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TRATADO DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO
Gustavo Bacacorzo
TOMO II
TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Gustavo Bacacorzo
TOMO II
GACETA JURIDICA 2002
20. DERECHO ADJETIVO: GENERALIDADES
Como el procedimiento no queda propiamente inscrito en la teoría
general del proceso, presenta propias características, en razón de estar
íntimamente relacionado con el Derecho Administrativo, que es una de
las materias dinámicas por excelencia del Derecho Público, aunque toda
acción está inmersa en este campo.
20.1 INTRODUCCION
Las funciones jurídico-administrativas del Estado peruano y la
conversación escrita de los administrados con el ente representativo de la
sociedad en general y de otros de naturaleza pública, se desarrollaron en
nuestro país de manera arbitraria y empírica a la sombra del
procedimiento civil, que resultainapropiado. Pero también tenía otra
connotación: la fragmentariedad normativa. Cada órgano u organismo
público estatal era una isla, sin nexo con los demás, es decir, institutos,
principios, tiempo, competencia, prueba, escritos, recursos, nulidad, etc.
regulados por la costumbre o por actos rara vez publicados o de difícil
obtención.
Aunque cada día es mayor la trascendencia del Derecho Administrativo
pese a la reducción del aparato público y a la exacerbación en el recorte
progresivo y sin estudios previos de sus atribuciones y estructura, resulta
asombrosamente escasa en nuestro medio la producción doctrinaria y
legal sobre el tema, pues, aparte de las lecciones que se dictan en las
Universidades, se reduce al algunas meras publicaciones, tesis de grado y
artículos en revistas especializadas. De aquí la obligación que sentimos de
brindar a los futuros abogados los elementos que deben utilizar como
herramienta de la construcción de un nuevo Perú, en el que la justicia se
realice como desideratum; por encima de las formalidades que tienden a
desnaturalizar o preterirla.
20.2 ORIGEN DEL PROCEDIMIENTO REGLARIO
Aunque siempre existieron diversos procedimientos, ellos no nacieron
como consecuencia de una acción nacional-sistemática, sino como
solución empírica ante una urgencia. De tal manera de actuar surgen
contradicciones, inadecuaciones, sujeciones casuísticas, pero igualmente
aciertos que se han peremnizado, aunque mereciendo reajuste o leves
encuadramientos valiosos.
La práctica y la investigación poco a poco han venido produciendo un
ordenamiento eminentemente intelectivo -siempre contrastado con la
realidad administrativa y judicial-, para efectos de profundización y
reforma consiguiente.
Así se ha llegado a constituir la complejidad reglaria denominada
procedimiento administrativo, que tiene vertientes judiciales y
administrativas.
El fenómeno inmanente de la publicización del derecho es lógica y
extensiva consecuencia de la potestad del Estado de fijar jurídicamente
los extremos de su actividad incesante, esto es, materializar un derecho
administrativo o substantivo (normas) y luego un adjetivo o procesal, con
doble dirección: una inmediata, prágmática, rápida (el procedimiento) y
otra mediata, estrictamente jurídica (proceso administrativo). Ambos se
realizan sobre reglas, no normas; la primera en el campo nítido y
exclusivamente administrativo (de cualquier Poder del Estado y de sus
personas jurídicas públicas) y la segunda (el proceso administrativo) en el
ámbito únicamente jurisdiccional (44 . Naturalmente dichas causas o
procesos están originados en la Administración Pública, sin excepción.
*
* *
Mas la causa esencial entre el procedimiento y el proceso radica en las
diferencias existentes entre las clásicas funciones administrativas y
jurisdiccionales, a saber:
- distinta naturaleza jurídica del Poder administrador o ejecutivo y el
judicial;
- la Administración persigue fines pragmáticos de dimensión
generalmente colectiva; el Poder Judicial va al caso concreto;
- la función jurisdiccional supone siempre un contradictorio, hecho de
intereses contrapuestos, cuando el derecho se ha descompuesto o está a
punto de zozobrar; entonces el fallo compone dicho derecho, por su
calidad de verdad legal;
- el magistrado judicial es árbitro, su accionar lo coloca de inmediato en
lugar imparcial y ve a las partes desde altura; la Administración trae
confusa función de arbitrar, ser parcial o parte, y ser (o poder se!) asesora;
y
- el Poder jurisdiccional dispone legalmente por ello, de todas las pruebas
existentes para exclarecer el caso sub-iudice, mientras que la
Administración sólo dispone expresamente de algunas pruebas objetivas
(documental, pericial, inspectiva).
Por cierto que encontramos en ambas funciones similitudes, pero éstas no
las alejan sino por el contrario acortan distancias interpretativas y de
aplicación.
20.3 EL PROCEDIMIENTO COMO GARANTIA
Establecida reglariamente la manera de actuar, era ya -de por sí- una
garantía para el administrado; o como dice Hutchinson "La necesidad de
observar ciertas formas se considera, con razón, una garantía de que el
contenido se ajustará al derecho", y este principio se dé nítidamente en el
"debido proceso".
Nuestra Constitución de 1979 decía con total acierto, que "La persona
humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la
obligación de respetarla y protegerla" (art.1). La Carta de 1993, aunque
repite textualmente la primera cláusula gramatical, omite la segunda,
que resulta ser la garantía de la primera, que es notoriamente
declarativa (art.1).
y el Derecho Administrativo -milenariamente posterior al substantivo y
adjetivo civil- ya estimula a que dichas materias y la comercial también,
puedan adoptar algunos de los principios procedimentales
administrativos, como quiere Merello; demostrándose de este modo el
avance doctrinario de la materia que desarrollamos y la acogida de que
ha sido objeto entre los tratadistas. Va devolviendo así la joven rama
jurídica los préstamos recibidos de los añejos troncos del Derecho.
20.4 PERFILES JURIDlCO-PROCEDIMENTALES
Aunque resulta nada fácil elucubrar sobre la doctrina peruana en esta
materia, puesto que ella tiene un desarrollo anémico como en otras
muchas también, lo enunciado tiene el propósito más bien de probar que
el derecho positivo nuestro tampoco puede ser considerado como un
transplante mecánico o remoto de textos extranjeros.
Nos esforzamos, pues, en que nuestras Constituciones, leyes y reglamentos
sean producto racional de propia evolución "de juristas peruanos y no
una simple adaptación de la Ley española. La Comisión introdujo figuras
nuevas, desechó otras y dió propio trata~iento y redacción para hacer
posible a nuestro medio sus disposiciones" 442).
Nosotros mismos comentando la obra del Profesor Valdez Calle decíamos
que ella "Vale más todavía, por cuanto es el primer intento de exégesis
doctrinaria de reciente y fundamental instrumento que ha de servir de
base indiscutible para un efectivo y amplio Código de Procedimiento
Administrativo, que se dará como lógico preludio de una reforma
profunda e integral de la Administración Pública, en cuanto a sus
métodos, sistemas, procedimientos, clasificaciones y racionalización".
Agregábamos que "Falta, finalmente, un estudio doctrinario siquiera
breve, que hubiera ubicado a esta obra entre los aportes de más alta
calidad al Dere
cho Administrativo peruano".
y concluíamos afirmando que complementaba "la norma positiva con el
correspondiente comento: sencillo, pragmático, relacional y sobre todo
fontanal,,(443).
Pocos avances en el texto de la Ley, no ya del caduco reglamento, que
en veces le gana en claridad, extensión y hondura pública a la propia ley.
El ámbito de aplicación de las reglas (o normas) es de carácter restringido
sólo al Poder Ejecutivo, los organismos descentralizados y los gobiernos re
gionales o locales. No abarca, pues, a todas las entidades productoras de
la actividad administrativa: no se habla de los Poderes Legislativo y
Judicial, acaso por inexistir substancial mente en 1992, ya que el acto
impositivo es un Decreto Ley (26111); desconociendo que ambos Poderes
realizan válida y diariamente funciones administrativas. Esto es una
particularidad peruana, carente de justificación. .
La deficiencia de una ley no es óbice para no decir el derecho. Se ha
utilizado con acierto numeral preciso de nuestro ordenamiento civil (VIII);
armonizando principios evidentemente postuladores de la hermeticidad
jurídica.
La. capacidad jurídica es tema que requiere aclaración. Una es la civil y
otra más compleja es la administrativa. Como nosotros somos un país con
pausada evolución en esta materias, encontramos conveniente no
efectuar distinciones en este ordenamiento. Alcanzando otros niveles
recién podremos recurrir a conceptos típicamente administrativos. Ya
Gordillo, tratadista argentino, afirmaba que esta solución peruana era la
más tradicional en su país, pero la menos correcta. Así lo decía a
propósito de comentar nuestras obras de 1975 y 1979(444).
Impugnación judicial. Esta garantía era poco menos que inútil, hasta que
el Dr. Mario Alzamora Valdez, presidiendo la Comisión de la Ley
Orgánica del Poder Judicial logra consignar en 1963 el artículo 11° que
dice: "Los jueces no admitirán la impugnación de resoluciones
administrativas de carácter particular que hayan dictado las autoridades
competentes sino después de agotados los recursos jerárquicos
expresamente preestablecidos y a instancia de parte interesada. Si los
actos administrativos no tienen forma de resolución y formulada queja
escrita contra ellos ante el funcionario superior, éste no la ha resuelto en
el plazo de treinta días, procederá la demanda judicial para anularlos"
(D.L. N° 14605). Las soluciones del propio Reglamento y de la Ley
resultan fórmulas desmejoradas de la aceptada en 1963,
precedentemente transcrita. La arbitrariedad de la Administración
Pública quedaba así absolutamente limitada por la acción judicial.
Surgimiento de situaciones conflictivas. Ahora bien, al darse el caso de
que se produzca conflicto entre el derecho de dos particulares
apersonados ante un órgan%rganismo de la Administración, que
requiera esclarecimiento inmediato para poder continuar o resolver, es
de aplicación el numeral 10Q de la referida ley, que dice: "Cuando en un
procedimiento administrativo surja alguna cuestión contenciosa se
suspenderá el procedimiento por la autoridad que conoce de él, a fin de
que el Poder Judicial declare el derecho que defina
el litigio " (D.L. N° 14605). Aunque la regla es altamente valiosa, la
utilización terminológica de "cuestión contenciosa" resulta inadecuada,
pues se trata estrictamente de una típica cuestión prejudical, figura
ampliamente conocida y practicada.
Interés de la comunidad. Este es otro aserto del Derecho peruano. Se
sienta la base de que los derechos e intereses a que aludimos, pueden ser
objetados no sólo por uno o más de los afectados, sino tambfén por otras
personas, esto es, entidades de Derecho Público interno, que tienen de
antemano entre sus fines precisamente accionar en pro del orden jurídico
y social (Ley NQ 1367, arto 1Q concordante con los Estatutos del CAL, arto
1Q incisos a), b) y c); 2 y incisos b), e) y h). Todos los otros Colegios de
Abogados y los que lo sean de otras profesiones lo son también, en una
respectiva competencia.
La no abstención y la imparcialidad. Dos figuras que confluyen
simultáneamente (art. 18Q) y cuyo resultado es uno solo, que no siempre
causa nulidad. Un funcionario provinciano que no tiene segundo, ni quien
lo reemplace, y que sin embargo pide autorización o deja constancia en
autos de que está resolviendo el caso de un cuñado o hermano suyo y del
expediente o de sus actuaciones no se desprende parcialidad alguna en
violación de normas o de interpretación de pruebas. Estos casos hay que
someterlos estrictamente a riguroso análisis, para que no se pase por alto
alguna irregularidad o dolo.
Nulidad. Apartándonos de la doctrina y de la legislación comparada
particularmente de la española e italiana la nuestra no distingue entre
anulabilidad y nulidad propiamente dicha. Cierto también que
universalmente la primera es la regla general, pero nuestros codificado
res han creído conveniente seguir con la costumbre nacional, no por
razones de discrepancia, sino por la poca evolución jurídica sobre estas
materias.
Ya el comentarista de nuestro ordenamiento procedimental el Prof.
Valdez Calle advertía de que: "La introducción en nuestro medio de
reglas sobre nulidad administrativa debe ser paulativa(445). Avanza
inclusive sobre la llama
da invalidez derivada, la que no siempre indica una suerte de nulidades
secuenciales, la que sólo se produce a través de comprobada
vinculación.'Y el mismo exégeta aclara que la nulidad no debe ser
declarada de cualquier manera (oficio, memorándum o por simple
decreto de trámite), sino que para surtir efectos ha de serio con la forma
debida: por otro acto administrativo de la misma jerarquía.
Agregaremos nosotros que también podría serio por acto legislativo o
jurisdiccional.
Hermeticidad del Derecho. Por este saludable y general principio, en el
campo administrativo es de necesaria obligación aplicar supletoriamente
instituciones que figuran en la constitución y en las leyes en referencia a la
acción jurisdiccional, verbi gratia, la doble instancia (art. 1392 incisos 5, 6,
8, 9 por contrario imperio), 17, 18, 19 Y 20; Ley Orgánica del Poder
Judicial, arts. 1302 y 1712 (acceso a los expedientes), 1742 (inamovilidad de
éstos), Décimo Segunda Disposición Final y Transitoria: tabla de términos
de distancia, etc. Asimismo, sancionarse a los intervinientes que actúen
con deslealtad, falsedad, mala fe; presenten solicitudes dilatorias o
maliciosas (arts. 82 y 92), testándose las frases incorrectas.
El silencio de la administración. Figura que, por cierto, la tenemos
presente en varias partes de esta obra, solamente ha sido considerada
con sentido negativo en el Reglamento (art. 902), es decir, como si la
resolución denegara la petición. Y aunque se produjeron variaciones
trascendentes ya en sentido positivo (Regl. Ley de Simplificación -D.S. N°
70-89-PCM, de 1-9-1989, arts. 112 Y 122) el D. Ley N° 26111 retorna a la
negatividad (art. 872), que aunque más seguro quizá, entraba
notoriamente la fluidez administrativa. El Gobierno y el Congreso
actuales -con esa inestabilidad y desconocimiento legislativo que los
caracterizan- en reciente modificatoria han restablecido el sentido
positivo respecto de los supuestos del Reglamento de la Ley de
Simplificación Administrativa, o sea, los contenidos en los numerales 11, 26,
27 primer parágrafo 28 y -por contrario imperio- el 27 segundo
parágrafo (Ley N2 26594).
20.5 EL PROYECTO Y SU NO PUBLlCACION PREVIA
El Gobierno de entonces (1963-1968) particularmente el Ministerio de
Justicia, ya no a cargo del ministro Paniagua Corazao, omitió difundir el
proyecto para recibir la opinión de la ciudadanía y perfeccionarlo; pero,
asimismo, tam
poco da conocer hasta ahora la Exposición de MWivos, que sabemos
estaba contenida largamente en el oficio de 19-12-1966446). Ambas
omisiones son, en verdad, graves para el Derecho y la cultura, pues dicho
Gobierno motu proprio decidió suprimir todo el Título Quinto (arts. 1162 a
1222) y sustituyó los dos artículos de las Disposiciones Finales por otras dos
de contenido declarativo.
y acogiendo la discordia concordada de la Comisión, se aprobó el
Reglamento por nuevo decreto supremo y no por ley.
*
* *
Nunca hemos podido conocer la referida Exposición de Motivos y de allí
pudiera derivarse alguna duda o falla en nuestras afirmaciones
precedentes.
Esto nos pone claramente sobre aviso de la mentalidad política
administrativa imperante en el paíjamás se habría tolerado aprobar un
Código Civil o Procesal sin conocerse y debatir sus correspondientes
Exposiciones de Motivos. Con el Reglamento y ahora también con la Ley
se ha eliminado por este Gobierno un paso tan extraordinariamente
valioso para el Derecho y la cultura general, cual es, conocer las razones
que tuvieron los codificado res para aprobar, desaprobar o aprobar en
parte el texto de un numeral y, sobre todo, la inspiración general del
cuerpo de leyes y de sus partes divisorias.
20. ANTES REGLAMENTO, AHORA LEY
Se percibía desde hace años la necesidad de perfeccionar algunas reglas
procedimentales y en conjunto elevarlas jerárquicamente. Así, la Ley de
Simplificación Administrativa N° 25035 lo hace con aciertos y errores, al
tiempo que los decretos reglamentarios pertinentes les confieren
inestabilidad.
Iniciado el nuevo régimen constitucional el 28-7-1990 fuimos nombrados
condificadores del procedimiento administrativo dentro de un equipo de
personas experimentadas; mereciendo de éstas el honor de confiarnos la
presidencia de la Comisión Oficial.
Laborábamos ad honorem y en gran armonía hasta que sobrevino el 5-
41992 en que se quiebra el orden constitucional, por lo que renunciamos
de inmediato a dicha función en estricto cumplimiento al postrer
numeral de la Carta, vigente desde 1980; y entregando, por cierto, los
avances realizados.
Como corresponde a toda obra jurídica, procedemos ahora a comentar
objetiva y resumidamente el contenido del D.L. N° 26111.
1.- La denomina Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos, manteniendo de este modo el doble error del
Reglamento. Sabido es que en lo procedimental y en lo procesal se
prefiere más bien hablar de regIas y no de normas, en razón que se trata
de un Derecho adjetivo, que tiene que ver directamente con la acción en
su clásica ambivalencia: positiva (acción) y negativa (no acción, silencio).
Además, el plural resulta inadecuado: Procedimiento Administrativo es lo
correcto.
Así, pues, el Derecho substantivo se explica evidentemente por el sistema
normativo; el adjetivo, en cambio, por el reglado. Reconocemos,
finalmente, que estos conceptos no son muy conocidos, sobre todo en
países de escasa evolución jurídica.
2.- Otra inadecuación de técnica jurídica: se dice cuestiones contenciosas
(art. 1° letra a). En la Administración Pública solamente se dan las
cuasicontenciosas, ya que aquéllas son exclusivas de las vías
jurisdiccionales (Poder Judicial y Tribunal Constitucional). Hace bien el
legislador al referirse a aquellas en la L.O. del P.J., arto 13°, aunque
hubiera sido aún más exacto consignar" cuestiones prejudicales".
3.- Grave error incorporar en el texto legal de verbo ad verbum el
Decreto Legislativo N° 757 Y otros similares, ya que pueden quedar
modificados o eliminados en cualquier tiempo, con la consecuente lesión
del texto legal que nos
ocupa. Debió, pues, escogerse la esencia, la generalidad y no
precisamente la especie, que resulta lo más vulnerable por la dinámica
propia del Derecho y en especial del administrativo.
4.- y en este orden de ayuda técnica jurídica, se cita un numeral
constitucional, cuando el propio Gobierno adelantaba la elaboración de
una nueva Carta. Debió seguirse el método que proponemos en el ifem
precedente.
5.- Acierta el legislador en contrapartida al declarar prontamente que los
actos de administración no se rigen por esta ley. Aún así, olvida llamar
por el nombre que les corresponde y que ahora nosotros lo consignamos.
6.- De pobreza conceptual es la ayuda que se pretende dar (art. 12 in
fine). Los organismos públicos descentralizados comprenden las
instituciones públicas (1 P) y las empresas públicas (EP). Desde 1964, esto
es treinta años, manejamos una terminología sistemática que no la
comprenden ya varios Gobiernos. Ahora bien, aquellos de creación
constitucional son diferenciales para otros efectos. Conviene, pues, hablar
técnicamente de órganos (cualquier dependencia estatal sin
personalidad jurídica) y de organismos (con personalidad jurídica).
7.- Valiosa resulta la parte final de este primer numeral: en buen
romance dice que esta Ley alcanza a las entidades privadas que prestan
servicios públicos, incluí das las universidades públicas y privadas. O sea,
que tales entidades privadas producen actos administrativos por esencial
función delegatoria. Cuanto a las públicas siempre las han tenido, de
modo que deviene inútil mencionarlo. El éxito en que ahora también se
reconoce a las privadas, importa un adelanto en el Derecho peruano,
aunque teórico, pues las privadas generalmente no lo acatan, acaso por
no aprehender su esencia.
8.- Inspirado acaso nuestro ordenamiento procedimental en la teoría
general del proceso, podemos afirmar que obviamente responde a
calidades dogmáticas. Empero, la técnica jurídica es todavía deficiente,
particularmente en uno de los medios de ella, o sea, del lenguaje (normas
en vez de reglas, proceso por procedimiento, etc). Un ejemplo a seguir es
el numeral 114. Y lo propio predicamos de la sistemática de la Ley
(abrogando, reemplazando, añadiendo, constituyendo), cuando ésta
pudo tener una dinámica clara y sencilla. Incorporando dos disposiciones
complementarias sin modificar ni tampoco desplazar las disposiciones
finales en un yerro fácil de detectar; llevando a dictar otra disposición
que apruebe el Texto Unico Ordenado de la Ley que bien pudo efectuar
esta misma de modo inmediato. Pareciera que al legislador improvisado
se le desataron los cabos que tenía en la mano. Felizmente, el Ministerio
de Justicia ha introducido valiosas enmiendas en todo el texto del Decreto
Ley N2 26111, aunque obviamente quede flotanto la validez del D.S. N°
2,...94-JUS, del 28-1-1994 y publicado el31 de mismo mes, totalmente a
destiempo, pues se emite en realidad al año de haberse agotado el plazo
legal de sesenta (60) días improrrogables (D.L. N2 26111 , arto 92).
9.- La Ley española de Procedimiento Administrativo de 17-7-1958 regla
el procedimiento administrativo, en singular, con total acierto. A este
respecto es valiosa la opinión versada del profesor Paniagua, entonces
Ministro de Justicia, la misma que reitera en el prólogo de una obra
nuestra sobre el procedimiento..
10.- Para superar tales inadecuaciones, sobre todo cuando se omite
publica la Exposición de Motivos nosotros proseguimos con nuestra
metodología
de anotar, concordar y comentar exegéticamente cada numeral, lo que
nos parece pragmático, aunque inevitablemente a veces repetitivo. Otro
tanto realizó don Luis Felipe Mejía Lizarzaburu, con modalidad de
circunloquio,
11.- Una de las connotaciones esenciales y de perspectiva futurista aún
mayor en el Derecho Administrativo es, en verdad, el manejo
indiscriminado de lo social, inclusive en aspectos estrictamente
individuales, es decir, que no po
drían exceder del campo de lo personal. A la persona humana se la ve
como unidad psico-social y ello lo diferencia de la ya milenaria
conceptuación contrapuesta a lo multitudinario, a lo social propiamente
dicho.
La concepción de esta rama jurídica es una genuina definición dentro de
la técnica jurídica, o sea, de la gama de operaciones de sustento lógico,
para arribar a conclusiones que transparenten tal objetivo. Así, pues, uno
de los medios técnico-jurídicos el lenguaje es realmente elocuentísimo
para el Derecho que nos ocupa, pues a esta modalidad literaria la
dogmática le resigna un bagaje de inmensa riqueza anímica,
condensada en un término llano: administrado. i Este lo es todo!
El Derecho en sus múltiples diversificaciones conceptuales-normativo-
reglarias utiliza sus propias herramientas que naturalmente suponen
parcelas del conocimiento, elucubración y quehacer jurídico: r;:iudadano,
en el Derecho Constitucional o Político; extranjero, en el Internacional;
capaz o incapaz, en el Civil; denunciado, acusado o délincuente en el
Penal; trabajador en el Laboral; asegurado, en la Seguridad Social, etc,
etc. Pero en el Administrativo de total cobertura hum~na sólo tenemos el
administrado; y en torno a él se sustenta y funciona toda esta concepción,
que lleva incluso a tomar los contornos del hombre como son los recursos
naturales y la conservación de ellos (ecología),
el buen trato y su mejor utilización de los animales, en especial los
domésticos, imponiendo sanciones administrativas a los infractores, por
demostrar peligrosidad humana indudable.
Administrado es, pues, el nacional o el extranjero, el hombre o la mujer,
el genio o el tarado, el deportista o el inválido, el mayor o el menor de
edad; el de antecedentes penales o policiales y el ser honorable; la
prostituta, el promiscuo el virtuoso; el militar o el civil; el blanco, el cholo o
el indio; el culto o el ignorante; el anciano o el niño; el pobre o el
multimillonario; el sano o el enfermo; el ilustre o el desconocido; el
selvático, el serrano o el costeño; el profesional o el estudiante; el héroe o
el antihéroe (traidor); el agnóstico, el ateo o el creyente; el ocupado o el
desocupado; el propietario o el inquilino; el vecino o el forastero, etc, etc.
El Derecho Administrativo sólo tiene en cuenta en principio, la presencia
o la necesidad de un ser humano, que es la piedra rectangular y al que
denomina y aprecia como administrado.
Mas esta terminología no se trasunta en la complejidad reglaría, lo que
demuestra que hay todavía mucho por aprender. Pero vale para una
profunda y aproximada comprensión del fenómeno tratado y podrá
motivar futuras variaciones acertadas.
20.7 ORGANOS, ORGANISMOS y TEORIA DEL ORGANO
El Estado se estructura y funciona a través de una serie simple o compleja
de entes que constituyen los órganos y los organismos. Nada más
ilustrativo que efectuar una comparación con el ser humano en sus
manifestaciones anatómico-fisiológicas. y si bien es cierto que éstos son
temas del Derecho substantivo, tienen notoria y constante trascendencia
funcional, es decir, presencia actuante en el Derecho adjetivo o
procedimental/procesal.
El órgano tiene una realidad tangible, destinado a realizar cuando
menos una función pública, la que determina su existencia en relación de
conexión o dependencia. Es parte de un todo mayor, al que
denominamos organismo, ente que puede por sí solo funcionar y que está
integrado por un conjunto armónico de órganos.
Los conceptos definitorios de órgano y de organismo radican, pues, en
que el primero es porción que carece de vida o de actividad propia, que
el segundo la tiene complejamente, como resultante de una interacción
de sus partes interiores o constitutivas.
Son organismos: el Estado, los gobiernos regionales, los gobiernos locales o
municipales y los organismos públicos descentralizados (las instituciones
públicas (IP), las empresas estatales (EE).
Órganos: los propios Poderes del Estado, los ministerios, las cortes de
justicia, las prefecturas y subprefecturas, los colegios nacionales, las
embajadas, las facultades de universidad, etc.
Jurídicamente hay una equivalencia absoluta entre organismos-persona
jurídica de Derecho Público interno y órgano integrante de una
personalidad jurídica, sea directa o indirectamente. Pero unos y otros
conforman la estructura pública a diferentes niveles y extensiones: unos
órganos son muy grandes (ministerios), mientras hay organismos
pequeños (municipalidades distritales o de centro poblado menor).
Resulta así la diferencia que expresamos técnicamente entre una y otra
institución de Derecho, ignorancia en que incurren las leyes y reglamentos
con increíble frecuencia. Sin embargo, dentro de la teoría del órgano hay
extremos que van de uno a otro concepto, como veremos luego.
*
* *
Ahora bien, el Estado los otros organismos y los órganos sin excepción
expresan voluntad a través de personas físicas que los constituyen. Estas
personas portavoces se llaman órganos-personas y órganos-individuos,
que son las autoridades o los típicos funcionarios. .
Lógicamente, la voluntad expresada por ellos es imputable a la persona
jurídica de que forman parte, directa o indirectamente considerada para
efectos jurídicos.
Cuando se trata de funciones o competencias asignadas a una variedad
de personas estamos ante otro tipo de entidad responsable: son los
denominados órganos-institución. y en éstos la voluntad manifestada
pasa por el tamiz corporativo.
Por todo ello la conocida teoría del órgano ha elaborado una serie de
categorías, apreciando simultáneamente que la estructura y clases de los
órganos puede concretarse del modo siguiente:
- Individuales. Una sola persona, con poder de decisión (ministro, rector,
embajador, jefe de misión, alcalde, etc.).
- Colectivos o colegiados. El ejercicio de la función decisioria tiene por
titulares a varias personas naturales (funcionarios) en igualdad de
derechos. Procede la deliberación previa. Se impone el principio de la
mayoría, que se convierte así en la voluntad del órgano, tal como si fuera
de todos sus miembros(447).
- Burocráticos. Las personas físicas (funcionarios) obran individualmente,
asumiendo responsabilidad total. Si obedecieran órdenes superiores
secreta o directamente producidas, no están eximidas de tal
responsabilidad. Este es el principiD de jerarquía;
- Democrático. Es el órgano colegiado pero de claro origen electoral
(senad~r, diputado, alcalde, regidor, consejero regional, miembro de
asamblea o consejo universitario, etc.); y
- Autónomos. Son organismos descentralizados, disfrutan de personalidad
jurídica, de patrimonio y de funciones propias de acuerdo a sus fines y
competencia, aunque puede haberlos sin personalidad (imperfectos).
Toda esta compleja gama de órganos-persona y de órganos-institución la
armoniza y condiciona el Estado administrativa y jurídicamente.
No queda allí, desde luego, la construcción teorética, confrontada y
depurada con la realidad social y administrativa, particularmente en un
extremo, de trascendencia pragmática de valía, como es imputar la
voluntad expresada al órgano-institución y no precisamente al órgano-
persona.
Para resolver el problema hay tres postulaciones iusfilosóficas en la
doctrina administrativa, a saber: teoría del mandato, teoría de la
representación y teoría del órgano; pudiendo concretarse en dos las
conclusiones más importan tes: la identidad del órgano-institución, que
no varía; y la dualidad conceptual del órgano, aspecto que resulta
impreciso(448).
20.8 EN PRO DEL ORDENAMIENTO SISTEMATICO
Esta larga etapa prehistórica de nuestro Derecho desaparece al
aprobarse el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos (Decreto Supremo N° 6-Se, de 11-11-1967).
Felizmente dicho Reglamento resultó un buen cuerpo normativo, al que
le hemos dedicado nuestra permanente atención y examen,
diferenciándolo en aras de un conocimiento popular en términos escritos,
mientras utilizamos la expresión verbal en la docencia universitaria y en
el quehacer cultural (conferencias, charlas, seminarios, simposia, etc.), ya
que el propio gobierno que dictó el Reglamento no fue capaz de
comprender su trascendencia divulgándolo y propiciando su análisis para
su inmediata y noble aplicación en las dependencias públicas.
El procedimiento administrativo es preferentemente una parte
especializada y la dinámica por excelencia del Derecho Administrativo
sustantivo, y trata fundamentalmente de los siguientes aspectos:
Relaciones inter-administrativas e inter-orgánicas y de las vinculaciones
de los administrados con el Estado en general, como ya dijéramos.
A través de cualquiera de las referidas causas debemos enfatizar que la
máxima dirección del Derecho es realizar la justicia sin permitir que el
formalismo impida su visión o la prestidigitación sútilmente en
desacuerdo a sus fines y fuera de su contexto legal, siendo así que el
derecho es producto eminentemente social, lógicamente en función de
superación.
Diremos, finalmente, que el Derecho procedimental administrativo
peruano es ahora ampliamente divulgado doctrinaria y
pragmáticamente en las universidades que cuentan con facultades de
derecho; habiendo sido San Marcos -la Decana de América- la que lo
incorpora al curriculum en 1970; correspondiendo al doctor Luis del Prado
Paredes y al autor de esta obra ser los fundadores de la asignatura en
dicho centro superior, en el Perú, inspirados en los fecundos lineamientos
nacionalistas y modernos del ilustre Profesor Alberto Ruiz Eldredge
Rivera.
Advertimos, sin embargo, que existe pendiente aprobación un proyecto
de Ley de Procedimientos Administrativos, que nosotros hemos
comentado externamente (449). Y reciéntemente hemos llamado la
atención pública haciendo ver la urgencia de introducir siguiera algunas
breves modificaciones al Reglamento, estando ad portas del
funcionamiento de la mera organización reá/io
nal, cuya legislación parece haber olvidado esta parentaria necesidad (45
. Y reciente ley de Simplificación Administrativa, que viene a reemplazar
:-:con mejor perspectiva- el apresurado propósito desburocratizador de
1985 (451).
Como el derecho objetivo comprende todas las reglas accionarias, esto es,
tanto el procedimiento como el proceso, hemos de referimos aunque sea
brevemente a este último (vid., Cuadro XVIII - El procedimiento
administrativo).
Toda acción que por naturaleza jurídica tenga por parte a un ente
público, sea directamente el estado o no, ha de substanciarse mediante el
contencioso-administrativo o más modernamente el proceso
administrativo(452); mas la ley correspondiente hasta ahora no ha
regulado el ejercicio de esta institución
creada por la Carta Magna (art. 240), por la Buenas las acciones se
siguen de acuerdo al procedimiento civil principalmente (45 .
Desde luego, el derecho peruano ha creado figuras que han de recogerse
y aún extenderse y perfeccionarse dentro de un complejo regulador,
como las que consagran la L.O. del PJ-D.L. 14605, arto 11, la ejecutoria
suprema de 26V-1978. A.V. Primera Sala Civil, la Ley 23506, arts. 27 y 28,
etc; etc.
Recientes esfuerzos por facilitar la tramitación han venido a poner
desorden en ella, como por ejemplo, el mismo D.L. 26111 Y la Ley 26810
(1997), alterando injustificadamente la precedente. ¡Ni qué decir de la
Ley 26654 (1996), que -so pretexto de agregarle un Título Preliminar- le
incorpora disposiciones de acomodo político -ajeno, por cierto- a la
naturaleza y praxis administrativa, como se denunciara públicamente;
actitudes que 'no condicen con un Estado democrático. Pareciera ahora
que .se trata de reforzar tales posiciones de la ONPE (Oficina Nacional
de Procesos Electorales) y acaso también de la ONP (Oficina de
Normalización Previsional), a la que han de presentarse multitudes de
acciones lreclamos.
20.9 NORMA Y REGLA JURIDICAS
El Derecho y otras muchas áreas del conocimiento filosófico y científico -
para no hablar del empírico- todavía adolecen de una técnica
apropiada para el tratamiento conceptual, es decir, están aún alejadas
de un genuino lenguaje. Este no es otra cosa que las expresiones
adecuadas (léxico), como también los giros que corresponden a la
modalidad literaria de la lectura. Y todas ellas desembocan en el arte de
redactar las leyes y los reglamentos (técnica legislativa).
Pero retrocedamos un poco a fin de presentar breve pero con diafanidad
los tres grandes campos constitutivos del derecho, los que -con las
salvedades de las diversas ramas gnoseológicas- podremos encontrarlas
básicamente en materias no precisamente jurídicas.
En la elaboración del derecho hemos de distinguir tres manifestaciones
complejas -mas con total armonización-, a saber:
1. Dogmática: conjunto de principios y objetivos que inspiran una
creación jurídica (idea);
2. Técnica jurídica: conjunto de operaciones necesariamente
lógicas,que conducen a la plasmación en formas legales de conclusiones
jurídicas, o sea, los medios adecuados a los fines.
Tales medios técnico-jurídicos son:
2.1 lenguaje: ya conceptualizado;
2.2 formas: aspecto exterior con que están revestidos los actos, y que les
permiten tener efectos jurídicos (ad solemnitatem, ad probationen);
2.3 fórmulas: se denominan así a las formas cuyo aspecto exterior es de
expresión escrita;
2.4 definición: la que fija el sentido de una institución en relación al
sistema jurídico a que pertenecen o en relación con otras. Lo definido no
ha de entrar en la definición; pues se cae en la tautología;
2.5 presunciones: contenido jurídico que da por probado el hecho que no
es más que probable uiris tantum (admite prueba en contrario) o iuris et
de iure (no admite prueba adversa);
2.6 ficciones: consecuencias jurídicas ajenas a la realidad, que el sistema
impone como exigencias suyas; siendo, por tanto, la más artificial de las
figuras técnico-jurídicas, a extremo tal que se da como verdadero lo que
es falso, imaginario o meramente irreal. Estas
constituyen las Mentiras técnicas consagradas por la necesidad (Ihering).
Por ejemplo, la declaración de legítimos a los hijos tenidos en el
matrimonio, aun en el caso de que la propia madre sostenga su no
legitimidad de ellos e incluso haya sido condenada como adúltera.
La diferencia entre la ficción y la presunción diremos que radica en que
aquella da por verdadera un hecho falso, en tanto que la segunda se
concreta a completar la prueba de un hecho verdadero.
3. Sistemática: proceso de coordinación de normas o reglas colocándolas
en el lugar que les corresponde, de acuerdo a un plan preestablecido,
obviamente en obediencia a una idea matriz. Por ello, todo hemos de
reducirlo a un orden lógico y fijo.
Ahora bien, estas tres construcciones jurídicas decíamos que resultan
directrices en el proceso elaborativo del derecho, y esto es totalmente
cierto; empero tienen inocultable trascendencia igualmente en la
interpretación, en la integración y en la aplicación del Derecho.
Digamos algo sobre estas categorías.
La elaboración queda concretada en la técnica legislativa. La
interpretación en pensar una idea desarrollándola hasta su último
extremo; y en esta elucubración hay que reparar también en la persona
que lo realiza (legislativa o auténtica, doctrinaria o libre, jurisprudencial
o administrativa); en la extensión o alcance (a pari, a fortiori, a contrarii,
ab absurdum; declarativa o estricta, extensiva, restrictiva o privativa);
gramatical; o lógica (ratio legis, occasic legis, ratio juris).
Cuanto a la integración, que es la plenitud hermética del orden jurídico
vigente, encontramos válidamente la analogía (en razón a la igualdad
esencial
con otra figura o hecho), principios generales del derecho (inspirados en
la legislación jurídica nacional en cuanto a sus directrices fundamentales:
monogamia, gerontocracia, democracia, costumbres inveteradas);
equidad (exceptuar el caso concreto a la generalidad de la ley, con plena
sindéresis).
La aplicación nos trae, asimismo, varias figuras congruentes en su
inminente finalidad de dar vigencia al expreso o tácito mandato jurídico
en tres situaciones de diferente escogitación: irretroactividad (no manejo
de situaciones anteriores al nacimiento de la ley, a menos, que sean
favorables a personas cuyo status de excepción lo precise la Constitución
o la ley); retroactividad (extender su eficacia sobre hechos ya
consúmados o sea anteriores al tiempo de la vigencia de la ley o
reglamento. Ultractividad. Figura relativamente reciente, que consiste en
aplicar la ley o reglamento de carácter obligatorio y general siempre que
hubiere generado derechos y.obligaciones, aun cuando hubieren sido ya
abrogados al tiempo,de aplicarlas.
.
*
* *
Todo este frondoso aparato lógico-jurídico es previo y necesario para
nuestro intento de fijar la distinción racional entre norma y regla,
superficialmente consideradas como sinónimas, cuando no lo son.
El derecho tiene como sumun, esto es, como objetivo máximo -
desideratum- la justicia. Nada puede colocársele en idéntico nivel,
exceptq)a equidad. La misma solidaridad humana no es otra cosa que la
propia justicia humanizada. De todo esto deriva la afirmación de que la
justicia jamás podrá ser Objeto de pretensión o de enervación por el
derecho y todo lo que se construya para alcanzarla y preservarla viene a
constituir la NORMA.
Pero el Derecho no se agota en la justicia, ya que sus construcciones
abordan y alcanza otros objetivos, cuales son la seguridad el orden,
obviamente jurídicos, los que sin tener jamás el nivel de aquella (justicia),
su cercanía conspira permanentemente en desdibujarla u ocultarla. Los
mecanismos pertinentes, sus resortes de actuación vienen a ser la REGLA.
Ordenadas así las cosas, pareciera fácil superar el manejo principal de la
norma y el secundario o accesorio de la regla. Mas resulta harto difícil no
ya precisar el objetivo que siempre debe ser la justicia, sino maniobrar
por así decirio a fin de que la regla solamente coadyuve al resplandor
final de la justicia y no la entrabe o sustituya, como frecuentemente
acontece.
El derecho substantivo solamente se forma por normatividad abundante
y coherente; o por costumbres inveteradas; el derecho adjetivo ha de
utilizar esencialmente la construcción reglaria. Pero las dificultades son
mayores porque el hombre no sabe distinguir técnicamente entre una y
otra, confundiendo lo reglado con lo normativo y viceversa. En la norma
hay una estructura sugerentemente lógica: perinormas y endonormas. En
toda norma hay una suerte de mandato, o sea, que sean prescriptivas,
como quiere Kelsen y refuerza Husserl. Se puede decir entonces que hay
derecho en cada norma.
En cambio en la regla -por su simplicidad- no podemos encontrar
propiamente una estructura tripartita; toda influencia científica o del
medio ambiente natural o social ha de quedar reducida a una mejor
conformación: son o deben ser institutos legislativos descriptivos.
Pero encontramos con suma frecuencia textos cuyo artículo contiene en
un solo texto normas y reglas, lo que es incorrecto, falto de técnica
jurídica.
1. Ejemplos de normas, esto es, que tienen resonancia mandatoria en los
siguientes aspectos:
- Defensa y respeto a la dignidad humana
- Igualdad ante la ley
- No discriminación por origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición....
- Elegir el lugar de residencia
- Elegir el lugar de residencia
- Mantener reserva sobre convicciones políticas, filosóficas, religiosas.....
- Usar su propio idioma
- Nadie podrá ser sancionado con pena no prevista en la ley.
- Los hijos tiene el deber de respetar y asistir a sus padres
- Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a
sus hijos
- Todas los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la
Nación
- Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador
- La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.
2. Ejemplos de reglas:
- Plazos o términos
- Construir con altura no mayor de x metros o su equivalente en pisos;
- Agregar cantidad de copias
- Horario de recepción de escritos
- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas
- Término de la distancia, etc.
_______________________________________________
(441) Sin embargo, con criterio universal, es oportuno precisar que esta afirmación es válida
para los países de sistemajudicialista, es decir, que se recurre en definitiva al Poder Judicial
para ventilar y resolver toda contienda, como es el caso del Perú; mas difiere ello en los países
que siguen el sistema francés, como también en los intermedios o mixtos (R. Bielsa. Derecho
Administrativo, tomo V), ps. 99a 596.
(442) A. Valdez. Comentarios a las Normas Generales de Procedimiento Administrativo -
Introducción,p.12
(443) G. Bacacorzo. "Nota Bibliográfica". Rev. de Derecho y C.P. - UNMSM. Año XXXIV, N" III
- Tercer Cuatrimestre de 1970. Lima, MCMLXX, p.s. 529 a 531.
- G. Bacacorzo. "Nota Bibliográfica". Rev. de Derecho y C.P. Año XXXIV, N° n, p.s. 325 y 326..
(444) A. Gordillo. Tratado de Derecho Administrativo, tomo 4.1, p.I-4.
(445) Comentarios , p.49
(446) L.F. Mejía Lizarbaburu, op. cit., p.XV.
(447) Es frecuente que en casos de empate (igual número de votos en pro y en contra), la
norma o el acuerdo institucional concedan a quien preside (primus inter pares, el primero
entre los iguales), voto de calidad o dirimente. En votaciones secretas es ilógico seguir este
criterio privilegiado.
(448) M. 01iveira Franco Sobrinho. Ensaio sobre teoría do Orgao.
- G. Bacacorzo. Derecho Administrativo del Perú. Substantivo y Adjetivo, tomo 1. p.s. 140 a
144.
- "Sesiones y acuerdos. Requisitos y mecanismo": Revista del Foro - Colegio de Abogados de
Lima, N°
2. Julio-Diciembre de 1991, p.s. 125 a 130.
(449) "La Ley de Procedimientos Administrativos". La Crónica. Lima, 21 y 27-5-1983, ps, 12
(450) "Procedimientos Administrativos y Regionalización". E; Nacional. Lima, 24-4- 1989, ps. 1
4
(451) "Programa Nacional de Descentralización - D.S. 100-85-PCM, de 20-12-1985.
(452) Sólo se exceptúan las penales, que han de verse exclusivamente en la vía penal.
(453) Ya lleva diez años y continuará por varios más, pues los gobiernos de 1980-85, 1985-1990
Y 1990
1995 no se han preocupado en preparar siquiera buen anteproyecto, ya que el existente
carece de trascendencia. Tampoco el actual, en ninguno de sus dos períodos continuos
21. LAS FUENTES, LA INTERPRETACION, LA INTEGRACION DEL
DERECHO Y LA CODIFICACION
Siendo el procedimiento una parte especializada dentro del Derecho
Administrativo, las fuentes lógicamente son las mismas (supra, 3).
21.1 LA UNIDAD DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
No cabe ya admitir que se trata del procedimiento como una disciplina
autónoma; por tal razón, las instituciones interpretativa, integrativa y
codificadora ya expuestas han de ser para mayor, seguridad.
21.2 LAS FUENTES FORMALES JURISPRUDENCIALES
.
Hemos de poner énfasis en tres institutos capitales, a saber:
- La jurisprudencia administrativa es cuasi obligatoria, en razón de la
presencia legítima de la analogía, que luego examinaremos(454). Para
asuntos laboral-administrativos la jurisprudencia tiene gran fuerza de
aplicabilidad, siempre que se den algunas formalidades (D. Legisl. 276,
arto 39, etc);
- La jurisprudencia judicial, de la que nos hemos ocupado en la parte
substantiva y que resultaría ocioso repetir; y
- La jurisprudencia constitucional; que la produce exclusivamente el
Tribunal Constitucional (Constitución de 1979, arts. 296 a 305; Cart¡3. de
1993, , arts, 201 a 205; Ley Orgánica del TC 26435 de 10-1'-1995,
modificada por las leyes 26446, 26541) de evidente importancia en
cualquier tiempo y gobierno, sobre todo en autocracias, por mucho que
se le restrinja de dentro y de fuera(455).
Volvamos obviamente sobre la primera.
En el procedimiento fiscal las resoluciones del Tribunal Fiscal que
interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de
determinadas normas tributarias, constituirán precedentes de
observancia obligatoria para los órganos de la Administración Tributaria,
mientras dicha interpretación no sea modificada por vía reglamentaria o
por ley.
El texto legal es aún más explícito, pues, cuando se dé el caso antedicho,
el referido tribunal ha de hacer constar en la respectiva resolución que
ella establece jurisprudencia de observancia obligatoria y dispondrá la
publicación de su texto íntegro en el diario oficial "El Peruano" dentro del
mes calendario siguiente a su fecha' de expedición (C.T., arto 134; D.L.
23207, art.3).
Mejor praxis trae el procedimiento ante el Tribunal del Servicio Civil, al
mandarse que constituirán precedentes de observancia obligatoria para
la Administración Pública las resoluciones de este Tribunal que
interpretan de modo expreso y con carácter general el sentido de ciertas
normas administrativas. Y se añade con inusitada calidad, que tal
observancia primará mientras que la referida interpretación no sea
modificada por ley, por vía reglamentaria o resolución del mismo
Tribunal; agregándose la publicación oficial, tal como se tiene ya dicho
(Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del
Sector Público - D. Legisl. 276, arto 39).
Comentando estos aciertos afirmábamos que se ha de producir una
economía procedimental difícil de cuantificar, pero inmensa, sin duda
alguna.
21.3 LA ANALOGIA y LA SUPLETORIEDAD
Ya nos hemos ocupado básicamente del concepto de la primera: opera
en todo el Derecho, con la expresa prohibición del penal (Constitución de
1979, arto 233-8; Carta de 1993, art. 139Q-9). Veamos entonces la
supletoriedad.
Es un instituto de bipolaridad. Cuando la leyes aplicada a falta de reglas
expresas en otros complejos regulatorios, estamos ante una supletoriedad
activa, pues pasamos a completar ese ordenamiento defectivo que la
llama en su auxilio (art. 1). Cuando se carece de reglas y hemos de
solicitarlas a estos cuerpos de leyes para poder actuar integral y
válidamente, comprobamos una supletoriedad pasiva (Art.2Q). En este
último caso debemos valemos de fuentes formales del Derecho
Administrativo, del Derecho comparado, la jurisprudencia judicial y
administrativa, la costumbre, la doctrina, principios generales, etc.).
No entran a regir, sin embargo, de cualquier modo las reglas y normas
supletorias que vienen a integrar nuestro ordenamiento, sino de modo
técnico-jurídicamente en razón de la especialidad, esto es, atendiendo a
la proximidad jurídica:
- derecho supletorio de primer grado: todas las fuentes del Derecho
Administrativo;
- de segundo grado: las de Derecho público en general; y
- de tercer grado: todas las de Derecho privado. De modo, pues, que
unas excluyen a otras. Recuérdese que el Derecho no sólo es
fundamentalmente justicia y equidad, sino accesoriamente seguridad y
orden.
Si una norma es aplicable para el magisterio, lo será también -sin la
menor duda- para la docencia universitaria estatal (Estatuto de la
Universidad Nacional de Ingeniería - UNI, arts. 95 y 178 letra i; Estatuto
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, arto 227; Ley
Universitaria 13417, arto 35; Estatuto y Escalafón del Magisterio Peruano -
Ley 15215, arto 78).
y solamente por excepción no se podría extender un beneficio o una
sanción para otro status, en razón lógica de privaticidad, de exclusividad
tácita o expresa, debidamente justificada.
Este instituto -correlacionándolo con otros similares o cercados- nos da
trascendentemente el fundamento de la hermeticidad jurídica,
denominada también plenitud hermética del orden jurídico vigente. Así,
el Derecho científicamente pasa a ser un efectivo y real ordenamiento
qÜe concluye por vencer las omisiones, deficiencias o lagunas en
cualquiera de sus campos integraptes -costumbre, legislación,
jurisprudencia, etc.-, alcanzando la totalidad ordenadora; coadyuvando
en esta tarea la interpretación extensiva y la analogía, de plena y
universal aceptación en el Derecho Administrativo.
22. EL PROCEDIMIENTO Y EL PROCESO
La teoría procesal es amplia y rica, aunque no deriva exactamente de
ella el procedimiento. Ya se acepta -con modalidades de escuelas y aún
de tratadistas- la diferencia existente entre ambos institutos igualmente
jurídicos, o sea, el procedimiento y el proceso(456).
Acontece que el proceso ha sido objeto de profundos y reiterados estudios
por tratadistas eminentes que han tenido, sin embargo, una óptica -si no
cabal- cuando menos excesivamente jurisdiccional; y ello se explica y
justifica por el desarrollo inicial del Derecho común, mientras que el
administrativo reco
noce como partida de nacimiento el de la Revolución Francesa, es~o ~s,
dos
cientos escasos años de vida, en comparación con milenios del civil 457 .
En esta materia la influencia privatistét es notoria, pero irá
retrocediendo,
ante el surgimiento de instituciones publicistas propias de los tiempos
venideros, en los que se atjmderá con la debida eficacia de los fenómenos
socio-políticos que han de confrontar los estados de maduración previa a
su inevitable descenso y desaparición.
22.1 CONCEPTO
El procedimiento es la secuencia de actos que se ejecutan de modo legal,
progresivamente dentro de la poliforme actividad del Estado, pero que
se resuelven mediante acto administrativo (resolución), obteniendo un
pronunciamiento.
Tiene por finalidad dicho procedimiento ejecutar la voluntad del Estado,
que como órgano político carece -por esencia- de imparcialidad absoluta
como distingue al Poder jurisdiccional, por lo que no hay cosa juzgada,
siho sólo cosa decidida, ya que tampoco es dable utilizar todos los medios
de prueba. existentes.
Por ello, hemos de convenir que el procedimiento es, pues, un discurrir
tranquilo, sin los altibajos de la contienda, que opera dentro de una
inspiración ejecutiva (administrativa) y no de composición de litis. Todo
se reduce a una manifestación de voluntad.
Por proceso entendemos la secuencia de actos destinados a lograr una
decisión inobjetable de autoridad judicial. Los elementos que lo
condicionan y definen son entonces la utilización de todos los medios de
prueba existentes, en principio (confesión, juramento, instrumentos,
inspección, peritaje, testimonio - C.P.C. arto 347), evaluados y resueltos
por quien está investido de autoridad y que actúa con imparcialidad e
independencia. Entonces el producto es la cosa juzgada, que da firmeza
al acto jurisdiccional. Es esta una garantía que la Constitución de cada
Estado se esfuerza por rodear al poder judicial de todo orden de medios,
normas y reglas para hacerlo inmune al atropello o simple influencia
política. Y aunque es un órgano del Estado cuando menos se le presume
árbitro y agente absoluto de neutralidad aún en casos en que el propio
Estado litiga.
De modo, pues, que no podría haber proceso -jurídicamente hablando- si
hay carencia de tales elementos (prueba, acto jurisdiccional, cosa
juzgada) sobre el presupuesto de la imparcialidad e independencia,
realizados absolutamente en la esfera jurisdiccional. Prima en ésta la
verdad formal, legalmente substanciada y obtenida, aunque
penalmente interese más la verdad material.
El proceso es una lucha de antagonismos, de intereses contrapuestos, que
lleva a defensas enconadas y a deducir articulaciones innúmeras. Es un
contradictorio que se resuelve en la sentencia -al quedar ésta consentida
o ejecutoriada-, resultando legalmente así superada la contienda y firme
lo resuelto, es decir, queda compuesto el derecho cuestionado.
De todo lo expresado podemos ahora arribar a las siguientes conclusiones:
- cierta similitud entre proceso y procedimiento (secuencia de actos), aun
que con objetivos teleológicos el primero y formal-ejecutivo el segundo;
- la actividad del Estado genera infinidad de procedimientos, largamente
más cotidianos y numerosos y, en veces, mucho más abstrusos y complejos
que los procesos;
- los conceptos de proceso y de procedimiento han de quedar reservados
-envía de especialidad- a lo jurisdiccional ya lo administrativo
(legislativo), respectivamente, cuando menos, en principio;
- los procedimientos deben concluir con acto administrativo usualmente,
pero pueden serio por acto legislativo (los técnicos o de gestión) o por
acto jurisdiccional cuando se convierten excepcionalmente en procesos
contenciosoadministrativos, denominados modernamente como procesos
administrativos (Constitución, arto 240). La contradicción en la vía
jurisdiccional admite modalidades (C.P.C.; arto 296; D.L. 14605, arts. 10 Y
11; D.L. 19039, arto 26; Ley 23853; arts. 7,8,9,96, 112, 114, 122, 123 Y 124; Ley
23333, arto 2 modificatorio de los arts. 98 y 99; Y Ley 23506, arts. 27 y 28);
Y
- los procesos, a su turno, pueden generar procedimientos, básicamente
para darles la inmediata efectividad que ordena el acto jurisdiccional,
definitivamente. La Administración Pública -luego de darles
cumplimiento- podrá complementariamente comprender otros extremos,
de acuerdo a su actividad y responsabilidad.
Pero no es tan simple lo que tratamos de exponer breve y con la mayor
claridad posible. Decíamos ya que en el procedimiento no se permiten
actuar las mismas pruebas que en el proceso, sino solamente las
instrumentales, periciales e inspectivas (L.P.A., arto 76 seg. parágrafo) y
con ellos la Administración estará en condiciones de decidir.
Mas, como el procedimiento es amplio y variado, alguna especie de
connotación penal consiente, en vía de excepción, otra prueba más: la
declaración, que equivale a la confesión y no a la testimonial; captándose
presumiblemente la verdad material, por razón de aproximación a los
hechos y a las relaciones psicológicas a que lo expone el declarante.
Además, la complicación es mayor cuando afirmamos que el Estado
moderno en todos sus órganos y mayoritariamente también en sus
organismos realiza procedimientos y produce lógicamente actos
administrativos; el Poder Legislativo nombra, promueve, sanciona a su
personal, adquiere bienes o contrata servicios al igual que los Poderes
Judicial y Ejecutivo (Administrador); y todos estos son típicos actos
administrativos y no legislativos o jurisdiccionales, para decirlo con mayor
diafanidad. Consecuentemente, también el Poder Administrador
produce actos legislativos y jurisdiccionales o cuasi-jurisdiccionales. Esta es
la vigente concepción del Estado y su actuante realidad, que perfecciona
en vía de coordinación y de autonomía los clásicos principios de la
separación de Poderes (o funciones), que pra~máticamente superponía
por es
tas razones el Poder Ejecutivo a los otros dos 458).
22.2 CLASIFICACION y PRINCIPALES PROCEDIMIENTOS
Estableciendo el concepto de procedimiento, no obstante la
oscilación de
la doctrina, veamos ahora como se clasifican las principales especies.
Doctrinariamente se admite tres clases fundamentales, en las que pueden
subsumirse todos los procedimientos existentes o por establecerse, a saber:
- procedimiento técnico o de gestión. Actividad transcendente del Estado
(preparación de leyes, reglamentos, proyección de obras o servicios
públicos; levantamiento de la Carta Nacional por triangulación
geodésica, astronómica y aerofotogramétrica, etc.); incluyendo el de
contralor, complejo e importante; ,
- procedimiento administrativo sensu stricto. Relacionado con el vínculo
Estado-Administrado en general (derechos y obligaciones entre el Estado
y sus trabajadores, entre el Estado y los particulares o entre particulares
ante el Estado); y
- disciplinario. En él se investiga y sanciona infracciones de orden
administrativo (sea internamente, a sus trabajadores; sea al exterior, a los
administrados en general imponiéndoles multas y otros castigos). Hay,
pues, presencia de elementos penales, pero no exactamente delictivos
sino de faltas. Si hubiera presuntamente delitos éstos deberán ser puestos
en conocimiento del Ministerio Público con los antecedentes del caso,
recogiendo a posteriori el mandato judicial, que puede significar sanción
o exculpación.
El primero está fuertemente ligado a materia de que se trate (ingeniería,
medicina, arqueología, geología, crenología, etc.), mientras que los dos
restantes son eminentemente jurídicos y puede decirse que se consumen
en cual
quiera de estas direcciones estrictamente administrativas:
- reconocimiento de un derecho.
- protección de un interés, o sea, la defensa del administrado (particular)
frente al Estado, o
- reparación de un derecho conculcado.
En el país tenemos infinidad de procedimientos coexistentes, observándo
se reglas y normas contradictorias, diferentes o similares; constituyendo
algunas de ellas verdaderos problemas, como hemos de ver en breve.
Para uniformar el procedimiento en general dijimos que se dicta y rige el
Reglamento de Procedimientos Administrativos, que es básicamente de
reglas generales, las que naturalmente han de aplicarse a toda la
actividad estatal, en principio (art.1) y supletoriamente a todo
procedimiento especial que, sin embargo, carezca de ellas.
Concluyamos reconociendo que hay verdaderos complejos reglarios que
por haber alcanzado madurez tienen autonomía normativa. Ellos son el
laboral, tributario, coactivo, agrario, minero, industrial, de contralor.
*
* *
Precisamos que en nuestro ordenamiento administrativo y
consecuentemente en su accionar, hay dos especies adjetivas reguladas
acaso confusamente, que son el procedimiento disciplinario y el de
contralor (459 . Tratemos de iluminar estos predios tan incorrecta y
fragmentariamente tratados en la legislación: el primero atañe al
trabajador público, el segundo fundamentalmente a la gestión.
El procedimiento disciplinario es aquel que corresponde realizar a todos y
cada uno de los órganos y organismos del Estado y -excepcionalmente-
algunos particulares, como es el caso de las universidades privadas que
como
las públicas pueden recurrir administrativamente a los que determina la
ley.
La materia a substanciar abarca la casi totalidad de lo susceptible de
infringir, esto es, cometiendo faltas de orden administrativo, y cuando
haya concurso de faltas y delitos, la Administración Publica no podrá
reconocer y menos sancionar en ilegal presunción y usurpación de
funciones, sino dar cuenta al Ministerio Público y esperar
pronunciamiento consentido o ejecutoriado sobre los autos.
Dicho procedimiento es objeto de las llamadas Comisiones del Procesos
Administrativos (Disciplinarios) y mediante recursos de recqnsideración,
apelación o revisión, pueden obtener pronunciamiento firme
administrativo del Consejo Regional respectivo o del Tribunal del Servicio
Civil, según sea el caso (D.Legisl. 276, arto 33).
Este régimen disciplinario tiene diversidad de órganos y normas, no
constituyendo todavía entre nosotros un genuino sistema jurídico-
administrativo. Así, la función administrativa se rige por la Ley 11377 y el
D. Legisl. 276, dualidad inconveniente y que genera problemas de
interpretación y aplicación; la diplomática por las Leyes 22150 y su
Reglamento; la docencia universitaria por la Ley 23733, los Estatutos y
Reglamentos de cada Universidad; el profesorado oficial por las. Leyes
24029-25212 y normas reglamentarias; los magistrados por el D.L. 14605,
la ley 24912 y el Reglamento de Organización y Funciones de la Oficina
General de Control Interno del Poder Judicial; los fiscales por el D. Legisl.
52 y su Reglamento; los militares, marinos y aviadores por el D.L. 20765;
los policías (unificados) por la Ley 24949; etc, etc.
Se presenta, pues, una injustificada atomización de órganos, figuras
tipifi
cantes y sanciones.
Obviamente, la autoridad máxima es la que impone la sanción que
resulta la recomendada por la Comisión, Tribunal de Honor, Oficina, etc,
en la gran mayoría de los casos, por obvias razones de conocimiento y
proximidad.
*
*
*
Ahora bien, aparece el procedimiento de contralor que corresponde
expresa y únicamente para el caso singular y excluyente de la
supervigilancia en la ejecución de los presupuestos del Sector Público, de
las operaciones de la deuda pública y de la gestión y utilización de bienes
y recursos públicos
(Constitución, arto 146); o sea para ciertos funcionarios y servidores
públicos. De modo, que hay que diferenciar el fenómeno disciplinario del
gestionario,
con la particularidad que este procedimiento que examinamos si es un
sistema, tanto en lo normativo como en lo orgánico-funcional. Lo
primero: el D.L. 19039, que ha de ser reajustado; el Reglamento y las
Normas de Control; lo segundo, la Contraloría, órgano autónomo central
de estado, y todas las oficinas de auditoría existentes en la Administración
Pública. Ambas clases procedimentales aplican las mismas sanciones en
esencia, lo que vincula a ambos procedimientos. .
y la lógica e inevitable consecuencia de este procedimiento de gestión es
resolver sancionando o declarando la no responsabilidad de los
funcionarios y trabajadores sujetos a su accionar. ¿Qué control podría
ejecutarse válida yeficazmente si se truncara en su faz culminante que es
precisamente la resolutiva? Ninguna!
Carece de sindéresis toda pretensión interesada de que la Contraloría
substancie y el órgano u organismo al que pertenece el infractor es el que
tendría el derecho de sancionar: en la práctica se escamotearía su
punición o se formarían autos paralelos para distorsionar o dilatar el
resultado.
Además, ello significaría una aberración jurídico-administrativa: mezclar
los procedimientos, lo que supone el avasallamiento de la autonomía de
contralor, atributo que no le viene de la ley sino de la propia
Constitución; y dilatar peligrosamente la imposición de sanción o la
declaración de no responsabilidad.
A su turno, el procedimiento de contralor tampoco puede lícitamente
intervenir en el accionar ajeno de control.
Analizadas y ordenadas así doctrinariamente ambas especies de
accionar, las conclusiones resultan de inobjetable claridad y de propios
c¡;luces. De allí que la máxima autoridad en el procedimiento de
contralor sea el funcionario denominado Contralor General de la
República, pero que bien podría ser un órgano de tres o cinco
funcionarios elegidos; y la mayor autoridad en los otros procedimientos
resulta ser el Tribunal Nacional del Servicio Civil, el Consejo de Asuntos
Contenciosos Universitarios, etc, etc.
No está demás insistir en que todo acto administrativo es susceptible de
ser ventilado y resuelto por el Poder Judicial.
No concluiremos esta exposición sin llamar seriamente la atención de que
en el de contralor hay urgencia de reajustes, pues se requiere
salvaguardar rigurosamente la norma'de instancia plural, que es de
obligatorio cumplimiento en la vía administrativa por motivación
analógica (Constitución de 1979, arto 233 inciso 18; Carta de 1993, arto 139
inciso 6) sobreviniendo ínsita nulidad en
toda resolución que no pueda acogerse a ella) 460.
22.3 PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO
Como el procedimiento no tiene por finalidad componer una litis -que sí
la es para el proceso- sino obtener una decisión de autoridad competente
en representación del Estado, para ejecutarla de inmediato en atención
a su legitimidad, sus principios son en realidad simples y evidentes.
El Derecho peruano reposa sobre tres: simplicidad, celeridad y eficacia (L.
P.A., arto 32). Pero en realidad hay otros que sirven de orientación y
cauce, los que podemos concretar en los siguientes: escritoriedad, verdad
material, objetividad normativa, impulsión de oficio, gratuidad,
publicidad, tuitividad, instancia plural, vía dual, cosa decidida. Los tres
primeramente mencionados los de verbo ad verbum en el complejo
emanan de la propia dogmática procedimental (ratio juris).
Simplicidad. Facilita toda tramitación, incluyendo la rectificación,
cualquiera que sea el estado de la típica contradicción, las articulaciones
no caben en el procedimiento sino por expresa autorización de la ley.
Celeridad. El procedimiento avanza por sí mismo, sea por impulso de
oficio o a petición de parte, a fin de que concluya cuanto antes, sin
festinaciones (L.P.A; arto 34). Se le conoce también con el nombre de
economía procesal (o prodecimental): ahorro de tiempo, de esfuerzo y de
gastos.
Eficacia. Cualquier dificultad y obstáculo debe ser reparado, sin
necesidad de esperarse la acción de parte, salvo que sea esta
imprescindible. Igualmente, cuando las citas legales fueran erróneas o
hubiesen sido omitidas en todo o
en parte (Ley, arto 68 seg. parágrafo y 103).
,
Unicidad de autos: un solo expediente para cada caso (Ley, arto
36Q). Ello
confiere notable seguridad para el actuar de la Administración.
Escritoriedad. Es la regla intrínseca del procedimiento (Ley, arts. 33, 36,
56, 58, etc). Esta es la única manera de formar expediente: cada escrito
ha de legajarse correlativamente, sin olvidar los recuadros, si los hubiere.
Por excepción, es permisible la oralidad, que no solo es la manifestación
verbal sino -al propio tiempo- la proximidad en el procedimiento como
también en el proceso. La urgencia en el actuar la genera arto 26 y 76),
pero ha de ser ratificada por escrito en el más breve término y por el
medio o medios de comunicación o transporte más adecuados.
La expresión escrita -también la de viva voz- ha de ser correcta
gramatical y sobre todo moralmente )L. O. del P.J. de 1963 - 14605, arto
24 letra a; L.O del PJ, arts. 8 y 9). La autoridad o el instructor del
expediente podrá testar lo inconveniente y sancionar
administrativamente aloa los infractores.
La verdad material es noción importantísima en el Derecho público y v~
siendo también lenta e inexorablemente aceptada en materias estrecha
y tradIcionalmente vinculadas al Derecho privado. Consiste en descubrir
la verdad absoluta de los hechos, esto es, de lo que aconteció, sin
con.tentarse co~ la mera formalidad o indicio que pudiera aflorar de
algunos medios probatorios;
tomando esta inspiración del Derecho penal (L.P.A; arts. 25, 32, 43 letra c,
y 46). Responde al principio procesal llamado inquisitivo.
~ . '~""'.'U" ~H.V
Por legalidad y objetividad normativa o reglada debemos comprender
la observancia estricta del texto legal (arts 5Q, 18Q Y 43Q). Este principio
es el soporte fundamental del Estado de Derecho.
La oficialidad supone la facultad de la autoridad para iniciar y mantener
la dinámica del procedimiento, sin que sea necesaria su activación por
parte interesada; pero esta acción deberá aceptarse si no traba o no
pretende detenerlo o desnaturalizarlo (art. 3Q, 13Q, 46Q, 58Q, etc; D.L.
20530, arto 39Q).
La gratuidad es una institución que la aceptamos, en principio. Impide
pagar a los funcionarios y trabajadores que tengan a su cargo el
procedimiento, pero que habrá que hacerla al Estado cuando éste así lo
tenga legislado (papeletas, derechos de copia, poderes, actuaciones de
pruebas, etc; Ley, arts. 9, y 77). Un Estado que dificulta la acción
jurisdiccional o la administrativa mediante sangrías económicas al
administrado está en camino de la disociación. Dícese,
por ello, que "La justicia E(s gratuita; lo que cuesta son los medios de
llegar a
ella" (Eugenio Brieux) (46 ). En todo caso, podrá exigirse el beneficio de
po
breza (C.P.C.; arto 284 a 295), si es que la ley no comprende
expresamente a quien tenga que demandar o contestar jurídicamente.
Publicidad. Restringida, generalmente a solo el o los interesados,
directamente a través de apoderados, a base de información oral y de
revisión de expedientes (Ley, art. 52), con las previas seguridades del caso,
amplia cuando se trata de divulgar los fines de las dependencias
públicas, (art. 34), de llamamiento a personas cuyo paradero no se
conoce con absoluta precisión; o de notificaciones para que surtan efectos
legales, de interés general (Ley, arts. 40, 41,49,53 Y 55).
El diario oficial El Peruano, en Lima, y del órgano de prensa que haya
sido escogido para el avisaje judicial por la respectiva Corte Superior de
Justicia, en las diversas circunscripciones territoriales, son los únicos que
deberán publicar actos administrativos, cuando menos. Si lo hacen otros
órganos de prensa, tanto mejor, pero los efectos legales se regulan por la
publicación oficial; siendo los oficiosos de mera información al (infra, 22.6
-La publicación).
Tuitividad. Es la protección que brinda en todo momento procedimental
el Estado a la parte débil de la relación jurídica, se trate de un
administrado cualquiera (Ley; arts. 68 y 103) o de los trabajadores, en
cuyo fuero es bien conocido este principio. Es más. No solo se ayuda a
dicha parte, sino que la ley prevéque -aún en casos de citas erróneas- ello
no puede ser, en modo alguno, objeto de paralización, rechazo o nulidad
(art. 68).
Se justifica plenamente este tratamiento eminentemente social, en razón
de que en el procedimiento administrativo no es necesario accionar con
abogado aliado, sino que cada administrado pueda proceder por sí
mismo; siendo indispensable el letrado solo en casos de excepción,
mientras que en el proceso judicial acontece exactamente lo contrario.
Este principio se hermana con el denominado pro actione, mediante el
cual se favorece aloa los administrados, en especial a las partes e
interesados; y el cual no aparece sino difusamente en nuestro
ordenamiento(462).
Por instancia plural ha de entenderse rectamente que todo
procedimiento (y todo proceso) puede ser conocido y resuelto en dos
niveles jerárquicos sucesivos, cuando menos. Excepcionalmente, por
órganos equivalentes, pero en legítima ficción uno superior al otro. En
definitiva, siempre garantizar la revisión
de una decisión por otro ór~no, como mínimo legal (Ley, arts. 97 y 102;
Carta
de 1993, arto 139, inc. 16)(4 ).
El principio de la vía dual o doble vía quiere decir que no hay asunto
administrativo que no se pueda dejar de conocer y resolverse sucesiva y
jurisdiccionalmente, salvo norma legal expresa en contrario. Así, la vía
administrativa es primera, previa o provisional la vía jurisdiccional es la
segunda y definitiva (arts. 89, 519, 879, 1099, 1129 Y 1149).
Consecuentemente, el presupuesto de cambio de vía es el agotamiento
de la primera de ellas (Carta de 1993, arts. 29 inciso 20; arto 1489),
aunque se admite excepción (Ley 23506, arts. 27 y 28).
Los actos no revisables, por excepción(Carta de 1993, arto 1489; C.P. C.,
arto 5409), son:
- Jurado Nacional de elecciones (Pleno), en materias electorales
(Constitución, arts. 178Q inciso 4 y 181Q; D.L. 14250, arto 13Q y Ley 24069,
arto 2Q; Res. 778-93-JNE, de 28-61993; Ej. S. de 26.4.94, Sala
Constitucional y Social. Exp. 245-94); y
- Consejo Nacional de la Magistratura, en materias de sanción y
evaluación de jueces y en las sanciones disciplinarias de destitución (Carta
de 1993, arts. 142Q y 154° inciso 3 in fine).
*
* *
Recientemente se ha declarado que también son principios
procedimentales (de simplificación) otros cuatro: presunción de
vera'cidad; eliminación de las exigencias y formalidades costosas;
desconcentración de los procesos decisorios; y participación de los
ciudadanos en el control de la prestación de servicios (Ley 25035, arts. 2Q
a 10Q). La ley no acierta en materia de técnica jurídica (fórmulas,
lenguaje, etc).
Hablemos de estos principios de nueva data.
La presunción de veracidad libera de la prestación de documentos y
"aceptando en restitución de los mismos las declaraciones hachas por el
interesado o un representante suyo con poder suficiente" (Ley 25035, arto
3Q, Regl. arto 4Q).
La Administración no fiscaliza previamente, pero si con posterioridad
(Ley 25035, arto 4Q). Se sanciona la falsedad (Regl., arts. 4Q al 18Q).
La eliminación de las exigencias y formalidades costosas obligan a la
Administración a utilizar sus propios fondos documentarios (archivos),
ahorrándose pagos innecesarios y pérdida de tiempo (Ley 25035, arto
8Q, Regl., arts. 19Q a 29Q; D.S. 2-9O-PCM, de 9-1-1990).
El llamado de desconcentración de los procesos decisorios no es otra cosa
que "la transferencia de facultades de gestión y resolución hacia niveles
de jerarquía inferior", en vía de democratización (Regl., arts. 30Q a 32Q).
y finalmente, el de participación de los ciudadanos en el control de la
prestación de los servicios públicos, sea en forma individual o asociada
(Carta de 1993, arto 2Q incisos, 5, 20, 24 letras f, g, h; Ley 25035, arto 10Q;
Regl., arts. 33Q y 34Q).
Estos últimos dan contenido extensivo al procedimiento y por ende, su
naturaleza político-social enriquece el quehacer legal-administrativo del
pueblo.
*
*
*
De todo ello fluyen dos características generales del procedimiento:
informalismo y flexibilidad (excepto en algunos casos muy concretos, v.gr.
la licitación); concluyendo por afirmar la inoperancia legal y frecuente de
la preclusión, que es principio procesal y no procedimental.
Alguien muy entendido -como el Profesor Valentín Paniagua- llama a
este principio con el nombre de informalismo, y expresa con oportunidad,
elegancia y justeza que "/a formalidad administrativa está hecha para el
administrador. Al administrador, es decir, al Estado, hay que exigirle el
cumplimiento riguroso de la ley, tiene que conocer la ley; el administrado,
en cambio, debe ser liberado de esta responsabilidad, por ser un lego.
Para los efectos el Estado democrático , el informalismo es para el
administrador; y sólo así la ley cumple con su finalidad democratizadora
y liberadora".
Un ejemplo de clarísima comprensión es el que trae el Reglamento (art.
66°) y mantiene la Ley (art. 64°), aunque con expresión inferior:
excepcional obligación de recibir toda documentación, bajo condición de
subsanarse el defecto u omisión, en dos días; y si ello no ocurriera, se dará
por no presentada, devolviéndosele al interesado el instrumento
legalmente incompleto.
Sin embargo, ni el informalismo ni tampoco la flexibilidad -para ser
tolerados y útiles- no deben producir marcado y constante desorden, ni
tratar de sobreponerse a escritos o recursos presentados y registrados
precedentemente, porque ello vulneraría derechos preferentes.
Por último, no podemos dejar de anotar la esencia provisional-a veces de
notoria prolongación calendaria de años- de los actos administrativos,
esto es, carentes de estabilidad, que sólo puede dar el acto jurisdiccional o
el acto legislativo per se (infra, 22.1-La cosa decidida).
23. LA ACCION Y EL SILENCIO
En la evolución del Derecho tenemos una prehistoria de bestialidad y
violencia durante milenios enteros, etapa que termina al sobrevenir en
las sociedades un sentido de reciprocidad compensatoria, es decir, una
cierta equiparación entre el daño causado y su rechazo. Entonces
comenzamos a hablar de la ley del Talión de la cultura judía (religiosa),
que prescribe que la pena sea igual a la ofensa. Este criterio de tasación
no es otra cosa que evaluar, medir, estimar como base para regular el
otro extremo. Ello importa un avance extraordinario en el campo del
Derecho en general y particularmente en hechos vinculados a lo que hoy
llamamos Derecho penal, aunque todavía existe en este sistema un
sentido de venganza, que es consubtancial acaso al primitivismo del
hombre (464).
23.1 AUTO DEFENSA y TUTELA JURISDICCIONAL
El concepto de autodefensa no desaparece propiamente con este primer
paso de elevación cultural del sistema primitivo, aunque la acción
personal, pasa a un órgano social (horda, tribu, Estado), que se convierte
así en el titular de la acción de penar.
El iusfilósofo Alzamora Valdez dice que "Entre la defensa unilateral
(defensa del derecho por sí mismo) o consensual (liquidación de una
diferencia mediante un compromiso o juicio arbitral) y la tutela
jurisdiccional, existe gran diferencia. Mientras en la autodefensa no
interviene autoridad alguna, y en el arbitraje las partes designan a
quienes van a decidir el conflicto, cuando se busca la tutela del Estado la
composición se realiza por medio de los representantes de éste". Por esta
razón la acción es trascendentalmente una garantía jurídica
en esencia. .
La Revolución Francesa (1789) determina la cancelación de una etapa y
la aparición de otra con el Estado de Derecho.
23.2 LA ACCION ADMINISTRATIVA
Concretándose a nuestro campo, diremos que ella es el derecho de los
administrados a solicitar y obtener de la jurisdicción de este nombre -
conjunta o unitariamente- un pronunciamiento sobre cualesquiera de
estos extremos:
- reconocimiento de un derecho;
- protección de un interés de naturaleza administrativa; o - reparación
de un derecho conculcado.
Por acción debemos entender que es la vía por la cual un administrativo
o
el Ministerio Publico pide a un tribunal o a un órgano u organismo
administrativo la aplicación de la ley a un caso determinado (Capitant);
o aquellos deciden ex officio.
El recurso es el medio impugnativo que se incoa contra actos
resolutorios,
sean resoluciones (actos administrativos) o sentencias (actos
jurisdiccionales).
El derecho de petición puede versar sobre aspectos sustantivos y
también
adjetivos, como la acumulación y la queja.
En el de acumulación debemos distinguir nítidamente dos posibilidades:
acumulación de acciones, que pueden serio en un solo escrito y/o
expediente, a condición de que se deduzcan alternativamente (L.P.A.,
arto 67; C.P.C. arts. 247 a 260). Es recomendable que en cada expediente
se conozca y resuelva una sola acción, sobre todo cuando ésta es
previsiblemente de abultada sustanciación.
y la acumulación de procesos, que se justifica por su evidente conexión,
sobre el principio de que por cada petición se podrá organizar un
expediente y solo uno (L.P.A., arto 36; C.P.P. arto 20 y L. 10121). Decía
André Maurois que "No se puede administrar sin expedientes; no se
puede gobernar sobre expedientes. Al ordenar, como en el amor, para
concluir es necesario verse de cerca" .
Como el que gobierna el expediente administrativo es el o los instructores,
resultará inadmisible, por imperio de la ley, la impugnación de la
resolución que resuelve la acumulación (L.P.A, arto 67). Y no habrá
inconveniente que al fenecer el principal, el o los acumulados sean
separados o desacumulados, quedando constancia de autos de este
hecho procedimental o procesal.
23.3 EL lNTERES
Toda la acción administrativa tiene como base el derecho
subjetivamente considerado. Pero ella no se agota solo en él. Hay una
fase lateral y comple
mentaria que se la denomina interés (L.PA, arts. 6, 25, 90, 91) (465).
Esta es la relación con persona o cosa que, aún sin estricto derecho,
nos permite accionar procedimentalmente (C.C. Título Preliminar, VI).
Interés material: ventaja o beneficio de orden patrimonial o, más
correctamente, pecuniario. Interés moral: conveniencia psicológica en
salvaguardar afectos, sentimientos, honor y reputación referidos
directamente al agente o a su familia (sea ésta en sentido doméstico o
histórico). Igualmente, a su comunidad (nativa, campesina), asociación
(cultura, deportiva, patriótica, social, religiosa) o a su pueblo (pago,
distrito, provincia, región o país).
Contrariamente, tenemos otra figura con trascendencia en el derecho,
esto es, la pérdida de interés, la que nos puede llevar a una actuación
primitiva, llamada desistimiento; o la abstención total (negativa), vale
decir, al abandono de la acción.
El desistimiento (o renuncia) significa el apartamos voluntariamente de
la acción en trámite y como tal requiere de alguno formalidad, a saber:
- poder especial para desistirse de la demanda, convenir en ella, prestar
confesión (o declarar), transigir el delito, etc. (C.P.C., arto 10);
- poder por instrumento público o privado con firma legalizada por
notario
para desistirse o renunciar derechos (CT., arts. 14 y 15).
El desistimiento pondrá fin al procedimiento y la resolución que así lo
acuerde necesariamente ha de identificar esta circunstancia y precisar los
instrumentos pertinentes en que se sustenta (L.P.A., arto 84).
Sin embargo, si hubiere más interesados, el desistimiento o la renuncia
solo afectará a quien lo hubiere formulado (L.P.A., arto 88) y podrá
hacerse mediante escrito con firma legalizada también ante el
funcionario superior de la dependencia administrativa que conoce del
expediente (art. 89).
La administración aceptará el desistimiento o la renuncia, salvo que sea
de interés público la continuación del procedimiento (art. 90).
El abandono de la acción. Se da tácitamente, cuando los interesados no
cumplen con realizar los trámites que se les ha indicado mediante
notificación, en el plazo máximo de tres meses. No obstante, el abandono
se purgará mediante el pago de una multa en el banco de la Nación, a
menos que en el caso específico no lo permite la ley (L.P.A, arts. 70 y 72).
El abandono viene a constituir un silencio de la parte activa, contrario
exactamente al de la Administración.
23.4 EL SILENCIO
Toda persona tiene el derecho de formular peticiones, individual o
colectivamente, por escrito, ante la autoridad competente, la que está
obligada a dar al interesado una respuesta también escrita dentro del
plazo legal. Transcurrido éste, el interesado puede proceder como si la
petición hubiera sido denega
da (Constitución de 1979, arto 2 inc. 18; Carta de 1993, art.2 inc.20). Dicha
presunción legal se llama silencio de la administración, el que,
técnicamente significa una "no acción, una no decisión, un no acto"
(L.P.A., arts. 11, 51, 88, 114).
Nuestro derecho trata el silencio con fórmulas ambivalentes: unas veces
debe interpretarse, como ya se ha mencionado; otras positivamente,
como cuando al no ser aprobado el proyecto de presupuesto general de
la República hasta el día 30 de noviembre de cada año, se le considera
aprobado, promulgándose el decreto legislativo correspondiente
(Constitución de 1979, arto 198); (Carta de 1993, arto 80).
Cuando el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de una
ley, ésta queda sin efecto al día siguiente de la publicación de su
sentencia, ex tunc (sin retroactividad); variación conceptual mente
positiva (Carta de 1993, arto 204).
Sin duda, en el primer caso -que es estrictamente administrativo, a
diferencia de los otros dos, que son de naturaleza política- incurre en
responsabilidad el o los que incumplieron sus obligaciones al dejar de
transcurrir los plazos sin responder.
Resultando una ilicitud, a todas luces, la mixtura de silencio positivo (art.
26) y negativo (art. 27 del Reglamento de la Ley de Simplificación
Administrativa), se ha normado todavía confusamente, modificando
disposiciones a los ciento treinta días 'de su vigencia (D.S. 2-°90-PCM, de
9-1-1990).
Aunque innecesariamente, novísima disposición legal trae y lleva el
silencio administrativo -como también se le denomina- sin genuina
importancia procedimental (Ley 26810, arto 1° modificatorio de los
numerales 8°, 98° Y 100° de la Ley de Procedimientos Administrativos.
24. JURISDICCION Y COMPETENCIA: ACTOS EXCLUIDOS
Una de las funciones básicas y exclusivas del Estado es, sin duda, la
jurisdiccional, considerada comúnmente como fundamental atribución
de uno de sus poderes clásicos.
El administrado, ejerciendo una acción que le permite la ley, se presenta
ante el órgano respectivo del Estado para que diga el derecho. De modo,
pues, que tanto el proceso como el procedimiento constituyen una
unidad recíproca con la jurisdicción.
24.1 PRELIMINAR
Se ha debatido largamente y aún continúa sosteniéndose que la
jurisdicción es potestad absoluta del Estado y que reposa en el Poder
Judicial; mas hoy se admite una dualidad conceptual: jurisdicción judicial
y jurisdicción admi
nistrativa, si bien no es de total equipwi~ad, pues la primera podrá
concluir im
poniéndose legalmente a la segunda 466 .
Ahora bien, hay una jurisdicción contencioso-administrativa, que es la
potestad de ciertos órganos del Estado para conocer y resolver, mediante
formalidad procesal, los asuntos controvertidos entre administrados y el
Estado, entre administrados frente al Estado, o entre personas jurídicas de
derecho público.
También se habla de una jurisdicción laboral, pues el fenómeno de la
relación de trabajo difiere substancial mente de los contratos civiles, ya
que la parte débil (trabajado/) debe ser apoyado por la ley y por los
magistrados de trabajo.
Así, pues, en todas las especies de jurisdicción vistas hay un elemento
común e insubstituíble: la presencia del Estado. En la jurisdiccional, el
Poder Judicial actúa como tercero imparcial para componer el derecho
lesionado, aplicando la norma objetiva preexistente; en la administrativa,
el Estado es una de las partes generalmente, que de modo simultáneo
resuelve sobre la petición planteada, aunque es cierto que dicha
parcialidad es relativa, pues está encauzada por el derecho objetivo
también preexistente; y en la laboral varía el concepto de la
imparcialidad según que los órganos especializados estén dentro del
Poder Judicial o en la Administración.
Empero, todavía encontramos una presunta especie más: la jurisdicción
arbitral, aunque la doctrina prefiere denominarla como función arbitral.
Se la ejerce por particulares designados libremente por las partes
teniendo como finalidad decidir sobre un diferendo concreto, incluso a
base de procedimientos y recursos acordados entre dichas partes
privadamente. En efecto, no habría ejercicio originario de la soberanía
del Estado, por lo que se concluye afirmando que se trata, más bien, de
una actividad de naturaleza equitativa y no exactamente jurisdiccional,
siendo así que esta última es función eminentemente pública y, además,
indelegable (Constitución, arts. 232, 233 inciso 1; C.P.C., arts. 548 a 582;
L.O. del P.J., arts. 1, 3, 5 y 6).
Nos corresponde entonces avocarnos a la jurisdicción administrativa, sin
olvidar que el procedimiento ha de realizar siempre la doble finalidad de
ser simultáneamente garantía jurídica y garantía administrativa, pues ha
de procurar la tutela de los derechos e intereses de los administrados
(particulares en general), al propio tiempo que persigue y cautela la
función de la Administración, como sabiamente objetiviza Royo
Villanueva.
24.2 JURISDICCION ADMINISTRATIVA
Es potestad de que están investidos la casi totalidad de órganos y
organismos del Estado para decidir sobre las peticiones que les formulan
los administrados, en aplicación de la ley.
Dicha potestad tiene varios elementos integrativos, que conviene
exami
nar. Ellos son:
- Conocimiento, esto es, el derecho de recepcionar y conocer la cues
tión que se plantea (notio);
- Llamamiento, que es la facultad de que las partes comparezcan,
acudan para esclarecer la cuestión (vocatio);
- Restricción. Empleo de la fuerza en el procedimiento, si fuere
necesario (coerlio);
- Declaración. Potestad de dictar resolución en autos (decisio); y
- Ejecución: imperio para hacer cumplir disposiciones legales y la
resolu ción recaída en autos (exerlio).
24.3 COMPETENCIA
Es la facultad de conocer un asunto con preferencia legal de un órgano
respecto de otro. De modo que ahora ya tenemos definidos la jurisdicción
y la competencia para poder actuar con orden. La primera es el género,
en tanto que la competencia resulta evidentemente ser la especie.
Entonces diremos que la jurisdicción es una facultad que se halla limitada
internamente por la competencia.
Esta se determina por las siguientes categorías:
- materia: asunto jurídico-administrativo;
- grado: nivel jerárquico;
- territorio: ámbito geográfico; y
- tiempo: turno, o sea, la alternabilidad en la recepción y conocimiento
de
la cuestión planteada.
La competencia es susceptible de verse momentáneamente
cuestionada
por varias razones a promoverse, a saber:
- declinatoria (abstención). Solicita la parte que el órgano se
abstenga
de iniciar un procedimiento, por considerarlo incompetente.
- inhibitoria (conocimiento). Pide la parte al órgano competente
que co
nozca del procedimiento, pidiendo autos al considerado carente de
competencia.
- recusación (rechazo). La parte resiste a un órgano que viene cono
ciendo, en atención aprobada o probable parcialidad o
negligencia.
- excusa (pretexto o motivo). Planteamiento propio para
apartarse del
conocimiento de los autos.
Como se sabe, los elementos estructurales del acto administrativo son la
competencia, atribuciones propias y delegadas, como también la
capacidad civil, la legitimidad (conforme a derecho) y la forma
(requisitos) que deben cumplirse, sean esenciales, sustanciales o
integrales), los que podrían reducirse a dos, como veremos.
No incluye entonces la ley otros tipos de actos, como el jurisdiccional, el de
gobierno, el legislativo y el genérico acto jurídico; y excluye contrario
sensu los actos de administración, que son aquellos que tienen por objeto
satisfacer necesidades secundarias de la administración interna (art.
113Q). Sin embargo, hay casos en que una circular o comunicado (acto de
administración), invade el campo de los actos administrativos y pretende
derogar o dar vigencia, esto es, desnaturalizar disposiciones vigentes
(Comunicado de la antigua Dirección General de Aduanas). Ante la
protesta pública se le deje en suspenso (!). Comunicado. "El Peruano",
17.1.84, p.2).
Con la competencia y la legitimidad se vincula la imparcialidad, que
toca la esencia misma del Derecho; y la personería, al accionar del
Derecho (infra,27.4. La parcialidad y la falta de personería).
24.4 LA COSA DECIDIDA
El instituto de la cosa juzgada -tan conocido y firme en el
derecho'privado- no existe en el derecho público y, en especial, en el
administrativo, al menos con carácter absoluto, no (art 43). Esto acontece
en los país adheridos al sistema judicialista, como Perú(467) .
La técnica jurídica nos indica que no hay propiamente juzgamiento en lo
administrativo, ya que los actos de esta naturaleza jurídica pueden
siempre ser enervados y aún carecer de efectos por decisión jurisdiccional
en el ordenamiento nuestro, no así en otros, como en el caso del sistema
francés, donde los tribunales administrativos realizan actos jurisdiccionales
dentro del contencioso-administrativo.
y no hay ni puede haber juzgamiento porque éste comprende exclusiva y
excluyentemente al Poder jurisdiccional y también si lo hubiere resultaría
innecesario y ocioso que fuera cumplido por los Poderes del Estado.
Una razón más. En el Poder jurisdiccional se admiten todas las pruebas
reguladas por el derecho; es una criba estricta y total. En el
admjnistrativo no,
pues no debe componer el derecho, sino solo tomar una decisión 468).
Rechazada la extensión de pretendida cosa juzgada del tratadista
austriaco Bernatzik, hoy parece iniciarse una corriente revisora en tono a
dar mayor consistencia al acto administrativo, cuando al menos algunos
posibles tipos de está denominación in genere.
Al tratar de la nulidad incidiremos sobre esta figura propia del
procedimien
to administrativo (infra, 25 - Nulidad de resoluciones). .
24.5 ACTOS EXCLUIDOS
La competencia versa exclusivamente sobre actos administrativos, o sea
aquellas decisiones emanadas de autoridad en ejercicio de las propias
funciones, relativas a los derechos, deberes e intereses del Estado y de sus
entes autónomos y/o de los administrados respecto de ellos, se agota en
los referidos actos (Ley, arts. 5, 38, 43 Y 113). Hubiera sido suficiente tal
declaración. Pero como la cultura del país abarca a un elite y se trata de
incorporar a la actividad jurídica de la Administración un complejo de
normas y reglas renovadoras, el codificador -comprendiendo estas
motivaciones- con notoria calidad pedagógica impide que todavía
pudiera subsistir la duda y entonces expresamente establece la ley que los
actos de administración no pueden ser objeto de cuestionamiento
procedimentalmente hablando (Ley, arto 113), ya que estos satisfacen
necesidades secundarias de la Administración, que no pueden lesionar
derechos de los trabajadores ni tampoco de los usuarios. O sea, pues, que
los actos de administración -lo más próximos a los administrativos- están
excluidos de toda acción por parte de los administradores y, en
consecuencia, el
procedimiento les es extraño, por contrario imperio 469).
Caso digno de comento favorable es el de declara inadmisible un recurso
administrativo contra un acto legislativo de normación expropiatoria
(470).
A veces también la Administración, sea por ignorancia, exceso o
desviación de poder, mediante una circular o comunicado (acto de
administración) invade el campo de los actos administrativos y pretende
derogarlos, abrogarlos o suspenderlos ilegalmente(471).
25. EL TIEMPO
Es una categoría trascendente en el Derecho, particularmente
relacionada con la acción. En nuestro ordenamiento no podrá exceder de
treinta (30) días, salvo regla en contrario; pero dicho plazo resulta
ilusorio, pues el plazo máximo (extraordinario) pasa comúnmente a ser
ordinario (seis (6) meses).
25.1 PRELIMINAR
Para los antiguos el tiempo tenía una signifIcación doble. De un lado era
el fluir inexorable de las cosas, la decadencia de todo lo existente. Este
aspecto terrible del tiempo era representado en la mitología griega, por
el dios Gronos que fue capaz, por conservar el poder, de devorar a sus
propios hijos. Simboliza el aspecto implacable del tiempo que destruye
t?do 16 que está en el.
Pero de otro lado el tiempo era visto como algo positivo porque confería
valor a lo que duraba. Una ciudad era admirada y respetada por su
antigüedad.
Un anciano era considerado sabio por el solo hecho de haber vivido.
Haber durado siglos era un título de orgullo para las ciudades e imperios.
Este aspecto positivo del tiempo está expresado en la mitología romana
en la que Saturno, identificado por el Gronos griego, se va transformando
poco a poco en un dios benévolo.
"Es interesante observa cómo la evolución del tiempo en ambos casos se
debe a dos apreciaciones contrarias. El tiempo se considera como
negativo porque destruye; y el tiempo se considera positivo porque lo
que está en él resiste su acción destructiva. Mientras más dura un
hombre, un país o una institución, se le confiere mayor valor. En este caso
el valor concedido a la duración, no es el fluir en sí mismo sino al revés: el
valor proviene de la resistencia al tiempo,,(472).
Así, pues, el tiempo es una categoría importante en el Derecho,
particularmente relacionado con la acción. En nuestro ordenamiento no
puede exceder de treinta días, salvo regla expresada en contrario (Ley,
arto 5).
25.2 PLAZOS Y TERMINaS. CLASES DE PLAZOS
Técnicamente, hay plazos y términos, aunque se los confunde hasta
en el
propio Derecho.
Plazo es un período concedido legalmente o por acto administrativo
para actuar dentro de él, por lo común, para acreditar pruebas (Ley,
arts. 19, 46, 47, 48,50,51,64,69,98,100,105,107).
Por término, en cambio, debe entenderse rectamente, el último día hábil
del plazo; aunque también hay quien cree que es el primero y último día
del plazo (Ley, arts. 50, 64, 69, 98,107).
Los plazos y términos son, por igual, de obligatorio cumplimiento para
todos los que intervienen en la relación procedimental (autoridades,
funcionarios, las partes, peritos, inspectores, interesados), sin necesidad de
apremio (Ley, arto 47). Su vencimiento lleva ínsitamente a la carencia o
cuando menos a la dificultad de derecho para accionar, aún cuando no
se da el rigorismo de la preclusión procesal civil, esto es, que cerrada una
etapa del proceso no es ya posible reabrirla.
A los plazos y términos hay que agregarles el término de la distancia, si la
hubiera. Esta figura la veremos enseguida.
Tenemos varias clases de plazos, a saber:
- legales. Fijados por la ley.
- extraordinario, para efectuar trámites por un período adicional de diez
días más (art. 69 letra e);
- del período de prueba, que no será mayor de treinta ni inferior de diez
días (art. 76);
- sustanciación de queja, en tres días (art. 107); en treinta días, para
ex
pedir resolución por vencimiento del período máximo de seis meses
(L.O. del P.J., arts. 10 y 11). Esta última ya abrogada; - perentorio o fatal.
Sin posibilidad de ninguna ampliación (arts. 19 y 64); - prudencial. Solo
para subsanar omisiones y naturalmente, breve (art.
4~; ..
- máximo. Treinta (30 días, salvo mandato específico en contrario (art.
51);
- administrativo. A darse mediante acto administrativo expreso;
- máximo de no realizar trámites (abandonos), es de tres meses (art. 70);
- impugnatorio de una resolución. Es de quince días útiles, aunque la ley
prevé más cortos (control, tributario, etc.);
- especial. Para accionar expresamente en 48 horas, en particular para
alargar el perentorio (art. 64); - dilatorio. De finalidad defensiva,
deducible antes del término; y - de la distancia. Es siempre adicional, si es
que la distancia es real (art.
50 in fine);
- prorrogable. Aquel plazo que admite su extensión temporal (arts. 50 y
74). Volveremos sobre el particular en el análisis de la figura
remisiva; e
- interruptorio. Para adoptar medidas provisionales o precautorias (art.
66).
25.3 EL COMPUTO PROCEDIMENTAL
Difiere de la manera usual de hacerlo calendaria o matemáticamente y
por ello se le dice precisamente cómputo procedimental, que se distingue
aún con el procesal, pues éste es más seguro, tanto que el procedimental
está sujeto a una serie indeterminable e imprevista de dificultades e
imposibilidades para actuar o, cuando menos, para lograr la recepción
instrumental como hemos de ver.
El cómputo de los plazos es a base de días, siempre que estos sean útiles o
hábiles o laborables, pero podrá serio también por cualquier otra
periodicidad siempre que sea, desde luego, susceptible de comprobación
(Ley, arto 50). Dedúcese entonces que cuando se fijan en horas éstas
deben convertirse en días, que es la unidad de medida. Dies coeptos pro
completo habetur (el día comenzado se tiene por completo), regla que
define situaciones no muy claras.
En toda cuenta de tiempo se parte del día siguiente de la publicación o
de la notificación (Ley, arto 40, 49 Y 82). Si el vencimiento o término es
en día inhábil, entonces va a recaer sobre el primer día útil siguiente,
aunque hayan de por medio varios días sin atención (huelgas,
emergencias, feriados, traslado de local, etc.).
Entonces podemos concluir que la unidad de medida del tiempo
procedimental y procesal es el día. Así, todo plazo se reduce a días
siempre.
Si el plazo es de hasta treinta días, se trata solamente de días hábiles por
ser uno relativamente corto y se desea dar al administrado las facilidades
consiguientes; y eQ este caso se descuentan invariablemente los días
domingos y feriados y -cautelosamente- también los sábados,
recordando que hay igualmente otras no laborable, que por cierto no son
siempre oficiales y solo institucionales, con extrema proliferación que ha
de tenerse en cuenta.
Por el contrario, si el plazo lejos de ser corto es amplio, o sea de meses o
años, lo es de fecha a fecha, sin excluir ningún día, en razón de que se
tiene de promedio un dilatado margen para actuar (vid., Cuadro XVII -
El tiempo en el procedimiento)
Práctico resulta tener en cuenta que procedimentalmente cada día
comienza, prosigue y concluye no de modo natural, sino dentro de la
artificialidad que determina el horario oficial y no más allá de sus
extremos. En algunos países y regiones estos horarios varían en extensión
y modp.lidad: más/menos horas, horas de atención: verano, invierno, etc.,
pues los días son muy largos en primavera y verano y cortos en otoño e
invierno.
En casos generales especiales -inscripciones electorales, por
ejemploprocede la habilitación de horas y aún días, si lo requieren los
hechos, como acontece en lo penal.
25.4 EL TERMINO DE LA DISTANCIA
La ley regla, con propiedad, que a los plazos establecidós se
agregará el de la distancia (art. 50).
Esta forma adicional para el cómputo total está regulada legalmente en
forma absoluta y única para todos los modos de accionar jurídicamente;
y se concreta en el Cuadro de Términos de la Distancia (C.P.C., arts. 179,
180 Y 181), el mismo que debe ser jurídicamente actualizado de acuerdo a
nuevas rutas, al acortamiento de las existentes, a la implantación de
nuevos medios de comuni
cación y a la eventualidad de algunas disposiciones (473). Todo ello
acorta o aleja a las poblaciones, particularmente de la Sierra y de la
Selva.
La Tabla vigente tiene virtualidad por su reciente data. Es un valioso
instrumento que -recogiendo opiniones de los órganos técnicos del Estado,
particularmente el Ministerio de Transportes y Comunicaciones- la ley
confiere su
aprobación al más alto órgano judicial reunido en Sala Plena (Resolución
de la Corte Suprema de 30-1-1986) 474 .
Nuestro conocimiento de todo el territorio nacional continental nos lleva,
sin embargo, a advertir que en un país subtropical y con una orografía
complicadísima que presenta elevaciones cercanas a los siete mil metros
de altitud sobre el nivel del mar, las lluvias torrenciales de diciembre a
marzo de cada año -además de ser una región sísmica de notoria
inestabilidad- malogran constantemente las vías de transporte y
dificultan su utilización los cuatro meses indicados más el de abril en que
de cualquier manera el Estado se esfuerza en normalizar el tránsito
vehícular. Todo esta abrumadora realidad significa 5/12 de cada año, en
que la Tabla hay que manejarla con beneficio de inventario, es decir de
ponderada comprobación.
Aconsejamos, por eso, que antes de tomar decisión en cada
procedimiento ocurramos a las Oficinas de Correos, Telefónica para que
expidan constancia certificada de la entrega de la correspondencia o el
informe pertinente. Con tal verificación instrumental podremos recién
actuar con seguridad.
25.5 CONTINGENCIAS DE LOS PLAZOS Y DE LOS ACTOS
Durante el procedimiento los plazos pueden tener algunas vicisitudes, sea
por acción de las partes, de los interesados y del propio instructor o del
administrador; y así encontraremos la suspensión, interrupción y remisión
que de acuerdo a la sistemática que venimos observando las
examinaremos una a una.
Suspensión. El acto y los plazos acordados podrán quedar con sus efectos
detenidos cuando se interpone una reclamación sobre modificatoria o
revocatoria (art. 5 y 4). La interposición de cualquier recurso no
suspenderá la ejecución del acto impugnado, pero la. autoridad
competente podrá de oficio o a instancia de parte, suspender la ejecución
del acto resolutorio recurrido, si existen razones atendibles para ello (art.
104). Deja, pues, a criterio de la autoridad suspender o no el recurrido.
Desaparecida la causal, se reinicia el período del plazo.
Interrupción. El plazo queda descontinuado o paralizado si en su último
día (término) se presentaran escritos o recursos carente s de requisitos
fundamentales o formales (art. 64). Pero en este caso la interrupción se
convierte en una virtual prórroga de dos días, anotándose la
circunstancia; aunque es más frecuente que el plazo quede sin posibilidad
siquiera de iniciarse.
Sugerente resultará que recordemos -con evidente desazón- que en
nuestro país hay constantes e imprevistas interrupciones absolutamente
frívolas en la gran mayoría de casos, no en todos, por felicidad. Así,
encontramos festividades institucionales (Día del Abogado, 2 de Abril;
Día de la Univ. Nacional Mayor de San Marcos -Decana de América-, 12
de Mayo, ahora extendido a todas las universidades, con evidente
acierto; Día del Ministerio Público (fiscales), también el12 de Mayo; Día
del Indio (campesino), 24 de Junio; Día del Juez, 4 de Agosto; Día del
Escribano (secretario), 29 de Agosto; Día de la Policía, 30 de Agosto, Día
del Ejército, 9 de Diciembre; etc. Asimismo, celebraciones territoriales: Día
de Arequipa, 15 de Agosto; Día de Puna, 4 de Noviembre, etc.etc.
A semejante desorden y paralización habría que agregar una serie de
inte
rrupciones de carácter folclórico y feudal (cumpleaños del ministro, del
director o gerente; asimismo de la designación del alcalde, del
subprefecto o del decano; para cerrar con el fallecimiento del juez, del
vocal superior o del vocal supremo en sus respectivas jurisdicciones, que
lógicamente son desde una provincia o un departamento hasta todo el
país mismo).
Remisión. Es la posibilidad legal o administrativa de concederse nuevo
plazo, en razón dfi que el titular del derecho -por sí o por apoderado- o
el o los interesados erróneamente accionan, ya sea por "comportamiento
desordenado del Administrador", por obscuridad o por ambigüedad
normativa o por cambio domiciliario en la ubicación de las oficinas
pertinentes, de modo inesperado, reciente o no suficiente divulgado. La
Administración otorgará un segundo plazo, sin derecho a exigir el
cumplimiento exagerado del anterior, el que también podrá darse por
válido para lo actuado en él por algunas de las partes o interesados.
Esta figura no existe literalmente en nuestro ordenamiento legal, pero la
tomamos del derecho comparado (italiano) y aun de nuestra costumbre
administrativa, justificada en una causa de fuerza mayor (que no ha
podido preverse o que, prevista no ha podido resistirse). En otro términos,
una consecuencia ineludible del estado de necesidad.
Hay también plazos perentorios (arts. 19 y 64), prudenciales (art. 46), de
prórroga (art. 48) y de terminación (art. 64), que constituye una forma
ladina de prórroga.
25.6 LA PUBLlCACION
Ciertos actos administrativos han de ser publicados (avisos, edictos,
llamamientos, resoluciones, etc) en el diario oficial "El Peruano" (D.L.
17355, arto 4)
en la capital de la República (Lima) o en el periódico designado en cada
distrito judicial por la respectiva Corte Superior (C.P.C., arts. 162, 163). Si
en alguna
población no lo hubiere, se podrá recurrir a carteles, cedulones, etc.
Cuando no se conoce exactamente el o los domicilios de las partes o
interesados, pero si el lugar de residencia (C.P.C., arto 137, 149, 150, 153 a
156, 162, 163 Y 164).
Para las personas inciertas o desconocidas la publicación se hará también
en la capital de la República y durante treinta días, sea cual fuere el
lugar donde se sigue el procedimiento (C.P.C., arto 160).
La notificación directa o la transcripción deben remitirse al domicilio
señalado en autos y si hubieren varios, lo será al último válido. Estas son,
pues, especies -aunque menores- de la muy amplia de la publicidad
(Ley, arto 41,49, etc.).
Rige para estos efectos la legalización procesal civil (C.P.C., arts. 136 .a
164). y no solo por regla sino por costumbre. "Las notificaciones también
pueden hacerse en la oficina de trabajo de la persona con quien se
entiende, o en el local del juzgado o tribunal que conoce del pleito, o en
el oficio del escribano, pero solo encontrándose a aquella en algunos de
los sitios al practicarse la diligencia" (art. 147), que para la vía
administrativa ha de entenderse con las oficinas pertinentes de trámite.
La posibilidad procesal civil de que una notificación sea diligenciada por
el escribano (Secretario) de la causa constituyéndose con tal objeto en el
lugar de la residencia de quien deba ser notificado (CPC, arto 156) no
tiene precedente legales ni jurisdiccionales en el derecho administrativo
nuestro, pero en el caso de suma importancia nacional podrá seguirse
esta actuación, pues nada hay que lo impida.
A fin de efectivarse más la seguridad de la recepción notificatoria, se ha
mandado practicarla independiente y adicionalmente por correo
certificado, lo que es un acierto ratificatorio (D.L. 14606).
El Colegio de Abogados de Lima y algunos otros cuentan con un buen
servicio de casillas para las notificaciones.
El tiempo máximo para cada procedimiento sin substanciación de
recursos es de treinta días útiles (art. 512); y con recurso o recursos puede
quintuplicar dicho máximo teórico y engañoso; y a tal resultado podría
sumarse aún el término de la distancia y algún plazo con lo que
estaríamos pasando los 210 días útiles. ¡Todos los cálculos y las pretensas
reformas se han venido abajo!. El Reglamento derogado, con verdadero
acierto -fruto de la experiencia- fijó todo en seis meses (vid., Cuadro
XVII). (180 días, en vez de los reformados 210 días).
Erróneamente el Reglamento (art. 61°) y peor aún la Ley (art. 59°)
hablan y parten de la Capital; de la República para la presentación de
peticiones. En verdad, también operaría para quienes viven en Lima y
están ventilando caso fuera de ella. Hay, pues, una visión centralista
inconveniente.
26. SIMPLIFICACION Y OPORTUNIDAD
El procedimiento administrativo peruano urgía, en verdad, de una
adecuación a la realidad en que vivimos, esto es, de resolverse los asuntos
vinculados al Estado con mayor acierto y prontitud. Todos los que hemos
incursionado en el quehacer público -más exactamente aún, en la
actividad multiforme y abstrusa de la administración pública- lo hemos
dicho y repetido en su oportunidad, señalando no solamente su
necesidad sino también dando derroteros 475). y aunque en 1967 se da
un complejo normativo valioso, también es cierto que se trata de normas
genera/es estrictamente de la acción reglada, sin ocuparse de una serie
de trámites que -aunque menores- no por ello han de ser olvidados,
porque de esa actividad cotidiana emerge justamente el procedimiento
objeto de resolución expresa hace ya veintidós años.
Es, sin embargo, una entidad privada joven la que da pasos decisivos
aunque vacilantes y asistemáticos para afrontar este problema, actitud
que no merece ambivalente simpatía y rechazo.
Similar finalidad se observa en el Programa Nacional de
Desburocratización, que debió rendir frutos desde 1986; habiendo
recogido la simplificación' algunos errores que se deslizaron en ese
Programa (D.S. 100-85-PCM, de 20.12.1985). Dicho Programa estaba
mejor concebido, estructurado y con técnica jurídica totalmente superior,
comenzando por el léxico.
26.1 OBJETIVOS
Se ha dicho que la simplificación administrativa es parte del proceso de
transformación de nuestra patria. Ojalá pudiera resultar exacto, pues tan
indispensables cambios se esperan sin que se haya proyectado nada
efectivamente digno de ser así calificado; y de tan descarriada realidad
parécenos recordar demagógicamente ad portas de trasiegos electorales.
Es de desear que en estas coyunturas encontremos el suficiente espíritu de
emprender políticas bien pensadas, estudiadas, comparadas y comenzar
a realizarlas.
Dos son las posibilidades máximas de esta acción: mejorar y realizar los
servicios públicos a través de normas administrativas; y que la sociedad
supervise el fiel cumplimiento de ellas, detectando nuevos obstáculos que
la inercia burocrát(.ca o los intereses creados pretendan mantener o
establecer en el futuro 476).
Y cumpliendo ab initio uno de los postulados, no ha dejado de llamamos
la atención de modo altamente positivo por cierto, es que no solo se haya
publicado el borrador de trabajo -lo que raramente acontece en nuestro
medio-, sino que se haya recurrido a un expediente pragmático, como es
la audiencia pública a la que asiste gran cantidad de funcionarios y
trabajadores para escuchar y exponer sus pareceres; temperamento que
hay que institucionalizar y vertebrar como tamiz previo para complejos
normativos de auténtico nacimiento por el calor del público.
Sin embargo, se ha carecido de una visión integral del problema lo que
ha llevado a constituir una suerte indebida de paralelismo con el
procedimiento existente, en vez de afrontarlo global mente; produciendo
-a pesar de sus ventajas- un desajuste en el accionar, lo que conduce a la
inseguridad y al desorden; teniendo en cuenta -además- que estos
trabajos ya llevan cinco años de preparación, según se ha dicho
públicamente. Su resultado viene a ser sumamente pobre.
26.2 INNOVACIONES y CRITICA
Varias y muy valiosas resultan del análisis sereno e integral de la ley y so
bre todo del reglamento consiguiente (477). Veámoslas de acuerdo a la
sistemá
tica en armonía con la dogmática legislativa y subsidiariamente por la
reglamentaria, con la crítica que corresponde a cada una de ellas, si fuese
pertinente inscribiendo nuestro parecer a continuación.
1. Se entiende por simplificación administrativa a los principios y las
acciones derivados de éstos, que tiene por objetivo final la eliminación de
obstáculos o costos innecesarios para la sociedad, los que generen
inadecuado funcionamiento de la administración pública (Reglamento,
arto 2).
2. El fundamento de las disposiciones radica en la participación de la
ciudadanía y de los medios de comunicación social en el proceso
regulatorio y en la exigencia del cumplimiento de los derechos y
garantías establecidos por la ley (Reglamento, arto 2 in fine).
3. Para los efectos de la ley, la administración pública comprende a los
poderes Legislativo, Judicial y Ejecutivo, las reparticiones de éste último,
las instituciones, entidades y órganos a los que la Constitución confiere
autonomía, las instituciones públicas descentralizadas, las empresas de
derecho público, los gobiernos regionales, los gobiernos locales, los
organismos descentralizados autónomos y , en general, las entidades de
derecho del Estado y en cuanto ejerzan funciones administrativas (Ley,
arto 1).
¡Una concepción y redacción increíblemente impropia de una ley! Bien
pudo haber quedado para pliego de instrucción, de divulgación popular
o para un cartel a pegarse en las paredes en sitios seleccionados por
razón de afluencia de usuarios y gestores, jamás para una ley.
El Poder Ejecutivo involucra los ministerios hasta el mínimo nivel de
sección, unidad u oficina. No hay ni puede haber institución pública que
no sea ínsitamente descentralizada, lo mismo que las empresas; y la
descentralización es autonomía técnicamente.
Finalmente no hay una sola entidad del Estado de "derecho público" que
dejan de ejercitar funciones administrativas, por lo que resulta un
propósito insistir en ello. Contrariamente, existen instituciones privadas
que realizan diariamente actos administrativos, un fenómeno que se da
en el Perú y en cualquier otro país del mundo; y que hubiera sido
altamente beneficioso comprenderlas en este proceso, ya que miles de
ciudadanos habrían resultado amparados por la simplificación, en
esencia trascendente.
Se repiten los errores de las leyes anuales de presupuesto y de los
volúmenes en que éste se estructura caprichosamente).
4. Los principios generales de la simplificación son de indiscutible
calidad filo
sófico-pragmática; presunción de veracidad, juris tantum; eliminación de
exigencias y formalidades costosas; desconcentración (!) de los procesos
decisivos; y participación de la ciudadanía en el control y en la prestación
misma (Ley, arto 2) (478).
5. Los derechos de los usuarios encontramos concebidos y expuesto con
inigualable caliClad filosófico-jurídica que ha de comunicar una
superación tanto en las oficinas públicas como también en quienes a ellas
concurren (Regl., art.3).
6. La presunción de veracidad exime de la presentación de los
instrumentos públicos y aceptando, en sustitución, declaraciones hechas
por el interesado o un representante suyo con poder suficiente.
Dichos instrumentos los menciona la ley:
- Certificado de buena conducta o de antecedentes policiales; -
Certificado de antecedentes penales;
- Certificado de salud;
- Certificado de domicilio;
- Certificado de supervivencia;
- Certificado de orfandad; y
- Certificado de viudez.
La ley prevé la complementación (Ley, arto 39), empero ella no se ha
producido.
(Esta generalidad resulta peligrosa. Ha de operarse según la función y
desempeño y el órgano u organismo de que se trata. Un trabajador con
antecedentes penales en el Registro Central de Condenas de la Corte
Suprema es repugnante y altamente de peligro social; uno de salud para
quien prepara alimentos en las Universidades es indispensable; el de
supervivencia debe eliminarse cuando hay simultáneamente el poder
para cobrar, que por sí mismo lleva la finalidad de la preexistencia vital
misma).
7. La exigencia de presentación de otros documentos similares a los
establecidos por la ley (art. 3) y que sean sustituídos por declaraciones,
puede ser eliminada si las normas que proponga INAP así lo acuerden
(Regl. artA).
8. Cuando la presentación de un documento original no comprendido en
la ley (art. 3) haya sido ordenado por norma expresa, tal requerimiento
puede ser satisfecho mediante copias autenticadas o certificadas por
Notario o Fedatario, cotejándose el original con la copia y encontrándose
su reproducción fiel (Ley, arto 5; Regl. art.6)
9. Cuando sea indispensable conocer con certeza el estado de salud del
usuario, la entidad pública que lo requiere ha de asegurar que se provea
el servicio gratuito y directamente o por terceros (Regl. , art.5).
10. Acreditado el fraude con prueba instrumental, lo actuado deviene
nulo. Hay obligaciones de denunciar tal hecho dentro del plazo de cinco
(5) días calendario, sin prejuicio de adoptarse las medidas administrativas
de nulidad del acto y del proceso administrativo (Ley, arto 6; Regl., arto
13, 16 Y 23).
A estos efectos se modifican los arts. 334 (delitos contra la administración
de justicia), 364 y 365 (delitos contra la fe pública) del Código Penal.
(Esta declaración resulta incompleta y atentatoria de la presunción de
inocencia; Constitución, arto 2 inciso 20 letra f); solo judicialmente se le
puede responsabilizar en materia penal. En consecuencia, la anunciada
nulidad ha de recogerla la Administración Pública del acto jurisdiccional
firme y no afltes, ni tampoco ante sí misma).
11. La iniciación, seguimiento y culminación de los procedimientos
administra
tivos lo es con carta-poder, que apareja esta información mínima:
- Nombre y apellidos completos del poderdante y apoderado;
- domicilio del poderdante;
- Número de libreta electoral del poderdante; - Objeto y alcance del
poder (Regl. art.7).
12. No pueden ser fedatarios los funcionarios o trabajadores del Estado
que intervienen directamente en los trámites posteriores a la recepción o
en la resolución de los expedientes. De acuerdo a sus necesidades cada
entidad establece el número de fedatarios. La autoridad competente,
mediante acto resolutivo o acuerdo, designa a o a los fedatarios por un
período de dos años, pudiendo ser prorrogado (Regl., arto 8).
(Cualquiera no debe serio. Conviene tener en cuenta que se trata de
asuntos de especialidad, por lo que mínimamente han de serio los
estudiantes o los bachilleres en Derecho).
13. Las autenticaciones o certificaciones de los fedatarios no afecta la
potestad administrativa que es inherente a los funcionarios públicos para
dar fe de la autenticidad instrumental que ellos o sus superiores
jerárquicos emiten (Regl., Art.9).
14. Para ser fedatario se requiere:
- Ser funcionario o trabajador de la administración pública de
probada ca
pacidad;
- Tener como mínimo tres (3) años de servicios en la entidad, o en
caso
de entidades que tuviesen menor antigüedad, al menos ese tiempo
a su
servicio; y
- No haber sido sancionado por falta disciplinaria (Reg., art.1 O).
15. La administración pública modifica sus procedimientos específicos
sobre licencias, autorizaciones, permisos, concesiones y similares, a fin de
que ello sean otorgados automáticamente a base de las declaraciones (y
peticiones) de los interesados, los que están sujetos a posterior fiscalización
(Ley, artA; Regl. arts. 5, 11 Y 14). Las modificaciones pertinentes deben
efectuarse en un plazo no mayor de sesenta (60) días de la vigencia del
Reglamento de la ley (Lunes 4.9.1989) (Parece ser que corresponden al
campo laboral-administrativo, pero no a toda el área administrativa).
16. Notificados los procedimientos, la copia de la declaración (o petición)
-con el debido sello de recepción- constituye prueba suficiente de que el
interesado cuenta con autorización, licencia, permiso o concesión.
En los casos en que tal automaticidad pudiera dar lugar a una
contención administrativa o exponer a personas contraviniendo el
ordenamiento jurídico o perjuicios de salud o seguridad, las entidades
competentes pueden establecer un procedimiento simplificado no
automático, pero las reglas así acordadas deben ser obligatoriamente
motivadas y publicadas. En caso contrario y transcurrido el plazo de
sesenta (60) días, copia de la declaración o soltcitud en que aparezca el
sello de recepción constituye prueba suficiente de que el interesado
cuenta con la autorización o similares figuras. .
Queda en claro, sin embargo, que el otorgamiento automático o no
automático de licencias y similares conceptos no enerva el derecho de los
afectados a impugnar las referidas aprobaciones, de conformidad con los
procedimientos vigentes (Regl. arto 13).
17. Las declaraciones o peticiones que se formulen han de ser consignadas
en formularios proporcionados por las entidades; detallado -con la mayor
precisión posible- las normas y aplicaciones tanto sustantivas como
adjetivas para lograr licencia y similares derechos (Regl. art.12).
(Contradice injustificadamente el Reglamento de Procedimientos
Administrativos, arts. 70 y 106) Y que hoyes la Ley 26111).
18. Las directivas que determinan fiscalización posterior han de establecer
para cada caso, el porcentaje de las declaraciones o peticiones que están
sujetas a verificaciones por el método de muestreo al azar, teniendo en
cuenta criterios trascendentes, tales como: impacto económico-social,
factores de salud o seguridad, disponibilidad de recursos humanos, etc.
(Regl. arto 15).
19. Por f~lsedad documental o por declaración no verdadera, se imponen
multas, sin perjuicio de otras acciones (Ley, arto 6). Actúa la entidad que
detec
ta la infracción o eIINAP. El monto de cada multa no excede de dos (2)
UIT si se trata de personas jurídicas y de media (0.5) UIT si es persona
natural, vigentes a la fecha de hacerse efectivo el abono en favor de la
entidad correspondiente.
La cobranza se hace efectiva según el D.L. 17355 (Regl. arto 17). (Creemos
que para los trabajadores procede el descuento por planillas; es más
efectivo y rápido. Para las personas jurídicas podrá aplicarse
exclusivamente la vía coactiva, normada por el indicado decreto ley).
20. Los actos impositivos de multas son apelables, agotándose el
incidente administrativamente (Regl. arto 18; Ley de Procedimientos
Administrativos, arto 99).
(Reiteramos el contenido del párrafo final del item 19).
21. En aplicación del principio de la eliminación de las exigencias y
formalidades costosas, queda suprimida la presentación de documentos
que contengan información que la propia entidad que los solicite posea o
deba poseer; y el pago de derechos que exceda el costo de producción en
la expedición de pasaportes y otros documentos de identidad (Ley,
art.8; Regl. arto 19 y 20). Este valimiento que se reconoce a los archi
vos hasta el presente es letra muerta: La Administración la viola y los
usuarios no conocen este derecho que los asiste.
(Magnifica norma que efectiviza el principio de la economía procesal,
que obliga a ser diligentes a los funcionarios responsables de oficinas de
trámite documentario y archivo donde se acumulan indebida y
excesivamente documentos ya existentes, ocupando innecesariamente
espacios y muebles).
Establece la norma también que los cobros por los trámites
administrativos así como por los servicios que ésta brinda, no debe
exceder los costos reales que su ejecución específica genera para la propia
entidad. En consecuencia, la administración no puede establecer
aranceles o derechos ni crear exigencias o formalidades que obstaculicen,
compliquen o encarezcan al usuario el procedimiento administrativo
(Regl. arto 19).
(En verdad, la aguda crisis presente ha llevado a este exceso, ya que
entidades sin recurso del Tesoro Público se agencian algunos ingresos, que
ahora están prohibidos, con la consiguiente paralización de servicios o
prestación deficiente de éstos).
22. Efectivizando la eliminación de exigencias y formalidades costosas se
manda lo siguiente:
Identificación solo por la libreta electoral y a falta de ella, la partida de
nacimiento o libreta militar. En los procedimientos tributarios, la libreta
tributaria como sustituto de las anteriores(479);
- No presentación de varios ejemplares de un documento ante una
misma entidad; .
- No fotografías, salvo para instrumentos de identificación, pasaporte y
licencias;
- No presentación reiterada de documentos ya acreditados. Para
probarlo bastará con exhibir copia del cargo del documento en que
conste dicha
presentación;
- No presentar constancias o certificados de pérdida de documentos; - No
uso de sellos;
- No exigencia de certificados o denuncias a postulantes a alguna plaza
de trabajo, centro de estudios o similares en entidades del Estado,
reemplazándoles por declaraciones de los propios interesados. Con
posterioridad se hará del conocimiento de los agraciados los requisitos
que si deben cumplir;
- No pagos para celeridad procedimental mayor que la usual, cuando ta
les trámites estén dirigidos al mismo objetivo;
- "No se permitirá cobro alguno a los usuarios que excede el costo
unitario de producción de los formularios que por naturaleza del
procedimiento deban suministrar las entidades para la presentación de
una declaración, solicitud o recurso o para el inicio, constitución o
anulación de un procedimiento". (Regl. arto 21).
23. Procede solamente exigirse documentación que sea de antigüedad
mayor de cinco (5) años a la fecha de la nueva exigencia, siempre que los
datos no hubiesen sufrido variación (Regl. arto 20).
24. La Administración acepta como válidos:
- Documentos que sean pertinentes, no obstante haber sido
producidos
para otra finalidad; y
- Boletas notariales o copias simples de escrituras públicas, en
sustitu
ción de testimonios, salvo casos de perentoria exigencia legal (Regl.
Arts. 6 y 22).
.
25. Iniciado un trámite o procedimiento administrativo su continuación
no puede ser impedida por insuficiencia o inadecuación de pruebas o
recaudos documentales. En un solo acto y por una sola vez podrá la
administración ordenar subsanación concediendo plazos no menor de
sesenta (60) días ni mayor de seis (6) meses. En caso negativo, se declara
el abandono, "salvo que sea de interés público la continuación del
trámite o procedimiento" (Regl. arts. 23, 28 Y 29).
(La salvedad resulta evidentemente valiosa, jurídica y moralmente; se
hace caer en abandono autos que -de proseguirse- desembocan en
irregularidades y hasta delitos).
La subsanación o corrección en la documentaci(m presentada, sea a
consecuencia de observaciones o por iniciativa de los interesados, si se
realizan dentro de plazos y prórrogas concedidas, no puede ser impedida
ni ella supone pérdidas de derechos o prioridades ni genera costo que
encarezcan el procedimiento. En ningún caso las deficiencias que no
hubiesen sido advertidas en su oportunidad pueden constituir
fundamentos para la denegatoria de una solicitud o la obtención de un
derecho (Regl. arto 23 in fine).
26. Por ningún motivo se puede rechazar la admisión o trámite de
solicitudes, escritos o recursos. Si se advierten omisión o error, puede
anotarse observaciones en el cargo que se devuelve al interesado o
apoderado para que subsane lo que corresponde. Esta indicación es por
única vez (Regl. arts. 23 y 24).
27. Solo dos instancias se permite en procedimientos de licencias y
derechos similares: recursos de reconsideración y apelación Ley 26111, arts.
98 y
99). Se ha repuesto el de revisión (Leyart. 100). '
Cada una de las entidades competentes debe resolver el asunto
solicitando o impugnando en un plazo de hasta sesenta (60) días
calendario de iniciados los autos o deducida la impugnación, bajo
responsabilidad disciplinaria del funcionario o servidor que corresponda
(Regl. arto 25; Disposición Transitoria Sexta. El plazo ha sido reducido a
30 días).
(Este avance en el derecho peruano merece un comentario. El
anteproyecto tenía un texto ilegal y equivocado (art. 25). Nosotros
aducimos razones constitucionales que imponían variación y propusimos
el texto como se ha aprobado, aunque con variación menor: 30 y no 60
días; duración compatibilizada con la ley Orgánica del Poder Judicial,
arts. 125 y 159) Y doblando el término operante en el procedimiento
tributario, que es de apenas quin
ce (15) días (Reglamento de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas
R.U.L.C.O.P, arto 5.8.3). Y si no hay acto resolutivo procede la apertura
del proceso administrativo para imponer sanción disciplinaria).
El anteproyecto tenía una !",!orma eminentemente justa: convertir el
silencio de la administración en positivo, es decir, dar por aprobada la
pretensión. Repetimos se trata de una posición que nosotros también la
habríamos propugnado pero no es posible defenderla jurídicamente, ya
que nuestra Carta Política propicia solución contraria (art. 2 inciso 18).
Así, pues, la simplificación administrativa se ha ennoblecido haciendo
adelantar el derecho, convirtiéndola en eficaz herramienta estatal y
humanizándola, aunque subsisten errores).
En próximas disposiciones hay que garantizar al administrado y sancionar
normativamente la incoacción de la acción ex officio o de parte
agraviada del respectivo proceso administrativo disciplinario.
28. Transcurrido el término de sesenta días -ahora solo treinta- sin tener
acto resolutivo, el interesado considera aprobada su solicitud o fundado
su recurso impugnatorjo, según corresponda (Regl. arto 26).
(Con esta clase de normas volvemos a retrogradar, en un campo
lamentablemente claro y terminante. No es que nosotros estemos a favor
del temperamento constitucional, sino que, es imprescindible respetar el
ordenamiento jurídico, de modo que con una simple norma
reglamentaria -por justa que lo sea, y en verdad lo es- resulta írrita la
actuación simplificadora, que ha de estar enmarcada dentro de la ley.
Así deslúcese el proceso que se trata de implementar con calidad,
emoción y humanismo, pero sin la mínima técnica y respeto jurídico, y
ello es más grave cuanto que -como lo habíamos advertido- solo al
introducir variaciones al texto legal máximo -la Constitución- sería
posible reajustar positivamente el silencio administrativo,
compatibilizando la propia Carta, que trae ambos extremos: el negativo
(art. 2 inciso 18) y el positivo (art. 198).
29. Solo en aquellos casos en que el silencio de lo administrativo positivo
pueda perjudicar gravemente los intereses del Estado o el interés público,
ha de expedirse y publicarse -debidamente motivadas- normas con
rango no inferior al de resolución ministerial, las que puedan establecer -
dentro del referido plazo de sesenta días- el silencio negativo y la
improcedencia de la impugnación. En tales situaciones, queda expedito el
derecho del intere
sado a interponer el recurso impugnatorio o la demanda judicial, según
corresponda (Regl. arts. 27, 28 Y 29).
(Nada autoriza a distinguir válidamente en la norma constitucional, de
modo que tal lucubración -aunque ágil- no puede desligarse de la ínsita
nulidad que la atrapa y vicia, por explicadas razones de jerarquía
normativa. Síha de procurarse incorporarla como segunda parte del
inciso 18 del numeral2, ya citado).
Cuando se trata de la inscripción de títulos en los Registros Públicos a que
se contraen los artículos 2008 y 2009 del Código Civil, así como en el
Registro Predial de Pueblos Jóvenes y Urbanizaciones Populares a que
aludan los Decretos Legislativos 495 y 196, el silencio administrativo opera
negativamente en los mismos plazos y obligatoriamente.
(Entonces sí se reconoce la razón que impera en nuestra posición jurídica,
de orden y de seguridad).
30. Se entiende por desconcentración de los procesos decisorios a la
transferencia de las facultades de gestión y resolución hacia niveles de
jerarquía inferior de las entidades (Ley, arto 9; Regl. arts. 30, 31 Y 32).
(No. La técnica jurídica se reciente de semejante concepto, que va contra
el ordenamiento legal y contra claras conceptuaciones administrativas
doctrinarias. El venezolano Enrique Tejera París crea un concepto de la
ciencia de la administración que responde al nombre de
desconcentración: delegar algunas atribuciones en órganos inferiores que
integran el organismo. Así, el Ministro de Educación dispone que los
Colegios Nacionales y Centros-bases puedan salir a juicio en las personas
de los directores, pues dichas entidades carecen de personalidad jurídica.
Empero, el ministerio carece de potestad para desconcentrar atribuciones
en las Universidades Nacionales, que son genuinas formas jurídicas, como
no lo es el referido Ramo, ni ninguno otro).
Debió decirse -en el peor de los casos- desconcentrar o descentralizar,.
pues mencionando un solo concepto nos quedamos a la mitad del
camino;
aunque lo técnico y exacto es decir delegación(480).
Para los efectos prescritos sobre el numeral 30 resultan suficientes y claros
el 31 y 32.
31. El derecho de participación en los asuntos públicos compromete y
facilita auténtica vida democrática, y comprende:
- acceder a la información que posee la Administración Pública;
- Planteamiento de la existencia de problemas, trabas u obstáculos ante
las entidades y la opinión pública;
- la propuesta de alternativas de solución a las dificultades;
- la intervención en la toma de decisiones y en su ejecución; y
- el ejercicio responsable del derecho de cuestionar, criticar y supervisar
las decisiones y actuaciones de la Administración Pública, así como de
formular quejas de acuerdo al ordenamiento vigente.
(Constitución de 1979, arts. 64 y 233, inciso 17; Leyart. 10, Regl. arts. 33 y
34).
(Expresamos nuestra conformidad con la visión y desarrollo como
consecuencia de esta parte importante de la participación ciudadana,
más ahora que nunca, en que viene imponiéndose una apatía morbosa
para acometer los asuntos públicos; y sean éstos buenos, regulares o
pésimos todos ellos pasan sin el debido tamiz de crítica, apoyo o rechazo
oportuno y enérgico, y ello es un innegable camino de disociación de la
patria. Hay, pues, que reaccionar contra lo caduco y pervertible. Este es
el tema más nutrido normativamente y con toda razón).
32. La simplificación tiene su propia estructura orgánica: Consejo
Consultivo
dellNAP en materia simplificadora; pero el mismo INAP recibe o se le
perfeccionar una serie de tareas, todas ellas pertinentes (Ley, arts. 11 al 17)
y correctamente desarrolladas (Regl. arts. 35 al 59), excepto una sola
(Ley, arto 12).
(Los Consejos de Ciudadanos canalizan la participación del sector privado
en todos los aspectos previstos acertada y generosamente por la ley,
dentro de una tónica social profunda, y en diversos niveles de la
población y con incidencia geográfica nacional).
Incorporar ellNAP a la órbita directa de la Presidencia de la República
resulta, a nuestro entender, carente de sindéresis. Ha debido continuar
dependiendo de la Presidencia del Consejo de Ministros.
EIINAP: órgano definido por la ley como público descentralizado -
absurdamente, claro está- resulta ser típica o inequívocamente un
órgano absolutamente centralista (D.L. 20316, arto 1); de él nos
ocupamos también en otra parte de esta misma obra (supra, 6.10 -El
Instituto Nacional de Administración Pública (INAP) y la Escuela
Superior de Administración Pública (ESAP)
33. Se ha previsto que cada titular de pliego, en el plazo no mayor de
quince (15) días antes de concluir el segundo semestre en 1989 -esto es,
el15 de Diciembre- enviarán a INAP el programa de simplificación (Regl.
Disposiciones Complementarias, Primera a Cuarta y Sexta).
(Nueva proyección, pues de lo contrario la actividad queda entumecida
y, finalmente, desnaturalizada; perdiéndose la confianza en la
Administración Pública).
34. Cualquier interesado puede denunciar ante los órganos
jurisdiccionales o administrativos competentes las infracciones de la Ley y
del Reglamento en que incurran funcionarios y trabajadores, para la
sanción que corresponda, si fuera el.caso (Regl. Disposiciones
Complementarias Quinta y Decimosegunda).
35. INAP, en plazo de sesenta días, propone el Reglamento del Fondo
para el Desarrollo de la Administración Pública (Ley 24767, arto 346),
con destino a la financiación de proyectos de simplificación, capacitación
y publicaciones. Se afectará el 20% de sus presupuestos para
capacitación orientada a tareas de simplificación y los recursos se
canalizan preferentemente para programas de la Escuela Superior de
Administración Pública (Regl. Disposiciones Complementarias Séptima,
Novena y Décima).
36. Se modifica el inciso e) del artículo 72 y se derogan los numerales 53 y
90 del Reglamento de Procedimientos Administrativos (Normas
Generales), de modo expreso (Regl. Disposiciones Complementarias
Decimoprimera).
(Sin embargo, debe tenerse en cuenta -que no ha sido subsanada- que
en verdad la modificación afecta al artículo 71, letra e), modificación que
debe advertirse, como nosotros lo hacemos en vía de colaboración. Y no
se menciona el8, lo que es pertinente.
Tampoco es muy exacto que los numerales 53 y 90 aludidos queden
derogados. Debió decirse modificados; así lo autorizan los artículos 23, 25
Y 26 del Reglamento de la Ley de Simplificación; y, en todo caso, mucho
más practico, elegante y conveniente era darles un nuevo y coordinado
contenido textual, como lo estamos realizando ahora).
37. EIINAP Y la Contraloría General coordinan su acción, en plazo no
mayor de 180 días calendario -hasta el 4.4.1990-, con fines de adecuación
procedimental de contralor (Ley, Disposiciones Complementarias y
Finales Segunda; Regl. Disposiciones Transitorias Primera),
(Hay no solo que compatibilizar y adecuar tal procedimiento, sino
también algo muy importante: disipar dudas legislativamente una vez
por todas, si la Contraloría puede y debe sancionar o solamente proponer
sanción. Nosotros consideramos que un sistema contralor carente de
efectividad sancionadora es, a todas luces, ineficaz y meramente
formalista. Claro que hay que reajustar las instancias para que sea
realidad la norma constitucional de la instancia plural (art. 233, inciso 18),
ahora en la práctica inexistente y anticonstitucional (Regl. de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Control 19039, arts. 105 a 109).
38. La simplificación trae varias definiciones, que -de acuerdo a nueva
técnica jurídica- han debido conformar un sólo capítulo y título y no estar
con~ fundidos con las normas propiamente dichas. Así encontramos las
siguientes:
- Se entiende por simplificación administrativa los principios, y las accio
nes derivadas de éstas, que tienen por objeto final la eliminación de
obstáculos o costos innecesarios para la sociedad que genera el
inadecuado funcionamiento de la administración pública (Regl., arto 2);
- Se entiende por declaración a la expresión escrita mediante la cual las
personas naturales o jurídicas afirman su situación o estado en relación a
los requisitos que les solicita la administración pública, la misma que
admite prueba en contrario (Regl. arto 4 in fina);
- Se denomina fedatario al funcionario o servidor que, personalmente y
previo cotejo, comprueba y autentica el contenido de la copia de un
documento original a efectos de su utilización en los procedimientos ante
sus propias entidades. Los servicios que presta son gratuitos para los
usuarios y el ejercicio de su función de fedatario no excluye el
cumplimiento de otras obligaciones (Regl. arto 8);
(Nosotros fuimos más explícitos, al decir que esta función podrá ser única
y adicional, según lo justificaran las necesidades del servicio. Pero hay
más. Debe tenerse no solo probada capacidad sino conocimientos
jurídicos: estudiantes o bachilleres en derecho. Los antiguos Ministerios de
Guerra, Marina y Aeronáutica -hoy integrados en el Ministerio de
Defensa- con notoria calidad tenían en cada Cuartel General un Oficial
Letrado para ejercer la Fedataría, desempeñándose efic~rntemente con
la consi
guiente complacencia y ahorro de los usuarios (48 .
- La fiscalización posterior es el seguimiento y verificación que realiza la
administración pública a las declaraciones prestadas por el interesado o
su representante. Está orientada hacia la identificación y corrección de
posibles desviaciones, abusos o fraudes. Se ejecuta en forma permanente
y preferentemente por el sistema de muestreo al azar, según las
directivas que emita cada entidad o, en su defecto, ellNAP (Regl. arto
14).- Se entiende por eliminación de exigencias y formalidades costosas, la
supresión de requerimientos innecesarios y el encarecimiento excesivo de
los trámites en perjuicio directo del usuario (Regl. Art. 19);
- Se entiende por desconcentración de los procesos decisorios a la
transferencia de facultades de gestión y resolución hacia niveles de
jerarquía inferior de las entidades (Regl. arto 30).
Ya dijimos que figura pertinente es la delegación. Siempre es posible y
además, lícito delegar funciones y con más razón para fines
simplificadores; mas no siempre se puede desconcentrar, porque no es
frecuente que todos los órganos u organismos públicos cuenten con
dependencias desconcentradas, pudiendo sí tener descentralizadas, a las
que no parece referirse la normatividad bajo comento (supra, 6.8 -
Centralismo y desconcentración. Descentralismo).
26.3 CONCLUSIONES
La Ley y el Reglamento de Simplificación adolecen evidentemente de
técnica jurídica (léxico, formas, fórmulas, etc.). Y de sistemática (orden
lógico), confundiendo situaciones normativamente estables y
permanentes con otras de coyuntura, paradojas. Todo ello no es mero
ropaje, sino que ayuda a un real ordenamiento y a una efectiva
comprensión secuencial.
Dogmáticamente (principios, ideas rectoras), están mejor concebidos en
la Ley y su complemento reglamentario, felizmente; y es lo más positivo
de to- I do ello, aunque la visión fragmentaria del fenómeno lleva a un
nocivo paralelismo inconveniente y desordenador.
El soporte social hay que perfeccionarlo y automantenerlo en
indeclinable decisión, pues en ello hay en verdad un venero de iniciativa
popular en torno a concepciones y decisiones de efectiva participación
que han de significar la superación de la actual crisis general que
confronta agudamente el país; aunque variada, diversificada, superada
en parte y profundizada en otra, pero al fin grave crisis con saldo social
altamente negativo.
26.4 ¿HACIA LA REFORMA INTEGRAL?
Se abre así ancho campo para inventariar, diagnosticar, fusionar,
desdoblar, crear o suprimir procedimientos, extrayendo constantes
genéricas indubitables.
Sólo después de efectuado dicho proceso es posible elaborar el
ordenamiento de la acción administrativa y contencioso-administrativa
con acierto, profundidad y realidad peruana y no transplantar figuras
exóticas procedentes de otros contextos.
Las universidades han de esforzarse en aportar análisis y experiencias con
fe y entusiasmo como parte de la preparación curricular.
Todos los proyectos de modificación procedimental-y aún procesal de
todo orden- deben realizarse a fin de recibir contribución fresca propia o
cercana de este proceso de simplificación, que ha de alcanzar eficacia de
totalidad y no de meros remiendos o paliativos.
Imagen negativa es, sin duda, la de la Simplificación Administrativa, pues
a los cuatro meses ha sido recompuesta, en comparación con el
Reglamento de 1967, que ha venido a ser mediocremente reparado a los
veintidós años; habiéndole introducido rectificaciones el D.L. 26111, que
tampoco es modelo a seguir.
Se impone, obviamente, la total reestructuración procedimental,
incorporando naturalmente los logros de la normatividad simplificadora;
y urgiendo a ciertos organismos a ponerse a tono con los adelantos,
respetando el derecho vigente (Directjva 1-90-Asamblea Nacional de
Rectores/SE-DR, sin fecha (1), que trae algún orden).
En un momento de crisis general -moral, política, económico-financieraen
que el sistema estructural de pruebas reiteradas e inobjetables de la
urgencia de su reemplazo racional y humanitario, viene a implantarse
frívola y antitécnicamente una serie de medidas llamadas de
simplificación, dando inusitado marco a la presunción de veracidad y a
su consecuente e incontrolada celeridad. Así, la simplificación resulta ser
estímulo y señuelo de gravísimas irregularidades en el manejo de divisas,
sino también claramente inoportuna. Van apareciendo rápidamente
violaciones que debieron preverse y evitarse.
27. LOS ESCRITOS Y LA TUITIVIDAD DE LA ADMINISTRACION PUBLICA
Comencemos por afirmar categóricamente que sin tuitividad el
procedimiento sería una hojarasca más. El quehacer protector le insufla
vitalidad humana.
27.1 CONCEPTO Y REQUISITOS
Escrito es toda petición que se formula por esta modalidad gráfica para
que se agregue a un expediente. Si es el primero ha de contener
necesariamente la información identificatoria de quien o quienes lo
suscriben, esto es, las generales de ley (Ley, arts. 62, 63, 64 Y 68), pues en
lo sucesivo bastará con anotar el número del expediente respectivo, a fin
de facilitar su búsqueda y
agregación. La costumbre y la ley misma lo denomina también como
solicitud.
.
Los requisitos que trae la ley son los siguientes:
- Funcionario o dependencia a quien se dirige. No es indispensable con
signar el nombre y apellidos de ese funcionario;
- Nombre, apellidos, domicilio y número de libreta electoral o carnet de
extranjería del interesado; y en su caso, los de la persona que lo
represente. Los militares y policías señalarán su carnet de identidad y los
extranjeros su pasaporte también;
- La petición concretamente expresada y los fundamentos del
hecho y
derecho en que se sustenta; y
- Lugar, fecha y firma o huella digital, en caso de no saber firmar o
estar
impedido (Ley, arto 62). .
Todo escrito se presentará en papel simple acompañado de una copia;
que le será devuelta al solicitante con el correspondiente sello de
recepción, salvo en los casos en que la ley exija un mayor número de
copias (art. 63).
La ley determina con acierto la excepcional obligación de recibir
documentación completa, con cargo de subsanada en 48 horas,
anotándose en el escrito y en la copia dicha circunstancia. Transcurrido el
plazo negativamente, la solicitud se tendrá por no presentada y será
devuelta a su suscritor o apoderado (art.64).
27.2 SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS CON LOS RECURSOS Muchos y muy
importantes se dan en la legislación vigente, a saber:
- comúnmente todos podemos suscribir escritos y presentarlos para cual
quier decisión administrativa;
- los recursos son medios impugnativos, que deben ser autorizados
por
abogado, salvo donde la defensa sea libre, es decir, cuando en
cada
población no hay un mínimo de tres letrados;
- unos y otros podrían presentar documentos autenticados por
notario,
juez de paz o fedatario de la respectiva institución o dependencia
donde
se acciona;
- En casos de desistimiento o renuncia el recurso ha de llevar firma
au
tenticada por cualquiera de los funcionarios aludidos en el item
anterior
(art. 89);
- normalmente unos y otros nos permiten ejercitar el derecho de petición
y de reclamación;
- el recurso de queja es, en verdad un nuevo escrito, que la ley le
llama
así indebidamente, pues no es impugnatorio y, por tanto, tampoco
re
quiere de autorización de abogado (art. 105 Y s.s.);
- con la interposición de un recurso estamos en las mismas límites del
contencioso administrativo; con el escrito jamás; y ambas especies tienen
los mismos requisitos formales, excepto la autorización de letrado para los
escritos (arts. 62 y 101, letra e).
27.3 PRESENCIA Y EFECTIVIDAD TUITIVA PERMANENTE
La protección que obligatoriamente ha de dar el derecho administrativo
a las partes o a la parte -si solo fuese una- no puede significar
parcialidad, que naturalmente está prohibida, por ser negación de un
orden justo.
Esta es una diferencia radical con el actuar judicial, donde solamente se
puede accionar con abogado, salvo casos verdaderamente excepcionales.
En el orden administrativo resulta a la inversa, pues los únicos escritos
autorizados por abogado son los recursos, si es que hubiere que
presentarlos.
28. ACTOS Y MOMENTOS PROCEDIMIENTALES
Con esta materia entramos en la parte dinámica por excelencia del
procedimiento, que trataremos de canalizarla de la manera más clara y,
a su vez, pragmática, en el entendido que será su difusión de evidente
sentido formativo, esforzándolos en poner una nota de orden en la
actividad jurídica de nuestra Administración Pública.
28.1 EL ACTO
Manifestación de voluntad o de fuerza, en que se concreta la acción.
Como expresión de la conducta debemos distinguir del siguiente modo:
- actos por comisión o propiamente dichos, esto es, de naturaleza positiva
llamada técnicamente acción (v.gr, suscribir o refrendar un dictamen,
peritaje o resolución); y
- actos por omisión, contrariamente de los anteriores, presentan
naturaleza negativa o abstencionista (v. gr., inasistir a una declaración).
28.2 MOMENTOS
Jurídicamente, son los modos secuentes de los actos de los
administrados o de la propia Administración.
Fundamentalmente, podemos decir que estos son tres, a saber:
- Comparecencia. En ella nos expresamos verbajmente, ya que interesa
captar lo que desee exponerse con la mayor libertad y naturalidad; y de
lo dicho va a sintetizarse en acta; y en ella también puede incorporarse
algún texto que entreguemos en vía de aclaración o de complemento;
- Denuncia. Es dar a conocimiento de la autoridad un hecho contrario al
ordenamiento legal o consuetudinario. Puede ser interpuesta' verbal o
por escrito, preferentemente de esta última modalidad; y
- Escritos o solicitudes, que son actos destinados a impulsar el
procedimiento afectando nuestro modo de ser, ya sea por propia
iniciativa o contestando a la parte contraria a la Administración.
Escrito es, pues, toda petición que se formula escriturariamente y que
contiene información personalísima (generales de ley), los fundamentos
de hecho y de derecho respectivos (L.P.A, arts. 62 y 63). La costumbre
administrativa la denomina solicitud, término que también recoge el
derecho (art. 64). Con ella generalmente comienza el expediente (art.
58), a cuyo registro identificatorio se hará referencia en los sucesivos
escritos que pudieran presentarse, a fin de facilitar su búsqueda y, sobre
todo, asegurar su agregación a los autos (art. 36).
Por lo común, todos podemos suscribir escritos y presentarlos; y sólo
excepcionalmente hemos de hacerlos autorizar por abogado; o
autenticarlos por notario o juez de paz o por funcionario fedatario (art.
89).
Comúnmente los escritos -y también los recursos- nos permiten ejercer
ampliamente el derecho de petición y el de reclamación.
28.3 CUESTIONES PREVIAS Y PREJUDICIALES
Estos son medios de defensa procedimental poco usados, a
diferencia del campo procesal donde se dan como virtualidad de una
advertida controversia.
Cuestiones previas. Toda acción que ha de ser resuelta de inmediato
como presupuesto de su aceptación en la vía jurisdiccional administrativa
misma; v. gr., omisión de algún requisito formal (C.P.C., arto 306), que el
juez o el funcionario ha de precisar.
Resulta sugestivo comprobar que en los procedimientos con trasfondo
pecuniario sí operan las cuestiones previas:
- en el Tribunal Fiscal y en el Tribunal de Aduanas la ley establece que
para la admisión del recurso de revisión ante la Corte Suprema (Segunda
Sala Civil), es requisito indispensable la presentación del comprobante de
pago de la deuda tributaria o de la fianza bancaria por el monto de la
misma; y la constancia de la fecha de notificación certificada de la
resolución materia de impugnación. Cuando se trate de fianza podrá
solicitarse al órgano administrador la suspensión de la cobranza por el
plazo de la misma (C.T., arto 158);
- en la Contraloría General. La reglamentación establece que para
entablar la demanda contradictoria, previamente el responsable de la
obligación deberá depositar el íntegro a que asciende la responsabilidad
pecuniaria declarada o presentar la garantía suficiente (art. 11).
Cuestiones prejudiciales. Las que han de ser resueltas anticipadamente
por la vía judicial o administrativa competente, a fin de que prospere en
cualquiera de ellas; v. gr, el surgimiento de una cuestión que ha de ser
definida jurisdiccionalmente. En consecuencia, ha de suspenderse el
procedimiento a resultas de la firme declaración pedida 482).
ca, resolviendo más allá de las pretensiones del recurrente o aún de las
partes, por razones de esclarecimiento legítimo.
28.5 INTERVENCION DE TERCEROS. LOS INTERESADOS
"En el procedimiento administrativo la noción de tercero es sumamente
amplia, y se refiere a una situación dinámica, de personas actual o
potencialmente afectadas por las actuaciones administrativas que aún
no han sido llamadas a tomar participación en ellas o no lo han pedido
todavía".
"Se ha dicho que son terceros en el procedimiento administrativo" los
sujetos que aparezcan como titulares de una situación jurídica actual o
eventual afectada Uurídicamente) por el contenido de otra distinta,
aunque puede también tratarse de la misma relación jurídica que afecta
de diversa o igual manera a más personas que las involucradas en el
trámite del expediente. Por eso la definición procesal de tercero como
persona" ajena a una relación o controversia suscitada entre partes", no
es suficiente en el procedimiento administrativo, en el cual no sólo se
debaten derechos subjetivos sino, también derechos legítimos, y que estos
confieren pleno carácter de parte interesada a sus titulares.
Agrega el ilustre tratadista argentino que "El tercero, en este sentido,
deja de serio una vez que se presenta en las actuaciones, sea como
coadyuvante o cointeresado de la pretensión del administrado ya
interviniente, sea como contrainteresado: una vez incorporado al
procedimiento adquiere plenamente el
carácter de parte a todos sus efecto~4 ~erdiendo en consecuencia el
carácter
transitorio de tercero que antes tenía" 8 ).
Esta formación procedimental es consecuencia del principio de la verdad
material, que difiere sustancial mente de la acción procesal civil que
acepta la verdad formal. La cobertura de la relación de derechos
subjetivos controvertidos -con frecuencia simuladamente- la extiende la
acción administrativa a los intereses legítimos de sujetos que a la postre
van a ser afectados por actuaciones de premeditado sesgamiento
procedimental.
Juega el interés una trascendencia de plenitud procedimental y de
justicia, no ajena a una perspicacia saludable para conducir las acciones
por cauces jurídicos inobjetables, que se da en la vía civil, carente de
creatividad real y estrecha en sus caminos de inerte formalismo. Así el
instituto del interés se aproxima hasta confundirse en veces con el
derecho subjetivo mismo (Art. 5,6,7)
28.6 REPRESENTACION y PATROCINIO
Quienes deseen intervenir en un procedimiento administrativo, al igual
que en la vía civil, pueden hacerla en persona o mediante representante.
Estos pueden ser más de uno.
El proceder jurídico está regulado naturalmente por el derecho civil, de
modo que la vía administrativa se ha de limitar a exigir las formalidades
del poder o mandato que aquel ordenamiento establece.
Cualquier administrado que tenga capacidad jurídica puede ejercer la
representación para todos los actos, excepto en aquellos casos en que sea
indispensable su presencia física, por tratarse derechos y actuaciones de
naturale
za personalít!;íma, es decir, imposible de tra.ns!e~irse (declaración), se~ o
no en
el disciplina no. Desde luego, las personas Jundlcas pueden ser tamblen
representantes.
Las formas de apoderar son varias:
- Escritura pública. La inmensa mayoría de éstas son extendidas
ante No
tario Público de nuestro país y, de preferencia, inscritas en el registro de
mandatos de los Registros Públicos, de acuerdo a las formalidades del
caso (Ley
del Notariado, arts. 72 a 75; C.C. arts. 145 a 170,1790 a 1813 y 2036 a 2R38;
Reglamento de inscripciones, arts. 144 a 150; D.L. 18887 Y D.L. 19467) (486 .
El mandato general no comprende los actos que excedan de la
administración ordinaria, si no están indicados expresamente (C.C., arto
1792 in fine).
Pero hay una especial más: la escritura pública otorgada ante nuestros
cónsules en el exterior. El mandato otorgado en el extranjero debe
encontrarse traducido y legalizado para ser considerado instrumento
público (Sentencia de 27-6-1958. Revista de Jurisprudencia Peruana -
1958 p.1114, Y s.)
La duración de estos instrumentos es ilimitada y no está sujeta a
reservación periódica. Se extingue: 1. Ejecución total del mandato. 2.
Vencimiento del plazo del contrato. 3. Muerte, interdicción o
inhabilitación del mandato o del mandatario (C.C., arts. 1801 y 55).
- Poderes conferidos ante Notarios del extranjero. Se respetará las
formalidades vigentes en el país de origen, pero serán legalizados por
nuestro Cónsul; la firma de éste por la Dirección de Documentación de la
Cancillería y la
traducción certificada al castellano por Traductor público (D.L. 18093 Y
Regl. D.S. 13-70-RE, de 17-8-01970).
- Poder fuera de registro, extendido por notario público o por juez de paz
en lugares donde no existan aquellos (Ley del Notariado 1510, arto 74;
Ley
13036, D.L. 22086; Decreto Legislativo 117, D.S. 33-83-JUS;
d - Carta-poder, con firma legalizada por notario y a falta de este, por
juez
(4~7faz (Decreto Ley 22086, art. 1, D.S. 33-83-JUS, arts. 1 inc. 2 y 2/letra c)
La ley. permitiría que algunos organismos económico-financieros del
Estado extendieran directamente escrituras públicas en razón de los fines
que les son propios: Banco Central Hipotecario, Banco Agrario, Banco
Minero, Banco de la Vivienda, Banco Peruano de los Constructores,
Banco de Materiales.
Figura próxima -pero no igual- es aquella de la legislación de contenido
y de firma, sea notarial mente o por funcionario administrativo (incluidos
los cónsules).
La costumbre administrativa -fuente de derecho- atempera el rigorismo
de la ley, permitiendo que familiares inmediatos al titular del derecho o
del interés puedan conocer el estado del expediente e incluso recibir -
como si se entrega a la parte formalmente, y bajo cargo- comunicaciones
y notificaciones. Opera una presunción de representatividad, que es juris
tantum.
La actuación oral y escrita conjunta de mandante y mandatario no
supone jamás la revocatoria de éste; y si el primero actúa solo tampoco,
pero ha de expresar que tal acto en modo alguno produce efecto
revocatorio.
La administración, en vista de la conducta que observe el apoderado -
mal trato, irregularidades, etc.- puede exigir al mandante actuar
directamente o designar otro mandatario, bajo apercibimiento de
proseguirse sin la interrelación de dicho representante.
Cuanto al asesoramiento o patrocinio legal, ya sabemos que el
procedimiento -contrariamente al proceso- no exige la presencia
permanente de un abogado, pero tampoco la prohíbe. La inmensa
mayoría de procedimientos se inician y concluyen sin la participación del
profesional del derecho, pues la ley ampara a la parte del administrado
por el principio de la tuitividad.
Al sobrevenir en el procedimiento la virtual defensa de un derecho que
presumimos no ha sido amparado en todo o en parte, se inician las
acciones cuasi contenciosas y como talla norma obliga un especialista del
derecho. Y éste es el que tendrá que autorizar los recursos de
reconsideración, apelación y revisión (L.P .A. arts. 98, 99 Y 100). Si ellos
carecieren de la firma de letrado se tendrán por inadmisibles, pero "si el
rechazo pudiera ocasionar la pérdida de un término presentorio, podrá
recibirse el escrito bajo condición de ser subsanado el defecto en el
término de 48 horas, anotándose en el escrito y en la copia esta
circunstancia: (art. 64.) Este beneficio abarca tanto a escritos como a
recursos, de modo expreso.
La ley declara y garantiza que la defensa sea cautiva en todo el país y en
todo proceso y procedimiento en principio, mas en atención a la realidad
nacional establece que ella operará en los lugares donde haya un
mínimo de tres abogados colegiados (D.L. 11368, arto 9; 0.0. 14605, arto
313; D.Legisl. 109,
arto 207, ¡nc. 3), contrario imperio, donde no se alcance ese mínimo la
defensa es libre, situación que se da en infinidad de provincias de la costa,
sierra y selva.
No hay cortapisa, finalmente, para que de modo simultáneo se pueda
actuar como patrocinador y mandatario.
28.7 EL INSTRUCTOR O ADMINISTRADOR DEL EXPEDIENTE
El procedimiento -diferenciándose, una vez más del proceso- tiene
legalmente un funcionario que en nuestro ordenamiento se le llama
instructor y en el derecho comparado preferentemente administrador
(arts. 107 Y 110).
Todo órgano y organismo (emanante de actos administrativos) ha de
tener un responsable de su sustanciación, pero no en concepto absoluto
de árbitro o juez, sino de parte, porque el Estado, el ente autónomo y
otras formas más allá
de su estructura y comprensión, siempre son parte (488). Este concepto
requie
re explicación: no es igual a la parte o partes apersonadas en autos, está
por encima, pues aunque carece de los derechos de las otras partes, ésta
se precia de ejercitar facultades, generadoras naturalmente de
autodeberes y autoderechos propios, no indelegables ni
desnaturalizables.
Cuatro son los institutos que, a nuestro entender, modelan jurídicamente
la actuación del instructor del expediente:
- impulsión de oficio, superando también vacíos y deficiencias, haciendo
constar ello en los proveídos o decretos, en el doble objeto de educar a las
partes y de salvaguardar el prestigio de la administración y el riesgo
propio;
- "el principio pro actione, que postula en favor de la mayor garantía y
de la interpretación más favorable al ejercicio del derecho de acción y,
por lo tanto, en el sentido de asegurar en lo posible, más allá de las dificul
tades de índole formala una decisión sobre el fondo de la cuestión obje
to del procedimiento,,(4 9);
- impa¡cialidad. El instructor, más que parte es contra-parte o
super-par
te. Su actuación ha de realizar el derecho (10 Y 108); Y
- sancionar disciplinariamente, que incluye la no recepción de
escritos y recursos, testar o devolver los que contengan expresiones lesivas,
apartamiento de apoderados, multar, etc.
Tres deberes y un solo derecho han de permitir una decorosa actuación a
quien es autoridad en el procedimiento y, por tanto, ha de cumplir la ley
en los casos concretos sujetos a su pericia, pero también a su
responsabilidad.
Con frecuencia tenemos que el funcionamiento titular de esta función
asesora no es uno solo sino varios. Esta circunstancia habrá que tenerla en
cuenta. Pero el asesor legalmente informante -por razón de especialidad
en el procedimiento- ha de corregir o subsanar errores y omisiones antes
de dictaminar con carácter previo a la resolución o toma de decisión.
28.8 LOS MEDIOS DE PRUEBA
La prueba sintetiza todo el derecho adjetivo; sobre ella .descansa el
edificio colosal de las normas y reglas trascendentes. Su evaluación no
solo ha de recoger lo actuado en autos, sino exigir la desaparición de
vacíos y omisiones, coordinar y jerarquizar la probanza, demostrando
una conciencia amplia, conocida y practicada con una conciencia
transparente.
Los aspectos precisos de esta materia iremos tratándolos secuencialmen
te.
El derecho administrativo de nuestra patria solo admite las pruebas
instrumentales, pericia les e inspectivas (Ley, arto 76; D.L. 20680). No
teniendo el procedimiento la fiscalidad que distingue al proceso de
componer diferendos, carecen de importancia todas las otras clases
probatorias, que se dan por cierto en el proceso civil (confesión,
juramento decisorio, testimonia~.
No obstante ello, en el procedimiento administrativo propiamente dicho
raramente se consiente la prueba declaratoria, que es ya usual en el
procedimiento disciplinario -de substancia penal-, como veremos luego.
Prueba instrumental o documental
No habiendo limitación en la ley, deberá admitirse toda clase de
documentos y aún de cualquier otro elemento que atestigue algún hecho
o acto vinculado con el tema a esclarecerse en autos, ahora tan diversos,
nuevos y sorprendentes. Y ello en razón del principio pro actione (libros,
dibujos, planos, fotografías, films, óleos, video-cassettes, video-tapes, etc.)
, cualquiera que fuese su estado, pues la evolución y la técnica podrán
extraer algún tipo de comprobación o verdad.
Prueba pericial
Igualmente, es de admitirse todo tipo de comprobación pericial (química,
electricidad, ingeniería, biología, arqueología, lingüística, fotografía,
caligrafía, arte, traumatología, etc.); sobre todo si hay normas o
costumbres válidas no atentatorias contra la libertad o dignidad
personal.
Prueba inspectiva
Ha de permitir fundamentalmente las verificaciones oculares, pero
también todas las que sirvan de utilización de otros sentidos: prueba de
gusto, de olfato, de tacto, de oído; todo lo cual puede llegar a
confundirse con la anterior, ya que un técnico o especialista ha de
afectuar una más integral y rápida comprobación, con efectos mucho
mejores que un neófito.
Prueba declarativa
Como decíamos, esta es ahora practicada preferentemente en el
procedimiento disciplinario. Antes, por su ubicación evidente en el campo
administrativo, no se concebía que pudiera motivarse; pero como se
comprobara que en él hay también elementos que lo regulan
cercanamente con lo penal, y que tanto éste como el administrativo
integran el ámbito del derecho público en el que se busca la verdad de
los hechos y no meramente su realidad formal, comenzóse con cautela
aceptando substanciar este medio de probanza, para después
incorporarla en el texto normativo (D.L. 18831, arto 14 modificado por el
D.L. 18985, arto 4; Reglamento del C.H.J., art 48).
La declaración produce efectos plenos de confesión e ilustra notoriamente
acontecimientos difusos o de información contradictoria.
28.9 LA QUEJA
Es una institución biforme.
De un lado, se le llama recurso, aunque carece propiamente de
naturaleza impugnativa, por lo que en la doctrina se postula
denominarlo ocurso. Es entonces una reclamación contra la tramitación
inconveniente o la mora indebida, los que de no corregirse a tiempo
pudieran afectar el derecho mismo. Esta es la conocida como queja de
hecho.
De otro lado, indirectamente persigue obtener la alzada, que ha
sido dene
gada. Esta es entonces la queja de derecho.
A veces se trata de una queja mixta, que atañe al derecho mismo
y al pro
cedimiento equivocado (o moroso).
Tiene este recurso la doble finalidad de salvaguardar el correcto trámite
del expediente y obtener -si fuera el caso- sanción disciplinaria para el o
los infractores (Ley-, arts. 105 a 108). Y la queja -en uno o en otro
extremo-, sea resuelta dentro de tercero día -útiles claro está-, previo
informe escrito del funcionario quejado (art. 117). Si el superior jerárquico
advierte que el quejado carece de imparcialidad, al declarar fundada la
queja podrá disponer que otro funcionario de igual jerarquía asuma el
conocimiento de los autos (art. 108).
Lo expresado comprende a lo que podríamos definir como la queja sensu
stricto. Pero hubo una queja de carácter especial, que solo podía
deducirse al darse el siguiente supuesto: toda dependencia
administrativa -materialmente, se entiende- tiene seis meses para
resolver sobre un expediente (Ley, arts. 8, 90, 108 Y 114). Si no lo hace, el
actor puede denunciar esta demora mediante el recurso de queja
(especial) ante el superior jerárquico inmediato o ante quien corresponda
resolver (art. 107). Si transcurrieran treinta días de la interposición de
dicha queja sin que se haya logrado resolución, la parte interesada
puede presumir denegada su petición originaria a través del silencio
administrativo operado y dar por agotada la vía administrativa e
interponer demanda judicial (arts. 87 y 91; Decreto Ley 14605, arto 11).
En consecuencia, los plazos para resolver la queja general es de apenas
tres días; y el de la queja especial va hasta los treinta días. Empero, la
justa solución consignada en el referido decreto ley ha sido abrocada
injustificadamente (490).
La queja puede anteponerse en cualquier estado del procedimiento y se
trámita como incidente, esto es, separadamente de los autos, los que no
se pa
ralizan por este motivo (art. 117).
Hay más todavía.
Dentro de una concepción hermética y general del derecho, para
atender
clamorosos hechos se ha establecido como atribución del Fiscal de la
Nación conocer en queja, la que le será elevado por sí o por medio de
otro o de un Fiscal, toda persona física que tenga interés directo en
relación con el objeto de la queja, sin que pueda ser impedimento para
ello la nacionalidad, residencia, sexo, minoría de edad, la incapacidad
legal del quejoso, su internamiento en un centro de readaptación social o
de reclusión, escuela, hospital, clínica o en general, cualquier relación
especial de sujeción o dependencia de hecho o de derecho a tercera
persona o a una Administración Pública (L.O. del M.P. - D. Legis!. 52, arto
66 inciso 4, 67 Y 72 a 80; Ley 25037; Resolución de la Fiscalía Nación 192-
89-MP-FN, de 27.4.1989.
Valiosa norma general, que bien aplicada podrá significar una
verdadera defensa social y por ello la exaltamos, independientemente de
su pobreza gramatical (491).
El Defensor del Pueblo es también órgano altamente competente para
todo efecto vinculado a la defensa de los derechos constitucionales y
fundamentales de la persona y de la comunidad, como también la de
"supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración pública y
la prestación de los servicios públicos" (Ley Orgánica de la Defensoría del
Pueblo 26250, arts. 1 ,20 a 24, 25 a 28 y Ley 26535).
La intervención de la Defensoría del Pueblo tiene, pues, un carácter
eminentemente protector; estando facultada dicha autoridad a requerir
al quejado para la solución de la queja (30 días), ya requerirlo
nuevamente (5 días) para luego -en caso negativo solicitar la apertura
del proceso disciplinario (arts. 21 y 25).
28.10 LA RESOLUCION
Todo acto resolutorio ha de ser motivado, con exacta y breve referencia
de hechos y fundamentos de derecho (art. 39; Constitución de 1979, arto
233, ¡nc. 4; L.O. del P.J. 14605, arto 3 letra d; Carta de 1993, arto 139 inciso
5).
La resolución ha de pronunciarse claramente sobre todas las cuestiones
planteadas en autos (art. 85). Sin embargo, el Estado puede resolver
más, es decir, incorporar otras lógicamente (concomitantes, pero no
menos de las deducidas, salvo que alguna de ellas no sea de absoluta
competencia del órgano que resuelve). Podrá también el Estado resolver
solo algunos extremos planteados dejando otros -aún en incompleta
investigación o trámite- para una se gunda y complementaria resolución,
pero en definitiva resolverá integramente, aunque medie defecto o
deficiencia de la ley (Constitución de 1979, arto 233 ¡nc. 6; Carta de 1993,
arto 139 inciso 8), aplicando inclusive normas civiles no incompatibles
(C.C. - Título Preliminar, numerales VII, VIII Y IX). Esta potestad -la de
resolver más de las cuestiones planteadas- corresponde a la conocida en
doctrina como reformatio in peius.
La reformatio in peius adquiere caracteres de muy amplias detalles,
como adelante Hutchinson tratadista argentino. La premisa de que la
legislación de su patria no admite ni niega expresamente esta figura
opera coincidentemente para el Perú. Consiste aquella en que "el Organo
resuelve más allá de
las pretensiones del recurrente", lo que implica que la administración
pued~ r
debe resolver todas las cuestiones planteadas y fundamentadas en
autos(4 2 .
Una modalidad interesante es, ad exemplum, continuar de oficio un
procedimiento aunque el actor pida su archivamiento por desistirse o
meramente por haber caído en abandono, si es que se estima de interés
público su prosecución.
*
*
*
Cuando se expidan por delegación se hará constar esta circunstancia y se
considerarán COIllO dictadas por la autoridad delegante (art. 86).
Si las resoluciones que expidan los órganos regidos por leyes especiales
tribunales, consejos, etc.- infringieran manifestamente la ley en agravio
del in- . terés público, el propio Estado podrá impugnarlas en la vía
judicial (art. 112). Contrario sensu, de oficio las dejará sin efecto en la
misma vía administrativa (L.P.A. arts. 43 y 110).
Por interés público ha de entenderse cuando menos el derecho subjetivo
público: facultad individual de exigir al Estado el cumplimiento de una
obligación legalmente establecida, pues tal obligación es de carácter
público y no privado, aunque favorezca a una sola persona; y si
favoreciera a la comunidad, tanto mejor (D.S. 568-AL (J), de 17.12.1965,
arto 3 letrq b).
Por Estado hemos de entender extensivamente a todo el aparato
público: órganos constitutivos centrales, desconcentrados y organismos
descentralizados.
Las resoluciones administrativamente firmes deberán cumplirse de
acuerdo a sus propios mandatos, pudiendo recurrirse al auxilio de la
fuerza pública (art. 93). Pero la autoridad competente podrá de oficio o
a instancia de parte suspender la ejecución de la recurrida, si existen
razones atendibles para ello.
De no ser así, la ejecución se llevará adelante (art. 104). La interposición
de recurso no suspende necesariamente la ejecución ordenada, excepto
en los casos en que una disposición legal establezca lo contrario (arts. 40,
41 Y 104).
Por último, es valiosa la norma que permite en el procedimiento fiscal
que -resuelta una causa- a solicitud de parte, formulada dentro de
tercero día de la notificación, el tribunal pueda corregir cualquier error
material o numérico e inclusive ampliar su fallo sobre aspectos omitidos;
siempre actuando sin más trámite dentro de tercero día (C.T., arto 153;
Ley, arto 96).
29. LA IMPUGNACION
Con la disconformidad en todo o en parte, el procedimiento se acerca
notoriamente al proceso, y si bien no llega a la contradicción misma, sí
roza los propios límites de ésta. Aunque carecemos de estadísticas,
nuestra experiencia nos indica que sólo en un 10% se cuestionan
resoluciones, porcentaje que merece toda la atención del Estado, sea
directamente o a través de las personas jurídicas que lo integran.
29.1 EL CUASI- CONTENCIOSO
Decíamos que con la impugnación nos colocamos en los límites mismos
del litigio, aunque sin entrar en él. Es entonces importante destacar que
en esta etapa procedimental ya necesitamos defender mejor nuestro
derecho o interés con el concurso del profesional (abogado), y así lo exige
la ley, pues cada
recurso que presentamos ha de ser autorizado por letrado 493). No se
trata de un mero escrito, sino de un medio impugnativo (art. 97). Estos
recursos en el derecho peruano son tres: reconsideración, apelación y
revisión.
29.2 LOS RECURSOS
Los recursos se ejercitan por una sola vez en cada procedimiento (non bis
in idem) y nunca simultáneamente (art.1 02). Siempre que no se
establezca expresamente lo contrario, su interposición no suspenderá la
ejecución del acto impugnado -como queda dicho precedentemente-, a
menos que existan razones atendibles para ello (art. 104).
Como estamos tratando de los actos administrativos y no de otros (de
administración, de gobierno, legislativos o jurisdiccionales, arto 1,38 Y 113),
resulta inadmisible deducir estos recursos impugnativos contra un
reglamento, que notarialmente es un acto legislativo (R.S. 227 (E), de
10.5.1963). En todo caso se recurrirá a la vía judicial (Constitución de 1979,
arts. 295 in fine; L.O. del P.J. 14605, arts. 12 y 133; Carta de 1993, arto 200
incisos 5 y 6).
De otro lado, no se concede ningún recurso impugnativo sobre la
resolución de la abstención, a menos que se trate de que la no abstención
sería fundamento del recurso contra la resolución fiscal (art. 20).
Los actos administrativos municipales que den origen a reclamaciones
individuales, se rigen por las reglas generales del procedimiento; pero los
de índole positiva, por el Código Tributario (L.O. de N. 23853, arts. 122 a
124).
La ausencia de mera formalidad (papel especial en algunas entidades,
copias en número apropiado, etc.) no debe conducir a la autoridad a
rechazar el recurso o declarar de antemano su improcedencia, sino que
ha de conceder un plazo prudencial para subsanar el o los defectos u
omisiones encontrados, dejándose constancia en autos (arts. 46 y 64).
Téngase presente, asimismo, que para que judicialmente se admita la
impugnación o nulidad de las resoluciones administrativas es requisito
sine que non que previamente se agoten todos los recursos que prevé la
ley, salvo la presunción de denegatoria por silencio administrativo (art. 8,
51, 87 Y 113; L.O. del P.J. 14605, arto 11; D.L. 23506, arto 27), o que
pudieran convertirse en irreparable la agresión y en otras situaciones
similares (Ley 23506, arto 28).
Los recursos se interponen dentro del plazo de quince días útiles (art. 98,
29 Y 100), salvo regla expresa en contrario, como en las acciones de
control (Regio de la Ley del Sistema, arto 109) Y en las de licitaciones y
concursos de precios. El plazo adicional de la distancia se regula por la
tabla respectiva. La última ha sido aprobada por la Corte Suprema en
1986.
Uniformemente para los tres recursos son los siguientes requisitos:
- Dependencia o autoridad a la que se dirige;
- Nombre y apellido (completo) del titular del derecho o del interesado;
número de la libreta electoral o del carnet de extranjería (o documentos
reemplazantes); domicilio bien determinado; y, en su caso, la
identificación del representante;
- Petición correctamente expresada y los fundamentos de hecho y
derecho en que se apoya;
- Lugar, fecha y firma o huella digital, en caso de no saber firmar o
estar impedido; excepcionalmente, la firma a ruego, en la presencia de
notario o de juez de Paz; y
- Firma de letrado (abogado) en los lugares en que la defensa sea
cautiva, precisando su nombre completo y el número de registro de su
colegiación. (arts. 62 y 104).
Un clamoroso vacío en las normas generales de procedimientos -al no
fijar plazo para resolver los recursos impugnativos- queda expresamente
llenado al establecerse hace muy poco 'la obligación de que el Estado
resuelva en el plazo de sesenta (60) días cada uno de los recursos
presentados; norma valiosa y oportuna, que es de genuina aplicación
(494). La ley vigente lo ha reducido con
acierto a treinta (30) días (artículos 98, 99 Y 100).
Como se sabe, en el Poder Judicial existe el plazo legal de treinta (30)
días para votar una causa; el que puede ser prorrogable por el mismo
tiempo por decisión del presidente de la Corte (Ley Orgánica del Poder
Judicial 14605, arts. 155 y 159), Y aunque podía ser aplicado
extensivamente, nunca ocurrió. Tampoco lo fue regla administrativa
similar (quince días) de las licitaciones (Reglamento Unico de Licitaciones
y Contrato de Obras Públicas -R.U.L.C.O.P, arto 5.8.3), por ignorancia de
esencia supletoria.
29.2.1 Recurso de reconsideración
Se interpone ante el mismo órgano que dicta la resolución impugnada,
debiendo necesariamente sustentarse con nueva prueba instrumental
(art. 98. Modificado por la Ley 26810, arto 1Q).
Este recurso es opcional y su interposición no impide el ejercicio del
recurso de apelación. El plazo para interponerlo es de quince días, utiles
(art. 98). Es lógico que tenga dicho carácter alternativo, en razón de que
no siempre se puede acreditar nueva prueba instrumental.
Sin embargo, reconsiderar es posibilitar que el órgano resolutorio cuyo
acto se impugna, pueda nuevamente considerar el caso en principio
dentro de las mismas condiciones anteriores, por lo que se comete error al
condicionar este
recurso con la petición de nueva prueba docu7J~~tal o instrumental. Hay
que
atenerse, no obstante, al texto expreso referido 4 5 .
Su interposición en la vía de contralor se acorta a cinco días en los
procedimientos de determinación de responsabilidad, no siendo necesario
acreditar nueva prueba Qocumental, pero si que el recurso esté bien
sustentado (Reg. Ley del Sistema, arto 109). También procede ex aflicia.
En la vía universitaria (administrativa) son de aplicación las normas
perti~ nentes del Estatuto y Reglamento General pertinentes de cada
institución pública y privada; siendo de advertir que éstas últimas
también producen legalmente actos administrativos (Ley Universitaria
23733, arts. 29, 32 letra J, 33 letra f y 37).
Contra las ordenanzas, acuerdos y decretos de la municipalidad
metropolitana solo se puede interponer recurso de reconsideración.
Alternativamente, pueden ser contradichas judicialmente (L.O. de N.
23853, arts. 122, 123 Y 124).
No es procedente reconsiderar, sino solo apelar (R.S. de 13.3.1964, arto 7;
Resolución del Tribunal Fiscal 4426, de 20.3.1969).
Los requisitos ya los determinamos (496).
No es procedente reconsiderar un reglamento, decreto supremo,
etc, por su caracter general legislativo (R.S. 227, de 10.5.19643- Educación;
R.S. 327
77~ED, de 13.10.1977). Hay sí acción popular por las disposiciones legales o
leglferantes que violan la Constitución o las leyes (Constitución, arto 283 y
295;
L.O. del P.J. 14605, arts. 7 y 12) o interponer acción de inconstitucionalidad
ante el Tribunal Constitucional (con sede en Arequipa), por infracción de
la Carta (Constitución de 1979, arto 298 Carta de 1993, arto 200, inciso 4);
ex nunc. sin retroactividad, o sea, desde la fecha de la sentencia del T.C.
No cabe que sea ex tunc, por precisa prohibición de la Carta (art. 204).
El plazo para resolver este -y los otros recursos- es invariablemente de
treinta (30) días, calendario por cierto (Reglamento de la Ley de
Simplificación Administrativa - D.S. 7Q-89-PCM, arto 25; D.L. 26111, arto
982).
Reciente ley modifica este numeral, pero es lamentable que el legislador
cometa el error de confundir los conceptos órgano y organismo, que en
modo alguno son intercambiables. Dicha ley viene, pues, a dificultar el
procedimiento (Ley 26810, arto 12).
29.2.2 Recurso de apelación
Este es el primer recurso impugnativo de carácter obligatorio, si es que se
quiere en verdad agotar la vía administrativa y así prepararse para
contienda jurisdiccional, pues precisábamos que la reconsideración es
opcional.
Debe interponerse cuando la impugnación se sustente en diferente
interpretación de las pruebas producidas o cuando se trata de cuestiones
de puro derecho. Se presenta ante la misma autoridad que expidió la
resolución que cuestionamos, para que eleve lo actuado al superior
jerárquico competente para que resuelva la alzada. El plazo para
deducirlo es de quince días útiles (art.
99). No es lícito adicionar o retirar documentos. In apellatione recepta
nihil debet innovari judicium (No se debe innovar respecto de las
cuestiones debatidas en los autos recurridos).
Hemos de poner énfasis en afirmar que la autoridad que recibe una
apelación o revisión carece en lo absoluto de facultad para aceptarla o
rechazarla propiamente -excepto por formalidades no cumplidas, pero
susceptibles de Complementación subsanación-, siendo la autoridad
superior la única que en verdad conoce y resuelve. Hay, pues, diferencia
entre el proceso judicial y el procedimiento administrativo en este y otros
aspectos.
Al plazo establecido legalmente de quince días se agrega el de la
distancia, si es que lo hay en realidad.
En órganos u organismos colegiados (consejo, comités, patronatos,
directorios, juntas, etc) , las apelaciones deben ser de competencia del
pleno y no meramente del individuo que los preside (L.O. del P.J. 14605,
arts. 115, 126 a 129, 138, atribuciones de las Salas Plenas de la Corte
Suprema y Superiores). Suele confundirse las atribuciones del Titular del
Pliego con las que corresponden -en el más alto nivel institucional- al
ente en pleno. Resulta, sin embargo, que la titularidad en referencia
puede recaer no solo en persona individual sino también en persona
colectiva (Os. Ls. 21765, arto 4 y 22049, arto 5), estando, a veces,
diversificadas las funciones de la titularidad.
Este recurso solo es posible ejercitarlo una sola vez (art. 102). Sin que sea
requisito previo la presentación del recurso de reconsideración (art. 98).
Los requisitos y formalidades pertinentes están determinados (arts. 62 y
104).
Sin que propiamente medie apelación, la ley ordena que se eleve en
consulta al superior toda resolución inhibitoria (art. 11).
Para las reclamaciones en materia tributaria, que en esta última
instancia son de competencia del Tribunal FLscal, los recursos de
apelación son presentados ante el órgano recurrido en el predicho plazo
de quince días, vencido el cual debe acreditarse el pago íntegro de la
deuda tributaria. Transcurridos seis meses de la notificación, caduca el
derecho a la apelación (Reglamento de Organización y Funciones del
Tribunal Fiscal- D.S. 166-73-EF, de 31.7.1973, arto 10. 1). La elevación de los
autos debe efectuarse dentro de los treinta días siguientes, bajo
responsabilidad (art. 10.2).
Las municipalidades distritales pueden apelar ante la provincial por las
ordenanzas, edictos y decretos, dentro de tres días útiles, más el término
de la distancia, posteriores a la fecha de aprobación. Con la resolución de
la Provincia se agota la vía administrativa (L.O. de M. 23853, arto 123) y
procede incoar la Judicial (Art. 124). A su vez, el Presidente y el Consejo
Regional resuelven en última instancia -que puede ser la apelación- los
asuntos administrativos de las municipalidades de la región (Constitución,
arto 268 inc. 4).
La interposición de acciones legales contra las resoluciones municipales no
suspende ni impide el cumplimiento de las mismas, las que continuarán
surtiendo sus efectos hasta que el órgano jurisdiccional respectivo expide
su fallo en última instancia, salvo que el demandante exponga sus
razones atendibles ante el Juez de la causa (L.O. de M. 23853, arto 114 inc.
2).
El plazo usual de quince días para apelar se acorta a cinco días para las
reclamaciones de los trabajadores públicos ante el Consejo Nacional del
Servicio Civil- c.r\Ls.c. (Ley 11377, arts. 67, 93 Y 97 letra d; Reglamento de
la Ley, arts. 148 y 158); y es de solo 48 horas (dos días) para los
procedimientos de adulteración, acaparamiento y especulación (Ds. Ls.
17681, arto 15 y 18108). Ya dijimos que se ha creado el Tribunal del Servicio
Civil (Decreto Legisl. 276, arts. 36 a 42), reemplazando con notoria
ventaja al llamado Consejo Nacional del Servicio Civil, pero el Gobierno 1
990-1995 lo ha eliminado sin causa justa conocida.
En la vía universitaria (administrativa), las apelaciones corresponden
resolverse en el Consejo Universitario de cada centro superior (Ley
Universitaria 23733, arto 32 letra j).
En cuanto a la legislación electoral diremos qlle es caótica, incompleta y
contradictoria, no tipificando tampoco bien las atribuciones del Jurado
Nacional de Elecciones (J.N.E.), pues confunde o equipara las apelaciones
con las revisiones, y no distingue claramente los actos propiamente
administrativos de aquellos que tienen más bien carácter electoral, que
por supuesto son esencialmente también administrativos (D.L. 14250, arto
20 inc. 6). Es obvio que en los segundos las decisiones causen ejecutoria
(D.L. 14250, arto 13), mas para los primeros hay que respetar el principio
de la instancia plural, que si se garantiza para los segundos o electorales
sensu stricto.
Reciente dispositivo viene a llenar una omisión en el derecho adjetivo de
la Administración: ahora los recursos impugnativos deben ser resueltos en
plazo improrrogable de treinta (30) días (Reglamento de la Ley de
Simplificación Administrativa - D.S. 7Q-89-PCM, de 1-9-1989, arto 25; D.S.
2-9Q-PCM, de 91-1990; D.L. 26111).
29.2.3 Recurso de revisión
Habíamos dicho que la vía administrativa -primun momen- queda
agotada con la regulación expedida en segunda y última instancia. Pero
la ley -teniendo en cuenta la realidad nacional- da lugar a que prospere
un último recurso ante una tercera instancia; y éste es precisamente el de
revisión (art. 100). La ley condicionaba la procedencia de esta tercera
posibilidad impugnativa a que las dos instancias anteriores hubieran sido
resueltas por autoridades de competencia departamental, en el supuesto
que en dichas jurisdicciones no se tiene una alta exactitud jurídica por
carecerse de la especialidad (art. 100, modificado por la Ley 26810, arto 1
Q).
Opera casi sin excepción en estos recursos el agregarse al plazo de quince
días el del término de la distancia, si la hubiere, ya que, por ejemplo, lo
que resuelva las subprefecturas y las prefecturas de Callao y de Lima en
verdad no podrían acogerse a ninguna distancia, ya que conforman una
extensa unidad urbana, que es la Gran lima, pero si procedería la
revisión, pues las cuatro dependencias aliadas son, en efecto, de
competencia departamental.
Los requisitos y formalidades son los mismos que los indicados para las
reconsideraciones y apelaciones (arts. 62 y 101). Ha de cuidarse de
establecer si la defensa es o no cautiva.
Hay casos de reconsideración y de revisión ex officio (Regl. Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Control 19039, arto 109; D.S. 568-AL-(J) de 17-12-
1965, arto 3 letra h y C.T.; arto 66)
Las revisiones en los procedimientos de adulteración, acaparamiento y
especulación se interponen dentro de las 48 horas (dos días) y son
resueltas en los ocho días subsiguientes (D.L. 17681, arto 155; D.L. 18108).
En las reclamaciones en materia aduanera, incluyendo sanciones y
cuando la cuantía excede de nuevos soles 50,000 o si la acción versa
sobre la naturaleza del derecho, las resoluciones del Tribunal de Aduanas
pueden ser objeto del recurso de revisión ante la Corte Suprema,
debiendo resolverse en quince días (D.L. 21115, arto 3). Esta es solución de
escasa calidad jurídica.
En la vía universitaria -que es también administrativa; como se sabe- las
revisiones son la competencia del mal llamado Consejo Contencioso (Ley
23733, arto 95), cuya normas y reglas regulativas de su función han sido
aprobadas por la Asamblea Nacional de Rectores (Arequipa, 8.9-11-195),
y su vigencia es de 1-12-1985. El procedimiento para resolver los conflictos
que se produzcan en las universidades es de exclusiva competencia de la
A.N.R., integrada por el CODACUN, Ley 24387, de 6-12-1985; y ahora
también por el Conafu (Ley 26439).
y como decíamos para la actividad aduanera, las resoluciones del
Tribunal Fiscal pueden cuestionarse mediante recursos de revisión ante la
Corte Suprema, dentro de treinta días a partir de la fecha de la
notificación certificada (Decreto Legislativo 187, arto 1). La Sala Civil es la
competente (Acuerdo de Sala Plena, de 7-1-1982). En ambos casos se
trata de recursos de revisión contencioso-administrativos, naturalmente
provenientes de la Administración pero resueltos en la otra vía, esto es, en
la judicial.
El Tribunal Nacional del Servicio Civil conocía en última instancia
administrativa (D. Legisl. 276, arto 36):
:. de las reclamaciones individuales de los funcionarios y
trabajadores de
carrera contra resoluciones declaratorias de derechos de pensiones, así
como los medios de cese temporal o definitivo y la destitución;
- de los recursos de revisión presentados por los organismos de los
trabajadores públicos -debidamente registrados- contra resoluciones
expedidas en reclamaciones sobre incumplimiento o interpretación de
disposiciones legales, resoluciones administrativas y laudos arbitrales.
- del recurso extraordinario de revisión interpuesto cOntra resoluciones de
los Consejos Regionales y que se aparten de la jurisprudencia obligatoria
establecida por el propio Tribunal, o de los precedentes de los Consejos
Regionales; y
- los demás asuntos que señalen las leyes o el Reglamento. Las
reclamaciones del profesorado al servicio del Estado son resueltas en
última instancia administrativa por este Tribunal (Ley 24029, arto 75).
Mientras se dictan las normas y reglas específicas, se aplican los
procedimientos determinados para el Consejo Nacional del Servicio Civil
(Decreto Legisl. 276, Decimoprimera Disposición Tributaria).
Hay además, normas complementarias similares para los casos de
revisión (D.S. 56e-AL (J), de 17.12.1965, arto 3 letra h; D.S. 100-71-VI, de
16.11.1971, modificatoria del numeral 8.03; C.T.; arts. 112 inc. 2, 114, 131, 133;
D.L. 18880, arto 230).
Toda resolución inhibitoria.debe ser elevada al superior jerárquico sin
necesidad de escrito o recurso previo, bastando el oficio de atención
correspondiente (art. 11).
Por último, las impugnaciones han de ser resueltas -sin excepción- en
plazo único de treinta (30) días calendario. De no ser así incurren en
responsabilidad el o los funcionarios y trabajadores que pudieran quedar
complicados, instaurándoles proceso administrativo disciplinario
(Reglamento de la Ley de Simplificación Administrativa - D.S. 70-89-
PCM, arto 25; D.S. 2-90-PCM), modificados tácitamente por el D.L. 26111,
arto 100).
Recentísimamente el legislador ha innovado esta figura, permitiendo que
se pueda considerar el sí/encio como denegatorio del recurso de revisión,
abriéndose una alternativa, a saber: o se interpone la demanda judicial o
se espera el pronunciamiento expreso de la Administración (Ley 26810,
arto 1 Q, modificatorio de los numerales 8Q, 98Q Y 100Q del D.L. 26111).
30. NULIDAD DE RESOLUCIONES
Complejo instituto jurídico reglado no con la claridad deseada, debiendo
haberse comenzado por distinguir anulabilidad de nulidad propiamente
dicha; proviniendo acaso ambas especies de la carencia de requisitos
formales del acto administrativo resolutorio y no de cualquier otro tipo.
La distinción resulta entonces doctrinaria y no precisamente extraída del
texto legal.
Antes de entrar en el examen indispensable de la nulidad, debemos
referirnos a la firmeza o no de los actos administrativos y de los actos
jurídicos procedimentales, o sea, todos aquellos que se realizan dentro del
procedimiento (supra, 21.4 - La cosa decidida).
Como el derecho procedimental no tiene litis, puesto que su finalidad no
es componer ningún diferendo, sino solamente ejecutar una decisión de la
Administración, carece de los medios de prueba que le lleven a un cabal
juzgamiento, esto es, a la evaluación integral de la prueba. Si no hay ni
puede haber juzgamiento, sus actos resolutivos no son ni tampoco
pueden constituir cosa juzgada puesto que los actos administrativos
responden a exigencias de realización, y por(laAto carecen de la
solemnidad y fundamento de los actos jurisdiccionales 97.
Si Y esto es así, son entonces aquellos por naturaleza revocables.
La ejecutividad del acto administrativo reposa, descansa y se apoya en
una decisión de la Administración, es precisamente típica cosa decidida.
Si la Administración tuviera potestad de producir actos inamovibles sería
una repetición ociosa de la jurisdicción, cuando en verdad aquella decide
y ésta compone formando la salvedad en casos que llegan a
resolucióniurisdiccional.
Una de las pecualiaridades del acto administrativo es la constante
posibilidad de modificarse o anularse sus efectos; se consume en una
provisionalidad, que a veces resulta centenaria, pero que -aún así- no
logra firmeza, por prolongada que sea su vida jurídica. Expresado de
otro modo, el tiempo transcurrido por sí mismo no comunica firmeza de
cosa juzgada a la que sólo es cosa decidida.
Es, pues, característica del Estado moderno el procedimiento
administrativo, del que emana un pequeño porcentaje de acciones civiles
y una mínima de acciones penales, lo que da una visión dinámica del
aparato público, que hay todavía necesidad de perfeccionar y acelerar
en beneficio de la cobertura de las necesidades de la sociedad.
La exposición que sigue nos da el espectro total de los elementos
endonormativos, pudiendo aseverarse que deviene nulo o anulable toda
ilegitimidad o imposibilidad probadas (Ley, arto 43 literal a) y b). En
esencia, hay un recurso de pleno derecho en nuestro ordenamiento
administrativo adjetivo (arts. 43 y 109).
30.1 ANULABILlDAD
El acto administrativo no presenta formas accidentales o de prueba (ad
probationem), pero el defecto puede desaparecer legalmente por el
mero transcurso del tiempo. A diferencia de los actos nulos, los anulables
surten efectos en tanto no sean invalidados y, al serio, la anulabilidad lo
es a partir de entonces (ex tunc).
Esta nulidad relativa es la típica del procedimiento administrativo.
30.2 NULIDAD SENSU STRICTO O IPSO IURE
En este instituto -considerado propiamente como tal- comprobamos la
ca
rencia de formas esenciales (ad solemnitatem), vale decir, ~u~ el acto
existe,
pero no tiene validez y, por ende, no puede ser con validado (4 8 .
Hay autores que todavía consideran una especie más en las formas: las
existenciales, (ad substantiam) en los que hay ausencia, por lo que el acto
en verdad es inexistente.
Toda declaración de esta clase de nulidad surte efectos ex nunc (desde el
principio), o sea retroactivamente.
Caso de excepción -que requiere análisis mayor- es aquel en que las
resoluciones corresponden a organismos colegiados autónomos, debiendo
entenderse dadas por el pleno mismo y no por cualquier otro nivel del
ente. Su nulidad sólo puede ser declarada por acto jurisdiccional (arts. 114
y 112). En el caso del Tribunal Nacional del Servicio Civil (D. Legisl. 276,
arto 40; y del Consejo de Asuntos Contenciosos Universitarios (Leyes
23733, arto 95, y 24387; Reglamento, arts. 1y 40).
30.3 ¿ACCION DE NULIDAD SOLO POR RECURSOS IMPUGNATIVOS?
Tanto la nulidad como la anulabilidad pueden ser declarados de
oficio; pero a petición de parte no está claro si sólo puede serio a través
de los recursos impugnativos, particularmente de apelación (arts. 44 y
109), aunque el sustantivo apelación sólo expresa que quien resuelve la
apelación y la nulidad es la misma autoridad y solo ella.
Es, pues, de entenderse que siempre proceden ambas especies de nulidad,
cualquiera que fuere el tiempo transcurrido (art. 109) y no meramente el
de quince días (art.99), en conjunción eficaz de los principios pro accione
y de cosa decidida.
Convenimos, pues, en señalar que los recursos impugnativos no pueden
ser la única oportunidad para substanciar la nulidad sensu stricto o la
anulabilidad, en razón de los principios precedentemente invocados, y
teniendo en cuenta que el procedimiento es por naturaleza incoativo,
preliminar, precario, vacilante de algo que sí tiene firmeza y validez
definitiva inter partes y también erga omnes.
Consecuentemente, cerrados los autos y conociendo recién causal de
nulidad en cualquiera de sus formas, siempre es legítimo accionar
pidiéndola; yasíya no será posible presentar ninguna de los dos o tres
recursos de impugnación conocidos, si es que la autoridad no desea
proceder ex officio. A este supuesto parece referirse numeral preciso (art.
5).
30.4 LA PARCIALIDAD Y LA FALTA DE PERSONERIA
En un país donde el derecho ha evolucionado poco y continúa dentro de
cauces tradicionales, parece pertinente referirse a estos institutos, sobre
todo al primero tan estrechamente vinculado a regímenes políticos de
turno en la
conducción del Estado.
.
La parcialidad es gravísimo defecto que mantiene la ley al no explicitar
formalmente lo que es sabido, lógico y verdadero: cómo ha de resolverse
los casos de apelación o de nulidad (arts. 43, 44, 99, 100, 109, 110), para
solamente atenemos a la vía administrativa. Se sigue violando el
principio de imparcialidad, pues un mismo funcionario resuelve y
reconsidera (lo que es correcto) pero también vuelve a resolver en vía de
apelación, lo que es ilógico y mordaz. Y esto acontece con frecuencia.
Veamos cómo es que se dan estas irregularidades legales y hasta
anticonstitucionales.
Se puede apelar de una resolución suprema, por o no estar de acuerdo a
ella en todo o en parte. También se puede deducir su nulidad en todos
los ex
tremos resueltos o siquiera de alguno de ellos (arts. 99 y 110). .
Bien. ¿cómo se tramitan ambas cosas y aún uno previo?
Como se trata de resolución ministerial no conforme apelamos y se
expide
resolución suprema; y como planteamos la nulidad de ésta o de las dos y
se acepta o rechaza la pretensión también por resolución suprema. En
esencia que ha ocurrido: que el ministro que expidió la primera
(ministerial) lleva "ya substanciada" la segunda (suprema); y llevará
igualmente la tercera (suprema también). Entonces el ministro en la
realidad es el personaje árbitro y arbitrario en los tres casos (dos de ellas
de alzada) supuestamente imparcial y alejada.
n- ~~ ~, .~..."u.,,,u,,vu
¿Cómo debiera corregirse radicalmente tamaña monstruosidad jurídica?
Dando plenitud de funciones independientes al Primer Ministro o
Presidente del Consejo de Ministros, para que sea este alto funcionario el
que con su propio equipo asesor revise y proyecte el acto resolutivo del
caso, sin la influencia y menos el mando del ministro interviniente.
Como uno de los muy escasos aportes positivos de la Carta de 1993 es
precisamente haber innovado el status de la primera figura del Gabinete
Ministerial al permitir luminosamente que pueda o no tener cartera
ministerial (art. 123), bien pudiera robustecer la vida lánguida de todos
los órganos que deben actuar a sus directas órdenes. y una forma de las
más valiosas de prestigiar a
una República es la que proponemos (499).
Concluyendo, diremos que las consecuencias de las numerales citados (99
y 100) más que un trámite irreal y ficticio, da pábulo a la violación
solapada de derechos.
La imparcialidad -a su turno- bien podría haber quedado inscrita en el
principio de la objetividad normativa o legalidad, empero más que un
fundamento es en realidad una garantía, cuya vulneración lleva ínsita
nulidad insanable (500).
De modo, pues, que quien está perturbado por razones de amistad
íntima, parentesco, intereses diversos (económicos, profesionales, etc.) y
también por enemistad manifiesta o grave, no puede resolver conforme
a derecho y menos efectuar un esbozo dirimente. Por ello, debe
abstenerse obligatoriamente bajo responsabilidad, incluso penal (arts. 10,
11, 18, 19, 20, 21, 29, 30, 66).
La mora y la festinación denotan intencionalidad parcializada, a favor o
en contra y presuntamente la comisión de delitos (Ley 11377, arto 69); y
en ambos casos procede la sustitución de quién así actúa. También por
causa justificada (Ley 11377, arto 75; C.T.; art.115; D.S. 4-7-1971, art.16).
Igualmente, la falta de abstención conduce a la nulidad, pues supone el
deseo de actuar con parcialidad ( arts. 43 y 53); pudiendo procederse a la
recusación del funcionario que así pretende seguir conociendo
ilegalmente.
Toda sustitución acordada ha de dar paso a una investigación severa,
para ver si ella también puede aparejar responsabilidad,
particularmente por comisión (C.P.C., arto 343), corrupción de
funcionarios (arts. 349 a 353), etc.
De otro lado, la falta de personería es objeto de nulidad también ipso
iure, y en general cualquier otra ilicitud de tanta gravedad como las
indicadas.
Como se sabe, la personería es la capacidad jurídica para ejercer las
acciones procedimentales y procesales. Se deriva del atributo de la
personali
dad, que es ~~eto -individual o colectivo- que puede disfrutar de
derechos y
obligaciones 5 1) Y que puede actuar por propio derecho o interés o como
re
presentante legal de terceros (arts. 1, 5, 6, 7, etc).
Consecuentemente, los actos administrativos y la personería constituyen
los presupuestos legales de todo procedimiento.
Volveremos sobre estas materias tan sugestivas y sociales como
apasionantes en el campo del derecho comparado, en el que países de
avanzada evolución económico-política influyen en el derecho y
previenen aconteceres (infra, 32 - Representación y defensa judicial del
Estado).
30.5 ¿PRESCRIPCION DE LA NULIDAD?
"El D.L. NQ 26111 reconoce en el acto nulo todos los atributos del acto
válido si transcurren seis meses desde su dación sin que sea revocado. Eso
significa convalidar la arbitrariedad en agravio del Derecho," dice el
jurista Valentín Paniagua Corazao, quien -con elegancia y exactitud
conceptual- agrega: "El actual artículo 11 OQ riñe pues con la más
elemental racionalidad jurídica. Pero no es sólo eso. Contiene otro grave
desatino. Establece nada menos, que la "prescripción" de la facultad
anulatoria del Estado. Prescriben los "derechos" pero no las "funciones" del
Estado o las competencias de los funcionarios y, menos aquellas que lo
obligan y comprometen con la defensa del orden jurídico, que es uno de
los fines explícitos del Estado, incluso con arreglo a la Carta del 93" (502).
~
Este gravísimo atentado va a afectar el patrimonio público -entre otros
derechos-, al disponer que "La facultad de la administración Pública
para declarar la nulidad de las resoluciones administrativas prescribe a
los seis (6) meses, contados a partir de la fecha en que hayan quedado
consentidas".
Pudiéra ser acaso, la manera más discreta de ir a la indefensión del
patrimonio o intereses nacionales.
Sin embargo, resulta luego que el propio Gobierno -empeñado en llevar
adelante una política previsional lesiva a los viejos trabajadores públicos,
extendiendo a todos tal vez irregularidades cometidas, aunque con
sustento legislativo-, señala expresamente que liLa declaración de
nulidad es imprescriptible, se realiza de oficio y se formaliza por
resolución administrativa de la
ONP". Yerro mayor no podía esperarse! 503 .
Pero hay más todavía. El numeral precedente, esto es, el 109Q del D.L.
26111, se contradice con el 110Q. "En cualquiera de los casos enumerados
en el artículo 43Q podrá declararse de oficio la "nulidad de resoluciones
administrativas, aún cuando hayan quedado consentidos, siempre que
agravien "el interés público".
En conclusión, decíamos ya que la Ley no ha sabido innovar el
Reglamento anterior, impreciso en este extremo; y ahora con el segundo
párrafo agregado al11 OQ la situación resulta torpemente contradictorio
e inexplicable, además de sumamente peligrosa para los intereses patrios.
Así, pues, con semejante regla jamás hubiéramos reinvindicado los
yacimientos petrolíferos de La Brea y Pariñas en 1968.
Paniagua precisa con exactitud la confusión que ha tenido el
legislador entre conceptos fundamentales de facultades y derechos.
y reciente ley ha incidido erróneamente al confundir figuras
administrativas como el órgano y el organismo, que jurídica y
gramaticalmente no son sinónimas (Ley 26810, arto 1Q).
Declara esta ley también que la nulidad de las resoluciones
administrativas consentidas, de acuerdo a lo mandado por el artículo
110° de la ley procedimental, es precisamente una de las formas de
agotamiento de la acción administrativa (Ley 26810, arto 1°,
modificatorio de los numerales 8°, 98° Y 100°).
¡Se ha perdido la ocasión de rectificar la incorrección del numeral 11 01.
31. AGOTAMIENTO DE LA VIA ADMINISTRATIVA
Tres aspectos esenciales hemos de examinar bajo este rubro, que al
mismo tiempo que significa la culminación del primun mamen es
también el presupuesto sine qua non de la segunda y definitiva vía, o
sea, la jurisdiccional.
Y, por excepción, no será indispensable dicha consunción procedimental.
31.1 POR ACTO ADMINISTRATIVO RESOLUTORIO
Concluye la vía previa o provisional de modo ordinario con la expedición
de acto resolutorio en última instancia, sea la segunda (art. 99) o
extraordinariamente la tercera (art. 100). Pudo ser también insólito pero
legal el que (mediando recurso de queja) la Administración logra
completar el procedimiento y expedir resolución en el mes adicional que
previera el de queja (L.O. del P.J. 14605, arto 11). Ahora la Administración
Pública debe expedir resolución dentro de los 30 días de interpuesto el
recurso.
El procedimiento contencioso-tributario queda agotado en la vía
administrativa con lo resuelto por el Tribunal Fiscal. Sin embargo, a
solicitud de parte, formulada dentro del tercer día de la notificación, el
Tribunal podrá corregir cualquier error material o numérico e, inclusive
ampliar su fallo sobre otros puntos omitidos. En todos estos casos resolverá
sin más trámite dentro de tercer día (C.T., arto 153; Regl. de Organización
y Funciones - D.S. 323 - 82 - EFC, de 30.12.1982).
Similarmente, el Tribunal de Aduanas resuelve en última instancia
administrativa las reclamaciones sobre acotación o cobro de derechos
aduaneros, con excepción de los asuntos de competencia de la Comisión
Especial de'Valorización (Reglamento de Organización y Funciones; Ley
Orgánica del Ministerio de Economía y Finanzas - D. Legisl. 183, arto 39;
Reglamento de' Organización y Funciones - D.S. 323-82-EFC, de
30.12.1982; Ley General de la Superintendencia Nacional de Aduanas -
D.Legisl. 500; Ley 24939, Delitos de Contrabando y Defraudación de
Aduanas; Ley General de Aduanas - D.Legisl. 503; D.S. 167-73-EF, de
31.7.1973).
Y por primera vez estamos doctrinariamente incorporando al derecho
peruano una situación que pudiera presentarse en cualquier momento.
Aunque hasta ahora ello no ha ocurrido, conviene que sepamos como
actuar, ya que es un procedimiento que está jurídicamente regulado.
También se extingue esta vía cuando de oficio se declara la nulidad de
una resolución administrativa (L. P.A. , arts. 43 y 109); e igualmente
cuando por tratarse de actos resolutorios por órganos y organismos
colegiados que se rigen por leyes privativas- el Estado ha de recurrir el
Poder jurisdiccional (arts. 114 y 115), iniciándose entonces el proceso
administrativo, que en nuestro ordenamiento fundamental se le llama
como el contencioso-administrativo (Constitución de 1979, arts. 240 y 295;
L.O. del M.P., arto 86; Ley de Habeas Corpus y Amparo 23506, arto 27 y
su modificatoria 25011; L.O. del P.J. 14605, arto 3 letras g) y h). Aún
carecemos de ley reguladora del proceso administrativo, pues el
tratamiento del Código Procesal Civil estimamos sólo como buen
remiendo.
Así, pues, resulta pertinente que con toda anticipación y detalle
conozcamos que para pretender iniciar la acción llamada de
incumplimiento en el Derecho comunitario andino es requisito sine qua
non recurrir en vía de conciliación ante la Junta del Acuerdo de
Cartagena o Pacto Andino que funciona en la ciudad de Lima, por ser la
sede de esta organización comunitaria internacional para los países
miembros, a saber: Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela.
y como se trata de un caso de prejudicialidad administrativa, la Junta
(órgano permanente del mayor nivel) debe escuchar a los países
contrapuestos, esforzándose en superar dificultades; objetivos que viene
alcanzándose ya que solamente el 10% de las reclamaciones presentada
a la Comisión de la Comunidad Económica Europea (CEE), terminan
siendo remitidas finalmente a la Corte de Justicia europea. Esta
experiencia ha sido provechosamente tomada en el ordenamiento
comunitario andino (Tratado de creación del Tribunal, arts. 23 a 30;
Estatuto del Tribunal, arts. 38, 39 Y 41; Reglamento Interno del Tribunal,
arto 56).
El procedimiento ante la Junta (que es administrativo, previo al proceso
judicial) tiene las fases siguiente:
- iniciación;
- audiencia del país miembro emplazado;
- la instrucción (sustanciación);
- el dictamen; y
- impugnación del dictamen (si fuere el caso).
La vía judicial comienza con la demanda, la que ha de estar recaudada
con la copia certificada por la Junta de su dictamen motivado, o la
demostración de
que han transcurrido tres meses sin 9ue tal órgano haya emitido
pronunciamiento (Estatuto del Tribunal, arto 38)(5 ~).
31.2 POR PRESUNCION LEGAL. LA QUEJA ESPECIAL
Legalmente, finiquita el procedimiento por presunción legal de darse por
expedida resolución, denegatoria por cierto (Constitución de 1979, arto 2
inc.
18; L.P.A., arto 8. Modificado por la Ley 26810, arto 12).
Pero dicha previsión se da exclusivamente dentro de supuestos legales
preestablecidos en la ley; debiendo entonces no transcurrir más de un mes
desde que se inicia el procedimiento, salvo norma en contrario (art. 51 y
87).
En este presupuesto temporal se presenta recursos de queja, y si
transcurridos treinta días no se hubiera dictado resolución se tendrá por
denegada la
petición. Esta acción se denomina, como se sabe, silencio de la administra
ción que, técnicamente, significa una no acción, una no decisión. Por ello
no
sotros sostenemos que el silencio ha debido ser siempre resuelto
positivamente -previo accionar en queja, claro está-, y dar así lugar a
responsabilidad
de quien o quienes no substancian los autos en su oportunidad. Así la
Adminis
tración Qanará prestigio y los funcionarios ejercitan sus atribuciones a
cabalidad (505~
Dentro de la hermenéutica normativa en vigor puede ocurrir esta
dualidad de criterio y de acción:
- o se está expedito para deducir el respectivo recurso impugnativo, si
fuere el caso (arts. 89, 90 Y 117);
- o se da por agotada la vía administrativa (L.O. del P.J., D.Legisl. 767,
arts. 13 y 14).
~
Habría, como se ve, leve e incorrecta innovación en cuerpo orgánico legal
anterior, que por ser más segura, expeditiva y valiosa recomendamos
efectivizarla, con la observación de que por razón de jerarquía
normativa es ésta de obligatoria primacía (Constitución de 1979, arto 87).
No puede prevalecer, pues, una norma reglamentaria (que es por ello
írrita) sobre norma legal.
Resulta, pues, que recientemente se han introducido variaciones
conceptuales que vienen a entorpecer la diafanidad procedimental, sin la
menor necesidad; confundiendo increíblemente órgano por organismo,
recurriendo a expresiones inadecuadas como la no subordinación y la
subordinación jerárquicas (Ley 26810, arto 12 modificatorio de los
numerales 82, 982 Y 1002).
31.3 NO NECESIDAD DE AGOTAMIENTO: SALVEDAD
La Carta de 1979 establece la interesante figura del amparo,
separándola del de Habeas Corpus (506).
Excepto el de la libertad individual, "La acción de amparo cautela los
demás del derecho reconocidos por la Constitución que son vulnerados o
amenazados por cualquier autoridad, funcionario o personas" (art. 295).
Aclaremos, no obstante, conceptos en pos de seguridad y exactitud. "Sólo
procede la acción de amparo cuando se hayan agotado las vías previas"
(Ley 23506, arto 27). Este es el principio general.
Mas el contenido de la salvedad lo trae la propia ley que -de verdo ad
verbum- dice: No será exigible el agotamiento de las vías previas si:
1) Una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecu
tada antes de vencerse el plazo para que quede consentida;
2) Por el agotamiento de la vía previa pudiera convertirse en irreparable
la agresión;
3) La vía previa no se encuentra regulada, o si ha sido iniciada, innecesa
riamente por el reclamante, sin estar obligado a hacerlo; y
4) Si no se resuelve la vía previa en los plazos para su resolución.
Tratándose de una garantía constitucional, evidentemente ha sido
un acier
to su ley reguladora en este aspecto (Ley 23506, arto 28).
Aunque podría ser obvio suponer, la ley norma con precisión los
casos en
que no proceden las acciones de garantía, a saber:
1) En caso de haber cesado la violación o la amenaza de violación de un
derecho constitucional o si la violación se ha convertido en
irreparable;
2) Contra resolución judicial emanada de un procedimiento
regular;
3) Cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria; y
4) De las dependencias administrativas, incluyendo las empresas públicas,
contra los Poderes del Estado y los organismos creados por la Constitución
por los actos efectuados en el ejercicio regular de sus funciones (50 ).
tiene, pues, por finalidad suspender el acto que lesiona derechos
constitucionales individuales, no sólo por la presunta irreparabilidad
agresora, sino también -y lo que es más frecuente- por periculum in
mora, vale decir, el
riesgo de la demora procedimental 508).
31.4 AGOTAMIENTO Y DIRIMENCIA AUTOMATICA JUDICIAL
La ley, reconociendo la función imparcial conque el poder jurisdiccional
debe actuar invariablemente, y por innegables resortes de economía
procedimental, resuelve una serie de situaciones sin exigir estrictamente el
requisito del agotamiento, pero al mismo tiempo tampoco deja sin
cuidar la resolución del caso y, antes, ordenando trasladar a diversos
órganos jurisdiccionales inmediatos con auténtico y rápido carácter
componedor o dirimente, dando así dinamismo y fluidez a la acción <;iel
Estado y de la municipalidades. Dentro de esta inspiración vamos a ver
vanos casos.
Los conflictos internos de las municipalidades distritales y los que surjan
entre ellas y otras municipalidades o autoridades de un mismo distrito
(territorial, se entiende) se di rimen por el Juez de Primera Instancia de la
respectiva Provincia y, en caso de apelación, por la Corte Superior del
Distrito Judicial correspondiente (L.O. de M. 23853, art.7).
A su turno, los conflictos igualmente interno de las municipalidades
provinciales y los que surjan entre ellas y otras municipalidades o
autoridades de la misma y otra Provincia son dirimidos en primera
instancia por la Corte Superior del respectivo Distrito Judicial; siendo
procedente el recurso de nulidad contra la resolución de vista (art. 8).
y contra los conflictos internos de la Municipalidad Metropolitana y los
que surjan entre ella y las demás autoridades son dirimjdos por la Corte
Suprema de Justicia, en instancia única (art. 9). Nótese que esta
disposición contraría el principio de la instancia plural (Constitución de
1979, arto 233, inc. 18).
Esta normatividad (ya corregida) pudiera extenderse legalmente a
situaciones idénticas de las regiones, y aún aplicarse por analogía sin que
entonces fuere necesario texto legal expreso, por estar fictamente
aceptada por la Carta de 1979 (art. 233 inc. 8; Carta de 1993, arto 139, inc.
9).
Otros casos de impugnación o de ~90tamiento de la vía se regulan
también (arts. 96,112,114,122,123 Y 124 5 9).
Como se vé, el procedimiento administrativo consigna soluciones a base
de instancias judiciales, todo lo cual ha de ser reestructurado con el
funcionamiento del sistema regional (Constitución de 1979, arto 268,
incA).
De manera pues, que la vía administrativa puede resultar ser única, o
primera o previa cuando la vía jurisdiccional es la segunda o definitiva.
De este modo, aquella es el presupuesto procesal ineludible del
Contencioso-administrativo, a través de cualquiera de las modalidades
procedimentales que permite el derecho peruano. Con la excepción de
los actos electorales (administrativos, por cierto), que se consumen en su
propia esfera especial (D.L.14250,art. 13).
32. REPRESENTACION Y DEFENSA DEL ESTADO
El tema de este apartado se vincula estrechamente con el ya expuesto en
el ítem 23.6 -Representación y patrocinio-. Ahora analizados en
profundidad y específicamente al Estado y a sus entes autónomos como
partes dentro del proceso, considerados jurídicamente como personas
autónomas aunque concatenadas.
Este capítulo es ya del proceso administrativo, conocido todavía con el
nombre de contencioso-administrativo (Constitución, arto 240), (510).
Por ello este capítulo debería seguir al que dedicamos al proceso
administrativo, pero no existiendo propiamente éste sino una
inadecuada extensión del procesal civil lo mantenemos en el lugar que
está.
En 1969 el. gobierno del general Velasco Alvatado pretende introducir el
contencioso-administrativo, comenzando por establecer la respectiva
Sala en la Corte Suprema (D.L. 18060, arto 4). El ensayo resulta fallido;
los magistrados no estaban preparados para ello, y prontamente hubo
que retroceder y convertirla en Segunda Sala Civil (D.L. 18202, art.1).
En el ordenamiento vigente hay, desde luego, valiososas normas y reglas
sobre este novedoso proceso que han de pervivir dentro de un todo
orgánico funcional (511).
32.1 EL ESTADO y LOS PROCURADORES PUBLlCOS
Como se ha visto en la primera parte, el Estado es una personalidad
jurídica pública internacional, en igualdad de condiciones en el concierto
de los Estado y de algunos organismos de expansión mundial; y es
también de derecho público interno o nacional. Esta ambivalencia le
permite accionar hacia afuera y hacia adentro, respectivamente, pues
una de las consecuencias de la personalidad es precisamente la
personería, o sea, la capacidad de actuar dentro del proceso o del
procedimiento como parte.
La representación y defensa del Estado corresponde al Procurador Públi
co, actuando como demandante o demandado, denunciante o
80nstituyéndose
en parte civil en fuero ordinario o privativo (D.L. 17537, arto 2) 512). Pero
como
la estructura del Estado es amplia y diversificada, esta función se ha
encomendado a abogados responsables de las acciones civiles, penales o
administrativas de los Poderes el Estado y de uno o más ministerios.
Obviamente, el Poder Ejecutivo podrá asignar esta función a un
Procurador ad hoc, a un letrado distinto (art. 3).
Todos los procuradores públicos son independientes en el ejercicio de sus
funciones, pero de acuerdo a derecho (art. 4); debiendo interponer todas
los recursos legales que sea necesario para la mejor defensa del Estado
(art. 35 letra a). Reunidos constituyen el Consejo de Defensa Judicial del
Estado que, entre otras funciones, tiene la de coordinar las actividades de
los Procuradores (arto 5).
El Estado sólo podía ser demandado ante los jueces de la capital de la
República, previo cumplimiento de los requisitos legales vigentes y
agotada que sea la vía administrativa, salvo disposición en contrario (art.
11). Las demandas que no observen estos requisitos son rechazadas de
plano y devueltas a quien las interpone, bajo responsabilidad del juez
(D.L. 17537, arto 11 y D.L. 14605, arto 184; Decreto Legislativo 117, arto 23).
Hoy todo ha variado.
A su turno, para demandar y/o formular denuncias a nombre del Estado
se requiere la dación previa de resolución suprema o ministerial
autoritativa, excepto normas expresas en contrario (D.L. 17667; D.L. 17537,
arto 17; DoL. 26111, arts.11, 109y 112).
Asimismo, para convenir en la demanda, desistirse de ella, o transigir las
c~usas, se requiere también acto resolutorio expreso (resolución suprema).
Y,
siempre en representación del Estado, estos funcionarios son los únicos
que
pueden prestar confesión dentro del proceso (D.L. 17537, arto 15).
Como es natural, están facultados para defender al Estado ante
cualquier tribunal o juzgado perteneciente a Distrito o Zona Judicial y
como lo hacen no por derecho propio sino al servicio del máximo ente
colectivo, no requiere el abogado funcionario de inscripción o matrícula
en cada jurisdicción o colegiatura del país alcanzando este privilegio al
Procurador Adjunto y a los Abogados
Auxiliares (art. 14 y 16).
Pero cuando el Estado demanda ante jueces distintos a los de la capital
de Ia Republica, los procuradores son sustituidos en la defensa en primera
instancia por el Fiscal Provincial y en segunda instancia por los Fiscales
Superiores respectivoS. El Pr?curad.or directamente respo~sable puede
intervenir, por sí
mismo, cuando aSilo estime (D.L. 17537, arto 17, L.O. del P.J., arto 144).
En ejercicio de sus funciones el Poder Ejecutivo puede designar para
asumir la defensa de cualquier causa temporalmente a abogados,
cuando así lo considere apropiado a los intereses-del Estado, contando
con la facilidad informativa del Ministerio Público (arts. 1, 7 letra e), h),
26, 29 Y 30).
Se ha normado igualmente permisiones para que los Procuradores
puedan otorgar poder apud acta o delegar su presentación mediante
simple escrito a favor de los abogados auxiliares. Tanto los titulares como
los adjuntos pueden ejercitar esta delegación (Art. 18).
Y como había causas sospechosamente perdidas por falta de alzada
oportuna, se ha mandado que los recursos de apelación y nulidad
funcionen ex officio, siempre que las sentencias sean desfavorables al
Estado (art. 22). Por los mismos matices estrictamente jurídicas y de
inspiración nacionalista la ley
impide la procedenci, d~l abandono ni tampoco el recurso de deserción
con
tra el Estado (art. 23) 51 .
Las notificaciones al Estado se cursan al Procurador respectivo en su
Despacho y dentro del horario oficial, siendo obligatoria que lo sea bajo
cargo (art.20).
ODera la exoneración de pago de papeletas, timbres y gastos de
correo(514) .
Los procuradores no pueden intervenir como abogados ni apoderados de
litigantes, en los juicios en los que el Sector Público Nacional sea parte
(D.L.
17537, arto 19)~ como tampoco los Procuradores adjuntos, abogados
auxiliares,
personal letrado de la Secretaría, ni abogados que formen Estudios
colectivos con cualquiera de ellos. Por cierto que esta prohibición no rige
cuando se trata de causa propia, de su cónyuge, ascendiente o
descendiente (D.L. 18411; L.O. del P.J. 14605, arto 26 letra b).
La redistribución de los Procuradores no debe ser objeto de acto
legislativo, ya que resulta ocioso y excesivo (D.L. 21096, 21215, 23146). Se
trata de una típica función de la administración, que requiere mero acto
de ella, es decir, acto de la administración.
Ahora bien, el Estado, las municipalidades, los f!stablecimientos públicos
de educación y beneficencia y en general (esto es, pertenecientes al
Sector Público Nacional), son representado en juicio por el funcionario
designad~ por la ley (C.P.C., arto 19). Igualmente, en los procesos o
procedimientos ante el Poder Judicial o ante la Administración
propiamente ante el Poder Judicial o ante la Administración
propiamente dicha. El alcalde es ahora el representante legal de la
municipalidad que preside y su personero legal (L.O. de M. 23853, arto
47). Antes lo eran los Síndicos de Rentas y de Gastos.
Dispósiciones legales buenas y violatorias de autonomía regulan la
función de procuración (Decretos Leyes 17537, 18411, 18849, 18850, 19439,
21026, 21215 Y 23146; D.Leg. 117, arto 23).
32.2 PERSONAS JURIDICAS: REPRESENT ACION y DEFENSA
Ya hemos visto que hay una incorrecta denominación respecto del
derecho comparado y que en nuestro ordenamiento se les conoce con el
nombre de Organismos Públicos Descentralizados, Municipalidades,
Regiones y también entes autónomos, aunque en ello pudiéramos
encontrar una confusa dicotomía (supra, 6.8 -Centralismo y
desconcentración. Descentralismo).
La nota distintiva de todos ellos en su personalidad jurídica de derecho
público interno, o sea, sujetos estatales titulares de derechos y
obligaciones; y de ella deriva su potestad de autodefensa, vale decir, su
capacidad de decidir por ellos mismos la forma y oportunidad de
defender los intereses confiados a su responsabilidad, en estricto
cumplimiento de las normas y reglas legales en rigor; y de no hacerlo
incurren sus autoridades en responsabilidad.
Ya nosotros hacíamos ver que "faltó completar el cuadro de los
defensores oficiales del Estado con una referencia a los entes autónomos
que -dando vigencia a uno de sus caracteres básicos, cual es el de su
personalidad jurídicano son representados en los proceso por los
Procuradores Públicos, sino por letrados al servicio de cada uno de dichos
organismos", en el entendido que
tienen personalidad (515).
Se han dado disposiciones legales violatorias de la personalidad, ya que el
derecho de la defensa corresponde exclusivamente a ella, por lo que no
es absolutamente necesario acordarla por ley, pues bastará con que el
organismo así lo acuerde por su órgano colectivo superior y lo pida al
Estado (D.L. 18849, para las instituciones de Seguridad Social); y tal
solicitación deberá ser en cada caso o por un tiempo predeterminado: un
año calendario, por ejemplo. No permanentemente, pues así desaparece
propiamente su autonomía.
Alguna vez a la Universidad Nacional Mayor de San Marcos se le impuso
(y esta no reaccionó en defensa de sus fueros) representarla en una
acción penal en la que una institución policial tenía complicados a varios
de sus miem
bros en la comisión de delitos con motivo de un examen de ingreso
durante el
Gobierno de tacto del general Morales Bermúdez.
En definitiva, cada ente autonómo (con mayor razón si es persona
jurídica) designa a sus propios defensores entre sus funcionarios legales,
recurre a
letrado ajenos o pide al Poder Ejecutivo que autorice a los Procuradores
ha ejercer tal función.
Como ya recordamos, el Estado, las municipalidades, los establecimientos
públicos educativos y de beneficencia y, en general, las empresas
estatales o entidades oficiales, con personalidad jurídica, son
representados en juicio por el funcionario designado por la ley (C.P.C.,
arto 19). Asimismo, en los procesos y procedimientos ante el Poder Judicial
o ante la propia Administración Pública. De acuerdo a la legislación
municipal moderna, el representante de la municipalidad y personero
legal es el alcalde respectivo (L.O. de M. 23853, arto 47). Se ha superado
así el despropósito de que lo fueran los síndicos (rentas y gastos).
La representación y responsabilidad solidaria en asuntos tributarios
corresponde los administradores de patrimonio sujetos a obligaciones
contributivas (C.T., arto 12).
32.3 INTERVENCION DEL MINISTERIO PUBLICO
El Ministerio Público es el órgano autónomo que tiene como funciones
principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los
intereses públicos (L.O. del M.P. -Decreto Legislativo 52, arto 1).
La declaración de los estados de emergencia o de sitio, en todo o en
parte del territorio nacional, no interrumpe la actividad del Ministerio
Público ni el derecho de los ciudadanos de recurrir o acceder a él
personalmente, salvo respecto de los derechos constitucionales
suspendidos en tanto se mantenga esta situación (art. 8).
Para el debido cumplimiento de sus funciones y atribuciones, el Fiscal de
la Nación y los Fiscales en general ejercitan las acciones o recursos y
actúan las pruebas que admiten la legislación administrativa y judicial
(art. 3); y en caso de deficiencias de nuestro ordenamiento, el Ministerio
Público en el ejercicio de sus atribuciones ha de tener en consideración los
principios generales del derecho y preferentemente los que inspiran el
derecho peruano (Constitución de 1979, arto 233 inc. 6, Constitución de
1993, arts. 158 a 160; L.O. del M.P. arto 4).
Los fiscales no son recusables, empero deben excusarse, bajo
responsabilidad, de intervenir en un proceso administrativo o judicial en
que directa o indirectamente tuviesen interés o lo tuviesen su cónyuge,
parientes en línea recta o dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, o por adopción, o sus compadres o ahijados o su
apoden~do (arts. 19 y 20 letra c)
Al Fiscal Supremo en lo contencioso-administrativo le concierne emitir
dictamen antes de la resolución fiscal en dichos procesos (art. 86 inc. 1). La
ley que regula el ejercicio de esta innovadora acción ha de precisar otros
extremos
(Constitución, arto 240). '
Cuando el Estado sea denunciado ante jueces distintos de la Capital de la
República, los Procuradores son sustituidos en la defensa por los Fiscales
Superiores en segunda instancia (art. 17; L.O. del M.P, arto 36). Unos y
otros tienen obligaciones de proporcionar informes sobre el estado de las
causas (art. 217)
El Poder Ejecutivo puede también designar abogados encargados
temporalmente de la defensa de los intereses del Estado, en casos
excepcionales (art. 17); cayendo esta situación dentro de la esfera
discrecional.
Por cierto que las dependencias estatales están en la obligación de dar
preferente e inmediata atención a todos los pedidos que les formulen los
Procuradores o a quienes hagan sus veces (art. 36).
Asimismo, oirán previamente al Procurador competente antes de
cumplir el mandato judicial de emitir informes o de remitir documentos
y/o actuados administrativos (art. 36). Ha de recordarse siempre que los
autos en trámite solo pueden ser excepcionalmente pedidos de oficio,
mediante resolución
I bien fundamentada y bajo responsabilidad el peticionario, (L.O. del P.J.
14650, arto 24, letra b).
i En el Ministerio Público se constituyó una Fiscalía Especial encargada de
los Asuntos de Defensoría del Pueblo y Derechos Humanos (Constitución¡
arto
16,8,12,67,69,70; Ley 25037, modificando el texto del numeral 112) 516).
I
Hoyes titular de estas augustas y sempiternas funciones el Defensor del
Pueblo (Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo 26520, arts. 1, 5, 9, 10,
15, 16, 23,25,28,29 Y 31).
I 32.4 PLAZOS PARA LA INTERPOSICION DE LA DEMANDA
Tema es este complejo y en absoluto desorden, por la profileración de
normas obscuras y no obstante nuestro esfuerzo no dejará de llamamos
la atención de que involuntariamente incurramos en omisiones. Es
materia a considerarse integral y prioritariamente en el complejo
normativo del proceso administrativo o contencioso-administrativo. La
normatividad procedimental no la considera así, de modo que las
soluciones resultan casuísticamente.
Agotada la vía administrativa municipal, procede la acción judicial
dentro de los sesenta días (naturales) a la fecha de la notificación de la
resolución
que puso fin a la instancia. Sin perjuicio de lo expresado, hay acción
popular ante el Poder Judicial contra las ordenanzas, acuerdos, decretos
y resoluciones contrarias a la Constitución ya las leyes (L.O. del M., 23853,
arts. 109 a 114,122,123 Y 124 inc.3).
Las acciones de contralor pueden ser contradichas dentro de los seis meses
contados desde la fecha de notificación expedida por el Contralor
General (Regl. de la Ley - D.S. 172-CG, de 7-3-1972, arto 109) El texto
habla de la responsabilidad pecuniaria, eje suerte que si el fallo no se
refiriera a contenido económico, no operaría la demanda o, cuando
menos, no sabríamos con seguridad de que plazo disfrutamos para
presentamos a la vía jurisdiccional, ya que para entablar la acción
previamente habría que depositar el íntegro a que asciende de la
responsabilidad declarada o presentar garantía suficiente (art. 110). Pero
la jurisprudencia judicial ha ~emperado la exigencia, estableciendo
que toda responsabilidad -y no sólo la pecuniaria- pod{¡á ~er objeto de
contra
dicción (Ej. Suprema de 26.6.1978-4 A.V. Primera Sala 517 .
Las resoluciones del Tribunal Fiscal pueden cuestionarse mediante,
recurso de revisión ante la Corte Suprema, dentro de los treinta días
(útiles) si
guientes a partir de la fecha de recepción certificada (Decreto Legisl. 187,
arto 1). La Segunda Sala Civil es la competente (Acuerdo de la Sala
Plena de
7.1.1982). y las del Tribunal de Aduanas lo podrán ser a través del recurso
de revisión ante la Suprema, la que debe resolverlo en quince días (útiles
(Decreto Ley 2115, arto 3).
Para las acciones de competencia del Tribunal Nacional del Servicio Civil
es de 90 días, contados desde la fecha de notificación de la resolución
administrativa expedida en última instancia (D.S. 37-90-TR, de 8.6.1990,
Art. 2), La acción contencioso-administrativa se interpone ante el
Tribunal de Trabajo de Lima (Art. 1), innovando la legislación en este
sentido, pues antes lo era el Juzgado de Primera instancia en sala civil de
Lima.
La demanda contendrá los requisitos establecidos (C. P.C. arto 306),
adjuntándose los instrumentos siguientes (art. 4):
a) copia certificada de las resoluciones expedidas en todas las
instancias
en el procedimiento administrativo a que se refiere la acción;
b) constancia certificada de la fecha en que se ha efectuado la
notifica
ción de la resolución, en última instancia objeto de la contradicción;
c) consta¡1cia de pago de las tasas judiciales correspondientes a los
juicios ordinarios (requisito exigible sólo al empleador).
Las demanda debe ponerse en conocimiento de la Fiscal Superior Civil de
turno (L.a. del M.P. D. Legisl. 52, arto 89, inc. 8), debiendo
oportunamente dictaminar (D.S. 37-90-TR, arto 8).
El Tribunal en referencia expide resolución, la que podría ser apelada
ante la Corte Suprema de la República, dentro de los cinco días de
notificada (art. 9).
Para la generalidad de los casos, esto es, no sujetos al tamiz de los
indicados órganos hay que recurrir -en vía supletoria- a la similitud de
casos del Poder Judicial: usualmente 30 días, prorrogables hasta 60 días
en total (L.a. del P.J. D.L. 14605, arts. 125 y 159). Hoy así lo establece la ley
26111, .arts. 98,99 y 100.
Prescriben, salvo disposición diversa de la ley:
1. A los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de una
ejecutoria y la nulidad del acto jurídico;
2. A los siete años, la acción de daños y perjuicios derivados para las
partes de la violación de un acto simulado;
3. A los tres años, la acción para el pago de remuneraciones por servicios
prestados como consecuencia de vínculo no laboral; y
4. A los dos años, la acción de anulabilidad, la acción revocatoria, la que
viene de pensión alimenticia, la acción indemnizatoria por
responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los
representantes
incapaces derivados del ejercicio del cargo (5 >.
33. EL PROCESO ADMINISTRATIVO
O CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Decía el estagirita que lo que está comenzado está, en verdad, medio
hecho. Lamentablemente no es este el caso.
El presente capítulo ante-postrero de nuestra obra podríamos decir que
está en blanco en cuanto a derecho positivo se refiere. Nos anima incluso
la indeclinable fe de que podamos desarrollarlo in extenso comenzando
el siguiente milenio.
33.1 CRITICA Y EXORDIO
La Constitución de 1979 dice que "las acciones contencioso-
administrativas se interponen contra cualquier acto o resolución de la
administración que causa estado.- La Ley regula su ejercicio. Precisa los
casos en que las Cortes Superiores conocen en primera instancia, y la
Corte Suprema en primera, segunda y última instancia" (art. 240). La
Carta de 1993 nada dice, siendo así in
ferior a la precedente como en casi todo su texto. "
Se ha creado, pues, un nuevo sistema de accionar en el que siempre el
Estado -precisa o latamente- es una de las partes, cuando menos,
siempre que no se trate de acciones civiles o penales en cuyo caso se
utilizarán dichas vías. El Gobierno de 1980-85 elevó un proyecto de ley
reglamentario del numeral constitucional, que en verdad es sólo un
anteproyecto. Transcurridos más de diez años desde la vigencia plena de
la Carta (28-7-1980) y ninguno de los Congresos ha cumplido el mandato
constitucional; habiéndose limitado obviamente dicho Gobierno a
remendar el ordenamiento al disponer que en tanto se establezca el
contencioso-administrativo rige el Código de Procedimientos Civiles (Ley
23333); pero luego variada (D. Legisl. 612 - L.O. d!=!I P.J. - Disposiciones
Transitorias) y prontamente modificada otra vez (L.O. del P.J. - D. Legisl.
767, arto 23, 33 inciso 4 y 42, inciso 2). El flamante Código procesal civil de
1992, lo esquiva y viola, reduciéndolo meramente a un llamado Proceso
abreviado (Título 11), Impugnación de acto o resolución administrativa
(Sub-Capítulo 6Q), todo lo cual entra increíblemente en 20 escasos
artículos (del 540Q al 559Q).
Conviene quizás agregar que el Código Procesal Civil actual -y más aún
los anteriores- adolece de fallas de técnica jurídica (léxico), cuando no
acierta a distinguir la esencia conceptual del proceso (contradicción por
excelencia) de la del procedimiento (actuación ayuna de litis).
Correctamente denominada procesos contenciosos al de conocimiento,
abreviado, sumarísimo, cautelar y de ejecución; pero indebidamente dice
proceso no contencioso al que es genérica y típicamente procedimiento,
por carecer precisamente de contradictorio (arts. 749 al 840); ya que a lo
sumo se admite el cuasi- contencioso. No se ha superado ni el
pensamiento ni tampoco la praxis tradicional codiguera.
Hay, pues, que concluir afirmando que el vigente código adjetivo civil es
procesal en verdad, con un apéndice procedimental breve y ahora más
breve aún, al haberse segregado algunas especies -actos administrativos,
por cierto- y asignados a la vía notarial con carácter alternativo (Ley
26662 de 22-91996), es decir, dichos actos bien pueden ser resueltos por el
Poder Judicial o en vía notarial, a elección del usuario.
Siempre hay que recordar, no obstante, que "Dentro de las
imperfecciones humanas, el proceso constituye el más perfecto medio de
administrar justicia entre los hombres", como afirma Niceto Alcalá-
Zamora y Castillo en su conocida obra Política y Proceso.
Al tratar de la función pública la Carta de 1979 también se refiere
indirectamente a este proceso al decir que "La Ley regula el ingreso,
derechos y deberes que corresponde a los servidores públicos así como los
recursos contra las resoluciones que los afectan" (art. 59).
En América Latina la casi totalidad de países cuenta con este
instrumento de la acción pública por excelencia -materia y forma
legales-, por lo que puede servirnos de guía no sólo la normatividad en
vigor sino también la experiencia acumulada por Argentina, Brasil,
Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador,
México, Venezuela, Uruguay, etc., sin olvidar el adelanto extraordinario
de España, Portugal, Italia y Francia, todos países latinos, como se sabe.
A las universidades que tengan Facultades de Derecho se les puede
encomendar esta misión con el objeto de preparar un diagnóstico que se
resuma en un nuevo anteproyecto que sea ampliamente difundido y
debatido, a fin de arribar a un proyecto madurado, utilizando por cierto
el trabajo ya oficializado.
*
* *
Tema es este novedoso en el país, aún dentro del campo del derecho,
pues carecemos de tradición en el tratamiento especializado y propio de
los conflictos originados en relación directa con el Estado, sea por exceso
del aparato público, sea también por querer desconocer su imperium y
transformación económico-social y por consiguiente surgimiento de la
norma que viene a poner orden jurídico a dichos cambios de dinámica
incesante.
La Constitución de 1979 distingue con calidad el procedimiento
administrativo (artículo 59), del proceso administrativo (artículo 240) ,
que lo introduce a la superestructura con la denominación de
contencioso-administrativo, algo superada ya. Decíamos que, en cambio,
la Carta de 1993 no trae una sola palabra al respecto.
Dejemos establecido el concepto de jurisdicción administrativa: potestad
que legalmente tiene la Administración Pública -ejercida por
funcionarios, órganos u organismos- para resolver sobre peticiones o
reclamaciones, originadas éstas por los propios actos administrativos.
Empero, dicha jurisdicción admite una dicotomía: la jurisdicción
administrativa voluntaria y la jurisdicción administrativa contenciosa o
contencioso-administrativa.
La primera se realiza mediante el procedimiento administrativo y la
segunda utiliza el proceso administrativo, o sea, el tamiz lógico-jurídico
para determinar el derecho entre los extremos en confficto: el interés
público y el privado, y excepcionalmente, entre dos extremos de igual
naturaleza (siempre pública para el contencioso-administrativo);
permitiéndose el uso de todos los medios probatorios.
Por ello, el proceso administrativo y el proceso civil tienen similitud
constante, sobre todo al presente, en el que el civil se embulle de
orientaciones publicistas, que también lo acercan al penal y al laboral.
Razones de representaciones evidente de interés públicos trascendentes
(Estado) demuestran la inconveniencia de llevar a la vía civil (intereses
privados) asuntos de otra naturaleza.
~
En esencia, son pues los actos administrativos los que pueden ocasionar el
surgimiento del contencioso-administrativo o jurisdicción administrativa
contenciosa, institución jurídica-conocida modernamente de modo simple
sintético- como proceso administrativo. De su ocurrencia, evolución y fallo
trataremos seguidamente.
33.2 ANTECEDENTES
El 3 de octubre de 1968 se produce el derrocamiento del régimen
instaurado en 1963 y la ascensión al poder del gobierno militar de la
primera fase (1968-1975), que introduce notorios cambios económicos-
sociales y entre ellos, la aparición del contencioso-administrativo en
normatividad legal. El año anterior mayo-junio de 1967- el Colegio de
Abogados de Lima (CAL.), bajo el decanato del ilustre jurista y maestro
universitario Mario Alzamora Valdez, organiza y desarrolla un "Fórum
sobre lo contencioso-administrativo en el Perú",
participando como ponentes los profesores sanm~rg~inos José Samanez
Concha, Luis del Prado Paredes y Gustavo Bacacorzo 519 .
Pues bien, el Gobierno Militar introduce un cambio fundamental:
establece en la Corte Suprema de Justicia una tercera Sala de Asuntos
Contencioso-Administrativo, Laboral y Derecho Público en general (D.L.
18060, arto 4). Era el primer paso para institucionalizar lo contencioso-
administrativo: se contaba con el órgano al más alto nivel, como
corresponde doctrinariamente.
Sin embargo, como la magistratura ha sido formada entre los estrechos
cauces del derecho civil, penal y de los adjetivos consiguientes (procesal
civil y penal) es la propia nómina "revolucionaria" de la Corte Suprema
de 1970 la que -no sabiendo en su gran mayoría qué hacer- a base de
información estadística y no jurídica solicita la modificación pertinente, no
quedando al Gobierno otra solución que aceptar la realidad del instante
y retroceder; volviéndose a la tradicional estructuración, que hasta hoy
subsiste, como tendremos ocasión de analizar dentro de este mismo
capítulo.
33.3 CONSIDERACIONES FUNDAMENTALES
Si la jurisdicción contencioso-administrativa es "La potestad de conocer y
decidir en las contiendas promovidas con la Administración Pública en
virtud de recurso fundado en la violación de un derecho subjetivo o de
un interés legítimo del administrado", cuando -en principio- la
Administración actúe como poder público y en ejercicio de sus facultades
regladas, hemos de convenir que dicha jurisdicción está presente, por
supuesto, en nuestro ordenamiento legal.
"La jurisdicción como atributo que es de la soberanía, existe desde el
momento que comienza a tener vida el Estado, y desde el momento que
ésta adopta la forma política denominada Estado de Derecho
encontramos la juris
dicción contencioso-administrativa, ~o~ ser la subordinación del Estado a
la
Ley uno de sus postulados básicos"( 20 . Si esta clase de jurisdicción es
ejerci
da por uno y otro Poder, es un asunto que en todo caso la vigoriza o
enerva. Lo fundamental, lo axiomático es que ella -la Administración-
responda ante los Tribunales por sus actos.
Pero no solo se impone el Derecho común por la fuerza tradicional, sino
que al mismo Derecho Público -aún en etapa embrionaria- no le queda
otro camino que traducir sus aspiraciones mediante órganos e
instituciones civilistas, que retardan y desvirtúan sus principios.
¿Cual será el criterio de diferenciación que al par que nos determine la
materia propia de lo contencioso-administrativo justificara también no
solamente su organicidad-funcionalidad, sino sobre todo la problemática
jurisdiccional en su intento sindérico diversificado, propio?
Porque habríamos adelantado muy poco si nos contentáramos con
afirmar y hasta demostrar -sin mayor esfuerzo- que los órganos
jurisdiccionales ordinarios obedecen a impulso y consecuencias privatistas,
no sólo por la materialidad y objetividad de nuestro ordenamiento así
inspirado, sino principalmente porque nuestros magistrados han sido
formados y tienen las más genuinas y profundas vivencias de tal sistema,
que responde a una concepción de vida estrechamente social y
desorbitadamente individualista.
La conocida división entre Derecho Público y Derecho Privado en
realidad se origina en atención a los "intereses protegidos
inmediatamente, pero en definitiva, todo Derecho es público": sub tutela
juris publici latet jus privatum.
- De modo que el Derecho Público y en especial de Derecho
Administrativo involucran al Derecho Privado, pero éste no a aquéllos.
En consecuencia, la formación del publicista del administrativa debe ser
más sólida.
Sin embargo, siendo uno solo el Derecho, convengamos que el público y
el privado si no son modalidades o especies radicalmente contrarias, si son
incuestiQnablemente distintas, como postula el tratadista español
Alvarez-Gendin(521) .
La Administración Pública, actividad complejísima y con un fin
prospectivo e inconmesurablemente humano, debe responder por ello
mismo a una normatividad propia hasta sus últimas consecuencias,
capaz de comprender sus quehaceres, aprehender sus esencias y satisfacer
sus necesidades.
Entre todos los fundamentos, no hay ninguno tan importante como el
llamado principio de la especialidad, razón de ser de la división de
trabajo. A su innegable ejecutoria táctica une su calidad histórica,
desenvuelta, depurada sublimada y robustecida en todo producto de
cultura.
Pero también en todo orden jurídico restringido -cualquiera que sea la
ma
teria que regule- está la presencia más o menos contorneada de la
especiali
dad, de la división de trabajo. De modo, pues, que la idea de la unidad
de juris
dicción hay que tomarla como de necesaria proyección orgánica,
productora
casi exclusivamente de actos jurisdiccionales. El Poder Judicial reúne así ar
mónicamente la gama de jurisdicciones que habrá que presentarse en lo
admi
nistrativo, laboral, civil, comercial, penal, etc.
Nada más lesivo para la justicia y para sus administradores que tener
que
pronunciarse sobre asuntos miscelánicos en un mismo día o en un corto
perío
do de tiempo, que imposibilita siquiera el intento de profundización y
estudio.
La especialidad es, pues, el principio generador de la correcta
administración de justicia, la que da base a la aplicación y desarrollo no
de una jurisdicción material u orgánicamente adiáfora, monolítica, sino
precisamente diversificada, tecnificada. ,
Conjugando este principio con el de la división de poderes -ahora
hablamos mas exactamente de la división de funciones-, de la misma
esencia histórica y filosófica, es que afirmamos que todos los actos de
jurisdicción deben emanar del Poder Judicial, cuya especialidad es
precisamente la producción de actos jurisdiccionales, en tanto que los
legislativos pertenecen al Parlamento y los administrativos al Ejecutivo. Si
bien es cierto que tal determinación no es absoluta, indubitablemente
que en ella está el núcleo -por así decirlo- de las atribuciones de cada
poder clásico. La mayor objeción propuesta por Hauriou padre del
Derecho Administrativo burgués- quedaría pues superada. Tenía razón el
jurista Appleton cuando afirma para el Poder Judicial las garantías
jurisdiccionales administrativas no han podido evolucionar en el Derecho
Público.
Contrariamente a lo que acontece en el campo privatista, la esfera de la
actividad administrativa es cada vez más variada e intensa, a punto tal
que no pasarán mucho años sin que el Derecho común sea aplicado casi
exclusivamente en el ámbito de la composición de la litis de los
particulares, naturalmente por muy escaso personal judicial; en contraste
con el advenimiento y multiplicación de órganos personales y colegiados
destinados al conocimiento y resolución de los negocios públicos. Quizá en
futuro la expresión "Derecho común" se aplique al Derecho Público, o
quede como relicto sin virtualidad semasiológica entonces. Es el
fenómeno de la publicización del Derecho.
Una faceta del principio de la especialidad es para nosotros dentro del
Poder Judicial y no en el Poder Ejecutivo. Si, como hemos visto, lo
jurisdiccional es el fundamento, la actividad primordial y casi única del
bien denominado Poder Judicial, ¿por qué hemos de contribuir al
fortalecimiento de la especialidad creando tribunales contencioso-
administrativo y al mismo tiempo conspirar contra dicho principio al
romper la unidad estructural y la fluidez funcional haciéndolos integrar
un cuerpo público destinado a ejecutar y no a juzgar, no obstante la
experiencia francesa con el Consejo de Estado?
Por todo lo expuesto, se comprenderá que la finalidad no es otra que
determinar siquiera algunos aspectos que acaso pudieran contribuir al
estudio y efectiva constitución ulterior del sistema jurisdiccional
administrativo en nuestra patria.
33.4 JURISDICCION y COMPETENCIA
Con criterio práctico y a modo de bases para un Código de la materia
podríamos establecer las siguientes instituciones, algunas de las cuales se
incorporarían a la Ley Orgánica del Poder Judicial.
33.4.1 Organos jurisdiccionales
Una Sala de lo Contencioso-Administrativo integrante de la Corte
Suprema de Justicia, compuesta por cinco Vocales que tendrían como
requisitos el ser o haber sido alternativamente funcionarios de la
Administración Pública, ejercido la docencia universitaria en Derecho
Administrativo o materias afines
(Constitucional, Tributario, Minero, Agrari02 Industrial, etc.), o ser autor
de obras meritorias sobre temas pertinentes (5 2 . Resuelven controversias
de la
Administración con los particulares y en conflictos entre diversos
organismo públicos, en segunda y última instancia.
Cuando se descentralice y se racionalice la Administración Nacional, se
podrá pensar en establecer salas contencioso-administrativas en centros
judiciales importantes, como por ejemplo, Arequipa, Cusco, Huancayo,
Chiclayo y
Trujillo, por lo que ya habría que introducir normas que permitan
flexibilidad orgánica y procesal, pero con base constitucional.
El número de salas en las Cortes Superior~s lo determinarían las estadísti
cas judiciales. Conocerían en primera instancia 523).
33.4.2 Procedimiento y proceso administrativos
Entre nosotros rigen los principios de simplicidad, celeridad y eficacia,
según lo expresa ahora de verbo ad verbum la Ley de Normas Generales
de Procedimientos Administrativos (art. 32).
- Agotamiento de la vía administrativa. Condición sine qua non para la
substanciación del re.curso contencioso-administrativo. Pero si cualquiera
de ellos no es resuelto en plazo de treinta días, formulado aún por escrito
el de queja, se estará expedito para recurrir a la,jurisdicción contencioso-
administrativa. Es el principio saludable de arto 11 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial.
Asunto conexo es el que trata el arto 10 del mismo cuerpo de leyes.
Atendiéndonos al espíritu de dicha norma -mas no a la letra- en verdad
tendríamos que hablar de cuestión prejudicial y no de "cuestión
contenciosa". Requiérese, pues, pronunciamiento ante lado y específico en
la correspondiente vía judicial, sobre materias que evidentemente no
podrían ser de competencia de la Administración. En tanto, ésta
suspenderá ineludiblemente el procedimiento. Pero aunque hubiera
oposición, la Administración substanciará y resolverá expedientes de su
competencia, pues de no ser así, se burlaría la vía administrativa con un
mero recurso de motivación acaso subjetiva.
De modo, pues, que hay que distinguir dos situaciones: una, la prejudicial;
y otra, de oposición simplemente en la vía administrativa. Pero ambas
son respetuosas del principio de competencia, que planteadas de esta
manera vendrían pues a consagrar la independencia procesal.
Esta es, sin lugar a duda, la recta interpretación. Sin embargo, jueces hay
que acogen demandas amparadas en un error simplemente literal.
Mientras el derecho de un particular no haya sido denegado por la
administración -tácita o expresamente-, no podrá hablarse de materia
contenciosoadministrativa. Sí habrá ésta cuando la resolución
administrativa de mayor jerarquía normativa haya "causado estado",
que para el derecho peruano administrativamente es expresión de
relativa firmeza (L.P.A. arto 109). Sin agota
miento de esta vía, la Administración deducirá in limini litis como
excepción previa, lo que explica magistralmente Couture siguiendo a
Chiovenda 2 .
- Recurso contencioso-administrativo. Lo denominamos así "recurso" y no
demanda o acción, porque ya existe una determinación previa de la
Administración, aunque en verdad no sea propiamente contencioso. Pero
atendiendo a que se "recurre" a un órgano superior, Sielsa propone
denominar a este medio como "Ocurso", ya que realmente el Poder
Administrativo no es más ni menos que el Poder Judicial. Son
jerárquicamente iguales, en función de coordinación. Sutilezas verdad,
que nos lleva a veces a encuadrar mejor los institutos jurídicos dentro del
todo normativo.
Atendiéndonos al concepto jurídico del recurso, "no se puede innovar con
respecto a las cue~tiones debatidas ante la autoridad administrativa que
dice el
auto recurrido" (525 . O como decía el Digesto: "In apellatione recepra
nihil de
bet innovari judicium".
Habría que atenerse, pues, en lo contencioso-administrativo a la norma
de "tantum appellatus, quantum allegatus".
Pero esto no implica, en modo alguno, restricción procesal, ya que se
podrá argüir y acopiar nuevas pruebas que se permiten en el proceso
civil que por su naturaleza- son ajenas en la vía administrativa, pero
siempre dentro de los extremos en conflicto. Y no podría ser de otro
modo, pues hay que conceder valor a los actuados administrativos, como
luego veremos.
Cuestión concomitante y de variada conceptuación es la determinación
del principium itineris de la materia contencioso-administrativa, sobre lo
que hemos adelantado algo. ¿Aparece ésta en la vía administrativa?
¿Con el primer recurso de oposición acaso o más exactamente con el de
reconsideración?
La respuesta no debe ser simplista, sino analítica y comparativa del
procedimiento administrativo. Sólo así podremos dilucidar cuestión tan
esencial y de la que debemos tener cabal concepto.
"... no existe contencioso-administrativo, sino simplemente actividad
administrativa, en los trámites de un particular ante la Administración
para que se le reconozca un derecho; pues la actividad administrativa no
va aplicar sus derechos, puesto que falta lo fundamental, la "contienda",
que es lo que caracteriza la materia contencioso-administrativa, como
dice Laferriere y recuerda sugestivamente Fiorini. Así como el acto
administrativo concluye necesariamente como una resolución, el acto
jurisdiccional-composición jurídica de un contradictorio- es con una
sentencia. Pero en el Perú los recursos impugnativos de reconsideración,
apelación y revisión tiene un sentido cuasi- contenciosos (L.P.A. 98, 99 Y
100), afirmado por el requisito de su necesaria autorización por letrado
(art. 101 literal e) y la'naturaleza y finalidad controversible que les
reconoce e institucionaliza la norma positiva (art. 97).
Aunque la rescisión unilateral de la Administración puede decir que lleva
a lo contencioso-administrativo, no por eso deja de ser un genuino
procedimiento administrativo solamente, como bien parece recordarlo el
tratadista peruano Humberto Nuñez Borja . (526)
De modo, pues, que la causa contencioso-administrativa aparece como
consecuencia de la reclamación que se formula por haber la
Administración presuntamente desconocido o anulado un derecho. No
habrá lógicamente contencioso-administrativo si el particular, no
obstante encontrar vulnerado su derecho, no ocurre al órgano
jurisdiccional para componerlo. Conviene recordar aquí que lo
contencioso-administrativo es principalmente objetivo, aunque con
referencias imprescindibles a lo sustancial.
De ello deducimos un presupuesto: denegatoria de un derecho por la
Administración; un accionar: mediante recurso, instituto que ya hemos
delimitado.
En la petición adrqinistrativa puede no haber litis y en la inmensa
mayoría de casos, en efecto, no la hay. Pero la naturaleza jurídica del
recurso contencioso-administrativo es absolutamente contradictorio. Si
no, estaría demás. Y aún cuando la Administración hipotética mente
conviniera, desistiera o transigiera, habría siempre relación de oposición
en estos casos, aunque evidentemente de carácter negativo; y
- Expediente administrativo.- Como medio de prueba, no sólo es
indispensable para lo contencioso-administrativo la presuposición del
agotamiento de la vía previa, ni la presentación del recurso o ocurso
respectivo, sino también que los autos que conoció y resolvió la
Administración se agreguen a los actuados jurisdiccionales. Este es un
principio de sana doctrina publicista.
Aquellos no constituyen materia de simple alzada ni tampoco se anexan
como mera ¡;¡rueba global, sin valor ante lo jurisdiccional-administrativo.
Habría, asimismo, un progreso común para los recurso fundamentales,
que excepcionalmente permita incluso flexibilidad procesal que lleve
hasta la suspensión de la sentencia, cuando así lo aconsejen circunstancias
graves de interés público que apreciará el Tribunal, sobre todo en ocasión
de calamidad o situación aflictiva públicas.
33.4.3 Competencia y actos excluídos
Caracteriza lo contencioso-administrativo no tan solo la presencia de la
Administración como parte en el conflicto, sino también la materia
objeto del contradictorio. Esto nos lleva a configurar una cor'ídicionalidad
dual: ratione personae, o sea por la persona de la Administración; ratione
materiae, esto es, por materia de la relación sobre la que se discute.
El contencioso-administrativo no abarcaría sin embargo, toda la ,esfera
de la actividad administrativa, sino aquella inscrita en la personalidad
pública y, dentro de ésta, la que deriva de la facultad reglada,
incluyendo lo contencioso
fiscal y lo contencioso-penal estatal. Se viene pugnando, con éxito,
porque lo discrecional también sea alcanzado por el contralor de lo
contencioso-administrativo.
Contrario sensu, están excluidos del ejercicio de dichos recursos los actos
de gobierno -distintos, como se sabe de los administrativos-, las decisiones
que toma la Administración como persona jurídica de Derecho Privado y
finalmente los que han "causado estado" o no han sido recurridos a los
actos que sean reproducción de cualquiera de éstos. Caso típico de acto
de la Administración como persona privada en sus contratos de locación-
conducción, lógicamente de naturaleza civil y no administrativa, siendo
del resorte de lo contencioso privado sus posibles situaciones conflictivas.
Intentándose actualmente un positivo acercamiento entre los grandes
sectores nacionales de trabajadores -públicos y particulares-, nosotros
postulamos que su conocimiento compete exclusivamente al más alto
organismo colegiado de la justicia de trabajo como Sala destinada a esta
materia, cuando se logre, desde luego, homologar ambas esferas
laborales.
33.5 EL PRESUPUESTO DEL PROCESO
Aunque de lo expuesto precedentemente se colige esta figura, conviene
no obstante dejar claramente establecido que solamente es lícito
considerar al proceso administrativo como la consecuencia emanada del
procedimiento realizado en materia estrictamente administrativa,
cualquiera que fuere el órgano y organismo estatal, como también
algunos de carácter privado a los que la ley les concede el privilegio de
ejecutar actos administrativos.
Para un mejor esclarecimiento analizamos las dos vías, sucesivamente,
recordando que nuestro sistema judicialista ha sido morigerado por la
Constitución al establecer el contencioso-administrativo, originalidad del
derecho francés.
Primeramente, el expediente administrativo demuestra en forma
palmaria el contenido y los extremos de la pretensión recurrida, que
como hemos visto
no pueden ser variados en extensión. Segund~, por evidentes raz?~es d~.
eco
nomía procesal. Tercero, como instrumento publico, pues la
Admlnlstraclon se ha pronunciado supuestamente en el ejercicio. de sus
derechos; y finalmef}te, porque la jurisdicción contencioso-administrativo,
aunque no esta por encima de la Administración, su pronunciamiento es
culminación del que ella substanciará previamente.
Ya dijimos que del recurso contencioso-administrativo podrán derivarse
actuaciones procesales irrestrictas, incluyéndose nuevas pruebas. Sin
embargo, debemos poner énfasis en que la función jurisdiccional con que
concluye lo administrativo no es mera: revisión de dichos actuados, como
tampoco en su marginación, ni su extensión. El procedimiento
administrativo es por naturaleza sencillo, sin oposición, un discurrir
grandemente unilateral, con una teoría de prueba paramental, es decir,
adecuado a la simple solicitación de un derecho mediante actuaciones
discrecionales o regladas, pero de movilidad o complacencia latas, sin
sentido de preclusión o de caducidad agobiantes y fatales.
Consecuentemente, al advertir una contienda legal hay que someter los
actos administrativos a un tamiz estricto, que garantice bipolarmente las
manifestaciones y pruebas, rehaciendo parte o la totalidad de éstas, si
acaso sea necesario, sin que interese cómo quedaría la Administración y
tampoco permi
tiendo que ella se niegue a proporcionar no solamente los autos resueltos,
sino cualquier otra prueba que arroje luz en la materia controvertida,
siendo pues inadmisible en Derecho Público la máxima romana "nema
tenetur aedere contra se", ya que la Administración está obligada a
facilitar el contralor jurisdiccional de su actividad jurídica. Se podrá
entonces actuar algunas pruebas que no se admiten en el procedimiento
administrativo o tiene en este mero valor referencial: confesión,
juramento decisorio, testimonio, permitiéndose no sólo las pruebas
instrumentales, periciales e inspectivas (L.P.A., arto 75).
De modo pues, que, si bien no se podría extender la contienda, en cuanto
a la materia, en cambio es axiomático de la jurisdicción contencioso-
administrativa el actuar intensamente, connotativamente.
No obstante las diferentes lógicas al procedimiento y al proceso, hay dos
institutos que les son comunes, en contraste con le procedimiento civil
como acción estricta del Derecho Civil. A todo lo actuado de Derecho
Público debe guiar la búsqueda de la verdad material, como último y
mayor acierto procesal. Si no hay impulso de parte, debe procederse ex
officio. Estos institutos presentan pues notable desarrollo e importancia
social jurídica y aún moral.
Pero además de la verdad material, el desideratum debe comprender
también la forma jurídica lato sensu, o sea, la sustentación cumplida de
acuerdo a las disposiciones vigentes o a la costumbre administrativa,
para que no sea dañada por festinación, aunque aparentemente se
pretenda validar en la resolución pertinente.
Así el veredicto de los jueces en materia contencioso-administrativa será
a ciencia y conciencia, luego de haber hecho lugar a nuevas pruebas y a
investigaciones lile derecho, ya que de no proceder como reseñamos
estaríamos ante una simple e infructífera labor revisora esto es, actuado
en una instancia meramente administrativa más, que al desnaturalizar
la función jurisdiccional -austera u elevada- estaríase violando el derecho
de las partes.
Recordemos lo que decía Montesquieu, que ser y ejecutor, es decir,
juzgamiento y poder en una sola mano -en una sola persona- es
precisamente la fuerza del tirano.
Recursos
Distinguiremos entre recursos fundamentales y accesorios.
-Impugnativos o fundamentales, son clásicamente el de plena jurisdicción
y el de exceso de poder.
Veamos estos dos de inmediato.
Para la protección de los derechos subjetivos públicos que vu'lnere
la Ad
ministración, hacemos uso del recurso de plena jurisdicción.
Ejercitándosele puede lograse la revocación o modificación del acto y el
resarcimiento de los daños ocasionados, inclusive el reintegro que sea
posible, de lo que privará al administrado. Teniendo esencia subjetiva, el
valor de la sentencia, sin lugar a dudas inter-partes.
Las etapas del proceso en el de plena jurisdicción serían:
- Interposición del recurso
- Suspensión de la resolución recurrida, en principio - Traslado
- Contestación, reconvención o excepciones
- Prueba
- Fallo
El contencioso por exceso de poder ampara el derecho positivo conculca
do. La anulabilidad que acuerda el Tribunal será siempre erga omnes,
pues el pronunciamiento es sobre la legitimidad del acto, sin atender al
interés del recurrente. Se substanciará con la intervención del Ministerio
Público.
Por lo demás, podrán deducirse alternativamente aunque la
jurisprudencia y la doctrina sean contradictorias en este aspecto; y
- Accesorios. Tenemos teóricamente los de aclaración, ampliación y sobre
todo el de queja, que no tienen esencia impugnativa.
33.5.1 Vía administrativa: procedimiento
Siempre lo resuelto en esta etapa -que podríamos llamar primun
mo
men- habría sido posible ventilar en la vía judicial.
La misma Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos
contrario sensu- admite y consolida el principio de la inexistencia del
concepto de "cosa juzgada" (art. 109). Hoy impera criterio y hasta hubo
normas expresas que negarían tal dirección: el Tribunal Agrario conocía y
resolvía en segunda y última instancia administrativa agraria, no
pudiendo ser contradichos sus fallos en lo judicial (D.L. 17716, arto 123 inc.
5). Si bien en esto no se sigue el temperamento doctrinario ni el
constitucional, se justifica absolutamente con medida provisional de
precaución y viabilidad de la reforma agraria, ya que de prosperar el
proceso contradictorio en general y el recurso de nulidad hubiera
significado inestabilidad, demora y hasta exponer la más grande
conquista social con la que desaparece la estructura feudal de la Colonia.
Actuar de otro modo habría significado un desface histórico: pretender
enrumbar la vida por canales legalistas, formales. Y aunque se renovó la
Corte Suprema de Justicia, las Cortes Superiores y los juzgados y se dió
algunos instrumentos legales adecuados, la formación privatista de la
magistratura peruana no habría permitido dar vigencia plena a las
normas de Derecho Público que alienta ineludiblemente la reforma y en
cuya actividad se va especializando la magistratura agraria, si bien con
actitudes también lesivas.
El procedimiento agrario -que participa del proceso civil y del
procedimiento administrativo propiamente dicho- es eminentemente
sumario, naturalmente con algunas particularidades expresamente
determinadas (D. L. 17716, arto 123 ¡ncs. 4 y 7, arts. 165 y 169), como el
impulso oficial y sobre todo la oralidad y la tutela de la parte más débil,
generalmente, campesina (D.L. 18168, arto 1 ¡nc. a). El fuero agrario fue,
pues, típico caso de contencioso-administrativo dentro del mismo Poder
Administrador, contrariándose el principio de la unidad de jurisdicción,
pero no el de la especialidad.
Los demás Tribunales carecen de la prerrogativa de que sus resoluciones
no puedan ser contradichas en la otra vía.
El agotamiento de la vía administrativa se produce positivamente por el
silencio administrativo, esto es, "si los actos administrativos no tienen
forma de resolución y formulada queja escrita contra ellos ante el
funcionario superior, éste no la ha resuelto en el plazo de 30 días,
procederá la demanda judicial para anularlos"; (L.O. del P.J., arto 11;
L.P.A., arts. 8, 109 Y 114).
33.5.2 Vía judicial: proceso
En diciembre de 1969 -como ya habíamos visto- se introdujo un cambio
revolucionario: establecía en la Corte Suprema de Justicia una tercera
Sala de asuntos contencioso-administrativo, laborales y Derecho Público
en General (D.L. 18060, arto 4). Era el primer paso para institucionalizar
el contencioso-administrativo: se contaba con el órgano. Sin embargo, la
propia Corte Suprema -sobre fundamentos estadísticos y no propiamente
jurídicos- solicita y obtiene la modificación pertinente:
Primera Sala Civil: Juicios ordinarios y ejecutivos, sus incidencias,
competencias y quejas de derecho, así como los casos en que la Ley
Orgánica del Poder Judicial NQ 14605 dispone sean de conocimiento de
la Primera Sala de la Corte Suprema;
Segunda Sala Civil: Juicios y procedimientos no considerados en el
párrado procedente: asuntos laborales y de Derecho Público en general,
sus incidencias, competencias, quejas de derecho y de las acciones de
Habeas Corpus a que se refiere el Art. 4 del D.Ley 17083 (que son distintas
de la libertad individual,.inviolabilidad del domicilio y libertad de
tránsito); y
Sala Penal: procesos penales, sus incidencias, competencias, quejas de
derecho, procedimiento de extradición y de las acciones de Habeas
Corpus a que se refiere la primera parte del Art. 1 citado. Decreto Ley
17083" (D.L. 18202, art.1).
Así, después de dos escasos meses de función, desaparece la Sala de
Asuntos Contencioso-Administrativos, refundiéndose en la Segunda Sala
Civil. A parte del lamentable retroceso que esto significa, la Corte
Suprema de Justicia actúa con vacilación y error para resolver algunos
casos. Un proceso, por ejemplo típicamente contencioso-administrativo,
donde un organismo de la Administración Publica es demandado por
presunta violación de derechos subjetivos públicos, ¿debe ser resuelto en
última instancia por la Primera o Segunda Sala Civil de entónces?
Hoy día -después de treinta años perdidos- la ley vigente se limita a
expresar que "El trabajo jurisdiccional de la Corte Suprema se distribuye
en Salas Especializadas (!) en materia Civil, Penal y de Derecho
Constitucional y Social (Ley 26695, art.2). Bien, volvamos a 1970.
Se dan estas características:
Sustantivo
- Organismo autónomo estatal, o sea, persona de Derecho Público
Inter
no;
- Naturaleza laboral-administrativa ventilada;
Adjetivo
- procedimiento ordinario, por tratarse de nulidad de resolución.
Dentro de objetividad de dicho esquema es evidente que en lo sustantivo
la competencia corresponde a la Segunda Sala Civil (Contencioso-
Administrativo y Derecho Público en general, de un extremo; y laboral,
de otro); y solo por lo adjetivo a la Primera Sala Civil. Sin embargo,
durante el funcionamiento de la Sala de Asuntos Contencioso-
Administrativo, Laborales y de Derecho Público en general se remitió el
proceso a la Sala Civil. Esta -previo estudio- corrió traslado a la actual
Segunda Sala Civil, la que -previa deliberación- también consideró que
no era competente para conocer dichos autos, que devolvió.
De modo, pues que -de acuerdo a lo actuado-la ordinarización de un
proceso contencioso-administrativo -la casi totalidad tienen que serio-,
da competencia a la Primera Sala, cuando la norma sustantiva la
reconoce para la Sala Contencioso-Administrativa (o Segunda Sala Civil),
con nulidad insalvable, como en efecto aconteció(527).
*
*
*
Corolario obligado y lógico es entonces aseverar que es la segunda y
última fase de cualquier diferendo en el que la Administración ha
resuelto o ha silenciado tal obligación, no obstante el requerimiento
previo y expreso.
33.6 CONSIDERACIONES FINALES
La Constitución Política del Perú, promulgada el12 de julio de 1979 y en
plena vigencia desde el 28 de julio de 1980, ha tenido el acierto de
establecer de verbo ad verbum, dos innovaciones: la unidad de
jurisdicción y el proceso contencioso-administrativo; de modo que con
propiedad legal podemos ahora fijar los siguiente hitos:
- Unidad de jurisdicción (art. 233-1)
- Procedimiento administrativo (art. 59), ya existente, por supuesto, y re
(527) Ante semejantes absurdos actualizamos nuestro estudio-ponencia
de 1967, la enriquecimos con la experiencia del caso defendido y ganado
en todas las instancias y extremos, y la publicamos.
- G. Bacacorzo. Lajurisdicción contencioso--administrativa en el Perú
guiado con notoria calidad por el Reglamento de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos (D.S. 6-SC, de 11-11-1967), que se resentía
de no tener un nivel de ley formal;' y
- Proceso contencioso-administrativo (arts. 240 y 241), que
modernamente se le conoce como proceso administrativo, como ya
acotamos. Y dentro de él -podemos decirlo- caen todas las acciones de
amparo (art. 295) y (la acción) popular (art. 195 in fine).
Algo que debe prosperar en el proceso administrativo nuestro es que las
resoluciones de órganos colegiados (TNSC, T. Fiscal, T. de Aduanas,
Codacun, etc.), sean contradichas sólo ante la Corte Suprema.
33.7 MODIFICACIONES A LOS CODIGOS ADJETIVOS
La preparación de un anteproyecto de código procesal contencioso-
administrativo va a evidenciar la urgencia de perfeccionar el Código
Procesal Civil y quizá también sea ocasión propicia para incorporar
enmiendas en materia procesal penal, laboral, tributaria y aún en la
normatividad propiamente administrativa; rectificando la actual Ley de
Normas General de Procedimiento Administrativo, con los reajuste que
aconseja la experiencia y manteniendo la consiguiente autonomía
legislativa.
Por estas razones es conveniente no perder de vista la trascendencia que
reviste lo contencioso-administrativo, a fin de tomar todas las
precauciones que permitan corregir, innovar y compatibilizar los demás
textos legales de la acción jurídica.
Ha de. servir de elocuente referencia el trabajo previo y novedoso del
proceso administrativo para estimular la obra a realizarse con mayor
envergadura normativa, mutatis mutandi.
34. El EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO
Aunque este es asunto esencialmente de la técnica archivística, tiene
también connotaciones jurídicas como iremos exp!idtando.
Los titulares del derecho, sus representantes y sus abogados tienen
derecho a conocer en cualquier momento el estado de su tramitación,
recabando la oportuna información en las oficinas correspondientes (Ley,
arto 52). Para estos efectos, los autos pueden ser examinados en las
of:cinas donde estuvieren, ya sea por las partes, sus representantes o
abogados, a quienes en ningún caso les serán entregados para su retiro
fuera de dichos ambientes (CPC, arto 131, modificado por el D.L. 21773;
C.T., arto 130).
Igualmente, los interesados -que no son parte en el procedimiento-
pueden apersonarse a solicitar copia literal certificada de actuaciones
contenidas en los autos, inclusive de las resoluciones expedidas, siempre
que éstas hayan sido ya notificadas o transcritas (L.P.A., arto 55).
Con elegancia y c;cactitud técnica decía el gran escritor francés Emile
Herzog, más conocido por su seudónimo de André Maurois que "sobre el
papel todo tiene aire de verdad. No se puede administrar sin
expedientes; no se puede gobernar sobre expedientes. Al ordenar, como
en el amor, para concluir es necesario verse de cerca ". De este modo se
evidencia I~ distinción entre los campos administrativo y político, los que
sin embargo son próximos y hasta sugestivamente simbióticos.
Solamente en los polvorientos infolios y, sobre todo, con las hojas
amarillentas de los autos es posible rescatar para la historia la realidad
pretérita y preterida; presentando serena, amplia y documentada la
vida real del pasado.
Para nosotros las bibliotecas y los archivos son el tiempo en acordeón. Son
la vida misma del pasado, que se halla razonablemente plegada en el
espacio, resumiendo en acertada forma y dimensión dos elementos
correlativos y no inmutables de tiempo y espacio. Hay en ambos
repositorios la sabia seducclon del segundo componente, como asimismo
la admirable preservación del' primero de ellos(528).
Así pues, cada expediente contiene el tiempo plegado, y en él se ha
detenido teóricamente un instante de la actuación jurídica estatal,
siéndonos posible identificar a sus autores y sus hechos.
34.1 CONCEPTO
"Negocio o asunto que se ventila ante los tribunales, a instancia de parte
interesada, o de oficio, pero sin existir juicio contradictorio. En tal sentido
~~r
den calificarse de expedientes todos los actos de la jurisdicción
voluntaria"( 2 .
Asimismo, se dice que es "El conjunto de papeles que pertenecen a un
asunto, juicio, causa o negocio". Según la referida definición, en su sentido
amplio y general, los dos elementos fundamentales del concepto de
expediente son los siguientes:
a) conjunto de papeles, documentos, escritos, copias, dictámenes,
peritajes,
actas, declaraciones, informes;
b) que se refieren a un mismo asunto (juicio, causa, proceso, negocio,
trámite administrativo, etc.).
Pero los redactores de la referida Enciclopedia agregan un tercer
elemento
más a los dos fundamentales antes explicados:
c) metódica y sistemáticamente ordenados (siguiendo un orden
establecido
por la ley o la costumbre, llenando ciertos requisitos de forma como la
foliatura de las hojas o la rúbrica de las mismas, con una carátula
individualizadora e indicadora de lo sustancial, etc.).
Lo expuesto es sintetizado por lo autores como sigue: "en términos
generales y amplios, se entiende por expediente el conjunto de papeles
que se refieren a un mismo asunto metódica y sistemáticamente
ordenados(53 . Con re
lativa frecuencia puede haber otros cuerpos de documentos, pero que
conforman una gran unidad; y en ese caso los cuadernos adicionales
están numerados y foliados correlativamente.
Por motivaciones pragmáticas todo expediente presenta una carátula, la
que usualmente trae su identificación e información indispensable, a
saber:
- Organo u organismo donde se inicia
- Materia de que se trata
- Las partes
- Codificación (número, letra, fecha o año)
- Algún otro datos específico, si lo hubiere (Ley, arto 60)
34.2 UNICIDAD, INTANGIBILlDAD Y RADICACION
Son -a nuestro entender- los tres principios básicos referidos extensamente
al expediente, cualquiera que éste sea. No hemos encontrado ninguna
referencia doctrinaria precisa, extrayendo nosotros tales principios de la
realidad misma y de la legislación nuestra y comparada.
Válidamente sólo se organiza un expediente -y solamente uno- para la
solución de un mismo caso (Ley, arto 36). Se inicia ante el órgano
competente (arts. 38 y 61).
Resulta, pues, notable la regla que manda la formación de un auto por
materia a ventilarse, salvaguardándose así la seguridad jurídica en el
actuar y en el resolver, como también la economía procedimental de
utilización de los re
cursos documentales para múltiples situaciones, sin que se~ ~ecesario
probar
hechos que ya lo están ampliamente ante el propio Estado. ( 31 .
La intangibilidad es materia que ha de llevamos a seria reflexión, sobre
todo cuando se comprueba cotidianamente que en el tratamiento del
expediente administrativo hay un abismo respecto del judicial, no
obstante que las reglas son extremadamente similares.
El contenido de un expediente administrativo es intangible. No deben
introducirse enmendaduras o raspaduras, entrelineados ni añadiduras de
ninguna clase en los documentos que lo forman, una vez que éstos hayan
sido firmados por el funcionario competente. De ser necesario, ha de
anotarse constancia expresa y detallada de las modificaciones que se
hubieran introducido en cada folio (Ley, arto 29).
Tampoco se puede desglosar ni sustituir página alguna, ni alterar la
foliación, salvo expresa autorización escrita de la autoridad competente.
La ihfracción de esta norma determina la aplicación de las sanciones
previstas precedentemente, según su gravedad (art. 29; y 27 Y 28). La
sustracción, ocult~miento destrucción o inutilización documental es delito
que se sanciona con pnsión o multa (C.P., arto 327; Ley de
Responsabilidad de Funcionarios, de
(532)
28.9.1968, arts. 1 y 2) .
La ley prevé también que si en la tramitación de los autos un particular
se valiera de instrumentos falsos o adulterados, o de cualquier otro de
engaño para conseguir ventaja para sí o para un tercero o representado,
en agravio del Estado, se aplicará, en la misma resolución que declare la
nulidad, las sanciones administrativas que señalen las leyes y
reglamentos, sin prejuicio de orde
.narse la interposición de la acción penal que corresponda (art. 30: C.P.P.,
arto 3).
Ya veremos las excepciones justificadas a dichos principios básicos, como
asimismo la manera de actuar jurídicamente para satisfacer
requerimientos de la vida oficial o privada.
Estos dos principios -unicidad e intangibilidad- están relacionados
estrechamente con nociones jurídicas de alta cultura, como el precedente
y el antecedente figuras esclarecedoras para delinear los derechos
adquiridos y la propia y genérica de la jurisprudencia, en su moderna y
actual conceptuación.
El de radicación es todo un complejo trascendente de los principios
procedimentales de celeridad y de eficacia, como también de los de
tuitividad y pro actione.
En razón de la radicación todos los expedientes de naturaleza personal
siguen a su titular (trabajador) donde quiera que éste labore en el Sector
Público Nacional (Estado); quedando, finalmente, asignado al acervo
documentario del último órgano y organismo donde concluya servicios
bajo cualquier modalidad (cesantía, invalidez, etc.). Si hay reinición de
servicios, se piden los autos por la nueva dependencia.
Como se ve, la radicación no es un principio general, sino que está
circunstancial al derecho subjetivo (personal) del trabajador, facilitando
sus derechos y los de su familia, al propio tiempo que garantizando a la
Administración la obtención de informes y copias sin necesidad de recurrir
a la persona del trabajador, aspecto éste que aprovecha bien la
simplificación administrativa. Al no exigirse la presentación de
documentos registrados y conservados en Archivo.
34.3 SUSTANCIACION, ACUMULACION y DESGLOSE. SUMILLADO
En cada dependencia administrativa se lleva un registro de recepción y
control de documentos, an0tándose el número que corresponde al
expediente
que se inicia, con expresión de la naturaleza del pedido, fecha de
presentación, nombre de los interesados y, en su caso, la oficina remitente
(art. 56). Este es
básicamente el primer asiento, agregándose el número de folios, de
suerte que los autos quedan identificados en el registro.
El expediente empieza con el primer escrito del recurrente o con la orden
del funcionario competente, que lo incoa ex officio; y se sigue
agregándole, por estricto orden cronológico los documentos, escritos y
demás actuados, debidamente foliados, cuidando de formar todos ellos
en un solo cuerpo. Cada expediente lleva una carátula con los datos
inherentes al procedimiento (art. 58), como ya hemos indicado. Si hubiere
recaudas, éstos deben ir cronológicamente ordenados, colocándose luego
el primer escrito que los sintetiza.
El Jefe de sección o dependencia donde se inicie o se tramite cualquier
expediente, bien por iniciativa propia o a instancia de los recurrentes,
puede disponer su acumulación a otros con los que guarde conexión.
Contra la resolución de acumulación no procede recurso alguno (art. 67).
Sin embargo, conviene distinguir entre acumulación de acciones y
acumulación de procedimientos (expedientes). Las acciones -como ya
dijimos- pueden acumularse en un solo escrito y/o expediente, a
condición de que no sean incompatibles o que se deduzcan alternamente
(C.P.C., arts. 247 a 260). Por lo común, en cada expediente se conoce y
resuelve una sola acción (C.P.P., arto 20 y Ley 10124).
En cambio, la acumulación o suma de procedimientos es por su evidente
conexión y sobre el principio de que por cada petición se puede organizar
un expediente y sólo uno (Ley, arto 36).
Si el titular del derecho o el interesado actúan a través de apoderado, la
documentación ha de hacer figura a ambos sucesivamente, a efecto de
no con
fundir los registros; agregándose el poder respectivo. Este puede rec~er en
for
ma jurídica, en cuyo caso debe estar inscrito en los Registro Públicos 533).
La recepción y sellado del cargo supone la revisión de los documentos y su
conformidad, prima facie, por lo que en cualquier momento del trámite -
al advertirse deficiencias y omisiones- se puede notificar a los recurrentes
para subsanarlos concediendo al efecto plazo prudencial (art. 46). Y con
mayor motivo la Administración ha de rechazar de plano las peticiones
maliciosas, los escritos y experiencias contrarias a la decencia o a la
respetabilidad de las personas y hacer testar las frases inconvenientes
(L.O. del P.J. - D. Legisl.767, arts. 24, 8 Y 9). Es costumbre administrativa
también devolver el escrito injurioso,
pero ello priva a la Administración de la prueba para acreditar la
conducta incorrecta, a menos que se deje en autos copia certificada y,
mejor aun, fotocopiada.
Debemos dejar establecido diáfanamente que es obligación recibir todos
los escritos, solicitudes o recursos que se presenten en horas hábiles;
re"chazándose los que omitieran exigencias legales y otros requisitos,
normados por disposiciones especiales (Ley, arto 63, 64 Y 101). Ello no
obstante, si el rechazo pudiera ocasionar la pérdida de un término
perentorio, podrá recibirse el escrito bajo condición de ser subsanado en
el término (apremiante) de 48 horas, anotándose en el escrito y en la
copia que se devuelve esta circunstancia (art. 64).
Rechazar un escrito es facultad (discrecional) del trabajador recibidor o
registrador, a cuyo criterio y experiencia queda librado el recibir o no el
escrito. Esta es discrecionalidad que permite adecuarse a la realidad y no
a reglas fatales. Por eso el codificador emplea sabiamente la expresión
"podrán".
Por el principio de que los casos se deshacen como se hacen y no
mediando prohibición, es lícito pedir la desacumulación de autos y aún
de piezas de ellos, sobre todo de los originales recaudados, por ser
necesarios a la o las partes o interesados, una vez fenecida la causa y
mandada archivar. Se cuidará de dejar constancia del desglose y -mejor
aún- fotocopia de los documentos retirados con autorización de
funcionario competente. Pero hay originales que no se devolverán, como
son las solicitudes (D.S. de 18-08-1904, arto 1, 2 Y 3).
Sumillar los escritos y recursos, como también (algunos) informes es
notoriamente favorable al instructor del expediente con ínsita economía
de tiempo y de esfuerzos. Se trata de una breve y exacta redacción, que
ha de colocarse en la parte superior derecha del documento, precediendo
al texto de éste. Y las oficinas de trámite y de archivo actuarán con
mayor prontitud y seguridad.
34.4 SECUENCIA Y FOLlACION
El documento inicial es por lo común cabeza del procedimiento y tiene
na
turalmente el primer lugar, comenzando la numeración de fajas por él.
Sin em
bargo -como ya preveníamos-, cuando se le recauda (recibos,
constancias,
certificaciones) con instrumentos aludidos expresamente en dicho escrito,
es
tos recaudas han de colocarse precedentemente, tanto por ser
cronológica
mente anteriores por lo general, cuanto porque al final del escrito ha de
ir el
proveído correspondiente. Esta es costumbre judicial inveterada; mas en
la vía
administrativa se dan ambas formalidades, o sea: escrito y recaudas; o
recau
das y escritos. Sin duda, mayor orden se da en la formalidad
primeramente ex
puesta.
La demora y festinación en los trámites de los autos, reclamos, informes,
etc., significa comisión de grave falta (Ley 11377, arto 69).
Consecuentemente, los !rabajador~s y funcionarios que por razón de
licencia, vacaciones y otros motivos se alejen de su centro de trabajo,
deberán entregar obligatoriamente a s~ reemplazante los documentos y
expediente que corran a su cargo, pues en ningún caso deberá
interrumpirse la tramitación de estos últimos por las causales
anteriormente anotadas (Ley, arto 71). Como se sabe, mientras dura la
licencia o vacaciones de un trabajador o funcionario, su puesto es
atendido por otro de la misma dependencia (Ley 11377, arto 59).
Hemos visto ya, por cualquier irregularidad que se observe, que el o los
recurrentes pueden y deben reclamar en queja en cualquier estado en
que se encuentren los autos, en especial si están paralizados o hay
manifiesta infracción de los plazos señalados (Ley, arto 105). Este es la
queja de hecho. El superior del quejado debe actuar inmediatamente
para ajustar a derecho la trami
tación de los autos, inclusive separar al quejado (arts. 106 a 108) (534). . .
Cuanto a la foliación ésta es correlativa, sin omitirse ningún documento y
se hace mediante doble modalidad: en número y en letras (art. 58). Las
copias
simples cuyos originales o copias certificadas corren en autos no son objeto
de' numeración y será prudente y conveniente retirarlas y ordenarlas.
Tampoco se
numeran las fojas en blanco. Esta es buena costumbre administrativa.
Si los autos resultaren extremadamente voluminosos por los escritos,
recursos y recaudos, dificultando su manejo y propendiendo a su
deterioro, se dicta proveído ordenando la formación de cuadernos, (A, B,
C, etc), mantenien
do la correlación numérica para que' se vea claramente la integridad y
secuen
cia del expediente. Esto acontece generalmente para los procedimientos
técnicos o de gestión, que se forman a base de muchas clases de planos,
diagramas, perfiles, mapas, análisis, fotografías, aerofotogrametrías, etc;
gran parte de ellos plegables por su dimensión.
No es válido interpolar documentos y los así incorporados carecen de
lícito ingreso, no teniéndolos en cuenta y pudiéndolos no resolver para
que el accíonante -si lo tiene a bien-lo haga valer conforme a der?cho.
Todos los recursos y los informes, peritajes, recaudos, etc., que se actúen
consecuentemente forman parte del expediente, inclusive el de revisión,
que equivale al extraordinario de nulidad. Este último sólo opera ahora
en caso expresamente permitido por la ley.
34.5 COPIAS Y FALSO EXPEDIENTE
Todo escrito, recurso e informe debe presentarse en original y tantas
copias como sea necesario, no pudiendo ser éstas menos de dos; una para
archivarse en la oficina de trámite documentario, a fin de ir formando el
falso expediente, que en su oportunidad podrá servir para rehacer autos
perdidos o deteriorados por eventos diversos (incendio, inundación,
explosión, terremoto, ete.);
y la otra para devolver a la parte que lo interpone, debidamente
registrada, sellada e inscrita por quien lo recibe( 35).
Las copias y las múltiples formas de reproducir un docúmento (fotografía,
xerox, fax, prensa, etc) tienen el mismo valor que las originales, siempre
que estén autenticadas (C.P.C., arto 421). Sin embargo, hay costumbre -
en medios castrenses y en ellPSS o para reconocimiento de beneficios- de
exigir presentación de originales, a fin de evitar sorpresas o meras
presentaciones después de cierto tiempo.
Como generalmente no es posible ofrecer en prueba expedientes
judiciales o administrativos en giro, hay entonces que recurrir a las copias
certificadas que se necesiten (Ley 4494 y C.P.C. modificado, arto 409;
L.O. del P.J. 14506, arto 24 letra b), concordante con el D.L. 21773, arto 3).
Las partes en el procedimiento pueden solicitar la expedición de copia
literal de actuaciones contenidas en el expediente, pero las copias
certificadas de resoluciones sólo han de ser expedidas cuando éstas hayan
sido previamente notificadas (Ley, arts. 55, 79, 80, 81 Y 82). Igualmente,
acrediten ser titulares o interesados cuyos derechos pudieran ser
afectados por el acto administrativo (arts. 55 in fine).
Las copias certificadas se expiden ahora en papel común y corriente, lo
que tiene pro y contra.
Por tratarse de documentos públicos, se podrá adjuntar las
transcripciones (selladas y suscritas), aunque no se aconseja tal proceder,
pues resulta conveniente retener documentos que nos serán de gran
utilidad, sobre todo con el transcurso del tiempo, ya que pueden ser
objeto de pérdida irreparable o de muy difícil obtención.
Dijimos ya que las autenticaciones o legalizaciones pueden serio por
notario y, a falta de éste en la localidad, por juez de paz. También por
funcionario público en el ejercicio de sus propias funciones. Una manera
pragmática y económica es resignar esta función en funcionario público
de alto nivel (Secretario General de la Corte Suprema, etc.).
Recientemente se ha establecido la función de fedatario (Ley 23733, arto
15, Secretario General de Universidad: Ley, arto 89), aunque no se
practica en infinidad de entidades públicas. Actuar así es
una extraordinaria facilidad y una innovación jurídicfs ~emocrática y
económi
ca, sobre todo en épocas de inestabilidad monetaria 3 .
Tanto el actor como la autoridad deben identificarse en el instrumento
legalizado con documentos públicos inobjetables y usuales (libreta
electoral o militar, carnet deIIPSS, o profesional); debiendo la autoridad
además, consignar su cargo y estampar el o los sellos correspondientes.
Las comunicaciones entre órganos y organismos administrativos se
efectúan en lo posible directamente, evitándose la intervención de
aquellos que no fueran necesarios. Cuando alguna autoridad deba tener
conocimiento de la comunicación se le enviará copia (certificada) de la
misma, o también transcripción, si fuere el caso (Ley 8692, arto 5,
abrogada). Es costumbre arraigada remitir transcripción literal -y
excepcionalmente de la parte pertinente, a modo de boleta- de la
respectiva resolución, a la usanza del derecho registra!.
Bien. Decíamos que las copias de los escritos, recursos e informes se han de
archivar en la oficina de Trámite Documentario para con ellos formar un
falso expediente, que ha de servir para rehacer los autos que hubieren
podido desaparecer por variadas vicisitudes. Hay en esto olvido, que
felizmente puede ser subsanado por la vía supletoria en razón del
principio de la hermeticidad del derecho (C.P.C., arts. 124 y 129).
34.6 LAS OFICINAS DE TRAMITE DOCUMENTARIO y ARCHIVO
Por lo general en cada órgano y organismo del Estado el organigrama
con
templa la existencia de esta clase de dependencia a diferentes niveles:
Direc- . ción, Departamento, Sección, Unidad, etc, como tenía que ser.
Entre las funciones típicas de ellas están las siguientes:
- Organizar y conducir el proceso de trámite documentario y archivo;
- Organizar las acciones de recepción, registro, clasificación, distribución
y archivo de la documentación de la entidad;
- Elaborar periódicamente la estadística del movimiento y proceso de la
documentación institucional;
- Proporcionar a los usuarios información sobre la ubicación y estado del
trámite de sus expedientes;
- Expedir las transacciones y copias certificadas de la documentación
que obre en el archivo;
- Proporcionar información y asesoramiento en asuntos de su competen
c~; .
- Coordinar y controlar las accione~de las oficinas periféricas ubicadas
en las distintas ramas institucionales; y
- Cumplir las funciones que le asigne el funcionamiento de mayor jerar
quía dentro del órgano y organismo pertinente.
Yendo al proceso mismo documentario-administrativo,' diremos
que se
cumple en las siguientes acciones:
- Recepción y verificación: este proceso constituye la operación de
recibir
los documentos que son presentados a la entidad; comprobándose
el
cumplimiento de los requisitos pertinentes;
- Clasificación y numeración: consiste en seleccionar y ordenar la
documentación de acuerdo a los requisitos establecidos, para luego
proceder a la numeración del documento y los folios en forma
correlativa. La numeración ~ignada por la Oficina de Trámite
Documentario y Archivo será la única identificación del documento,
durante todo el proceso; registrándose como tal en los diferentes
controles'periféricos, Secretarías o personas asignadas;
- Registro: este proceso consiste en inscribir o registrar los documentos que
ingresan a la entidad, en tarjetas (tarjetas alfabéticas), determinando su
contenido y la canalización de su destino;
- Distribución: reparto y/o entrega de los documentos tanto internos
como externos de la entidad;
- Control de Documento: acción que se ejerce sobre el movimiento
de la documentación, desde el ingreso a su fase final, permitiendo
ubicarlo inmediatamente y darle información requerida; e
- Información: dar razón a los interesados sobre el estado de
procesamiento del documento o expediente.
Para efecto de la recepción del expediente en cada entidad, según la
naturaleza de la actividad, se diseña los formularios denominados "HOJA
DE TRAMITE DE INGRESO" o guía de tramitación, en el que consta
generalmente la denominación del organismo u órgano, del formulario,
nombre del recurrente, asunto, Nro. de Registro, fecha de ingreso, Oficio
Nro., enviado a: (con tantos pasos como fuere menester), indicaciones
(por corresponderle, acción necesaria, acompañar antecedentes, formular
resolución, preparar comunicación, vuelva al interesado, conocimiento,
informe, revisión, transcripción, etc) , fecha, folio (en cada paso). La
referida Hoja o Guía adherida al expediente como primera página,
durante el proceso de tramitación. El uso de las referidas hojas
generalmente constan descritas en el correspondiente "Manual de
Trámite Documentario o en el TUPA".
Resuelto que sea, se procede a cerrar el correspondiente registro con
anotación provisional en el asiento de archivo, cuidándose de conseguir
su ubicación física (sala, estante, anaquel, legajo, etc). Y en caso que se
solicite la revisión -siempre con constancia escrita doble: pedido y salida-
a las propias dependencias administrativas o por mandato judicial (L.O.
del P.J. 14605, arts. 273 y 274); debiendo indicarse en oficio la atención
que los acompañados se devolverán (537).
Una y otra oficina -trámite y archivo- han de disfrutar de ambientes
adecuados a sus importantes fines, restringiendo el ingreso para los
propios trabajadores y funcionarios.
Se ha de procurar contar con fotocopiadoras a efecto de que el
patrimonio documental no salga por cualquier motivo a otras oficinas y
cuando ello fuera indispensable ha de encomendarse a un trabajador
identificado con la valía del documento en la libreta de cargos;
implicando ello una preparación psicológica
. adecuada y previa.
De preferencia han de instalarse cerca del acceso del público y
procurando formar unidad física en primer piso o sótano por razones de
seguridad, ya que el peso que se va acumulando viene a ser un elemento
digno de no olvidar. Ha de tenerse a mano extinguidores y evitar
instalaciones eléctricas inmediatas a los papeles; prohibirse
terminantemente fumar y preparar o calentar alimentos y, en general,
prever las inmensas contingencias que provoquen siniestros,
salvaguardándose de este modo eficaz y constante la documentación.
Adquirir deshumedecedores es realizar inversión y no gasto.
Los expedientes han de archivarse a una adecuada distancia del suelo y
jamás colocarse directam.ente en éste, teniendo en cuenta el daño que
ha de causarle las fugas de agua, sea de las tuberías o provenientes de
lluvias e inundaciones.
Toda una mística y técnica archivística hay que poner en práctica en
estas dos oficinas, reivindicándolas de su actual olvido, de calculado o
insensible atraso, destinándolas a un transcurrir celestina o ceniciento.
Desde luego, hay que detener la absurda idea y praxis de que los peores
trabajadores sean precisamente destinados a estas oficinas; y, por el
contrario estimulando y preparando teóricamente a quienes ha de
confiarse el cúmulo documentario, el mismo que es parte del patrimonio
cultural del país.
34.7 DIVULGACION DEL ACERVO DOCUMENTARIO
Como los instrumentos están perfectamente clasificados y registrados, el
personal responsable del repositorio ha de preparar periódicamente
información que pueda ser recogida fácilmente por los medios de
publicidad institucionales o de la localidad, contribuyendo así a conocer
nuestra realidad administrativa y nuestro propio pasado histórico.
Los archivos deben vivir: esa es su fuerza e importanci9-' Hay archivados
infinidad de procesos vinculados hondamente a situaciones de
extraordinaria presencia nacional y, que sin embargo, no sabemos dónde
están ni cual es su verdadero corpus; y otros sobre propiedades estatales
que ahora pudieran es
tar considerados como particulares. Asimismo) proyectos realizados, no
efec
tuados o llevados a cabo mediatizadamente 538 .
34.8 NUESTROS ARCHIVOS ADMIf'iISTRATIVOS
El Perú, con una riquísima actuación y tradición administrativa, desde el
siglo XVI -de él derivan todas las acciones de dominación, administración,
culturización, evangelización y ejecución para el continente de América,
cuando menos- debiera generar un proyecto de fraternidad
americanista.
Administrativamente sólo es válido elogiar -dentro de limitaciones y
jerarquías- al Archivo General de la Nación y a sus órganos
desconcentrados de Arequipa, Cusco, Moquegua, Cajamarca, Chiclayo,
Trujillo y Piura.
Igualmente, a los del Ministerio de Relaciones Exteriores y del Ministerio
de Economía y Finanzas. Los de las Cámaras Legislativas han merecido
atenciones de diferentes representantes, habiendo todavía mucho por
hacer, como acontece en el Archivo de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos.
Con alguna posibilidad de error, podríamos aseverar que todos los demás
Ramos de las Administración más que archivos son meros depósitos de
documentos.
Ahora -aunque con pocos logros- se ha comenzado a preparar un
verdadero Sistema Nacional de Archivos, pues desde que el Gobierno del
Libertador Bolívar -a través de la Junta compuesta por Unánue, Heres y
Panda- tuvieron los primeros progresos el 14-5-1824, hemos avanzado
sumamente poco. Dos pasos, desde entonces, han sido dados: en 1861 por
el general Manuel Ignacio Vivanco, creando el Archivo Nacional; y en
1972 por el general Juan Velasco Alvarado, notándose desde esa fecha un
verdadero mejoramiento y una real actuación progresiva (Ley de
Defensa, Conservación e Incremento del Patrimo
nio Documental del Archivo General de la Nación - D. Legisl. 120; Ley
General de Amparo al Patrimonio Cultural de la Nación 24047; Regl. del
D.L. 19414 D.S. 22-75-ED, de 29-10-1975: Consejo de Notariado y Archivos
- D.S. 2821-JUS, de 13-10-1982; Reglamento de Organización y Funciones
del Archivo General de la Nación - D.S. 7-82-JUS, de 22-1-1982:
Modificaciones de la Estructura del Archivo General de la Nación - D.S.
16-82-JUS, de 19-2-1982; D.S. 35-83-JUS, de 22.7.1983; D.S. 1-84-JUS, de 19-
2-1982; D.S. 35-83JUS, de 22-7-1983; D.S. 1-84-JUS, de 21-1-1984; R. Jefatural
73, de 31.5.1985, Normas Generales del Sistema Nacional de Archivos; R.
Jefatural 117-86-AGN, de 9-7-1986, Normas para Formulación del Plan
Anual de Archivos Administrativos).
Sin embargo se propalan noticias alarmantes de la eliminación del
Sistema de Archivos, sin que se haya desvirtuado absolutamente nada.
35. UTILOGO
Cerremos este postrer capítulo imprimiéndole -con esfuerzo
intelectualuna condensada síntesis de lo tratado en este segundo tomo, y
adicionándole nuestro parecer en orden a reformas.
35.1 CONCLUSIONES GENERALES
A. En definitiva, los diversos procedimientos que realiza el Estado
Peruano pertenecen al Derecho de Procedimientos Administrativos, en
tanto que los procesos-administrativos correspondEfn hasta ahora -con
carácter acaso transitorio- al Derecho Procesal Civil y que entre nosotros
se encuentran en las esferas judicial (asuntos administrativos, municipales,
laborales, civiles, comerciales y penales), o administrativa (laborales,
agrarios, penal militar) (vid., Cuadro 11).
B. El primer complejo reglario lo tenemos en el Perú concretado en la
Ley; habiendo nosotros dedicado específica publicación doctrinaria con su
aplicación legal (infra, bibliográfica).
C. Como perspectiva de superación precisaremos dos extremos capitales:
diremos que el nivel de las reglas ha sido elevado a la jerarquía de Ley
de la República, con lo que se logra uniformidad normativa, esto es,
presuntamente orden y seguridad en la acción; desapareciendo
automáticamente infinidad de reglas que sólo complican o tornan
incierto el procedimiento, congestionando inútilmente las oficinas
públicas, con mengua de su prestigio. Empero, los TUPA vienen a
descontar lo ganado.
D. Tocante a reformas -además de las originadas en lo que tenemos
expresado- habrá que uniformizar su técnica jurídica en el lenguaje y
precisar figuras. Pero antes de eso encontramos una falla de técnica
procedimental: treinta días para resolver expedientes (art. 51 Q), o sea,
realizar un cúmulo de actuaciones; y treinta días también (adicionales)
para actuar pruebas como plazo máximo (art. 76Q. Resulta sofístico e
ilusorio y, por tanto, regla incorrecta.
Tal ideación debe ser corregida textualmente, asumiendo el error
que tiene todo Gobierno.
E. Para actuar en justicia y eficacia es procedente cortar el vicio que
significa en el fondo el recurso de apelación, derivando obligatoriamente
los autos a la Presidencia del Consejo de Ministros para que su Titular y
sus propios órganos asesores sean los que en efecto, actúen con
independencia de criterio y de presión. Pero también ha de buscarse
solución para el caso de que la apelación proceda del Ministerio que
dirige el Presidente del Consejo (sorteo, turno, etc.). Ha de recordarse que
este alto funcionario de poder tiene bajo sus órdenes a varias
dependencias, por lo que la Constitución hará bien en no encomendarle
Cartera alguna, precisamente para atender con toda decisión y
prestancia dichas dependencias a su cargo, lo que hasta ahora no ocurre.
F. La Técnica jurídica ha tenido en cuenta que la documentación en
distinto idioma al castellano puede tramitarse mediante su previa
traducción oficial (D.L. 18903, L. 25327 Y D. Leg. 712). Es un caso palmario
del principio de veracidad, pero el traductor juramentando responde
hasta penalmente.
G. Empero, entre la deficiente técnica y la improvisada sistemática
jurídicas se han producido omisiones e inadecuaciones que constituyen
errores materiales (como en los artículos 15Q (cita numeral de la Carta de
1993), 77Q (se mantiene el nombre de reglamento ya elevado de
jerarquía y no se alude exactamente a la Ley), 97 (que descuida eliminar
el segundo parágrafo del 722, que está desechado); y el 117Q (que se
apoya en el numeral ya derogado, como el 110Q de la L.O. del P.J.).
Felizmente todo ello acaba de ser corregido, aunque a destiempo y
mediante acto no precisamente legislativo, y de suyo nulo, por estar
fuera del término.
H. Así, podemos concluir que del Reglamento queda tan sólo un 67% en
vigor, pues la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos 26111, la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Código
Tributario, la Ley del Sistema Nacional de Control 26162, y otras leyes y
reglas legiferantes -variadas repetidamente- inciden en el propio texto o
en sus consecuencias (anotaciones, comentarios, concordancias).
Tales numerales afectados son el1 Q, 7Q, 8Q, 9Q, 11 Q, 15Q, 18Q, 20Q, 232,
242 (25Q), 272, 282, 292, 302, 31Q, 33Q, 42Q, 49Q, 53Q, 56Q, 64Q, 65Q,
66Q, 69Q, 712, 722, 75Q, (852), 902, 922, 95Q, 101 Q, 1022, 103Q, 11 OQ,
1132, 1162, Y Primera y Segunda Disposiciones Complementarias.
No será, pues, excesivo hablar en adelante de que el nuevo
procedimiento administrativo es susceptible -claro está- de reajustes
pensados con serenidad y experiencia para lograr realmente un producto
integral, acaso en los términos que ya habíamos proyectado en nuestro
obra de Derecho Administrativo del Perú (substantivo y adjetivo).
l. De absoluta urgencia resulta derogar el segundo parágrafo del arto 11
OQ, con el que quedan mal defendidos los intereses del Estado: hacer
prescribir las resoluciones que declaran la nulidad a los escasos seis meses,
es no solamente contradictoria sino aberrante en país que maneja el
derecho arbitrariamente. Este es un grave cargo de esencia dogmática.
J. Las Universidades han de esforzarse para formar abogados especialistas
en Derecho Público, incrementando las asignaturas de Derecho
Constitucional, Administrativo, Penal, de Procedimientos, Tributario, de
Seguridad Social, Empresarial, Financiero y Bancario y Procesal
consiguientes para poder servir a la sociedad y al Estado en la
impostergable tarea de transformación de
las estructuras y desarrollo integral, sin que sea absolutamente
indispensable el sobredimensionamiento del aparato público, pero
tampoco su minimización caprichosa y antitécnica (Cuadro 11).
Con suma frecuencia encontramos, por ejemplo, grave inadecuación
entre la currícula y los silabi con los pretensos perfiles declarados y hasta
total o inconexa malla, lo cual no puede admitirse en estudios de nivel
superior; y en este orden de cosas, parece ser que estamos ad portas de
iniciarse una nueva y efectiva política de superación nacional
universitaria, cuando menos para aquellos centros que nacen a la vida
de la cultura. Prontamente hemos de ver la orientación y desarrollo de
ellos.
K. Teóricamente estamos dentro de un régimen legal, pero en la práctica
las violaciones a la Constitución y a las leyes son muchas, como también
las excepciones al Estado de Derecho. Así la Ley 26457 elimina -de un
plumazola vía administrativa o previa para las Universidades cuyo status
ha sido desconocido violentamente, al mandar que "Las decisiones que
adopte la Comisión de Reorganización... tienen carácter de inapelable; la
acción judicial que se interponga contra las Resoluciones de Comisión
tendrán el carácter de contencioso-administrativo y sólo podrán ser
interpuestas dentro del plazo de 30 días naturales siguientes a la fecha
de notificación o publicación" (art. 502).
Así pues, la violatoria (Ley 2645t) atenta contra la Constitución triplemen
te:
a) al interferir la autonomía universitaria (Constitución, arto 182);
b) a la existencia de la vía administrativa, por contrario imperio (art.
1482); y c) por el principio de la pluralidad de la instancia (art. 1392, inciso
6).
*
*
*
No precisamente en el procedimiento administrativo pero si en la vía
administrativa o primun mamen se dan algunas innovaciones:
- Pueden someterse a arbitraje sin necesidad de autorización prévia, las
pretensiones y controversias referentes a bienes muebles o inmuebles o a
obligaciones del Estado, de sus dependencias y de las personas de derecho
público (Ley General de Arbitraje 26572, arts. 12,22 Y 32);
- Los poderes notariales están en razón directa del uso que se les dé se
gún la cuantía (Ley del Notariado 26002, arts. 1172 a 1222);
- Las discrepancias que pudieran surgir en la verificación del número de
alumnos que asiste regularmente a clases. La resolución que resultare
apelada será resuelta en última instancia por el Ministerio de Educación
(Ley de Financiamiento Educativo 26012, arto 72);
- Los asuntos de competencia del Consejo Superior de Licitaciones y
Contratos de Obras Públicas han de agotar la vía administrativa,
empero en cualquier estado del procedimiento las partes podrán someter
la controversia a arbitraje (Ley del C.SL y C.O.P. 26123, arto 102). La
Corte Superior de Lima y la Sala Constitucional y Social de la Suprema,
sucesivamente, son competentes (art. 112);
- Cuando los titulares de entidades no ejecuten las recomendaciones de
una acción de control, la Contraloría General puede sancionar a los que
incumplen dichas recomendaciones (Ley del Sistema Nacional de Control
26162, arto 242 letra g);
- En dicho procedimiento de control puede requerirse la presencia de
toda persona natural o los representantes de cualquier persona jurídica
que se considere necesario, bajo los apremios que la ley señala para los
testigos (art. 192 letra d). Hay, así, un reforzamiento del principio de
inmediación;
- En el mismo procedimiento se quiere regir las resoluciones a partir de la
fecha de su notificación al interesado o de su publicación en el diario
oficial (art. 292), cuando el cuerpo de leyes básico habla que producirán
los efectos desde el día siguiente a dicha notificación o publicación (Regl.;
arts. 422, 432 Y 512, ratificados ampliamente por el D.L. 26111, publicados
ambos en la misma fecha). Tal descoordinación traerá controversias
innumerables; y
- Por último, los TUPA (Texto Unico de Procedimientos Administrativos),
aunque no tienen la originalidad que se pretende -antes existieron las
cartillas informativas de tramitaciones y las guías de servicios al
ciudadano-, han de ser útiles, pero se necesita flexibilidad por lo que su
aprobación no debe estar a nivel de Decreto Supremo sino de la normas
más alta de cada órgano u organismo, para que el jefe respectivo los
actualice con facilidad. El primero que conocemos es el del Fondo
Nacional de Desarrollo Pesquero (FONDEPES) y caemos en cuenta que
se trata no de normas ni tampoco de reglas sino de actos de
administración, que ejecutan mandatos del acto administrativo (D.S.
2592-PE, de 21.12.92; D.Legis. 757, arts. 202, 212 Y 222 Y D.L. 25587). Se
prorrogó hasta el 31 de (?) abril de 1993, el plazo máximo para la
aprobación de dichos TUPA (D.L. 21666, arto 102). Dichos textos son, pues,
típicos manuales de la Administración, sin presentar obligatoriedad
alguna.
Aunque es obvio, tal vez debamos advertir -en razón de los diversos
niveles de lectores- que el comento exegético comprende también la
segunda parte de la investigación- exposición integral del procedimiento
peruano actualizado, que mantiene -y aún se ha perfeccionado- el
impulso socio-jurídico de real efectividad tuitiva: la protección al
administrado se extiende hasta el error de calificación de los recursos, lo
que aparentemente resulta inusitado, pues éstos están autorizados por
letrado; pero la regla no olvida que la diversidad cultural del país nos
pone ante situaciones contradictorias, pues tenemos unas 90 provincias -
de 181, 49.72%- que carecen de profesionales en general y en las que la
defensa está en poder de ciudadanos ignaros o de tinterillos o quellqueris
(quechuismo) en todas las fases del procedimiento, por lo que la Ley
llama a esto defensa libre o no cautiva.
La cultura jurídico-administrativa del país-abogados, profesores de
derecho, magistrados, fiscales, estudiantes de la profesión, funcionarios
antiguos y experimentados, tratadistas- ha acogido nuestras lecciones y
nos ha dispensado el singular honor nacional de insistir en la búsqueda y
adquisición de diez sucesivas y actualizadas ediciones; y seguramente ha
de damos igual trato estimulante y enaltecedor a esta undécima tirada,
que ha sido objeto de escrupulosa revisión, adecuación y estructuración
integral y cuidados, criticando los desaciertos con elevación conceptual.
35.2 FINIS CORONA T OPUS
Archivados, clasificados y catalogados los autos en general, comienzan a
tener una vigencia histórica, por la que tarde o temprano han de ser
buscados, estudiados y expuestos en el campo de la investigación y de la
cultura.
Ellos constituyen inagotable venert> para una mayor y más comprensión
de la historia, de la sociología de la política, de la psicología, de la
economía y aún de la estilística, pues se podrá conocer o tener prueba de
la manera de encuadrar un proceso y de redactar las piezas
fundamentales: contestación y/o reconsideración, dictámenes, peritajes,
alegato de bien probado, expresión de
agravios y, los propios actos administrativos resolutorios y las sentencias.
Con el adelanto de la electrónica ahora se tiene la inmensa posibilidad
de computarizar, por ejemplo, cada sentencia expedida desde el inicio de
la República, y aún distinguir dentro de cada acto resolutorio
administrativo y jurisdiccional los variados aspectos y matices que, en
efecto, contienen sobre materias comerciales, civiles, laborales,
administrativos, penales, procesales, etc.
Así lo está haciendo -con estimulante acierto y dinamismo- el lnstituto de
Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México 539 .
Hemos, pues, de utilizar nuestro patrimonio documental para los
flnalidad indicados y otras más, y no solamente limitamos a su
conservación física 54 .
Felicitemos a esa ardua y silente labor cultural y patriótica -que
abarcara dos siglos-, dándole el debido respaldo, imitándola!
36. LOS YACIMIENTOS "LA BREA Y PARIÑAS" Y EL
"AFAIRE" DE LA I.P.C.
Dr. Alberto Ruíz-Eldredge
Mucho se ha escrito y debatido en torno a este caso, resuelto con valentía
y justicia hace ya casi tres décadas.
La circunstancia de que la juventud estudiosa cuente con información
veraz y propedéutica y -al propio tiempo- péfnorámica del problema,
nos mueve ahora a dar forma definitiva a una conferencia pronunciada
en el Ministerio de Transportes y Comunicaciones al conmemorarse el 2Q
aniversario de la patriótica solución dada por la Fuerza Armada dentro
de los planteamientos de la intelectualidad nacional.
Accedemos 'así a un requerimiento de un colega y antiguo alumno
nuestro,
el Dr. Gustavo Bacacorzo, quien difunde con carácter cívico jurídico estos
episodios ya incorporados a la historia.
1. LOS ANTECEDENTES
166,000 hectáreas forman en Brea y Pariñas (Talara) el campo
superficial bajo el cual existen muy importantes yacimientos de petróleo.
La IPC detentó esos campo pero no tuvo nunca título alguno ni por
consiguiente derecho para explotar y disponer del petróleo proveniente
de ellos.
11.- CONFUSION DE DERECHOS
¿Cómo y por qué pudo hacerlo? En 1826 J. de la Quintana compró de
modo irregular (violando la Ley de 22 de Setiembre de 1826) una
pequeña mina de brea llamada "Amotape", sita en Cerro Prieto, Talara,
que era entonces Provincia de La Libertad. Luego, en 1827, vendió la
mina a José de La Lama que era dueño por otra operación, de la
superficie llamada entonces Hacienda Máncora. De La Lama tenía así
dos derechos diferentes:
a) uno sobre la Hacienda Máncora, o sea derecho de superficie, de
propiedad común;
b) y, otro, muy discutible, sobre la pequeña mina de brea llamada "A
motape", derecho sujeto en todo caso a las normas públicas de minería y
de derecho administrativo nacional.
La esposa y la hija de De La Lama la heredaron años después; y, al partir
el Fundo Máncora, calificaron las dos porciones con los nombre de "Brea"
y "Pariñas", que después consolidó la hija doña Josefa al fallecer la madre
de ésta y viuda de De La Lama. En ese instante comenzó la ilícita
confusión del derecho a una pequeña mina de brea "Amotape"
(discutible por otras razones y sujeto siempre al derecho minero) con el
derecho común sobre la superficie. La mina pequeña, de un cuarto de
kilómetro cuadrado según apreciaron nuestros técnicos (Ings. Noriega
Calmet y Montalván) "creció a la extensión de 166,000 hectáreas de
superficie; ésta que se llamaba Máncora, pasó a nombrarse "Brea y
Pariñas"; la mina misma alteró su nombre, llamándose la con el mismo
de la superficie. Y por último, la sustancia minera, que era de brea
(distinta del petróleo) cambió por la de petróleo, poniéndose de
manifiesto el absurdo de querer hacer creer que en 1826 se adquirió
derecho sobre el petróleo a pesar de que no era industrialmente conocido
(la propia IPC, en el libro "Petróleo" que editó en 1954, dice que "su
industrialización real data solamente de 80 años atrás", vale decir de
1874.
111.- VIOLACION DE OTRAS LEYES
A todo lo anterior debe agregarse: que la Ley de 28 de Abril de 1873
ordenó la presentación y revalidación de cualquier título sobre minas de
petróleo o de carbón, ante el Tribunal de Minería de Lima, dentro del
lapso de cuatro meses; declarando que si no se cumplía con ello "se
reputarán nulos y de ningún valor, cualquiera que sea su origen".
Los llamados "dueños" de la mina de brea "Amotape" o de los
yacimientos de "Brea y Pariñas", no cumplieron con dicho requisito legal;
por cuya razón, en el supuesto caso de haber tenido algún derecho, lo
perdieron por falta de presentación y revalidación ante el Tribunal de
Minería de Lima. Además, anteriormente se había dado causal de
caducidad, por despueble o sea por no haber trabajado la mina o minas,
por lo menos con cuatro operarios y durante cuatro meses seguidos (Art.
3Q del Título V y Art. 13Q del Título IX de las Ordenanzas de Minería, Ley
anterior a la de 1873).
El 12 de Enero de 1877 una nueva ley cambió el sistema del pueble o
trabajo obligatorio de las minas, por el de pago del canon territorial: una
suma de SI. 30.00 al año por pertenencia (cuatro hectáreas).
lIícitamente, un tal Helguero -que había asumido los derechos" de la hija
de De La Lama- hizo inscribir tres pertenencias, primero; y, luego, diez.
Logró así, de hecho y violando las Ordenanzas de Minería y la Ley de 28
de Abril de 1873, hacer anotar un "derecho" a extraer brea sobre 40,000
m.
Helguero transfirió a los ingleses Tweddle y Keswick, a fines del siglo
pasado y éstos a la empresa inglesa "London & Pacific Petroleum Co.", la
cual, a su vez, cedió dentro del primer cuarto de este siglo a la
International Petroleum Co.
¿Qué pudieron sucesivamente transferirse estas personas? A lo sumo una
mina, muy pequeña, de brea no de petróleo, llamada "Amotape" y no
Brea y Pariñas; y cuyo derecho -nulo en la indebida "compra" de 1826-
habían perdido por despueble, por falta de revalidación y, finalmente,
por no pagar el canon territorial. En efecto, el Cuerpo de Ingenieros de
Minas y Aguas descubrió en 1911, que bajo el nombre de Brea y Pariñas
ilegalmente creado, existían, en realidad, 41,614 pertenencias; mientras
que la Londan y sus antecesores ilegales habían registrado (ilícitamente)
sólo diez pertenencias. Pagaban SI. 30.00 al año por cada una o sea SI.
300.00; Y debían pagar, en todo caso -de haber derecho alguno- SI.
30.00 por 41 ,614 o 14 o sea SI. 1 '248,420.00 desde el12 de Enero de 1877
en que se dictó la Ley del canon territorial.
El Estado ordenó el pago y la Landan reclamó. Se le escucho, fue
defendida, minuciosa y cabalmente; hubo un expediente administrativo
que fue informado por Asesores Técnicos y Jurídicos, por los Fiscales de la
Nación, por el Consejo Superior de Minería y resuelto por el Ministerio de
Fomento y Obras Pública y, finalmente, por el Poder Ejecutivo por
Decreto Supremo de 1915.
IV.- LA INTERVENCION PREPOTENTE
¿Qué pudo hacer la Landan Pacific entonces? El sistema jurídico peruano
es muy amplio y generoso. Permitíapesde entonces -Ley Orgánica del
Poder Judicial de 1912- que cualquiera persona, natural o extranjera,
pudiera ocurrir ante los Tribunales con acción ordinaria de exceso de
poder, abuso de poder, desviación de poder o causal de nulidad de
Resolución. O sea impugnar judicialmente el acto administrativo que la
empresa pensara que había lesionado un derecho subjetivo de ella. Este
sistema que nos rige actualmente según la Ley Orgánica del Poder
Judicial de 1962- es análogo al de casi todos los países del mundo.
Pero la Landan Pacific no se sometió al derecho. Recurrió a la fuerza y
pidió y obtuvo la condenable ihtervención de la Embajada de Gran
Bretaña y del Ministro norteamericano (porque la Standard Oi! ya se
había vinculado al caso contratado con la London) para lograr por el
abuso del poder de las grandes potencias, lo que la razón y la ley no les
otorgaba. Nuestro Gobierno fue débil -allí comienza a sublevarse el
espíritu digno del pueblo peruano- en aceptar tal intervención,
acompañada de cruceros ingleses que patrullaban nuestras costas, de
apagones en Lima por falta de energía y de otras formas de presión y
saboteo que la Landan y Standard promovían.
V.- LA IGNOMINIA DE UN LLAMADO LAU~O: Acto jurídicamente inexis
tente. Proceso sin expediente.
Grandes debates parlamentarios y periodísticos dieron gallardo combate
al entreguismo de entonces. Se evitó una transacción ignomiosa, pero se
gestó e impuso luego una inconstitucional ley 3016, que autorizaba un
arbitraje de jure (de derecho, conforme a la Ley, no de componedores ni
de componendas). Sin embargo los Ministros Salomón y Gran Duff -de
Perú e Inglaterra- violando toda norma y hasta la propia Ley 3016,
firmaron un "arreglo" en Lima, en Marzo de 1922, que hicieron incorporar
como laudo, en Abril de ese año y en la
ciudad de París. Un laudo es una sentencia en litigio internacional, que
debe respetar: a) la materia laudable, lo que no hizo; b) la ley o actos
que le dieron impulso y sin embargo violó hasta la Ley autoritativa NQ
3016; c) el principio de unidad del acto, o sea en un instante y un lugar y,
no obstante, estiraron el "fallo" de Lima a París y en el curso de 40 días;
d) la mínima formalidad de seguir un proceso, dentro de un expediente
cuyas piezas fundamentales debieron, además, archivarse en Washington
según el compromiso arbitral de Agosto de 1921; y, a pesar de ello, ni
proceso ni expediente ni archivo hay; ni en París, ni en Ginebra -el
Presidente del Tribunal era suizo-, ni en Washington ni en Lima ni en
Londres. Se burló así todo; lo sustancial y lo formal, la ley nacional, los
principios más elementales de la vida internacional y las normas éticas
básicas de la convivencia humana.
VI.- LA CONSTITUCION VIOLADA
Tanto la Constitución de 1920 como la actual de 1933, recogiendo el
principio que ha regido siempre (Incanato, Colonia y República) el
derecho minero nacional, declaran que las minas son del Estado y que
sólo se pueden adquirir por una concesión legítimamente solicitada y
obtenida.
Las Leyes de Petróleo (NQs. 4452, 11780), el Código de Minería de 1950,
como el anterior de 1900, establecen la misma norma. E inclusive el
Código Civil de 1936.
Tal sistema se llama del señorío del Estado o dominio que tiene sobre las
minas, que están por tanto en el campo del derecho público, como ocurre
en la mayoría de los países del mundo.
Sin embargo la IPC, que no tuvo nunca una concesión en Brea y Pariñas,
las detentaba, explotándolas sin título alguno. Y a esto agregó otra
violación de la Carta Magna, al organizar un monopolio pues controlaba
la producción, refinación y comercialización del petróleo en elevadísimo
porcentaje.
VII.- EL DEBATE ESCLARECEDOR DE 1959-1962
Una minoría parlamentaria de gran valor moral e intelectual dio desde
1959 una decidida batalla en el problema del petróleo, planteando con
tenaz acción la reivindicación inmediata de la Brea y Pariñas. Proyectos
muy concretos, de ocupación inmediata de esos yacimientos petrolíferos,
fueron planteados en las Cámaras; pero el Gobierno y.la mayoría de esa
época no los dejaron pasar.
Las instituciones militares, por medio del Comando Conjunto, dieron su
fundamentada opinión nacionalista en Febrero de 1960; e igual lo hizo el
Foro Nacional con el Colegio de Abogados de Lima y la Federación de
Abogados, así como las Universidades y otras organizaciones profesionales
en unión de la prensa nacionalista.
En las elecciones de 1962 y de 1963 el tema esencial fue: recuperar la Brea
y Pariñas; y todos los candidatos lo ofrecieron al pueblo demandando sus
votos.
VIII.- ¿QUÉ OCURRIO DE 1963 A AGOSTO DE 1968?
En 1963 se ofreció recuperar la Brea y Pariñas en 90 días. Es verdad que
mucho tiempo después se aprobaron tres leyes anulando el llamado
laudo de 1922, y declarándose la recuperación de los yacimientos; pero
fueron meras declaraciones líricas que jamás se cumplieron. Antes bien,
en Agosto de 1968 el Gobierno anterior y los Partidos y hombres que lo
respaldaban llevaron a cabo los siguientes actos conocidos por todo el
Perú: a) hicieron un Acta en Talara de supuesta recepción de los
yacimientos, pero quedando la IPC siempre en ellos; b) firmaron
aberrantes contratos de venta de gas y de crudos, sin formalidades, sin
dictámenes técnicos ni jurídicos, mutilándose una tasación de bienes y
una página 11 del contrato de venta de crudos; c) otorgaron tres
concesiones privilegiadas a la IPC manteniéndola en el monopolio de la
refinación por 40 años más y en el de la comercialización, sujetando a la
Empresa Estatal a mera servidora del consorcio usurpador y monopolista.
IX.- REACCION POPULAR E INSTITUCIONAL
La opinión pública se conmovió de frontera a frontera. El Colegio de
Abogados de Lima, la Universidad de Ingeniería y casi todas las demás
Universidades nacionales, las otras entidades profesionales, los sectores
políticos dignos, entidades laborales patriotas y la prensa nacionalista
protestaron fundada y enérgicamente. ~
y una denuncia ante el Poder Judicial fue presentada por delitos
provenientes de la mutilación de los contratos. Fue conmovida así la
opinión nacional, poniéndose de manifiesto graves violaciones de la ley,
de la Constitución y
de la ética. Estaba en juego la soberanía.
\
Por eso la Fuerza Armada el 3 de Octubre de 1968 tomó el poder
afirmando, en su Manifiesto, la necesidad de recuperar la soberanía
peruana, de transformar las estructuras y desagraviar a la Nación.
X.- REIVINDICACION DE NUESTRA RIQUEZA MINERA
El 9 de Octubre de 1968 la Fuerza Armada ocupó Talara. Dio
cumplimiento al D.Ley 17066 dictado por el Gobierno Revolucionario,
satisfaciendo así el anhelo Nacional. La Refinería y el Complejo de Talara
fueron expropiados.
Terminó recién entonces la usurpación de la Brea y Pariñas y el
monopolio,
de la IPC, a la cual, meses después, se le hizo cesar en todas sus
actividades, demandándosela para el pago de los productos que había
extraído sin título alguno como lógico resultado de la reivindicación de los
yacimientos y de la imprescriptibilidad de la mina y los productos (art. 1
de la Ley 11780).
El pueblo peruano que escuchó el histórico Mensaje del Presidente del
Gobierno Revolucionario, leído a la 1.00 del día del memorable 9 de
Octubre de 1968, se conmovió en todas las ciudades. La Bandera Patria
fue enarbolada; y el entusiasmo popular se hizo sentir.
Todo el Perú meditó luego en la trascendencia nacional de la justa y
patrióticas decisión del 9 de Octubre de 1968. En ese Día triunfal
tomamos concien
cia de nuestro orgullo de pueblo soberano, que hace respetar sus
derechos. La Constitución, esa Carta Magna tan citada ahora por quienes
entraron en ella a saco para defender negocios o vender la Patria, había
sido violada durante años de años. El derecho del Perú se había dejado
de lado. En Palacio de Gobierno y en el Parlamento no habían impuesto
las soluciones entreguistas del mes de Agosto de 1968.
A toda esa vergüenza se agregaba una condición de sujeción económica
definitiva, pues, con la entrega anticonstitucional del petróleo, se dejaba
en manos extranjeras el monopolio y el control de la energía en el Perú,
cuya fuente principal es el petróleo, elemento indispensable de controlar
por el Estado que quiere despegar del subdesarrollo.
Todo pues había sido hollado: soberanía, Constitución, honor nacional e
intereses económicos de la República. Tal era la grave situación antes del
acto revolucionario del 3 de Octubre y de la decisión memorable del 9
del mismo mes del año 1968: allí se recuperó el ejercicio de la soberanía y
en cumplimiento de la Constitución y de la Ley, toma de posesión de lo
nuestro y organización por el Estado de la industria del petróleo para
servir a la Nación, no para negocios del monopolio usurpador,
prepotente y delictuoso.
El glorioso 9 de Octubre, es pues el inicio de una segunda Independencia:
la de carácter económico, social y moral. Nos declaramos libres el 28 de
Julio de 1821, después que en el siglo XVIII el imperio español fuera
conmovido en el Perú por el movimiento nacionalista inca. Mas, la
sujeción económica, la explotación del pueblo y la corrupción de
gobernantes y administradores -que entregaron las riquezas nacionales-
mantenían al país esclavizado al extranjero y explotado por una
plutocracia servil y además ineficiente.
GLOSA
LA U.N.M.S.M. y EL CONFLICTO
La cátedra no sólo es plataforma de cultura e información. Es más:
tribuna de civismo y trinchera para la defensa del pueblo y del Estado.
Por eso, y por que se conserve la tradición de lucha anarquista desde el
período obscurantista de la colonia, es oportuno y justo recordar la
intervención del claustro en este problema casi centenario, a través de la
antigua Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, con maestros de la talla
de los doctores Alfonso Montesinos (Senador por Arequipa); Alberto Ruíz
Eldredge, profesor de Derecho Administrativo; y de Guillermo García
Montufar, profesor de Derecho de Minero. Igualmente el fogoso
conferencista Alfonso Benavides Correa; secundados vigorosa y
constantemente por el alumnado, que contribuyó a que se divulgaran las
enseñanzas de los ilustres y patriotas profesores, iniciándose de este modo
la protesta popular e intelectual que ha culminado con la virtual
expulsión de la empresa imperialista y monopolista de los campos
peruanos de la Brea y Pariñas.
También merecen un recuerdo los Colegios y la Federación de Abogados,
los sindicatos y las federaciones obreras, magisteriales y estudiantiles,
cuyos acuerdos
en congresos multitudinarios fueron altamente jurídico-patrióticos( ).
37. ANALISIS SOBRE EL LAUDO DE LA BREA Y PARIÑAS
Dr. Jorge Eugenio Castañeda
Catedrático de Derecho Civil
1.- Determinación de conceptos.- Parp, la mejor claridad de esta espinosa
cuestión, parece que conviene dejar establecido qué se entiende por
laudo de París. Es el instrumento suscrito por un tribunal extraño, en que
juzga y decide, con fecha 24 de abril de 1922, que es obligatoria para
ambas partes {Perú y Gran Bretaña}, el "Acuerdo de Arreglo" que dichas
partes suscribieron el 2 de marzo de 1922, por intermedio de sus
representantes A. Salomón y A.C. Grant Duff, respectivamente.
Dicho "Acuerdo de Arreglo", al que nosotros inexactamente damos el
nombre de "transacción", en su arto 22 reconoce que los herederos de
William Keswick son los dueños de "La Brea y Pariñas" y crea un régimen
tributario privativo para dicho yacimiento, que no puede ser alterado
dentro de cierto plazo.
De aquí se sigue que el laudo es el "Acuerdo de Arreglo". Y lo es porque
con fecha 27 de agosto de 1921, se suscribió por los mismos Grant Duff y
Salomón un llamado "Acuerdo de Arbitraje", cuyo arto 10, en su
parágrafo 22, disponía que para el caso de que Perú y Gran Bretaña,
cuyo arto 1O, en su parágrafo 22, disponía que para el caso de que Perú
y Gran Bretaña se pusieran de acuerdo "sobre los términos del arreglo
como laudo, el cual se consideraría como el laudo de tribunal.
Volviendo al examen del "Acuerdo de Arreglo", es evidente que no es una
transacción, porque no decide sobre punto dudoso y tampoco tiene
renuncias recíprocas. A lo más, existiría una renuncia del Perú, en cuanto
por una cifra determinada condona la deuda por canon de superficie y
reconoce el dominio absoluto del contradictor sobre un yacimiento
minero.
En verdad, el "Acuerdo de Arreglo" es un contrato, un tratado. "Acuerdo
de Arreglo" es también un Galimatías. En algunos casos, para facilitar la
comprensión se continuará empleando el vocablo "transacción".
En realidad, de lo que se trata es de un tratado en que se reconoce el
derecho de propiedad y se establece una tributación específica para bien
determinado. Los contratos no tiene el nombre que les dan las partes,
sino el que deriva de la esencia de sus estipulaciones. En buenos
principios, debería se llamado "Contrato de Arreglo"
2.- La nulidad de /a Ley N!2 3016 produce /a nulidad de//audo.-
Establecida la nulidad radical de la ley 3016, por las razones enunciadas
en mi informe inmediatamente anterior, la nulidad del aludo se infiere
fácilmente, ya que esas mismas razones le son aplicables a este
instrumento. Es suficiente, sin embargo, la siguiente reflexión, o sea la de
que lo absolutamente nulo no es suscriptible de producir efectos jurídicos,
aún cuando si pueda haber producido efectos, pura y simplemente.
En cuanto el laudo importa a la postre una sentencia o decisión judicial,
es ineficaz porque resuelve o decide sobre materias reservadas a la
soberanía del Perú, encerrando algo contrario al derecho público de esta
país. Basta que el inmueble se encuentre situado dentro del perímetro
del solar patrio para que se halle bajo el imperio de las leyes peruanas y
de la justicia que se administra en la República, por los tribunales y
juzgados, y no por otras autoridades, como prevenía el arto 26 del Cód.
de enjuiciamientos civiles abrogado. Ya se ha examinado la declaración
del arto V del T.P. del cód. civil. de 1852; y lo dispuesto por los arts. 1159 y
1160 ¡nc. 1 Q del cód. de proc. civiL, por los que para una sentencia
extranjera tenga fuerza en la República se requiere que no resuelva
sobre materias cuyo juzgamiento compete a los tribunales peruanos; y
que corresponde exclusivamente a dichos tribunales peruanos el
conocimiento de los asuntos relativos a bienes raíces situados en el
territorio de la Nación.
Estos principios no son privativos de nosotros; son principios uniformes del
derecho de gentes, que establecen la actividad jurisdiccional de nuestros
tribunales sobre los bienes comprendidos en el territorio patrio. Están
reconocidos y aceptados universalmente como axiomáticos, ya que
derivan de los superiores derechos de soberanía e independencia. Las
leyes que en cada Estado rigen los bienes no son sino un corolario de su
organización política. Tiene, además, que considerarse inadmisible que
un laudo derivado de un tratado internacional (la transacción en el
derecho civil es contrato; y en el derecho internacional es tratado. Para
nosotros es siempre un contrato, no obstante que el nuevo cód. civil. la
considera como modo de extinguir las obligaciones) pueda derogar las
leyes vigentes en un Estado sobre el régimen de la propiedad minera,
porque todo régimen inmobiliario está fundado en el principio del orden
público. Por lo mismo, resulta inejecutable en un Estado, si se opone, en
cuanto a las personas y a los bienes, a la Constitución y a las leyes del
Estado que deba hacer lugar a la ejecución.
Los yacimientos mineros son inmuebles. El régimen de propiedad sobre
ellos, como sobre todos los bienes dentro de cualquier Estado, no puede
ser modificado por leyes o decisiones judiciales extranjeras.
La transacción, que es arreglo, pacto, convenio o contrato en derecho
interno, y tratado en derecho internacional, que después resultara laudo,
fue de aquellos actos jurídicos que por atentar contra nuestra soberanía,
estaban constitucionalmente prohibidos. El arto 2Q de la Constitución de
1920, vigente en la época en que se transige, establecía: "La Nación es
libre e independiente y no puede celebrar pacto que se oponga a su
independencia o integridad o afecte de algún modo su soberanía".
Los constituyentes del año 19 repitieron la norma de la Constitución
de
1860, que en esa Carta tenía también el número 2.
Conviene expresar que cuando utilizamos el vocablo "transacción" nos
estamos refiriendo al laudo mismo, en cuanto éste no es distinto de
aquélla, ya que no hizo sino incorporar a la transacción.
Se ha objetado que el laudo es inoperante para el Perú en razón
de que
no fue legislativamente ratificado.
En efecto, la Constitución de 1920 contenía estos dos dispositivos:
Art. 83.- "Son atribuciones del Congreso:
inc. 18. Aprobar o desaprobar los tratados de paz, concordatos y demás
convenciones celebradas con los gobiernos extranjeros".
Art. 121.- "Son atribuciones del Presidente de la República:
inc. 12. dirigir las negociaciones diflomáticas y celebrar tratados, poniendo
en ellos la condición expresa de que serán sometidos al Congreso para los
efecto de la atribución 18 del arto 83".
Ya la primera Constitución del Perú, la de 1823, en su arto 60 inc. 7Q
disponía: "Son facultades exclusivas del congreso: 7Q Aprobar los tratados
de paz y demás convenios procedentes de las relaciones exteriores en
todos respectos.
Esta exigencia ha sido repetida en todas las Cartas, en los mismos o
en
otros términos. Así por ejemplo:
Constitución de 1856; arto 55.- "Son atribuciones del Congreso: inc. 15.
Aprobar o desechar los tratados de paz, concordatos y demás convenios
procedentes de las relaciones exteriores".
Constitución de 1860; arto 59.- "Son atribuciones del Congreso: ¡nc. 16.
Aprobar o desaprobar los Tratados de paz, concordatos y demás
convenciones celebradas con los gobiernos extranjeros".
Constitución de 1867; arto 59.- "Son atribuciones del congreso: inc. 18
Aprobar o desaprobar los Tratados de paz, concordatos y demás
conver)ciones procedentes de las relaciones exteriores".
En cuanto a la Constitución que nos rige, que es la del año 1933), su arto
123 reza: "Son atribuciones del congreso: 21Q. Aprobar o desaprobar los
tratados, concordatos y demás convenciones que se celebren con los
gobiernos extranjeros".
Nosotros consideramos que ni aún la aprobación legislativa le otorgaba
validez a un laudo cuya ejecución contrariaba las bases fundamentales
del Estado.
A tenor de este principio constitucional uniforme, por el cual se reclama
la aprobación legislativa, se expresa que no habiéndose aprobado el
convenio de
arbitraje ni el arreglo entre los gobiernos del Perú y de Gran Bretaña, por
el . Congreso, esos instrumentos resultaban no idóneos para producir
efectos jurídicos.
Este parecer se apoya en la doctrina de Derecho Internacional. Así, Sán
chez de Bustamante y Sirven(1) considera que todo tratado necesita
siempre
de la aprobación ulterior del mandante y casi siempre de otro cuerpo
político del Estado.
En otro lugar, el mismo Sánchez de Bustamante y Sirven(2) expone que
la
suscripción de un tratado no le da más que la categoría de proyecto.
También Diena Julio(3) informa que la regla de la ratificación no admite
más excepciones que las de tiempo de guerra, respecto a los convenios
celebrados entre jefes de tropas enemigas, los que exigen pronta
ejecución, y se comprende que no se puede esperar su ratificación.
En Diena(4), sin embargo, nos encontramos con algo por el que se tiene
que admitir que la llamada transacción, pacto, convenio o tratado que
después convirtióse en laudo, carece de fuerza jurídica, porque las
estipulaciones que contenía se habían concluido excediéndose los
representantes de las facultades que tenían, porque las mismas eran
contrarias al derecho interno nacional. En efecto, la transacción o
acuerdo determinaba un derecho de propiedad sobre una mina que
resultaba desconocido para el régimen peruano sobre propiedad minera;
y también, un régimen tributario privativo para yacimiento
determinado, que sólo podía acordarlo por ley el Estado peruano,
siempre que pudiera eludirse el otro obstáculo constitucional de ser un
régimen excepcional y
de privilegio. El autor italiano citado, textualmente dice: " es necesario
concluir que según los principio del Derecho Internacional, no puede
considerarse un tratado como internacionalmente válido, no sólo cuando
quien lo ha estipulado no tenga, según el derecho interno, potestad para
representar al Estado, sino cuando también en su estipulación se hubiese
excedido de los poderes propios, de conformidad al mismo derecho
interno".
La transacción o pacto, como lo fue la ley 3016, es inconstitucional por
razones de fondo. Por ello es que no nos contentamos con la idea de que
ellaudo carece de relevancia jurídica porque no fue ratificado
simplemente. Y ello no obstante que en la práctica ya se ha admitido
que las normas constitucionales sobre ratificación de tratados, poseen
relevancia internacional 5). El pacto o transacción entonces, no sólo es
inválido porque se han omitido formas o procedimientos constitucionales,
sino porque el órgano del Estado peruano que actuó en la esfera
internacional, estaba limitado por las autorizaciones substanciales de la
Constitución. No se puede comprometer el destino de un Estado en
asuntos que la Constitución reserva para que sean aplicados o declarados
por sus propios funcionarios. El órgano del Estado no puede excederse de
la Constitución; Y en caso de hacerlo, su acto no obligaría al Estado.
La jurisdicción nacional no sólo fue negada por la ley 3016 sino por la
transacción y el laudo. Ella es una de las manifestaciones más netas de la
soberanía nacional. Constituye la jurisdicción la potestad soberana de
declarar la ley, aplicarla e imprimir fuerza ejecutoria a esa declaración.
Por ser de orden público, la jurisdicción no puede ser objeto de renuncia,
ni depende su aplicación de la voluntad de las partes.
Aún en la hipótesis de que el laudo se hubiere producido sin mediar
arreglo previo entre los litigantes, ("Acuerdo de Arreglo" es la
denominación que le dieron las partes), su validez era impugnable, por
cuanto decida sobre materias exclusivamente reservadas a la jurisdicción
de uno de los Estados contradictores.
No puede obligar internacionalmente un laudo que decide sobre bienes
inmuebles situados dentro del territorio de un Estado; y sobre los tributos
que de
berá abonar un bien. ~
No se trataba, asimismo, de divergencias o actitudes contrapuestas entre
Estados soberanos, sino de cuestión litigiosa entre un particular,
extranjero o no, y el Estado del Perú. Y, sobre todo, de una divergencia
de carácter real y no personal, por más que el Estado de que procedía el
contradictor, hubiera hecho suya' la reclamación o asunto.
Ni la aprobación legislativa podía otorgarle eficacia a un instrumento
como el laudo que tan seriamente lesionaba nuestros derechos, aún
cuando no hubiera derivado del llamado "Acuerdo de Arreglo".
Y aún en la hipótesis de que la ley 3016 no sólo hubiera mandado
someter la cuestión litigiosa a un arbitraje internacional, sino que
facultara al Ejecutivo para arregla o convenir la diferencia sobre "La
Brea y Pariñas, ese convenio, arreglo, o transacción habría de resultar
inoperante, si afectaba de algún modo la soberanía del Estado. La
autorización legislativa contenida en una ley regularmente formada,
debería ser considerada insuficiente por cuanto lesionaba el principio
visceral de soberanía.
Es por estas razones que afirmamos que ni aún la aprobación por"el
Congreso, podía otorgar validez a un convenio o tratado de tal
naturaleza. Por ello es que disentimos de aquellos que opinan que la
aprobación legislativa al no haberse producido, le niega validez al pacto
o transacción. Con mayor razón en países como el Perú, en que lo normal
son los regímenes de facto, que tienen a su servicio un Poder Legislativo
dócil y obediente, cuyos miembros han sido supuestamente elegidos
mediante procesos electorales fraudulentos, y que no titubearía en
otorgar una aprobación aún cuando ésta fuera notoriamente lesiva al
interés nacional.
Ya nos hemos ocupado de que la ley 3016 afectó el principio de
soberanía en cuanto privó al Poder Judicial nacional del conocimiento de
un asunto que le competía. Empero, por si esto no bastar, el pacto mismo
atentó contra el mismo principio.
3.- No tuvo el mandatario del Perú poder para arreglar.- Conviene
examinar atenta y cuidadosamente si el representante que a nombre del
Estado peruano transigió o concluyó el "Acuerdo de Arreglo", tenía
facultades bastantes para obligar a su representado con un tratado
como ese, que importaba la renuncia al dominio de un bien y la
abdicación por otro poder del Estado de una facultad como la
impositiva.
La ley 3016 sólo se limitó a autorizar al Poder Ejecutivo para someter la
controversia de "Brea y Pariñas" al fallo de un arbitraje internacional.
Tratábase entonces de un encargo preciso y limitado, que debió ser
fielmente observado por el mandatario peruano, independientemente
del hecho de que ya la transacción o convenio, como recurso para
arreglar las diferencias entre el Perú y la empresa explotadora de "La
Brea y Pariñas", había sido abandonado por el mandante, o sea por el
Poder Legislativo peruano.
Es incuestionable que el mandatario careció de facultades para contraer
el llamado "Acuerdo de Arreglo", al que nosotros llamamos transacción,
atendidos los propios términos de la ley 3016. Resultó así que el
apoderado traspasólos límites del mandato.
Verbi gracia: si X le confiere a Z mandato para que somete la
controversia que tiene con M, a la decisión de uno o de más arbitros, es
obvio que Z se excede de las facultades que tiene como apoderado de X,
si lleva a cabo una transacción, que en realidad evita el arbitraje. El
laudo que se expida acogiendo la voluntad de los transigentes, no es
susceptible de cumplirse porque su nulidad es evidente. Estos son
principios de derecho universal.
El apoderado para transigir el pleito, sea dentro del proceso judicial, sea
en el juicios arbitral, necesita poder especial. No produce ningún efecto la
transacción celebrada por el mandatario que carece de la facultad
especial que requiere la ley para transigir el juicio. Así lo ha resuelto
nuestra jurisprudencia, en la
sentencia de 6 de agosto de 1926(6), aplicando rectamente la doctrina
del arto
10 del cód. de proc. civ.
Adviértase también otro vicio: el mandatario del Perú carecía de poder
para enajenar "ad perpetuum" la cosa del mandante; yeso fue lo que
hizo. Podía admitirse que el árbitro sí pudiera hacerla, pero no quien
representaba al Perú.
Y si de acuerdo con la buena doctrina, admitimos que lo que nosotros
llamamos transacción y los representantes del Perú y de la Gran Bretaña
llaman "Acuerdo de Arreglo" es un tratado, un contrato, más
patentemente aparece o resulta la nulidad de pleno derecho del laudo,
ya que por más esfuerzos que se hagan, esos mandatarios no estuvieron
autorizados ni por el Poder Ejecutivo, ni por la ley 3016, a contratar, es
decir, a celebrar o ultimar un tratado, sino a crear las condiciones
necesarias para que se produjera un arbitraje internacional.
Por lo que se deja relacionado, el mandante, o sea el Perú, no se
encuentra obligado a cumplir lo que hubiese hecho el mandatario,
excediéndose de las facultades que tenía, a no ser que posteriormente
hubiere aprobado dicho convenio (Esa aprobación sólo puede ser
legislativa, según todas las Constituciones del Perú).
Adviértase, asimismo, que lo que debería ser materia del arbitramento
era la cuestión relativa al derecho de propiedad sobre un yacimiento
minero; y el mandatario nuestro transigió o contrató o celebró un
tratado, reconociendo el dominio cuestionado en la parte que lo
invocaba, pese a que esa era la materia arbitrable. Y también sabemos
que con arreglo a nuestro derecho interno (art. 1633 cód. civ. vigente;
arto 1927 cód. civ. de 1852). para que el mandatario disponga de la
propiedad del mandante, es necesario que el encargo conste
expresamente y por escritura pública; y también es verdad que
SALOMON, mandatario del Perú, no tuvo esa autorización expresa, ni
del Ejecutivo ni del Legislativo. Sin embargo, en la cláusula segunda del
"Acuerdo de Arreglo" de 2 de marzo de 1922, dicho SALOMON reconoce
que "los herederos del finado sr.
William Keswick son los dueños de "La Brea y Pariñas".....
)
De lo expuesto aparece que el Poder Ejecutivo, a la postre, fue el que
contravino los términos del encargo; y esa contravención acarrea la
nulidad absoluta del instrumento "Acuerdo de Arreglo" o "Laudo",
porque en verdad constituyen dos polos de una misma cosa.
Quienes eludieron por medio de este recurso el arbitraje, conocían que el
Perú había preferido antes que arreglar, transar o acordar, que el asunto
"La Brea y Pariñas" se decidiera por medio de un arbitramento
internacional. Por lo mismo, procedieron a sabiendas de que el arbitraje
no podía ser dejado de lado.
Les constaba que el Estado, -el Poder Legislativo, sobretodo-, no quiso
pactar. Prefirió que un extraño decidiera; no, arreglar.
También es necesario precisar que las partes que acordaron el 2 de
marzo de 1922, lo que después habría de convertirse en laudo, conocían
que una fórmula de transacción o arreglo mucho más ventajosa para el
Perú fue aprobada por el Senado el 23 de noviembre de 1917; y que, a la
postre, resultó desestimada no sólo por la Colegisladora, sino por el mismo
Senado, cuando éste se pronunció por la no insistencia en el proyecto que
le regresó Diputados y que, poco después, habría de convertirse en la ley
N° 3016.
La Cámara de Senadores reconocía, en la cláusula 2a. del proyecto de
arreglo, el derecho de propiedad de la empresa explotadora en el
yacimiento, aunque en forma vaga.
Señalaba como contribución territorial minera el pago de SI. 15.00 por
pertenencia en explotación, entendiéndose que la paralización del
trabajo no suspendía la obligación de pago; y SI. 0.50 por cada
pertenencia que no se explo
te, durante los 10 primeros años; SI. 1.00 durante los 10 años siguientes; y
SI. 1.50 durante los 10 años subsiguientes.
Vencidos estos plazos, se pagaría SI. 15.00 por pertenencia, o la
contribu
ción que en su lugar gravare, conforme a las leyes.
La cláusula 6a. fue seguramente la que produjo más alarma a la
"London
& Pacific Petroleum Companj', y que disponía:
"Fuera de las reglas especiales que figuran en las cláusulas precedentes
regirán, respecto de la propiedad minera "La Brea y Pariñas", las leyes y
disposiciones legales que rijan al presente, o se den en el futuro, respecto
de la propiedad minera en general".
Esa declaración era innecesaria, no sólo porque se entiende que la
atributación no ha de permanecer inalterable con el correr de los años,
sino porque este es un derecho inminente e intangible de todo Estado
soberano.
La elevación de los impuestos indirectos, sobre todo, se ha agudizado aho
ra.
En la cláusula Ba. se respeta la soberanía nacional, en cuanto
manda que toda diferencia sea sometida a los jueces y tribunales
peruanos.
y por la cláusula 9a. la empresa extranjera que explota el
yacimiento "La Brea y Pariñas" renuncia a toda intervención
diplomática.
Estas condiciones que se le señalaban, perentoriamente, al Poder
Ejecutivo, para que pusiera término a la controversia con la "London &
Pacific Petroleum Company", fueron rechazadas, a la postre, por el
Poder Legislativo; y sustituidas por la solución arbitral extranjera.
Sin embargo, condiciones notoriamente más desventajosas son las que
constan en el acuerdo SALOMON-GRANDT DUFF, de 2 de marzo de
1922, al que se le transforma en laudo.
Ese acuerdo señala, en su cláusula 2a., que durante 50 años se pagará
por concepto de canon de superficie, canon de producción, regalías y
cualquiera otra contribución o impuesto, Lp.3, al año, por pertenencia en
estado de extracción o perforación; SI. 1.00 cada año, por pertenencia
que no se halle en trabajo al tiempo del pago. El plazo de 50 años obliga
al Estado peruano a no elevar esta tributación dural")te su transcurso.
En la cláusula 3a. se declara que el abandono de los trabajos de
extracción o perforación, convierte a la pertenencia en la clase de las
inexplotadas.
Otra seria lesión contiene la cláusula 4a. del acuerdo SALOMON-
GRANDT DUFF, en cuanto declara que el Gobierno del Perú no podrá
aumentar durante 20 años el impuesto de exportación a los productos de
la industria petrolífera.
Finalmente, en la cláusula 5a. se dice que "el propietario de "La Brea y
Pariñas", abonará al Perú U.S.$ 1 '000,000.00, por contribuciones
atrasadas y por cualquier otro cargo.
No es necesario ningún esfuerzo dialéctico para convenir que la ley NQ
3016 resultó incumplida; y que el laudo no se produjo, sino que resultó ser
un simple acuerdo de los litigantes.
Insistimos, sin embargo, en que la responsabilidad en este asunto del
petróleo es amplia y abarca un período considerable de tiempo.
Culpa grave es la del gobierno del Sr. Leguía; empero, no es toda la
culpa de ese régimen. Hay que ser justos en la atribución y distribución de
las culpas.
El Proyecto de Resolución Legislativa que remitió el Poder Ejec~tivo a la
Cámara de Senadores, con oficio de fecha 12 de enero de 1916(7 , era
todavía más dañino y lesivo al interés nacional, que el arreglo o
transacción que hubo de convertirse en laudo. En efecto, ese proyecto
que, evidentemente, representaba el pensamiento del gobierno en esa
época, reconocía el derecho de propiedad absoluto del reclamante;
fijaba Lp. 3 al año por pertenencia en estado de extracción y SI. 0.75 por
pertenencia que no se encontrara en estado actual de trabajo; y fijaba el
plazo de 50 años para que sólo se pagaran estos tributos. La transacción
de la dictadura comprende el pago de un millón de dólares por concepto
de tributación no cobrada y establece un régimen temporal más corto
para el pago de los derechos de exportación.
4.- La nulidad del laudo deriva tambi,n de haberse decidido sobre una
cuestión que no era materia del arbitraje.- El laudo no sólo es nulo e
inoperante por cuanto al incorporar como sentencia a una -transacción o
arreglo inter partes, se estaba claramente contrariando la voluntad del
Estado que, por intermedio de su Poder Legislativo, había rechazado
esta forma de solucionar la controversia; y porque al darle cumplimiento
se lesionaba gravemente la soberanía y, por tanto, la existencia misma
del Estado peruano; sino que es nulo e inválido porque la materia
sometida a juzgamiento y decisión de un arbitraje internacional no era la
de sabE:r si el Perú no tenía, en cualquier tiempo, el derecho de imponer
a sus bienes la tributación que viere convenirle, o sea el derecho de
legislar -desde que todo impuesto o tributo se impone por ley-, sino que
la cuestión controvertida era única y exclusivamente la de determinar si
el yacimiento minero "La Brea y Pariñas" importaba para quienes lo
poseían, un derecho de propiedad absoluto sobre el subsuelo, o si ese
dominio era relativo y condicionado al cumplimiento de ciertas
obligaciones que al ser incumplidas operaban la pérdida de la
propiedad, al igual de lo que ocurre desde que el Perú era colonia.
Entonces, no sólo no se laudó y sin facultades para ello un representante
arregló o transó, sino que aún en lo hipótesis de que hubo laudo, ese
instrumento al privar al Perú del derecho de imponer a los bienes
inmuebles que forman su territorio, los impuestos que considerara
menester, en realidad resolviósobre punto no demandado ni
controvertido.
En efecto, es innegable que la ratio legis de la ley NQ 3016 fue sólo una
cuestión relativa al derecho de propiedad y jamás se tuvo en cuenta en
su formación el derecho que tiene el Perú, en todo tiempo, para imponer
sobre sus bienes los tributos que las leyes señalen.
Conviene recordar que el cobro del canon que el Estado reclamaba se
apoyaba en el hecho de que "La Brea y Pariñas: era una concesión
minera, lo cual era negado por la empresa extranjera, quien argüía que
ese yacimiento no constituía una concesión sujeta a tributación minera
alguna porque se trataba de propiedad absoluta y exclusiva de un
súbdito inglés, queja había dado en locación-conducción a la "London &
Pacífíc Petroleum Co.".
Resulta así que el laudo sólo debió limitarse a decidir si "La Brea y
Pariñas" estaba sometida al cuerpo de leyes de minas que en esa época o
más tarde estuvieran en vigor en el Perú, o si dicho yacimiento gozaba
de una condición legal distinta. Esta y no otra era la materia susceptible
de arbitramento, conforme al artículo 1 Q del Acuerdo de Arbitraje
suscrito por A; S. Grant Duff y A. Salomón.
Por ello hemos expresado que el laudo decidió punto no demandado ni
controvertido; sobre cuestión ajena al compromiso.
Nada de impuestos, en efecto, se menciona en el "Acuerdo de Arbitraje".
Este exceso en el pronunciamiento acarrea la nulidad e insubsistencia del
laudo. El tribunal debió limitar su resolución a lo que fue materia del
diferendo que dio mérito al compromiso.
Es necesario insistir que el Acuerdo de Arbitraje que dio nacimiento a la
transacción o Acuerdo de Arreglo y éste, a su vez, al laudo sólo
consideraba que se había producido una "desinteligencia" entre el Perú y
Gran Bretaña acerca de un yacimiento llamado "La Brea y Pariñas", que
para esta última no constituía propiedad minera adquirida y poseída de
manera usual y que para el Perú sí era propiedad minera.
Complementariamente, el tribunal arbitral debe
ría decidir sobe la validez y legalidad de ciertas resoluciones y decretos
supremos que imponían el pago de determinados impuestos (revísese el
"Acuerdo de Arbitraje"); empero, no se había controvertido ni puesto en
duda el derecho del Perú, a establecer, en cualquier tiempo, una mayor
o menor imposición tributaria, ya se tratara de propiedad minera o de
propiedad civil.
La "London & Pacífíc Petroleum Company', en su disputa con nosotros,
no sólo tenía que cubrirse del peligro del pago de un canon superficial
que estimaba ilegal, ya que en lugar de las 10 pertenencias que había
estado pagando, debería pagar por 41,614 pertenencias, que eran las que
en realidad tenía el yacimiento, sino de la posibilidad de que el Estado
peruano, en ejercicio de un derecho legítimo e inimpugnable, le
impusiera en el futuro una serie de impuestos que amenguaran los
beneficios o lucros que estaba obteniendo. Ciertamente, este peligro
consiguió hacerla desaparecer con las cláusulas segunda y carta del
Acuerdo de Arreglo del 2 de marzo de 1922, que hubo de transformarse
en laudo el 24 de abril del mismo año 1922.
El derecho del Estado del Perú a fijar el importe de sus propios tributos
no era susceptible de ser internacional mente discutido por arbitraje
extranjero, porque se trata de un derecho esencial a la soberanía y a la
vida misma de to
do Estado, ya se trate -como se ha dicho- de propiedad minera resoluble
y
precaria, o de propiedad predial o mobiliaria.
5.- La Leyes la única que puede crear impuestos en el Perú.- Otra causal
que noS conduce a reputar nulo el laudo es la de que crea un régimen
tributario que sólo por ley puede establecerse, conforme a la
Constitución.
En efecto, la Carta de 1920, arto 7Q que regía al tiempo de expedirse
ellaudo decía "no pueden crearse, modificarse ni suprimirse
contribuciones sino en virtud de una ley y para el servicio público. Sólo la
ley puede exonerar en todo o en parte del pago de los impuestos; pero
nunca por razón de las personas".
Esta doctrina en la época de su vigencia no constituye una innovación de
la Carta de 1920. Estaba contenida en la Constitución de 1860, arto 8Q
que rigió en la época inmediata anterior, y que disponía "No pueden
imponerse contribuciones sino en virtud de una ley, en proporción a las
facultades del contribuyente, y para el servicio público". Ambos
instrumentos exigen ley; no cualesquiera acto legislativo.
Otra constitución que reclama ley para los tributos es la de 1834. Su arto
168 expresa: "La facultad de imponer contribuciones directas o indirectas
corresponde exclusivamente al Congreso, y sin una ley expresa ninguna
autoridad ni individuo de la República puede imponerlas bajo pretexto
alguno". La Constitución de 1856 en su arto 8Q dispone que las
contribuciones no se imponen sino por ley. El arto 7Q de la Constitución
de 1867 señala que "sólo el Congreso puede imponer contribuciones".
~
Es interesante comprobar que la Constitución que nos rige conserva el
principio de que sólo por ley se pueden crear tributos. Su arto 8Q
previene: "Sólo para el servicio público podrá la ley crear, alterar o
suprimir impuestos y exonerar de su pago en todo o en parte", y agrega:
"No hay privilegios personales en materia de impuestos". Es evidente que
la declaración que hace este precepto no es tan perfecta como la de
Constituciones anteriores.
La regla es de tal importancia para los constituyentes que no vacilan en
repetirla. Así, entre las atribuciones del Congreso, la Constitución de 1920
señala la de imponer y suprimir contribuciones (inc. 5Q del arto 83).
No han reclamado ley para la creación de impuestos, pero expresan que
las contribuciones deberán repartirse sin excepción ni privilegio, las
Constituciones de 1826 (art. 146); de 1828 (art. 159); y de 1839 (art. 162).
Conviene recordar que el Parlamento debe su origen al omnímodo poder
del rey para crear tributos y elevar sus cuantías. Por eso es que nuestra
primera Constitución -que es la de 1823 (inc. 9Q del arto 60)- ya contiene
el principio de que es atribución legislativa esta materia impositiva.
Siguen todas las Cons
tituciones peruanas conservando esta atribución: .
Const. de 1828, inc. 8Q del arto 48; Const. de 1834, inc. 8Q del arto 51;
Const. de 1839, inc. 6Q del arto 55; const. de 1860, inc. 5Q del arto 59; y
Const. de 1867, inc. 5Q del arto 59. La Const. de 1933 que es la que nos
rige, mantiene esta norma en el arto 123 inc. 5Q.
Hay quienes sostiene que la ley NQ 3016 importó una delegación que el
congreso del Perú efectuó a favor del tribunal arbitral extranjero. Esta
alegación es demasiado débil porque la facultad de crear o suprimir
impuestos que
radica en el Poder Legislativo es obviamente indelegable. Además, en
otro lugar examinados in extenso el punto de que los impuestos que
debía pagar en el presente y en el futuro la empresa que explotaba "La
Brea y Pariñas" no había sido objeto de controversia en la etapa de
formación y promulgación de la ley 3016, por lo que ni siquiera se
consignó en el "Acuerdo de Arbitraje" SALOMON GRANT DUFF, de 27 de
agosto de 1921. Por lo tanto, la precitada ley 3016 no podía delegar en el
tribunal arbitral la solución de un asunto que ni siquiera había sido
planteado; no ya discutido. El legislador que aprobó esa ley jamás pensó
que con ella estaba abdicando el Legislativo de su exclusiva potestad de
crear impuestos y de dar leyes con ese objeto.
Ahora, el Perú conoce de casos en que un Parlamento dócil y sumiso,
concede a un Ejecutivo fuerte y tiránico, la facultad de crear impuestos.
Atendido el origine de este derecho del Legislativo, o sea frenar al
Ejecutivo en su afán de crear tributos, la facultad es de aquellas que
resultan insensibles.
¿Pudo el laudo obligar al Estado peruano a autolimitarse o restringirse
en su potestad de crear o abolir impuestos, de aumentarlos o
disminuirlos? Ciertamente, no pensemos en el laudo, en cuanto este
instrumento emanó de un tribunal constituido por personas que no eran
miembros del Poder Judicial del Perú; pensemos en que una sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada, pronunciada por los jueces y
tribunales peruanos, decidiera restringir o negarle al Poder Legislativo la
función de dar leyes impositivas o de otra índole. Es evidente que ello
importaría un absurdo, en cuanto priva a un Poder del Estado de ejercer
la soberanía que por esencia le corresponde. Lo que si es susceptible de
ventilarse por ante el Poder Judicial del Perú, es la inexistencia o
existencia de determinadas imposiciones, su aplicabilidad y la cuantía de
la deuda tributaria en cada caso concreto.
Es posible admitir que el Estado, por intermedio de su Poder Legislativo,
se autolimite, durante cierto tiempo, en su facultad de crear impuestos, o
aumentarlos, en forma general y jamás particular, para determinada
rama de la producción. Ello se explica y puede justificarse dentro de la
teoría del Derecho Administrativo en lo que respecta a las llamadas
leyes-contrato. Empero, tampoco puede el Poder Legislativo auto-
prohibirse en su facultad impositiva, si dicha prohibición se localiza con
respecto a determinado propietario o industrial y para la producción no
de una materia prima, sino acerca de la materia prima que se extrae en
determinada área del territorio.
No se puede constitucionalmente admitir la vigencia de una ley que
ampare el derecho de persona det~rminada.
En la const. de 1920, su arto 17 contenía el principio de que las leyes se
dan porque lo requiere la naturaleza de las coas, pero no por la
diferencia de las personas. Esta misma declaración la tienen la Const. de
1860 (art. 32); y la Const. de 1867 (art. 30); en la Const. de 1833
encontramos dicha norma bajo el número 23.
No sólo por medio de un laudo, sino por un convenio llamado "Acuerdo
de Arreglo", se creó una tributación especial por cierto término; y esa
creación se hizo teniendo en cuenta la diferencia de las personas, ya que
quien debería tributar era una persona jurídica extranjera.
No es del resorte de un tribunal nacional y menos de un tribunal extraño,
la facultad de imponer tributos, ni establecer que esas contribuciones son
inmodificables durante cierto tiempo.
Entonces, no ya quienes no son miembros del Poder Judicial del Perú, sino
que ni siquiera éstos, pueden imponer contribuciones, porque estaría
usurpando una función pública que sólo corresponde ejercitar al Poder
Legislativo.
Este aherrojamiento de la facultad legislativa de un Estado soberano, en
cuanto la misma puede crear o elevar tributos, contenido en un fallo -
nacional o extranjero, es indiferente- importó una seria lesión de la
soberanía. Es obvio que una resolución, con mayor razón cuando la
misma es pronunciada por un tribunal cuyos miembros no son
magistrados del Poder Judicial del Estado al cual va dirigida, importa la
negación absoluta o relativa del derecho a darse sus propias leyes que
todo Estado soberano tiene, debe reputarse que no obliga a quien la
suscribió, que es inoperante y jurídicamente inválida, o sea de imposible
ejecución, porque una de las funciones básicas y medulares de la
soberanía es la legislativa.
Basta lo expuesto para inferir que el laudo o "Acuerdo de Arreglo", era
inoperante y carecía de fuerza. No sólo creaba tributos, sino que
obligaba a mantenerlos inalterables durante ciertos lapsos; y ésto, como
hemos visto, sólo está reservado al Poder Legislativo; y aún en la hipótesis
de que este Poder los señalara y declarara que se mantendríAn
inalterables durante cierto tiempo, esa inalterabilidad jamás debería
tener un carácter particular y darse por razón de las personas.
De otro lado se atenta también contra la soberanía y se disminuye al
Poder
Legislativo, al permitirse que un ente extraño cree ut') régimen
tributario.
\
Apareciendo nítidamente que el laudo, resuelve sobre materias
reservadas al ejercicio de la soberanía, el Perú puede negarse, en
cualquier tiempo a su cumplimiento, ya que al reconocer su
obligatoriedad quienes así proceden en nombre del Perú, están
infringiendo la Constitución y las leyes de la República.
6.- El laudo y su validez internacional.- Objeto de vivo debate y de muy
serias dudas entre los ciudadanos peruanos es el de determinar cuáles
serían las consecuencias jurídicas si el Perú desconoce unilateral mente la
validez dellaudo, en cuanto este instrumento contiene una serie de
obligaciones y el reconocimiento de derechos que el Estado peruano ha
estado cumpliendo por espacio de cerca de cuarenta años.
Nos parece que la doctrina sana es la de que la validez del
derecho.internacional, descansa en la Constitución de cada Estado, que es
la ley suprema.
Ya hemos visto que tratándose del laudo, incorporó éste el llamado
"Acuerdo de Arreglo", el cual, a su vez, nació del "Acuerdo de Arbitraje".
Es incuestionable que estos dos acuerdos, conforme al derecho
constitucional, debieron ser aprobados, ratificados, vale decir, homolados
por el Parlamento, a fin de que pudieran constituir norma constitucional
jurídicamente obligatoria.
En verdad, la intervención parlamentaria opera el fenómeno de
transformar las reglas de derecho internacional en normas de derecho
interno. Así resulta que el derecho internacional forma parte de la ley
aplicable; constituye derecho vigente. En este orden, la voluntad del
Estado no se traduce en un acto simple, sino que es un acto complejo,
comprende la voluntad contractual expresada por quienes representan
al Estado y la voluntad del Poder Legislativo al aprobar y no reprobar.
Ello no obstante, debemos citar las doctrinas sentadas por los jueces
internacionales, inclinados siempre a fallar decidiendo que la norma
internacional tiene prevalencia sobre la norma interna.
V. g., en un f~lIo arbitral pronunciado en una controversia entre Costa
Rica y Gran Bretaña(8, el Presidente de la Corte Suprema de los Estados
Unidos, que era el árbitro, expresaba: "en un tribunal internacional, el
repudio internacional de un tratado por una ley carece de valor y el juez
internacional mantendrá este tratado y considerará la ley derogatoria
como sin efecto".
También es importante conocer el criterio de la Corte Permanente de
Justicia Internacional. Así, en una disputa entre Grecia y Turquía(9),
sentaba estadoctrina: "Debe darse por sentado el principio según el cual
un Estado que ha contraído validamente obligaciones internacionales,
está obligado a aportar en su legislación las modificaciones necesarias
para asegurar la ejecución de sus compromisos". En otra ocasión, decidió
que "es un principio generalmente reconocido del derecho de gentes, que
en las relaciones entre las partes contratantes de un tratado, las
disposiciones de una ley interna no podrán prevalecer sobre las del
tratado,,(10). Y también dicha Corte Permanente de Justicia
Internacional declaró que "del punto de vista del derecho internacional,
las leyes in
ternas violatoria~ W~ sus reglas son simples hechos ¡lícitos comparables a
cualquier otra iIicitud 1 .
Hemos reproducido el criterio del juez internacional, para la hipótesis de
que una ley desconociera el laudo.
Es evidente, empero, que entre lo que el laudo decide, en cuanto el
laudo emana de un acuerdo de arreglo no aprobado por el Parlamento,
y la Constitución vigente y promulgada con anterioridad a ese laudo,
que es la de 1920, existe incompatibilidad. No se trata de norma
constitucional posterior al laudo, sino anterior.
Conviene ahora saber si el Perú sería responsable por no cumplir un
acuerdo de arbitraje-Iaudo que infringió la Constitución que regía en la
época de su dación, y también todas las Constituciones anteriores, así
como la que ahora nos rige, que es la Constitución de 1933.
En necesario analizar previamente el caso de que el Perú desconociera el
acuerdo de arbitraje sólo por razones de forma, o sea porque si bien fue
debidamente suscrito por el Poder Ejecutivo, no existió aprobación por el
Poder Legislativo, como reclamaba la Constitución de esa época. Ya se
ha examinado esta cuestión y hemos citado el precedente establecido por
el árbitro CLEVELAND, presidente de los Estado Unidos, en una
controversia entre Nicaragua y Costa Rica, sobre la validez de un tratado
celebrado entre ambos Estados. Nicaragua objetaba su validez porque
no se había respetado lo que su Constitución establecía a dicho respecto.
CLEVELAND resolvió que los preceptos constitucionales sobre ratificación
de los tratados tiene relevancia internacional(12).
Existe también otro precedente ocurrido entre Estados Unidos y Francia
en el año de 1831. Francia se había comprometido a pagar una
indemnización por los daños y perjuicios sufridos por nacionales
norteamericanos durante la revolución. El compromiso fue suscrito por el
rey de Francia. Al pedir el rey a su parlamento que votara los fondos
necesarios, se negó éste a ello, porque no había sido consultado para la
celebración del tratado. Como consecuencia, Francia se negó a pagar
porque el tratado no se había suscrito de acuerdo con su Constitución.
Estados Unidos arguyó que el rey era competente para celebrar tratados
y que la intervención del parlamento sólo se exigía para votar los fondos,
o sea que el tratado obligaba a Francia porque era válido, aún cuando
para su ejecución se reclamaba la intervención de las cámaras
legislativas. De aquí se extrae la consecuencia que Estados Unidos, en su
contestación, admi
tía que la Constitución tiene relevancia ~ternacional. No había entonces
más que interpretar la Constitución Francesa de esa época para apreciar
la validez o invalidez del tratado(13).
En sustancia, el Acuerdo de Arbitraje muestra ineficacia internacional y
su incumplimiento no genera responsabilidad, porque el derecho
constitucional de cada Estado ~a sido elevado al plano internacional.
Hay, empero, una contra-partida para el Perú, de la cual no somos
responsables nosotros, sino los regímenes anteriores. Nuestra buena fe
quedaría malparado porque el "Acuerdo de Arbitraje" -"Laudo" está en
ejecución durante treinta y ocho años y recién ahora recordamos que la
Constitución de 1920 ha sido infringida.
En resumen, no crea responsabilidad para nosotros el incumplimiento,
porque es inválido ese acuerdo-laudo, pero podría imputársenos mala fe.
El instrumento concluido en París el 24 de abril de 1922 es ineficaz no sólo
por la aprobación del Congreso -exigencia constitucional-, sino porque el
agente público comprometió al Perú en materias que no eran
susceptibles de arreglo o pacto. Nadie podía llegar a contratar en
nombre del Perú lo que es materia del arreglo-laudo: Por ejemplo, el
régimen tributario a que están sujetos los bienes dentro de un Estado no
es materia contratable con otros Estados.
El laudo no sólo modificó el régimen nacional sobre propiedad minera,
sino que creó -por cierto tiempo- un régimen impositivo distinto. Y esto
no sólo no podían ha.yerto los extraños, sino ni los propios peruanos,
porque importaba privilegio.
GLOSARIO
A la abundante y esclarecedora fundamentación de los eminentes
tratadistas y defensores de los derechos del Perú sobre los yacimientos
petrolíferos de La Brea y Pariñas, únese el doctor Jorge Eugenio
Castañeda, distinguido Profesor de la U.N.M.S.M.
Trátase, en verdad, de un acaso tardía rectificación -bien venida, por
cierto-, ya que en los debates en el Senado de la República de 1956 a
1962, Castañeda como Senador por La Libertad y componente de la
mayoría pradista, fue uno de los parlamentarios oponentes a los
plateamientos del senador por Arequipa, doctor Alfonso Montesinos y
Montesinos, brillante figura de la Cámara Alta, quien con el doctor
Alfonso Benavides Correa, diputado por Lima y líder en su Cámara, y el
doctor Alberto Ruiz-Eldredge, conformaron el histórico trío que, en
efecto, logra la reversión de tales campos de hidrocarburos a la
propiedad inalienable e imprescriptible del Perú.
Esto prueba que el Prof. Castañeda con posterioridad a su mandato
parlamentario cae en cuenta de la realidad de los hechos y, lógicamente,
varía de posición de modo radical. Su elevada formación jurídica se lo
permitió.
Gustavo BACACORZO