e intervención de la contraria, salvo cuando resultare imposible por razón de urgencia, en cuyo caso intervendrá el defensor oficial (arts. 327 y 809 del cód. proc. nac.), y siguiendo el procedimiento que las respectivas leyes procesales señalan.

139. Procedimiento.

Expresé ya (parágrs. 131 y 134), que la instrucción preventiva procede ante y pendente litem, con algunas limitaciones en este último supuesto y siempre que no implique una restitución de plazos. Es por ello que el código nacional, que admite la prueba después de trabada la litis, usa la expresión "anticipadamente" en el artículo 328.

También se ha hecho referencia a que la instrucción preventiva puede ser promovida por el actor o el demandado o quienes piensen demandar o teman ser demandados y transcribí las disposiciones lega-les pertinentes (parágr. 134).

La competencia, como en todas las medidas cautelares, se deter-mina por el proceso principal iniciado o a iniciarse (parágr. 22). Sólo en la hipótesis de imposibilidad de determinar la competencia terri-torial —tratándose de acciones personales—, por desconocerse el domi-cilio del presunto demandado o actor, el lugar en que se encuentre o el de su última residencia (art. 5?, inc. 3"?, cód. proc. nac.) o tratarse de persona incierta, puede admitirse la intervención del juez del domicilio de quien pide la medida. Pero no debe olvidarse que existen normas que admiten que las medidas cautelares puedan ser decretadas por jueces incompetentes, de modo que si la prueba se produce, conforme con las disposiciones legales vigentes, no perdería su eficacia por la incompetencia del juez que la recibió, debiendo ser remitidas las actuaciones al juez que correspondiere intervenir en el proceso principal (art. 196, cód. proc. nac.).


En cuanto al reconocimiento judicial fuera de la circunscripción, nos remitimos al parágrafo 137.

Sea que la instrucción preventiva se pida antes de la demanda o después de ella, debe formarse pieza separada y cumplirse los requi-sitos generales necesarios, según el caso, sobre domicilios y personería. "En el escrito en que se solicitaren medidas preliminares —dice el artículo 327 del código procesal nacional— se indicará el nombre de la futura parte contraria, su domicilio si fuere conocido y los fundamentos de la petición". Similares requisitos exige el código de Jujuy. "19) La designación del adversario y su domicilio si fuere conocido; 29) La indicación de los hechos y medios de prueba pro-puestos; 39) Los fundamentos de la petición". O en otras palabras: deberá, quien pida la medida, indicar el nombre y domicilio de su contrario o presunto contrario, si fuera persona cierta y determinada y denunciar su domicilio real si fuera conocido. En caso contrario, deberá pedir la citación del defensor oficial o del agente fiscal, según lo disponga la ley. A continuación señalará —si aún no existe proceso iniciado— cuál es el litigio que piensa iniciar o cree que se iniciará en contra de él, con la mayor determinación posible y los hechos que considera pertinentes, es decir que, de no ser reconocidos, tendría que probar en el referido proceso. Luego enumerará los medios de prueba que se propone producir, y si se tratara de testigos, indicará

/ los recaudos que la respectiva ley procesal exige y acompañará o no el interrogatorio, el pliego de posiciones o el cuestionario para los peritos, según lo establezca el código procesal aplicable. Por último, indicará las causas de urgencia que justifican la instrucción preven-tiva. El segundo y cuarto recaudo constituyen presupuestos de las medidas cautelares in genere: verosimilitud del derecho y peligro en la demora. El primero lo apreciará el juez prudencialmente, como en el caso del beneficio de litigar sin gastos (parágr. 145 del Tra-tado II, 12 edición); el segundo debe ser probado prima facie. A este presupuesto me he referido ya en los parágrafos 130, 131, 134 y 135, a los cuales me remito.

El código de Córdoba, aun cuando refiriéndose en general a las medidas previas, dispone: "Las expresadas diligencias preparatorias, se pedirán con expresión del motivo por el cual se solicitan y del


litigio o pleito que haya de seguirse o cuya iniciación se tema (art. 384)".

Cumplidos los recaudos señalados y producida la prueba del periculum in mora, el juez sin audiencia de la contraria (parágr. 130), admitirá la prueba si fuera procedente, "el juez accederá a las pre-tensiones si estimare justas las causas en que se fundan —dice el artículo 327 del código nacional—, repeliéndolas de oficio en caso contrario". "El juez decretará sin otra sustanciación.. ." dice el artículo 809.

Si la medida es aceptada, como en toda medida cautelar, la resolución es inapelable mientras no haya sido cumplida; en el caso, rendida la prueba. Si la resolución judicial es denegatoria, el solici-tante de la medida puede apelar, pues le causa un gravamen irrepa-rable. Así lo disponen expresamente la mayoría de los códigos proce-sales 3 2 . El nacional, preceptúa: "La resolución será apelable única-mente cuando denegare la diligencia" (art. 327).

Ordenada la instrucción preventiva y fijada audiencia para la declaración de' testigos, la absolución de posiciones, la inspección ocular o la designación de peritos (si no procediera su designación de oficio, en cuyo caso la audiencia sería para oír a la contraria sobre los puntos del dictamen), se citará a domicilio al litigante con-trario o que presuntivamente será el contrario del solicitante y, 'en su defecto, al defensor oficial o al agente fiscal, según lo mande la ley procesal aplicable.

Recalcamos que, en los pedidos de prueba pericial anticipada formulada en virtud o por aplicación del artículo 326 del código procesal nacional, deberá designarse de oficio un perito único (art. 327). En el caso del artículo 809, del mismo ordenamiento legal, los peritos, también designados de oficio, serán uno o tres "según el caso".

Ya hemos señalado en forma reiterada que para la recepción

31 San Juan, art. 425; Santiago del Estero, art. 406. 32 Córdoba, art. 386; Entre Ríos, art. 120; Jujuy, art. 257; Mendoza, art. 112,

inc. 71?; San Juan, arts. 426 y 1184; San Luis, art. 138; Santiago del Estero, art. 408; Buenos Aires, art. 327; Misiones, art. 327; Tucumán, art. 81.


de la prueba dispuesta por aplicación de los preceptos mencionados supra, "se citará a la contraria, salvo cuando resultare imposible por razón de urgencia, en cuyo caso intervendrá el defensor oficial" (art. 327, cód. proc. nac.).

El código de Córdoba, aun cuando refiriéndose en general a las medidas" previas, al normar las informaciones para perpetuar memo-ria (ver parágr. 132), dispone que la prueba se recibirá "con citación de la parte a que haya de perjudicar, o del ministerio fiscal en caso de no poder obtenerse el comparendo de aquélla con la urgencia requerida" (art. 1224)33.

Refiriéndose al aseguramiento de prueba, dice el código de Jujuy que "siempre que sea posible, las medidas se practicarán con citación de la otra parte. Caso contrario o cuando mediare urgencia excep-cional, se realizarán con intervención del defensor de ausentes, sin perjuicio de su inmediata notificación" (art. 258). "Si el adversario fuere persona incierta o de domicilio desconocido, se dará interven-ción al defensor de ausentes", reza el último apartado del art. 263 del código de La Rioja. Y en las informaciones ad perpetuarti dispone que "sera parte necesaria en el trámite el fiscal" (art. 534). El código de Mendoza, después de disponer que "estas medidas se practicarán con citación contraria" (art. 126, apart. IV), previene que "cuando por la urgencia excepcional u otras circunstancias debidamente justi-ficadas, no fuera posible la citación contraria, un defensor oficial deberá intervenir en el acto en su representación" (art. 126, apart. V).

El aseguramiento de pruebas, dice el código de Santa Fe, se hará "con citación de la persona a quien haya de oponerse o del ministerio fiscal en caso de no ser posible el comparendo de aquélla con la urgencia del caso" (art. 273).

"Toda información (ad perpetuavi) será admitida con audiencia del fiscal", dice el art. 580 del código de Tucumán.

La citación de la contraria o del agente fiscal o del defensor de pobres y ausentes, tiene por objeto: a) el ejercicio de la facultad

33 Entre Ríos, arts. 921 y 924; San Juan, art. 1180; Santiago del Estero, art. 874.


de asistir a la recepción de la prueba y proceder como estaría auto-rizado a hacerlo si se tratara del período probatorio del proceso definitivo, v, gr., preguntar, repreguntar y tachar a los testigos; b) mediante el mismo medio de prueba, desvirtuar la existencia del hecho que se intenta probar o acreditar el hecho contrario; c) ofrecer otras pruebas, referentes al mismo litigio, siempre que se acredite la existencia del peligro en la demora, y d) apelar el autor que aceptó la instrucción preventiva, una vez producida y siempre que a su vez no hubiera ofrecido pruebas.

El código procesal nacional, y los de Buenos Aires y Misiones, preceptúan que "el diligenciamiento se hará en la forma establecida para cada clase de prueba, salvo en el caso de la pericial, que estará a cargo de un perito único, nombrado de oficio" (art. 327). Al reglar el reconocimiento de mercaderías, establece: "Para el acto del reco-nocimiento y al solo efecto de controlarlo y formular las protestas escritas que considere pertinentes, citará a la otra parte, si se encon-trare en el lugar, o al defensor de ausentes, en su caso, con habilita-ción de día y hora"34. „

Con particular referencia a la prueba pericial, aclara el artículo 118 del código de Entre Ríos que "las partes interesadas" a las cuales debe citarse, "podrán a su vez indicar otros puntos de pericia".

El código de Corrientes, refiriéndose a las diligencias preparato-rias, dice que se "procederá al examen en la forma prescripta para el de testigos" (art. 80) y, en general, los códigos procesales se remi-ten, para cada medio de instrucción preventiva que autorizan, a las reglas de recepción en el proceso ordinario; " . . .siguiendo el proce-dimiento en las disposiciones pertinentes del período probatorio en el proceso ordinario", explica el artículo 126, apartado IV, del código de Mendoza.

Así, pues, por aplicación de esas reglas, la contraria puede repre-guntar y tachar u observar a los testigos, interrogar al ponente de las posiciones, proponer cuestiones para la pericia, hacer obser-vaciones en la inspección ocular.

34 Códigos: nacional, art. 809; Buenos Aires, art. 820; Misiones, art. 809.


En cuanto a la facultad que señalo sub c, se basa en el principio de igualdad, que impide negar a uno lo que se concede al otro y en la ventaja de que la instrucción preventiva guarde unidad.

En las informaciones ad perpetuara o constatación de hechos fuera de juicio, algunos códigos señalan un procedimiento diverso, aun cuando con análogos fines. El código de Córdoba dispone que "concluida la información se pasará en vista a la parte contraria o al agente fiscal, para que manifiesten si tienen algo que observar respecto de los testigos" (art. 1225), pudiendo tacharlos y producir la prueba de tachas (art. 1226)35.

En cuanto al código de Santa Fe, dispone: "Producida la prueba, en un término prudencial que señalará el juez, se dará traslado a la parte que hubiere sido citada o al agente fiscal para que manifiesten si tienen algo que observar. Evacuada la vista y producida la prueba de tachas, en su caso, a cuyo efecto el juez fijará el término que crea conveniente, se archivará el expediente sin dictarse auto alguno sobre su mérito" (art. 274). Ello así, por cuanto cumplida la finalidad cautelar de la medida, su valoración corresponderá al juez del proceso definitivo36.

Más dudosa es la facultad de apelar de la medida, una vez pro-ducida la prueba, pues la disposición común, que he examinado precedentemente, declara inapelable la decisión que la admite. Ese es el principio general en las medidas cautelares, que se decretan sin audiencia de la contraria, sin embargo ello no puede ser óbice a que se apele una vez producida la prueba, puesto que, como es fácil advertir, esa prueba preconstituida ha de influir en el proceso defi-nitivo y si bien, en general, no son apelables las resoluciones que admiten la prueba, en el caso el objeto del recurso será el de verificar

35 Entre Ríos, arts. 922 y 923; San Juan, arts. 1181 y 1182; Santiago del Estero, art. 875.

36 La segunda parte del artículo 698 del código procesal civil de Italia dis-pone: "La práctica preventiva de los medios de prueba no prejuzga las cuestiones relativas a su admisibilidad y eficacia, ni impide su renovación en el juicio de fondo. Las actas de la prueba no pueden producirse, ni reclamarse, ni repro-ducirse por copia en el juicio de fondo, antes de que los medios de prueba hayan sido declarados admisibles en dicho juicio".


si se han cumplido los presupuestos de la instrucción preventiva y especialmente si existía peligro en la demora. Debe, pues, aplicarse lo dicho en el parágrafo 26.

JE1 código de Córdoba, en las informaciones ad perpetuara, de-clara apelable el auto que las aprueba (art. 1227); el de San Juan, las medidas preparatorias "si fuesen dirigidas contra un tercero qué no haya de ser parte en el pleito... después de llevarse a efecto" (art. 426).

Como expliqué en los parágrafos 134, 135 y 136, la recepción de la prueba debe ajustarse, en cada caso, a las reglas fijadas en el proceso de conocimiento para la especie correspondiente. Así lo expre-san, para la prueba de testigos, ios artículos 382, inc. 7*?, del de Córdoba ("en cuanto sea posible"); 80 de Corrientes-, 117 de Entre Ríos; 421, 69, de'San Juan; 136 de San Luis; 79 de Salta, y 404, 79 de Santiago del Estero.

Los códigos más recientes de Mendoza, La Rioja y Jujuy, se remi-ten al procedimiento del proceso ordinario según la especie de prueba (arts. 126, IV, 263 y 258, respectivamente). Así lo hace también el nacional (art. 327). "

Cuando no existe disposición expresa para cierta especie de prue-bas o para todas ellas, la aplicación analógica de las reglas estatuidas para el proceso ordinario es de rigor.

En el supuesto de que se trate de instrucción preventiva ante litem, ¿existe algún plazo para iniciar el proceso definitivo? Hay códigos del país y con referencia a las medidas preparatorias (que engloban medidas cautelares sobre pruebas), que así lo disponen. "Las diligencias pedidas por el que pretende demandar, no tendrán valor alguno si no se entabla demanda dentro del término de quince días de practicadas", disponía el viejo código santafecino, y en forma análoga se expresa el artículo 293 del código de Jujuy, pero esta norma ha de aplicarse restrictivamente, es decir, a las diligencias preparatorias del artículo 291 que incluye producción de pruebas, pero no el aseguramiento de ellas instrumentado en otra parte del mismo código.


Afirmo que, con referencia a las medidas de instrucción preven-tiva, la norma es errónea e injustificada. Ni existe, en el caso, res-tricción alguna del derecho de la contraria, ni posible daño. No creo necesaria la existencia de norma expresa que así decida la perdurabilidad de la instrucción preventiva, puesto que, como he

v explicado más arriba, se trata de preconstituir una prueba y las pruebas no caducan o prescriben como los procesos o las acciones, sino que se extinguen naturalmente como cualquier cosa perecedera o dejan de ser útiles cuando prescribe la acción. Por eso, cuando los códigos contienen disposiciones generales sobre medidas de cau-tela, ellas serán aplicables a cada especie de medida según su natu-raleza, y en las de prueba no puede jugar la caducidad reglamentada para las que afectan bienes. Sin embargo y para evitar equívocos, el artículo 269, inc. 4? del código de La Rio ja, dispone en forma expresa que "se exceptúan (de la caducidad) las medidas relativas a la anticipación y aseguramiento de prueba". Así también lo ha hecho el código de Santa Fe, en el artículo 275, al instituir: "La cadu-cidad de las medidas preparatorias no es aplicable a los casos previstos én los artículos precedentes" (de aseguramiento de pruebas).

El carácter de permanencia y de prueba preconstituida de la instrucción preventiva se afirma en ciertos códigos, como el de Tucu-mán, que al reglamentar, con la característica confusión en esta mate-ria, las informaciones ad perpetuam (parágr. 132), dispone que la información aprobada se mandará protocolizar "y que se dé testi-monio a la parte" (art. 586).

La prueba así preconstituida se inserta, como ya dije (parágr. 130), en el proceso definitivo ya iniciado o a iniciarse, en el momento procesal correspondiente, para ser merituada con las demás que allí se rinda.

Las costas de la instrucción preventiva son a cargo de quien la pidió, sin perjuicio de repetirla si hubiere condenación en ellas. Así lo dispone en forma explícita el artículo 425 del código de San Juan. Pero, si el pedido de instrucción preventiva fuere desestimado in limine litis o revocada la providencia que lo admitió, después de producida, el curso de las costas seguirá la regla general establecida en el artículo 68 del código procesal nacional.


139 bis. Producción de prueba denegada.

La inimpugnabilidad declarada por el artículo 379 del código procesal civil y comercial nacional, como asi también por los de Buenos Aires y Misiones, a los que eventualmente pueden adherir otras provincias, respecto de las resoluciones del juez sobre pro-ducción, denegáción y sustanciación de las pruebas, puede dar lugar a un particular e interesante caso.

La disposición procesal mencionada admite la posibilidad de que, negada alguna medida de prueba, "la parte interesada podrá solicitar a la Cámara que la diligencie cuando el expediente le fuere remitido para que conozca del recurso contra la sentencia definitiva".

Pero, como desde la fecha en que la medida fuere rechazada por el juez, hasta el momento en que la Cámara deba entrar a entender puede pasar mucho tiempo, incluso años, no es aventurado pensar que durante ese lapso hubiere motivos fundados o justifi-cados para temer que aquélla "pudiera resultar imposible o muy dificultosa", como prevé el artículo 326. En consecuencia, y como se trata de "prueba anticipada" y no de "medida preparatoria", según ya se señalara, nada obsta, en este caso, admitirla dentro de las previsiones del art. 328 <Jel mismo código nacional, que no limita sus previsiones a la primera instancia.

Es claro que, peticionada y admitida su producción, se seguirá el procedimiento ya señalado en el parágrafo 139, con las siguientes particularidades: 1?) La medida debe haber sido pedida y rechazada; 2?) Se deben dar los requisitos exigidos en el artículo 326; 3?) Pro-ducida, no se glosará el expediente, debiendo ser reservada en secreta-ría; 4?) El juez, que la rechazó en el período respectivo, no podrá valorarla en la sentencia ni hacer a ella alusión; 59) El que solicitó y obtuvo la producción anticipada, deberá replantear la procedencia de dicha medida de prueba ante la Cámara, en la oportunidad seña-lada por el artículo 260, inciso 29, en forma fundada y ésta resolverla sin sustanciación; 69) Si la Cámara declarase la procedencia de la medida, mandará se eleven las actuaciones respectivas para su agre-gación a la causa, como si hubiese sido rendida ante ella; 79) Si por el contrario, confirmase la resolución del juez que no la admitió en su oportunidad, las actuaciones serán archivadas sin más trámite.

T Í T U L O I V

M E D I D A S C A U T E L A R E S S O B R E L A S P E R S O N A S

Capítulo XVIII : Guarda de personas

28

C A P Í T U L O X V I I I

GUARDA DE PERSONAS

140. Concepto, caracteres y objeto de la guarda de personas. - 141. La guarda de la mujer en el proceso por divorcio o nulidad de matri-monio. - 142. La guarda de la mujer menor de edad en el proceso por disenso. - 143. La guarda del presunto insano. - 144. Guarda de ebrios, drogadictos, disminuidos mentales y pródigos. - 145. La guarda o tenencia provisoria de menores durante el proceso por divorcio. -146. Otros casos de guarda de menores o incapaces. - 147. Procedimiento.

140. Concepto, caracteres y objeto de la guarda de personas.

El tercer género de las medidas cautelares, en atención a su mate-ria, es el que comprende las medidas cautelares destinadas al res-guardo o protección de las personas. El género comprende dos espe-cies (parágr. 15): la guarda provisoria dej^sonas y la satisfacción de sus necesidades urgentes.

La antigua legislación (procesal y sustancial) se refiere a la pri-mera especie como depósito de personas. La expresión no es inco-rrecta, puesto que su sentido no es el mismo que el depósito de cosas y en general no tiene otro alcance y significado que el de sus-traer a una persona de un lugar o ambiente pernicioso o donde corra peligro físico o nioral o donde carezca de la necesaria libertad física o de determinación. Pero como el verbo depositar trae la imagen de cosas y en el léxico común no siempre se discierne la diferencia entre uno y otro depósito, la legislación dé las últimas décadas hajsusti-tuido la expresión depósito, por guarda (código de Mendoza) o pro-tección (código de Jujuy) o usando indistintamente una u otra ex-presión (código nacional), cuando a personas se refiere. Se evita así


el equívoco conceptual y el empleo multívoco de la palabra depósito. Es cierto que guardar y guarda también pueden referirse~a~cosas y especialmente a animales, pero en derecho su empleo en esa acepción es poco común. Y en las Partidas, con particular referencia a la tutela, se emplea el vocablo: "Tutela, tanto quier dezir, en latín, como guarda en romance, que es dada e otorgada... para guardar la per-sona del mo^o, e sus bienes..." (Part. 6?, tít. XVI, ley 1 ).

La guarda de personas, como medida cautelar, tiene caracteres comunes con las demás medidas cautelares, en cuanto a sus dos primeros requisitos, que a veces se presumen, y en cuanto a su provisoriedad. Y, naturalmente, en cuanto a su objeto, correlacionado con la materia, que es la protecciónjdejas personas de peHgros„cxte-riores e internos, sobre su salad e integridad corporal, sobre su for-mación moral o sobre su libertad de determinarse en un asunto par- -ticular. También constituye un anUcipo de la garantía jurisdiccional, ya que ha de dilucidarse luego si existe el peligro, y en su caso ha de proveerse a la seguridad definitiva o sobre la capacidad o situación futura de la persona objeto de la medida cautelar. Pero, dentro de la especie, existen notables diferencias cuando la guarda provisoria se refiere a una persona que se presume incapaz o no, menor o mayor de edad. La diferencia es clara en cuanto a los requisitos para decidir sobre la guarda provisoria y en cuanto a sus efectos. Piénsese, por ejemplo, en la situación del presunto insano, que se considera peli-groso para sí o sus semejantes (art. 629, cód. proc. nac.) y en la mujer casada en trámites de divorcio, que legislaba el art. 68, ley 2393; entre el menor abandonado (leyes 10.903 y 14.394) y la menor que intenta contraer matrimonio contra la voluntad de sus padres, tutores o curadores (disenso) o los hijos del matrimonio en trance de divorcio.

El código de la Capital no contenía norma alguna repecto a la guarda provisoria de personas, pero sí las tuvo la ley 14.237, y las tuvieron y las tienen el código civil y algunas leyes especiales. En cambio, hoy la casi totalidad de los códigos procesales argentino« instrumentan el depósito, guarda o protección de personas, señalando los casos y procedimientos y, salvo los más recientes, con gran uni-formidad.

G U A R D A D E P E R S O N A S 4 3 7

El único código que contiene, antes de la reglamentación, y en sustitución de casos, un concepto general sobre la materia, es el de Mendoza. "Procede la guarda de personas —dice— en los casos en que las leyes la autorizan. Puede ser ordenada de oficio, a solicitud del Ministerio Público o de interesados, en proceso pendiente o antes de ser iniciado" (art. 127, apart. 1?).

Los códigos de Jujuy, Santa Fe, Nación, Buenos Aires y Misiones, reglan la guarda de personas entre las medidas cautelares, pero a diferencia del mendocino, en distintos incisos, se refieren a casos concretos de procedencia1.

La ubicación sistemática de la materia, en los demás códigos, es . azás deficiente.

Los de San Luis y Tucumán, la ubican después de los procedi-mientos especiales, en un título separado como el de Tucumán o como un capítulo de autorizaciones y nombramientos de tutores y curadores. El código de La Rioja como título de los procedimientos especiales, en un pot-pourri donde aparecen cosas bien diversas y que parece no se encontró otro lugar donde ser colocada. Los códigos de Santiago del Estero, San Juan, Entre Ríos y Córdoba, con el tan socorrido como impropio rótulo de actos de jurisdicción voluntaria.

Aun cuando el problema sustancial que la motiva es ajeno a esta obra, me parece oportuno referirme, en este lugar, a la guarda pro-visoria de restos humanos. Con relativa frecuencia se plantean cues-tiones entre parientes sobre el mejor derecho a guardar los restos de sus deudos2, o bien, sobre el dominio, por posesión treintañal, de mausoleos y la pretensión de retirar los restos humanos allí depo-sitados. En esos eventos, puede ser necesario disponer la guarda pro-visoria de esos restos, mientras se dilucidan esas cuestiones. No parece razonable aplicar por analogía disposiciones sobre embargo preven-tivo, como alguna vez se ha hecho3, sino las normas respecto a guarda de personas ya que de despojos de éstas se trata. Si el juez puede

1 Nacional, art. 234; Santa Fe, art. 291; Buenos Aires, art. 234; Misiones, art. 234.

2 Véase el fallo de la Cámara Civil que se registra en /. A., T. 48, pág. 155, y la erudita e ilustrativa nota de ENRIQUE DÍAZ DE GUIJARRO.

3 "El art. 447 (hoy 210, inc. 4?) del código de procedimiento civil es


disponer la guarda ó protección provisoria de personas mayores o menores, en determinadas situaciones de peligro, es obvio que tam-bién podrá ordenar a una institución pública, como la Municipali-dad, la guarda o conservación provisoria de restos humanos —en peligro de ser profanados por las disputas de sus parientes o llevados al osario común—, mientras se decide cuál ha de ser el lugar de su reposo definitivo.

141. La guarda de la mujer en el proceso por divorcio o nulidad de matrimonio.

Disponía el artículo 68 de la ley 2393 que "puesta la acción de divorcio, o antes de ella en caso de urgencia, podrá el juez a instancia de la parte, decretar la separación personal de los casados y el depósito de la mujer en casa honesta, dentro de los límites de su jurisdic-ción . . . " .

Instrumentando este precepto, dice el inciso 1? del artículo 1152 del código de San Luis que podrá decretarse el depósito "de mujer casada que haya intentado o contra quien se intente demanda de divorcio, nulidad de matrimonio, o querella de adulterio" 4. La soli-citud podía ser hecha por la mujer o por otra persona a su ruego (art. 1154)5 o por el marido aun antes de promovido el proceso. El juez "informado de los hechos —información que no podía ser otra que la existencia del proceso principal o el anuncio del mismo justi-ficando el vínculo o invocando las causales— decretará el depósito,

aplicable por analogía en el juicio por restitución de restos humanos." "La orden de depósito de los restos humanos, cuya restitución se demanda, en lugar especial, a la disposición del juzgado durante la tramitación del juicio, no causa agravio.. ." (Cám. Civ. Cap., J. A., T. 48, pág. 452).

* Córdoba, art. 1182, inc. 19; Entre Ríos, art. 869, inc. I?; Jtijuy, art. 280, inc. 19; La Rioja, art. 537, inc. I' ; San Juan, art. 1145, inc. 1'; Santiago del Estero, art. 843, inc. 1"; Tucumán, art. 534, incs. 1' y 2"; Santa Fe, art. 291, inc.

5 Córdoba, art. 1184; Entre Rios, art. 871; Jujuy, art. 281, 1» parte; La Rioja, art. 538; San Juan, art. 1147; Santiago del Estero, art. 845, 1» parte; Santa Fe. art. 292; Tucumán, art. 535.

G U A R D A DE PERSONAS 4 3 9

procurando el acuerdo de la mujer y del marido. .. respecto de la casa en que deba aquél verificarse" (art. 1155) 6.

El código de Córdoba, en carácter informativo, dispone la con-currencia del juez al hogar conyugal, para escuchar a la mujer, sin la presencia del marido (art. 1185) 7. Y agrega el artículo 1189 que si el depósito se pidiera ante litem, quedará éste sin efecto si el pro-ceso no se iniciara en el plazo de treinta días8, plazo que debe contarse desde la fecha en la cual se cumplió la medida cautelar.

Ni la ley de fondo, ni las normas procesales entonces vigentes, mostraban el objeto de este depósito o guarda, ni sus caracteres. El objeto o mejor dicho objetos o causa de esta medida son evidentes y si bien algunos han desaparecido con la evolución de las costumbres, otros subsisten y siguen siendo actuales. Tenemos, en primer lugar, los inconvenientes y el peligro derivados de la convivencia durante la secuela del proceso por divorcio. Cualquier abogado de experiencia y todos los jueces del fuero civil saben cómo se exacerban las pasiones y enconos de los cónyuges, hasta trasuntar verdadera aversión u odio. Responde, pues, a los fines de cualquier medida cautelar la separación provisoria de los cónyuges y la consiguiente separación de viviendas. En segundo lugar, y como una consecuencia de aquella situación, puede resultar difícil la libre determinación de la mujer —en algunos casos al menos—, necesaria para disponer el proceso y procurarse la prueba. En tercer lugar, tenemos el problema del domicilio con-yugal, ya que "la mujer está obligada a habitar con el marido donde-quiera que éste fije su residencia" (art. 53, ley 2393). En la práctica, la mujer, en trance de divorcio, sin recurrir a su depósito provisorio, abandonaba el hogar con una simple constancia policial o sin ella, con el inconveniente de que más tarde debía probar que el abandono

6 Córdoba, art. 1186; Entre Ríos, art. 872; Jujuy, art. 282; La Rioja, art. 540, inc. 29 ; San Juan, art. 1149; Santiago del Estero, art. 845, 3» parte; Santa Fe, art. 292, 3» parte; Tucumán, art. 536, 2* parte.

1 Entre Ríos, art. 872; Jujuy, art. 281, 2* parte; San Juan, art. 1148; Santia-go del Estero, art. 845, 2* parte; Santa Fe, part. 292, 2» parte; Tucumin, art. 536, 1» parte.

8 Entre Ríos, art. 875; Jujuy, art. 283, reduce el plazo a 15 días; San Juan, art. 1152; San Luis, art. 1160; Santiago del Estero, art. 848; Santa Fe, art. 295; Tucumán, art. 539.


no fue malicioso y voluntario, si el marido invocaba el hecho como causal de divorcio (art. 67, inc. 7?).

Podrá objetarse que aceptado el principio de "igualdad jurídica de los cónyuges", había perdido vigencia el art. 53 de la ley 2393. Pero tal razonamiento, que lleva a la conclusión práctica de que pueden" existir dos domicilios conyugales, olvida que la igualdad jurídica, que puede ser reconocida por las leyes, debe condicionarse a la igualdad de situaciones y circunstancias naturales, contra las que el legislador nada puede, y a la necesidad jurídica de que toda sociedad o asociación humana tenga un gobierno; a las costumbres y, por lo general, a la diversa naturaleza de algunas de las activi-dades de los cónyuges, que hacen absurda su total y absoluta equi-paración. O se instituye un órgano del Estado que resuelva, diaria-mente y sin forma de proceso, las divergencias entre los cónyuges, o debe subsistir, en algún grado, la autoridad marital y el domicilio conyugal elegido por éste, claro está —dentro de lo humanamente posible—, en acuerdo amistoso con la mujer.

El cambio operado en las costumbres y la mayor independencia de la mujer hizo que esas circunstancias se fueran reflejando en los fallos de tribunales y así llegó a declararse que la facultad judicial no iba más allá de la determinación del lugar de la residencia provi-soria9, concepción que, según Rébora, estaba orientada hacia leyes como la francesa de 1886 "o como el código civil suizo, de 1907, cuyo artículo 145 confiere al juez amplias facultades para considerar la situación y resolverla" 1 0 .

La ley 17.711, del 22 de abril de 1968, por el inciso 7? del

9 "El depósito de la esposa (art. 68, ley de matrimonio civil) sólo tiene de tal el nombre, pues en realidad consiste en la autorización concedida a la misma para que resida en determinado lugar, siendo potestativo del tribunal la desig-nación de la casa" (Cám. 3* Civ. y Com. Rosario, Juris [Santa Fe], T. 1, pág. 526; Digesto Jurídico La Ley, T. I, pág. 370). "La facultad conferida a los jueces por el artículo 68 de la ley de matrimonio, es la de fijar la residencia provisional de la cónyuge mientras se tramita el juicio de divorcio..." (Cám. Civ. Cap., sala' D, L. L„ T. 83, pág. 504; /. A., 1956-IV, pág. 186; G. F„ T. 217, pág. 176; Digesto Jurídico La Ley, T. I, pág. 370).

10 RÉBORA, J U A N CARLOS: Instituciones de ¡a familia, ed. Kraft, lis. As., 1 9 4 6 ,

T. II, pág. 513.


artículo 2?, sustituye el artículo 68 de la ley 2393, por el siguiente: "Deducida la acción de divorcio o antes de ella en caso de urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal...". Es decir, ha desaparecido de la ley "el depósito de la mujer en casa honesta dentro de los límites de su jurisdic-ción. . . " . Hoy la medida cautelar consistirá simplemente en la deter-minación de cuál de los cónyuges se retira del hogar conyugal.

Ya con la vigencia del texto anterior se había aceptad« que no existía un depositario o guardador (parágrs. 32 y 33), y se había declarado que podía ser el marido quien abandone el hogar y el depósito o guarda de la mujer se cumplía con ese solo hecho.

Como toda medida cautelar la decisión de si alguno de los cón-yuges debe retirarse del hogar conyugal es mudable y provisoria,

-de modo que puede cambiarse, y termina con la sentencia definitiva. Si la acción es rechazada, podrá rehacerse el domicilio conyugal —si se produce la reconciliación—, o continuar la separación de domi-cilios, como una consecuencia fáctica de la separación de hecho. Si la demanda es acogida, desaparece definitivamente el domicilio conyu-gal —a menos que se produzca la reconciliación si el proceso era por divorcio— y cada cónyuge elige libremente su propio domicilio, sin perjuicio de la restricción que puede resultar de habérsele otorgado la tenencia de hijos menores.

142. La guarda de la mujer menor de edad en el proceso por disenso.

El proceso por disenso se hace necesario cuando existe oposición al matrimonio (arts. 20, 21, 23, 24, 31 y 32 de la ley 2393, modifi-

ío-bis "El artículo 68 de la ley 2393 al disponer que a instancia de parte se podrá decretar la separación de los esposos y el depósito de la mujer en casa honesta, no sienta un privilegio con respecto a un determinado cónyuge para que continúe en el uso y goce de la residencia común y, por tanto, el derecho que pueda tener cualquiera de ellos a ocupar la vivienda con exclusión del otro es una cuestión de hecho que debe resolverse con arreglo a las modalidades de cada caso" (Con abundante cita de fallos de diversos tribunales, Digesto Jurídico La Ley, T. I, pág. 309, n? 1336).


cada por el artículo 2"? de la ley 17.711). Algunos códigos procesales reglan el procedimiento a seguir en caso de disenso o en caso de "menores o incapaces sin padres, tutores o curadores" (art. 801, cód. proc. nac.).

En tal situación puede ser necesario el depósito o guarda de la mujer, inter se sustancia y decide la oppsición o pedido de autori-zación.

El artículo 234 del código procesal nacional dispone que podrá decretarse la guarda "de mujer menor de edad que intentase con-traer matrimonio.. . contra la voluntad de sus padres o tutores" (inc. 19) n . , El pedido, la información necesaria del juez y la cesa-ción del mismo, cuando no se promueve el proceso por disenso, se encuentra reglamentado, en general, en los códigos provinciales, en forma análoga al que hemos visto sobre mujer casada. Instituye el artículo 1190 del código de Córdoba que "el depósito de la mujer que pretende contraer matrimonio, cesará si se denegara la licencia o si desistiese de sus pretensiones. En tales casos el juez la volverá a casa de sus padres, o tutores, dejando constancia en el expediente formado al respecto"12.

En el caso de que se desestime la oposición, autorizándose el matrimonio, desde ese momento cesa también el depósito o guarda de la menor, como es obvio, y resulta del art. 283, 29 ap., del código de Jujuy.

Desde luego que se trata de cuestiones claras, pues tratándose del depósito o guarda provisoria por razones circunstanciales o determi-nadas, debe caducar cuando la causa que lo motivó haya cesado.

Tratándose en el caso de mujer menor de edad, debe estimarse que en algún grado asume responsabilidad el dueño de la casa donde se cumple la medida y que puede hablarse del guardador. En efecto,

11 Buenos Aires, art. 234, inc. 1?; Córdoba, art. 1182, inc. 2 9 ; Entre Ríos, art. 819, inc. 2 ' ; Jujuy, art. 280, inc. 2?; La Rioja, art. 537, inc. 2 ' ; Misiones, art. 234, inc. 1'; San Juan, art. 1145, inc. 2?; San Lilis, art. 1152, inc. 2 ' ; Santiago del Estero, art. 843, inc. 2 ' ; Santa Fe, art. 291, inc. 2 ' ; Tucumán, art. 554, inc. 39.

12 Entre Ríos, art. 876; Jujuy, art. 283, 2» parte; San Juan, art. 1153; San Luis, art. 1161; Santiago del Estero, art. 849; Tucumán, art. 540.


los padres, tutores o curadores quedan impedidos o dificultados en el ejercicio de sus deberes durante el lapso que dure el depósito o guarda —presumiblemente breve— y alguien ha de velar por la salud física y moral de la menor.

143. La guarda del presunto insano.

Antes o durante el proceso por insania n, puede ser necesaria la guarda de la persona del presunto insano, sin perjuicio de la asis-tencia jurídica del curador provisorio. Ella responde a salvaguardar la salud del propio interesado, de sus familiares, vecinos o público en general, que pudieran sufrir las consecuencias de actos de aquél.

"Cuando la demencia apareciere notoria e indudable —dice el artículo 629 del código procesal nacional—, el juez de oficio adop-tará las medidas establecidas por el artículo 148 del código civil, decretará la inhibición general de bienes y las providencias que crea convenientes para asegurar la indisponibilidad de los bienes muebles y valores".

"Si se tratase de un presunto demente que ofreciese peligro para sí o para terceros, el juez ordenará su internación en un estableci-miento público o privado".

A su vez el artículo 630 instituye que "cuando al tiempo de for-mularse la denuncia el presunto insano estuviera internado, el juez deberá tomar conocimiento directo de aquél y adoptar las medidas que considere necesarias para resolver si debe o no mantenerse la in-ternación", es decir, si la medida de cautela en cuanto a su guarda es o no procedente.

Al reglamentar el proceso por insania, los códigos provinciales también autorizan al juez, cuando la demencia fuese notoria y exis-

13 El examen del proceso por insania se hizo en la primera edición del Tratado III, De la tercería (Cap. XIII). Posteriormente, promulgada la ley 14.237, se actualizó lo dicho, desde el punto de vista legislativo, en el Apéndice del Tratado I, De la competencia. En la segunda edición de aquél Tratado, se volverá a actualizar el tema de acuerdo a la ley instrumental vigente.


tiese peligro por la naturaleza de ésta, a disponer la internación pro-visoria del denunciado14.

Pero, aun cuando las ieyes procesales guardasen silencio al respecto, la medida provisoria de custodia del presunto insano puede ser de-cretada por los jueces y es propia de la función jurisdiccional y de la naturaleza del proceso. Por otra parte, resultaría de la aplicación analógica del artículo 482 del código civil, al que nos referimos más abajo.

El guardador, en el caso, es el director del establecimiento donde se le interne, sin perjuicio de la vigilancia del curador provisorio y del asesor de menores e incapaces.

La designación del curador provisorio implica también una guarda de la persona del presunto insano, especialmente en cuanto a sus derechos y facultades en el proceso, que son ejercidos por aquél.

Tanto la internación, como el nombramiento de curador provi-sorio, son medidas cautelares y como tales esencialmente interinas y mudables y terminan con el proceso. Si de los informes médicos re-sulta que ha desaparecido la peligrosidad, debe cesar la internación; puede cambiarse el lugar de ésta y también ser reemplazado el cu-rador provisorio.

Desestimada la demanda, ambas medidas cesan, y si se declara en definitiva la incapacidad, el curador provisorio es reemplazado por el representante legal definitivo, y la internación —si fuese necesa-ria— pierde los caracteres de medida cautelar, aun cuando tenga un objeto análogo.

Cabe hacer notar que, durante el proceso el juez podrá decretar también el cese de la internación cuando su innecesariedad surja del informe que los médicos deban presentar de acuerdo al artículo 631 del código procesal nacional.

Asimismo, el juez del proceso podrá decretar la fiscalización del régimen de internación —facultad que le confiere el artículo 636—

n Buenos Aires, art. 623; Entre Ríos, art. 611; Mendoza, art. 307, inc. 3?; Misiones, art. 629; Jujuy, art. 421, inc. 4?; La Rioja, art. 518, inc. 2? d; San Luis, art. 1131.


disponiendo que el curador provisional y el asesor de menores e in-capaces visiten periódicamente al internado e informen sobre la evo-lución de su enfermedad y régimen de atención a que se encontrare sometido. En este caso, como puede tratarse de un informe no téc-nico-científico, y la apreciación personal del curador puede ser equi-vocada, el juez de la causa dispondrá nuevos informes médicos tantas veces cuantas fuere necesaria a su juicio; más aún cuando ciertas enfermedades mentales no son tan notorias como otras.

"Asimismo, podrá disponer que el director del establecimiento informe periódicamente acerca de los mismos hechos", reza en su parte final el artículo 636 del código procesal nacional. Es evidente que éste puede ser el informe más acertado sobre la evolución de la enfermedad, por razones obvias, pero no excluye la posibilidad -r-si el juez lo considera necesario— del informe médico de una junta o de los médicos forenses.

. Todas estas disposiciones están en concordancia con reglas exis-tentes en la ley sustancial, siendo de particular importancia al caso, por establecer reglas procesales, el artículo 482 del código civil (texto según la ley 17.711), que preceptúa: "Las autoridades policiales po-drán disponer la internación, dando inmediata cuenta al juez, de las personas que por padecer enfermedades mentales. .. pudieren dañar su salud o la de terceros o afectaren la tranquilidad pública. Dicha internación sólo podrá ordenarse, previo dictamen del médico ofi-cial" (primera parte).

En el caso, el juez deberá avocarse de inmediato al conocimiento de la internación que, como medida cautelar, ha sido dispuesta por la autoridad policial, dado que se trata de una peligrosa restricción a la libertad, y no olvidar que es a él a quien la sociedad ha inves-tido del poder de ejercer la tutela jurídica, tan necesaria para una efectiva garantía de los derechos y libertades consagrados en la Cons-titución Nacional. Para ello, requerirá el inmediato informe de dos médicos forenses (conf. art. 625), resolviendo el mantenimiento o cesación de la internación.

A su vez "a pedido de las personas enumeradas en el artículo 144 —código civil— el juez podrá, previa información sumaria, disponer la internación de quienes se encuentren afectados de enfermedades


mentales, aunque no justifiquen la declaración de demencia... de-biendo designar un defensor especial para asegurar que la interna-ción no se prolongará más de lo indispensable y aún evitarla, si pueden prestarle debida asistencia las personas obligadas a la pres-tación de alimentos" (art. 482, 2?- parte, cód. civil). Obsérvese que en este caso la enfermedad no justifica la declaración de demencia, no obstante lo cual el juez puede dictar la medida cautelar de la internación "que no se prolongará más de lo indispensable", dado el carácter de la misma.

144. Guarda de ebrios, drogadictos, disminuidos mentales y pródigos.

La ley 17.711 incluyó, como artículo 152 bis del código civil, la posibilidad de inhabilitar judicialmente los ebrios habituales, dro-gadictos, disminuidos mentales —que no llegan al supuesto del ar-tículo 141— y pródigos.

El código procesal civil y comercial de la Nación, promulgado con anterioridad a la ley de reformas citada, no contiene entre sus disposiciones un procedimiento especial para esos casos, pero los có-digos de la provincia de Buenos Aires (art. 632) y Misiones (art. 637 bis)15 prevén la aplicación de los preceptos del proceso de inha-bilitación por declaración de demencia. Nos remitimos, pues, a lo dicho en el parágrafo anterior.

145. La guarda o tenencia provisoria de menores durante el pro-ceso por divorcio.

Conforme con los artículos 264 y 265 del código civil, la guarda de los hijos menores habidos en el matrimonio, es uno de los de-beres-derechos inherentes a la patria potestad, que corresponde al

15 La ley 444, de la provincia de Misiones, por la que se adoptara el código procesal civil y comercial nacional, ha excluido del artículo 637 bis (art, 8 de la ley) a los toxicómanos (Ver Boletín Oficial provincial del 29 de enero de 1969), apartándose así de su modelo, el artículo 632 del código procesal de la provincia de Buenos Aires.


padre y en su defecto a la madre. Pero cuando se produce la situación prevista en el artículo 68 de la ley 2393 (modificada por ley 17.711), existe separación de hecho sin proceso por divorcio, se demanda la pérdida o la suspensión de la potestad del padre o su recuperación (arts. 307, 308 y 309 del código civil; 12 de la ley 10.903 y 7 de la ley 14.394), y en casos análogos, la patria potestad queda limitada y los jueces pueden disponer medidas cautelares sobre los menores, concernientes a su tenencia provisoria por uno de los cónyuges o su guarda por un pariente o en un establecimiento educacional idóneo. Así lo dispone el artículo 4 de la ley 10.903, y en particular el artículo 68 de la ley 2393 (mod. ley 17.711), cuando establece; "De-ducida la acción de divorcio o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez... determinar a quien corresponde la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de este código...".

Se trata de una medida cautelar: la guarda provisoria de los me-nores, en razón de la ruptura —que puede ser transitoria— de la convivencia familiar, por las discordias de los padres y que necesaria-mente repercute sobre el ejercicio de la patria potestad. A ella ge-neralmente se agrega otra medida cautelar: los alimentos que debe pasar el padre a los hijos menores, en la hipótesis de que no resulte ser el guardador (ver art. 68, ley 2393, modif. ley 17.711).

La guarda (tenencia) debe ser atribuida al padre más apto para el cuidado moral y material del menor, para determinar lo cual debe tenerse en cuenta lo dispuesto para la tenencia o guarda definitiva por el artículo 76 de la ley (modificado por ley 17.711). Sólo ex-cepcionalmente puede recurrirse al arbitrio de designar guardador a un tercero, de reconocidas prendas morales, o a un establecimiento de educación16. Es el interés supremo de los menores lo que debe

16 "La internación en un colegio, de un menor bajo tenencia de sus padres, resulta a veces la única solución posible, que debe reservarse para casos extre-mos" (Cám. Civ. Cap., sala D, L. L., T. 65, pág. 415; J. A., 1952-II, pág. 83). "Pese a ser verdad de que no surge de autos ningún cargo que tenga suficiente gravedad como para justificar el quebrantamiento que motu propio ha hecho la menor respecto de lo decidido sobre su tenencia —a cargo de la madre-corresponde colocar a la misma en un establecimiento del Consejo Nacional del Menor, si existe actualmente entre ambas un distanciamiento espiritual que hace insostenible la vida en común. Tal medida es aconsejable hasta que se torne viable, después de cierto tiempo y con mayor serenidad de ánimo, la final


tener en cuenta el juez al disponer la guarda provisoria17 —"el juez decidirá el régimen más conveniente al interés de los hijos, según las circunstancias del caso", reza el artículo 76 citado—, como el ejer-cicio delegado del patronato, que debe atender "a la salud, seguri-dad, educación moral e intelectual del menor" (art. 4, ley 10.903).

Como toda medida cautelar la guarda provisoria es esencialmente interina' y mudable y puede ser variada o dejada sin efecto, cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen18.

Antes de iniciado el proceso, al demandar y responder, o durante el curso del mismo pero antes de la sentencia definitiva, puede ser pedida la tenencia o su cambio o modificación, por cualquiera de los cónyuges o el asesor de menores o decretada de oficio por el juez. En algún caso, y tratándose de menores capaces de expresar sus pro-pios deseos y'necesidades, puede ser útil que el juez o el asesor de menores e incapaces les escuchen antes de resolver su guarda pro-visoria o su cambio. El procedimiento es meramente informativo 1 9 ,

reconciliación de quienes se encuentran lamentablemente separados" (Cám. Civ. Cap., sala F, L. L., T. 97, pág. 208; J. A., 1959-VI, pág. 418; Digesto Jurídico La Ley, T. I, pág. 1510, donde también se citan otros casos) .

» Cám. 2« Civ. y Com. La Plata, J. A., 1952-III, pág. 192. "Con la inicia-ción del juicio de divorcio, queda restringida la patria potestad de los padres sobre sus hijos menores, quedando sujeto su ejercicio al arbitrio del juez, quien, en el curso del pleito puede decretar las medidas que mejor consulten los intere-ses de aquellos" (Cám. Civ. 2* Cap., J. A., 1948-III, pág. 687) . "Enderezadas las decisiones judiciales, en materia de tenencia de hi jos, sobre todo al bien de éstos, es obvio que -pueden ser revistas, sin reatos de formalidad alguna, cada vez que se entienda vulnerado o comprometido ese supremo interés." (Cám. Civ. Cap., sala F , L . L„ T. 111, pág. 676).

18 "La tenencia de un hijo acordada a uno de sus padres, no importa una decisión definitiva con el carácter de cosa juzgada, frente a un evento posterior, puesto que las medidas judiciales en esta materia son susceptibles de modificación según convenga al interés del menor" (Cám. Civ. y Com. La Élata, L. L., T. 65, pág. 689; J. A., 1953-1, pág. 192). Análogo: Cám. Civ. Cap., sala D, J. A., 1952-11, pág. 83. Véase también el fallo citado en último término en la nota anterior, y Cám. Civ. Cap., sala F, /. A., 1968-VI, pág. 282.

"En el incidente de tenencia provisional de hijos, no es necesario producir una prueba completa, bastando al efecto los antecedentes que prima jacte ofrezcan los autos" (Cám. Civ. 2* Cap., /. A., T. 18, pág. 199). "Para otorgar la tenencia provisoria de los hijos menores no siempre es necesaria la apertura a prueba de la causa, pudiéndose fundar en las constancias existentes en la misma (Cám. Civ. Cap., sala A, J. A., 1967-V, sec. reseñas, pág. 387). "Si el magistrado


pero la decisión es apelable, con o sin efecto suspensivo, según la urgencia de protección de los menores de los cuales se dispone.

Dada la naturaleza y el objeto de la medida y el interés que en ella predomina, no es necesario que se tome sin audiencia del otro cónyuge y parece más conveniente oir a ambos.

El artículo 67 bis del código civil (texto según la ley 17.711), establece la posibilidad de divorcio por mutuo consentimiento. La última parte del mismo, dispone: "La decisión judicial determinará, a instancia de partes, cual de los cónyuges quedará al cuidado de los hijos, para lo cual tendrá en cuenta lo que aquéllos acuerden, si el interés superior de los menores no aconsejare otra solución. En cualquier caso, podrá modificarse ulteriormente lo resuelto, según

, lo aconsejen las circunstancias".

Esa debe ser la regla general, no sólo para el caso que fuera previsto, sino para todos aquellos en que deba disponerse la guarda o tenencia. Lo que los padres "acuerden" (conciliación), no obliga al juez, ya que, como señalé, el interés en juego es principalmente el de aquéllos; pero, como debe suponerse que éstos habrán tenido en vista dicho interés, la no aceptación del arreglo debe producirse en casos excepcionales y cuando sea evidente su inconveniencia. Va de suyo que debe ser oído el asesor de menores e incapaces (arts. 59 y 493, cód. civil).

La medida caduca con la sentencia definitiva, sea que acoja o desestime la demanda y con la reconciliación. Si se acoge la demanda, el juez proveerá lo que corresponda respecto a los hijos menores, conforme a las reglas establecidas en los arts. 76 y 77, ya citados, de la ley y con la restricción que establece el art. 72.

actúa como juez tutelar de menores para lograr un mejor arbitrio en la tenencia que se discute, su libertad, como director material del proceso, es amplia para poner en claro los hechos controvertidos" (Cám. Civ. Cap., sala A, L. L., T. 97, pág. 243) . "Cuando la tenencia provisional de los hijos se plantea antes de la sentencia, sin antecedentes que permitan modificar una situación de hecho que no perjudica a los menores, el juez no está limitado a resolver el caso dentro del artículo 76 de la ley de matrimonio, sino apreciando las circunstancias de cada caso, sin perjuicio de lo que en definitiva corresponda" (Cám. Ap. Tucu-mán, L. L„ T. 84, pág. 581) . Otros casos: Digesto Jurídico La Ley. T. I, pág. 1499.

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Si la demanda y reconvención, en su caso, son desestimadas, y la unidad conyugal no se reconstituye, la tenencia continuará de hecho, sin peijuicio de la intervención del juez, en caso necesario, como veremos a continuación.

La guarda provisoria debe cumplirse dentro de la circunscripción territorial donde el juez ejerza su competencia, siendo necesaria su autorización para sacar de ella a los menores.

El guardador debe cumplir con las obligaciones consiguientes al cuidado físico, espiritual y moral del menor, bajo la vigilancia del asesor y la superintendencia del juez. Cuando el guardador no sea uno de los" padres, la vigilancia debe ser extremada y el juez puede fijar las reglas o normas a las cuales ha de ajustarse.

En el caso de separación de hecho —posterior a la sentencia deses-timatoria del divorcio— o sin que se haya iniciado el proceso, los jueces, ejerciendo las facultades que les concede el artículo 4, ley 10.903, y por aplicación analógica del artículo 68, ley 2393, pueden, también, disponer la medida cautelar que me ocupa20/

El proceso por nulidad de matrimonio puede también originar la necesidad de resolver sobre la guarda provisoria de los hijos me-nores, como en el caso de divorcio.

Los1 procesos que se originan solicitando la pérdida o suspensión d? la patria potestad o la reintegración en ella, como los frecuentes por entréga o devolución de hijos encomendados a terceros, pueden también dar lugar a la necesidad de proveer a la guarda de menores y con mayor urgencia. Aquí es probable que haya de recurrirse a la guarda de terceros o de establecimientos educacionales.

20 "El juez puede acordar a la esposa la tenencia provisional de un hijo, aunque no se haya iniciado el juicio de divorcio, ni ser un caso de urgencia, si entre los cónyuges existe una separación de hecho" (Cám. Civ. 1* Cap., J. A., T. 74, pág. 1003). Es particularmente ilustrativa, por la exégesis de textos legales y los antecedentes de jurisprudencia, la nota de ENRIQUE DÍAZ DE GUIJARRO, que examina el fallo. "Es conveniente matener la tenencia de la menor confiada a los abuelos de común acuerdo por los padres, al convenir su separación de hecho, si ello dio resultados muy satisfactorios, tanto en lo que hace al cuidado físico, moral e intelectual de la niña, como por las comodidades de que disponen los guardadores y la compañía de dos primas de una edad aproximada" (Cám. Civ. Cap., sala Digesto Jurídico La Ley, T. I, pág. 1496, n? 190).


En cuanto a los hijos extramatrimoniales, cuyo régimen fuera legislado por ley 14.367, el Superior Tribunal de Santa Fe, ha de-clarado: "La falta de vínculo matrimonial de los padres no es óbice para que se aplique la disposición del artículo 68 de la ley de ma-trimonio, para decidir la tenencia provisional de hijos de ambos"21.

146. Otros casos de guarda de menores o incapaces.

Las leyes 10.903 y 14.394 contemplan la protección de menores e incapaces sin representantes legales o cuando éstos —sean los padres, tutores o curadores—, los abandonan, exponen o maltratan o los me-nores delinquen. En esas hipótesis, el peligro del menor o incapaz es inminente y de mayor urgencia la necesidad de protegerle, que en los casos hasta ahora examinados. La facultad judicial de disponer de ellos, en ejercicio del patronato es más amplia y la guarda o te-nencia habrá de disponerse ab initio y ante la sola comprobación áel abandono o maltrato o ante la comprobación o denuncia del hecho delictuoso. El código procesal civil y comercial nacional, prevé en el inciso 2? del artículo 234, la guarda "de menores o incapaces que sean maltratados por sus padres, tutores, curadores o guardado-res, o inducidos por ellos a actos reprobados por las leyes o la moral", supuesto que está contenido en el inciso 3"? del artículo 291 del có-digo de Santa Fe.

Entre las obligaciones que el código civil impone al ministerio público de menores, está la de "pedir nombramiento de tutores o curadores de los menores o incapaces que nos los tengan, y aún antes de ser éstos nombrados..., que. . . se pongan los menores o incapaces en una casa decente" (art. 491). Y a los jueces les otorga la facultad-deber de "dar tutor al menor que no lo tenga nombrado por sus padres, y cuando no existan los parientes llamados a ejercer la tutela legítima o no sean capaces e idóneos, o hayan hecho dimisión de la tutela, o cuando hubiesen sido removidos de ella" (art. 392). Por su parte, el artículo 803 del código procesal civil y comercial de la Nación, prevé el nombramiento de tutor o curador y la confir-

2i Juris (Santa Fe), T. 17, pág. 108; Digesto Jurídico La Ley, T. I, pág. 1494.


mación del que hubiesen efectuado los padres, el que "se hará a solicitud del interesado o del ministerio público, sin forma de juicio, a menos qué alguien pretendiere derecho a ser nombrado. Si se pro-moviese cuestión, se sustanciará en juicio sumarísimo. La resolución será apelable en los términos del artículo 802", es decir, dentro del quinto día, debiéndose pronunciar el tribunal de alzada, sin sustan-ciación alguna, en el plazo de diez días.

Según la ley 10.903, aparte de la privación o suspensión de la patria potestad, "los jueces pueden privar de la tenencia del me-nor . . . " que "podrá ser entregado a una persona, pariente o no, o al defensor de menores" (art. 11); " . . .podrán disponer preventiva-mente de ese menor (acusado de un delito o víctima de él) si se encuentra mater^l o moralmente abandonado o en peligro moral, entregándolo a persona honesta, pariente o no, o a un establecimiento de beneficencia, privado o público, o a un reformatorio público de menores" (art. 14); también disponer de ellos en la resolución defi-nitiva del proceso (art. 15).

Los incisos 39 y 4? del artículo 234 del código procesal nacional, contemplan también los casos de los "menores o incapaces sin re-presentantes legales" y de los incapaces que estén en pleito con sus representantes legales en el que se controvierta la patria potestad, tutela o cúratela o sus efectos22.

Es la ley sustancial (art. 61 del código civil), la que considera la posibilidad de que los intereses de los incapaces, en cualquier acto judicial o extrajudicial, entren en colisión con los de sus represen-tantes, imponiendo el cese de la intervención de éstos en dichos actos, y como no puede dejárselos sin representantes, manda que se de-signen curadores especiales para el caso de que se tratare. De esta tutela. especial se ocupa el código civil en los incisos lt y 49 del

22 Buenos Aires, art. 234, incs. 3' y 4?; Córdoba, art. 1182, incs. 3' y 4<?; Entre Ríos, art. 869, incs. 3? y 41?; Jujuy, art. 280, incs. 3' y 4?; La Rioja, art. 537, incs. 3? y 4% San Juan, art. 1145, incs. 3? y i9; San Luis, art. 1152, incs. 3? y 4'-'; Salta, arts. 796 y 798; Misiones, art. 234, incs. 3? y 4' ; Santiago del Estero, art. 843, incs. 3?, 4? y 5?; Santa Fe, art. 291, incs. 4? y 5?; Tucumán, art. 534, inc. i<>; Jujuy, art. 280, inc. 5'.


artículo 397. La ley sustancial regla la procedencia; el código pro-cesal la guarda provisoria del menor.

La ley 14.394, autoriza a "la autoridad judicial competente a dis-poner la internación provisoria" del menor que no ha cumplido 16 años, incurso "en un hecho que la ley califica como delito" (art. 19), a disponer de él si el menor se hallare abandonado, falto de asis-tencia, en grave peligro moral o material o presentare graves proble-mas de conducta (art. 2?). En el caso de menores que no han cum-plido 18 años, puede el juez declarar "según las circunstancias: la pérdida de la patria potestad, la pérdida o suspensión de su ejercicio, la privación de la tutela o guarda a quienes la ejercieren, y disponer el régimen que corresponda, que hará cumplir por intermedio del Consejo Nacional del Menor o por la autoridad que corresponda en la jurisdicción provincial" (art. 7 según decreto-ley 5286/57).

Por último, cabe consignar que el artículo 275 del código civil preceptúa: "Los hijos no pueden dejar la casa paterna, o aquéllas en que sus padres los han colocado, ni enrolarse en servicio militar, ni entrar en comunidades religiosas, ni obligar sus personas de otra manera, no ejercer oficio, profesión o industria separada sin licencia o autorización de sus padres". De todos estos casos, el inciso 19 del artículo 234 del código procesal nacional, se ocupa de aquéllos en que el menor intentase "entrar en comunidad religiosa o ejercer deter-minada actividad contra la voluntad de sus padres", fórmula bastante amplia que permite disponer de la guarda aún en aquellos supuestos que aparentemente no están contemplados en la ley instrumental, pero sí en las sustanciales.

147. Procedimiento.

He mencionado, fragmentariamente, algunos aspectos del proce-dimiento para decidir sobre la guarda de personas, en lo que puede diferir del establecido para las medidas cautelares en general (ca-pítulo IV).

Se trata de una medida previa e incidental de otro proceso: di-vorcio o nulidad de matrimonio, insania, disenso, nombramiento o


remoción de tutores o curadores, pérdida o suspensión de la patria potestad. En consecuencia, y de acuerdo con el principio general en la materia (Tratado I, parágr. 204, de la edición), la competencia se determina siguiendo a la del proceso principal (parágr. 22 de este Tratado). Como las acciones que pueden dar lugar a medida, se re-fieren a materia civil, excluyéndose a la justicia de paz, es claro que son los jueces de aquel fuero competentes territorialmente para co-nocer en el proceso principal, los qué pueden disponer la guarda. Pero ello no obsta a que, como en las demás medidas cautelares y en razón del peligro en la demora, pueda ser decretada por jueces incompetentes (art. 196, cód. proc. nac.)23.

Y cuando se trata de menores de 18 años incursos en hechos que la'ley califica de delictuosos, son los jueces de menores, donde los haya, o del crimen, a falta de ellos, los que deben disponer las medidas de guarda que sean pertinentes y las circunstancias acon-sejen (arts. 1? y 3"?, ley 14.394), dando intervención al Consejo Na-cional del Menor o a la autoridad que corresponda en el orden pro-vincial, a los fines establecidos en la ley (ver decreto-ley 5286/57).

Pero, por un error de técnica evidente, derivado de mostrarse la guarda como lo más urgente, la mayoría de las leyes fijan la com-petencia en forma directa. Así el artículo 235 del código procesal nacional, dice: "La guarda será decretada por el juez del domicilio de la persona que haya de ser amparada..."24 . El error, por regla general, no modificará las reglas de competencia, puesto que las ac-ciones principales que pueden originar el depósito son personales y en ellas rige el principio del artículo 5 del código procesal (Tratado I, parágr. 190, 1?- edición).

En los casos tratados, debe necesariamente intervenir el asesor de menores e incapaces (arts. 59 y 493 del cód. civil). Así lo dispone el ya citado artículo 235 y también el 236, y la facultad de que cuando existiese urgencia o circunstancias graves pueda resolverse provisio-

23 Buenos Aires, art. 196; Córdoba, art. 1183; Entre Ríos, art. 870; La Rioja, art. 539; San Juan, art. 1146; San Luis, art. 1153; Santiago del Estero, art. 844; Misiones, art. 196.

24 Ver disposiciones citadas en nota anterior.


nalmente la guarda sin más trámite, sólo implica que su intervención será a posteriori del depósito.

"En los casos previstos en el articulo 234, incisos 2, 3 y 4, la peti-ción podrá ser deducida por cualquier persona. Previa intervención del asesor de menores e incapaces, el juez decretará la guarda si co-rrespondiere", instituye el artículo 236 del código procesal nacional. Surge de esta disposición legal, quienes se hallan legitimados para solicitar la guarda, y la exclusión del inciso 1? es sólo una conse-cuencia de la índole del caso al cual se refiere.

El código de Mendoza, establece un procedimiento informativo urgente (art. 127, apart. II) , contemplando la posibilidad de ser ordenada de oficio, a solicitud del ministerio público o de intere-sados, en proceso pendiente o antes de ser iniciado (art. 127, apart. I). El ministerio público, en el caso, es el que completa la personería de los menores e incapaces, es decir, el asesor de éstos.

"Al disponer la medida, el juez ordenará que se entreguen a la persona a favor de quien ha sido ordenada, las ropas, útiles y mue-bles de su uso y profesión. Ordenará, asimismo, que se le provea de alimentos por el plazo de treinta días, a cuyo vencimiento que-darán sin efecto si no se iniciare el juicio correspondiente. La suma será fijada prudencialmente por el juez, previa vista a quien deba pagarlos y sin otro trámite", dispone el artículo 237 del código pro-cesal nacional y de las litis expensas, en su caso, agrega el código de San Luis25. El procedimiento para la provisión de alimentos es ma-teria del capitulo siguiente y en cuanto a la entrega de ropas y mue-bles, puede ser acordada en la audiencia que el juez fije en razón del procedimiento para disponer la guarda.

Nada dispone la ley en cuanto al guardador —si lo hubiere— pero entiendo que sí debe asumir responsabilidades y por aplicación ana-lógica de lo dispuesto respecto al curador provisorio y a los tutores, debe aceptar el cargo en el expediente, jurando su fiel desempeño y constituir domicilio procesal (cap. II del Tratado I I ) .

25 Entre Ríos, art. 874; Jujuy, art. 285; La Rioja, art. 540, inc. 4«; Mendoza, art. 127, apart. IV; San Juan, art. 1151; Santiago del Estero, art. 847; Santa Fe, art. 294; Tucumán, art. 538.


"Será designado guardador, a ser posible, dispone el artículo 127, apart. III del código de Mendoza, un pariente próximo de la per-sona de que se trata, o un establecimiento adecuado, asegurando, en todo caso, una atención moral y material eficiente". El artículo 19, en sus apartados I, II y III, establece las responsabilidades, la obli-gación ele aceptar el cargo bajo juramento y de constituir domicilio procesal, de "toda persona designada para cumplir o realizar un acto dentro del proceso". También es aplicable al caso, lo dispuesto por el inciso 9 del artículo 112, respecto a depositarios, interventores y administradores judiciales",

s. En el orden procesal nacional es de aplicación el artículo 40 y

sus concordantes. No olvidemos que, con carácter general, la última parte del ar-

tículo 198 del código procesal nacional, dice: "La providencia que admitiere o no hiciere lugar a una medida precautoria será apelable. Si la concediese, lo será en efecto devolutivo" 2 6 . La apelación podrá interponerla el propio interesado o las personas legitimadas para pedir la medida u oponerse a ella, incluso el asesor de menores e incapaces.

El código de La Rioja declara irrecurrible la resolución que re-caiga sobre el depósito, pero admite que "la petición puede reite-rarse (art. 540, inc. 1?).

26 Buenos Aires, art. 198; Córdoba, art. 1191; Entre Rios, art. 877; Jujuy, art. 286; Misiones, art. 198; San Juan, art. 1154; San Luis, art. 1158; Santiago del Estero, art. 850; Santa Fe, art. 296; Tucumdn, art. 541.

T Í T U L O V

M E D I D A S C A U T E L A R E S P A R A S A T I S F A C E R

N E C E S I D A D E S U R G E N T E S

X I X : Alimentos provisorios y litis expensas.

C A P Í T U L O X I X

ALIMENTOS PROVISORIOS Y LITIS EXPENSAS

148. Concepto y principios generales. - 149. Presupuestos. - 150. Conte-nido de la obligación alimentaria. - 151. Alimentos provisorios en proceso por divorcio. - 152. Procedimiento para fijar los alimentos provisorios. -153. La ejecución de cuotas alimentarias. - 154. Aumento, disminución y cesación de la cuota provisoria de alimentos. - 155. Litisexpensas.

148. Concepto y principios generales.

La obligación alimentaria es materia civil; la establecen y deli-mitan el código civil y sus leyes complementarias (arts. 367, 368 y 369, cód. civil, y 51 y 68, ley 2393; estos últimos modificados por ley 17.711)1.

Pero el procedimiento que debe seguirse para hacer efectivos los alimentos, es materia procesal, por más que el código civil estatuya que será "sumario" (art. 375), agregando que "desde el principio de la causa o en el curso de ella, el juez, según el mérito que arro-jaren los hechos, podrá decretar la prestación de alimentos provi-sorios. . . " .

1 Véase DÍAZ DE GUIJARRO, ENRIQUE: Tratado de Derecho de Familia, ed. Tipográfica Editora Argentina, Bs. As., 1953, T. I, quien ubica el derecho ali-mentario entre los derechos subjetivos familiares, en la especie de derechos sub-jetivos referentes a la asistencia familiar (parágr. 36). Allí puede verse a quienes compete (parágrs. 38 a 41), tanto cuando el vínculo es de origen matrimonial, como extramatrimonial, incluso el derivado de la adopción. Véase también, Busso, EDUARDO I?.: Código Civil Anotado, ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1945, T. XI, donde se trata de la Ley de Matrimonio Civil y de los artículos del código civil que hacen al tema de este capítulo.

4 6 0 „ TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

En realidad, si las leyes procesales debieran ajustarse a la norma citada sólo habría un proceso sumario de alimentos, pudiendo, como medida cautelar, decretarse antes de la sentencia una prestación provisoria, que seria confirmada, modificada o dejada sin efecto al dictarse aquél Ifi-2.

El código procesal civil y comercial nacional3 reglamenta el pro-ceso de "alimentos y litis expensas" como título III, del libro IV, "Procesos especiales", de la "Parte especial". Ya no es el "juicio de alimentos provisorios y litis expensas" del derogado código de la Capital que exigía, para la fijación definitiva de aquéllos, recurrir al juicio ordinario.

Algunas leyes procesales provinciales se refieren a la fijación pro-visoria de alimentos, como medida cautelar, reservando el proceso sumario para la fijación definitiva. Así, Mendoza, en los artículos 129 y 210, inc. 6<?, 'respectivamente.

La fijación definitiva de alimentos corresponde en realidad a otro Tratado; aquí sólo correspondería examinar su fijación provi-soria y el aumento, disminución y cesación de la misma. Pero, sin perjuicio del desarrollo especial que pueda ser hecho en el Tra-tado X, De los procesos sumario y sumarisimo, se harán en este Capí-tulo referencias concretas a los códigos nacional, y a los de Buenos Aires y Misiones, no obstante que ellos no lo consideran como medida cautelar.

2 "El juicio sumario de alimentos admite la discusión contradictoria que puede versar sobre todos los puntos legislados por el art. 367 y siguientes del código civil, sin que haya motivo para diferenciarla a un juicio ordinario; lo que no puede discutirse es la fijación de alimentos provisorios y las litisexpensas mientras dure el mismo juicio sumario de alimentos. La legislación de fondo priva en este punto sobre la de forma; el art. 607 (derogado) del código de procedimiento civil, subvierte lo prescripto por el artículo 375 del código civil, al convertir en finalidad total y exclusiva del juicio de alimentos lo que no debe ser sino una medida judicial dictada durante su curso. Lo contrario importa-ría condenar al demandado sin darle audiencia" (Cám. Fed. Bahía Blanca, J. A-, 1 9 4 6 - I I I , pág. 224) . Coincido con las agudas observaciones del fallo, salvo en cuanto a la primacía del código civil sobre el código procesal. El artículo 375, en cuanto garantía de un derecho sustancial, sólo implica la exigencia de un pro-cedimiento sencillo y la fijación provisoria y definitiva de los alimentos.

3 Buenos Aires, arts. 635 y siguientes; Misiones, arts. 638 y siguientes.

ALIMENTOS PROVISIONES Y LITIS EXPENSAS 4 6 1

La materia ha sido examinada por los procesalistas y son exce-sivos los fallos que al respecto registran los repertorios de jurispru-dencia. No obstante, se nota demasiada diversidad en los criterios interpretativos y no se ha logrado la relativa uniformidad que es elemento fundamental para asegurar los derechos'. Me parece que si se establece la necesaria separación entre lo que es materia civil (el derecho a los alimentos) y procesal (el procedimiento) y en ésta entre lo que constituye una medida cautelar y el proceso definitivo, tal vez se consiga sentar bases que orienten la jurisprudencia y a cierta doctrina que no ha percibido la diferencia.

Los caracteres específicos de las medidas cautelares: provisoriedad, \ mutabilidad, sumariedad del procedimiento, y dos de sus presupues- S tos: verosimilitud del derecho y peligro en la demora, son elementos ¡ básicos en el proceso o incidente para la fijación provisoria de ali- i mentos y ellos deben orientar la interpretación de la ley, subsanando sus deficiencias.

Entre la fijación de alimentos entre los parientes que mencionan los artículos 367, 368 y 369 del código civil y entre cónyuges, existe una diferencia considerable; y entre estos últimos, es diversa la situa-ción cuando se trata de alimentos entre cónyuges no divorciados '(art. 68, ley 2393) y divorciados (art. 80, ley cit.). En el caso de parientes y de cónyuges divorciados, los alimentos han de proveerse con bienes propios del alimentante, mientras que entre cónyuges no divorciados la afectación se hará de acuerdo a lo dispuesto por el art. 1306 del código civil, reformado por ley 17.711, que, en sus dos primeras partes, dispone: "La sentencia de divorcio produce la disolución de la sociedad conyugal, con efecto al día de la notificación de la demanda. . . Los alimentos que pasó uno de los cónyuges al otro durante el trámite del juicio, se imputarán en la separación de bienes a la parte que corresponda al alimentado, a menos que el juez, fundado en motivos de, equidad derivados de las circuns-tancias del caso, dispusiese hacerlos pesar sobre el alimentante".

En cuanto a los matrimonios que fueron disueltos durante la vigencia del artículo 31 de la ley 14.394, el cónyuge inocente conserva el derecho a alimentos y vocación hereditaria, salvo que hubiere pedido la disolución del vínculo, contraído nuevas nupcias o incu-


rrido en actos de grave inconducta moral. Así lo dispone, con carácter ** transitorio, el artículo 6? de la ley 17.711.

El derecho a los alimentos, que es recíproco, surge de la necesaria unidad y solidaridad familiar.

Por ello mismo, el derecho alimentario no debe confundirse con el beneficio de competencia, que puede invocar el concursado (civil o comerciante), aun cuando, como veremos en seguida, las dos insti-tuciones tienen algunos presupuestos comunes. El beneficio de com-petencia se encuentra más próximo a la inembargabilid'ad de ciertos bienes, institución con la cual tiene común origen4.

149. Presupuestos.

Como medida cautelar, la obtención de alimentos provisorios exige la concurrencia de dos presupuestos: 1?) verosimilitud del derecho a los alimentos, y 29) peligro en la demora. El primero abarca tres aspectos: a) la existencia del vínculo entre el actor (presunto ali-mentario) y el demandado -(presunto alimentante), que conforme a las leyes civiles, den origen al derecho a los alimentos; b) la nece-sidad de quien los solicita, que comprende la justificación de la falta de recursos suficientes y la imposibilidad de obtenerlos por otro medio, y c) la posibilidad del demandado de proporcionarlos, que conjuntamente con las necesidades del alimentario o alimentista, con-dicionan la cuantía de la pensión.

El primer aspecto del primer presupuesto es, como dije, la acre-ditación del parentesco que, conforme a las leyes civiles, fijan el derecho y la correlativa obligación alimentaria 5 (arts. 367, 368 y 369

* Véase el Tratado VII, De las ejecuciones, 2* ed., T. A., pág. 223. 5 "El padrastro no está obligado a pasar alimentos al hijo o hijastra" (Sup.

Corte Mendoza, /. A., 1952-11, pág. 251). "La nieta puede solicitar alimentos al abuelo natural —sin que al respecto corresponda discriminar entre la rama ma-terna y la paterna— cuando sus padres carecen de los medios" (Cám. Civ. 2* Cap., J. A., 1949-III, pág. 428). "El carácter de adulterinos no libera a los hijos de pasar alimentos a los padres" (Cám. Civ. 2^ Cap., J. A., 1949-III, pág. 533). "La obligación legal de alimentos está regida por principios propios, distintos de los que regulan las obligaciones en general" (Sup. Trib. Santa Fe, Juris, T. 19, pág. 24; Digesto Jurídico La Ley, T. I, pág. 48) .

* ALIMENTOS PROVISIONES Y LITIS EXPENSAS 4 6 3

del cód. civil; 51 y 68 bis de la ley 2393, incluido por ley 17.711, e interpretación de la ley 11.357 respecto al derecho del marido a pedir alimentos a su mujer6; 12 y 14, ley 13.252; 1 y 11, ley 14.367, y ley 13.944, que penaliza el incumplimiento de los deberes de asis-tencia familiar). También el inciso 29 del artículo 11 del código penal establece que el producto del trabajo del condenado a reclu-sión o prisión se aplicará simultáneamente... "a la prestación de alimentos según el código civil". La remuneración del penado se halla contemplada en los artículos 64 y siguientes de la ley peni-tenciaria federal, cuyo artículo 66 instituye que el 35 % del producto del trabajo del interno será destinado al fin mencionado; si el penado no tuviese que indemnizar dañosi y perjuicios causados por el delito, el porcentaje previsto para dicho fin —10 %— acrecentará el desti-nado a la prestación alimentaria.

Como medida cautelar, sólo se exige la acreditación del vínculo prima facie7, pero el juez debe apreciar con cierta severidad esa prueba, por las consecuencias del fallo estimatorio de la demanda 8. No hay que olvidar que el artículo 68 bis de la ley 2393, incluido por la ley 17.711, preceptúa que "en el ejercicio de la acción de alimentos provisionales entre esposos no es procedente la previa dis-

6 "Después de dictada la ley 11.357... asiste al esposo el derecho de pedir alimentos a la esposa" (Cám. Civ. 2* Cap., J. A., 1947-1, pág. 863). "La circuns-tancia de que por conducto de la ley 11.357 se extienda a ambos cónyuges el deber de acordar alimentos —carga que hasta su sanción pesaba con mayor in-tensidad sobre el marido—, no significa de ninguna manera que para decretarlos no sea distinto el criterio con que se acoge la petición de la mujer o la del hombre" (Cám. Civ. Cap., sala C, L. L., T. 101, pág. 101; J. A., 1961-1, pág. 98; Digesto Jurídico La Ley, T. I, pág. 57).

T "El deber jurídico de todo pariente... surge recién cuando se dan los ex-tremos exigidos por el artículo 370 del código civil y quien ejerce el correlativo derecho subjetivo, debe aportar las pruebas pertinentes, sin que su omisión pueda ser suplida por razones de equidad, porque ello equivaldría a prescindir del riguroso principio de la carga de la prueba, cuando no a sustituir la certidum-bre de la norma por la versatilidad del Magistrado" (Sup. Trib. Santa Fe, sala I, L. L., T. 98, pág. 713; J. A., 1959-III, pág. 446; Juris, Santa Fe, T. 13, pág. 171; Digesto Jurídico La Ley, T. I, pág. 89) .

8 "La naturaleza sumaria del juicio de alimentos no es óbice para que se pueda juzgar el título que invoca el actor" (Cám. Ap. Rosario, J, A., 1946-1, pág. 323). Análogo: Cám. 2« Civ. y Com. La Plata, J. A., 1956-11, pág. 68; Digesto Jurídico La Ley, T. I, pág. 89.


cusión de la validez legal del título o vínculo que se invoca, excepto en los casos de matrimonios, celebrados en el extranjero, en que se admitirá la justificación sumaria de que los contrayentes estaban domiciliados en el país al tiempo de celebrarlo y que mediaba impe-dimento de ligamen en la República".

La obligación alimentaria es sucesiva (art. 367, cód. civil), de allí que deba admitirse la prueba de la existencia de parientes más próximos 9 y, a su vez al actor —en esa hipótesis— la prueba de la imposibilidad de aquéllos de proporcionarle los alimentos.

El segundo aspecto del primer presupuesto es la necesidad de quien pide alimentos, que implica la inexistencia de recursos sufi-cientes y la imposibilidad de obtenerlos (art. 370, cód. civil)10.

También la prueba de estas circunstancias no requiere que de-muestre certeza, sino verosimilitud y puede hacerse por cualquiera de los medios que las leyes admiten.

El tercer aspecto del primer presupuesto es la posibilidad del demandado de proporcionar alimentos, que implica la justificación sumaria de sus rentas. Esa prueba, confrontada con las necesidades del alimentario, determina, en cierto límite, el monto de la cuota u.

9 "Si el demandado por alimentos alega que no está obligado por existir parientes más próximos, tal articulación debe sustanciarse en el mismo juicio sumario y resolverse al dictar sentencia... la obligación de prestar alimentos es sucesiva (arts. 367 a 369, cód. civil)" (Cám. Civ. 2« Cap., J. A1946-11, pág. 218). "La obligación entre afines es subsidiaria, debe probarse... la inexistencia de consanguíneos o la falta de capacidad de éstos para proveerlos" (Cám. Civ. 1» Cap., J. A., 1944-1, pág. 185) .

10 "Guando el pariente que pide alimentos es un octogenario, no corresponde aplicar rígidamente el artículo 370 del código civil, que exige la prueba de la imposibilidad de obtenerlos' ' (Cám. Civ. 2' Cap., J. A., T. 76, pág. 306) .

U "La capacidad económica del alimentante determina el máximo de la cuota a fijarse, teniendo en cuenta la condición social del alimentado" (Cám. 2* Civ. y Com. La Plata, J. A., 1952-III, pág. 406). "En ausencia de módulos exactos sobre el monto del patrimonio del deudor de los alimentos, pueden tomarse en consideración los elementos indiciarios que trasuntan la holgura económica en que se desenvolvía la vida del matrimonio hasta el momento de la separación" (Cám. Civ. Cap., sala E, J. A., 1968-1, sec. reseñas, pág. 465). "La obligación alimentaria del marido debe adecuarse a la situación patrimonial de ambos, tratando de lograr un equilibrio de haberes considerando sus reales obligaciones y demás circunstancias que los rodean" (Cám. Civ. Cap., sala B, J. A., 1968-V, pág. 611).

A L I M E N T O S PROVISIONES Y L I T I S EXPENSAS 4 6 5

Pero no se trata, como pudiera suponerse, de una proporcionalidad entre las rentas y la cuota, uniforme en todas las hipótesis, sino de un límite —que puede ser mínimo o máximo—, para la pensión ali-mentaria y de un elemento de juicio para el juez. Las rentas, y en ciertos casos los demás bienes del demandado, tienen mayor influen-cia en el supuesto de cónyuges; entre los demás parientes van per-diendo influjo a medida que el parentesco es más lejano, mientras cobran mayor importancia las necesidades primarias del actor. La naturaleza de las rentas también debe considerarse, pues si provi-nieren del trabajo personal, la cuota no debe insumir una cantidad que reste estímulo al demandado para continuar produciendo aquélla.

También debe considerarse la edad, estado de salud, necesidades y otras obligaciones del demandado.

El segundo presupuesto es el peligro en la demora, que, como en todas las medidas cautelares, justifica la vía para la fijación provisoria de alimentos, según contempla la ley civil y se mantiene en varios orde-namientos provinciales. En general, este presupuesto se presume o resulta de la prueba del segundó aspecto del primero, pero cuando las constancias del expediente demuestran que no existe necesidad urgente de los alimentos, porque el actor tiene recursos, no existiría el peligro en la demora y no procedería la fijación provisoria, sin perjui-cio del proceso que según el respectivo ordenamiento procesal corres-ponda para la fijación definitiva.

Aunque en forma poco precisa, el código procesal civil nacional, en el juicio especial respectivo (art. 638), se refiere al primer presu-puesto en dos aspectos: "La parte que promoviere juicio de alimen-tos deberá, en un mismo escrito":

"1? Acreditar el título en cuya virtud los solicita" (primer as-pecto) .

"29 Denunciar, siquiera aproximadamente, el caudal de quien deba suministrarlos" (tercer aspecto).

El segundo —la necesidad— resulta del artículo 370 del código civil.

3


En cuanto al segundo presupuesto, o sea el peligro en la demora, lo exige explícitamente el artículo 375 del código civil, cuando auto-riza la fijacióii de alimentos provisorios "según el mérito que arro-jaren los hechos" (probados)12.

El código de Córdoba se refiere a los tres aspectos del primer pre-supuesto: "El que se crea con derecho a pedir alimentos provisorios, presentará con la demanda los documentos que justifiquen el título en cuya virtud los pide, y ofrecerá acreditar la necesidad que motiva su solicitud, y la importancia aproximada de los bienes del obligado" (art. 788) 1 3 .

El código de Jujuy adopta, parcialmente, la técnica del código civil, normando un procedimiento sumarísimo para la fijación de alimentos, púdiendo el juez "desde la iniciación del proceso o en el curso de él", "fijar provisionalmente una cuota alimenticia", que "cesará si se desestima la demanda" (art. 401, inc. 2°). Pero, la sentencia no causa estado, "pudiendo los interesados solicitar por los trámites del juicio sumario, la cesación o modificación de sus efectos cuando varíe la situación de alguno de ellos" (inc. 4?)1 4 .

Ya dije que el código de Mendoza reglamenta, como medida cau-telar, un procedimiento breve, pero contencioso, para la fijación de alimentos provisorios (art. 129). El principio, común en las medidas cautelares, de la restricción de la audiencia del demandado, en pri-mera instancia —inaudita parte—, es asaz peligroso en esta materia y la legislación y la jurisprudencia que lo admitían fueron paula-tinamente abandonándolo. Lo que debe instrumentarse es un pro-cedimiento sencillo y ágil —proceso sumarísimo— como lo ha hecho el código nacional, pero nunca decidir, en materia tan delicada y trascendente, sin oír a quien va a soportar las consecuencias econó-micas de la decisión.

No admitir, en el trámite para la fijación provisoria de alimentos, "discusión alguna sobre el derecho a percibirlos, ni sobre su enti-

12 Corrientes, art. 533; San Luis, art. 888; Salta, art. 563. 13 Análogos: Entre Ríos, art. 572; Jujuy, art. 401, inc. I?; La Rioja, art. 519,

inc. 1?; Mendoza, art. 129, apart. II; San Jitén, art. 877; Tucumán, art. 526. 14 Similares: La Rioja, art. 519; Santiago del Estero, art. 601.


dad", como rezaba el art. 607 del derogado código de procedimiento civil de la Capital, es, sencillamente, una monstruosidad jurídica, violatoria de la garantía constitucional de la defensa en juicio de los derechos. Máxime, si se admite que las sumas pagadas en con-cepto de alimentos provisorios, no pueden repetirse, admisión a mi juicio errónea, como procuraré demostrarlo más adelante.

Lo que debe evitarse, es que se desvirtúe el procedimiento suma-rísimo, mediante articulaciones dilatorias o peticiones que impliquen cambiar esa estructura.

Aun cuando hoy, en el orden nacional y en algunos órdenes locales, es problema superado, debemos consignar que ya antes del artículo 64 de la ley 14.237, que dispuso la necesidad de una audien-cia "a fin de oír a las partes acerca de las cuestiones planteadas...", la jurisprudencia la había admitido como garantía para el deman-dado.

El código de Córdoba y los mencionados en la nota 13, admiten que el demandado debe ser oído y puede producir pruebas, como lo veremos más adelante, al examinar el procedimiento.

150. Contenido de la obligación alimentaria.

Las necesidades que debe cubrir la pensión alimentaria o lo que comprende la obligación alimentaria, es materia civil, pero conviene un ligero examen de ese aspecto de la institución, en cuanto puede servir para delimitar el ámbito de aplicación del procedimiento suraa-rísimo y el contenido de la sentencia.

"La prestación de alimentos comprende —dice el art. 372 del código civil— lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la condición del que la recibe, y también lo nece-sario para la asistencia en las enfermedades". La ley engloba, en el concepto de alimentos, todo lo necesario para que una persona pueda "Subsistir y singulariza los alimentos propiamente dichos con la locu-ción "lo necesario para subsistir", de significación más amplia. Es decir, que existe un trastrueque de conceptos al llamar alimentos a


lo necesario para la subsistencia de una persona, y necesario para la subsistencia, a los alimentos.

Pero, en resumen, la obligación y el correlativo derecho alimen-tario comprende cuatro rubros: 1?) los alimentos propiamente dichos; 29) la habitación; 39) el vestuario, y 49) la asistencia médica y far-macéutica, intervenciones de cirugía e internación en sanatorio, o sea lo que se llama régimen asistencial.

Los tres primeros rubros se engloban en la petición provisoria de alimentos, debiendo ser materia de petición especial el cuarto, aun cuando mediante el mismo procedimiento sumarísimo15. Pero si se tratara de asistencia permanente, en razón de enfermedades crónicas, podría también peticionarse la suma necesaria para ello, juntamente con los álimentos.

Cabe consignar que Busso, al dar el concepto de las necesidades que cubre la prestación alimentaria, dice que ella comprende "no solamente la satisfacción de las necesidades vinculadas a la subsis-tencia, sino también las más1 urgentes de índole material, como asi-mismo cultural o moral, teniendo en cuenta la condición social y la aptitud individual del alimentario" i e .

El cambio de clima o veraneo en sierras o playas, puede ser com-prendido, en ciertas situaciones, en el régimen asistencial16 b , s .

15 "De acuerdo a los arts. 372 y 375, cód. civil, corresponde tramitar por el procedimiento sumario la demanda para que se fije una cuota alimenticia extra-ordinaria para subvenir gastos de una enfermedad" (Cám. Civ. 2® Cap., J. A., 1946-IV, pág. 884). "El de asistencia médica es un gasto extraordinario que debe ser pagado independientemente de la pensión alimenticia" (Cám. Civ. Cap., J. A., 1944-1, pág. 767). "Los gastos extraordinarios, como los de asistencia mé-dica o trabajos de dentista no se encuentran comprendidos en las mensualidades fijadas para alimentos y pueden reclamarse independientemente" (Cám. Civ. 2* Cap., J. A., 1943-II, pág. 688). Otros numerosos casos de gastos extraordinarios pueden verse en Digesto Jurídico, L. L., T. í, pág. 103.

16 Busso, EouARig) B.: Código..., cit. T. II, pág. 871. 16 bis "Los fondos para atender gastos de veraneo, que el médico prescribiera

para los hijos menores, constituyen uno de los tantos aspectos de la vida del alimentado que tiene cabida en el concepto genérico de alimentos. De ahí que estando condenado el padre a pasar alimentos, debe hacerse el reclamo de ellos por vía de incidente en el juicio en que fueron acordados" (Cám. 1» Civ. y Com. Tucumán, L. L„ T. 107, pág. 462; /. A., 1962-1, pág. 141; Digesto Jurídico La Ley, T . I. pág. 104).


' Si bien el contenido de cada rubro, y en consecuencia la pensión alimentaria, deben ser apreciados con elasticidad 17 —dentro de las posibilidades económicas del alimentante—, no debe olvidarse que, tratándose de alimentos provisorios, la indispensabilidad es también un tope, salvo el caso de cónyuges en trance de divorcio, como vere-mos en seguida. Recuérdese que el artículo 372 del código civil, al mencionar "la condición del que la recibe" (prestación de alimentos), se refiere, evidentemente, al proceso sumario que regla el artículo 375 y no a la medida cautelar. Y no puede pretenderse que una medida cautelar, o anticipo de una decisión sobre el fondo, se ajuste, exacta-mente, a lo que ha de contener esta última.

151. Alimentos provisorios en proceso por divorcio.

Varias veces me he referido ya a la diferencia existente entre la medida cautelar que me ocupa, cuando se pide entre esposos o entre parientes. Y también a la diversa situación al respecto de los cónyuges antes o después del divorcio y más aún en los casos en que el vínculo haya sido disuelto conforme al suspendido artículo 3 1 de la ley 1 4 . 3 9 4 .

La prestación de alimentos prevista por el artículo 68 de la ley 2 3 9 3 (modificada por ley 1 7 . 7 1 1 ) : "deducida la acción de divor-cio, o antes de ella en caso de urgencia", es medida cautelar. La contribución del cónyuge culpable a la subsistencia del otro (art. 79) y aun del inocente frente al culpable (art. 80) l s , después del divorcio,

17 Sobre gastos ordinarios, extraordinarios y gastos excluidos, puede verse Busso, EDUARDO B.: Código..., T. II, págs. 871 y sgtes.

18 "En el supuesto alimentario del art. 80, ley 2393, el elemento culpa no interviene como generador del deber de asistencia —que sobrevive al divorcio, porque éste no extingue el vínculo matrimonial— pero sí como determinante de la intensidad de ese deber y del correlativo derecho a los alimentos" (Cám. Civ. Cap., sala A, J. A., 1952-III, pág. 236) . "El derecho alimentario de la esposa divorciada por su culpa, se gradúa en su cuantía por lo que a ella le sea de absoluta necesidad para la subsistencia, no por los bienes del alimentante. El principio rige respecto al aumento de pensión alimentaria" (Sup. Corte Tucu-mán, J. A., 1953-III, pág. 112). "Si por sentencia firme se ha dictado el divorcio por culpa de los cónyuges, fijándose la cuota de alimentos, la reclamación de la esposa se rige por el artículo 80, ley matrimonio civil, para cuyo progreso es necesario acreditar carencia de medios de subsistencia y de posibilidad para ad-quirirlos, de modo que si, en el caso, el marido ha continuado abonando sin


sólo en ciertos casos (peligro en la demora, urgente necesidad) puede sft considerada' como medida cautelar y seguir el procedimiento fijado para los alimentos provisorios en los ordenamientos procesales provinciales que no tengan reglado el procedimiento sumario de que habla el artículo 375 del código civil.

Ya hemos señalado también que, de acuerdo al transitorio artícu-lo 6 de la ley 17.711, "en los matrimonios que fueron disueltos durante la vigencia del artículo 31 de la ley 14.394, el cónyuge ino-cente conserva el. derecho a alimentos y vocación hereditaria, salvo que hubiere pedido la disolución del vínculo, contraído nuevas nup-cias o incurrido en graves actos de inconducta moral". Esto, aun cuando no es materia procesal, parece oportuno señalarlo por la incidencia que puede tener en el proceso.

El artículo 68, ley 2393, modificado por ley 17.711, autoriza la fijación provisoria de alimentos "deducida la acción de divorcio o antes de ella en caso de urgencia", es decir, en las dos hipótesis pre-vistas, en general, para las medidas cautelares.

Examinaré ambas hipótesis.

Iniciado el proceso por divorcio, en el escrito inicial o con poste-rioridad, en la misma pieza o por separado, puede solicitarse la fijación provisoriá de alimentos, como medida cautelar. Los tres aspectos del primer presupuesto, han de ser contemplados en la especie, pero la justificación del vínculo matrimonial y en su caso la existencia de hijos menores, surgirá de la documentación con la

reservas los alimentos provisorios dispuestos en el juicio de divorcio y prestado conformidad con la asignación de los mismos en el presente, lo que importa reconocimiento de que son necesarios, no cabe negarlos aún cuando no se haya producido la prueba de los hechos correspondientes" (Cám. 4;-' Civ. Com. Cór-doba, J. A., 1968-VI, sec. síntesis prov., pág. 757) .

"La expresión de toda necesidad del artículo 80 de la ley de matrimonio civil, no quiere decir solamente que el cónyuge no tenga recursos, sino que no pueda obtenerlos con su trabajo, sea el habitual o cualquier otro, siempre que sea honesto y compatible con su sexo, condición y estado físico" (Cám. Civ. 1» Cap., L. L„ T. 25, pág. 119; /. A., T. 73, pág. 724; G. F„ T. 152, pág. 164; ídem: L. I.., T. 31, pág. 847; J. A., 1943-IV, pág. 424; Cám. Civ. 2* Cap., G. F., T. 186, pág. 88; Sup. Corte Tucumán, L. L., T. 63, pág. 450, con reseña jurisprudencial; /. A., 1951-III, pág. 282; Sup. Corte Buenos Aires, L. L„ T. 100, pág. 129. Digesto Jurídico La Ley, T. I, pág. 59).


cual se instruya la demanda principal. La necesidad, en ambos sen-tidos —insuficiencia de recursos e imposibilidad de obtenerlos—, se presume siempre cuando se produzca a la par o se haya producido la separación de domicilios, puesto que el marido, durante la unión, debe proveer a las necesidades del hogar (art. 51, ley cit.). Pero esto no implica que a pedido del otro cónyuge o por iniciativa oficiosa del juez, no se puedan probar, prima facie, las posibilidades econó-micas propias de quien pide los alimentos provisorios o su aptitud para contribuir a su propio sostenimiento y al de los hijos a su cargo, mediante su trabajo personal19.

Las posibilidades económicas del alimentante deben ser acredi-tadas sumariamente y considerarse, como ya dije, si se trata de rentas del trabajo personal o no.

En cuanto al segundo presupuesto, o sea el peligro en la demora, se presume al desaparecer la convivencia de los cónyuges.

En el caso examinado, el proceso definitivo es el de divorcio y separación de bienes, de tal manera que si la sentencia fuera deses-tijnatoria, la medida cautelar cesa automáticamente (parágr. 30)a o . Si el divorcio es decretado por culpa del demandado y sin culpa de la actora que pidió la medida cautelar, ésta subsiste, como veremos más adelante. Caso contrario, la sentencia resulta desestimatoria y la medida cesa.

La jurisprudencia no es uniforme en cuanto a los presupuestos del pedido de alimentos provisorios antes de la iniciación de la demanda, autorizado por el artículo 68 ya reiteradamente mencio-nado. Pero la ley es clara cuando dice que procede la medida "antes" "en caso de urgencia", lo cual implica que no procedería cuando existe una larga separación de hecho, y quien la pidió debe iniciar el proceso por divorcio. La tesis jurisprudencial clásica es que, en casos de separación de hecho, sin proceso por divorcio, la esposa o

19 "No procede fijar alimentos a la esposa durante la tramitación del juicio de divorcio, cuando ella cuenta con medios de subsistencia equivalentes a los de su marido" (Cám. 2* Civ. y Com. La Plata, J. A., 1951-III, pág. 229).

20 Cám. Civ. 1» Cap., J. A., 1946-1, pág. 422. Se admitió el cese, pero en proceso por separado. Con nota de ENRIQUE DÍAZ DE GUIJARRO.

4 7 2 TRATADO E LAS MEDIDAS CAUTELARES

cónyuge que pidió los alimentos debe acreditar, prima facie, que el otro cónyuge es el que abandonó el hogar o existe una causa que le de derecho a pedir el divorcio21.

También se ha decidido —tesitura con la cual no concuerdo— que basta la separación de hecho para autorizar el pedido 2 2 .

Pero, sea cualquiera la tesis que se adopte, si se admite que nos hallamos ante una medida cautelar, un anticipo de la garantía juris-diccional que procede sólo "en casos de urgencia" (art. 68, ley cit.), es claro que quien solicitó y obtuvo los alimentos provisorios, debe iniciar el proceso definitivo. Si sólo la urgencia (peligro en la demo-ra) autoriza esa antelación de los efectos del inicio del proceso de divorcio, no resulta dudoso que satisfecha la necesidad, es preciso que se regularice la situación. Sería el caso del artículo 207 del código procesal nacional (véase parágr. 30). Pero cabe observar que en la especie, aplicar el procedimiento oficioso, sería asaz aventurado y peligroso, ya que los cónyuges pueden estar conformes en no iniciar el proceso por divorcio y el alimentante puede iniciar también dicho proceso. <

Esto no es más que un esbozo de una situación sumamente com-pleja, ya que la pensión alimentaria, así sea provisoria, se vincula a otros deberes emergentes del matrimonio, como la convivencia y la fidelidad. >-

Y no digamos* lo espinoso del problema sobre la imputación de las sumas fijadas por alimentos al dividirse los bienes propios y de la sociedad conyugal. Pero se trata de cuestiones de derecho de

21 "Cuando los cónyuges están separados de hecho, carece de derecho de re-clamar al marido, la esposa que no acredita que él hizo abandono del hogar" (Cám. Civ. Cap., J. A., T. 75, pág. 640); a menos " . . . q u e acredite, ha sido determinado por una causa que la faculta para demandarlo por divorcio" (Cám. Civ. 2* Cap., J. A., T. 76, pág. 852). Conf.: J. A., 1944-11, pág. 392; 1942-11, pág. 22. "Si de autos resulta que los cónyuges se encuentran separados volunta-riamente. .. ha cesado la obligación de cohabitar y . . . la del marido en cuanto a alimentos..." (Cám. Civ. 2* Cap., /. A., T. 73, pág. 678).

22 "Para que la mujer separada de hecho pueda exigir alimentos a su esposo (art. 68, ley 2393), debe probar la necesidad de aquéllos, el abandono del marido y que éste, teniendo recursos, no subviene a las necesidades del hogar" (Cám. Civ. 1? Cap., J. A., 1942-III, pág. 591).


familia y yo aquí sólo he querido referirme al aspecto procesal de los alimentos provisorios, en su carácter de medida cautelar.

Es oportuno insistir, para evitar equívocos, que el código procesal nacional no prevé la posibilidad de fijar alimentos en el curso del proceso especial respectivo, sino recién en la sentencia del mismo. Es decir, no está prevista la posibilidad a que se refiere el artículo 375 del código civil.

152. Procedimiento para fijar los alimentos provisorios.

Los códigos procesales del país, que en la primera edición de este Tratado fueron clasificados en tres sistemas según el procedi-miento para la fijación de alimentos, hoy pueden ser reclasificados en cuatro: a) los que reglamentan un juicio de alimentos provisorios (Corrientes, Salta, San Luis, Córdoba, Entre Ríos, San Juan, Tucu-mán y los ex territorios nacionales que ya son provincias —con excep-ción de dos de ellos— que aún mantienen la vigencia del derogado código de la Capital); b) otros, que siguiendo al código civil, regla-mentan el juicio de alimentos con posible fijación provisoria (Santa Fe, Santiago del Estero, Jujuy y La Rioja); c) otros, que reglamen-tan entre las medidas precautorias la fijación provisoria de alimen-tos y entre los procesos sumarios la fijación definitiva; d) los que, con el código nacional a la cabeza, y haciendo caso omiso de las dis-posiciones del código civil, prevén el proceso especial de fijación definitiva, en lo definitivo que puede ser un proceso de esta natu-raleza (Nación, Buenos Aires, Chubut y Misiones)22 bls.

Entre los que siguen al primer sistema, algunos instrumentan un procedimiento sin audiencia o con audiencia restringida del deman-dado (Corrientes, Salta y San Luis), y otros un procedimiento bila-teral sumario (Córdoba, Entre Ríos, San Juan y Tucumán).

Se examinará a continuación el procedimiento del derogado código de la Capital, pues el mismo —al tiempo de escribir estas líneas— 23

22 bis Clasificación al 30 de agosto de 1969, pudiendo variar la ubicación de determinadas provincias a medida que vayan adoptando el código procesal na-cional, como lo ha hecho Chubut por ley 751. Ver nota 6 del capítulo XIII.

23 Ver nota anterior.


tiene aún vigencia en numerosas provincias (Chaco, Fortnosa, La Pampa, Río Negro, Neuquén y Santa Cruz), como primera es-pecie del grupo mencionado en primer término ab-initio de este parágrafo. Sucesivamente, en forma sucinta, se hará lo propio con el código de Córdoba —segunda especie del primer grupo—; con el código de Santa Fe (segundo grupo); con el código de Mendoza (tercer grupo). En estos dos últimos códigos, el examen se hará exclusivamente en cuanto a los alimentos provisorios como procedi-miento cautelar. Por último, se hará referencia al cuarto grupo —có-digo nacional y los que le siguen.

En losi cuatro sistemas mencionados, la competencia para inter-venir en el pedido de alimentos provisorios, corresponde al juez que interviene o debe intervenir en el juicio de divorcio o nulidad de matrimonio fconf. art. 6, inc. 3?, cód. proc. nac.) o al del domicilio del demandado 2 4 .

Entrando ya al análisis de los grupos diremos que el código de la Capital reglaba un procedimiento especial sumarísimo, sin audiencia del demandado (art. 603), pero la jurisprudencia había admitido no sólo que se le oyera, sino aun que se le admitieran pruebas!, sin que se dilatara el trámite25. La ley 14.237 atemperó el principio al disponer el artículo 64 que "en los juicios de alimentos, litis expensas y tenencia de hijos, se señalará una audiencia, a fin de oír a las partes acerca de las cuestiones planteadas y procurar que lleguen a una solución directa".

Quiere decir que, iniciado el proceso o incidente de petición de alimentos, si el juez se consideraba competente, señalaba audiencia para oír a actor y demandado "acerca de las cuestiones planteadas", y si no llegaban a un acuerdo directo, al cual debía invitarlos, recién

24 Tratado I, De la competencia, edición, pág. 437. 25 "El procedimiento... es más de jurisdicción voluntaria que contenciosa;

sin embargo, ello no obsta a que el demandado pueda intervenir aportando elementos de juicio aun en primera instancia, pero sin tenerlo por parte, ni admitirle ninguna actividad dilatoria" (Cám. 2^ Civ. y Com. La Plata, J. A., 1952-III, pág. 406). Los errores de la decisión: "es más de jurisdicción volun-taria", "sin tenerlo por parte", se compensan con el acierto de permitir la de-fensa del demandado.


entraba a recibir ia prueba. Al demandado debía notificársele con copia de la demanda y documentos acompañados (art. 6, ley 14.237).

Va de suyo que, dada la naturaleza sumarísima del procedimiento, no eran procedentes las excepciones de previo y especial pronuncia-miento26. Pero nada impedía que el juez se declarase incompetente (art. 3, cód. proc. civ), repeliera la presentación por defectos de forma (art. 75, cód. cit.) o por deficiencias en la personería.

El actor, al deducir la demanda, debía acompañar la prueba docu-mental (art. 12, ley 14.237) con la cual acreditaba el vínculo (art. 602, inc. 1?, y 603, cód. de proc. civil), no siendo admisible al respecto la* de testigos27, salvo que de la documentación acompañada resultare prima facie el parentesco, v. gr., partida de nacimiento de hijo legí-

-timo, sin la partida de casamiento de los padres. Debía ofrecer los testigos y pedir las posiciones (arts. 602, 2?, y 603). La jurisprudencia admitió también la prueba de informes, incorporada expresamente por el art. 33 de la ley 14.237 y la pericial para establecer el caudal del demandado. Conforme con lo dispuesto por los arts. 64 y 21 de la ley 14.237, el juez podía disponer se rinda prueba "para establecer la verdad de los hechos controvertidos", v. gr., los bienes, rentas o

' sueldos del actor y del demandado, sus respectivas necesidades y obligaciones, la existencia del vínculo, etc. Y nada impedía admitir el pedido de posiciones o de informes solicitados a tal fin por el demandado.

El art. 603 disponía que "estas1 dos justificaciones pueden hacerse por medio de documentos, por información sumaria de testigos sin citación ni otra solemnidad, o bien por posiciones que se pidan a la persona a quien se pretenda obligar a suministrar alimentos". Debe entenderse, conforme con lo decidido por la jurisprudencia, que la norma se refería: primero, a la prueba del vínculo, mediante documentos, salvo existencia de principio de prueba por escrito y

26 " . . . No corresponde sustanciar como de previo y especial pronunciamiento la excepción de incompetencia..." (Cám. Fed. Bahía Blanca, J. A., 1950-11, pág. 539).

27 " . . . No puede acreditarse mediante testigos la filiación natural que in-voca la actora como fundamento de su pretensión" (Cám. 1? Civ. y Com. La Plata. /. A., 1951-III, pág. 195) . Contra: Cám. Nac. Paraná, J. A., 1953-1, pág. 216) .


luego a los demás requisitos que he enumerado en el parágrafo 149, es decir, al segundó y tercer aspecto del segundo presupuesto: necesi-dad de quien pide los alimentos (falta de recursos suficientes e imposibilidad de procurárselos) y caudal o rentas o sueldos del de-mandado.

La prueba de testigos, no obstante la simplificación impuesta por el artículo, debía sujetarse a las reglas pertinentes del código, pues no se comprende cómo podía fundar la convicción del juez, de la verosimilitud del derecho del peticionante, si así no fuera. Lo que la ley había querido decir, es que bastaba que se produzca una presunción de la verdad de lo que se declaraba, que en frase latina se expresa como furrtus juridicus. Pero no creo que esa prueba valga, si los testigos no dan su nombre y datos personales, juran decir verdad, prestan su declaración en el tribunal y la firman con el juez o el secretario (art. 31, ley 14.237). Pero es evidente que no era necesaria la citación de los testigos, que conforme al artículo citado podían, en todos los casos, ser llevados por los litigantes.

La prueba de posiciones se regía por las normas generales del código respecto a este medio de prueba.

Continuaba el art. 604: "Si en vista de dichas pruebas estimase el juez que la solicitud es procedente, debe acceder a ella, señalando la cantidad que crea justa y equitativa, atendiendo a las circunstan-cias del caso, y mandándola abonar siempre por meses anticipados". Es decir, que recibida la prueba que ofreció el actor, dispuso el juez de oficio o creyó justo admitir al demandado, sin alegatos ni llama-miento previo de autos, se dictaba sentencia, estimando o desesti-mando la demanda.

La sentencia no requería formalidades especiales, pero debía deci-dir conforme al art. 216 del código, condenando al demandado a pagar alimentos o rechazando la pretensión, de acuerdo con la prueba rendida y al derecho invocado, apreciando aquélla conforme a las reglas de la sana crítica (art. 36, ley 14.237), pero teniendo en cuenta que se trataba de una medida cautelar y que, en consecuencia, bastaba que de ella resultasen verosímiles los distintos requisitos que he exa-minado en el parágr. 149. Debía fijar el monto de la pensión alimen-


taria, fijar la fecha desde la cual debía abonarse, decidir sobre el curso de las costas y regular los honorarios de los profesionales. En la hipótesis de que la retroactividad de la pensión pudiera ser gravosa al condenado, debía también establecer una cuota suplementaria para cubrir las atrasadas.

"Si la pretensión fuere denegada —decía el artículo 605 del código de la Capital—, procederá la apelación (en relación) en ambos efec-tos. . ." , puesto que no existía decisión cuya ejecución pudiese pre-tenderse. Seguía la norma estableciendo que "se remitirá el expe-diente al superior (quiere decir, al tribunal ad quem)28, con citación sólo del que lo haya promovido...".

Proseguía la norma que examino: si " . . .se conceden los alimen-tos, no se admitirá dicho recurso más que en un solo efecto (el devo-lutivo), e interpuesto, se sacará testimonio de la sentencia, reserván-dose en el juzgado para su ejecución, y remitiéndose en seguida los autos al Tribunal con citación de ambas partes".

El artículo 606 sentaba un principio general en nuestro ordena-miento jurídico procesal: en contra de las sentencias de segunda ins¡-tancia, no existen más recursos, salvo los extraordinarios cuando pro-cedieren, pero agregaba, como razón "por quedar expedito el camino para el juicio ordinario". Esta disposición ha sido motivo de una interpretación axiológica, en base a las circunstancias del caso y atendiendo a la naturaleza cautelar de los alimentos provisorios.

El artículo 607, que prohibía en el proceso sumario por alimentos "discusión alguna sobre el derecho a percibirlos, ni sobre su enti-dad" (cantidad, monto), era, interpretado literalmente, inconstitu-cional. Bastaba pensar que podría demandarse por alimentos a quien, según el código civil, no tiene obligación de proveerlos o que, a un demandado cuya única renta asciende a veinte mil pesos, se le condene a pagar una pensión alimenticia por ese importe, para comprenderlo. El propósito de la ley —lo fue antes y lo sigue siendo— no es permitir

28 Cuando en derecho procesal se usa el término superior no se refiere a una mayor jerarquía, pues ésta corresponde a la administración pero no a la jurisdicción. El juez no tiene superiores jerárquicos en el cumplimiento de su deber de juzgar.


semejantes atropellos, sino impedir que mediante argucias se demore la satisfacción de necesidades urgentes y así lo interpretó la juris-prudencia.

Desde luego que el procedimiento sumarísimo señalado sólo podía aplicarse en el caso de obligación alimentaria establecida por la ley y no en el de convenio sobre rentas o pensiones, salvo que dicho convenio haya sido hecho en el mismo expediente, en cuyo caso sus efectos, por el auto homologatorio respectivo, son los mismos que los de la sentencia.

Como ya observé, los códigos de Corrientes (arts. 532 a 536), Salta (arts. 563 a 568) y San Luis (arts. 888 a 893), siguen al código de la Capital.

El código de Córdoba fija, para el proceso por alimentos provi-sorios, el juicio declarativo de menor cuantía (art. 787). Se trata de un proceso bilateral, con traslado por seis días (arts. 417 y 418), donde no proceden las excepciones dilatorias previas (art. 419), pero sí la reconvención (art. 421) y con plazo de prueba para producir las que hayan sido ofrecidas en la demanda y contestación (art. 787).

"El que se crea con derecho a pedir alimentos provisorios —reza el art. 788—, presentará, con la demanda, los documentos que justi-fiquen cumplidamente el título en cuya virtud los pide, y ofrecerá acreditar la necesidad q«ue motiva su solicitud, y la importancia apro-ximativa de los bienes del obligado". No hay duda de que el título o derecho a los alimentos (primer aspecto del primer presupuesto, parágr. 149), debe acreditarse con la documentación que la ley exige para probar el parentesco, y si no se acompañara, el juez "no admi-tirá la demanda" (art. 789). Son los otros aspectos del primer pre-supuesto (necesidad e imposibilidad de obtenerlos, capacidad econó-mica del demandado), los que pueden acreditarse sumariamente o prima facie.

Con mayor propiedad que los arts. 606 y 607 del derogado código de la Capital, dispone el art. 790 del código cordobés, que la sen-tencia firme (estimatoria o desestimatoria) "no producirá excepción de cosa juzgada", de manera que cualquiera de los litigantes puede iniciar el proceso ordinario o definitivo, donde se discutirá, "sin


efecto retroactivo", el derecho a los alimentos y su cuantía "sin per-juicio de seguir abonándose, mientras tanto, la suma señalada pro-visoriamente".

Los códigos de San Juan (arts. 877 y siguientes) y Entre Ríos (572 y siguientes), si bien no fijan un procedimiento típico como el de Córdoba, sino específico, admiten, expresamente, la audiencia del demandado y su facultad de ofrecer y producir pruebas. El de Tucumán también, debiendo sustanciarse la causa en juicio verbal (art. 529).

El código de Santa Fe establece que el juicio de alimentos se tra-mitará por el procedimiento del juicio oral29 , pudiendo, desde la iniciación de la causa, el juez de trámite, "según su prudente arbitrio y las circunstancias especiales del caso, fijar con carácter provisorio las expensas del juicio y una cuota alimentaria que regirá hasta la sentencia.' Ninguna de las dos causan estado, y la provisoria será recurrible ante el Tribunal con efecto devolutivo" (art. 531) 3 0 . Es claro que esta fijación provisoria de alimentos es una medida cau-telar, que sólo procede cuando se acrediten ab-initio o en el curso del proceso sumario de alimentos, los presupuestos que he examinado en el parágrafo 149.

Dispone también el código santafecino que la prestación de ali-mentos se hará por mensualidades anticipadas, pudiendo el juez de trámite "exigir el depósito de varias..." (art. 532).

La naturaleza cautelar de la medida surge claramente del artícu-lo 533: "Cuando se reclame la prestación de alimentos como previa a la iniciación de un juicio de divorcio, de acuerdo al artículo 68 de la ley de matrimonio civil, la resolución provisoria que lo esta-blezca caducará si no se interpone la demanda dentro de los quince días de notificada aquélla".

El código de Mendoza, regla, como dije, entre las medidas precau-torias la prestación de alimentos provisorios. Dispone al respecto el

29 Sobre este procedimiento, véase CARLOS, EDUARDO B. y ROSAS LICHTSCHEIN,

MIGUEL ÁNGEL: Explicación..., pág. 221. 30 Análogos: Santiago del Estero, art. 601; Jujuy, art. 401; La Rioja, art. 519.


art. 129: "I. En el caso del art. 127 (guarda de personas) o cuando las leyes lo autorizan (código civil, ley de matrimonio), podrá orde-narse la prestación provisoria de alimentos.

"II. El peticionante, al solicitar los alimentos, ofrecerá pruebas del vínculo del cual surja la obligación cuyo cumplimiento reclama, de las posibilidades económicas del demandado, y de su necesidad en cuanto lo exijan las leyes sustanciales", excluyendo así, de este último recaudo, al pedido de alimentos antes o durante el proceso por divorcio.

"III. De la demanda se dará traslado por tres días al demandado, quien al evacuarlo, podrá ofrecer pruebas.

"IV. La prueba ofrecida por ambos litigantes se sustanciará en una audiencia que deberá celebrarse dentro de los cinco días de evacuado el traslado o de vencido el plazo para hacerlo. El auto se dictará en el mismo acto de la audiencia y será apelable, sin efecto suspensivo si se acordaran los alimentos".

El proceso definitivo de alimentos se tramita por la vía sumaria (art. 210, inc. 89).

El código procesal civil y comercial para el orden nacional, al que siguen los códigos de las provincias de Buenos Aires y Misiones, prevé únicamente un proceso especial para la fijación definitiva, en lo definitivo que pueden ser los alimentos. Si bien, como ya se ha dicho, ese proceso corresponde que sea estudiado en otro Tratado de esta obra, haremos aquí algunas observaciones sobre el particular.

"La parte que promoviere juicio de alimentos —reza el artículo 638— deberá, en un mismo escrito:

"19 Acreditar el título en cuya virtud los solicita.

"29 Denunciar, siquiera aproximadamente, el caudal de quién deba suministrarlos.

"39 Acompañar toda la documentación que tuviere en su poder y que haga a su derecho, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 333 (agregación prueba instrumental).

"49 Ofrecer la prueba de que intentare valerse.

A L I M E N T O S PROVISIONES Y LITIS EXPENSAS 4 8 1

"Si se ofreciere prueba testimonial, los testigos declararán en pri mera audiencia." (En el código de la provincia de Buenos Aires este artículo lleva el número 635).

Radicada la demanda de alimentos, puede el juez disponer la in'mediata recepción de la prueba ofrecida y fijar audiencia para dentro de un plazo que no podrá exceder de diez días a fin de tratar que demandado y demandante lleguen a un acuerdo directo, en cuyo caso lo homologará en el mismo acto, poniendo fin al procedimiento (art. 639).

En la misma audiencia, y si no se llegara a un acuerdo, "el deman-dado, para demostrar la falta de título o derecho de quien pretende los alimentos, así como la situación patrimonial propia o de la parte actora, sólo podrá: 1?) Acompañar prueba instrumental; 29) Solicitar informes cuyo diligenciamiento no podrá postergar, en ningún caso, el plazo fijado en el artículo 644 —para dictar sentencia—. El juez al sentenciar valorará esas pruebas para determinar el monto de la pensión, o para denegarla, en su caso".

Según el artículo 644, fracasado el acuerdo en la audiencia del 639, el juez, "sin necesidad de petición de parte, deberá dictar sentencia dentro de cinco días, contados desde que se hubiese producido la prueba ofrecida por la parte actora...".

De este procedimiento, se dice en la exposición de motivos de la ley 17.454: "En materia de alimentos se ha buscado esencialmente reducir al mínimo posible las dilaciones que de continuo se advierten en la práctica, no obstante su actual trámite sumario... Se ha tenido en cuenta, asimismo, la posibilidad de admitir una restringida inter-vención del alimentante, quien podrá acompañar a la audiencia la prueba instrumental de la que pudiera surgir la falta de derecho de la parte actora, e incluso, se lo autoriza a solicitar informes rela-cionados con su caudal económico o con el del alimentado".

Las observaciones que podemos formular son, entre otras, las siguientes: a) No se admite una fijación provisoria de alimentos durante el curso del proceso especial; b) Al actor se le admite tanto la prueba instrumental como cualquier otra clase de prueba (art. 638, incs. 3? y 49); c) Al demandado sólo se le admite la prueba

31


instrumental y de informes (art. 643); d) La prueba ofrecida por el actor puede recepcionarse anticipadamente, sin conocimiento del demandado; e) ELplazo dentro del cual el juez debe dictar sentencia se cuenta "desde que se hubiera producido la prueba ofrecida por la parte actora" (art. 644), pudiendo darse, en consecuencia, el caso de que dicho plazo venza antes de la audiencia del artículo 639. Pero como el deber de dictar sentencia nace en el momento en "que no se hubiere llegado a un acuerdo" (art. 644), el juez tendría que dictar sentencia al finalizar aquélla para no perder juris-dicción. Evidentemente en estas disposiciones ha habido muy buenos propósitos, pero equivocada redacción, a la vez que se ha caído en el error de involucrar lo que puede ser cautelar, con provisionalidad y procedimiento sumario31. ,

Debemos recalcar que al hablar del proceso de alimentos no debe pensarse únicamente en los alimentos que pueden ser peticionados en un proceso de divorcio, sino también en aquellos que son la con-secuencia de otra fuente de obligación alimentaria.

En el Tratado X, De los procesos sumario y sumarisimo, volve-remos a considerar en detalle el procedimiento del proceso de ali-mentos, en el orden nacional.

31 PALACIO sostiene que los procesos de alimentos son sumarios propiamente dichos por cuanto " . . . e l conocimiento judicial no reviste, en este tipo de pro-cesos, carácter pleno o total, sino fragmentario. En otras palabras, esos procesos están estructurados de manera tal que en ellos no procede el planteamiento y resolución del correspondiente conflicto en su totalidad, sino tan sólo en uno de sus aspectos. Por consiguiente, todas aquellas facetas del conflicto que queden pendientes de decisión, deben ser objeto de un conocimiento judicial posterior, tal como ocurre, según lo hemos señalado antes de ahora, en los procesos de ejecución. De allí, asimismo, que las sentencias en los procesos de ...alimentos no produzcan efectos de cosa juzgada en sentido material, sino solamente formal"

(PALACIO, L I N O E.: Manual..., T . II, pág. 308). No compartimos la remisión que, a título de ejemplo, se hace a los procesos de ejecución, por cuanto en éstos existe un juicio ordinario posterior que no existe en el actual juicio sumario

de alimentos en el proceso nacional, pues de acuerdo al artículo 650 su aumento, disminución, cesación o coparticipación debe sustanciarse por las normas de los incidentes, "en el proceso en que fueron solicitados". Y, si pensamos en el jui-cio de alimentos entre parientes obligados, podríamos ver mejor las cosas que si sólo lo hacemos con los debidos entre cónyuges.


153. La ejecución de cuotas alimentarias. r

Nada disponía el derogado código de la Capital sobre la ejecución de la sentencia que ordena la prestación provisoria de alimentos, de manera que, con las adecuaciones necesarias a la naturaleza cautelar de la medida, era aplicable el título XV: "De la ejecución de las sentencias". Fue lo que sostuve en el fallo plenario de la Cámara Civil referente a la caducidad de cuotas vencidas por inactividad del que tenía derecho a ellas. La mayoría, en contra de mi voto, decidió

• que "la inactividad procesal del alimentario crea la presunción (sujeta ft prueba en contrario) de su falta de necesidad y determina por tanto la caducidad del derecho a cobrar las cuotas alimenticias atrasadas" 3 2 . Me remito sobre el tema a lo que allí expuse y al criterio de la sala B, antecedente del aludido fallo plenario33.

De acuerdo al artículo 644 del código nacional, en su parte final, dispone que, en la sentencia, "admitida la pretensión, el juez fijará la suma que considere equitativa y la mandará abonar por meses anticipados desde la fecha de interposición de la demanda", comple-tando dicho precepto el artículo siguiente, al instituir: "Respecto de los alimentos que se devengaren durante la tramitación del juicio, el juez fijará una cuota suplementaria de acuerdo con las disposicio-nes sobre la inembargabilidad de sueldos, jubilaciones y pensiones 3 4 , la que se abonará en forma independiente". La primera cuota se debe desde el momento en que la sentencia puede ser ejecutada, pues de lo contrario se desvirtúa el fin propuesto por la ley.

En la ejecución voluntaria de la condena, salvo acuerdo de partes,

32 J. A., 1954-III, pág. 382; L. L., T. 75, pág. 737; Digesto Jurídico La Ley, T. I, pág. 120 y sgts.

33 "No existe renuncia del beneficiario a las cuotas alimenticias atrasadas por la demora en que ha incurrido el obligado por sentencia a pagarlas, ya que

el derecho a los alimentos es irrenunciable, fuera de que la renuncia no se presume" (Cám. Civ. Cap., sala B, J. A., 1953-11, pág. 114, con nota contraria de SPOTA, ALBERTO G.: La acción por cuotas alimenticias atrasadas. También en J. A., 1954-1, pág. 148. Análogo: Cám. 2» Civ. y Com. La Plata, J. A., 1952-III, pág. 380).

34 Véase Tratado VII, De las ejecuciones, 2* edición actualizada, T. A, pág. 229.


el obligado deberá depositar la cuota alimentaria en el banco de depósitos judiciales, entregándose su importe al beneficiario a su sola presentación. "El apoderado —agrega el artículo 646— únicamente podrá percibirla cuando existiere resolución fundada que así lo orde-nare". Es difícil que esa resolución pueda ir contra las disposiciones del mandato reglado en el código civil.

Para la ejecución forzada de la sentencia, dispone el artículo 648 del código procesal nacional: "Si dentro de quinto día de intimado el pago, la parte vencida no lo hubiere hecho efectivo, sin otra sustanciación se procederá al embargo y se decretará la venta de los bienes necesarios para cubrir el importe de la deuda". Nos remitimos sobre el procedimiento a seguir, al capítulo XXIV del Tratado VII, De las ejecuciones, en su segunda edición actualizada.

El código de Córdoba dispone en el artículo 790 que en el caso "de que el demandado haya dado lugar a reiteradas ejecuciones para su abono (de la cuota alimentaria), podrá exigírsele, a la vez, el importe de varias y depositarse en el Banco al objeto de la sen-tencia" 3 5 .

El código de Entre Ríos fija la vía del juicio de apremio para el cobro de la pensión alimenticia (art. 576).

"La prestación de alimentos se hará siempre por mensualidad anti-cipada y a contar desde la fecha de la petición del depósito (guarda) del alimentario", dispone el artículo 129, apartado VI, del código de Mendoza, y agrega la sección VII del mismo artículo: "Cuando el alimentante haya dado lugar a ejecución judicial, se despachará ésta por no menos' de seis meses, depositándose el importe en el banco de depósitos judiciales, para ser entregados en la forma pre-venida en la sección VI de este artículo". Es decir, que no se requiere "reiteradas ejecuciones", como reza el código de Córdoba, sino la falta de cumplimiento de la sentencia por parte del obligado. Pero es obvio que si la cuota se hiciera efectiva normalmente mediante embargo en los sueldos del alimentante, no procede la ejecución a

35 Entre Ríos, art. 577; San Luis, art. 895; San Juan, art. 882; Santiago del Estero, art. 602; Santa Fe, art. 532.


que se refiere la norma. Seis mensualidades es el mínimo, pudiendo el juez elevarlas a su criterio, cuando considerase que existe peligro de dificultades posteriores o de insolvencia del deudor.

*

154. Aumento, disminución y cesación de la cuota provisoria de alimentos.

•"Toda petición de aumento, disminución, cesación35 b l s o copar-ticipación en los alimentos, se sustanciará por las normas de los inci-dentes, en el proceso en que fueron solicitados. Este trámite no inte-rrumpirá la percepción de las cuotas ya fijadas", preceptúa el ar-tículo 650 del código procesal nacional, al igual que el 647 del código de la provincia de Buenos Aires. Si tenemos en cuenta que dichos códigos han establecido un procedimiento autónomo para el juicio de alimentos, es obvio que en dicho proceso es donde deberá tra-mitarse el incidente.

El código de Córdoba dispone que: "Cualquiera que sea la sen-tencia firme que recaiga sobre alimentos provisorios, no producirá excepción de cosa juzgada. Siempre quedará a salvo el derecho de las partes para promover el juicio ordinario de alimentos definitivos, en el cuaí podrá ventilarse, sin efecto retroactivo, tanto el derecho ile percibirlos como la obligación de darlos y su cuantía; sin perjuicio de .seguir abonándose, mientras tanto, la suma señalada provisoria-mente" (art. 792).

El código de San Juan dice que "la sentencia sobre alimentos no causa estado, y podrá pedirse que cesen sus efectos o se modifiquen cuando hayan variado la situación del alimentario o del obligado a dar los alimentos" (art. 884). La norma se ajusta al concepto que he señalado de la fijación provisoria de alimentos como medida cau-telar, que la hace esencialmente interina y mudable. Dentro del mis-

35 bis Véase la extensa y documentada nota de GARRIGA, R O M Á N : Naturaleza y procedimientos del juicio por cesación de alimentos, en J. A., 1951-1, pág. 237. También las notas de la Redacción: El pedido de cesación de alimentos, en L. L., T. 71, pág. 671; Procedimiento sumario de los juicios por aumento, cesación o reducción de alimentos, en L. L., T. 81, pág. 601.


- mo expediente puede pedirse el cese, el aumento o la disminución, siempre que la pretensión se funde en que haya variado la situación del alimentario o del alimentante, v. gr., modificación del estado eco-nómico de uno u otro; que se haya dictado sentencia en proceso por divorcio; que el alimentario haya contraído nuevas nupcias o haga una vida inmoral. Quedaría, pues, sometido al trámite del juicio declarativo de mayor cuantía (art. 140), o sea. nuestro juicio ordinario, cuando la cesación se funde en otras causales, como ser la inexistencia del vínculo en que se fundó la fijación provisoria.

El código de Jujuy (art. 401, inc. 2?) dispone que "la sentencia (sobre alimentos definitivos) no causa estado, pudiendo los intere-sados solicitar por los trámites del juicio sumario, la cesación o modificación de sus efectos, cuando varíe la situación de alguno de ellos" (art. 401, inc. 4?)3 6 .

El código cte Mendoza, conforme con el carácter de medida cau-telar que expresamente reconoce a la fijación provisaria de alimentos, y siguiendo parcialmente la jurisprudencia que examinaré en seguida, preceptúa: "Sin perjuicio de lo dispuesto sobre proceso sumario de alimentos definitivos, en el mismo expediente en el cual se resolvió la solicitud sobre alimentos provisorios, se podrá pedir su cesación, su aumento o disminución, cuando hubieran cambiado las circuns-tancias en las cuales se fundó el auto que los acordaba. Podrá, en igual caso, insistirse en el pedido. El condenado a prestar alimentos x

podrá también solicitar que la prestación se comparta con otros obligados, de acuerdo a la ley. El trámite se sujetará al de los inci-dentes y el auto que resuelva la petición será apelable" (art. 129, apart. V).

Es decir, que en todos los casos, cuando se intente hacer cesar, aumentar o disminuir, la cuota de alimentos provisorios, se insista en el pedido desestimado, invocando nuevas circunstancias, o el ali-mentante pida se condene a otros parientes a compartir con él la obligación alimentaria, la cuestión se sustanciará en la misma pieza,

38 Análogo: La Rioja, art. 520, pero fijando para la cesación o modifica-ciones, el mismo trámite especial que para los alimentos definitivos.


siguiéndose el trámite de los incidentes (art. 93), con la sola modi-ficación de que el auto resolutivo es apelable, sea cualquiera la decisión. Este es el temperamento seguido por el código nacional (art. 650).

Si bien la norma transcripta no menciona el caso de cesación por inexistencia del vínculo —caso poco probable atenta la exigencia del art. 129, apart. I—,. también lo comprende, ya que el proceso sumario es para "cuando se demande por prestación definitiva de alimentos" (art. 210, inc. 5?), conforme al art. 375 del código civil.

No olvidemos que cuando se demande la coparticipación de otros parientes en la prestación de alimentos, el artículo 371 del código civil impone un límite: "El pariente que prestase o hubiese prestado alimentos voluntariamente o por decisión judicial, no tendrá derecho

> a pedir a los otros parientes cuota alguna de lo que hubiere dado, aunque los otros parientes se hallen en el mismo grado o condición

* de él". Pero si no puede pedir cuota alguna de las ya abonadas, , puede en cambio solicitar la parte proporcional de las que efectivizase

desde la fecha de interposición de la demanda.

Como sucede a veces cuando las necesidades de la vida desbordan los moldes preexistentes del derecho y hacen inoperante o quitan

. vigencia a una norma, los arts. 606 y 607 del derogado código de procedimiento civil de la Capital, habían perdido parte de su fuerza y solamente se aplicaban en casos en los cuales resultaba de toda evidencia la necesidad del procedimiento ordinario.

* Así, en el caso de fijación provisoria de alimentos antes* de iniciar o pendiente el proceso por divorcio, el cese de la pensión cuando se decretaba el divorcio por culpa de la alimentaria o de ambos cón-yuges, se había declarado que no requería procedimiento alguno. Es lo que hoy instituye el artículo 649 del código procesal nacional: "Cuando se tratase de alimentos fijados a favor de uno de los cón-yuges durante (debiera decir "antes y durante") la sustanciación del juicio de divorcio, y recayese sentencia definitiva decretándolo por culpa de aquél o de ambos, la obligación del alimentante cesará de pleno derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 80 de la


ley de matrimonio civil37. Siendo el cese de pleno derecho, no se requiere petición alguna de parte; en realidad, el juez del divorcio debiera —aun cuando no es imprescindible— declarar el cese de alimentos en la misma sentencia que decreta el divorcio por culpa de ambos cónyuges o del ali«ientario.

> *

Ya antes de la ley 17.454 —código procesal de la nación— se había admitido la innecesariedad del juicio ordinario "para pedir la cesación de alimentos, cuando puede resolverse la cuestión por las constancias agregadas al propio juicio de alimentos" 3 8 , y con acierto indiscutible, que la demanda por cesación de alimentos provisorios "puede tramitarse en juicio sumario y como incidente del juicio de divorcio..." 3 9 . '

También se había decidido que "tratándose de un hecho de fácil * comprobación —mayor sueldo deí^alimentante—, puede sustanciarse el pedido de aumento de la cuota de alimentos en el juicio en que ésta fue fijada" 4 0 .

Para la disminución de la cuota, se sostuvo también en la primera edición de este Tratado, la posibilidad de admitir el trámite sumario, en el mismo expediente donde se fijó la pensión, cuando pudiera justificarse fácilmente que las rentas o sueldos del alimentante hubie-ran disminuido.

La justificación de ese procedimiento, que entonces parecía anó-malo, no solamente surgía de la apuntada necesidad de que el derecho se adapte y contemple las necesidades de la vida, sino de la Consti-tución Nacional, cuando establece la igualdad ante la ley (art. 16), igualdad que no existe cuando, sin forma de juicio ni audiencia

37 "Cesa ipso iure la obligación del marido de pagar alimentos provisorios acordados, al quedar firme la sentencia que decreta el divorcio por culpa de la esposa, o de ambos cónyuges, caducando el derecho de cobrar las cuotas deven-gadas y no percibidas. Los doctores Calatayud, Padilla, González Villar y Albi-setti votaron en disidencia en cuanto a las cuotas devengadas y no percibidas, y respecto a ese mismo punto los doctores Argúas, Collazo y Demaria distinguen si la no percepción de las mismas se debió a negligencia del alimentario o a mora del alimentante" (Cám. Civ. Cap., en pleno, en J. A., 1967-VI, pág. 365).

38 Cám. Civ. 1? Cap., J. A., 1942-1, pág. 50. 39 Cám. Civ. 2* Cap., J. A., 1951-1, pág. 237. « Cám. Civ. 2* Cap-, J. A., 1948-III, pág. 469.


previa o con audiencia muy restringida, se condena a una persona y luego se exige a ésta el uso del procedimiento lento, complicado y oneroso del proceso ordinario para obtener «u cesación o modi-ficación.

, Y si se admite, con la ciencia procesal moderna, que la satisfac-ción de necesidades urgentes es una medida cautelar, no cabe duda que ella es interina y mudable en el mismo expediente y sin necesidad de trámites solemnes, como lo deciden los más modernos códigos del país.

Respecto a los efectos de la resolución que dispone el cese de la pensión de alimentos, decretada a consecuencia del divorcio por culpa de ambos cónyuges, se había decidido que "tiene efecto retroactivo respecto a las cuotas devengadas pero no percibidas', anteriores a la fecha de la sentencia" 4 1 , "salvo que su cobro haya sido dificultado por el alimentante" 4 2 , problema ya aclarado en el plenario citado citado en la nota 37 de este capítulo.

La sentencia que reduce el monto de la pensión por alimentos no es retroactiva, surtiendo efectos desde la fecha en que quedó fir-me, se ha resuelto alguna vez43; a mi juicio debe tener efectos retro-activos a la fecha del pedido de disminución, o mejor dicho, desde la notificación a la contraria de la pretensión 4 4 . Lo mismo la que admite el aumento 4 5 .

41 Cám. Civ. Cap., sala C, /. A., 1953-III, pág. 120. k 42 Cám. 2* Civ. y Com. La Plata, /. A., 1950-11, pág. 403.

43 Cám. 1» Civ. y Com. La Plata, J. A., 1950-11, pág. 178 y 1950-II, pág. 362; Sup. Corte Buenos Aires, Acuerdos y Sentencias, 1956-V, pág. 376; J. A., 1957-1, pág. 323; Cám. 1? Civ. y Com. La Plata, DJBA, T. 62, pág. 14; Digesto Jurídico La Ley, T. I, pág. 127, n9 1063.

44 " . . . S e aplica retroactivamente a las cuotas devengadas y no percibidas, salvo que su cobro haya sido dificultado por el alimentante" (Cám. 2* Civ. y Com. La Plata, /. A., 1950-II, pág. 403).

45 "La sentencia que acrece los alimentos provisionales tiene efectos retroac-tivos a la fecha de la notificación de la demanda" (entre otros: Cám. Civ. Cap., sala A. L. L., T. 102, pág. 904; sala E, L. L., T. 99, pág. 807; T. 103, pág. 794; T. 104, pág. 749; T. 107, pág. 973; sala D, L. L„ T. 109, pág. 978; Cám. 2» Civ. Com. Tucumán, L. L„ T. 101, pág. 897; Sup. Trib. La Pampa, L. L., T. 105, pág. 304; Cám. Civ. Cap., sala F, L. L„ T. 110, pág. 942). Éstos y varios otros, están citados en Digesto Jurídico La Ley, T. I, pág. 128.


La cesación, en el c|tso de existir proceso por divorcio, puede decretarse afttes de la sentencia definitiva de este último48.

El artículo 373 del código civil hace una enumeración, a mi juicio meramente enunciativa, de supuestos en los cuales cesa la obligación de prestar alimentos entre parientes.

Vinculado a estos aspectos procesales de la fijación provisoria de alimentos, aparece el principio de la no repetición de las sumas pagadas.

El apoyo legal de este principio está en el artículo 376 del código civil: "De la sentencia que decrete la prestación de alimentos, no se admitirá recurso alguno con efecto suspensivo, ni el que recibe los alimentos podrá ser obligado a prestar fianza o caución alguna de volver lo recibido si la sentencia fuese revocada". Si referimos el artículo 376 al 375, como es de rigor, pues habla de sentencia (alimentos definitivos) y .no de decreto o resolución de prestación provisoria, resulta evidente que el sustentáculo legal de la no repe-tición de las cuotas provisorias desaparece. Pero, y esto es funda-mental, lo único que surge de la norma es que no se puede exigir fianza o contracautela al alimentario. Es decir, que el principio carece de fundamentos en la ley.

En los alimentos entre esposos, aun cuando el cese se resuelva por la sentencia de divorcio fundada en culpa de la alimentante, la repetición no procede, pues la obligación deriva, como dije, del deber de asistencia entre los esposos. Pero cuando el cese resulta de la falta de necesidad del alimentario o de la inexistencia del

« "Aunque se encuentre en trámite el juicio de divorcio, procede hacer lugar a la demanda por cesación de la pensión alimenticia fijada a favor de la esposa a cuyo cargo quedó un hijo de corta edad si de la prueba resulta

que lleva una vida inmoral y licenciosa" (Cám. Civ. 1» Cap., }. A., 1943-1, pág. 312). " . . . S i ésta (la esposa), tiene medios suficientes para subvenir a sus ne-cesidades" (Cám. Civ. 2» Cap., J. A., 1949-1, pág. 667). "Si bien la ausencia de la esposa que viaja al extranjero, no basta por sí sola para decretar la cesación de los alimentos, corresponde dejar en suspenso la prestación de los mismos cuando el alejamiento se produce con prescindencia del marido y sin conoci-miento del juzgado. Ello, sin perjuicio de lo que pueda resolverse en caso de que la interesada demuestre que su actividad obedeció a una causa justificada" (Cám. Civ. Cap., sala C, L. L., T. 90, pág. 250).


vínculo del cual surge la obligación del alimentante, la repetición es procedente. Es, en cierta manera, una situación análoga a la de la .medida cautelar sobre bienes, pedida sin derecho, que da nacimiento a la acción por daños y perjuicios (Cap. VI), los¡ cuales, en el caso, consisten en las sumas pagadas sin que se dieran los presupuestos de la medida (inexistencia del derecho). En una sentencia, plena de antecedentes legales y doctrinarios sobre la fijación de alimentos, se decidió, conforme con mi pensamiento, que "la sentencia que admite la demanda por cesación de alimentos, puede condenar a restituir las sumas percibidas indebidamente en tal concepto" (punto D del voto del Dr. Legón que llevó la palabra en el acuerdo, con la adhesión de su colega Dr. Zorraindo)47.

155. Litisexpensas.

"La demanda por litisexpensas se sustanciará de acuerdo con las normas de este título"48, disponen los artículos 651 de los códigos nacional y de Misiones, y el artículo 648 del código de la provincia de Buenos Aires. Y el artículo 68 de la ley 2393, modificado por la ley 17.711, que "deducida la acción de divorcio o antes de ella en casos de urgencia podrá el juez. .. fijar los alimentos... como tam-bién las expensas necesarias para el juicio de divorcio".

El código de Jujuy agrega que "solicitadas las mismas (las litis-expensas), el juez ordenará la suspensión de los trámites del proceso principal, hasta que se pague la suma que éste fije por este concepto" (art. 402). Así se ha decidido, algunas veces, en la Capital, a pedido de quien solicitó las litisexpensas.

Las litisexpensas comprenden aquellos gastos necesarios en el pro-ceso, que deban ser adelantados por el litigante que las: pide. Así, el papel sellado, impuesto de justicia si correspondiere, gastos de notificaciones y otros análogos. Los honorarios de los profesionales,

4? Cám. 2» Civ. y Com. La Plata, J. A., 1952-III, pág. 406. 48 Buenos Aires, art. 648; Córdoba, art. 791; Corrientes, art. 537; Entre Ríos,

art. 580; La Rioja, art. 521; Mendoza, art. 130; San Juan, art. 833; San Luis, art. 894; Salta, art. 569; Santa Fe, art. 531; Santiago del Estero, art. 600; Tu-cumán, art. 531.


como se fijan en la sentencia (art. 27, ley de aranceles), y si quien pide las litisexpensas gana el pleito, serán a cargo del vencido, no pueden incluirse entre ellos, salvo casos verdaderamente excepcionales.

Los gastos cuyo adelanto se pide, pueden ser para el proceso por fijación de alimentos (provisorios o definitivos) o para el proceso por divorcio, es decir, para el proceso ordinario definitivo, en el caso de alimentos como medida cautelar.

Los riiismos presupuestos que he examinado (parágr. 149) para la fijación provisoria de alimentos, deben concurrir para la proce-dencia de la condena a dar litis expensas. Pero su cuantía no depende del caudal del demandado, sino de las necesidades del proceso (cálculo aproximado de lo que ha de gastarse en él). Si en el curso del proceso resultara que la suma fijada es insuficiente, puede pedirse su amplia-ción o complementación.

Generalmente las litisexpensas se piden conjuntamente con los alimentos y de la prueba de los presupuestos para la procedencia de éstos resultará la de aquéllas. Pero si se solicitaran por separado o como incidente del proceso principal, su trámite debe ajustarse al de fijación provisoria de alimentos (parágr. 152).

TERCERA PARTE

LAS MEDIDAS CAUTELARES SEGÚN LA NATURALEZA DE LOS DERECHOS

X X : La garantía cautelar en los derechos reales.

X X I : La garantía cautelar en los derechos intelec-tuales e industriales.

XXI I : Las medidas cautelares en los procesos uni-versales.

XXI I I : Las medidas cautelares en los procesos sobre cuestiones de familia y estado de las personas.

C A P Í T U L O X X

LA GARANTIA CAUTELAR EN LOS DERECHOS REALES

156. Propósitos de esta parte del Tratado. - 157. La garantía cautelar en los derechos reales. - 158. Medidas cautelares en las acciones pose-sorias. - 159. El interdicto de obra vieja. - 160. Las medidas cautelares en la reivindicación. - 161. Medidas cautelares en otros derechos reales. -162. Medidas cautelares en la hipoteca. - 163. Medidas cautelares

en la prenda.

156. Propósitos de esta parte del Tratado.

En los capítulos precedentes (Parte Segunda de la obra: "Las medidas cautelares en particular") he examinado las diversas medi-das precautorias o cautelares que autorizan nuestras leyes o que, por aplicación analógica, han decretado los jueces, y en el capítulo II (parágr. 16), la medida cautelar genérica.

Los capítulos que integran esta tercera parte, tienden a dar una visión de conjunto de las medidas cautelares también previstas en el ejercicio de determinados derechos o en ciertos procesos y a suplir o complementar la exposición sobre algunas medidas en particular, cuando se piden en protección o garantía de un derecho —real o personal—, ejercitado en procesos, particulares o universales, expre-samente mencionadas por la ley.

En cada caso, es necesario completar el estudio con la lectura del capítulo correspondiente a la medida cautelar de que se trata.


157. La garantía cautelar en los derechos reales.

Con el fin de asegurar ciertos derechos, el código civil y algunos códigos procesales autorizan, en forma expresa o por remisión a otras normas, algunas medidas cautelares. Así en ciertas acciones posesorias, que algunos códigos procesales llaman interdictos; en la reivindicación; en la acción confesoria; en el usufructo; en el uso y la habitación; en las servidumbres; en la hipoteca y en la prenda.

Como veremos a continuación, se autorizan expresa o implícita-mente; el embargo preventivo, el secuestro, la administración o inter-vención judicial, la prohibición de innovar o suspensión de obras, la anotación de litis, restitución del bien, el inventario y la fianza. Es decir, las dos especies de medidas cautelares sobre bienes: las des-tinadas a asegurar la ejecución y las conservativas o asegurativas, genéricas.

La acción ad exhibendum, que es una obligación inherente a la posesión de cosas muebles (art. 2417, cód. civil), no es medida cau-telar, sino preparatoria, a menos que vaya seguida del depósito o de la medida precautoria que corresponda según lo autoriza el art. 323, inc. 2<?, cód. proc. civil nacional (véase Cap. X) .

1 5 8 . M e d i d a s c a u t e l a r e s e n l a s a c c i o n e s p o s e s o r i a s .

Es en el Tratado X, De los procesos sumario y sumar {simo, del plan de esta obra, dond| corresponderá tratar el procedimiento en los juicios sumarios o sumarísimos de acciones posesorias o interdic-tos. Será esa la oportunidad para analizar las teorías unitarias o dualistas con que la doctrina encarara su estudio1 y la incidencia que sobre ellas pudó haber tenido la modificación de los artículos 2469, 2487, 2490 y sus concordantes del código civil, por ley 17.711

1 El .tema es tratado tanto por los civilistas como por los procesalistas. Entre éstos puede verse: PODETTI, J . RAMIRO: Código de Procedimientos en ma-teria civil y comercial de la provincia de Mendoza-Comentado, T. IV, págs. 27 v sigtes.; ALSINA, HUGO: Tratado..., 2® edición actualizada por Jesús Cuadrao, T . \í , págs. 2 7 0 y sgtes.; PALACIO, L I N O E.: Manual..., T . I I , págs. 309 y sgtes.

LA GARANTÍA CAUTELAR EN LOS DERECHOS REALES 4 9 7

del año 1968. Aquí, sólo habrán de considerarse medidas cautelares en esos procesos, sin perjuicio, si fuera preciso, de hacer las necesarias referencias a aquéllos.

El código civil, en el artículo 2498, dice: "Si la turbación en la posesión consistiese en obra nueva2, que se comenzara a hacer en terrenos e inmuebles del poseedor, o en destrucción de las obras existentes, la acción posesoria será juzgada como acqión de despojo", y el 2499 establecía: "Habrá turbación de la posesión, cuando por una obra nueva que se comenzará a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste sufriese un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva". Es decir, en el primero se contempla la realización de una obra nueva en terrenos o inmuebles del poseedor y en el segundo en inmuebles que no fueren del poseedor. En éste, la acción era de obra nueva; en el primero, la de despojo.

En 1968 se dicta la ley 17.711 que modifica varios artículos del código civil y de otras leyes complementarias. El artículo 2499 sufre un cambio importante al agregarse el siguiente párrafo: "Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares".

El artículo 2500 del código civil, en cambio, quedó redactado tal cual estaba originariamente: "La acción posesoria en tal caso, tiene el objeto de que la obra se suspenda durante el juicio, y que a su terminación se mande deshacer lo hecho".

Vamos a referirnos ahora a la cuestión de la obra nueva, pero algo más adelante, en este mismo capítulo, volveremos sobre la re-forma del artículo 2499 del código civil.

Reglamentando esta acción posesoria, dice el artículo 619 del código procesal civil nacional: "Cuando se hubiere comenzado una obra que afectare a un inmueble, su poseedor o tenedor podrá pro-mover el interdicto de obra nueva...". Y el 620: "La sentencia que

2 Véase: SPOTA, ALBERTO G . : La acción posesoria de obra nueva como me-dida cautelar, en J. A., 1946-IV, pág. 118.

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admitiere la demanda (tendría que decir la pretensión) dispondrá la suspensión definitiva de la obra o, en su caso, su destrucción y la restitución de las cosas al estado anterior, a costa del vencido".

El código de Corrientes (art. 504) dispone: "Presentada una de-' manda para la suspensión de cualquier obra nueva, el juez la decre-tará provisionalmente..."3. El código de Córdoba, con mayor pre-cisión, instituye: "Presentada la demanda, el juez ordenará sin audien-cia de parte y sin recurso alguno, que se suspenda el trabajo, hacién-dose constar su estado en diligencia, circunstanciadamente..." (art. 8 1 5 ) E l código de Mendoza preceptúa: "Puede promoverse la acción posesoria de retener, cuando se turbare la posesión mediante obra nueva. En este caso, el tribunal, si prima facie encuentra justificado el derecho que invoca el actor, dispondrá que se suspenda la obra" (art. 216, apart. II) .

Hemos visto así que el código civil concretamente posibilita la denuncia al juez (art. 2499, texto según'ley 17.711), y a éste el dictar "las oportunas medidas cautelares". También ha podido apreciarse que el artículo 620 del código procesal nacional dice que la sentencia dispondrá la suspensión definitiva, razón por la cual es procedente la suspensión preventiva ya que nada obsta a la aplicación de la genérica disposición del artículo 195, cód. proc. nacional.

Como medida cautelar, sólo procede la suspensión de la obra nueva, si se acredita la verosimilitud del derecho, y parece prudente que vaya precedida de una inspección ocular practicada por el juez.

Ordenada la suspensión, deberá labrarse acta, por el oficial de justicia, del estado de la obra, a fin de comprobar si la medida se cumple y a los ulteriores efectos de la acción.

Como señala Spota en el trabajo citado en la nota 2, la medida cautelar no procede si se trata de obra ya concluida y otra sería la acción correspondiente, puesto que ya no se trata de "suspender" una obra durante el juicio, como reza el art. 2500 del código civil.

3 La Rioja, art. 384, inc. 49; Salta, art. 546; San Luis, art. 849. * Entre Ríos, arts. 558 y 559; San Juan, arts. 702 y 703.

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Alguna vez se ha resuelto que "no procede la suspensión ni la demolición de la obra nueva, cuando la construcción se halla muy adelantada" 5. Pero es necesario considerar en tal hipótesis la situación de la obra en el momento de ser pedida la suspensión, puesto que de lo contrario podría el demandado, mediante maniobras dilatorias, demorar la providencia cautelar e intertanto adelantar la obra.

Se trata de la medida cautelar examinada bajo el nombre de prohibición de innovar (Cap. XV) y exige contracautela. Puede ser sustituida mediante una garantía suficiente (Cap. VII).

Si bien no ha existido criterio uniforme respecto a la procedencia de medidas cautelares en las acciones posesorias de retener y de recu-perar o recobrar, que incluye la acción de despojo6, por cuanto pocas leyes procesales del país las preveían especialmente, nada obsta a su procedencia, en particular en el orden nacional, por el carácter general de los preceptos respectivos. Puede proceder, especialmente, la medida de no innovar, si se dan los presupuestos específicos de ella, que se han estudiado en el capítulo XV.

Pero innecesario resulta acudir a las reglas de orden general, cuando concretamente se han contemplado medidas cautelares en los artículos 609, 613 y 616 del código procesal nacional (Pcia. Buenos Aires: art. 603, 607 y 610, respectivamente), correspondiendo cada uno de ellos a las previsiones procedimentales de los interdictos de adquirir, retener y recobrar.

Así, el artículo 609 admite la procedencia de la anotación de litis (ver cap. XIV), cuando el derecho fuere verosímil; el artículo

5 Cám. 2» Civ. y Com. La Plata, L. L., T. 63, pág. 390. "El interdicto de obra nueva es improcedente cuando la obra está ya concluida o a punto de terminarse; pero esto no ocurre si se trata de una demolición que debe respetar parte de, lo existente —local ocupado por la parte actora—, en virtud de un contrato de locación, y falta adoptar las medidas de seguridad indispensables para asegurar la incolumidad de las dependencias alquiladas" (Cám. 2 í l Civ. y Com. La Plata, sala II, DJBA, T. 61, pág. 169; Digesto Jurídico La Ley, T. III, pág. 101) .

6 "Las medidas provisorias sobre guarda y conservación de la cosa lid giosa sujeta a una acción reivindicatoría (art. 2483, cód. civil), también son aplicables a la acción posesoria de recuperar, especialmente tratándose de tierra con bosques, cuyo valor principal consiste en la riqueza forestal, susceptible de un rápido menoscabo" (Sup. Corte Catamarca, /. A., 1943-III, pág. 871) .


613, la medida de no innovar (ver cap. XV), si la turbación fuere inminente, y el artículo 616, "cuando el derecho invocado fuere ve-rosímil y pudieren derivar perjuicios si no decretare la restitución inmediata del bien, el juez podrá ordenarla previa fianza que pres-tará el reclamante para responder por los daños que pudiere irrogar la medida". Cabe consignar qué en este último caso, por existencia de precepto específico, la responsabilidad por los daños no es la contemplada- en el artículo 208 (ver cap. VI), aun cuando puedan ser análogas las exigencias para su procedencia.

159. El interdicto de obra vieja.

El interdicto de obra vieja existió entre nosotros en la derogada ley 50 (arts. 342 y siguientes), habiéndose sostenido en la primera edición de esta obra la procedencia de una medida cautelar. "Si el interdicto —decía el art. 345— tuviese por objeto medidas urgentes de precaución, el juez, previa inspección que hará por sí de la obra, acompañado de perito que nombrará al efecto, dictará las medidas oportunas para procurar provisional o interinamente la debida segu-ridad. A la ejecución de estas medidas serán compelidos el dueño, el administrador o apoderado, el inquilino por cuenta de alquileres; en defecto de todos se ejecutará a costa del actor, reservándole su derecho para reclamar del dueño de la obra los gastos que le oca-sionen".

Antes de la derogación de la ley 50 se había dicho que el inter-dicto de obra vieja había sido suprimido por el código civil 7. No lo entendimos así, pues el código civil no puede suprimir o derogar normas procesales como resulta claro para cualquier jurista. Pero también se dijo que "otra cosa era su inutilidad actual —año 1956—, pues la vigilancia de los edificios ruinosos y la facultad de adoptar disposiciones para su demolición o refección corresponde a la auto-ridad administrativa municipal". Y así se dijo también entonces: "Así, pues, el artículo 1132 del código civil no deroga las normas de la ley 50 sobre interdicto de obra vieja, pero los códigos procesales

7 Cám. Fed. Cap., /. A., T. 11, pág. 974.

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han hecho bien en escuchar la sugerencia que resulta de la nota —más clara que la norma—, en cuanto a la vía para evitar el peligro y lograr la reparación del daño" *.

Ese interdicto de obra vieja aún lo encontramos en la Ley de Enjuiciamiento civil española (art. 1676), en la que tiene dos obje-tos: "La adopción de medidas urgentes de precaución a fin de evitar los riesgos que pueda ofrecer el mal estado de algún edificio, árbol, columna o cualquier otro objeto análogo, cuya caída pueda causar daño a las personas o en las cosas" y "la demolición total o parcial de una obra ruinosa".

No está excluido, este interdicto, del artículo 806 del código de procedimiento civil francés que permite el empleo "des référés" en

'cualquier circunstancia urgente, por cuanto, como lo dice Glasson, "en todas las legislaciones existen procedimientos especiales destina-dos a acordar justicia a los particulares en los casos de mayor ur-gencia" 9.

En el código de procedimiento civil italiano también lo encon-tramos, en forma conjunta con el de obra nueva. El artículo 688, trata de la denuncia "de obra nueva y daño temido" y de su natu-raleza cautelar es terminante Redenti, como medio de obtener la remoción de la causa material del peligro10.

Entendemos que hoy, en Argentina, el interdicto de obra vieja, obra ruinosa o de daño temido, es también procedente n, no obstante no estar expresamente contemplado en los códigos procesales. Dare-mos las razones de nuestra afirmación.

No ignoramos que el artículo 1132 del código civil dice textual-mente: "El propietario de una heredad contigua a* un edificio que amenace ruina, no puede pedir al dueño de éste garantía alguna

8 edición de este Tratado, año 1956, pág. 388. 9 Sobre "Des référés'" (interdictos), puede verse GLASSON, E.: Précis Thcorique

et Practique de Procédure Civile, 1 2 A edición puesta al día por ALBERT TISSIER,

París, 1908, T. I, pág. 470. 10 REDENTI, ENRIGO: Derecho Procesal Civil, T . I , pág. 107 y T. I I , pág. 243. 11 De esta afirmación, y de los fundamentos para sustentarla, asume la res-

ponsabilidad el actualizado!'.

502 T R A T A D O DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

por el perjuicio eventual que podrá causarle su ruina. Tampoco puede exigirle que repare o haga demoler el edificio". Anotando dicho artículo dijo Vélez Sársfield: "La caución damni infecti, del derecho romano (L. 6. Dig. De damni inf.), cuyo fin era procurar al vecino una caución para reparar el perjuicio que podría causarle la caída de un edificio, no tiene objeto desde que se le concede acción por las pérdidas e intereses del perjuicio, cuando lo sufriese. La admisión de una acción preventiva en esta materia da lugar a pleitos de una resolución más o menos arbitraria. Los intereses de los vecinos inme-diatos a un edificio que amenace ruina, están garantizados por la vigilancia de la policía, y por el poder generalmente concedido a las municipalidades de ordenar la reparación o demolición de los edificios que amenacen ruina".

No podemos negar la exactitud del planteo del codificador civil, por cuanto hace al poder de policía municipal el contralor de la seguridad de los edificios, árboles, etc., pero tampoco podemos des-conocer que no siempre ese poder de policía municipal es ejercido en plenitud o con equidad, circunstancias en que puede ser necesario el ejercicio del poder jurisdiccional, sin que sea menester esperar que se produzca el daño para pretender su reparación.

Y si pudiese existir reparo en la falta de un precepto que posibilite la pretensión de una medida cautelar, hoy el artículo 2499 del código civil, reformado por la ley 17.711, abre la vía para ese remedio de excepción: "Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares".

La cuestión, introducida junto a la acción posesoria de obra nueva, no es la primera vez que así es considerada. Ya hemos visto que el código procesal italiano trata de la denuncia de obra nueva y daño temido, y si incluso recurrimos a las viejas Leyes de Partida, veremos que el título XXXII de la tercera partida tiene por títuloí "De las lauores nueuas como se pueden embargar que se non fagan, e de las viejas que se quieren caer, como se han de fazer, e de todas otras lauores". Y luego de hablar de las obras nuevas, se dice: "E de si mostraremos de las lauores nueuas, e antiguas que se quieren caer, como se deuen reparar o derribar. E de todos los edificios de villas,

LA GARANTÍA CAUTELAR EN LOS DERECHOS R E A L E S 5 0 3

o de castillos: e de los otros lugares, cada uno como se deue reparar, e mantener".

En el mismo título hallamos la ley X: "Como las lauores nueuas o viejas que se quieren caer, las deue reparar o derribar"; la ley XII: "Como se pueden fazer derribar las paredes, e los arboles de que algunos se teme de recibir daño si cayesen sobre sus paredes", etc.

Ante una reserva de la falta de un procedimiento especial en la ley instrumental, es necesario recordar también una disposición de la ley sustancial, antes contenida en el artículo 62 del derogado código de la Capital: "Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuese dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho teniendo en consi-deración las circunstancias del caso". Y si aún pudiese existir alguna duda, entendemos que la simple lectura del artículo 232 del código procesal nacional la aventará.

Por último, frente a una posible colisión entre dos preceptos —en el caso, los arts. 1132 y 2499 del código civil, este último según la ley 17.711— debe privar siempre el que garantiza derechos y no aquel que dificulta su defensa.

160. Las medidas cautelares en la reivindicación.

En el parágrafo 66, al cual me remito, he examinado las disposi-ciones procesales respecto al embargo preventivo en el proceso por reivindicación 12 (art. 210, inc. 49, cód. proc. nac.).

El código civil autoriza al juez del petitorio a "tomar en el curso de la instancia medidas provisorias relativas a la guarda y conser-vación de la cosa litigiosa". Tratándose de la reivindicación de cosa mueble, si "hubiere motivos para temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, el reivindicante puede pedir el secuestro

12 Véase el trabajo de QUINTEROS, FEDERIOO D.: Medidas cautelares en la. reivindicación y en la petición de herencia, en L. L., T. 521, pág. 981; y el mío: Las medidas cautelares y el embargo preventivo de los frutos de cosa litigiosa, en Rev. Derecho Procesal, ed. EDIAR, S. A., año 1943, T. I, 1* parte, pág. 138.


de ella, o que el poseedor le dé suficiente seguridad de restituir la cosa en caso de ser condenado" (art. 2786).

Y en general, "el que ejerce la acción de reivindicación puede, durante el juicio, impedir que el poseedor haga deterioros en la cosa que se reivindica" (art. 2788).

Se trata de medidas sobre bienes, de la segunda especie, es decir, conservativas o asegura'tivas, en beneficio del que gana el pleito y de la comunidad, al impedir la destrucción de bienes de consumo o productivos. Además de la prohibición de innovar y del secuestro (en el caso de muebles), y si la primera resultara insuficiente o inefi-caz, procede la guarda, para impedir que el poseedor haga deterioros, medida que puede cumplirse mediante la designación de un adminis-trador o interventor judicial. Estas medidas no proceden, como las medidas cautelares autorizadas por el código de procedimiento, antes, sino después de iniciado el proceso (véanse las diferencias en mi ensayo citado en la nota 7).

Los presupuestos son los comunes de las medidas cautelares, que he examinado en el capítulo III 1 3 .

Las discrepancias en esta materia, sea que se trate del embargo preventivo que autoriza el art. 210, inc. 4?, del código procesal nacional, como de las medidas autorizadas por el código civil, apa-recen cuando se trata de juzgar su amplitud. El criterio restrictivo

13 "Para que proceda el embargo preventivo en el juicio por reivindicación, no es suficiente la simple interposición de la demanda, sino que es necesario, además, que de los antecedentes acompañados surja por lo menos prima facie, la verosimilitud del derecho invocado" (Cám. Civ. 2* Cap., G. F., T. 179, pág. 174). Idem: Sup. Trib. La Pampa, J. A., 1960, II, pág. 378. "Durante el juicio de reivindicación, el actor puede reclamar que se tomen medidas judiciales ten-dientes a impedir que el poseedor deteriore la cosa objeto del juicio; tratándose de un bosque de explotación de madera, carece de facultad para requerir una orden judicial de no innovar, si no acredita que el demandado está realizando actos que importen un deterioro de la finca" (S. C. Salta, J. A., 1945-11, pág. 631). "La aserción de que el reivindicante puede, durante el juicio, impedir que el poseedor haga deterioros en la cosa que se reivindica no es óbice para que, en salvaguardia de las garantías constitucionales de la defensa en juicio y de la igualdad, se imponga una contracautela satisfactoria, que no empece el silencio de la ley civil sobre el punto" (Sup. Corte Nacional, Fallos, T. 250, pág. 427; Digesto Jurídico La Ley, T. IV, pág. 1394).

LA GARANTÍA CAUTELAR EN LOS DERECHOS REALES 505-

excluye los frutos14 y es el dominante en la jurisprudencia de la Capital, aun cuando la tendencia amplia, registrada en fallos de tribunales provinciales 1 5 , cuenta también con decisiones favorables de las Cámaras en lo Civil15 y en lo Comercial

El pensamiento doctrinario que apoya esta última tesis —la cual confío prevalecerá— ha sido expuesto por Quinteros y por mí en ]os trabajos citados en la nota 7, a la cual me remito, como asimismo en el fallo mencionado en la nota 11 y la interesante glosa de Mau-hourat.

161. Medidas cautelares en otros derechos reales.

Es obvio que en cualquier clase de proceso son legítimas las medi-das cautelares, si se dan los presupuestos que las condicionan (Caps. I y III) y por ello caben también en los procesos que tienden a actuar o defender derechos reales, amén de los ya examinados.

Pero el código civil prevé, expresamente, medidas de cautela que pueden decretarse cuando se ejercitan derechos reales. A ellas voy

• a referirme, concretándome a mencionar las normas pertinentes.

l'» El código de procedimiento civil, "sólo autoriza el embargo de la cosa litigiosa objeto de la reivindicación, no el de sus frutos o alquileres. Trátase de una medida de carácter restrictivo que no puede ser extendida fuera de sus pro-pios términos" (Cám. Civ. 2* Cap., /. A., 1947-11, pág. 61). "Los frutos, que no pueden ser objeto de reivindicación, no pueden ser objeto de embargo pre-ventivo" (Cám. Fed. Bahía Blanca, L, L„ T. 101, pág. 341) .

15 "Aunque se lo interprete en forma restrictiva o gramatical, el artículo 383 del código de procedimiento civil de Salta, autoriza tanto el embargo de la cosa reivindicada, como el de sus frutos o productos, porque éstos, como accesorios, están comprendidos en lo principal tanto más cuanto el actor los reclama ejer-citando la acción accesoria que en cuanto a ellos acuerda el artículo 2787 del código civil, y toda vez que hasta el poseedor de buena fe condenado en juicio reivindicatorío, está obligado a restituir los frutos y productos que hubiera per-cibido después de la demanda" (Sup. Corte Salta, J. A., 1945-111, pág. 63).

1« Cám. Civ. Cap., sala B, J. A., 1955-1, pág. 430, con nota de MAUHOURAT,

ALFREDO P.: El embargo preventivo de los frutos de la cosa litigiosa. Ver nota siguiente.

Vt "Procede el embargo de los frutos en la reivindicación" (Cám. Com. Cap., sala B, L. L., T. 77, pág 306; G. F., T. 213, pág. 222; Cám. Civ. Cap., sala B, ]. A., 1955-1, pág. 431; Cám. Civ. Cap., sala D, L. L., T. 111, pág. 900; Digesto-Jurídico La Ley, T. IV, pág. 1394).


El artículo 2803, mencionando los fines accesorios de la acción negatoria, dice que puede obligarse "al demandado (que impide el ejercicio -de un derecho real) a asegurar su abstención por una fianza". Me he referido a las fianzas, como medidas cautelares, en los parágrafos 11, 20, 28, 52 y 61, a los cuales me remito.

En el Usufructo, se prevé el inventario de los bienes muebles • y un detalle del estado de los inmuebles sujetos al mismo, medidas

que se practicarán "en presencia del propietario o su representante", como obligación del usufructuario (arts. 2846 a 2850).

También es obligación del usufructuario "dar fianza de que gozará de ella (la cosa sujeta al usufructo) y la conservará de conformidad a las leyes, y que llenará cumplidamente todas las obligaciones que le son impuestas por este código o por el título constitutivo del usufructo, y que devolverá la cosa acabado el usufructo. La fianza puede ser dispensada por la voluntad de los constituyentes del usu-fructo" (arts. 2851 a 2856, 2858 a 2861). Pero el juez puede acceder "a la entrega de los muebles necesarios" para el uso del usufructuario, bajo caución juratoria (art. 2857).

El artículo 2908 autoriza a los acreedores del usufructuario a pedir el embargo del usufructo para pagarse con su producido (em-bargo ejecutivo o ejecutorio) "prestando la fianza suficiente de con-servación y restitución de la cosa tenida en usufructo".

Y el artículo 2939 autoriza al nudo propietario "para evitar des-trucciones o deterioros futuros", a "exigir fianzas".

Respecto al inventario como medida cautelar, me remito al capí-tulo XXII; las fianzas han sido estudiadas en los parágrafos citados al hablar de la que puede exigirse en la acción negatoria y la caución juratoria en el parágrafo 20.

El artículo 2967 extiende al usuario y al que goza del derecho de habitación, la obligación de hacer inventario y dar fianzas, como en el usufructo. !

En las servidumbres "corresponde a los dueños de las heredades dominantes, las acciones y excepciones reales, los remedios posesorios extrajudiciales, las acciones y excepciones posesorias" (art. 3034), lo

LA GARANTÍA CAUTELAR EN LOS DERECHOS REALES 507

cual implica que pueden pedir las medidas cautelares autorizadas en las acciones posesorias y petitorias (parágrs. 158 a 160).

162. Medidas cautelares en la hipoteca.

Cuando el deudor hipotecario ejerce acto "de desposesión material o jurídica, que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado" (art. 3157, cód. civil), el "acreedor hipotecario, aunque su crédito sea a término o subordinado a una condición, tiene derecho a asegurar su crédito, pidiendo las medidas correspondientes contra los actos"" mencionados precedentemente (art. 3158). La norma concuerda con el artículo 546, que autoriza medidas cautelares en las obligaciones bajo condición suspensiva.

"Cuando los deterioros hubieran sido consumados, y el valor del inmueble hipotecado se encuentra disminuido a término de no dar •plena y entera seguridad a los acreedores hipotecarios, éstos po-drán . . . pedir la estimación de los deterioros causados, y el depósito de lo que importen...", agrega el artículo 3159 1 8 .

Y el artículo 3160 dispone: "Igual derecho tienen los acreedores hipotecarios, cuando el propietario de un fundo o de un edificio enajena los muebles accesorios a él, y los entrega a un adquirente de buena fe".

Según la nota de Vélez Sársfield al artículo 3157, los acreedores hipotecarios "podrán pedir el secuestro (ver Cap. X) de esas propie-dades (hipotecadas), para que sean mantenidas en el estado en que se encuentren, y que el precio de los materiales de la demolición o de los árboles cortados se ponga en depósito" (embargo preventivo, Cap. IX).

Como todas las medidas cautelares sobre los bienes, debe justi-ficarse el peligro en la demora (parágr. 19), en el caso, la situación prevista por la ley: deterioros, desposesión material o jurídica del

18 Véase el estudio de OTTOLENGHI, MAURICIO: Ni la disminución económica del inmueble hipotecado, ni el articulo 443, inc. 5° (hoy art. 209, inc. 5') del código de procedimiento, autorizan al acreedor hipotecario a tomar medidas pre-

cautorias, en J. A., T. 69, sec. doctr., pág. 3.


bien hipotecado o de los inmuebles accesorios de él (art. 3110) y que esos hechosi disminuyen la garantía del crédito, tornándola insu-ficiente 1 9 .

El atraso en el pago de los servicios y de los impuestos, autoriza también una medida cautelar20.

"Los actos de desposesión que se atribuyen al deudor hipotecario respecto de otros bienes de su patrimonio, no autorizan a decretar su inhibición general, si no se acredita en autos en qué medida ellos han podido comprometer su solvencia, frente al crédito del ejecu-tante", ha dicho la Cámara Civil 2^ de la Capital21.

No obsta a las medidas cautelares, el estado de concurso del deudor22.

Para impedir deterioros, como para hacer efectivo el embargo sobre frutos o productos del inmueble hipotecado, la medida proce-dente es el nombramiento de un administrador o interventor judicial (Cap. XIII)23 .

19 "El acreedor hipotecario no puede fundarse en simple temores de que se produzcan deterioros en el inmueble hipotecado para solicitar medidas con-servatorias; estas medidas proceden cuando los desperfectos existen o comienzan a producirse, disminuyendo el valor del predio en tal medida que impliquen un riesgo para el crédito hipotecario, todo lo cual debe ser probado sumariamente" (Cám. Civ. 1» Cap., /. A., T. 56, pág. 216; L. L., T. 4, pág. 453).

20 Cám. Civ. 2» Cap., /. A., T. 53, pág. 367. 21 }. A., T. 46, pág. 1045. 22 "No obsta al ejercicio por el acreedor hipotecario de la medida precau-

toria consistente en el embargo de alquileres o rentas, el estado de concurso de la demanda, por cuanto constituyendo tales alquileres no percibidos por el pro-pietario una sola garantía con el inmueble mismo, el privilegio se conserva con prescindencia de la declaración de quiebra o concurso" (Cám. 2® Civ. y Com. La Plata, L. L., Rep. V, 1944, pág. 568) . " . . .pues lo que se procura es que no se confunda ese rubro con los demás bienes incorporados a la masa" (Sup. Corte Tucumán, L. L., T. 27, pág. 27; /. A., 1942-II, pág. 899).

23 "Procede el nombramiento de administrador judicial para hacer efectivo el embargo decretado sobre arrendamientos y frutos del inmueble hipotecado" (Cám. Civ. 2» Cap., J. A., T. 60, pág. 475) . "Procede el nombramiento de un administrador de la finca hipotecada y la imposición de un alquiler al deudor, cuando la ejecución lleva varios años en trámite (medida ejecutiva), sin que el actor haya podido obtener que se le hiciera pago alguno, lo que revela que se trata de uno de los casos de excepción que autorizan a tomar medidas de emer-gencia en garantía del derecho del acreedor" (Cám. Civ. 1» Cap., L. L., T. 10, pág. 918). Otros casos, "en Digesto Jurídico La Ley, T. III, págs. 1692, 1693, 1694 y 1695.

LA GARANTÍA CAUTELAR EN LOS DERECHOS R E A L E S 5 0 9

Respecto a la ejecución hipotecaria, me remito al Tratado VII, De las ejecuciones (Cap. XX), en su segunda edición actualizada.

163. Medidas cautelares en la prenda.

En la prenda civil, aparte del derecho de retención para asegurar una segunda deuda (art. 3220), no puede hablarse de medida de cautela, ya que es ésta (la cautela) la característica fundamental de éste derecho (art. 3204). En caso de insuficiencia de la cosa dada en prenda para responder al crédito prendario, nos hallaríamos en la situación común a los acreedores, prevista en el art. 209 del código procesal civil nacional. Lo mismo cabe decir de la prenda comercial (art. 580, cód. de com.).

En la ley de prenda con registro (sin desplazamiento de la tenen-cia) se prevén algunas medidas cautelares: inspección de los bienes prendados (art. 15, 5"? ap., decreto-ley 15.348, ratif. ley 12.962-XI) y el secuestro de los bienes, en caso de "uso indebido" o negativa del deudor a que el acreedor los inspeccione (art. 15, 69 ap.), medida cautelar esta última, que he examinado en el capítulo X.

Algunos códigos procesales, que reglamentan la ejecución pren-daria, autorizan también el secuestro, en los trámites ejecutivos (arts. 267, 39, cód. de Mendoza, y 416, 19, cód. de La Rioja).

Respecto a la ejecución prendaria, me remito al Tratado VII, De las ejecuciones (Cap. XXI) 2 4 .

24 2» edición actualizada, ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1968.

CAPÍTULO X X I

LA GARANTIA CAUTELAR EN LOS DERECHOS INTELECTUALES E INDUSTRIALES

164. Concepto. - 165. La cautela jurisdiccional en la ley 11.723. -166. La Convención Universal sobre Derechos de Autor. - 167. La cautela jurisdiccional en la ley 111. - 168. La cautela jurisdiccional en

la ley 3975. - 169. Modelos o diseños industriales.

164. Concepto.

El artículo 17 de la Constitución Nacional dispone: "Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubri-miento, por el término que le acuerda la ley".

Sea que esa propiedad se la asimile o haga derivar del dominio (art. 2506 del código civil), o sea la considere un tipo específico —derechos intelectuales—, es lo cierto que se encuentra protegida por la Constitución y por la ley y que, en consecuencia, existe a su respecto la garantía jurisdiccional que ha de actuar ese derecho en el proceso y consecuentemente la posibilidad de un anticipo de esa garantía (medidas cautelares), como lo he señalado en el capítulo I.

Tres leyes prevén esa cautela jurisdiccional: 11.723, de propiedad intelectual; 111, sobre patentes de invención, y 3975, de marcas de fábrica, de comercio y de agricultura. Las tres resultan expresamente comprendidas en el artículo 17 de la ley suprema, como también el decreto-ley 6673/63 que establece el régimen de propiedad sobre los modelos o diseños industriales.


165. La cautela jurisdiccional en la ley 11.723.

La ley 11.723, sobre régimen de la propiedad intelectual, como su antecedente —ley 7092, modif. por ley 9510—, autorizan medidas preventivas que, previa fianza, pueden solicitar los titulares del dere-cho protegido.

Dispone el art. 79 de la ley 11.723: "Los jueces podrán, previa fianza de los interesados, decretar preventivamente la suspensión de un espectáculo teatral, cinematográfico, filarmónico u otro análogo; el embargo de las obras denunciadas, así como el embargo del pro-ducto que se haya percibido por todo lo anteriormente indicado y toda medida que sirva para proteger eficazmente los derechos que ampara esta ley".

' "Ninguna formalidad se ordena para aclarar los derechos del autor o de sus causahabientes. En caso de contestación, los derechos «starán sujetos a los medios de prueba establecidos por las leyes vigentes".

Como resulta del texto de la norma, se autorizan, como medidas cautelares, la suspensión de( un espectáculo, el embargo de las obras y de su producido y la que he designado como "medida cautelar genérica" en el parágr. 15, al cual me remito a su respecto.

En función de esta última facultad judicial, se ha resuelto que *'en virtud de la amplitud del art. 79, ley 11.723, respecto a las medi-das preventivas, es procedente la intimación al demandado de que se abstenga de continuar el plagio que el actor le atribuye"

Procede, como dije, el embargo preventivo (Cap. IX) y también el secuestro (Cap. X ) 2 .

»

1 Cám. Civ. 2* Cap., /. A., 1948-III, pág. 114; /.. /.., T. 51, pág. 66. 2 "Procede el embargo o secuestro del material en que se empleó como

motivo principal un dibujo registrado" (Cám. Civ. 2* Cap., L. L., T. 51, pág. 66; /. A., 1948-III, pág. 114). "El juez tiene facultad para disponer como medida precautoria, la suspensión de obras musicales que se ejecutan en violación a expresas normas legales, medida ésta procedente en el caso, por cuanto se ha acreditado verosímilmente la transgresión aludida y porque lo contrario impli-

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Pero el embargo o secuestro comprende los ejemplares de la obra que se encuentren en poder del presunto plagiario o en el comercio, pero no los ya vendidos3.

Para gozar de la protección legal, incluso la cautela jurisdiccional, es necesario haber registrado la obra (art. 63)4, registro que consti-tuye un presupuesto específico de esta clase de medidas.

La ley declara titulares1 del derecho de propiedad intelectual y, en consecuencia, con derecho a pedir medidas cautelares, al autor, sus herederos o derechohabientes6 y a "los que con permiso del autor

caria tanto como seguir autorizando una situación irregular" (Cám. Civ. Cap., sala B, L. L., T. 100, pág. 767). "Corresponde trabar el embargo pedido en base al artículo 79 de la ley 11.723, respecto de una obra que trata una materia de patrimonio común, sometida al magisterio de la Iglesia, por cuanto si bien en lo relativo al fondo o esencia de los temas nadie podría alegar creación intelec-tual ni propiedad exclusiva, ello no significa que aún dentro de los límites de la aludida materia, no exista derecho intelectual susceptible de protección rela-tivo al modo de expresión, estilo literario, método de estudio, etc., y del examen y comparación de las obras presentadas por el actor resultan, en principio, elementos que permiten presumir verosímilmente el derecho alegado en la de-manda" (Cám, Civ. Cap., sala C, L. L., T. 99, pág. 762). "Es improcedente el embargo preventivo pedido en el juicio por indemnización por daños y perjui-cios derivados de la ley 11.723, si la medida no comprende el producto que se haya percibido', según lo preceptúa el artículo 79 y tampoco encuadra el caso en el artículo 443 (hoy 209) del código procesal" (Cám. Civ. Cap., L. /.., T . 36, pág. 205).

3 "La circunstancia de mediar la inscripción de la propiedad intelectual, no autoriza al titular del modelo o diseño plagiado a obtener el retiro de la verja reproducida, que se encuentra colocada en una finca, pues tal procedimiento no está fijado por la ley. Ésta faculta ai interesado a solicitar el secuestro de una edición ilícita, pero no el de los ejemplares ya vendidos... Para reparar estos perjuicios está la indemnización retributiva que establece a cargo del usurpa-dor" (Cám. Civ. 2» Cap., L. L., T. 31, pág. 301) .

4 "No justificándose el requisito del depósito exigido por la ley 7092 (anterior a la vigente), no hay lugar a decretar medidas preventivas" (Cám. Civ. 2® Cap., J. A., T . 14, pág. 837) .

5 "Los derechos intelectuales, patentes de invención o diseños industriales son bienes propios del autor o inventor, pero el producido de ellos durante la vigencia de la sociedad conyugal es ganancial", dispone el agregado que por ley 17.711 se hiciera al artículo 1272 del código civil. La crítica a esta disposición puede verse en LLAMBÍAS, JORGE JOAQUÍN: Ley 17.711: Reforma del Código Civil, boletín de J. A., del 14 de abril de 1969, pág. 7. Del mismo autor: Estudio de la reforma del Código Civil —ley 17.711—, ed. Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1969.

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la traducen, refunden, adaptan, modifican o transportan sobre la nueva obra intelectual resultante" (art. 4)

Los autores extranjeros tienen los mismos derechos! que los nacio-nales y residentes en el país "siempre que pertenezcan a naciones que reconozcan el derecho de propiedad intelectual" (art. 13)7.

Va señalé un presupuesto específico de las medidas cautelares que autoriza la ley 11.723: la inscripción o registro de la obra o de su traducción o adaptación. Además son requisitos de su procedencia, la verosimilitud del derecho8 y el otorgamiento de contracautela 3. El peligro en la demora se presume dada la naturaleza del acto que

s "Los escritos judiciales están comprendidos en la protección establecida por la ley 11.723, en cuanto sean obra intelectual en sentido propio", y su pu-blicación "no puede hacerse sin la autorización del autor" (Cám, Civ. 1? Cap,, L. L., T. 17, pág. 547). "La ley 11.723 considera como único titular del derecho, al traductor, autorizado, el único que debe adoptar medidas de precaución para evitar que su interés sea lesionado, ya que el creador extranjero de la obra se ha desprendido en su favor de todos los derechos que, como autor, le corresponden en el territorio de la Nación" (Cám. Crim. Cap., L. L., T. 9, pág. 484).

7 "Si de los documentos acompañados por el demandado resulta que los derechos de autor no están protegidos por la ley de su país de origen, en los términos establecidos en el articulo 14, ley 11.723, corresponde dejar sin efecto el secuestro ordenado" (Cám, Civ. 1* Cap., L. L., T. 50, pág. 238). Análogo: Corte Suprema, Fallos, T, 191, pág. 400. Véase en texto lo relativo a la Con-vención de Ginebra.

s "El artículo 79 de la ley 11.723 autoriza a los jueces a ordenar todas las medidas que sirvan para proteger eficazmente los derechos que ella ampara, pero siempre que se haya justificado por el solicitante de dichas medidas preventivas, la verosimilitud del derecho y el registro de la obra que se trata de amparar y, prestando caución real suficiente, aún cuando se trata de una sociedad de auto-res" (Cám. Civ. Cap., sala B, J. A., 1957-III, pág. 353; Digesto Jurídico La Ley, T. II, pág. 689). "Las medidas precautorias fijadas por la ley 11.723 participan de las mismas características que las medidas cautelares en general en cuanto a provisoriedad, mutabilidad y sustituibilidad" (Cám. Civ. Cap., sala D, L. L., T. 99, pág. 625).

8 "La caución juratoria prestada por el actor sin justificar en forma alguna su solvencia, no llena las exigencias de la previa caución juratoria, requerida por el artículo 79 de la ley 11.723, para decretar el embargo de las obras denunciadas" (Cám. Civ. 2* Cap., ]. A., 1946-11, pág. 699). Conf.: Cám. Civ. 2» Cap., /. A., 1948-III. "El artículo 79 de la ley 11.723 exige solamente la verosimilitud del derecho invocado para hacer posible la aplicación del embargo preventivo; no agrava los requisitos de las normas procesales, pues antes bien permite extender el amparo con criterio amplio, sujeto a la fianza que ordena la primera parte de ese mismo artículo" (Cám. Com. Cap., sala B, L. L., T. 86, pág. 627).

DERECHOS INTELECTUALES E INDUSTRIALES 5 1 5

se imputa al demandado. Me remito, sobre los presupuestos de vero-similitud del derecho y contracautela, a los parágrs. 17 y 19, y sobre el procedimiento al capítulo IV.

Lo que he expresado sobre provisoriedad, mutabilidad y sustitui-bilidad de las medidas cautelares en general, es aplicable a las auto-rizadas por la ley 11.723 1 0 , Y si se tratara de medidas solicitadas antes de la iniciación del proceso correspondiente, caducarán ipso jure, si en el plazo fijado por el art. 207 del código procesal nacional no se hubiera promovido aquél (parágr. 30) n,

166. La Convención Universal sobre Derechos de Autor.

Bajo los auspicios de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) se realizó en lá ciudad de Ginebra (Suiza) una conferencia intergubernamen-tal en la que, con fecha 6 de setiembre de 1952, se aprobó la Con-vención Universal sobre Derecho de Autor, que nuestro país ratificara por decreto-ley 12.088, del 2 de octubre de 1957, publicado en boletín oficial del día 15 del mismo mes y año.

Según el artículo I de dicha convención, los Estados contratantes se comprometen "a tomar las disposiciones necesarias a fin de asegu-rar una protección suficiente y efectiva de los derechos de los autores, o de cualesquiera otros titulares de estos derechos, sobre las obras literarias, científicas y artísticas, tales como los escritos, las obras musicales, dramáticas y cinematográficas, y las de pintura, grabado y escultura" , 2 .

10 Véase nota 8. 11 "El artículo 460 (hoy 207) del código procesal civil, es aplicable a las

medidas autorizadas por la ley 11.723" (Cám. Civ. 2» Cap., J, A., T. 49, pág. 297). 12 "Es preciso aceptar el criterio que reconoce y respeta el ámbito propio

de la protección y no el que la restringe. Es principio elemental de hermeneúltica jurídica que entre la interpretación que dificulta el Jogro de los fines principales perseguidos por la norma y la interpretación que los favorece, esta última ha de ser la preferida. Habida cuenta de que uno de esos fines literalmente especifi-cado en el artículo I de la Convención de Ginebra de 1952, es 'asegurar una protección suficiente y efectiva', no sólo al 'derecho de los autores', sino también a 'cualesquiera otros titulares de esos derechos' " (Corte Suprema, L. L., T. 107, pág. 382, con nota de NERVA; Fallos, T . 252, pág. 262; J. A., 1962-IV, pág. 252;

516 T R A T A D O D E L A S M E D I D A S C A U T E L A R E S

Según el apartado 1, del artículo II, las obras publicadas de los nacionales de cualquiera de los estados contratantes y las obras publi-cadas por primera vez en el territorio de diclio estado, "gozarán en cada uno de los otros estados contratantes de la protección que cada uno de estos estados conceda a las obras de sus nacionales publicadas por primera vez en su territorio", criterio con el que también se protege a las obras no publicadas (apart. 2).

Las exigencias que un estado contratante, según su legislación interna tenga impuestas como condición para la protección de los derechos de los autores, se considerarán satisfechas, para toda obra protegida de acuerdo con los términos de la Convención de Ginebra, publicada por primera vez fuera de dicho territorio "por un autor que no sea nacional del mismo, si, desde la primera publicación de dicha obra, todos sus ejemplares, publicados con autorización del autor o de cualquier otro titular de sus derechos, lleva el símbolo <© acompañado del nombre del titular del derecho de autor y de la indicación del año de la primera publicación; el símbolo, el nombre y el año deben ponerse de manera y en sitio tales que muestren claramente que el derecho de autor está reservado" (art. III, apar-tado l ) 1 3 .

Asimismo los estados signatarios se han obligado a proteger, sin formalidades, las obras no publicadas de los nacionales de los otros estados contratantes (art. III, apart. 4).

Por el protocolo 1, anejo a la Convención, los apátridas y los

Digesto Jurídico La Ley, T. II, pág. 708). Véase también: MENDII.AHARZU, EDUARDO I'.: La Convención Universal de Ginebra de 1952 sobre derecho d,e autor, L. L-, T. 71, pág. 798, y del mismo autor: Nuestra ratificación de la "Convención Uni-versal" en materia de derechos de autor y su incidencia en nuestro régimen na-cional, L. L„ T. 89, pág. 917.

13 "Cuando se trata de una obra comprendida dentro de la Convención Uni-versal de Ginebra de 1952 sobre derechos de autor, publicada por primera vez fuera del territorio de la Argentina —y cuyo autor no sea nacional de este país—, para que el titular de los derechos del artículo III de aquella reciba la protección que nuestras leyes acuerdan, basta que haya hecho 'reserva' de esos derechos, colocando el símbolo © acompañado de su nombre y de la indicación del año de la primera edición, en la manera y condiciones que la norma especifica" (Corte Suprema, L. /.. , T . 1 0 7 , pág. 3 8 2 ; con nota de NERVA; Fallos, L . 2 5 2 , pág. 2 6 2 ; /. A., 1 9 6 2 - I V , pág. 252; Digesto Jurídico La Ley, T. II, pág. 7 0 8 ) .

D E R E C H O S I N T E L E C T U A L E S E INDUSTRIALES 517

refugiados "que tengan su residencia habitual en un estado contra-tante serán, para los efectos de la presente Convención, asimilados a los nacionales de ese estado".

En consecuencia, las protecciones que estudiáramos en el pará-grafo anterior son aplicables en la medida señalada supra.

Por último, cabe recordar que la Convención de Berna de 1886 y el acta ampliatoria de Berlín de 1908, no fueron ratificadas por nuestro país y, en consecuencia, no pueden ser invocadas14. En cam-bio, sí fue ratificada, por ley 14.186, la Convención Interamericana sobre Derechos de Autor, suscripta en Washington en 194615, la que reemplazó "a la Convención sobre propiedad literaria y artística sus-cripta en Buenos Aires el 11 de agosto de 1910 y la revisión de la

t misma Convención suscripta en La Habana el 18 de febrero de 1928 y a todas las convenciones suscriptas antes de la presente" (art. XVII).

Wí. La cautela jurisdiccional en la ley 111.

El artículo 1 de la ley 111, sobre patentes de invención, confiere a los autores de "descubrimientos e invenciones en todos los géneros de la industria", "el derecho exclusivo de explotación por el tiempo y bajo las condiciones" que la ley expresa. La condición esencial para gozar de la protección legal es la de obtener la patente de invención (art. 15).

Aparte de las patentes precaucionales (arts. 33 y siguientes), que constituyen una cautela extraprocesal, por el plazo que la ley señala, el art. 58, comprendido en el título referente a la falsificación, su persecución y penas, autoriza medidas cautelares que deben pedirse ante los jueces. Dispone la norma citada: "El demandante podrá exigir caución al demandado para no interrumpirle en la explotación

La Convención de Berna de 1886 y el acta ampliatoria de B'erlín de 1908, sobre protección de las obras literarias y artísticas, no pueden ser invocadas en la República Argentina, que no ratificó la primera ni firmó la segunda" (Corte Suprema, Fallos, T. 191, pág. 400; Digesto Jurídico La Ley, T. II, pág. 708) .

1 5 Sobre esta Convención puede consultarse: "MÉNICA, CARLOS G . : Convención Interamericana de Washington (1946) sobre el derecho de autor en obras litera-riáis, científicas y artísticas, en J. A., 1947-11, sec. doc., pág. 68.

518 T R A T A O DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

del invento, caso que éste quisiera seguir en ella; en defecto de la caución podrá pedir la suspensión de la explotación y el embargo de los efectos objeto de ella, dando él a su vez, en ese caso, si fuera solicitada, caución conveniente; el embargo se efectuará con todas las formalidades de derecho" 1 6 .

En primer lugar, cuando se promoviere la acción que autoriza el artículo 57 para la aplicación de las penas que establece el ar-tículo 53, el actor o sea la persona que obtuvo la patente, puede exigir al demandado una caución, si éste quisiere seguir en la explo-tación del invento. La caución ha de ser calificada por el juez y suficiente para responder a los daños que pudiera ocasionar al inven-tor, si éste ganare el pleito. Sobre caución me remito a los pará-grafos 11, 20, 28, 52 y 61.

En segundo lugar, y en la hipótesis de que el demandado quisiera seguir en la explotación del negocio y no diera la caución que el juez señale, en el plazo que éste le fije, el actor puede pedir la suspensión de la explotación, que configura la medida cautelar de no innovar (Cap. XV). Es similar a la suspensión de obra nueva, en la acción posesoria pertinente (parágr. 158) y dura, como es obvio, hasta la decisión de la causa. Si triunfa el actor, la suspensión se transforma en prohibición definitiva, y si triunfa el demandado, la suspensión concluye.

En tercer lugar, y en la misma hipótesis que autoriza la suspensión, procede el embargo (preventivo) de los objetos que se presumen falsificados.

Para la procedencia de cualquiera de estas medidas, es requisito esencial que el actor justifique el patentamiento del invento y, prima facie, que se trata de una falsificación (verosimilitud del derecho).

16 "Es procedente la caución del artículo 58 de la ley 111, aún cuando el demandado se ampare en una patente, si el objeto que él fabrica y vende no se ajusta con lo descripto y reivindicado por esa patente" (Cám. Nac. Espec., L. L., T. 87, pág. 320; J. A., 1957-III, pág. 495; Digesto Jurídico La Ley, T. II, pág. 653). "Es improcedente, no habiéndose dado cumplimiento a las disposi-ciones del artículo 58 de la ley 111, el embargo decretado sobre la totalidad de la mercadería y el mismo debe limitarse a un ejemplar del producto elaborado de cada una de sus piezas" (Cám. Nac. Esp., L. L., T. 92, pág. 580; Digesto Jurí-dico La Ley, T. II, pág. 653).


El peligro en la demora se presume y la contracautela, en las dos últimas medidas, será necesaria si el demandado la pide.

Estas medidas proceden en la querella, que deberá deducirse ante el juzgado en lo criminal y correccional federal17 en la Capital y en los juzgados federales correspondientes en el interior del país. Pero, en la hipótesis de que a posteriori de la condena el querellante promoviera acción por daños y perjuicios, procederían las medidas cautelares para el aseguramiento de la ejecución forzosa, sí se dieran los presupuestos que las condicionan y que he examinado en los capítulos correspondientes.

168. La cautela jurisdiccional en la ley 3975.

La ley 3975 declara que "la propiedad exclusiva de una marca, así como el derecho de oponerse al uso de cualquiera otra que puede producir directa o indirectamente confusión entre los productos, corresponderá al industrial, comerciante o agricultor que haya lle-nado los requisitos exigidos por la ley" (art. 6?), o sea el registro o patentamiento. Y agrega el artículo 42 que "el nombre del agri-cultor, comerciante o fabricante y el de la razón social, de la muestra o la designación de una casa o establecimiento que negocia en artículos o productos determinados, constituyen una propiedad para los efectos de esta ley". "No es necesario el registro del nombre para ejercer los derechos acordados por esta ley, salvo el caso en que forme parte de la marca" (art. 47).

Con minuciosidad, los artículos 57 a 64 reglamentan la tutela cautelar jurisdiccional, que se acuerda al propietario de la marca o nombre comercial o industrial18.

17 "Una denuncia de infracción a la ley 111 debe tramitarse con las reglas del juicio correccional y por ello no puede prescindirse de la audiencia prescripta en el artículo 570 del cód. proc. crim." (Cám. Fed. Cap., sala Penal, J. A., 1968-V, pág. 643).

i» "El artículo 57 de la ley 3975, al facultar al propietario de una marca a pedir el embargo de 'etiquetas, cápsulas, envases o cualquier otro objeto similar a los que constituyen o pertenecen a su marca', no ha entendido excluir a ia mercadería o productos con marca ilegítimamente empleada que se encontrasen en poder de personas sospechadas o acusadas de culpables; lo contrario no sólo significaría que carecería de sentido la efectiva aplicación de dicho texto, sino


El artículo 64, con las variaciones derivadas de los diversos dere-chos protegidos, reproduce el artículo 58 de la ley 111 que autoriza, como dije, la exigencia de una caución al demandante y en su defecto la suspensión de la explotación y el embargo (preventivo). Me remito, pues, al parágrafo 167.

Los artículos 59, 60 y 61 se refieren al "inventario y descripción de las mercaderías o productos que se encuentren con dichas marcas (las registradas y usurpadas), en una casa de comercio o en otro sitio" (art. 59). El inventario, como medida cautelar, es examinado en el capítulo XXII. En el caso, debe ser decretado por juez competente (jueces federales en lo civil y comercial en la Capital, y jueces fede-rales en el interior), bajo la responsabilidad del solicitante, y cum-plido por el oficial de justicia o un escribano designado a tal fin.

El artículo 57 se refiere al embargo de "etiquetas, cápsulas, enva-ses o cualquier otro objeto similar a los que constituyen o pertenecen a su marca" que se encontraren "en la aduana, correo u otra repar-tición fiscal o sitio".

Ambas medidas exigen la concurrencia de dos presupuestos de las medidas cautelares: la verosimilitud del derecho (parágr. 18) y la contracautela (parágr. 20), además del requisito específico de "la presentación del certificado de marca". De la confrontación de este certificado con lo que haya de ser materia del inventario o del embargo preventivo, surgirá el peligro en la demora. Pero el soli-citante deberá acreditar, prima facie, que dichos efectos o merca-derías o envases, constituyen una falsificación o imitación fraudu-lenta de la marca registrada.

Tanto el embargo preventivo autorizado por el artículo 57, como el inventario al cual se refieren los artículos 59 y 60, pueden pedirse antes de la iniciación del proceso definitivo que corresponda o al iniciar éste (in limine litis) o durante su curso (pendente litis). Pero en la primera hipótesis "el embargo quedará sin efecto si el dueño de la marca no dedujera la acción correspondiente" dentro de los 15 días de practicado (art. 63). Sobre este particular me remito al

también que tornaría imposible el cumplimiento del artículo 53 que ordena el comiso de la mercadería en infracción" (Cám. Fed. Cap., sala Crim. y Corree., /.. L., T. 100, pág. 326).


parágrafo 30, pues la caducidad de la medida cautelar que esta norma dispone, es análoga a la prevista por el artículo 207 del código procesal nacional.

Respecto a la contracautela, el inventario se decretará bajo la responsabilidad del solicitante, al cual, por consiguiente, no puede exigírsele más que caución juratoria (parágrs. 20 y 61). En cambio, el embargo preventivo que autoriza el artículo 57 —y por consi-guiente el del artículo 64—, debe ordenarse bajo la caución que el juez juzgue necesaria y suficiente "para el caso de haberse pedido sin derecho", pudiendo ser dispensado de ella el litigante "de notoria responsabilidad" (art. 57). Véase al respecto los parágrafos 11, 20, 28, 52 y 61, que se refieren a fianzas y cauciones.

Como se trata de medidas cautelares, el procedimiento es el que he señalado en el capítulo IV. La responsabilidad por el embargo pedido sin derecho es materia del capítulo VI.

Por aplicación de lo dispuesto por el artículo 55, inciso 3?, de la derogada ley 50 (cautio judicatum solvi), había dicho la Cámara Federal de la Capital que "procede el embargo preventivo en juicio por oposición indebida al registro de una marca, a fin de responder por los gastos y costas del mismo..., por referirse al demandado oponente domiciliado en el extranjero.. ."1 9 .

Por último, es necesario recordar siempre la facultad del juez juez contenida en el precepto general del artículo 204 del código procesal nacional, como así también las medidas cautelares genéricas que posibilita el artículo 232 del mismo cuerpo legal.

169. Modelos o diseños industriales.

El 9 de agosto de 1963 se dictó el decreto-ley 6673 reglamentario del régimen de propiedad intelectual sobre los modelos o diseños industriales, determinándose en los artículos 1° y 2?, quiénes son sus titulares y cuáles son sus derechos, para gozar de los cuales se exige el registro del "modelo o diseño de su creación en el Registro de Modelos y Diseños Industriales que a tal efecto será llevado por

19 L. L., T . 42, pág. 745.


la Secretaría de Industria y Minería..." (art. 49), siendo requisito sine qua non para dar curso tanto a las demandas civiles como pena-les, el acompañar el título que se invoca (art. 23).

En el artículo 24 se dispone que "como única medida previa a la iniciación de los juicios civiles o penales autorizados... y para comprobar el hecho ilícito, el titular de un registro de modelo o diseño a quien llegue noticia de que en una casa de comercio, fábrica u otro sitio, se están explotando industrial o comercialmente objetos de diseño en infracción a su registro, podrá solicitar al juez, dando caución suficiente y presentando el título del registro, que designe un oficial de justicia para que se constituya en el lugar y se incaute de un ejemplar de los productos en infracción, levantando inventario detallado de los existentes. El correspondiente manda-miento se librará dentro de las 24 horas de solicitado".

"Cuando el tenedor de la mercadería no sea su productor, deberá dar al titular del modelo o diseño explicaciones sobre su origen, en forma de permitir perseguir al fabricante. En caso que las expli-caciones se nieguen o resulten falsas o inexactas, el tenedor no podrá alegar buena fe".

Nos. encontramos aquí ante claras medidas cautelares, algunas con alcance de instrucción preventiva, según lo hemos estudiado en el capítulo XVII.

A su vez, el artículo 25 es más claro en la procedencia cautelar: "Tanto en los juicios civiles por cesación de uso como en los penales, el demandante, en incidente separado, podrá exigir al demandado caución para no interrumpirlo en la explotación del modelo o diseño impugnado, caso que éste quiera seguir con ella; y, en defecto de la caución, podrá pedir la suspensión de la explotación y el embargo de todos los objetos impugnados que estén en poder del demandado, dando, si fuese solicitado, caución conveniente. Las cauciones serán reales y serán fijadas por el juez teniendo en cuenta los intereses comprometidos". Es decir, en este caso, por expresa disposición de la ley, la contracautela sólo corresponde si es exigida por el afectado.

La competencia para entender en estos casos corresponde a la justicia federal, tanto en la Capital como en provincias (art. 19 del decreto-ley).

CAPÍTULO X X I I

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LOS PROCESOS UNIVERSALES

170. Objeto de este capítulo. - 171. Las medidas cautelares en los pro-cesos sucesorios. - 172. Las medidas cautelares en el concurso civil. -

173. Las medidas cautelares en el concurso comercial.

170. Objeto de este capítulo.

Los procesos universales, en todos sus aspectos, serán la materia del Tratado IX, y la mayor parte de las medidas cautelares que en ellos proceden han sido examinadas en la segunda parte de este Tratado. Pero me ha parecido necesario, dentro de un estudio sis-temático de las medidas cautelares, mencionar, caracterizándolas, aquellas que especialmente prevén nuestras leyes en los procesos sucesorios y concursorios. Y efectuar un estudio somero de ellas y especialmente de algunas que, como el inventario, son fundamentales y específicas en esta materia.

En los procesos sucesorios se autorizan medidas cautelares antes y después de su iniciación; las primeras, por sus claros fines de asegurar bienes yacentes, destacan, a simple vista, su carácter cautelar. Las que se toman en el curso del proceso, cuando se destinan a asegurar derechos de presuntos herederos, de legatarios y de acree-dores, llevan también la misma impronta. Otras, como el inventario definitivo, como medida previa a la adjudicación o liquidación, ade-más de la finalidad cautelar, tienen fines particulares y fiscales.

En los concursos, las medidas que se toman al disponerse su

524 T R A T A D O D E L A S M E D I D A S C A U T E L A R E S

apertura, son, evidentemente, cautelares, aun cuando después de quedar firnjc el auto de concursamiento, adquieren caracteres de ejecutivas.

171. Las medidas cautelares en los procesos sucesorios.

Cuatro tipos o especies de procesos sucesorios pueden darse en nuestro procedimiento: la sucesión testamentaria, la sucesión ab-intestato, la sucesión vacante y la sucesión en caso de fallecimiento presunto. Las tres primeras son reglamentadas en el código procesal civil. La sucesión en caso de fallecimiento presunto, aparece regla-mentada por normas del código civil, modificadas por la ley 14.394.

En todas las especies señaladas proceden algunas medidas caute-lares, aun cuando en el proceso testamentario resulten menos nece-sarias y frecuentes.

Dispone la segunda parte del artículo 715 del código procesal civil nacional: "A petición de parte interesada, o de oficio, en su caso, el juez dispondrá las medidas que considere convenientes para la seguridad de los bienes y documentación del causante". Completa esta disposición cautelar, la tercera parte del mismo artículo: "El dinero, los títulos, acciones y alhajas se depositarán en el banco de depósitos judiciales. Respecto de las alhajas se adoptará la misma medida, salvo que los herederos decidieren que quedaren bajo su custodia" 1.

El artículo 717 prevé la designación de un administrador provi-sorio, con anterioridad a la declaratoria de herederos, para lo cual el juez del sucesorio fijará una audiencia a la que podrán asistir aquellos que hasta esa fecha hayan probado prima facie su interés en el proceso. "El nombramiento —dice el artículo— recaerá en el cónyuge supèrstite o en el heredero que, prima facie, hubiere acredi-tado mayor aptitud para el desempeño del cargo". Es decir, que

1 Tal como lo hacen notar Serantes Peña y Clavell Borras, el depósito al que se refiere esta parte del artículo, es obligatorio siempre, como el me jo«' medio de proteger el interés fiscal y de terceros. Ver: SERANTES PEÑA, OSCAR, y CLAVELL BORRAS, JAVIER: Código..., nota al artículo 715.

MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS UNIVERSALES 5 2 5

i el precepto no impone como administrador provisorio al cónyuge supèrstite, por cuanto puede ser que éste sea el menos indicado para hacerse cargo de la administración provisoria. Un hijo, formado al lado del padre en la administración de sus bienes puede ser más idóneo que la cónyuge supèrstite, pero ésta no debe ser excluida de esa administración provisoria —por el contrario, debe ser preferida-si los elementos de juicio no fueren suficientes para preferir a otro heredero. "El juez sólo podrá nombrar a un tercero cuando no concu-rrieren estas circunstancias", instituye el artículo 717 en su parte final.

El artículo 735 del código nacional contempla la designación del administrador definitivo, para lo cual también habrá de realizarse una audiencia donde se tratará de que los herederos lleguen a un acuerdo sobre la persona más capaz para el desempeño del cargo. Si no existiese ese acuerdo, "el juez nombrará al cónyuge supèrstite, y a falta, renuncia o inidoneidad de éste, al propuesto por la mayoría, salvo que se invocasen motivos especiales que, a criterio del juez, fueren aceptables para no efectuar ese nombramiento"2.

El administrador designado debe aceptar el cargo ante el secre-tario, oportunidad en que se le dará posesión de los bienes de la herencia, materializándose por medio del oficial de justicia (art. 736).

Con las actuaciones relativas a la administración, se formará inci-

2 "La simple disconformidad de los interesados no constituye el 'motivo especial' que la ley exige para que el nombramiento de administrador de. la sucesión pueda recaer en un extraño, y tampoco lo constituye el distancia-miento entre ellos, si no se aducen razones que afecten la idoneidad u hono-rabilidad de ninguno de los herederos para el desempeño del cargo" (Cám. Civ. Cap., en pleno, L. L,, T. 4, pág. 829) . "La designación de administrador de la sucesión no puede resolverse por el simple predominio de la mayoria de los herederos y debe ajustarse a la norma señalada en el art. 643, ine. 29

(hoy arts. 717 y 735) del código de procedimiento, lo que no quiere decir, , sin embargo, que en igualdad de condiciones o siempre que no medien razones esenciales en otro sentido, la voluntad de la mayoría no pueda ser un factor que incline la decisión judicial a ese respecto" (Cám. Civ. Cap., en pleno, L. /.., T. 4, pág. 829) . Ambos fallos se encuentran citados en el Digesto Jurí-dico La Ley, T. I, págs. 1181 y 1182, respectivamente. "La enemistad entre los herederos es razón suficiente para nombrar administrador a un extraño, cuando ella adquiere proporciones y se traduce en incidencias que perturban la marcha del juicio" (Cám. Civ. Cap., sala D, L. L., T. 101, pág. 1000) .


dente de los autos principales —expediente separado dice el código nacional—, según sea necesario por la complejidad e importancia de la misma.

Las facultades del administrador están consignadas en el art. 738, siendo, en general, aplicables las pautas que hemos estudiado en el capítulo XIII, y en particular, lo relativo a la retención y disposición de fondos de la sucesión, pues la segunda parte del precepto mencio-nado hace expresa remisión al artículo 225.

Si considerase conveniente arrendar inmuebles de la sucesión y no contase con el consentimiento de todos los herederos, podrá soli-citar la pertinente autorización al juez, quien luego de oír a los opositores, resolverá sobre el particular.

El administrador —tanto provisorio como definitivo— deberá ren-dir cuentas de su gestión, trimestralmente, sin perjuicio de la cuenta final. El plazo trimestral podrá abreviarse y extenderse según lo acuerden todos los herederos.

"El administrador no podrá percibir honorarios con carácter defi-nitivo hasta que haya sido rendida y aprobada la cuenta final de la administración. Cuando ésta excediere de seis meses, el adminis-trador podrá ser autorizado a percibir periódicamente sumas, con carácter de anticipos provisionales, las que deberán guardar propor-ción con el monto aproximado del honorario total", dice el artícu-lo 741. Por nuestra parte, nos remitimos a lo dicho en el capí-tulo XIII.

En cuanto a la sustitución y remoción del administrador de la sucesión es el artículo 740 el que prevé esas posibilidades. La remo-ción puede ser tanto de oficio como a pedido de parte, "cuando su actuación importare mal desempeño en el cargo". En consecuencia, si es el juez quien motu propio, así lo dispone, su resolución tendrá que ser debidamente fundada, recordando siempre que la motivación de las resoluciones judiciales es una de las máximas garantías de los justiciables. También aquel que solicite la remoción debe dar las razones para que el juez pueda resolver, luego de sustanciarla "por el trámite de los incidentes". "Si las causas fueren graves y estuvieren prima facie acreditadas, el juez podrá disponer su suspen-


sión y reemplazo por otro administrador", que tendrá carácter pro-visorio hasta tanto se resuelva en definitiva la incidencia.

Aun cuando el código no lo dice así, entendemos que toda desig-nación de nuevo administrador, ya sea por remoción o suspensión del anterior, debe ajustarse a las reglas del artículo 735 del código procesal nacional.

Los artículos 742 y siguientes reglan la facción del inventario y avalúo de los bienes3, admitiéndose un inventario provisional "en cualquier estado del proceso, siempre que lo solicitare alguno de los interesados (que podrá ser o no heredero). El que se realizare antes de dictarse la declaratoria de herederos o aprobarse el testa-mento, tendrá carácter provisional" (art. 743). Recién después de dictada la declaratoria de herederos o de aprobarse el testamento se hará el inventario definitivo, pudiéndose tener por tal el provi-sorio con la conformidad de las partes (art. 744).

En el caso de herencia vacante se designará curador al repre-sentante del Consejo Nacional de Educación, quien propondrá la designación de los peritos necesarios para la facción del inventario y avalúo de los bienes del de cujus (arts. 760 y 761).

La ley 163 (intervención de los cónsules extranjeros en las suce-siones) faculta a los cónsules, en caso de fallecimiento de sus con-nacionales sin parientes en el país, "a sellar los bienes muebles y papeles del finado..." (art. 3), y en el caso, la autoridad los sellará también y tomará las medidas necesarias para su seguridad (de los bienes y papeles) (art. 5). También procede el inventario (art. 7).

El código civil contiene diversas disposiciones que autorizan medidas de cautela en los procesos sucesorios. Así, el inventario y separación de bienes que pueden pedir los acreedores, "con el fin de hacerse pagar con los bienes de la sucesión, con preferencia a los acreedores del heredero" (art. 3433); "aunque sus créditos no sean actualmente exigibles, o aunque sean eventuales o sometidos

*

3 Buenos Aires, arts. 744 y sgts.; Corrientes, arts. 601 y sgts.; Entre Ríos, arts. 742, 744 y sgts.; Jujuy, art. 472; Mendoza, art. 346; Salta, arts. 608 y sgts.; San Luis, arts. 927 y sgts.; Santa Fe, arts. 599 y sgts.; Santiago del Estero, arts. 733, 734 y sgts.; Tucumán, arts. 667 y sgts.


a condiciones inciertas", en cuya hipótesis, los acreedores de los here-deros "pueden ser pagados de los bienes hereditarios, dando fianza de volver lo recibido, si la condición se cumple a favor del acreedor de la sucesión" (art. 3434).

Para la iniciación del juicio sucesorio por parte de los acreedores del causante, el nuevo código procesal nacional exige hayan trans-currido cuatro meses desde la fecha del fallecimiento, plazo que podrá ampliarse o reducirse cuando las circunstancias lo aconsejen (art. 719, cód. proc. nacional)*.

"El legatario, bajo una condición suspensiva o de un término incierto, puede, antes de llegar el término o la condición, ejercer los actos conservatorios de su derecho", dispone el artículo 3773. Y el artículo 3857 instituye: "El albacea debe hacer asegurar los bienes dejados por el testador y proceder al inventario de ellos con citación de los herederos, legatarios y otros interesados. Habiendo herederos ausentes, menores o que debarf estar bajo una cúratela, el inventario debe ser judicial". La aceptación de la herencia con beneficio de inventario, constituye también una medida cautelar para el heredero, y para los acreedores y legatarios, etc.

La mayoría de los códigos procesales provinciales, al igual que el nacional, según ya se ha señalado, prevén la designación de un admi-nistrador provisorio. Se trata de una medida cautelar, inter se escla-recen los derechos de los pretendientes a la herencia, como la cúratela provisoria en el supuesto de herencia vacante o de presunción de fallecimiento. Con mucho mayor orden y claridad, el código de Cór-doba, bajo el rubro "medidas preventivas", se refiere a "medidas conservatorias" (art. 522), "para la seguridad de los bienes, libros y papeles de la sucesión" y a la facción de inventario y depósito de los bienes (art. 523). Señala el procedimiento (art. 524), las facul-tades del depositario (art. 525), la competencia (art. 526) y la dura-ción de las medidas (art. 527) 5.

El código de Jujuy también dedica un capítulo a las medidas

4 Buenos Aires, art. 729; Misiones, art. 719. « San Juan, arts. 553 y sgts.; Santa Fe, arts. 580 y sgts.; Santiago del Estero,

arts. 717 y sgts.

* MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS UNIVERSALES 5 2 9

preventivas, mencionando quiénes pueden pedirlas y cuándo el juez ha de proceder de oficio (art. 429); prevé el sellado de lugares y de muebles, el inventario y depósito y "todas las medidas de seguridad que considere necesarias" (art. 432)

El código de Mendoza, en el caso de que "no existieran herederos, fueren desconocidos o incapaces o se encontraren ausentes", dispone que "los jueces, aunque sean incompetentes, de oficio o por denuncia de cualquier autoridad o persona, procederán:

"1?) A tomar las medidas precautorias sobre los bienes y en su caso sobre la persona de los herederos incapaces, que sean necesarias y suficientes para la seguridad de unos y de otros" (art. 315).

Dejando a un lado la separación de patrimonios7 y la fianza que puede sustituirla, en ciertas hipótesis (ver parágr. 61), encontramos en Muestras leyes, como medidas típicamente cautelares que proceden antes o en el curso de los procesos sucesorios: la medida cautelar genérica (parágr. 16), que sirva para la seguridad y conservación de los bienes yacentes8, pudiendo en tal carácter ordenarse la indis-

6 Análogo: La Rio ja, art. 463. "La separación de patrimonios, medida de seguridad que la ley confiere

a los acreedores de la herencia para ser pagados con preferencia a los acree-dores del heredero, es de carácter facultativo, lo que significa que la sola cir-cunstancia de no haberse intentado como procedimiento previo al cobro del crédito no enerva el derecho del acreedor" (Cám. Com. Cap., L. L., T. 18, pág. 163). "La facultad que el artículo 3433 del código civil concede a los acreedores del difunto, sobre los acreedores del heredero, es otorgada en nues-tra legislación con toda amplitud a todo acreedor de la sucesión, contra todo acreedor del heredero; no excluye a los desprovistos de título instrumental y puede ejercerse desde que se haya operado la transmisión y en tanto los bienes de la sucesión estén en poder del sucesor universal o del sucesor de éste." (Cám. 1» Civ. y Com. La Plata, J. A., 1957-111, pág. 333; Digesto Jurídico La Ley, T. I, pág. 1194).

8 "El heredero instituido (marido que se pretende ha perdido el derecho hereditario) tiene derecho a solicitar medidas conducentes a la seguridad y conservación de los bienes de la herencia" (Cám. Civ. 1* Cap., /. A., 1945-111, pág. 879). "La heredera del causante de una sucesión concursada, puede peti-cionar medidas conservatorias en defensa de los bienes sucesorios" (Cám. Civ. Mendoza, J. A., T. 72, pág. 32) . "Los presuntos acreedores del causante sólo son parte en el juicio sucesorio para pedir medidas de seguridad, en caso de que los presuntos herederos sean remisos en solicitarlas" (Cám. Civ. 2® Cap., /. A., T. 3, pág. 1018).

34

530 T R A T A D O D E LAS MEDIDAS C A U T E L A R E S

ponibilidad de los bienes de la sucesión9; la suspensión del admi-nistrador10, la designación de peritos contadores "para que se inves-tigue el patrimonio real del causante", a pedido del cónyuge supèrs-tite u; etc. Comprendidas dentro de ellas, pero específicamente seña-ladas, figuran el depósito de los bienes, al cual ha de procederse previo inventario y conforme a las reglas señaladas al hablar de los depositarios (Cap. V) 1 2 ; la administración y cúratelas provisorias y, sobre todo, el inventario13. El inventario es la enumeración des-criptiva de los bienes y de los documentos que los representen, que sean denunciados como de propiedad del causante o hayan estado en su posesión (arts. 742 y sgts., cód. proc. civil nac.). Se trata de una medida impórtame y que tiene múltiples fines: evitar la ocul-tación de bienes, permitir usar del correspondiente beneficio, licitar bienes hereditarios, solicitar otras medidas cautelares sobre los bienes inventariados, incluso la separación de patrimonios, etc.14. Puede

9 "Puede decretarse 'una indisponibilidad de los bienes hereditarios', que no impida 'que las actuaciones sean proseguidas... para la fijación, custodia y administración del caudal sucesorio, con el cumplimiento de los recaudos que signifiquen la defensa de los derechos comunes a los herederos, legatarios y del fisco', en el caso de incidente de nulidad de testamento" (Cám. Civ. Cap., sala A, L. L., T. 71, pág. 380). "Se viola el precepto contenido en el artículo 38 de la ley 12.997-XII, si los administradores de la sucesión disponen la entrega de fondo a los herederos, sin dar cumplimiento a dicho precepto" (Cám. Civ. Cap., sala 1$, L. L., T. 75, pág. 350).

10 Art. 740, cód. proc. nac. Ver: Cám. Civ. 1» Cap., J. A., 1945-1V, pág. 488. u Cám. Civ. Cap., sala », L. L., T. 75, pág. 50. 12 "El juez puede, en uso de las facultades que le acuerda el art. 641

(hoy 715) ...intimar, a petición de parte, al cónyuge supèrstite, el depósito de los dineros, acciones y títulos pertenecientes al causante" (Cám. Civ. Cap., J. A., T. 7, pág. 519). Véase la nota 1.

13 Véase la erudita e ilustrativa nota de ALSINA ATIENZA, DALMIRO: El inventario de bienes en general, donde estudia esta institución en todos sus aspectos, incluso en su función cautelar, en J. A., 1954-III, sec. doct., pág. 16.

14 Véase el tomo IV, pág. 127, de mis comentarios al derogado código de Mendoza. "El inventario provisional realizado en un juicio sucesorio, tiene el carácter de medida cautelar, por lo que es válido el practicado por el albacea sin intervención de los herederos o legatarios si no se hace ninguna observación concreta al mismo, y la mayoría de los interesados se manifiestan conformes" (Cám. 2» Civ. y Com. La Plata, J. A., 1954-IV, pág. 281). "La finalidad de inventario y demás medidas preventivas a que alude el artículo 523 del código procesal de Córdoba, se traduce en la urgencia de poner en seguridad los bie-nes de la sucesión, haciendo total abstracción de los derechos que, sobre el punto, pudieran tener anteriores o posteriores peticionantes de la misma me-


ser hecho por un funcionario judicial, por un escribano, en ciertas hipótesis por un empleado policial, el albacea testamentario o con-sular, etc. Puede verificarse conjuntamente con el avalúo de los bienes inventariados por el mismo u otro perito, con citación o no de los presuntos herederos y puede requerir la designación de un depositario, administrador o curador para que los reciba.

Las medidas cautelares pueden ser decretadas de oficio, a reque-rimiento del ministerio público, de un presunto interesado, del alba-cea, etc.15.

172. Las medidas cautelares en el concurso civil.

Dispone el artículo 684 del código procesal civil y comercial de la Nación 16 que en la resolución en que se decrete el concurso civil se dispondrá:

"19) La inhibición general de bienes del deudor, que se mandará inscribir en los registros correspondientes".

"29) El inventario de los bienes muebles que se practicará por el oficial de justicia, quien trabará embargo sobre ellos, designando depositario en el acto de la traba".

"79) La prohibición a los deudores de hacer pagos o entregas de bienes al concursado, en los términos del artículo 735 del código civil".

Por su parte, el artículo 685 dice que "hasta tanto no quede firme la resolución que decreta el concurso, el síndico sólo podrá adoptar las medidas urgentes que tiendan a la conservación de los bienes del deudor".

dida" (Cám. Civ. y Com. Córdoba, Comercio y Justicia (Cba.), T. VIII, pág. 627; Digesto Jurídico La Ley, T. I, pág. 1261).

15 Cont. art. 715, cód. proc. nac. "El albacea consular puede requerir infor-mes respeíto de bienes y de fondos que pudieran existir a nombre del cau-sante. Tales diligencias encuadran en el artículo 3 de la ley 163, que circuns-cribe la intervención de los albaceas consulares a gestionar medidas meramente conservatorias de los bienes del causante" (Cám. Civ. 2I> Cap., /. A., 1944-IV, pág. 477).

16 Buenos Aires, art. 694.


El artículo 687 instituye la facultad del síndico de incautarse de toda la documentación en la que conste la situación patrimonial del deudor —más que una facultad (podrá, dice el código) es un deber propio de su función—, debiendo depositarse el dinero en efectivo y demás valores mobiliarios, en el banco de depósitos judi-ciales, a la orden del juez del concurso. Toda cobranza que realice o suma que perciba el síndico debe depositarlos dentro de tercero día, salvo que se tratare de sumas pequeñas, en cuyo caso podrá hacerlo bimestralmente. Claro está que será siempre el juez quien determine cuáles son las sumas que pueden considerarse pequeñas, estableciendo montos, alcanzados los cuales debe hacerse el depósito correspondiente, pues varias sumas pequeñas pueden formar una suma importante.

También el juez deberá determinar cuáles son las sumas que el síndico dejará en su poder para atender a los gastos del concurso y si éstos superaran la cantidad necesaria, se extraerá del depósito.

De oficio o a petición de los acreedores e incluso del mismo deudor, podrá el juez corregir cualquier abuso o error del síndico, pudiendo incluso destituirlo según la gravedad del caso (art. 688).

Tal como un administrador, el síndico debe rendir cuentas de su gestión al finalizar la misma; rendición que se pondrá de mani-fiesto por el término de quince días, vencidos los cuales, sin que mediare oposición, el juez la aprobará o no, según correspondiere (art. 690). Si mediare oposición, el trámite será el de los inciden-tes (art. 691), con unificación de personería para aquellos que adu-jeren las mismas razones.

El código de La Rioja, que norma correcta y prolijamente la apertura del concurso, comete un error grave al disponer en el art. 453, que el incidente de oposición al concurso, que puede deducir el deudor, "suspende el cumplimiento de las diligencias decretadas en la resolución del art. 451" (auto de concursamiento), que incluye las medidas cautelares (incs. 1? y 99).

El código de Mendoza dice que en el auto de concursamiento se dispondrá (art. 362):

M E D I D A C A U T E L A R E N LOS PROCESOS UNIVERSALES 533

"1?) El embargo y entrega al síndico por intermedio del oficial de justicia y previo inventario, de los libros, papeles, bienes y perte-nencias del concursado con excepción de los inembargables".

"29) La prohibición de hacer o recibir pagos o entregas de bienes al o del concursado, bajo sanción de que no se tendrán por cum-plidas las obligaciones en el primer caso y de repetición en el se-gundo".

"39) La intimación a todos los que tengan bienes o documentos del concursado para que los entreguen al síndico, bajo apercibi-miento de lo que correspondiere".

"49) La retención de toda la correspondencia del concursado, la cual será abierta por el síndico, en presencia de aquél o del secretario, entregándose a su destinatario la que fuera exclusivamente personal".

"59) La inhibición del concursado para disponer o gravar sus bienes, la que deberá inscribirse en el registro inmobiliario".

Según resulta de las normas transcriptas, tanto nacionales como provinciales, las medidas cautelares que proceden en el concurso civil17 son: la inhibición; el secuestro (ocupación, embargo o depó-

«• sito) de los bienes y papeles y su entrega al síndico o a un depositario, previo inventario; la prohibición de hacer y de recibir pagos; la intimación a terceros tenedores de bienes del concursado de que los entreguen al síndico; la retención y examen de su correspondencia.

La inhibición (Cap. XI) no es, en el caso, sustituible, ni suple-toria y dura hasta que se levante el concurso.

El secuestro, ocupación o embargo y depósito de los bienes y papeles del concursado, es, inicialmente, una medida cautelar, pero una vez ejecutoriado el auto de concursamiento, es ejecutiva, pues se encamina a la liquidación de los bienes, para hacer efectivos los créditos. Sobre el procedimiento, me remito al parágrafo 78.

El inventario es una medida de cautela para el concursado (que

Véase DÍAZ DE GUIJARRO, ENRIQUE: Los bienes afectados al concurso civil y las medidas de seguridad que puede obtener el sindico, en J. A., T. 62, pág. 129.


no desaparezcan o se cambien algunos bienes) y para los acreedores, al individualizar el haber del concurso (parágr. 171).

Las prohibiciones de hacer y de recibir pagos completan la inhi-bición, que, como he señalado en el capítulo XI, sólo puede hacerse efectiva sobre bienes inmuebles y otros derechos reales inscriptos. Se hace efectiva mediante oficio a los jueces ante los cuales radiquen procesos donde el concursado sea acreedor o ejecutado y por noti-ficación personal a los acreedores y deudores que se denuncien (art. 684, incs. 3? y 79, cód. proc. nac.).

La intimación a los tenedores de bienes del concurso, tiene análogos fines y se cumple también por notificación personal.

La retención y examen de su correspondencia se encamina a pro-porcionar al síndico elementos de conocimiento sobre el activo y pasivo del concursado, cuyo conocimiento puede permitir alguna otra de las medidas reseñadas.

Si el concursado o algún acreedor se opone al concurso, los trá-mites de _éste se suspenden, menos el cumplimiento de las medidas cautelares, hayan sido ya decretadas o se pidan durante la sustan-ciación del incidente 18 .

La carta de pago y rehabilitación del concursado por el mero transcurso del tiempo (arts. 1, incs. b y c, ley 11.077, y 712, cód. proc. nac.), no implica, como es obvio, que el desapoderamiento de los bienes cese, mientras no se hayan pagado las deudas y los gastos y honorarios del concurso. Por eso se ha decidido que "el síndico es parte en el incidente sobre levantamiento del concurso... al sólo efecto de adoptar las medidas de seguridad que prescribe la ley" 1 9 .

La gestión más difícil para el síndico, en la emergencia, es la vigilancia de los bienes que correspondan a la masa y no hayan aún ingresado en el momento en el cual el concursado pide su rehabili-tación o que no hayan sido liquidados. Al respecto se ha dicho que

IB "Mientras se sustancia la oposición al concurso, sólo pueden adoptarse medidas de seguridad sobre los bienes del deudor, lo que en manera alguna afecta su aptitud para seguir actuando en sus asuntos particulares" (Cám. Civ. 2a Cap., J. A., 1944-III, pág. 637).

19 Cám. Civ. 2» Cap., }. A., T. 2, pág. 443.

M E D I D A C A U T E L A R E N LOS PROCESOS UNIVERSALES 5 3 5

"siendo procedente el levantamiento del concurso y otorgamiento de carta de pago por el transcurso de tres años... la sindicatura sólo puede pedir medidas concretas de seguridad sobre bienes que hayan ingresado a la masa... pero no puede suspenderse la rehabi-litación sino por un plazo prudencial a tal efecto"20.

De acuerdo al artículo 712 del código procesal nacional, "en los casos de extinción de las obligaciones del deudor por el transcurso de los plazos legales, la rehabilitación del concursado se producirá sin necesidad de declaración expresa...".

Por último, el síndico está obligado a apelar de toda resolución de honorarios, aun de los propios (art. 687). En este último caso, el síndico debe apelar por sí, al considerarlos bajos, y por el concurso —del cual es representante— por considerarlos altos.

173. Las medidas cautelares en el concurso comercial.

En el concurso comercial también se encuentran previstas las medidas cautelares que he examinado en el parágrafo precedente, las que examinaré a continuación en forma somera. Pero antes de hacerlo, me parece necesario aclarar si en nuestro derecho el auto que abre la ejecución colectiva es una medida cautelar21.

El auto de quiebra, como el que declara abierto el concurso civil, sirve para iniciar y preparar la ejecución colectiva, donde cada titular de crédito debe hacerlo verificar, acto de análogos efectos a la sentencia de remate en la ejecución individual. Señala el momento de la apertura del proceso universal, como el falleci-miento del causante o la declaración de su fallecimiento presunto en las sucesiones.

Si admitiéramos, pues, la naturaleza cautelar del auto de concur-samiento (civil o comercial), tendríamos que admitirla también en cuanto al auto de apertura de los procesos sucesorios, ya que, como

20 C á m . Civ. 1» C a p . , J. A., 1 9 4 9 - I I I , p á g . 3 4 4 .

21 Véase: CALAMANDREI, PIERO: La sentencia declarativa de quiebra como providencia cautelar, en Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, pág. 183.


en el concurso, a posteriori se reconocen y hacen efectivos los dere-chos de los herederos y acreedores.

A mi juicio, el auto de concursamiento no es una sentencia de condena, declarativa, ni ejecutiva, como se ha pretendido, ni tampoco una medida cautelar. Es una providencia o trámite previo o prepa-ratorio de la ejecución colectiva, como el auto de apertura de una sucesión tampoco es una sentencia. Se asemeja, en cierta medida, al auto de protocolización de testamento, que permite la apertura del proceso testamentario, sin perjuicio de que luego se reconozcan o desconozcan las disposiciones del testador o la validez intrínseca del testamento.

En la formulación de una sistemática de las medidas cautelares, es necesario circunscribir, dentro de ciertos límites y valiéndose de sus caracteres específicos (Cap. I), las que son propiamente tales, sin perjuicio de señalar o mencionar las figuras afines. De no prece-derse así, en una graduación descendente y con pérdida paulatina de matices diferenciales tendríamos que englobar entre las medidas cautelares una gran parte —la mayor— de los procesos y actos juris-diccionales que, de alguna manera,y en cierta medida, sirven para cautelar derechos, aún no reconocidos en forma definitiva. Es el caso de la condena genérica a los daños (an debeatur), cuando no se fija su existencia particular y su monto22; de las acciones pose-sorias y en general de los procesos cuya sentencia puede ser revisada en proceso ordinario definitivo. De las acciones declarativas y aun de la condena de futuro que no da entrada a la ejecución inmediata. Y de las acciones por reconocimiento o desconocimiento de filiación (cuando no van unidas a la de petición de herencia), de la disolución de la sociedad conyugal, etc.

Lo cierto es que algunas de estas decisiones originan o permiten la adopción de medidas cautelares: así en la ejecución individual o colectiva y en las sucesiones/

La primera medida cautelar autorizada por la ley 11.719 (con-curso comercial, impropiamente llamada ley de quiebras), es la

22 Véase en la obra citada en la nota precedente: La condena genérica a los daños, pág. 149.


intervención de la contabilidad de quien pide la convocatoria de sus acreedores (art. 13, inc. 4?), a fin de hacer posibles y eficaces las otras medidas cautelares previstas en la convocatoria y en la falencia.

El artículo 20 establece que el síndico vigilará las operaciones del convocatario; prohibe —indirectamente— a éste realizar actos a título gratuito, transigir, comprometer, enajenar, hipotecar o prendar sus bienes y prevé, en caso necesario, la designación de un adminis-trador judicial que reemplace al convocatario "y dirija las opera-ciones hasta el momento en que se solucione el juicio en alguna de las formas previstas" (ver Cap. XIII) .

También es una medida de cautela la prohibición a los acreedo-res de iniciar o proseguir ejecuciones forzadas sobre bienes del deu-dor, "hasta la homologación del concordato" (art. 21). Pero nada obsta a que soliciten medidas cautelares23.

"Las funciones de la comisión de vigilancia —que pueden exigir los acreedores como condición del concordato—, son también caute-lares" (art, 45).

Declarada la quiebra, proceden análogas medidas cautelares a las que he examinado en el parágrafo precedente, aun cuando, en algún grado, más enérgicas. Así, la ocupación de bienes, libros y papeles (embargo preventivo o secuestro), la inhibición24, la prohi-bición de hacer pagos, la intimación a los tenedores de bienes del concursado, la retención y examen de la correspondencia (arts. 53, 60 y 73). La ocupación de los bienes se hará previa su "descripción o inventario" y si no se concluyera en el día, deben sellarse los

"El estado de convocatoria... no impide a los acreedores solicitar me-didas precautorias, incluso la intervención del comercio del deudor" (Cám. Com. Cap., L. L., T. 34, pág. 119, J. A,, I943-III, pág. 275). "La convocatoria no suspende el curso de las acciones que tengan por objeto 'tomar precauciones o medidas precautorias... pero.. . cualquier medida conservatoria sobre los bienes quedará sometida a la moratoria'" (Cám. Civ. 1* Cap., J. A., 1944-11, pág. 765, con nota de Pozzo).

"En la liquidación sin quiebra, la inhibición del deudor sólo persigue mantener la garantía de los acreedores y establecer el total de los bienes a liqui-dar. Cumplidos esos fines y no denunciada la ocultación de bienes, procede disponer su levantamiento" (Cám. Com. Cap., sala B, L. L., T. 66, pág. 236).


locales y ponerse vigilancia policial (art. 73) y se cerrarán los libros de contabilidad, mediante la pertinente constancia o asiento.

Además y como complemento de la inhibición, se declara que el concursado "queda de derecho separado e inhabilitado desde el día de la declaración de quiebra, de la administración de todos sus bienes" (art. 104).

"El síndico y el liquidador están obligados a practicar los actos y a adoptar las medidas necesarias para la conservación de los bienes, acciones y derechos de la masa"25, incluso solicitar la venta de bienes perecederos o de conservación dispendiosa (parágr. 31), dispone el art. 75.

Como en el concurso civil, "la reclamación del deudor contra el auto de quiebra, no impedirá ni suspenderá la ejecución de las medidas prevenidas en el art. 73" (art. 71).

Aun antes del pedido de convocatoria o concurso, "en el caso de fuga u ocultacipn de un comerciante, sin haber dejado persona que lo represente y cumpla sus obligaciones, el juez, a instancia del minis-terio fiscal, adoptará medidas precaucionales y conservatorias de los intereses de los acreedores..."26 (art. 58). Procede disponer cual-quier medida cautelar idónea al fin de seguridad perseguido o bus-cado (parágr. 16).

25 "El síndico de la quiebra, autorizado por el juez, puede promover, como medida conservatoria de los derechos de la masa, acción para que se de-clare nula una prenda constituida por el fallido" (Cám. Com. Cap., /. A., 1946-I, pág. 486) . "Es facultad normal del liquidador ejercitar las acciones que correspondan a la masa, cuya representación ejerce" (Sup. Corte Mendoza, sala I, L. L., T. 105, pág. 309).

26 "Procede la medida precautoria consistente en la vigilancia del local denunciado, fundada en el artículo 58 de la ley 11.719, si son verosímiles las manifestaciones de los empleados que atribuyen a su ex patrón —suicida o prófugo—, funciones de corredor, balanceador y martiliero..." (Cám. Com. Cap., G. F., T. 147, pág. 184). "El agente fiscal tiene personería para solicitar medi-das de seguridad respecto de bienes de un deudor, cuya quiebra se ha solici-tado, aunque ésta no se haya declarado" (Cám. Com. Cap., ]. A., T. 24, pág. 587). "Corresponde mantener la clausura del local del fallido en el que tam-bién funciona otra empresa, hasta tanto se aclaren sus relaciones con aquél" 'Cám. Com. Cap., sala B, L. L., T. 77, pág. 400).


Los acreedores con privilegio especial, pueden solicitar medidas cautelares en defensa de sus intereses27.

"Las medidas de seguridad logradas en juicio anterior a la quiebra quedan sustituidas, cuando ésta se produce, con las que prevé la ley de la materia y a mérito del desapoderamiento de los bienes. El levantamiento de aquéllas ha de ventilarse en la quiebra, con pleno conocimiento del liquidador"28.

"La rehabilitación no impone transferir los bienes no liquidados al fallido; por lo que la existencia de tales bienes no impide dispo-nerla; corresponde al síndico la adopción de las medidas precautorias para impedir su disponibilidad por el fallido"29.

"La detención ordenada por el juez de la quiebra —ha dicho la Cámara Comercial de la Capital—, en virtud de la facultad que le acuerda el artículo 177, ley 11.719, es una medida de índole pre-caucional..."30.

"La asignación mensual que, por tres meses y en determinadas circunstancias, permite acordar al fallido el artículo 66 de la ley —beneficio de competencia—31, es una medida cautelar para la satis-facción de necesidades urgentes. Pero difiere, como lo señalé, de la examinada en el capítulo XIX. Si bien es análoga la finalidad y existen presupuestos comunes: la necesidad, que se presume, y el peligro que para el concursado implica el desapoderamiento de sus

27 Cám. Com. Cap., L. L., T. 3, pág. 1016. 28 Sup. Corte Tucumán, L. L„ Rep. IX, 1948, pág. 976. 29 Cám. Com. Cap., L. L., T. 40, pág. 481 y /. A., 1945-IV, pág. 504. "La

rehabilitación libera al fallido por los saldos impagos, respecto de los bienes que adquiera con posterioridad" (Cám. Com. Cap., sala B, L. L., T. 101, pág. 109).

30 J. A., T. 50, pág. 230. "Cuando se ordena la clausura de los procedimien-tos de la quiebra por insuficiencia del activo, la detención del fallido sólo pro-cede si hay motivo para presumir fraude" (Sup. Trib. Entre Ríos, Digesto Jurí-dico La Ley, T. II, pág. 948) .

31 "Cuando la quiebra no se extiende a los socios, como en la sociedad de responsabilidad limitada, el socio no tiene derecho a asignación para alimentos; la cual no procede en la convocatoria" (Cám. Com. Cap., /. A., T. 67, pág. 436). "El beneficio del artículo 66 de la ley 11.719, se subordina a dos requisitos pre-vios, la existencia de un fallido y, además, que haya necesidad, consecuencia de

'lo anterior" (Cám. Com. Cap., L. L., T. 12, pág. 503).

5 4 0 ' T R A T A D O DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

bienes, inter logra otra fuente de recursos para subvenir a sus nece-sidades y a las de su familia, el alimentante es la masa, vale decir, los propios bienes del concursado, de los cuales se le priva para hacer frente a sus deudas. Por eso dije que esta institución se encuen-tra más próxima a la inembargabilidad de ciertos bienes (art. 73, inc. 79), que a la fijación provisoria de alimentos.

CAPÍTULO X X I I I

LAS M E D I D A S C A U T E L A R E S E N L O S P R O C E S O S S O B R E C U E S T I O N E S D E F A M I L I A Y E S T A D O D E L A S P E R S O N A S

174. Las acciones personalísimas y la cautela judicial. - 175. Medidas cautelares en los procesos por divorcio, separación de bienes y nulidad de matrimonio. - 176. Medidas cautelares en el proceso por filiación y petición de herencia. - 177. Medidas cautelares en los procesos por declaración de incapacidad. - 178. Medidas cautelares en la tutela.

174. Las acciones personalísimas y la cautela judicial.

Los derechos personales en las relaciones de familia, como los designa el código civil (sección II del libro I), o sea, las que en doctrina se llaman acciones inherentes a la persona o personalísimas, tienen, como los demás derechos, protección jurisdiccional preventiva o cautelar, o la tienen los derechos patrimoniales de ellos derivados.

Salvo las medidas cautelares que se autorizan en el proceso por declaración de incapacidad, la mayor parte de las leyes procesales del país no se refieren, en forma particular, a las que proceden en este tipo de procesos. Vacío que se explica, pues los códigos procesales del país, intermedios y nuevos, con excepción de los de La Rioja y Mendoza, no reglamentan especialmente los procesos sobre cuestiones de familia y estado de las personas, con excepción de las declaraciones de incapacidad, la inclusión de algunas normas sobre disenso y desig-nación de tutores y normas genéricas —no específicas del tema que tratamos— sobre guarda de personas.

La ley de matrimonio civil, 2393 y su modificatoria 17.711, y el código civil contienen disposiciones respecto a medidas cautelares


sobre los bienes y las personas, en el proceso por divorcio y separación de bienes, aplicables por analogía al caso de nulidad de matrimonio.

Por aplicación de normas sobre medidas cautelares en la reivin-dicación, se habían admitido también en los procesos por filiación y petición de herencia, esta última hoy contemplada en el art. 210, inciso 49 del código procesal civil nacional.

El código civil y una parte de las leyes procesales prevén medidas cautelares sobre la persona y los bienes del presunto insano.

Y también en la tutela y cúratela.

175. Medidas cautelares en los procesos por divorcio, separación de bienes y nulidad de matrimonio.

Dispone el artículo 68 de la ley 2393, modificado por la ley 17.711: "Deducida la acción de divorcio o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal, determinar a quién corresponde la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de este código. . ." . Es decir, que autoriza guarda de personas (ver Cap. XVIII), amén de los alimentos y litis expensas a que se refiere la última parte de dicho precepto, cuyo carácter cautelar se acentúa con la disposición del artículo 68 bis (ley 17.711) y de los que nos ocupáramos en el capítulo XIX.

Y el artículo 1295 del código civil reza: "Entablada la acción de separación de bienes, y aun antes de ella, si hubiere peligro en la demora, la mujer puede pedir embargo de sus bienes muebles que estén en poder del marido (ver Cap. IX) y la no enajenación de los bienes de éste, o de la sociedad (ver parágr. 124). Puede también pedir que se le dé lo necesario para los gastos que exige el juicio (ver parágr. 155).

La norma prevé un embargo preventivo y la prohibición de enaje-nar ciertos bienes y distingue, respecto a los presupuestos de las medidas que autoriza (ver Cap. III), cuando ellas se piden ante o pendente litis.

El código de Mendoza, que destina el título II del libro IV a los procesos sobre cuestiones de familia y estado de las personas, dispone,

PROCESOS SOBRE CUESTIONES DE FAMILIA Y PERSONAS 5 4 3

en el segundo inciso del art. 302: "El juez, antes o después de intentar la reconciliación y aun antes de deducida la demanda, si así se soli-citare, podrá ordenar la guarda de la esposa1 y de los hijos menores o incapaces, conforme a lo dispuesto por el art. 127 (medida cautelar de guarda de personas), las medidas precautorias sobre los bienes que autorizan el cód. civil y la ley de matrimonio y disponer sobre alimentos provisorios y litisexpensas, conforme a los arts. 129 y 130".

Es decir, contempla las medidas cautelares sobre las personas (su guarda y satisfacción de necesidades urgentes), y sobre los bienes.

Por remisión a los incisos 2*? a 69 del art. 302, el mismo código autoriza idénticas medidas en los procesos por nulidad de matrimonio, a los cuales puede acumularse "la acción para separar o dividir los bienes" (art. 303, incisos 19 y 49).

La Cámara Civil de la Capital, sala D, ha resuelto que "a pesar de demandar la nulidad del matrimonio, es perfectamente legítimo el derecho de la esposa para solicitar y obtener medidas precauto-rias"2. Si se piensa que en el caso de buena fe de uno o de ambos cónyuges, él matrimonio produce efectos hasta que se declare su nuli-dad, respecto al o a los cónyuges de buena fe y a los hijos (arts. 87 y 88, ley 2393) y que hasta el matrimonio nulo, con mala fe de ambos cónyuges, trae como consecuencia la división de los bienes de la sociedad de hecho (art. 89), se comprende sin esfuerzo la pro-cedencia de las medidas cautelares en esta clase de procesos3. Agré-guese que la buena o mala fe resultará de la prueba que se rinda y que las medidas cautelares sobre las personas y sobre los bienes se piden y decretan, por regla general, ante o en limine litis.

1 Sobre guarda de la mujer casada y la reforma introducida por ley 17.711, véase el parágrafo 141. Puede verse también: B'ARROETAVEÑA, DIEGO LUCIO: El divorcio en el derecho argentino, ed. La Ley, Bs. As., 1967, págs. 112 y sigts. y el trabajo complementario, Divorcio-Reforma civil y procesal, ed. La Ley, Bs. As., 1968, pág. 295.

2 L. L„ T . 70, pág. 232. 3 Las cuestiones patrimoniales que se suscitan en nuestro régimen matri-

monial pueden verse en GUAGLIANONE, AQUH.ES HORACIO: Disolución y liquida-ción de la sociedad conyugal, ed. EDIAR, S. A., Bs. As., 1965 y Régimen patri-monial del matrimonio, ed. EDIAR, S. A., Bs. As., T. I, año 1968. Este último, en un apéndice incluye el estudio de las modificaciones introducidas por la ley 17.711.


El art. 1295 del cód. civil dice que "la mujer puede pedir" las medidas cautelares que autoriza, pero desde la sanción de la ley de derechos civiles de la mujer, también está habilitado el marido para solicitarlas 4.

El objeto de las medidas sobre los bienes es asegurar los derechos del cónyuge que las pide, al liquidarse los de la sociedad conyugal5, "en la extensión indispensable y en modo que no signifique una traba al normal desenvolvimiento de los negocios del otro cónyuge" 6.

Sobre la ley aplicable, ha dicho la Cámara Civil de la Capital, sala C, que, "cuestionada la validez del pacto prenupcial celebrado en el extranjero, el régimen patrimonial que debe tenerse en cuenta,

4 "Las medidas autorizadas por el art. 1295 del código civil, en favor de la esposa, pueden ser solicitadas también por el marido, a partir de la sanción de la ley 11.357... Por tanto, el marido puede pedir la inhibición general de la esposa... sin perjuicio de que se reduzca a sus justos límites, una vez que se conozcan la naturaleza de los bienes y la garantía que se ofrezca, lo que constituye una cuestión de hecho que puede resolverse sumariamente" (Cám. Civ. Cap., /. A., 1948-1, pág. 233). "Aunque el marido está habilitado para pedir medidas precautorias (art. 1295, cód. civil), el criterio para decretarlas debe ser restrictivo, por no ser corriente que la esposa esté en posesión o admi-nistre los bienes propios del marido o de la sociedad conyugal..., debe justi-ficarse prima facie los hechos alegados como fundamento de la medida" (Cám. Civ. 2» Cap., J. A., 1948-III, pág. 94). Ver nota 6, cap. XIX.

5 Cám. Civ. Cap., sala C, L. L., T . 65, pág. 205. Véase GUACLIANOÑE, AQUILES H.: Disolución..., capítulo VII, Protección del no administrador una vez plan-teado el juicio, pág. 169; BARROETAVERA, DIEGO LUCIO: El divorcio..., págs. 130 y sgts.

6 Cám. Civ. Cap., sala C, /. A., 1954-1, pág. 233, con nota de ORÚS. Análogo: Cám. Civ. 2» Cap., J. A., 1948-IV, pág. 322; Cám. Civ. y Com. Mendoza, /. A., 1950-1, sec. doctr., pág. 225. "Siendo la finalidad del art. 1295 del código civil, garantizar el patrimonio de la esposa... la extensión de las medidas precauto-rias, depende de las distintas situaciones de hecho que pueden presentarse y de la naturaleza de los bienes que se pretende asegurar" (Cám. Civ. 2^ Cap., J. A., 1951-1, pág. 805) . "Las medidas cautelares autorizadas por el artículo 1295 del código civil, tienden asegurar la integridad del patrimonio de la mujer frente a las facultades de administración del marido, por lo que la extensión de aque-llas depende de las circunstancias particulares de cada caso, en la medida y en modo que no signifique una traba al normal desenvolvimiento de los nego-cios de aquél". (Cám. Civ. Cap., sala C, J. A., 1968-1, pág. 417). Ver nota 3. Sobre nombramiento por el juez de un interventor o administrador en los ne-gocios del demandado y en las sociedades de que forma parte, véase GUACLIANONE,

AQUILES H,: Disolución..., pág. 174.

PROCESOS SOBRE CUESTIONES DE FAMILIA Y PERSONAS 545

en lo concerniente a las medidas precautorias, es el de la comunidad, imperativamente estatuida en la ley argentina"7.

Como ya observé, el artículo 1295 del código civil distingue, en cuanto a uno de los presupuestos de las medidas que autoriza, si se piden antes de iniciar el proceso por separación de bienes —que comúnmente se acumula al de divorcio o nulidad de matrimonio— o al iniciarlo o posteriormente. En la primera hipótesis exige la justificación del peligro en la demora8 (parágr. 19), en el segun-do no9 .

Es exacto que, como ha dicho la Cámara de Apelaciones de Rosa-rio, "el artículo 1295 del código civil avanza en un terreno eminen-temente procesal, en el que establecido por la ley de fondo el derecho a trabar embargo, queda reservado a las legislaturas locales deter-minar la prueba del peligro y las condiciones en que debe ejercerse la acción"10. Pero la disposición es acertada y debe aplicarse a falta o insuficiencia de las leyes procesales. Puesta la acción de divorcio y separación de bienes o decretado aquél, el peligro en la demora debe presumirse ante la situación de los cónyuges. De lo contrario la forma de acreditarlo es la que señalan los códigos procesales (parágr. 24).

La verosimilitud del derecho resulta de la existencia de la sociedad conyugal, que se acredita con la respectiva convención, si la hubiere

1 J. A., 1 9 5 4 - 1 , pág. 2 3 7 . Sobre la importancia de las reformas de la ley 1 7 . 7 1 1 , en lo que hace al régimen de comunidad, véase GUAGLIANONE, AQUILES

H.: Régimen patrimonial..., T. I, págs. 499 y sgts. « Cám. Civ. 2* Cap., J. A., 1948-1, pág. 234; L. L., T. 43, pág. 684. BARROE-

TAVEÑA, DIEGO L U C I O : El divorcio..., pág. 1 3 1 . 9 "El artículo 1295 del código civil, distingue según que las medidas pre-

cautorias se soliciten antes o contemporáneamente a la promoción del juicio por separación de bienes... En este último caso, las medidas no están supeditadas a la prueba de la mala administración por el marido; se disponen automáti-camente en la extensión que impongan las circunstancias, es decir, sin causar un perjuicio inútil ni trabar los negocios del marido" (Cám. Civ. 2* Cap., L. L-, T. 51, pág. 806). "La sola deducción de la acción de divorcio y separación de bienes autoriza las medidas precautorias, sin necesidad de demostrar mala admi-nistración o actos sospechosos del marido; pero en cambio, no proceden antes de la demanda, salvo que se acredite prima facie, el peligro de la demora" (Cám. 1? Civ. y Com. La Plata, L. L., T. 105, pág. 345; Digesto Jurídico La Ley,

T. I, pág. 1051). 10 L. L„ Rep. XIII, 1952, pág. 860.

35

546 TRATADO DE LAS, MEDIDAS CAUTELARES

(arts. 1217 y sgts., cód. civil) o con la partida de matrimonio (art. 1261, cód. cit.).

La contracautela no se exige, en atención al vínculo que da origen a la sociedad conyugal11.

Si bien el artículo 68 (original) de la ley 2393 autorizaba la guarda de la mujer durante el proceso por divorcio, ya se ha señalado

* que en la modificación introducida por la ley 17.711 se prevé que el juez, en caso de urgencia, decida si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal. Esta medida cautelar se ha estudiado en el parágrafo 141, como así también la medida cautelar que signi-fica el resolver la tenencia provisoria de los hijos, prevista en el mismo artículo 68, ya citado, ha sido materia del parágrafo 145. Agregamos ahora que -cuando se trata de atribuir la sede del hogar conyugal a uno de los esposos, es necesario oír a ambos12, es decir, salvo una situación particularísima, la medida no puede disponerse inaudita parte.

El art. 1295 del código civil autoriza, en forma expresa, dos medidas cautelares sobre los bienes (de la segunda especie de mi clasificación, ver parágr. 15): el embargo (preventivo) y la prohibi-ción de enajenar. Como sustitutivo del embargo preventivo se decreta, a veces, la intervención judicial, y cubriendo o sustituyendo a ambas medidas, la inhibición. Sobre cada una de estas especies de medidas cautelares respecto de los bienes, me remito a los capítulos IX, XV, XIII y XI, respectivamente.

11 "Las medidas precautorias decretadas en virtud de lo que dispone el artículo 1295 del código civil, no exigen ninguna de las cauciones que establecen las leyes procesales" (Cám. Civ. 2^ Cap., G. F., T. 186, pág. 91). En el mismo sentido: Cám. Fed. Bahía Blanca, L. L., T. 60, pág. 244. "Las medidas precauto-rias en la separación de bienes deben diligenciarse conforme al código civil y no a las leyes procesales" (Cám. Civ. 2* Cap., G. F., T. 178, pág. 277; Digesto Jurídico La Ley, T. I, pág. 1064).

12 "No procede disponer el deshaucio del marido del hogar conyugal a pedido de su esposa, sin previamente escucharlo, sustanciando en forma sumaria la alegación y prueba del derecho que los cónyuges invoquen" (Cám. Civ. Cap., sala B , L. L., T. 72, pág. 444). Véase BAKROETAVEÑA, DIEGO LUCIO: El divorcio..., págs. 112 y sgts.; Divorcio-Reforma..., pág. 295.


También, y como medida cautelar, se ha dispuesto la compulsa de libros de la sociedad de la cual formaba parte el marido13.

La inhibición, en el proceso por separación de bienes, es de carácter distinto, en cuanto a sus fines14, de la común y se aproxima más a la que debe decretarse en los procesos concursorios. Cubre todos los bienes sobre los cuales pueda, verosímilmente, tener derecho quien la pide y que no sea posible embargar preventivamente.

En cuanto a la prohibición de enajenar —que cubre la inhibi-ción—, es un aspecto del embargo preventivo y puede encaminarse a evitar la transferencia de la locación de la sede del hogar con-yugal 15 .

La intervención judicial de las sociedades que integra el marido es una medida excepcional16, que sólo puede cohonestarse cuando

13 "Si la sociedad de que formaba parte el marido, ha sido disuelta, se justifica la compulsa de libros solicitada por la esposa como medida cautelar urgente... con el objeto de establecer la participación que pueda corresponder al marido" (Cám. Civ. 1» Cap., J. A., 1948-IV, pág. 350). Además, puede ser dispuesta por cuanto "el inventario asentado en los libros de comercio de uno de los cónyuges, suple la exigencia de las escrituras o convenciones prenup-ciales" (Cám. Civ. Cap., sala A, L. L., T. 90, pág. 619).

l* "La inhibición decretada a raíz de un juicio por separación de bienes, tiene por objeto garantizar la integridad de los bienes de la esposa y de la sociedad con-yugal... su levantamiento o sustitución... no debe concederse mientras no se demuestre que la oposición de la inhibente es injustificada y que sus derechos no han de sufrir lesión alguna por esa causa" (Sup. Corte Bs. As., J. A., 1951-1, pág. 116). "Es improcedente la inhibición general del marido... si la esposa no afirma haber aportado bienes a la sociedad conyugal, ni siquiera que existan gananciales. El artículo 1295 del código civil, tiende a asegurar a la esposa la reincorporación de bienes que a ella le correspondan en la sociedad conyugal, y no puede uti-lizarse el precepto para sustentar en él perturbaciones patrimoniales al marido" (Cám. Civ. 2* Cap., J. A., 1948-1, pág. 234). "Las medidas precautorias autori-

zadas por el artículo 1295 del código civil, en favor de la mujer, deben enten-derse limitadas a resguardar los derechos que eventualmente pudieran corres-ponderle en la liquidación de la sociedad conyugal, y no pueden ser ejercidas en forma abusiva, o con un propósito de hostilidad hacia el marido o de trabar el normal desenvolvimiento de sus actividades" (Cám. Civ. Cap., sala D, L. L., T. 99, pág. 784; T. 99, pág. 787; T. 110, pág. 951; Digesto Jurídico La Ley, T. 1, pág. 1051).

15 "Mientras no se resuelva el pedido de la esposa formulado en el juicio de divorcio, de su depósito (continuación) en el hogar conyugal, con exclusión del marido, es de prudente arbitrio mantener la prohibición de transferir, ceder o permutar el ámbito locado" (Cám. Civ. Cap., sala C, L, L., T. 71, pág. 146).

16 "En principio, el juicio por separación de bienes no autoriza la inter-

T R A T A D O D E LAS MEDIDAS C A U T E L A R E S

existan fundadas sospechas de connivencia de los socios con aquél, circunstancia que en el caso constituye el peligro en la demora y la justifica17; o bien, alguna situación especial del marido respecto de la sociedad, cuando sus actos hagan imposible o difícil otra especie de cautela18.

En cuanto a la actuación del interventor, no debe entrañar "una injustificada intromisión en los negocios de la referida entidad, bas-tando con que aquél ejercite un adecuado control, limitado a la comprobación mensual del giro del negocio, siendo a su cargo la denuncia de las omisiones e irregularidades que pudiera advertir19.

vención judicial de la sociedad que integra el cónyuge" (Cám. Civ. 2^ Cap., L., T. 42, pág. 766). "Corresponde designar un interventor en la empresa

a que pertenece el marido si, ante la negativa de la misma a suministrar los informes requeridos reiteradamente por el juzgado, surge el temor de que puedan resultar afectados los eventuales derechos de la esposa sobre los bienes ganan-ciales. Tal medida debe limitarse a obtener los informes solicitados, sin interferir en el desenvolvimiento de los negocios de dicha empresa" (Cám. Civ. Cap., sala D, L. L„ T. 88, pág. 367). Véase también GUACLIANONE, AQUII.ES, H.: Diso-lución.^., parágrafo 165: ''Nombramiento por el juez de un interventor o admi-nistrador en los negocios del demandado y en las sociedades de que forma parte", págs. 174 y sgts.

17 "Si bien es exacto que los arts. 1295, 1297 y 1298 del código civil, y 74 de la ley 2393, organizan la protección de la esposa frente al administrador de la sociedad conyugal cuando la conducta de éste haga temer enajenaciones frau-dulentas o disposición de los bienes de aquélla, no debe olvidarse que las acciones emergentes de los textos sólo pueden afectar los bienes e intereses de terceros, cuando existen elementos de juicio como para tener por acreditada, así sea prima facie, la complicidad de éstos para perjudicar los derechos de la esposa" (Cam. Civ. Cap., sala C, L. L., T. 64, pág. 181).

18 Procede "la designación de interventor en una sociedad en que el marido es socio", "cuando se acusa un acto doloso de ocultación de bienes bajo las formas externas de sociedades anónimas. .. siempre que se cumplan los siguientes requi-sitos esenciales: Prueba suficiente de la existencia ficticia de la sociedad, o bien que el patrimonio de ésta pertenezca en su totalidad o mayoría al demandado; la necesidad y urgencia de la medida para evitar daños irreparables a quien la solicita" (Cám. Civ. 2» Cap., J. A., 1948-IV, pág. 322). Procede "la designación de un interventor en la sociedad que el marido integra con un tercero" para "garantizar el patrimonio de la esposa en los casos de demanda por separación de bienes", teniendo "en cuenta las circunstancias especiales de cada caso, como ser las relativas a la conducta del esposo en lo referente a los actos de disposición de bienes" (Cám. Civ. 2 , Cap., J. A., 1951-1, pág. 805).

19 cám. Civ. 2» Cap., /. A., 1951-1, pág. 806.


Guaglianone20 y Llambías21 han estudiado la incidencia que ha tenido en el régimen patrimonial del matrimonio la reforma al código civil por la ley 17.711. Escapa al carácter de este Tratado dicho estudio, razón por la cual nos remitimos a dichos autores.

176. Medidas cautelares en el proceso por filiación y petición de herencia.

Como se observó en el parágrafo 66 b), al cual nos remitimos, la acción de petición de herencia, aneja o no a la de filiación, que pudo haberla precedido, y en la que, por aplicación analógica de lo dispuesto para la reivindicación22, se había, admitido la procedencia de medidas cautelares, se halla hoy contemplada en el artículo 210, inciso 49 del código procesal nacional.

Igual aplicación cabe en los procesos por desconocimiento de fi-liación, cuando llevan aparejada la exclusión de los derechos here-ditarios del demandado.

Es obvio que, como en toda medida cautelar, deben cumplirse sus presupuestos, al menos dos de ellos: la verosimilitud del derecho23

y el otorgamiento de contracautela (arts. 210, incisos 19 y 49, y 199). El peligro en la demora se presume, ante la pretensión deducida en justicia.

20 GUAGLIANONE, AQUILES, H . : Régimen..., T . I , págs. 4 9 9 y sgts. 21 LLAMBÍAS, JORGE JOAQUÍN: Estudio de la reforma del código civil - Ley

17.111, ed. Jurisprudencia Argentina, Bs. As., 1969. 22 Véase la nota de QUINTEROS, FEDERICO D.: Medidas cautelares en la reivin-

dicación y en la petición de herencia, en /.. L., T. 52, pág. 921. 23 "Cuando la acción de petición de herencia está subordinada a la de reco-

nocimiento de la filiación, deben aportarse elementos de juicio que hagan vero-símil la procedencia del embargo preventivo" (Cám. Civ. 2* Cap., G. F., T. 200, pág. 312). "La persona que ha iniciado juicio de filiación, tiene derecho a promover el sucesorio de su pretendido padre y a solicitar medidas de carácter precautorio, tendientes a determinar el acervo hereditario, conservarlo y poner al cuidado de la justicia los libros y papeles del causante" (Cám. Ap. Mercedes, /. A., I945-III, pág. 339) .


177. Medidas cautelares en los procesos por declaración de inca-pacidad.

»

En los procesos por declaración de incapacidad24 proceden me-didas cautelares sobre la persona (ver Cap. XVIII) y sobre los bienes —de la segunda especie de mi clasificación— (ver Cap. II). La guarda del presunto insano o de los ebrios, drogadictos, disminuidos men-tales (no insanos) y pródigos, asume dos aspectos, como lo señalé en los parágrafos 143 y 144, a los cuales me remito: la guarda jurí-dica, encomendada al curador provisorio, y su internación en un es-tablecimiento adecuado, que sólo excepcionalmente procede.

Las medidas cautelares sobre los bienes consisten en decretar la inhibición del presunto insano y en encomendar la administración provisoria de su patrimonio a un curador a los bienes, que puede ser el mismo designado como curador provisorio a la persona25. Para la entrega de los bienes al curador, debe procederse a su inventario. Todas estas medidas están previstas en los arts. 629 del código pro-cesal nacional y 148 del código civil26. El código de Jujuy autoriza al juez a "dictar las medidas de seguridad que considere convenien-tes respecto de la persona y bienes del denunciado, según las circuns-tancias particulares del caso" (art. 421, 41?)21. El código de Mendoza

Vcase SPOTA, ALBERTO G.: Limitaciones a la capacidad de una persona mientras está sometida a juicio de insania, en J. A., 1 9 5 3 - 1 , pág. 1 4 0 , y FANTONI, BRUNO ALBERTO LUIS: LOS semialienados en la legislación civil argentina, en /. A., 1968-V, pág. 834.

25 "En el juicio de insania, las funciones del curador provisorio se limitan a la representación y defensa del denunciado como insano; el curador provisorio puede ser designado por el juez curador de los bienes en los casos que prevé el artículo 148 del código civil" (Cám. Civ. Cap., sala C, J. A., 1953-1, pág. 212). "Si la demencia del presunto insano no aparece notoria e indudable, no procede la designación del curador provisional a los bienes" (Cám. Civ. 2* Cap., /. A., T. 11, p;íg. 124). "El sorteo entre los inscriptos en las listas de nombramiento de oficio que prescribe el artículo 123 de la ley 5177 de la provincia de Buenos Aires, no corresponde cuando se trata de designar curador a los bienes, pues éste, a diferencia del curador ad litem, no requiere título profesional" (Cám. 2* Civ. y Com. La Plata, sala XII, L. L„ T. 101, pág. 747) .

26 Buenos Aires, art. 623; San Luis, arts. 1129 y 1131; solamente sobre los bienes: Córdoba, art. 1172; San Juan, art. 1135; Santa Fe, art. 683; Santiago del Estero, art. 839; Tucumán, art. 546.

27 La Rioja, art. 518, 2* parte, inciso d).

PROCESOS SOBRE CUESTIONES DE FAMILIA Y PERSONAS 551

dice que "el juez en cualquier estado del proceso, puede decretar medidas precautorias sobre la persona y bienes del presunto insano" (art. 307, ?>•'), cuando claro está, ellas sean necesarias para preservar de peligro al demandado, a sus familiares, a terceros y a sus bienes Estos últimos, de existir realmente la incapacidad cuya declaración se pretende, podrían ser fácil presa de aprovechados parientes o amigos.

El código civil autoriza la designación de un curador a los bienes "o un interventor en la administración del demandado por incapaz" (arts. 148 y 471). Esta última medida de cautela es menos enérgica que la primera y sólo implica la vigilancia de los actos del presunto incapaz, respecto a la administración de sus bienes (parágrafo 88 y 105). Por la remisión que hace el art. 475, a las normas sobre la tutela, debe admitirse que al curador, sea definitivo o provisorio, deben serle entregados los bienes, previo inventario (art. 408).

La inhibición del presunto incapaz tiene los mismos efectos que la prevista en los procesos concursorios (parágrafos 172 y 173), aun cuando su objeto, como el proceso mismo, sea la protección del interés del denunciado.

El inventario debe cumplirse en la forma reseñada en el parágr. 171, pero sólo debe ordenarse cuando resulte de evidente necesidad28. El proceso por declaración de incapacidad es caro y los jueces deben procurar, en lo posible y sin desmedro de las seguridades necesarias, que no se produzcan más gastos que los estrictamente indispensables.

El objeto del inventario es, como se dijo en un fallo, "deslindar las responsabilidades del curador provisorio... fijar la naturaleza y número de los bienes que el curador definitivo debe entrar a admi-nistrar" 2 9 .

28 ''Carece de objeto la facción del inventario de los bienes del insano, si ellos consisten en los que le fueron adjudicados en tres sucesiones y se hallan perfectamente individualizados en las respectivas hijuelas y en oficio del Registro de la Propiedad, donde, además, consta que no reconocen embargos o gravámenes" (Cám. Civ. 2» Cap., J. A., 1944-1, pág. 585). ídem, L. L., T. 57, pág. 408; Digesto Jurídico La Ley, T. I, pág. 182.

2» Cám. Civ. Cap., sala C, L. L„ T. 71, pág, 664, con nota de jurisprudencia. Allí se resolvió también, acertadamente, que "no corresponde el avalúo, ni la determinación del valor llave".


178. Medidas cautelares en la tutela.

En el caso de menores a los cuales les haya sido designado tutor y corresponda discernir la tutela (sea cualquiera su especie) o desig-narles tutor (dativo), pueden ser necesarias medidas cautelares sobre la persona (ver parágr. 146) y, si tuviere bienes, el inventario y avalúo, como medidas cautelares sobre ellos.

Dispone el art. 408 del código civil: "Discernida la tutela, los bienes del menor no serán entregados al tutor, sino después que ju-dicialmente hubiesen sido inventariados y avaluados30, a menos que antes del discernimiento de la tutela se hubiera hecho ya el inven-tario y tasación de ellos", v. gr., en el proceso sucesorio de los padres. Esta regla es aplicable a la cúratela de los incapaces.

El código de Mendoza, reglando los procesos por pérdida o sus-pensión de la patria potestad (código nacional, art. 320, inciso 3?, apart. i), nombramiento y remoción de tutores y curadores (como medida cautelar, art. 323, inc. 7? u 803, 804, cód. nacional), por adop-ción y autorizaciones y venias supletorias para realizar actos refe-rentes a la persona o bienes de los incapaces, autoriza a los jueces a "dictar providencias precautorias sobre ellos y sus bienes" (art. 304).

La disposición es amplia y cubre todas las posibles situaciones en las cuales sean necesarias medidas de cautela sobre la persona o bie-nes de los incapaces. De tal manera que no sólo puede disponerse la guarda provisoria del incapaz (ver parágr. 146) y el inventarío y avalúo de sus bienes previsto en el artículo 408 del código civil, sino qup -ualquier otra medida cautelar sobre éstos —de la segunda espe-cie de mi clasificación (ver Cap. II) —, idónea para asegurarlos, sea mientras se provee a la tutela o a la cúratela o se provea a la remo-ción de tutores o curadores y en situaciones análogas que la recla-men, según el prudente arbitrio judicial.

30 "La obligación legal de hacer inventario y avalúo de los bienes de los menores bajo tutela, es de orden público" (Cám. Ap. Santiago del Estero, J. A., 1952-III, pág. 10).

A D D E N D A

CAPÍTULO X X I V

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO LABORAL

179. La ley 18.345. - 180. El nuevo régimen procesal laboral y el Código Procesal Civil y Comercial. - 181. Preceptos que hacen a las medidas

cautelares.

179. La ley 18.345.

Ya en prensa este Tratado, con fecha 12 de septiembre de 1969, ha sido promulgada la ley 18.345 —publicada en el Boletín Oficial del día 24 del mismo mes y año— que establece una nueva organi-zación y procedimiento para la Justicia Nacional del Trabajo. El proyecto fue redactado por la comisión ad-honorem designada por resolución 80/67 de la Secretaría de Estado de Justicia, e integrada por los doctores Hugo Carcavallo, Juan Carlos Fernández Madrid, Héctor Genoud, Justo López, Humberto A. Podetti y Antonio Váz-quez Vialard.

El nuevo ordenamiento legal, según manifiesta la misma comi-sión, sigue los lincamientos esenciales del decreto-ley 32.347/44, ra-tificado por ley 12.948, que ha sido motivo de estudio y análisis en el Tratado XI, Del proceso laboral, en su primera edición, y que, según se consigna en la exposición de motivos, sirviera de fuente doctrinaria, junto con los trabajos de los doctores Eduardo R. Staffo-rini y Amadeo Allocati.

Según el artículo 171 de la ley 18.345, el régimen procesal que ella instaura entrará en vigencia en la fecha que, por Acordada a publicarse en el Boletín Oficial, determine la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, "después de integrados los tribunales a que


se refiere el artículo 168". Este precepto dice textualmente: "Los jueces que se designan para la nueva sala de la Cámara y para los juzgados a que se refiere el artículo 163 1 no prestarán juramento, ni el personal de esa sala y de los juzgados nuevos entrará en fun-ciones hasta tanto los despachos y demás locales estén instalados y en condiciones de permitir el funcionamiento de estos tribunales".

Vacancia temporaria de régimen procesal: El complejo sistema que condiciona la entrada en vigencia del régimen procesal aludido, al que no será extraño el Poder Ejecutivo por la afectación de los locales necesarios y sus muebles, ha creado, sin que se diera cuenta el legislador, un lapso de vacancia en el cual pueden plantearse un sinnúmero de dificultades que esperamos los tribunales del fuero sepan sortear, pues de acuerdo al artículo 170 ya está derogado el decreto-ley 32.347/44, ratificado por ley 12.948, y sus modificatorias, como así también "las disposiciones de la ley 12.713 en cuanto en-comienda a las comisiones de conciliación y arbitraje de la Capital Federal él conocimiento de las cuestiones comprendidas en su ar-tículo 32; la segunda parte del artículo 8? de la ley 12.637, modifi-cado por el decreto-ley 15.355/46 en cuanto se refiere al Tribunal Bancario; el decreto 119.630/42; el artículo 15 del decreto-ley 12.366/ 45, en cuanto se refiere al Tribunal de Seguros, Reaseguros, Capi-talización y Ahorro; el Decreto N<? 28.028/49; y toda otra disposición que se oponga a esta ley" (art. 170).

Lo que la ley debió haber dicho —y no lo dijo— es que al entrar en vigencia el nuevo régimen procesal, quedarán derogadas las dis-posiciones procesales anteriores, pero no derogarlas y condicionar la entrada en vigencia de la nueva ley.

1 "Art. 163: Además de los actuales treinta, se instalarán los diez juzgados creados en el segundo párrafo del artículo 47 de la ley 13.998".

La ley 13.998 —Orgánica del Poder Judicial— fue sancionada por el Con-greso el 29 de septiembre de 1950 y promulgada el 6 de octubre del mismo año, publicándose en el Boletín Oficial cinco días después. Tuvo vigencia hasta la sanción del decreto-ley 1285/58 en que fuera derogada, y el articulo 47 de aquélla, suprimida la segunda parte, pasó a ser el artículo 45 de éste.

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO LABORAL 555

180. El nuevo régimen procesal laboral y el Código Procesal Civil y Comercial.

Confiesa la comisión redactóla del proyecto, hoy convertido en ley, que en su redacción se ha adoptado una estructura similar a la del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, sancionado por ley 17.454, "con el fin de observar cierto grado de uniformidad en la distribución de los temas que posibilite la consulta. Además, es necesario señalar que hay otra vinculación más estrecha aún con el citado código, que consiste en la adopción, como normas propias de la ley... de trescientos treinta y cinco artículos de aquél, de los cuales 313 en forma total y 22 sólo parcialmente"2.

Esa adopción, hace que nos remitamos a lo que hemos dicho en el transcurro de este Tratado, al estudiar y analizar cada una de las disposiciones legales que interesa al tema motivo de este volu-men, y cuya rápida ubicación podrá hacerse con la consulta del índice de disposiciones legales comentadas. Pero ello no quita que consignemos algunas particularidades del sistema, aún cuando en su integridad, serán analizadas en la segunda edición actualizada del

2 El artículo 155 de la ley 18.345 establece: "Se declaran aplicables, salvo colisión con norma expresa de esta ley, las siguientes disposiciones del Código Proce-sal Civil y Comercial: artículos 3" y l'-'; 6? incs. 49 y 5''; 79 a 13; 17 a 33; 34, inc. 19, primer párrafo; 34, incs. 29, 4', 5' y 6"; 35 a 40; 44 a 47; 49 a 58; 68; 70 a 100; 102 a 104; 111 a 119; 120, segundo párrafo; 121 a 126; 127, inc. 3?; 128 a 132; 134; 145; 150, segundo párrafo; 152 a 154; 157, segundo y tercer pá-rrafos; 160 y 161; 163 a 165; 166, incs. 19, 39,49, 59 y 79; 167 a 169; 171 a 174; 176, 179, primera parte; 190; 193 a 198; 202 a 209; 212, incs. 29 y 39; 213 a 233; 238 a 240; 245, primer párrafo; 252; 254 a 258; 263; 269 y 270; 273; 277 a 279; 283; 288 a 300; 302 a 307; 309; 321, inc. 19; 323, incs. 19, 29, 69, 79, 89 y i 09; 324 a 329; 333, segundo párrafo; 339, tercer párrafo; 342, segundo párrafo; 349, incs. 29, 3» y 49; 352, primer párrafo; 354, incs. 19, 29 y 39; 364; 366; 377 y 378; 381 y 382; 386 a 398; 399, primero y segundo párrafos; 399, tercer párrafo, primera parte; 401, 403; 405; 407; 410, primero y tercer párrafos; 411 a 416; 418 a 421; 423 a 428; 429, primero y segundo párrafos; 435 y 436; 438 a 441; 442, segundo y cuarto párrafos; 443 a 454; 457; 459, 464; 466 a 477;

479 y 480; 498; 501; 513; 517 a 519; 560; 561, segundo párrafo; 562 a 575; 577 a 592; 594; 604 y 605.

Las demás disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial serán su-pletorias en la medida que resulte compatible con el procedimiento reglado en esta ley".

5 5 6 T R A T A D O D E L A S MEDIDAS C A U T E L A R E S

Tratado XI, del Proceso Laboral, de esta colección, más aún cuan-do ello resulta un imperativo ante la permanente cita que de la pri-mera edición hiciera la comisión redactora.

181. Preceptos que hacen a las medidas cautelares.

De los preceptos específicos y genéricos contenidos en el código procesal ciyil y comercial de la Nación, no han sido adoptados por la ley 18.345 los artículos: 199 (contracautela), 200 (exención de la contracautela), 201 (mejora de la contracautela), 210 (casos espe-ciales de embargo preventivo), 211 (demanda por escrituración), 212, inc. 1? (medidas cautelares en caso de rebeldía), y, por razo-nes obvias los artículos 234 a 237 que corresponden a la guarda de personas.

Contracautela: En lo que hace a la contracautela, si bien, como se acaba de señalar, la ley 18.345 no adopta los artículos 199 a 201, el artículo 61 establece que "las medidas cautelares siempre se enten-derán dictadas bajo la responsabilidad del solicitante. En casos es-peciales, el juez, por auto fundado, podrá exigir contracautela".

Como lo hiciera notar Menéndez-Pidal, los obreros son, en gene-ral, de nulo poder económico3, y en consecuencia la exigencia de una contracautela que vaya más allá de la caución juratoria, podría sig-nificar hacer ilusoria la posibilidad del dictado de una medida cau-telar. Como el derecho procesal se caracteriza por el mantenimiento del equilibrio del derecho de las partes, corresponderá al Juez, en cada caso, analizar la concurrencia de los presupuestos de las medi-das cautelares, y según sea el grado de verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora 4, graduar la exigencia de la con-tracautela (ver: parágr. 20), o entender que basta la responsabili-dad que la ley pone a cargo de quien la solicita.

Embargo preventivo: Dispone tí artículo 62 que, sin perjuicio de lo dispuesto por el código procesal civil y comercial (ley 17.454)

3 MENJÉNDEZ-PIDAL, JUAN: Derecho Procesal Social, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1950, pág. 177.

i Ver: Capítulo III.

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO LABORAL 557

se podrá decretar, a petición de parte, embargo preventivo sobre los bienes del deudor "a) Si se justificare sumariamente que el deudor trata de enajenar, ocultar o transportar bienes, o que, por cual-quier causa, se haya disminuido notablemente su responsabilidad en foima que perjudique los intereses del acreedor y siempre que el de-recho del solicitante surja verosímilmente de los extremos proba-dos" (art. 62, inc. a). El caso, como puede comprobarse de su sim-ple lectura, no difiere fundamentalmente del contemplado en el artículo 209, inc. 59 del código procesal civil —que ha sido adoptado por el artículo 155 de la ley—, aún cuando éste se refiere a las deu-das sujetas a condición o plazo, exigencia que en la ley no existe. Aclara, además, que la disminución notable de la responsabilidad debe ser "en forma que perjudique los intereses del acreedor". Nos remitimos, a lo dicho en las páginas 230 y 231.

Tampoco ha sido adoptado por la ley 18.345, el inciso 19 del artículo 212, del código procesal civil, que admite el embargo pre-ventivo cuando un litigante ha sido declarado rebelde. En el pro-ceso laboral, según el sistema de la ley, el embargo preventivo no sólo será procedente en el caso de rebeldía, sino también en el de incontestación de la demanda, aún cuando se haya comparecido (art. 62, inc. b). Con esa salvedad, nos remitimos a lo dicho en

el parágrafo 73, apartado b).

Ministerio Público: La última parte del artículo 62 de la ley 18.345, reproduce, con ligeras variantes de redacción que no cam-bian su esencia, el artículo 113 del decreto-ley 32.347/44 (ley 12.948): "Cuando cualquier acto de disposición u ocultamiento de bienes por parte del empleador pudiere comprometer la efectividad de los derechos conferidos por normas del derecho del trabajo, el minis-terio público podrá solicitar medidas cautelares". A esta disposición hemos hecho referencia en las páginas 47, 218 y 289, a las que nos remitimos5, como así al Tratado XI, edic., pág. 393.

5 "El anteproyecto ha mantenido la atribución reconocida por el artículo 113 del decreto-ley 32.347, sobre solicitud de medidas cautelares por el Minis-

terio Público, aunque con leves modificaciones. El segundo párrafo del artículo 62 del proyecto dispone que cuando cualquier acto de disposición u ocultamiento de bienes por parte del empleador pudiera comprometer la efectividad de los derechos conferidos por normas del derecho del trabajo, el Ministerio Público

558 T R A T A D O D E LAS MEDIDAS C A U T E L A R E S

Instrucción preventiva: Había declarado la sala 5^ de la Cáma-ra Nacional del Trabajo de la Capital que "los artículos 323, inc. 19, y 326, 3, ley 1:7.454 —Código Procesal Civil y Comercial de la Na-ción—, que1 legislan sobre diligencias preliminares y prueba antici-pada, no ton aplicables en el procedimiento laboral, pues resultan incompatibles con su sistemática"6. Hoy esos preceptos se hallan incorporados al proceso laboral. Nos remitimos a lo dicho sobre el particular en el capítulo XVII.

Juicios universales: Los juicios universales no atraen a los pro-cesos laborales. El juez del trabajo sigue siendo competente para entender en ellos (art. 25, ley 18.345).

Costas: Las costas serán soportadas por la parte vencida, pero por auto fundado el juez podrá eximirla cuando se trate de cuestiones dudosas de derecho (art. 37, ley 18.345).

Honorarios de auxiliares de la justicia: Los honorarios de los au-xiliares de la justicia designados de oficio serán exigibles a cual-quiera de las partes, sin perjuicio del derecho de repetición que tendrá la que haya pagado contra la condenada en costas (art. 40, ley 18.345).

Se ha establecido aquí una variante con respecto a la ley de aranceles profesionales, ya que en ésta se da acción ejecutiva con-tra el mandante o patrocinado o contra el obligado al pago de dichas costas, mientras que en la ley 18.345 el cobro puede ser exi-gido a cualquiera de las partes, sea o no el mandante o patrocinado, sea o no el condenado en costas.

podrá solicitar medidas cautelares. Como parte en los procesos, el Ministerio Público podía ejercitar esa facultad; pero ello no resulta suficiente, por cuanto hay supuestos, en los que los actos de los empleadores pueden comprometer genéricamente la efectividad de los derechos laborales (J. Ramiro Podetti: Tratado XI, Del proceso laboral, N? 157, pág. 393). La doctrina ha señalado la correlación de esta facultad con lo que en beneficio de los acreedores estatuye la ley 11.867 sobre enajenación de establecimientos comerciales (id. ob. y lug. cit.; Stafforini, Derecho Procesal Social, Bs. As., 1955, N<> 316, pág. 671) . Por cierto que la subsistencia de la medida cautelar que se decretara antes de la traba del proceso dependerá de su promoción oportuna (Cód. Proc. Civil Com., art. 207)" (PODETTI, HUMBERTO A.: El Ministerio Público del Trabajo en el anteproyecto de reformas al procedimiento laboral, en Revista Argentina de Derecho Procesal, Ed. La Ley, 1968-1, pág. 92) .

« J. A., 1968-VI, sec. síntesis, pág. 753 (N1? 125).

MEDIDAS C A U T E L A R E S E N E L PROCESO L A B O R A L 5 5 9

Notificación: De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 48, inci-so k), la resolución que haga saber medidas cautelares cumplidas, su modificación o levantamiento deben ser hechas personalmente o por cédula. Esta será firmada por el secretario o el oficial primero, confeccionada en el juzgado o tribunal respectivo, sin necesidad de requerimiento de parte, debiendo contener: a) nombre y apellido de la persona por notificar o designación que corresponda y su do-micilio, con indicación del carácter de éste; b) proceso en que se libra; c) tribunal en que tramita el proceso; d) transcripción de la parte pertinente de la resolución (art. 49).

Habilitación de días y horas: El artículo 55 admite la habilita-ción de días y horas necesarias para el cumplimiento de las actua-ciones judiciales, cuando, lógicamente, las circunstancias así lo exijan.

Auxiliares de la justicia: Una importante limitación contiene el artículo 64 al establecer que las designaciones de oficio de auxilia-res de la justicia (interventores, administradores, veedores, secues-tratarios, depositarios, etc.) no podrán recaer más de tres veces por año en la misma persona. "Esta limitación no regirá para las desig-naciones de peritos tomados de listas hechas por la Cámara".

Recursos de apelación'': Son apelables las resoluciones que de-nieguen medidas preliminares y aquellas "que impliquen, por sus efectos o por haberse dictado sin posibilidades de controversia o prueba, una privación de la garantía de defensa en juicio" (art. 105, ines. f y h). Concordante con esta última disposición se decla-ran apelables en todos los casos las resoluciones que decreten o denieguen medidas cautelares (art. 108, inc. b). No existe limita-ción por el monto del juicio.

Efecto diferido: Expresamente ha contemplado la ley la impro-cedencia del efecto diferido en las apelaciones anteriores a la sen-tencia, referidas a las medidas cautelares (art. 110). En consecuen-cia es plena la aplicación del artículo 198 del código procesal civil y comercial, adoptado por el art. 155 de la ley 18.345.

7 Véase: LÓPEZ, JUSTO: El régimen de recursos en el proyecto de reformas en el procedimiento laboral, en Revista Argentina de Derecho Procesal, Ed. La Ley, 1968-1, pág. 63.

36


Embargos ejecutivos y ejecutorios: Aún cuando no hace a este Tratado, sino que correspondería al Tratado VII, es dable hacer notar la diferencia que establece la ley para la procedencia del em-bargo ejecutivo y del ejecutorio. El primero, se decreta tan pronto se ha recibido la demanda ejecutiva (art. 140). El segundo, recién cuando "no se hubiere opuesto excepción o ésta hubiere sido des-estimada" (art. 136).

Reiteramos por último, que, ante la adopción de los preceptos mencionados en la nota 2 de este capítulo, la consulta del Indice de disposiciones legales comentadas, permitirá establecer el lugar de este volumen en el cual se estudian los mismos.

Í N D I C E S

Alfabético de autores

De disposiciones legales comentadas

Alfabético de materias

ÍNDICE ALFABÉTICO DE AUTORES

Actas del Congreso Nacional sobre Uni-ficación de la Legislación Procesal, Ed. Facultad de Derecho de la Uni-versidad Nacional del Nordeste, Co-rrientes, 1962: 32.

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' nisterio de Educación y Justicia de la Nación, Bs. As. 1966: 32.

ACUÑA ANZORENA, Arturo: El derecho de retención, Buenos Aires: 196.

ALCALÁ ZAMORA y CASTILLO, Niceto: Pro-ceso, autocomposición y autodefensa, Ed. Imprenta Universitaria, México, 1947: 179.

ALSINA, Hugo: Tratado teórico-práctico de Derecho Procesal Civil y Comer-cial, 2^ ed. actualizada por Jesús Cua-drao, Ed. EDIAR S. A., Bs. As. 1962: 14, 32, 40, 53, 71, 228, 292, 496.

ALSINA ATIENZA, Dalmiro: El inventario de bienes en general, en Jurispruden-cia Argentina, 1954-III, sec. doctr., pág. 16: 530.

ALLORIO , Enrico: Per una nozione del processo cautelare, en Rivista di Di-ritto Processuale Civile, XIII, 1» par-te: 18, 42, 70.

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AREAL, Leonardo J., en Actas del Con-greso Nacional sobre Unificación de la Legislación Procesal, Ed. Facultad de Derecho de la Universidad Nacio-nal del Nordeste, Corrientes, 1962: 32.

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SroTA, Alberto G.: Fundamento jurídi-co de la medida de no innovar, en Jurisprudencia Argentina, 1956 - II, pág. 232: 372. La acción por cuotas alimentarias atrasadas, en Jurisprudencia Argen-tina, 1954-1, pág. 148: 483. La acción posesoria de obra nueva como medida cautelar, en Jurispru-dencia Argentina, 1946-IV, pág. 118: 497. La comprensión judicial de las nor-mas legales y el principio del abuso de los derechos, en Jurisprudencia Argentina, 1954-1, pág, 304 : 218. La concesión de servicios públicos y la orden de no innovar, en Jurispru-dencia Argentina, 1942-IV, pág. 786: 385. La orden de no innovar y el abuso de los derechos, en Jurisprudencia Argentina, 1954-III, pág. 47: 372, 375, 384. La prohibición de innovar frente a la administración, en Jurisprudencia Argentina, 1942-IV, pág. 347: 385. Limitaciones a la capacidad de una persona mientras está sometida a jui-cio de insania, en Jurisprudencia Ar-gentina, 1953-1, pág. 140: 550. Medidas cautelares, en Estudios en Honor de Hugo Alsina, Ed. EDIAR S. A., Bs. As. 1946: 14, 373. Nota a fallo, en Jurisprudencia Ar-gentina, T. 62, pág. 523: 113. Nota a fallo, en Jurisprudencia Ar gentina, 1946-III, pág. 599: 342. Nota a fallo, en La Ley, T. 26, pág. 490: 236.

TISSIER , Albert: ver Glasson, E .

VÁZQUEZ, Alejandro: Derecho de reten-ción, Ed. Depalma, Bs. As., 1962: 196.

VIERA, Luis Alberto: Las medidas de garantía y el embargo, Montevideo, 1949: 14.

ZANZUCCHI, Marco Tulio: Diritto Pro-cesuale Civile, Ed. Giuffré, Milano, 1947: 14, 29, 51.

ÍNDICE DE DISPOSICIONES LEGALES COMENTADAS

CONSTITUCIÓN NACIONAL

Art. Página 16 376, 488. 17 511. 18 33, 72, 376, 399.

CÓDIGO CIVII,

1 391. 2 391.

20 391. 33 340. 52 316 59 449, 454. 61 452

141 446 144 445 148 129, 443, 550, 551. 152bis 290, 446. 264 446. 265 446. 275 453. 307 447. 308 447. 309 447. 367 459, 460, 461, 462, 464. 368 459, 461, 462. 369 459, 461, 462, 464. 370 463, 464, 465. 371 195, 485. 372 467, 468, 469. 373 490. 375 459, 460, 466, 468, 470, 47:

490. 376 490. 383 195. 392 451. 397 47, 453. 408 551, 552. 471 47, 129, 342, 551. 475 551.

Art. Página

482 129, 444, 445, 446. 486 129. 491 451. 493 449, 454. 505 18, 23, 225, 406. 546 23, 507. 574 188. 576 225. 579 188. 605 225. 608 225. 610 225. 628 225. 634 225. 691 245. 699 245. 735 531. 764 393, 396, 397. 766 393, 396. 902 158. 953 36. 979 250. 980 420.

1067 158. 1068 158. 1069 158. 1071 161, 164. 1109 141, 157, 158, 161. 1112 142. 1113 142, 158. 1122 142.

487, 1132 500, 501, 503. 1193 76. 1196 96, 141. 1201 199, 237, 240. 1202 195. 1217 546. 1261 546. 1272 513. 1277 223.


A'rt. Página

1295 71, 171, 240, 390, 542, 544, 545, 546, 547, 548.

1296 186. 1297 -548. 1298 548. 1306 461. 1324 119. 1358 391. 1361 391. 1370 23. 1430 393, 394. 1449 391. 1452 391. 1558 194, 198, 232. 1580 198. 1590 198. 1618 198. 1682 340. 1683 318, 327. 1684 23, 63, 303, 317, 318, 326, 327,

329, 332, 334, 335, 336, 338, 339, 340, 342, 349.

1685 318. 1870 96, 315. 1880 316. 1986 195, 202, 205. 1988 206. 1995 206. 1998 83, 206. 2000 207. 2006 208. 2013 208. 2025 208. 2029 233. 2086 202. 2185 108, 131. 2284 108. 2311 279. 2313 279. 2356 354. 2362 354. 2417 496. 2422 354. 2469 496. 2482 41. 2483 23, 371, 499. 2486 506. 2487 496. 2490 41, 496. 2498 497.' 2499 497, 498, 502, 503. 2500 371, 497, 498. 2505 295, 352, 353. 2506 511.

Art. Página

2513 368. 2706 341, 342. 2777 354. 2786 23, 219, 274, 277, 504. 2787 505. 2788 23, 236, 371, 504. 2803 505. 2850 506. 2851 506. 2856 506. 2857 506. 2858 506. 2861 506. 2908 506. 2939 506. 2967 506. 3034 506. 3108 195, 367. 3110 204, 284, 508. 3128 367. 3134 367. 3135 295, 353. 3157 285, 507. 3158 23, 45, 285, 507. 3159 507. 3160 507. 3204 509. 3220 509. 3284 95, 195. 3433 23, 527, 529. 3434 528. 3540 129. 3541 129. 3773 528. 3857 528. 3875 187, 194. 3883 186, 232. 3884 232. 3885 232. 3940 140, 199. 3946 198. 3999 194, 196, 197, 198.

CÓDIGO DE COMERC

I 277. 53 249, 250. 55 246. 63 246, 248. 64 247, 248. 93 250. 95 250.

109 250. 194 393, 395.

ÍNDICE DE DISPOSICIONES LEGALES 571

Art. Pagina Art. Página

197 393, 395, 397, 421. 68 109, 190, 431. 236 393, 395, 397. 69 109, 190. 353 23, 334. 76 259. 372 338. 82 86. 377 339. 99 179, 182. 378 339. 102 173. 412 337. 104 178, 179. 456 395, 413, 421. 105 202. 470 395, 397. 110 202. 476 413, 421. 153 265, 348. 580 509. 155 391. 585 284. 156 117. 692 241. 166 349. 707 241. 175 47, 125. 857 277. 195 97, 98, 253, 265, 379, 498. 868 234, 235. 196 93, 424, 454. 869 234, 235. 197 76, 98, 233, 238, 245, 265, 266. 871 234, 235. 198 76, 80, 90, 98, 99, 102, 103, 104, 875 277. 1054 181, 266, 268, 294, 349, 456.

1373 186. 199 72, 82, 83, 84, 160, 185, 224, 244, 1373 266, 348, 358, 362, 549.

CÓDIGO PENAL 200 85, 86, 182, 244, 348. 201 82, 87, 90, 191.

11 463. 202 35, III, 189, 389. 23 282. 203 36, 112, 170, 172, 175, 180, 181,

173 143. 182, 183, 190. 239 306. 204 36, 67, 101, 170, 181, 375, 521. 240 143. 205 118, 147, 401. 240bis 143. 206 319, 320. 254 143. 207 90, 110, 113, 115, 117, 166, 251, 255 143. 268, 299, 310, 388, 391, 472, 515, 260 143. 520. 261 143. 208 142, 152, 153, 154, 160, 208, 500. 262 143. 209 72, 221. 225, 251, 252, 265, 274, 263 143, 144. 509, 513.

209 inc. 19 82, 152, 227. CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

2 93. 5 424, 454. 6 inc. 19 152. 6 inc. 39 474. 6 inc. 49 92.

34 181, 376. 35 141. 36 318, 349. 37 150. 40 456. 41 264. 45 168. 53 96. 63 254, 266. 65 176, 254.

209 inc. 2" 74, 76, 223, 228, 229, 231, 233, 234, 238, 244, 245, 251, 256, 265.

209 inc. 3? 74, 76, 223, 228, 229, 231, 235, 237, 238, 240, 245, 258, 265.

209 inc. 4 9 223, 228, 229, 231, 246, 248, 249, 250.

209 inc. 59 79, 82, 222, 228, 235, 249, 250, 265, 507.

210 251, 252, 265. 210 inc. 19 74, 222, 231, 241, 549. 210 inc. 29 189, 231, 233, 266, 274. 210 inc. 39 74, 189, 219, 231, 233, 234,

266, 274. 210 inc.49 74, 187, 188, 224, 231, 235,

274, 438, 503, 504, 540, 549.


Art. Págjna Art. Página

211 72, 186, 231, 238, 239, 251, 252, 328 411, 416, 422, 424, 432. 265. ' 329 128, 277.

212 74, 79, 114/ 152, 221, 251, 253, 330 254. 254, 255, 256, 258, 259, 260, 266, 348 42. 354. 356 74, 255, 256, 257, 258, 266.

213 106, 110, 171, 172, 267. 379 432. 214 107, 266, 267. 382 420. 215 105, 267, 310. 417 258. 216 150, 267. 430 415. 217 132, 139, 144, 150, 268. 473 418. 218 269. 479 418, 419. 219 125, 267, 268, 269. 491 415. 220 269. 502 38, 260. 221 72, 74, 108, 123, 128, 130, 146, 507 38.

147, 186, 188, 219, 279, 280, 324. 515 188. 222 72, 128, 303, 304. 305, 323, 328, 518 261.

330, 341. . 525 233. 223 128, 130, 133, 134, 137, 309, 323, 526 233.

345. 531 37, 80, 217. 224 72, 135, 137, 138, 321, 324, 328, 532 218.

329, 330, 332, 336, 346. 534 289, 292. 225 109, 135, 136, 145, 345, 526. 537 150. 226 309. 538 106. 227 63, 130, 138, 139, 303, 320, 324, 540 173.

342. 541 173. 228 37, 72, 172, 173, 288, 289, 292, 553 106.

293, 294, 297. 555 43. 229 72, 352, 355, 356, 358, 362, 363, 556 43.

365. 560 285, 324, 401. 230 72, 372, 374, 375, 377, 379, 380, 570 363.

381, 384. 609 499. 231 72, 390, 391, 613 499, 500. 232 66, 72, 244, 400, 503, 521. 6 1 6 4 9 9 • 500. 233 37, 38. 619 4 9 7 -234 72, 77, 80, 437, 442, 451, 452, 6 2 0 4 9 7 • 4 9 8 -

453, 455. 624 292. 235 47, 454. 625 445. 236 80, 454, 455. 629 47, 77, 129, 290, 436, 443, 550. 237 455. 630 443. 242 268. 631 444. 243 90', 103, 190. 636 444, 445. 244 103. 638 47, 77, 465, 480, 481. 251 102. 639 80, 481. 260 432. 643 482. 318 114. 644 481, 482. 319 291. 646 484. 320 552. 647 102. 321 291. —, 648 484. 323 186, 187, 219, 235, 264, 277, 496J 649 487.

552. 650 91, 482, 485, 487. 326 410, 415, 416, 418, 419, 420, 422, J 651 491.

426,432. 684 39,290,531,534. 327 77, 81, 411, 417, 424, 425, 426, 685 531.

427, 428, 430. 687 40, 129, 532, 535.

I N D I C E DE DISPOSICIONES L E G A L E S 573

Art. Página Art. Página

688 532. 448 83, 114, 221, 255, 256, 258, 261, 690 532. 354. 691 532. 449 83, 162. 692 43. 452 103, 349. 712 534, 535. 453 171, 174, 188. 715 40, 47, 129, 524, 530, 531. 455 110. 717 524, 525. 459 132, 139, 144. 719 528. 460 113, 117, 515. 735 525, 527. 463 94, 95. 738 526. 476 171. 736 129, 525. 602 475. 740 526, 530. 603 474, 475. 741 526. 604 476. 742 40, 527, 530. 605 477. 743 527. 606 477, 478, 487. 744 527. 607 460, 467, 477, 478, 487. 760 527. 641 530. 761 527. 643 525. 762 129. 780 94. 801 442. REFORMA PROCESAL 802 452. LEY 14.237 803 451, 552.

LEY 14.237

804 552. (Derogada por ley 17.454) 809 402, 422, 424, 426, 428. 811 401. 6 475. 820 21. 12 475. 820

15 227.

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE LA CAPITAL

FEDERAL

(Derogado por ley 17.454)

3 475. 62 64, 503. 57 417. 67 219, 274, 408. 70 408. 71 254. 75 475.

125 417. 126 417. 216 476. 222 349. 443 47, 83, 220, 221, 225, 226, 227,

229, 235, 238, 239, 245, 258, 507, 513.

444 85, 86, 158; 162, 163. 445 221, 233. 446 188, 221. 447 83, 221, 224, 236, 242, 438.

21 64, 181, 318, 475. 31 476. 33 475. 36 476. 48 190. 64 467, 474, 475. 77 47. 88 47

REFORMA PROCESAL DECRETO-LEY 23.398/56

(Derogado por ley 17.454) 21, 34, 227.

PROCEDIMIENTO CIVIL FEDERAL LEY 50

(Derogada por ley 17.454)

55 42, 521 322 262. 324 262. 342 500. S45 500.


C Ó D I G O S P R O V I N C I A L E S D E P R O C E D I M I E N T O C I V I L

BUENOS AIRES - LEY 7 4 2 5

Art. , Página

2 / 2 5 1 * 2 5 5 4 3 2 . 3 1 8 / 3 3 0 • 3 4 6 4 2 . 3 5 4 7 4 , 2 5 5 , 2 5 6 , 2 5 7 , 3 7 7 4 3 2 . 3 8 0 4 2 0 . 4 1 5 2 5 8 . 4 2 8 4 1 5 . 4 7 J 4 1 8 .

4 7 7 4 1 8 , 4 1 9 . 4 8 9 4 1 5 . 5 0 0 3 8 , 2 6 0 . 5 0 5 3 8 . 5 1 3 1 8 8 . 5 1 6 2 6 1 . 5 2 3 2 3 3 . 5 2 4 2 3 3 .

5 2 9 3 7 , 8 0 , 2 1 7 . 5 3 0 2 1 8 . 5 3 2 2 8 9 , 2 9 2 . 5 3 5 1 5 0 .

5 3 6 1 0 6 . 5 3 8 1 7 3 . 5 3 9 1 7 3 . 5 5 1 1 0 6 . 5 5 3 4 3 . 5 5 4 4 3 .

5 5 8 2 8 5 , 3 2 4 , 4 0 1 . 5 6 8 3 6 3 . 6 0 3 4 9 9 . 6 0 7 4 9 9 , 5 0 0 . 6 1 0 4 9 9 , 5 0 0 .

6 1 3 4 9 7 . 6 1 4 4 9 7 , 4 9 8 . 6 1 8 2 9 2 . 6 1 9 4 4 5 .

6 2 3 4 2 , 7 7 , 2 9 0 , 2 9 1 , 6 2 4 4 4 3 . 6 2 5 4 4 4 6 3 0 4 4 4 , 4 4 5 . 6 3 2 1 2 9 , 2 9 0 , 2 9 1 , 4 4 6 . 6 3 5 4 8 , 7 7 , 4 6 0 , 4 8 1 . 6 3 6 8 0 , 4 8 1 .

Art. Pdgina

6 4 0 4 8 2 . 6 4 1 4 8 1 , 4 8 2 . 6 4 3 4 8 4 . 6 4 4 1 0 2 . 6 4 5 4 8 4 . 6 4 6 4 8 7 . 6 4 7 9 1 , 4 8 2 , 4 8 5 , 4 8 7 . 6 4 8 4 9 1 . 6 9 4 3 9 , 2 9 0 , 5 3 1 , 5 3 4 . 6 9 5 5 3 1 . 6 9 7 4 0 , 1 2 9 , 5 3 2 , 5 3 5 . 6 9 8 5 3 2 . 7 0 0 5 3 2 . 701 5 3 2 . 7 0 2 4 3 . 7 2 2 5 3 4 , 5 3 5 . 7 2 5 4 0 , 4 7 , 1 2 9 , 5 2 4 , 5 3 0 , 5 3 1 7 2 7 5 2 4 , 5 2 5 . 7 2 9 5 2 8 . 7 4 4 5 2 5 , 5 2 7 . 7 4 7 5 2 6 . 7 4 5 1 2 9 , 5 2 5 . 7 4 9 5 2 6 , 5 3 0 . 7 5 0 5 2 6 . 7 5 1 4 0 , 5 2 7 , 5 3 0 . 7 5 2 5 2 7 . 7 5 3 5 2 7 . 7 7 1 5 2 7 . 7 7 2 5 2 7 . 7 7 3 1 2 9 . 7 9 1 9 4 . 8 1 2 4 4 2 . 8 1 3 4 5 2 . 8 1 4 4 5 1 , 5 5 2 . 8 1 5 5 5 2 .

8 2 0 4 0 2 , 4 2 2 , 4 2 4 , 4 2 6 , 4 2 8 . 8 2 2 4 0 1 . 8 3 5 2 2 .

BUENOS AIRES - LEY 2 9 5 8

(Derogada por ley 7 4 2 5 )

4 5 3 1 5 8 . 4 5 6 2 3 6 . 4 6 9 1 3 9 . 8 7 1 3 9 9 . 9 4 5 1 4 6 9 4 6 1 4 0 .

* Nos remitimos a los mismos artículos del código nacional, con los cuales coinciden en texto y numeración.

Í N D I C E DE DISPOSICIONES L E G A L E S


CÓRDOBA

29 43. 382 inc. 2? 235, 276. 382 inc. 7» 415, 416, 430. 383 415, 416. 384 426. 385 408, 413. 386 426. 417 478. 418 478. 419 478. 421 478. 453 44, 176. 522 528. 523 528, 530. 524 528. 525 137, 528. 526 94, 528. 527 528. 592 132. 610 132. 672 290. 787 478. 788 466, 478. 789 478. 790 478. 791 491. 792 485. 815 498. 845 289. 846 304, 321.

1061 75, 82, 157, 221, 223, 252. 1062 237, 252. 1063 228, 252. 1064 74. 224, 260. Í065 224, 240, 252. 1067 232, 234, 252. 1070 304, 324. 107) 304, 322. 1072 304, 324. 1073 98. 1074 102. 1075 175, 178, 187. 1075 % 118. 1076 116. 1078 93. 1079 93. 1080 263. 1081 263. 1082 263. 1083 263. 1172 550. 1182 inc. 1? 438. 1182 inc.2" 442.

1182 inc. 3« 1 y 4<? 452. 1183 454. 1184 438. 1185 439. *

1186 438, 439. 1189 439. 1190 442. 1191 456. 1224 412, 413, 415, 427. 1225 415, 429. 1226 415, 429. 1227 415, 430. 1228 412, 413. 1229 394, 397, 413. 1230 398. 1231 398, 422. 1233 413, 422.

CORRIENTES

7 8 219, 235, 276. 7 9 414. 80 428, 430. 81 4 0 8 , 413.

3 6 6 176 . 3 7 8 227 , 228 , 244 , 2 4 6 , 359 . 3 7 9 157 . 3 8 0 2 3 2 . 381 2 3 3 . 382 2 3 6 . 383 74 , 260 , 2 6 1 . 3 8 4 157 . 385 9 8 . 387 102, 103. 3 8 8 105, 173, 175, 186 . 3 8 9 185, 2 0 8 . 391 105. 3 9 4 139 . " 9 5 116. 3 9 6 172, 2 8 9 . 397 93 . 3 9 8 93 . 4 0 9 2 8 9 . 461 173. 5 0 4 4 9 8 . 5 3 2 4 7 8 . 5 3 3 4 6 6 . 5 3 5 4 7 8 . 5 3 6 4 7 8 . 537 4 9 1 . 601 527. 6 5 3 9 4 . 654 9 4 . 655 9 4 . 6 8 2 9 4 .

576 9



CHUBUT * 744 527. • 812 290.

637 bis 291/446. 819 442.

ENTRE Ríos 869 438, 452. ENTRE Ríos 8 7 0 454.

28 4 3 . 871 438. 115 414. 872 439. 116 219, 235, 277. 874 455. 117 414, 430. 875 439. 117 inc. 1? 415. 876 442. Í18 422, 428. 877 456. 119 408, 414. 883 43. 120 426. 921 412, 414, 415, 417, 419, 423, 527. 129 42. 922 415, 429. 364 • inc. 1 ? 227. 923 415, 429. 364 inc. 29 244. 924 414, 415, 427. 36-1 inc. 49 246. 925 415. 364 inc. 59 228. 926 394, 397, 398. 365 98. 9 2 7 400. 366 157. 928 422. 367 75, 222. 929 422. 368 74, 224. 368 inc. 19 260. 368 inc. 29 240. J U J U Y

368 inc. 39 236. 368 inc. 49 232, 234. 88 173. 370 138, 304, 325. 254 91, 409, 415, 418, 419, 423. 371 304, 325. 255 425. 372 102, 105. 256 409. 373 176, 187. 257 426. 374 116. 258 427, 430. 375 93. 259 74, 91, 382. 376 289. 260 75, 221, 229, 234, 236, 238, 244, 392 173. 260. 463 289. 261 97. 558 498. 263 98. 559 498. 264 66, 100. 572 463, 479. 265 102, 105. 576 484. 266 102, 104, 105. 577 484. 267 176, 187. 580 491. 269 93. 610 291. 270 1 1 6 . 611 444. 2 7 2 2 4 4 . 733 94. 273 278, 380. 737 94. 274 289. 738 94. 275 359. 742 527. 276 304, 321.

* Por ley 751, del 30 de mayo de 1969, la provincia de Chubut adoptó el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, con modificaciones que alterarán la numeración de los artículos cuando se efectúe la primera edición oficial del código provincial. En lo que se refiere a medidas cautelares, no existen diferencias en ambos textos legales, salvo la incorporación de un artículo nuevo, el 637 bis, al cual limitamos las citas, remitiéndonos en todos los demás al Código nacional.

Í N D I C E DE DISPOSICIONES L E G A L E S 577

Art. Página Art. Página <

277 138. 416 284, 509. 278 372, 377, 385. 451 290, 532. 279 66. 453 532. 280 91, 438, 442, 452. 463 94, 529. 281 321, 438, 439. 518 444, 550. 282 439. 519 466, 479. 283 439, 442. 520 486. 285 455. 521 491. 286 456. 526 inc. I? 394, 397. 291 264, 415, 430. 526 inc. 2 ' 398. 293 430. 526 inc. 39 398, 422. 357 419. 526 inc. 49 400. 401 466, 479, 486. 526 inc. 59 422. 402 491. 534 412, 415, 427. 421 290, 444, 550. 537 inc. 19 436. 429 529. 537 inc. 29 442. 432 94, 529. 537 incs. 39 y 49 452. 472 527. 538 438. 481 274. 539 454. 483 177, 289. 540 inc. 19 456.

540 inc. 29 439. LA R I O J A 540 inc. 49 455.

242 66. 261 252, 321, 330, 372, 375. 262 58. 263 409, 415, 418, 419, 423, 427, 264 252. 264 inc. 19 244. 264 inc. 39 246. 264 inc. 49 228. 264 inc. 59 232. 264 inc. 69 236. 264 inc. 79 233. 265 278. 266 289. 267 359. 268 377, 379, 381, 385, 388. 269 381. 269 inc. 19 91, 157, 381. 269 inc. 29 66, 91, 100, 101, 180. 269 inc. 39 91, 98, 105. 269 inc. 49 91, 115, 431. 269 inc. 59 91, 191. 269 inc. 69 91, 102, 105. 269 inc. 79 91. 269 inc. 89 92, 177. 269 inc. 99 92, 118. 269 inc. 109 92, 93. 270 inc. 29 264. 270 inc. 39 235, 276. 297 419. 384 498. 405 289.

MENDOZA

2 142. 19 141, 456. 29 43. 36 259. 93 486.

112 73, 92, 99, 243, 305, 323, î 390.

112 inc. 19 73, 92, 222, 223, 382. 112 inc. 29 73, 82, 382. 112 inc. 39 73, 82, 157, 207, 382. 112 inc. 49 76, 92. 112 inc. 59 36, 65, 100, 105, 180. 112 inc. 69 111, 389. 112 inc. 79 37, 99, 426. 112 inc. 89 115, 117, 252. 112 inc. 99 134, 456. 112 inc. 109 76, 92, 98. 112 inc. 119 107. 113 118, 177, 178, 189. 115 58, 65. 116 330, 372, 379, 384. 117 224, 243, 252, 260. 118 108, 147, 278, 397. 119 304, 305, 322, 323, 330. 120 322, 323, 330. 121 390. 122 372, 375, 377, 379, 382, 384. 123 356, 359. 124 172, 173, 289, 292.

578 T R A T A D O DE LAS MEDIDAS C A U T E L A R E S


126 81, 410, 415, 418, 419, 427, 428, 430.

127 437, 455, 456, 480, 543. 128 394, 397, 399. 129 460, 466, 480, 484, 486, 487, 543. 130 491, 543. 138 289. 173 42. " 202 418*419. 207 284. 210 460, 480, 487. 216 «498. 236 173, 177, 189. 267 509. 302 543. 303 543. 304 552. 307 444, 551. 315 40, 94, 529. 337 133. 346 527. 362 290, 532.

MISIONES *

637 bis 291, 446.

SALTA

77 219, 276. 78 408, 415. 79 430. 80 413.

371 244. 379 inc. 1? 227. 379 inc. 4? 246. 379 inc. 59 229. 3 8 0 157. 381 232. 382 233. 383 236, 505. 384 74, 260, 261. 386 98. 388 102, 105. 389 103, 175, 185, 187. 390 185, 208. 391 173.

392 395 396 397 398 399 436 494 546 563

105. 139. 116. 172, 289. 93. 93. 289. 173. 498. 466, 478.

564 478. 567 478. 568 569 608 687 796 798

478. 491. 527. 290. 452. 452.

SAN JUAN

140 486. 322 419. 324 419. 421 inc. 29 235, 421 inc. 69 415, 424 415. 425 426, 431. 426 426, 430. 428 408, 413. 553 528. 556 137. 557 94. 621 132. 702 498. 703 498. 762 289. 833 491. 877 466. 882 484. 884 485. 897 290.

1041 inc. 19 227. 1041 inc. 29 244. 1041 inc. 49 246. 1041 inc. 59 228. 1042 157.

* Por ley 444, del 24 de febrero de 1969, la provincia de Misiones adoptó el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, conservando el texto y la numeración de los artículos que hacen al tema de este Tratado, y agregó, como artículo nuevo, el artículo 637 bis, al cual limitamos las citas, remitiéndonos en

todos los demás al Código nacional.

Í N D I C E DE DISPOSICIONES LEGALES

Art. Página

1043 232. 1044 233. 1045 236. 1046 74, 260. 1048 224, 240. 1049 98. 1051 102, 105.

' 1052 103. 1055 116. 1056 289. 1057 93. 1058 304, 325. 1059 304, 325. 1060 138, 304, 325. 1061 138, 304, 325. 1135 550. 1145 inc. lo 438. 1145 inc. 2 ' 442. 1145 incs. 3? y 4"? 452. 1146 454. 1147 438. 1148 439. 1149 439. 1151 455. 1152 439. 1153 442, 454. 1154 456. 1180 412, 413, 417, 419. 427. 1181 429. 1182 429. 1184 426. 1185 394, 397. 1186 398. 1187 398. 413, 422. 1188 400. 1189 413, 422.

SAN LUIS

134 235, 276. 135 415. 136 430. 137 408, 413. 138 426. 612 116. 631 42. 635 264. 636 264. 664 65. 664 inc. 1? 244. 664 inc. 39 246. 664 inc. 49 229. 665 157. 666 232.

Art. »Página

. 667 233. 668 236. 669 74. 670 239. 672 225. 673 224, 240. 674 98. 676 102, 105. 677 103. 678 175, 187. 679 185. 681 105. 684 139. 685 304, 324. 686 304, 324. 687 304, 321, 330. 688 304, 330, 333. 689 304. 690 137. 304. 691 65. 693 289. 709 289. 849 888

498. 466.

894 491. 895 484. 927 527. 990 290.

1129 291, 550. 1131 444, 550. 1152 inc. 19 438. 1152 inc. 2 9 442. 1152 incs. 3' ' y 49 452. 1153 454. 1154 438. 1155 438. 1157 455. 1158 456. 1160 439. 1161 442. 1262 394, 397. 1263 398. 1264 398, 413, 422. 1265 400. 1266 413, 422.

SANTA FE

79 224. 82 358.

272 57, 410, 416, 417, 423. 273 75, 419, 423, 427. 274 407, 429. 275 431.

580 T R A T A D O DE LAS MEDIDAS C A U T E L A R E S


2 7 6 57, 358. 141 289. 2 7 7 75, 157, 221, 222, 252. 142 358. 2 7 8 229, 238, 252. 144 241. 279 7 * 224, 240, 260. 404 235. 280 86, 224, 232, 234, 241, 252. 404 inc. 29 276. 283 98. 404 inc. 79 415, 430. 284 • 102, 103. 405 415. 285 176, 178, 187, 189. 406 426. 286 116. 407 408, 414. 287 93. 408 426. 288 279. 458 289. 289 372, 377, 382, 385. 459 304. 290 172, 173, 289. 600 491. 291 57, 437, 438, 442, 451, 452. 601 466. 292 438, 439. 602 484. 294 455. 717 528. 295 439. 719 94. 296 456. 733 527. 298 57, 394, 397, 398, 399. 777 290. 299 400. 839 290, 550. 329 42. 843 inc. 19 438. 390 276, 410. 843 inc. 29 442. 464 289, 304. 843 incs. 39 y 49 452. 465 321. 843 inc. 59 452. 467 304, 305. 844 454. 468 139. 845 inc. 19 438. 531 57, 479, 491. 845 inc. 29 439. 532 479, 484. 845 inc. 39 439. 533 479. 847 455. 580 40, 57, 528. 848 439. 581 94. 849 442. 582 94. 850 456. 583 94. 874 412, 414, 415, 427. 599 527. 875 429. 633 57, 290. 876 414. 683 290, 550. 877 394, 397. 290, 550.

878 398, 422. 879 4 0 0 .

SANTIAGO DEL ESTERO 880 422.

127 158. 1056 236.

128 157, 238. 129 229. TUCUMÁN 130 246, 247. 131 74. 80 inc. 29 235, 276. 131 inc. 19 260. 80 incs. 69 y 79 414, 424. 131 inc. 2» 240. 81 426. 131 inc. 3" 232, 234. 2 6 0 74. 131 inc. 4<? 236. 290 inc. 19 244. 131 inc. 59 241. 290 inc. 39 246, 248. 132 241, 252. 290 inc. 49 229. 135 98, 105. 2 9 1 157. 136 102. 292 232. 137 176, 187. 293 233. 1 3 8 116 . 294 236, 240.

I N D I C E D E DISPOSICIONES L E G A L E S 581

Art. Página

298 176, QO

299 185. 300 98. 302 105. 304 105. 307 116. 308 102. 343 304, 321. 344 139. 394 173. 526 466. 529 479. 531 491. 534 incs. 19 y 2" 438. 534 inc. 3 ' 442. 534 inc. 49 452. 535 438. 536 inc. 19 439. 536 inc. 29 439. 538 455. 539 439. 540 442. 541 456. 546 550. 560 43. 578 412. 580 427. 586 431. 600 394, 397. 601 398, 422. 603 400, 422. 667 527. 741 290.

C Ó D I G O S P R O C E S A L E S P E N A L E S

NACIONAL

184 128, 281. 204 283. 208 282. 211 128. 215 128. 411 246. 416 119. 417 119, 401. 570 519.

Art. Página

CÓRDOBA

235 282.

MENDOZA

235 282.

SAN JUAN

232 282.

PROCEDIMIENTO LABORAL LEY 18.345 *

DECRETO-LEY 32.347/44 (Derogado por ley 18.345)

96 103. 111 229, 260. 112 289.

113 47, 218, 289, 557.

LEYES NACIONALES L E Y 111

Patentes de invención 1 517.

15 517. 33 517. 53 518. 57 518. 58 203, 517, 518, 520.

L E Y 1893 Registro de la propiedad [Derogada por ley 17.417]

247 351, 360, 389. 295 121, 352.

LEY 2393 Matrimonio civil

[Modificada por ley 17.711]

11 129. 20 441.

* Por disposición del artículo 155 de esta ley, son aplicables en el fuero laboral, en lo que hace a medidas cautelares, los artículos 195 a 198; 202 a 209; 212, incisos 2' y 3?, y 213 a 233 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, al cual nos remitimos. Véase el estudio de esta ley en págs. 554 a 560.


Árt. Página Art. Página

21 441. 21 537. 2 3 . 441. 45 391, 537. 24 441. 4 53 39, 129, 537. 31 441. 58 538. 32 441. 60 129, 537. 51 459, 463, 471. 66 539. 53 439, 440. 71 538. 67 440. 73 537, 538, 540. 67 bis 449. 75 538. 68 47, 436, 438, 440, 441, 444, 447,

450, 451, 459, 461, 469, 470, 471, 472, 491, 542, 546.

68 bis 463. 72 449. 74 47, 240, 548. 76 447, 448, 449. 77 449. 79 469. 80 461, 469, 470, 487. 87 543. 88 543. 89 543.

LEY 3975 Marcas de fábrica

6 519. 42 519. 47 519. 53 520. 57 519, 520, 521. 59 520. 60 520. 61 520. 63 520. 64 519, 520, 521.

LEY 10.903

Menores

104 538. 177 539.

LEY 11.723

Propiedad intelectual

4 514. 13 514. 14 280, 514. 63 513. 7 2 2 8 0 , 2 8 1 . 79 67, 73, 128, 163, 280, 281, 512,

513, 514.

LEY 11.867

Fondos de comercio

2 200. 3 452. 4 194, 196, 200. 5 200. 6 201.

LEY 17.417

Registro de la propiedad inmueble en la Capital Federal

1 121. 4 47, 447, 448, 449. 2 106, 296, 353, 9 129. 3 362.

11 452. 5 355, 360, 380, 12 447. 43 294, 355. 14 129, 452. 46 355. 15 452. 47

58 355. 296, 355.

LEY 11.719 60 65

296, 298. 298.

Ley de quiebras 68 69

298. 365.

13 537. 70 366. 20 537. 71 296, 300. 366.

INDICE DE DISPOSICIONES LEGALES 583

Art. Página

LEY 17.801 Registro de la propiedad inmueble

I 121, 295. 2 106, 295,

391. 3 362. 9 297.

21 294, 355. 22 299, 355. 23 299, 355. 24 299. 25 299. 30 295, 355. 31 295. 32 295, 297, 34 298. 35 298. 36 365, 366. 37 295, 300, 39 128. 42 353.

LEY 18.019 Ente de calificación cinematográfica

26 31

285. 285.

Art. Página

13.512 342. 13.944 463. 14.054 209. 14.186 517. 14.191 21. 14.237 573. 14.367 463. 14.467 281. 15.283 366. 16.656 283. 16.869 123, 127. 17.116 21. 17.138 283. 17.181 377. 17.454 ver Cód. Proc. Nac. 17.567 ver Cód. Penal. 17.586 283. 17.711 ver Cód. Civil. 18.019 285. 18.345 581.

DECRETOS LEYES NACIONALES

30.439/44

Aranceles profesionales [Ratificado por ley 12.997; modificado

por ley 14.170]

39 285. 4 147. 42 285. 6 147.

12 147, 148. 311. 27 492.

OTRAS LEYES NACIONALES 38 43, 530. Ley 163 527, 531. 15.348/46

514 262. 15.348/46

„ 3367 21. Prenda con registro 3375 227. [Ratificado por ley 12.962; modificado 3952

„ 4097 81. 281.

por dec.-ley 6810/63]

„ 4128 21. 13 283, 284. „ 7092 280, 512, 513. 15 509. „ 9510 512. 31 284. „ 11.077 534. 35 145. „ 11.357 463, 544. 39 283, 284. „ 11.388 339. 41 284. „ 11.582 297. 45 145. „ 11.645 336, 337. „ 11.864 61.

337. 12.088/57

.. 11.924 21, 227. Convención universal sobre „ 12.990 209. derechos de autor „ 13.252 463. „ 13.264 368, 391. I. 515. „ 13.501 104. II. ap. 1 516.


Art. Página

II. ap. 2 516. III. ap. 1 5re. III. ap. 4 516. Protocolo 1 516.

' 6673/63

Modelos o diseños industriales

1 521. 2 521. 4 522.

19 522. 23 522. 24 522. 25 522.

OTROS DECRETOS LEYES NACIONALES

32.347/44 ver Procedimiento Laboral. 15.347/46 353, 366.

1793/56 21. 23.398/56

5286/57 129, 453, 454. 6618/57 281. 6621/57 103.

12.454/57 209. 13.128/57 325. 13.129/57 123, 127.

412/58 463. 1285/58 21, 141, 554. 4028/58 127. 6582/58 128, 292. 2021/63 283. 5965/63 241, 242. 6601/63 250. 8204/63 296.

LEGISLACIÓN EXTRANJERA

ALEMANIA

Págs. 20, 54, 57, 215, 216, 262, 274.

Art. Página

BRASIL

Pág. 28.

CHILE

Págs. 52, 273.

ESPAÑA

Págs. 51, 63, 64, 216, 217, 262, 263, 306, 411, 501.

Leyes de Partidas: 22, 124, 271, 371, 411, 436, 502, 503.

FRANCIA

Págs. 215, 273, 406, 440, 501.

ITALIA

Págs. 20, 23, 48, 51, 53, 63, 65, 66, 82, 123, 153, 164, 169, 177, 184, 215, 267, 271, 27!2, 276, 282, 396, 405, 416, 419 422, 429, 501.

PERÚ

Pág. 287.

UNIÓN SOVIÉTICA

Pág. 56.

SUIZA

Págs. 262, 440.

URUGUAY

Pág. 274.

VATICANO

Págs. 54, 273.

ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS

La referencia numérica indica la página donde la materia es considerada.

ABUSO DE ACREEDORES: 287. ABUSO DEL DERECHO: 36.

embargo preventivo: 217, 251. medidas cautelares: 160, 162, 166. modificación de medidas cautelares:

173. ACCIDENTES DEL TRABAJO:

embargo preventivo: 241. ACCIÓN:

ad-exhibendum: 277. asegurativa: 16, 22. cautelar: 13, 18, 20. concepto complejo: 18. conservativa: 13. constitutiva: 18. de condena: 18. declarativa: 18, 78.

—Derecho: 26. ejecutiva: 18. negatoria: 506. personalísima: 541.

—Pretensión: 26. pura: 22. puramente procesal: 21. sentido clásico: 18.

ACCIONES POSESORIAS: 40. daño a los bienes: 497. de despojo: 497. de recuperar: 499. de retener: 498, 499. obra nueva: 497. obra vieja: 17, 500. turbación a la posesión: 497.

ACREEDOR: del vendedor: 45. hipotecario: 45.

ACTUACIÓN DE DERECHO: 16. ADMINISTRACIÓN JUDICIAL:

asociaciones: 340. asociaciones de extranjeros: 341. casos diversos: 341.

coadministración: 316. concepto: 315. condominio: 341. contracautela: 333, 336. demanda previa: 329. depósito de bienes embargados: 319. ejecución: 106. embargo de inmuebles: 324. habilitación de feriado: 348. objeto: 322. presupuestos: 346. procedimiento: 348. sociedades: 326, 338. sociedades anónimas: 333. sociedades colectivas: 331. sociedades cooperativas: 339. sociedades de capitalización: 339. sociedades de responsabilidad limita-

da: 336. sociedades irregulares: 340. sociedades en comandita: 338. sucesiones: 342.

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: prohibición de innovar: 385.

ADMINISTRADOR DEL SUCESORIO: 129. aceptación del cargo: 525. designación: 524, 527. facultades: 526. honorarios: 526. incidente de administración: 526. rendiciones de cuentas: 526. sustitución y remoción: 526.

ADMINISTRADOR JUDICIAL: 128. condición para serlo: 332. designación: 328, 325. e interventor, diferencias: 317, 344. funciones: 322, 343. gastos: 345. honorarios: 148. procedencia: 328.


remoción: 329. revocación: 350. sociedades: 327.

ADMINISTRADOR SOCIAL: 9 revocación de mandato: 326.

ALIMENTOS PROVISORIOS: 19, 49. articulaciones dilatorias: 467. audiencia del demandado: 466, 467,

473, 474, 481. audiencia sobre cuestiones plantea-

das: 467. aumento: 485. 1

caducidad: 472. cesación: 485, 489, 490. competencia: 474. concepto: 459. coparticipación alimentaria: 486, 487. cuotas atrasadas: 483, 489. cuota suplementaria: 483. derecho a pedirlos, discusión: 466. disminución: 485, 489. disolución sociedad conyugal: 473. ejecución: 483. ejecuciones reiteradas: 484. entre cónyuges: 461, 482. entre parientes: 461, 482. excepciones: 475. fijación: 460, 461. gastos extraordinarios: 468. incumplimiento: 463. juicio oral: 479. materia civil y materia procesal: 461. matrimonios disueltos: 461, 470. medida cautelar: 460, 466, 479, 489. monto de la cuota: 464. necesidades culturales o morales: 468. obligación alimentaria, contenido: 467. obligación sucesiva: 464. oportunidad: 470. parentesco: 461. presupuestos: 461, 462. procedimiento: 459, 473. proceso especial: 473, 474, 478, 480. proceso ordinario: 487. proceso por divorcio: 469. proceso sumario: 460, 473, 482. proceso sumarísimo: 466, 478, 480. prueba admisible: 475, 481. prueba del vinculo: 463, 465, 478,

481. recursos: 477, 490. rentas: 464, 465, 471. repetición: 490. sentencia: 476, 481. separación de hecho: 472. ubicación en las leyes: 460.

vacaciones: 468. validez del título o vínculo: 463.

ANOTACIÓN DE LITIS: 351. caducidad: 366. cancelación parcial: 365. cesación: 364. concepto: 354. contracautela: 358. edictos: 363. efectos: 362. expropiación: 368. extinción: 365. improcedencia: 360. informes: 363. mutabilidad: 364. objeto: 363. obligatoriedad: 364. oposición a terceros: 354. presupuestos: 356. procedencia: 355, 358, 364. procedimiento: 362. subasta judicial: 363.

ANOTACIONES PREVENTIVAS: admisión: 353. bancos: 366. caducidad: 366. cancelación parcial: 365. carácter: 353. concepto: 351. contracautela: 358. especies: 351. expropiación: 368. extinción: 365. objeto: 351. obligatoriedad: 354. oposición a terceros: 354. preanotaciones hipotecarias: 366. presupuestos: 356. procedencia: 358.

APODERADO: muerte o incapacidad: 96.

APREMIO PERSONAL: 262. ARBITROS: 19, 94. ARRAIGO: 42.

embargo preventivo: 227. ARREST: 216.

arrestanspruch (klage) : 216. arrestvollstreckung: 216. arrestvollzug: 216.

ARRESTO: 262. ASAMBLEA:

de accionistas, suspensión: 64. de debenturistas, suspensión: 64.

ASESOR DE MENORES: guarda de menores: 454.

INDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS 587

ASISTENCIA FAMILIAR: incumplimiento: 463.

AUSENTE: constitución de domicilio: 264. designación de apoderado: 264.

AUTO RESOLUTORIO: 99. 112. AUTOTUTELA CAUTELAR:

autorizada por la ley: 197. derecho: 196. derecho de retención: 196. sustitución: 197.

AUXILIARES: autorización judicial: 136. designación por el custodio: 136. (v. Custodio judicial) .

BANCOS: preanotaciones hipotecarias: 366.

BANCO DE LA NACIÓN ARGENTI-NA: 123, 126, 127.

BANCO HIPOTECARIO NACIONAL: 325.

BANCO MUNICIPAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES: 123, 126, 127.

BENEFICIO DE INVENTARIO: 49. BESCHLAGNAHME GERMANA: 215. BIENES:

depósito: 319. embargo preventivo: 219. en poder de terceros: 106. en poder del presunto deudor: 106. establecimientos industriales: 320. inembargables: 267. inhibición: 292, 547. insuficientes: 288. medidas asegurativas: 61, 80. ocultación: 230. separación: 542, 545, 547. venta: 117.

BOLETOS DE CORREDOR: 246. BUQUES: 234, 235.

CADAVERES: guarda provisoria: 437.

CADUCIDAD: 113 y sgts. administración judicial: 310. alimentos provisorios: 472. anotación de litis: 366. anotaciones preventivas: 366. daños y perjuicios: 165. embargo preventivo: 268. inhibición: 300. instrucción 'preventiva: 430. intervención judicial: 310. prohibición de contratar: 391.

prohibición de innovar: 388. sentencia: 15.

CAMARA CIVIL NACIONAL: Reglamento: 123, 298.

CATEGORÍAS: v. Clasificación. CAUCIÓN:

bancaria: 82. clases: 83. de acreedores: 43. juratoria: 201. personal: 201. procesal: 54. real: 83.

CAUTELA: anticipo: 199. aseguramiento de pruebas: 209. convencional: 84, 201, 203. convencional analógica: 203. convencional indirecta: 202. convencional legal: 202. convencional real: 202. extensión: 101. extraprocesal: 200. jurisdiccional: 204, 229. preconstituída: 193, 201. sustitutiva, apreciación: 182. sustituliva, clases: 185. sustitutiva, procedimiento: 190, 208.

CAUTIO: judicatum solvi: 42, 44. de rato et grato: 43. pro expensis: 42, 43.

CERTIFICADOS: Registro de la propiedad: 355.

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL: reconocimiento: 420.

CLASIFICACIÓN: Alsina: 53. Calamandrei: 48. Carnelutti: 50. Chiovenda: 48. Fairén Guillén: 51. Goldschmidt: 49. Podetti: 58. Rojas Rodríguez: 52.

CLASIFICACIÓN EN LAS LEYES: Alemania: 54. Códigos provinciales: 56. Italia: 53. Unión Soviética: 56. Vaticano: 53.

CLAUSURA: 49. CÓDIGOS: (v. índice de disposiciones

legales comentadas) . COGNICIÓN DEL JUEZ: 25.


COLEGIOS X>E INTERNADOS: guarda de menores: 129.

COMPETENCIA: 92. árbitros: 94. £años y perjuicios: 152. jueces.de paz:.93.

COMPOSICIÓN DE LITIS: 24. CONCEPCIÓN DE AUTORES:

Alsina: 32. Calamandrei: 24. Carnelutti: 23. Colombo: 31. Chiovenda: 22. De Miguel y Alonso: 29. Fairén Guillén: 27. Guasp: 30. Herce Quemada: 27. Palacio: 30. Redenti: 25. Reimundín: 30, 32.

CONCURSO CIVIL: 18, 39, 531. inhibición: 290, 291.

CONCURSO COMERCIAL: 535. CONDENAS DE FUTURO: 78. CONFESIÓN: 417. CONSTATÁCIÓN DE HECHOS (v.

Instrucción preventiva). escribano público: 209.

CONTADOR PÚBLICO: certificación de libros: 248.

CONTRACAUTELA: 33, 42, 49, 70, 71, 72, 82, 556. carácter: 170. cauciones: 82 y sgts. constitución: 85. estado nacional: 85. estado provincial: 85. exigibilidad dudosa: 175. exención: 85, 240, 556. mejoramiento: 191. modificación o sustitución: 191. monto: 83, 84, 86. omisión, nulidad: 224. posibilidad de prescindir: 223, 556. reparticiones públicas: 85. tercero: 84.

CONTRATO: prueba: 238.

CONVENCIÓN: de Berna: 517. de La Habana: 517. Interamericana sobre Derechos de Au-

tor: 517. Universal de Derechos de Autor: 517.

CÓNYUGE: administrador del sucesorio: 524. igualdad jurídica: 440.

CORREDORES DE COMERCIO: 250. COSTAS: 100, 107, 109, 259, 431, 558. CRÉDITO:

a plazo: 229. justificación: 244, 246, 250. no exigibles: 229.

CURADOR: 129, 444. CUSTODIA JUDICIAL:

de actos: 126. jurídica: 126. material: 126, 127. por litigantes: 150. secuestro: 272.

CUSTODIO JUDICIAL: 121. aceptación del cargo: 134. arresto: 139, 144. carácter: 123, 140. de cosas: 398. derechos: 145. derecho de retención: 140, 145. desacuerdos: 137. designación: 122, 124. desobediencia: 144. especies: 126, 128, 129, 320. funciones: 123. gastos y auxiliares: 136, 145. honorarios: 146. obligaciones: 132, 139. remoción y sustitución: 124, 138. renuncia: 125. responsabilidad y sanciones: 13S, 139, 140, 141, 143.

DAMNI INFECTI: 502. DAÑO:

a terceros: 67. futuro: 16. temido: 55, 500.

DAÑOS Y PERJUICIOS: abuso del derecho: 160, 161, 163, 166. caducidad: 165. competencia: 152, 155. condena al pago: 152, 155. declaración de responsabilidad: 152. doctrina objetiva: 160. doctrina subjetiva: 157. fijación: 154, 166. oportunidad de pedirlos: 152, 165. origen de la responsabilidad: 156. procedimiento: 152. prueba: 154. y sanciones procesales: 167.

DEBER DE LEALTAD: 376.

INDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS 5 8 9

DECRETOS-LEYES NACIONALES (v. Indice de disposiciones legales co-

mentadas) . DEFENSA:

en juicio: 34. perentoria: 115.

DEFENSOR: instrucción preventiva 427. proceso insania: 446.

DEMANDA: cautelar: 97, 397. contra empresas estatales: 56. deducción: 116. ejecutiva: 18. escrituración: 238. ordinaria: 18. sumaria: 18. sumarísima: 18. sustanciación: 97.

DENUNCIA DE OBRA NUEVA Y DAÑO TEMIDO: 48, 49, 50, 53, 497,

500. DEPOSITARIO (v. Custodio judicial) .

y secuestratario: 128. DEPÓSITO:

bancal io: 127. bienes: 319. dineros: 123. judiciales: 123. muebles (v. Depósito de cosas). personas (v. Guarda de personas) . secuestros: 271.

DEPÓSITO DE COSAS: 393. caracteres: 393. casos: 394. competencia: 396. facultad judicial: 400. gastos: 400. objeto: 394. procedimiento: 396. requisitos: 397. venta: 400. y secuestro: 393.

DERECHO: apariencia: 71. autotutela cautelar: 196. de autor: 511, 515, 517. existencia: 69. intelectual e industrial: 511. objetivo, actuación: 30. presunción: 38, 196. real: 352, 495, 496. subjetivo: 16. verosmilitud: 73, 74.. violación: 49.

DERECHO DE RETENCIÓN: autodefensa: 199. autotutela cautelar: 196. custodios judiciales: 140, 145. sustitución: 197. voluntad del acreedor: 194.

DESCUBRIMIENTOS E INVENTOS: 517.

DESESTIMACIÓN: 112. DESOBEDIENCIA:

custodio judicial: 144. DETENCIÓN:

custodio judicial: 144. DEUDOR:

arresto: 262. citación: 98. custodio de bienes embargados: 320. no arraigado: 228. no domiciliado: 226.

DÍAS Y HORAS HABILES: 100. DINGLICHER ARREST: 54. DISCRECIONALIDAD TÉCNICA: 26. DISENSO:

depósito de la menor: 442. guardador: 442.

DISMINUIDOS MENTALES: 446. DIVORCIO: 470, 542.

guarda de la mujer: 438. guarda de menores: 446, 447. igualdad jurídica de los cónyuges: 440. prohibición de enajenar: 542, 544, 547-separación de bienes 542, 545. (v. Alimentos).

DOLO: 179. DOMICILIO:

embargo preventivo: 227. DROGADICTOS: 446.

EBRIOS: 446. EDICTOS:

anotación de litis: 363. EJECUCIÓN:

gastos: 108. medidas cautelares: 105. suspensión: 50.

EMBARGO: 37. convencional o voluntario: 205. de conservación: 48. de viaje: 57, 263. definitivo: 38. ejecución inmobiliaria: 48. ejecutivo: 79, 177, 217, 560. ejecutorio: 38, 217, 560. preventivo y ejecutivo: 37, 38, 217.


preventivo y ejecutorio: 38, 217. preventivo y secuestro: 219, 271.

EMBARGO PREVENTIVO: 15, 37, 78, 211, 215,"216, 242. a favor de coheredero: 224, 240. a favor de la mujer casada: 224, 240. a favor del socio: 224, 240. abstención a decretarlo: 218. allanamiento: 259. anotación obligatoria: 354. boletos de corredor: 246. casos: 219. causas de insolvencia: 231. créditos del locador: 231. créditos privilegiados: 231, 233. comunero: 224,'240. confesión: 255, 266. contracautela: 221, 223, 224. contratos bilaterales: 237. conversión: 169, 217. critica: 216. de la persona: 262. demanda por escrituración: 238. depósitos: 268. derecho a cautelar: 225. deudor de solvencia decreciente: 228. inscripción: 106. levantamiento: 269. ley de: matrimonio civil: 240. libros de comercio: 246. naturaleza: 38. naturaleza del crédito: 231. notificación: 268. objeto: 219, 224. omisión de contracautela: 224. origen del crédito: 231. peligro en la demora: 222, 228. presunción de insolvencia: 230. presupuestos: 220, 240. prioridad: 269. privilegios especiales: 233. procedencia: 218, 243, 252. procedimiento: 265. procedimiento laboral: 556. rebeldía: 254, 266. recursos: 268. sentencia favorable: 255, 260. situación del presunto deudor: 226. suspensión: 105. substitución: 175, 178, 182, 268. título completo: 217. ubicación en los códigos: 20, 219. y definitivo: 38, 177. y ejecutivo: 37, 78, 217. y ejecutorio: 38, 217. y secuestro: 219, 271.

ENTE DE CALIFICACIÓN CINEMA-TOGRAFICA: 285.

ESCRIBANOS PÚBLICOS: constatación de hechos: 209. declaración de testigos: 209.

ESCRITOS: verificación: 49.

ESCRITURACIÓN: boleto de compraventa: 240. demanda: 238.

ESPECTACULOS: suspensión: 512.

ESTABLECIMIENTOS INDUSTRIA-LES: bienes embargados: 320.

ESTADO NACIONAL: 81, 85. ESTADO PROVINCIAL: 81, 85. EXAMEN: v. Instrucción preventiva y

Prueba.

FACTURAS CONFORMADAS: 250. TALSEDAD:

querella: 49. FERIADO:

habilitación: 348. FIANZA: 70, 205.

arráigo: 42. carácter: 41. cautela convencional: 201, 206. cautela preconstituida: 194. custodia judicial: 132. forma de contratar: 208. judicial: 206, 208. legal: 207. profesionales: 207. real: 43. rebelde: 44. (v. Cautela) .

FILIACIÓN: proceso por: 549.

FISCAL: instrucción preventiva: 427.

FISCO (v. Estado Nacional o Provin-cial) .

FONDO DE COMERCIO: transferencia: 194, 199.

FUMUS BONIS IURIS: 28, 33, 38, 70, 72, 74, 78.

FUTURA MEMORIA: examen testimonial: 49.

GUARDA DE PERSONAS: 19, 62, 80, 435. aceptación del cargo: 455. caracteres y objeto: 435.

ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS 591

cesación: 444. competencia: 447, 454. entrega de ropas, útiles, etc.: 455. facultad policial: 445. guardador: 444, 455, 456. lugar: 450. padre más apto: 447. procedimiento: 453. ubicación en los códigos: 436.

GARANTÍA: constitucional: 33. jurisdiccional: 25, 30, 33, 37, 38, 41, 43.

GASTOS: 107. custodio judicial: 144. depósito de cosas: 400. interventor judicial: 345.

HABILITACIÓN: días y horas: 348.

HABITACIÓN: 506. HECHOS:

extintivos e impeditivos: 38. HEREDERO:

administrador del sucesorio: 524. HIPOTECA: 507.

actos de disposición: 508. cautela convencional: 201. cautela preconstituida: 194. concurso del deudor: 508. preanotaciones: 366.

HOGAR CONYUGAL: concurrencia del juez del divorcio:

439. retiro del cónyuge: 441.

HONORARIOS: administrador: 148, 526. custodio judicial: 146. interventor: 149, 311, 323. procedimiento laboral: 558. regulación: 100. (v. Costas).

HORAS HABILES: 100.

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO: 241. INFORMACIÓN:

preventiva: 76. ad-prepetuam: 411.

INHIBICIÓN: 37, 287. alcance: 228, 289. cautela convencional: 203. constitucionalidad: 288. efectividad: 295. efectos: 298. especies: 287. inscripción: 295. levantamiento: 299.

preferencia: 288. presupuestos: 293. procedimiento: 293. reinscripción: 300. sustitutivo del embargo: 288, 291, 294.

INNOVAR (v. Prohibición de). INTERDICTOS: 40.

de adquirir: 499. de obra nueva: 497. de obra vieja: 17, 500. de recobrar: 499. de retener: 498.

INTERÉS: colectivo: 17. individual: 17. jurídico: 69. sustancial: 17.

INTERNADOS: custodio judicial: 129.

INTERVENCIÓN JUDICIAL: 303. asegurativa de bienes: 304. asociaciones: 340. casos diversos: 341. cese: 309. códigos procesales: 317. complemento de embargo: 307. condominio: 341. contracautela: 333, 336. demanda previa: 329. divorcio: 547. ejecución: 105. embargo de inmuebles: 324. especies: 303, 304. extensión: 318. jurisprudencia: 317. objeto: 310, 322. para efectivizar embargos: 304. procedencia: 305, 322, 328. procedimiento: 308, 348. presupuestos: 306. 346. sociedades: 326. sociedades anónimas: 333. sociedades colectivas: 331. sociedades cooperativas: 339. sociedades de capitalización: 339. sociedades de responsabilidad limi-

tada: 336. sociedades en comandita: 338. sociedades irregulares: 340.

INTERVENTOR JUDICIAL: 128. asunción de funciones: 309. carácter: 308. condición para serlo: 332. designación: 323, 335. domicilio: 308. facultades: 309, 322.

38

1


funciones: 309, 343. interventor-administrador: 316. interventor-fiscalizador: 316, 328. interventor-recaudador: 316. interventor-veedor: 316. juramento: 308. reivindicación: 324.. rendición de cuentas: 311. revocación: 350. suspensión: 309. y administrador; diferencias: 317, 328,

344. INSANO:

cese de internación: 444. conocimiento del juez: 443. facultad judicial: 444. facultad policial de internación: 445. guarda: 443. informes periódicos: 445. internación: 444. internado: 443.

' INSOLVENCIA (v. Embargo preven-tivo) .

INSTITUTOS MÉDICOS: curador judicial: 129-

INSTRUCCIÓN PREVENTIVA: 19, 50, 53, 79, 558. casos: 409, 423. competencia: 424. elementos: 405. especies: 413. facultad judicial: 406, 426. introducción al proceso: 407. medidas asegurativas: 313. notificación: 407, 427. oportunidad: 425. presupuestos: 407, 425. procedimiento: 424. prueba denegada: 432. y medidas preparatorias; diferencias:

405, 408. INSTRUMENTAEILIDAD (v. Medi-

das Cautelares). INVENTARIO: 48, 396. 397, 524. INVENTOS Y DESCUBRIMIENTOS:

517.

JUEZ: actuación fuera de la circunscripción:

420. competente: 92. de Paz: 93. discrecionalidad técnica: 26. facultades: 32, 180. incompetente: 93, 94. poderes: 25.

JURISDICCIÓN: 18, 29.

LEGITIMACIÓN: 95. LETRA DE CAMBIO EXTRAVIADA:

225, 241. LEVANTAMIENTO: 111.

incidente: 179. (v. Modificación).

LEYES DE COMERCIO: 49, 246. LEYES NACIONALES (v. Indice de

disposiciones legales comentadas) . LIMITACIÓN (v. Modificación) . LIQUIDADOR: 129. LITISEXPENSAS: 491, 543. LOCADOR:

privilegio: 234. LUGAR:

cambio: 134.

MALVERSACIÓN DE CAUDALES: custodio judicial: 143.

MARCAS DE FABRICA, COMERCIO Y AGRICULTURA: 519.

MATRIMONIO: nulidad: 542, 543. disuelto: 461. (v. Divorcio, Alimentos).

MÉDICOS FORENSES: informes: 445.

MEDIDAS CAUTELARES: accesoriedad: 24, 30, 31, 33. ampliación: 111, 173. asegurativas: 51, 61, 170, 171. atípicas: 32. auto resolutorio: 99. autonomía: 17, 27, 29„ 34, 47. bienes hereditarios: 49. caducidad: 113. carácter: 25, 28, 31, 33, 50. cese (v. Caducidad) . clasificación: 45, 51, 52, 53. como acción: 22, 78. como acto procesal: 33. como anticipo procesal: 51, 90. como garantía: 50. complementariedad: 31. concepción: 22. concepto: 14, 27, 30. convencionales: 201. cosa juzgada: 28, 36. cumplimiento: (v. ejecución) . daños a terceros: 67. de oficio: 47. demanda: 97. desestimación: 112-designación: 13, 27, 31, 45.


disminución: 111. 'distinta a la pedida: 100. duración: 111. elementos: 28. ejecución: 105, 171. ejecutabilidad: 32, 105. extinción: 28. facultad genérica de los jueces: 32. fin: 32, 44, 49. final: 50, 51. finalidad privada: 17. finalidad pública: 17. flexibilidad: 36. función: 24, 33. fungibilidad (v. Mutabilidad, provi-

soriedad) . genéricas: 62, 278. incidente: 47. iniciativa: 90. instrumental: 50. instrumento del proceso: 17, 28. innominada: 32, 62. interés procesal: 78. levantamiento: 111. mutabilidad: 31, 33, 34, 35, 36, 37,

111, 169. objeto: 15, 31, 34, 48, 80. preprocesales: 193. presupuestos: 69, 111. poderes del juez: 19, 25, 100. procedimiento: 89. procesales: 46. proceso ejecutivo: 37. provisoriedad: 28, 31, 32, 33, 34, 35,

37, 49, 54, 63, 113. restablecimiento del orden jurídico:

25. revocación: 35, 111 sentencia: 37. sustitución: (v. mutabilidad). transformación: (v. mutabilidad). tutela jurídica: 29. ubicación en códigos: 20. unidad: 17. vejatoria o excesiva: 101. y recursos: 28.

MEDIDAS PREVIAS: 19. MENORES

audiencia de cónyuges: 449. autores de delitos: 453. caducidad: 449. cambio de tenencia: 448. colisión de intereses: 452. disposición preventiva: 452. guarda: 129, 447, 450. maltrato: 451.

nombramiento de tutor: 451. padre más apto: 447. pleito con sus representantes: 452. posibilidad de escucharlos: 448. procedimiento: 448, 454. procesos de disenso: 441. procesos de divorcio: 446. separación de hecho: 450. sin representantes legales: 451.

MINISTERIO PÚBLICO: 451, 557. MODELOS O DISEÑOS INDUSTRIA-

LES: 521. MODIFICACIÓN: (v. Mutabilidad). MUNICIPALIDAD

contracautela: 85. MUTABILIDAD: 169, 170.

a pedido de tercero: 172, 178, 179. a pedido del actor: 171, 172. a pedido del demandado: 172, 174,

177. contracautela: 191. de oficio: 171, 180. fianza: 176. procedencia: 186. procedimiento: 189.

NACIÓN: (v. Estado Nacional) . NECESIDADES URGENTES: 62, 80.

(v. Alimentos). NON ADIMPLETI CONTRACTUS:

199, 239. NOTIFICACIÓN

al deudor: 105. depósito de cosas: 398.

OBLIGACIÓN ALIMENTARIA: (v. Alimentos).

OBRA NUEVA: v. Acciones Posesorias. OBRA VIEJA v. Acciones Posesorias. ORDEN JURIDICO: 17.

l'ACTO PREMATRIMONIAL: 544. PATENTES: 49. PATRIA POTESTAD

guarda de personas: 450. limitación: 447. privación: 452. procedimiento: 454. proceso sobre pérdida: 450. reintegración: 450.

PATRIMONIO DEL DEUDOR: 101. PELIGRO EN LA DEMORA: 28, 30,

70, 71, 77, 78, 81. acciones declarativas: 78, 80. condenas de futuro: 78, 80. deudores solidarios: 82.

•s


objetivo: 82. pérdida o desvalorización: 118. presunción: 196. prueba: 76, 79, 81. subjetivo: 82.

PENADO obligación alimentaria: 463.

TERICIA PREVENTIVA: 49. FERICULUM IN MORA: (v. Peligro

en la demora) . PERSONA

abonada: 86. jurídica: 245.

PELÍCULAS CINEMATOGRAFICAS: 285.

PERSÓNALICHER ARREST: 54. PERSONERÍA: 95. PETICIÓN DE HERENCIA: 237, 549. PIGNORAMENTO ITALIANO: 215. PODERDANTE

muerte o incapacidad: 96. PODERES INSTRUMENTALES: 19,

25, 26. POSESIÓN: 41, 354. TOSESSIO NATURALIS: 40. PREANOTACIÓN HIPOTECARIA:

366. PRENDA

cautela convencional: 201. cautela preconstituída: 194. medidas cautelares: 509. secuestro: 283.

PRESCRIPCIÓN: 115. PRESUNCIÓN DEL DERECHO: (v.

Derecho). PRESUPUESTOS: (v. Medidas caute-

lares) . PRINCIPIO DE IGUALDAD: 70, 72. PRISIÓN POR DEUDAS: 262. PRIVILEGIO

denuncia de bienes: 232. y sustitución del bien: 171.

PROCEDIMIENTO PENAL secuestro: 282.

PROCEDIMIENTO LABORAL: 553. PROCESO: 18.

bilateralidad: 407. cautelar: 13, 19, 20, 24, 25, 27, 23,

30, 50, 51 como garantía: 24. conservativo: 50. civil: 21. de cognición: 19, 24. de ejecución: 19, 21, 24, 30, 37. de interdicción: 291, 446, 550. declarativo: 19, 27, 30.

declaración de incapacidad: 291, 446, 550. definitivo: 27, 34. elementos materiales: 17. en trámite: 251. final: 51. innovativo: 50. jurisdiccional: 21. perimido: 114. petitorio: 41. , posesorio: 41. principal: 27, 34. sucesorio: (v. Sucesorio). universales: 39, 523.

PRÓDIGOS: 446. PRODUCCIÓN: 17. PROFESIONALES

fianza: 207. PROHIBICIÓN DE CONTRATAR

alcance: 390, 391. caducidad y cesación: 391. ejecución: 106. presupuestos: 390. procedencia: 389.

PROHIBICIÓN DE INNOVAR: 19, 371. administración pública: 385. cesación: 288. daños que causa: 386. efectos: 377. ejecución: 106. facultad de los jueces: 376. fundamentos: 376. leyes que no la contemplan: 376,

382. objeto: 373. obligatoriedad de inscripción: 380. oportunidad para decretarla: 379. presupuestos: 381, 383. procedencia: 379, 381, 384. procedimiento: 379. terceros: 378. uso restrictivo: 380.

PROPIEDAD INTELECTUAL: 49, 512. autores extranjeros: 514. embargo de obras: 512. inscripción y registro: 514. protección legal, casos: 513. suspensión de espectáculos: 512. titulares del derecho: 513. (v. Convenciones) .

PROVIDENCIAS: 49. PROVINCIA: (v. Estado Provincial). PRUEBA: 17.

aseguramiento: 56, 209. bilateralidad: 407.


•boletos de corredor: 246. confesión: 417. constatación de hechos: 209. del crédito: 244, 246, 250. denegada, producción: 432. depósito de cosas: 396. información ad-perpetuam: 49, 411. instrucción preventiva: 77, 405, 413. libros de comercio: 246. medidas asegurad vas: 61. medidas cautelares: 97. pericial: 413, 418, 421. preconstituída: 195. producción de la denegada: 432. producción intelectual: 513. reconocimiento judicial: 418, 420. testigos: 413, 414. testigos ante escribanos: 209. verosimilitud: 232, 234.

QUERELLA falsedad: 49.

QUIEBRA: (v. Concurso comercial).

REBELDE: 44. REBUS SIC STANTIBUS: 28. RECONOCIMIENTO DE MERCADE-

RÍAS: 402. RECURSOS: 102.

apelación: 102, 559. concesión: 90. de reposición: 103. efecto diferido: 103, 559. embargo preventivo: 268. extraordinarios: 104. limitación por el monto: 103. plazo: 103.

REGLAMENTO Cámara Civil: 123, 298. Justicia Nacional: 141.

REGISTRO Estado civil y capacidad: 296. Propiedad del automotor: 292. Propiedad Inmueble: 121, 296, 351. público: 106.

REIVINDICACIÓN: 235, 503. REPARTICIONES PÚBLICAS: 85. RESPONSABILIDAD CIVIL: 151.

abuso del derecho: 160, 162, 163. custodio judicial: 141. doctrina objetiva: 160. doctrina subjetiva: 157. monto: 166. origen: 156. supuestos: 162. tercerista: 179.

RESPONSABILIDAD PENAL: 143. RESERVA DE ACTUACIONES: 98. RESOLUCIÓN: 99, 112. RESTOS HUMANOS

guarda provisoria: 437. RETROACCIÓN: 49.

SAISIE FRANCESA: 215. SANCIÓN

principal y cautelar: 18. procesal: 167.

SCHULDVERHAFT: 262. SECUESTRATARIO

y depositario: 128. SECUESTRO: 271, 273, 275.

acción ad-exhibendum: 188, 219, 277. bienes sobre los que recae: 219. como medida cautelar genérica: 278. cumplimiento: 278. confusión: 273. conservativo: 49, 50, 53. de inmuebles: 279, 324. depósito: 271, 274, 280. diferencia con el embargo: 219, 271, 274, 275. ejecución administrativa: 283. ejecución judicial: 284. embargo preventivo: 219. hipoteca: 284. judicial y conservativo: 49, 50, 53, 55, 272, 273. juegos de azar: 281. materia penal: 281. mutuo con garantía real: 284. películas cinematográficas: 285. prenda agraria: 284. prenda con registro: 283. procedencia: 279. procesos de conocimiento: 276. procedimiento penal: 282. propiedad científica: 280. revocación: 169. sentido impropio: 283. sentido propio: 276. venta del bien: 275.

SELLOS fijación y colocación: 48, 49.

SENTENCIA caducidad: 15. cautelar: 13. cumplimiento: 37. desestimatoria: 114. ejecución provisional: 48. no ejecutoriada: 74. revocación y responsabilidad: 162.

SERVICIOS PÚBLICOS: 17.


SERVIDUMBRES: 506. S I N D I C O : 129. SISTEMATIZACIÓN: (V. Clasificación) . SOCIEDADES' CIVILES Y COMER

CIALES: (v. Administración e Inter-vención) .

SUBASTA mención de litis: 363. suspensión: 64.

SUBSTITUCIÓN: 169. a pedido del actor: 172. a pedido del demandado: 174, 177. apreciación: 182. contracautela: 191. de oficio: 171, '180. derechó de retención: 197. fianza: 182. improcedencia: 171, 187. procedencia: 186. procedimiento: 189. tercería: 173, 179.

SUCESORIO: 39, 524. administrador: 524. acreedores: 527. albacea: 528. bienes yacentes: 529. Consejo Nacional de Educación: 527. cónsules extranjeros: 527, 531. depósito de bienes: 524. facultad del juez: 524. inventario: 527. legatario: 528. medidas cautelares: 529. seguridad de bienes y documentos: 524, 529.

TERCERÍA ampliación embargo: 173.

TERCERISTA responsabilidad: 179.

TERCERO: depósito de cosas: 398. legitimación: 95. perjudicado: 142.

TESTIGOS: declaraciones ante escribanos: 209. información preventiva: 76.

TRAMITE: (v. Medidas Cautelares -procedimiento) .

TRILOGÍA ESTRUCTURAL DEL PROCESO: 18.

TUTELA: 436. medidas cautelares: 552. jurisdiccional y preventiva: 28, 29.

USUFRUCTO: 506.

VEEDOR: 138, 342. designación: 138, 343. diferencia con otros custodios: 139,

343. VENCIDO: 109, 161. VENTA:

de bienes: 117. de cosas depositadas: 400.

VEROSIMILITUD DEL DERECHO: 33, 76, 232.

VIAJE: embargo: 263.

Í N D I C E

PALABRAS PRELIMINARES DE LA PRIMERA EDICIÓN

PRIMERA PARTE

P R I N C I P I O S Y D I S P O S I C I O N E S C O M U N E S

CAPÍTULO I. Concepto y caracteres de las medidas cautelares. Figuras afines.

I. La designación. - 2. El objeto. - 3. Autonomía y unidad de las me-didas cautelares. - 4. Ubicación en los códigos. - 5. Las concepciones de Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei y Redenti. - 6. Otras concep-ciones. - 7. Caracteres genéricos. - 8. Las medidas cautelares en el proceso ejecutivo y en los trámites de cumplimiento de la sentencia. -9. Las medidas cautelares en los procesos universales. - 10. Las acciones posesorias como medidas cautelares. - 11. Las fianzas judiciales; su carácter cautelar

CAPÍTULO II. Clasificación de las medidas cautelares. La medida cautelar genérica.

12. Importancia de la clasificación y bases para formularla. - 13. La clasificación en la doctrina. - 14. La clasificación en las leyes. - 15. Mi clasificación. - 16. La medida cautelar genérica

CAPÍTULO III. Presupuestos de las medidas cautelares.

17. Requisitos o presupuestos generales para la procedencia de las medidas cautelares. - 18. Verosimilitud o presunción del derecho. - 19. Peligro en la demora. - 20. Contracautela


CAPÍTULO IV. El procedimiento en las medidas cautelares. Sus efectos.

21. Trámites comunes. Forma del procedimiento. - 22. Competencia. - 23. Legitimación y personería. - 24. La demanda y la prueba. Sustanciación. 25. El auto resolutorio. - 26. Recursos. - 27. Ejecución de medidas cautelares. - 28. Gastos y costas. - 29. Mutabilidad de las medidas cau-telares. - 30. Caducidad de las medidas cautelares. - 31. Venta de bienes afectados por una medida cautelar 89

CAPÍTULO V. El custodio judicial.

32. Concepto de custodio judicial. - 33. Categorías y especies de cus-todios judiciales. - 34. Las reglas civiles en la custodia judicial. - 35. Obligaciones y facultades de los custodios^ - 36. Responsabilidades y sanciones. - 37. Derechos del custodio. - 38. La custodia en manos de los litigantes 121

CAPÍTULO VI. Daños y perjuicios ocasionados por las medidas cautelares.

39. Principios generales. - 40. Competencia y procedimiento. - 41. Origen de la responsabilidad. - 42. La doctrina subjetiva. - 43. La doctrina objetiva. - 44. Supuestos de responsabilidad. Abuso del derecho. - 45. Fijación de los daños. - 46. Sanciones procesales 151

CAPÍTULO VII. Sustitución y modificación de las medidas cau-cautelares y de la contracautela.

47. Principios generales. - 48. Cuando la sustitución o modificación puede ser pedida por el litigante que obtuvo la cautela. - 49. Sustitución a solicitud del cautelado. - 50. Sustitución solicitada por un tercero. -51. Sustitución de oficio. - 52. Apreciación de la suficiencia de la cautela sustitutiva. - 53. Casos en los cuales procede o no la sustitución. 54. Procedimiento en la sustitución. - 55. Sustitución o mejoramiento de la contracautela 169

CAPÍTULO V I I I . La cautela preconstituida.

56. Principios generales. - 57. Autotutela cautelar de un derecho. - 58. Anticipo de la cautela jurisdiccional. - 59. Cautela convencional. 60. Cautela convencional analógica. - 61. Las fianzas. - 62. Aseguramiento de pruebas, como cautela 193

INDICE 5 9 9

SEGUNDA PARTE

L A S M E D I D A S C A L T E L A R E S E N P A R T I C U L A R

TÍTULO I

MEDIDAS PARA ASEGURAR LA EJECUCIÓN

CAPÍTULO IX. El embargo preventivo.

63. Concepto de embargo preventivo. - 64. Presupuestos del embargo pre-ventivo. - 65. El embargo preventivo previo. A) Según la situación del presunto deudor . - 66. El embargo preventivo previo. B) Según la natu-raleza y origen del presunto crédito o derecho. - 67. Otros casos previstos en las leyes procesales. - 68. El embargo preventivo, en general. - 69. For-mas de justificar el crédito. A) Prueba instrumental. - 70. Formas de jus-tificar el crédito. B1) Libros de comercio y boletos de corredor. - 71. For-mas de justificar el crédito. C) Facturas conformadas. - 72. El embargo preventivo en los procesos en trámite. A) En los casos examinados. - 73. El embargo preventivo en los procesos en trámite. B) Rebeldía. - 74. El embargo preventivo en los procesos en trámite. C) Confesión. - 75. El embargo preventivo en los procesos en trámite. D) Allanamiento. -76. El embargo preventivo en los procesos en trámite. E) Sentencia favorable. - 77. El embargo de la persona. - 78. Procedimiento 215

CAPÍTULO X. El secuestro.

79. Concepto. Su diferencia con el embargo. 80. Secuestro en sentido propio. - 81. El secuetsro en sentido propio en otras leyes. - 82. El secuestro en sentido impropio 271

CAPÍTULO X I . La inhibición.

83. Concepto y especies. - 84. Bienes que afecta la inhibición. - 85. Procedimiento. - 85 bis. Efectos de la inhibición anotada. - 86. Levan-tamiento de la inhibición. - 87. Inhibición voluntaria 287

CAPÍTULO X I I . La intervención judicial.

88. Concepto, especies. - 89. La intervención judicial para hacer efectivo el embargo. - 90. Presupuesto. - 91. Procedimiento. - 92. Causas por las cuales puede terminar. - 93. Honorarios y gastos del interventor .. 303


TÍTULO I I

MEDIDAS CONSERVATIVAS O ASEGURATIVAS

CAPÍTULO X I I I . La administración y la intervención judiciales.

94. Concepto de administración judicial. - 95. La administración e intervención, como forma de depósito de bienes embargados. - 96. La administración o la intervención en el caso de embargo de inmuebles. -97. La administración y la intervención en las sociedades. - 98. La administración y la intervención en las sociedades colectivas. 99. La ad-ministración y la intervención en las sociedades anónimas. - 100. La administración y la intervención en las sociedades de responsabilidad limitada. - 101. La administración y la intervención en otra clase de sociedades comerciales. - 102. La administración y la intervención en las asociaciones. - 103. Otros casos de intervención o administración pro-visorias. - 104. El veedor. - 105. Funciones del interventor o administrador judicial. Gastos. - 106. Presupuestos de estas medidas. - 107. El proce-dimiento en estas medidas 315

CAPÍTULO XIV. Anotaciones preventivas.

108. Concepto. Especies. Objeto. - 109. Presupuestos de la medida. -110. Procesos en los cuales procede. - 111. Procedimientos y efectos. -112. Cesación de la medida. - 113. Las pre-anotaciones hipotecarias. -114. La anotación de la litis en la ley de expropiación 351

CAPÍTULO XV. Prohibición de innovar y de contratar.

115. Prohibición de innovar. Concepto. - 116. Objeto de esta medida cautelar. - 117. Fundamentos de la prohibición. . 118. Efectos de la prohibición de innovar. - 119. Procedimiento. - 120. Presupuestos. -121. Procesos en los cuales procede esta njedida. - 122. La prohibición de innovar frente a la administración pública. - 123. Cesación de la medida. - 124. Prohibición de contratar 371

CAPÍTULO XVI. Depósito de cosas.

125. Concepto y caracteres. - 126. Objeto y casos de depósito. - 127. Pro-cedimiento para el depósito. - 128. Venta de las cosas depositadas. -!29. Reconocimiento de mercaderías 393

ÍNDICE 601

TÍTULO I I I

ASEGURAMIENTO DE PRUEBAS

CAPÍTULO X V I I . Instrucción preventiva.

ISO. Concepto. Elementos. - 181. Las medidas cautelares sobre las prue-bas en nuestro derecho. - 132. Las informaciones "ad perpetuam" y la instrucción preventiva. - 133. Especies. - 134. La prueba de testigos. -135. Prueba de confesión. - 136. Examen, inspección o reconocimiento judicial. - 137. El reconocimiento judicial fuera de la circunscripción judicial. - 138. Prueba pericial. - 139. Procedimiento. - 139 bis. Pro-ducción de prueba denegada 405

TÍTULO IV

MEDIDAS CAUTELARES SOBRE LAS PERSONAS

CAPÍTULO X V I I I . Guarda de personas.

140. Concepto, caracteres y objeto de la guarda de personas. - 141. La guarda de la mujer en el proceso por divorcio o nulidad de matri-monio. - 142. La guarda de la mujer menor de edad en el proceso por disenso. - 143. La guarda del presunto insano. - 144. Guarda de ebrios, drogadictos, disminuidos mentales y pródigos. - 145. La guarda o tenencia provisoria de menores durante el proceso por divorcio. -146. Otros casos de guarda de menores o incapaces. - 147. Procedimiento 435

TÍTULO V

MEDIDAS CAUTELARES PARA SATISFACER NECESIDADES URCENTES

CAPÍTULO X I X . Alimentos provisorios y litis expensas.

148. Concepto y principios generales. - 149. Presupuestos. - 150. Conte-nido de la obligación alimentaria. - 151. Alimentos provisorios en proceso por divorcio. - 152. Procedimiento para fijar los alimentos provisorios. -153. La ejecución de cuotas alimentarias. - 154. Aumento, disminución y cesación de la cuota provisoria de alimentos. - 155. Litis expensas 459


T E R C E R A PARTE

* L A S M E D I D A S C A U T E L A R E S S E G Ü N L A N A T U R A L E Z A D E L O S D E R E C H O S

CAPÍTULO XX. La garantía cautelar en los derechos reales.

156. Propósitos de esta parte del Tratado. - 157. La garantía cautelar en los derechos reales. - 158. Medidas cautelares en las acciones pose-sorias. - 159. El interdicto de obra vieja. - 160. Las medidas cautelares en la reivindicación. - 161. Medidas cautelares en otros derechos reales. -162. Medidas cautelares en la hipoteca. - 163. Medidas cautelares en la prenda 495

CAPÍTULO XXI. La garantía cautelar en los derechos intelectuales e industriales.

164. Concepto. - «165. La cautela jurisdiccional en la ley 11.723. -166. La Convención Universal sobre Derechos de Autor. - 167. La cautela jurisdiccional en la ley 111. - 168. La cautela jurisdiccional en la ley 3975. - 169. Modelos o diseños industriales 511

CAPÍTULO X X I I . La medida cautelar en los procesos universales.

170. Objeto de este capítulo. - 171. Las medidas cautelares en los pro-cesos sucesorios. - 172. Las medidas cautelares en el concurso civil. -173. Las medidas cautelares en el concurso comercial 523

CAPÍTULO XXIII. La medida cautelar en los procesos sobre cues-tiones de familia y personas.

174. Las acciones personalísimas y la cautela judicial. - 175. Medidas cautelares en los procesos por divorcio, separación de bienes y nulidad de matrimonio. - 176. Medidas cautelares en el proceso por filiación y petición de herencia. - 177. Medidas cautelares en los procesos por declaración de incapacidad. - 178. Medidas cautelares en la tutela . . . . 541

INDICE 603

A D D E N D A

CAPÍTULO X X I V . Las medidas cautelares en el proceso laboral. 179. La ley 18.345. - 180. El nuevo régimen procesal laboral y el Código Procesal Civil y Comercial. - 181. Preceptos que hacen a las medidas cautelares 553

Í N D I C E S G E N E R A L E S D E L T R A T A D O

ÍNDICE ALFABÉTICO DE AUTORES 563

ÍNDICE DE DISPOSICIONES LEGALES COMENTADAS 569

ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS 585

tratado de las medidas cautelares - j. ramiro podetti

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