tratado de derecho administrativo - tomo i - gustavo bacacorzo

7/16/2019 Tratado de Derecho Administrativo - Tomo i - Gustavo Bacacorzo

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TRATADO DE

DERECHO

ADMINISTRATIVO

Gustavo Bacacorzo

TOMO I



TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Gustavo Bacacorzo

TOMO I

GACETA JURIDICA 2002



ABREVIATURAS

Art. Artículo

C.C. Código Civil

C.J.M. Código de Justicia Militar

C.P. Código Penal

C.P.C. Código Procesal Civil

C.P.P. Código Procesal PenalC.T. Código Tributario

D.Legisl. Decreto Legislativo

D.L. Decreto Ley

D.S. Decreto Supremo

Ej. S. Ejecutoria Suprema

H, Has. Hectárea, hectáreasinc. inciso

LO de M Ley Orgánica de Municipalidades

LO del PJ Ley Orgánica del Poder Judicial

LO del MP Ley Orgánica del Ministerio Público

L.N.G.P.A. -

L.P.A. Regl. Ley de Procedimientos AdministrativosReglamento

R.S. Resolución Suprema

R.M. Resolución Ministerial

R.V.M. Resolución Vice-Ministerial

R. de CG. Resolución de Contraloría General

R. de P. Resolución de Presidencia



R.D. Resolución Directoral

R.J. Resolución Jefatural

U.N.M.S.M. Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1.INTRODUCCION

En esta primera parte -como es obvio suponer-

dedicamos nuestra atención a los aspectos del derecho

substantivo, esto es, establecer los institutos jurídicos que

tienen que ver con los derechos y obligaciones recíprocosdel derecho público, al tiempo que la segunda parte está

destinada a encontrar la forma de accionar a unos y otros.

1.1 PRELIMINAR

La multiforme, profunda y especializada actividad del

Estado es materia de esta obra, tratando de abarcar todo el

quehacer administrativo a través de las vinculaciones con

otras ramas del Derecho o de las Ciencias Sociales. Se

realiza la evolución de esta disciplina, centrando nuestro

estudio en las fuentes, en las funciones básicas, en laorganización política del país y en la estructura

administrativa del Estado, en el acto administrativo y en la

contratación, en las limitaciones al dominio privado, en el

ejercicio vital del amplio y rico poder de policía, muy

enervado en nuestra patria; en el trabajador público y en la



responsabilidad de dicho agente como también en la que

pudiera incurrir la propia Administración.

Así, pues, la importancia del Derecho Administrativocomprende todas las esferas de la vida humana -directa o

indirectamente- hoy con mayor justificación; conociéndose

este fenómeno con el nombre de publicización del Derecho,

que no es otra cosa que la expansión del derecho público y

el consiguiente retraímiento del derecho privado, y aún en

este campo encontramos intrusiones nítidamente en laconocida sentencia latina de Sub tutela juris públici latet jus

privatum (Bajo la tutela del derecho público vive el derecho

privado).

Es frecuente ver la confusión que se tiene respecto del

Estado y de la Administración Pública, por lo queanalizamos ambos conceptos de capital importancia no sólo

para el Derecho Administrativo, sino para el Derecho en

general y aún para la Ciencia Política, para luego incidir en

el concepto que hemos de manejar para la mejor

comprensión del complejo normativo objeto de esta obra;

afirmando desde ahora que los Estados anteriormentegobernaban mucho, pero en cambi dministraban poco. La

cultura no estaba suficientemente difundida y se ca cía de

grandes y poderosas organizaciones sociales, por lo que los

Estados, ran impotentes. Hoy sabemos que a mayor

desarrollo económico-social mejpr satisfechas resultan las

necesidades crecientes de los administrados. Y esta es una



obligación que todo Estado moderno aspira a resolver

positiva y previsoramente.

Ya comprobaremos cómo ciertas formas juridico-

administrativas responden exactamente a inocultablesposiciones políticas, como en los servicios públicos.

Administración Pública es un concepto que hemos de ver en

toda su extensión, confrontándolo con el del Estado mismo.

Comenzamos por éste.

1.2 EL ESTADO

Jacques Maritain, filósofo del social-cristianismo señala que

"no hay tarea más ingrata que intentar distinguir o

circunscribir racionalmente en una palabra, elevar a un

nivel científico nociones o conceptos comunes que surgende las necesidades prácticas y contingentes de la historia

humana y que están marcados de connotaciones sociales,

culturales e históricas, encerrándolos sin embargo en un

núcleo de sentido inteligible," Tales conceptos, sostiene

Maritain, "no son fijos, sino fluídos e insconstantes, ora son

empleados como sinónimos, ora como antónimos.- Uno sehalla más a voluntad cuando dichos conceptos en la medida

en que su preciso significado es oscuro; pero cuando se

intenta definirlos y distinguirlos, aparece una muchedumbre

de problemas y dificultades, y se corre el riesgo de tomar la

senda errada al buscar establecer la verdad y al analizar y



poner en orden las lecciones de una experiencia confusa y

de la vida concreta" (1),

Para el socialismo científico el Estado es la "organización

del poder político en la sociedad dividida en clases. ElEstado, señalaba Lenin, es una máquina para mantener la

dominación de una clase sobre otra. La principal misión del

Estado burgués es la represión de los adversarios de clase

con el objeto de fortalecer el dominio económico y político

de la minoría explotadora, la protección de la propiedad

privada y del estado de cosas basado en la explotación y laaplicación de la política exterior en beneficio de las clases

explotadoras".

Este pensamiento explica que "Como resultado de la

revolución socialista, el Estado explotador se ve sustituido

por el Estado socialista, que surge como organización

política de dominio de la clase obrera sobre losexplotadores derrocados, de una inmensa mayoría sobre la

minoría". Agrega que "La principal tarea del Estado

socialista consiste en crear un régimen que desconoce la

violencia, régimen de igualdad social de los trabajadores,

afianzar la democracia socialista y construir la sociedad

comunista sin clases". Y finaliza afirmando que "Una vez realizada esta misión

histórica, el Estado de la dictadura proletaria se transforma

en Estado socialista de todo el pueblo, cuyo objetivo

máximo consiste en edificar la sociedad comunista sin

clases, en la que se desarrollará la autogestión social

comunista" 2,



Grandes pensadores y tratadistas de la Filosofía del

Derecho y del Derecho político mismo han emitido

opiniones diversas y contradictorias. Así, Ihering dice que elEstado es "La organización de la coacción social"; Hegel,

"La realidad de la libertad concreta"; Kant, "La regla

convertida en potencia de la coexistencia de la libertad de

cada uno con la libertad de todos"; Merkel, "El titular del

orden en que la vida social de un pueblo se desenvuelve";

Schelling, "La armonía de la libertad y de la necesidad",Macsi, "La organización jurídica del pueblo en un territorio

determinado, bajo un poder soberano, en virtud de lo cual

es una personalidad colectiva que se basta a sí mismo" (3).

A su turno, Fischbach nos dice que un "Estado en sí es tan

poco concebible como un fín del Estado en sentidoabsoluto. Mientras que la concepción jurídico-natural

pretendía señalar como fin absoluto del Estado la

realización de la ordenación jurídica o del Derecho y, como

consecuencia, se creía capacitada para establecer un

concepto del puro Estado de Derecho, para nuestra

moderna concepción,jurídico-política, Estado de Derechovale tanto como Estado constitucional"

Abundantes resultan, pues, los aportes del Derecho político,

que siempre trasuntan posiciones ideológicas,

particularmente desde la Revolución Francesa.

Debemos destacar que tanto el pensamiento del socialismo

científico como el neoliberalismo conducen a los pueblos



por la vía de la desaparición del Estado. Mientras el primero

urge la creación de un régimen sin violencia, de igualdad

social y de la desaparición consecuentemente de las clases

sociales, es decir -"realizada esta misión histórica"- ya noserá necesario el Estado; subsistiendo el pueblo mediante

su propia gestión. Todo ello hace suponer el concurso de

varios siglos, cuando menos, aún en el mejor de los casos.

Su contrario más poderoso se le cruza en el camino de la

historia, con elucubraciones y sobre todo con acciones

encubiertas de libertad y desarrollo, pugnando en asumir,en verdad, las funciones inherentes al Estado, comenzando

-no con prédica, no en supuesta o real educación-, sino

rápidamente posesionándose de los recursos y fuentes

decisorias de la historia, esto es, la economía

** *

El liberalismo jugó rol trascendente en el pasado y

concretamente para nosotros en el proceso de la

Independencia de América: nuestros próceres fueron todos

grandes liberales: Bolívar, Sánchez Carrión, O'Higgins,Camilo Torres,

Antonio Nariño, Francisco Xavier Mariátegui, Francisco de

Miranda, Mariano Balcarce, Hidalgo y Costilla, Jorge

Washington, José Martí, Vizcardo y Guzmán, Mariano



Melgar, Túpac Amaru, etc, etc. Hombres que en todos los

tiempos y lugares serán paradigmas de humanismo.

¿Los neoliberalistas siguen sus huellas? Sus hechos

demuestran al presente que no (5).Claro está que dicho Poder -por sus propias funciones- es la

parte de diaria y mayor actividad, pero ello no autoriza

válidamente a darle primacía sobre los otros órganos del

aparato público, ni menos a segregarlo de éste para que en

él reposen los más importantes privilegios, como en la vida

real acontece, vulnerándose los propios mandatosconstitucionales y legales de igualdad y nivel.

Una buena y moderna administración no dede permitir que

se distorsionen sus funciones y potestades, sin caer en I

vindicta pública y sin consecuencias de responsabilidad,

más tarde o más emprano.

1.3 LA ADMINISTRACION PÚBLICA

Fiorini, excelente trata de esta expresión, diciendo que "La

Administración pública, que es sujeto y objeto del Derecho

Administrativo, impone que se discrimine su contenidocomo actividad estatal y su ubicación en el triple

encuadramiento de las funciones estatales". Y con

oportunidad afirma que "la promiscuidad en el uso de los

términos y las deficiencias del lenguaje jurídico concurren

para oscurecer su esclarecimiento".



El concepto de administración pública es eminentemente

dinámico, como si dijéramos el Estado en movimiento, en

acción permanente, actuante en vivo. Por ello tiene una

extensión variable: una amplia, referida a todo el aparatoestatal íntegramente, por lo que viene a ser sinónimo de

Estado; y una restringuida, en Ia que se alude al Poder

Ejecutivo, llamado entonces Poder administrador (6 .

Este defecto del léxico técnico es muy general del Derecho

y ello conduce

a que unas leyes, por ejemplo, consideren al PoderEjecutivo como Administración Pública (D.L. 26111, arto 1)

Y otros la extiendan a todo el aparato estatal

(D. Legisl. 276, arts. 1 y 6).

Empero, hay tratadistas que ponen énfasis en la

Administración de modo trascendente, como lo hace Baena

de Alcázar, según hemos de ver.El tratadista mencionado recuerda que la mera

referencia al Poder Ejecutivo no supone la concentración

total de la administración pública.

"Por administración se entiende el conjunto de órganos

encargados de cumplir las múltiples intervenciones del

Estado moderno y de prestar los servicios que el Estadoatiende. Al analizar la definición aparece un aspecto

instrumental orgánico (por eso se habla de órganos, aunque

puede hablarse también de dependencias, oficinas,

entidades, etc.); y otro finalista (el aparato administrativo

existe para ejercitar la intervención estatal y para atender a

la prestación de los servicios a su cargo).



Luego habla en propiedad de la administración tradicional

(ministerios, gobernaciones, alcaldía) y la nueva

(departamentos administrativos, los establecimientospúblicos institutos descentralizados y las empresas

estatales). Agrega una conceptuación jurídica trascendente:

el régimen de cobertura de alguno de estos nuevos entes

no. es de derecho público sino de derecho privado

(sociedades de economía mixta y empresas comerciales e

industriales del Estado), "sí corresponde al derechoadministrativo la presentación de su nacimiento, su

organización y la forma de acción" (7)

En la actualidad -grosso modo- se puede distinguir dos

grandes grupos: el europeo occidental y el norteamericano.

Como Estado Unidos carece de tradición administrativa o la

tiene mínimamente, su perspectiva es en esencia privatista:todo se orienta, experimenta y trata de llevarse al tímido

campo público estatal.

Por el contrario, en Europa hay una fuerte tradición jurídico-

administrativa, que trata los fenómenos públicos de un

modo propio y distinto mayormente de los privados. Esta

situación se da con claridad sobre todo en Francia,Alemania y España; no tanto en Italia y Gran Bretaña,

inclinada la primera al gran país americano; y la segunda

también, en razón de la fácil penetración por razones

idiomáticas. Pero en Europa Oriental habría, asimismo dos

grupos delineados: las repúblicas de Rusia y las otras

po'pulares (Polonia, Bulgaria, Hungría), que difiriendo del



bloque occidental están mucho más cercanas a éste que a

los Estados Unidos.

La desaparición formal de la órbita socialista de un lado, lapoderosísima unificación de los Estados integrados en la

Comunidad Económica Europea y de otro cierta declinación

norteamericana por problemas de moralidad-salud de su

juventud y niñez, hacen prever la ascensión del primer

núcleo, que tampoco está enfrentada a la poderosa

economía japonesa, que aspira a desplazar a norteaméricadelliderazgo mundial.

y aunque la Ciencia de la Administración mantenga

distancia con el Derecho Administrativo, está próxima a la

Ciencia Política, es decir, a la fenomenología de manejo

público y no exactamente empresarial privada.

Una buena muestra de repercusión mundial es el rechazoiniciado por los países de América contra la llamada Ley

Helms Surton, que obviamente puede tener virtualidad

dentro del país del Norte, pero que no es ni puede ser

asimilada a la condición de tratado internacional;

unanimidad que ha sido reforzada por la Comunidad

Económica Europea y otras naciones libres, que estimanválida su comercialización con Cuba, país pequeño, sin

mayores recursos naturales y con un Gobierno comunista

conocido en todo el orbe y que podrá tener limitaciones

legales en el concierto universal, pero a través de los

canales y normatividad que ha respetarse.



y conste que no es mera posición política, sino con rasgos

económicos y administrativos claramente establecidos. ..

En caso contrario, Estados Unidos habría reorientado

su poderío mundial.

1.4 EL DERECHO ADMINISTRATIVO.

Finalmente, nos ocuparemos del concepto de Derecho

Administrativo, siguiendo al tratadista argentino RafaelBielsa, recortando su larga fórmula sin afectar sus

elementos esenciales. Decimos entonces que por él

entendemos el conjunto de normas y~sitivas y los

principios de derecho público para el funcionamiento de los

servicios públicos bajo un contralor jurisdiccional.

Analicemos la proposición dada.- Conjunto de normas y reglas positivas.- Hablamos de

conjunto, es decir una suma más o menos heterogénea,

que no responde precisamente a la presencia y

comprobación de un sistema. El origen todavía cercano de

esta rama del Derecho, su inestabilidad debida a

fenómenos diversos, poco conocidos y de difícil previsiónexplican aproximadamente esta idea de poco orden

racional. Las normas -estamos en terreno jurídico- son

mandatos de naturaleza obligatoria, vinculados

profundamente con las manifestaciones culturales de

determinada sociedad, cuyo cumplimiento fortalece el

orden establecido y prolonga su duración. Contrario sensu,



se quiebra la faz social y se complica la vida jurídica hasta

poner en peligro su éxistencia (8 . Reglas. Función

eminentemente pragmática, de duración inveterada, como

si dijéramos que se trata de usos y costumbres que por sueficacia han adquirido firmeza y han sido codificadas,

gobernando la acción jurídica (proceso o procedimiento).

Carecen de la elevación filosófica que distingue a las

normas. Positivo. Equivale a derecho vigente, a obligada e

inexcusable aplicabilidad, sin que pueda válidamente

alegarse uso en contrario o desuso, pues la ley se derogapor otra ley (C.C., Numeral l);

- Principios de derecho público.- A falta de norma positiva

expresa o tácita, incorporamos los principios, en armonía

con el postulado de la hermeticidad del Derecho, y que

constituyen ciertas constantes que hemos de hallar en

el ordenamiento jurídico mundial, como si losencontráramos subyacentes. Pero nuestra Carta

-recogiendo precedentes en el Derecho Comparado- ordena

recurrir a los principios de nuestro derecho público; tales

orientaciones jurídico-culturales vienen a ser exacta o

aproximadamente inspiradoras del Derecho

objetivo peruano, v.gr. la representatividad, la periodicidad,la presencia de lasminorías en modalidad proporcional, etc.

Una función vitalicia repugna a la hermenéutica

democrática y no debe ser tolerada, como así mismo las

reelecciones inmediatas, a no ser que las regule



calificadamente, esto es, adicionándoles condiciones sine

qua non (Constitución de 1979, arto 236 inc. 6);

- Para el funcionamiento de los servicios públicos.- Bien se

sabe que en estos servicios se agota, por así decirlo, elDerecho Administrativo del Estado moderno: toda su

actuación incide en ellos, (infra, 10, El Servicio Público). La

noción es tan importante que sin ellos el Estado sería un

aparato, una estructura ineficaz. Tiene, pues, fundamento

para todo el Derecho y no solamente para el administrativo;

- Bajo un contralor jurisdiccional.- Nada de lo que realiza elEstado mismo o sus entes conformantes puede substraerse

a una previa, concomitante o subsecuente política de

control por el mismo Estado, sea por los propios órganos

competentes, a través del sistema nacional de control, por

las esferas políticas (cámaras legislativas) o por el poder

sancionador por excelencia üuzgados y cortes). Y comoconsecuencia legítima e inevitable, imponerse la pena

prevista, si fuere el caso (infra, 16.8. La responsabilidad

personal y las sanciones; 19. Responsabilidad del Estado).

*

* *

Veamos también otras valiosas conceptuaciones.

García de Enterría dice que el Derecho Administrativo es el

Derecho pro

pio y específico de las Administraciones Públicas en cuanto

personas. Dicha expresión es ampliamente explicada en



subtítulos complementarios como que el Derecho

Administrativo en un Derecho Público, es el Derecho común

de las Administraciones Públicas, la presencia de una

Administración Pública es requisito necesario para queexista una relación jurídico-administrativa.

Gordillo afirma que es "la norma de la ciencia del derecho

público que estudia el ejercicio de la función administrativa

y la protección judicial existente contra éste". Precisa que

hay diferencia entre el Derecho Administrativo totalitario y

el del Estado de Derecho, protegiendo en éste aladministrado frente al ejercicio ilegal o abusivo de la

función administrativa, atemperando así las am

plias atribuciones concedidas a la administración pública.

.

Para Dembour es una norma del derecho público interno

que comprende las normas jurídicas especiales relativas ala organización, a la actividad de las autoridades, colegios y

servicios encargados de proveer a la satisfacción de los

intereses públicos; y de modo éste poner fin a los litigios

suscitados por dicha actividad.

Más libremente, Oliveira Franco Sobrinho nos dice que, en

el lenguaje de los hechos, organización, administración yDerecho Administrativo hacen del Estado un poder con

voluntad, fuerza-poder capaz de privilegios y obligaciones

sometida a la ley y al ordenamjento jurídico, orientada a la

atención de necesidades inmediatas, directas y mediatas.



Entrena Cuesta, luego de sugéstiva y amplia disquisición,

nos refiere que podemos definirlo "como el conjunto de

normas de Derecho Público interno que regulan la

organización y actividad de las administraciones públicas".Concluye su magistral análisis aseverando que "el Derecho

Administrativo constitu

ye el ius cornrnune de la Administración pública, es decir,

un sistema jurídico autónomo paralelo al Derecho Privado"

(9)

_______________________________________________

(1) Citado por F. Sánchez RamÍrez en Ciencias del Estado y AdministraciónPública, ps. 65-66. Para la colación bibliográfica precisa recúrrase al Indice



Bibliográfico del Autor o al Indice Bibliográfico (nacional y extranjero), según

corresponda.

(2) Breve diccionario político, p. 183.

(3) G. Cabanellas. Diccionario de Derecho Usual, Tomo E-M.

(4) D.G. Fischbach. Teoría General del Estado, ps. 43-44

(5) El neo!iberalismo o neocolonialismo es una identidad esencial: nociva,

inhumana y encubierta.

(6) Al tratar de las funciones constitutivas del Estado examinaremos con

detalle las múltiples manifestaci

nes que existen dentro de la administrativa, que es evidentemente noción

genérica (infra, 6.2).

(7) V. Vidal Perdomo. Derecho Administrativo, ps. 1 y 2

(8) Kelsen, con propiedad, dice que "no hay obligación jurídica de

conducirse de una manera determinada sino en el caso de que una norma

jurídica estatuya un acto coactivo para sancionar la conducta contraria"

(p.79). "Para que una norma pertenezca a la esfera del Derecho es

necesario que defina la conducta que constituye la condición de una sanción

y determine esta sanción" (p.77)

(9) R. Bie1sa. Derecho Administrativo, Tomo 1, ps. 33 a 41

E. García de Enterría y T.R. Fernández. Curso de Derecho Administrativo - 1Quinta Edición, ps. 36 a 55

A. Gordillo. Derecho Administrativo, ps. 161 y 162

J. Dembour. Droit Administratif, Troisane edition, p. 13

M. Oliveira Franco Sobrinho. Curso de Direito Administrativo - p. 6

R. Entrena Cuesta. Curso de Direito Administrativo - 2ID! Edición, ps. 22, 24

Y 60



EL DERECHO ADMINISTRATIVO

El Derecho Administrativo es una disciplina jurídica de

reciente formación autonómica. Claro está que desde

remota antigüedad han existido institutos de estanaturaleza, mas conformaban un quehacer jurídico dentro

del campo extenso y avanzaCto del Derecho Civil, de un

lado, y del derecho político en general, de otro. Por eso se

dice, con sobrada razón, que los Estados gobernaban

mucho, pero administraban poco. Un caso histórico de

excepción es el Tahuaintisuyo, en el que los Incas realizanuna notable actividad administrativa, la que luego les

permite desplegar gran dinamismo político; siendo de

destacar que primero satisfacen las necesidades de su

población y después expanden sus dominios, constituyendo

así el primer pueblo del mundo admirable y racionalmente

administrado. Pero con tan grandiosa organización no tienelamentablemente nexo amplio y valedero nuestro Derecho,

cuyo origen proviene de Europa y concretamente desde la

Revolución Francesa (1789); aunque prontamente

desnaturalizado por la acción del Código de Napoleón,

regresivamente privatista y liberal.



Con este movimiento de masas populares y de pequeña

burguesía se inicia el surgimiento del Derecho moderno, y

especialmente la parte dinámica por excelencia del

tratamiento de los fenómenos jurídico-sociales, o sea,invirtiendo racionalmente el orden de cosas hasta entonces

existente; la soberanía reside en el pueblo y no en la

autoridad; ésta es su mandataria periódica y tampoco

vitalicia ni hereditaria.

Naturalmente, el advenimiento del Derecho administrativo

significa todo un proceso, que tiene sus primeros efectostres años después (1792), con históricos acuerdos del

Directorio. Y así tenemos las sesiones de Germinal (marzo)

y Fructidor (agosto), para después dar la Constitución del

Año 111, en que Francia establece los Poderes Legislativo,

Ejecutivo y Judicial. El segundo estaba a cargo de un

Directorio (o Gobierno), contra el cual conspiran tanto losrealistas desalojados del poder como el propio general

Napoleón Bonaparte, egregio es

tratega triunfante en hechos de armas directamente

planeados y conducidos por este joven oficial corso.

Entre los grandes conductores de la revolución de

Thermidor (julio) hemos de consignar a dos eximiosabogados y oradores, como Santiago Danton y Maximiliano

Robespierre, que sostuvieron hondas discrepancias y

terminan guillotinados.

Dentro del proceso formativo de 105 hechos del acontecer

histórico institucional, encontramos leyes valiosas cuyas

huellas las ubicamos en el tiempo: 1812, 1865 Y 1907, todo



lo cual prueba la cercanía temporal de esta rama jurídica a

la que la revolución del siglo XVIII le da preponderancia.

Pronto nuestro Derecho sufre dos impactos colosales y

evidentes: la nueva Constitución mexicana dada enQuerétaro (1917), de 'honda orientación publicista y

patriótica; y la Constitución alemana de Weimar (1919),

declarando la función social de la propiedad.

En cuanto a la elaboración del Derecho positivo Radbruch

distingue en general tres etapas, a saber:

- interpretación, que "busca el sentido objetivo del Derechopositivo, es decir, el sentido incorporado a la norma jurídica

misma, y no el sentido subjetivo, o sea el pensamiento de

las personas que intervienen en su creación. Esto es lo que

distingue a la interpretación filo lógica. Ello la obliga a

conocer y entender las leyes mejor que las mismas

personas que intervienen en su redacción...";- construcción, que "presenta el mismo carácter

metodológico que la construcción matemática, técnica,

gramatical o histórica: su finalidad es la reestructuración de

toda una institución jurídica..."; y

- sistemática, que es "la parte más extensa del orden

jurídico o al conjunto de él lo que la construcción es a unainstitución jurídica suelta, a saber: el desarrollo de las

normas concretas de todo el orden jurídico o de una de sus

partes, a base de una única idea" (10).

Respecto a nuestra materia, diremos que la casi totalidad

de países extremadamente retrasados se encuentran en el

primer estadio (primun mamen); en el segundo todos los



demás; en el tercero pensamos que todavía es una gran

promesa. Quizá si los más próximos a esta etapa son los

países socialistas más avanzados, en razón de que la

actividad económico-social en ellos está absolutamenteligada a la mentalidad y estructura estatal, siendo la

incidencia privada realmente menor, pero no dificultada,

como veremos al examinar los servicios públicos, Carece,

pues, la iniciativa privada de estímulo económico

exacerbado, no teniendo tampoco presencia en las

decisiones políticas, como ocurre en los países capitalistas.

2.1 LA TEORIA GENERAL DEL ESTADO, EL DERECHO

CONSTITUCIONAL, LA CIENCIA POLlTICA y LAS CIENCIAS DE

LA ADMINISTRACION

Las investigaciones sobre las ciencias en esta segunda

mitad del siglo que va incluyendo resaltan grandemente

esclarecedores, tanto por el vigor del trabajo científico

como por los resultados que se han obtenido y continúan

produciéndos. Y en este orden de cosas, los científico-

sociales, los politólogos y los juristas de la Unión Soviética,los EE.UU. y Francia son los más aportadores.

Hoy día podemos ya componer el gran campo socio-

político del mundo, a saber:

- lo social, estudiado por la sociología en sus variadas

mormas;



- lo jurídico, que comprende todo el derecho en especial el

derecho

constitucional o político, el administrativo y la teoría

general del Estado; y- la política, la ciencia o ciencias políticas.

Esta estructura tripartita ha venido a desplazar al criterio

equivocado de que el derecho político y constitucional la

conformaba, y que solamente algunas otras ciencias

apenas si adicionaban al gran conocimiento.

Son pues, tres grandes partes definidas y delimitadas,aunque ellas constituyen una comunidad en la realidad.

Veámoslo con mayor detalle, a fin de comprender mejor

esta comunidad, pues se habla de una ciencia política

global: Derecho Constitucional, teoría del Estado y ciencia

política; mas esta viene a ser una sociología política.

El Derecho Constitucional proyecta y manda organizar elEstado; y aunque comenzó actuando de modo

gradualmente empírico, ha venido perfeccionando y

auxiliándose con una serie de ciencias y técnicas. Puede

ahora decirse que es ciencia positiva, surge en Italia al

declinar el siglo XVIII, motivado por la necesidad de

contener los excesos bonapartistas, estableciendo yeliminando arbitrariamente Estados, apoyado por sus

reiterados éxitos de violencia militar organizada por el

genial corso. Italia pronto se preocupó de enfrentar estos

problemas culturalmente y sus universidades prestigiosas

de Ferrara, Pavía y 80logna sucesivamente se esforzaron en

el estudio y divulgación consiguiente. Al promediar el XIX la



imitaron Francia y España, seguidas luego por Alemania e

Inglaterra.

Empero, era obvio que la pura legislación no puede por sí

misma profundizar en materias de otra naturaleza, yentonces encontramos la Teoría General del Estado cuyas

especulaciones necesariamente tienen que llegar al terreno

filosófico. Es dicha Teoría una interesante y aún incompleta

rama filosófica política, que ayuda enormemente a conocer

los prolegómenos estatales, es decir, aspectos previos del

Derecho Constitucional, aunque cronológicamente aparececon posterioridad a éste, o sea, en la segunda mitad del

XIX, concretamente en Alemania. Es Jellinek, genial filósofo-

jurista alemán, de origen judío, que da forma a la Teoría,

refundiendo conceptos, filosóficos, jurídicos, históricos y

sociológicos en una unidad, dentro de una concepción

abstracta, proporcionando al Derecho valores filosófico-políticos como "la soberanía del Estado", el bien común

como fin de la sociedad política, el ~ueblo como fuente de

las decisiones, etc; "dogmas inmediatamente recogidos

( 1).

Ahora bien, conocemos ya la síntesis indispensable paraencuadrar los aportes del Derecho Constitucional y de la

Teoría General del Estado, por lo que ingresamos a la

Ciencia Política, luego de asignar al primero las

instituciones políticas modernas, a la segunda las ideas

políticas y finalmente a la tercera la realidad, o sea, la vida

política de los pueblos.



Pretende ser la Ciencia del Poder. Por ahora es ya una

disciplina notoriamente crítica, vale decir, de juzgamiento

racional, con elevación que solamente puede comunicar la

unidad con exclusión de sujeto, o sea, concretamente, laabstracción, por lo que deliberadamente no cae en los

hechos comunes y mezquinos del acontecer de cada día.

Teniendo como objetivo fundamental el poder, analiza su

naturaleza y el ejercicio de la autoridad, la relación mando-

obediencia, la dinámica del poder; escudriñando con tesón

y sagacidad la génesis de las decisiones políticas y su modode formarse o también deformarse.

Dícese que ella ha venido "a destruir la ingenuidad del

Derecho Constitucional, que encubría en parte los hechos al

atribuir a las formas una realidad separado de la vida que

los inspira" (12). En verdad, en todo el Derecho hay

lenguajes y fórmulas irreales e inaplicables, excluyendo laspresunciones y ficciones que resultan creaciones

generalmente necesarias o cuando menos con su propio

régimen de manejo.

La Ciencia Política emerge básicamente por cuestiones y

brillantes estudios e investigaciones marxistas de los países

socialistas, particularmente de la URSS -complejo denaciones y Estados ahora en peor crisis de inestabilidad y

aún de existencia-; contribuciones que han sido vigorizadas

y perfiladas por los EE.UU. y Francia, pudiendo advertirse

después de la 11 Guerra Mundial su asentamiento como

disciplina autónoma, "coincidiendo con la protesta del

Tercer Mundo, con la crisis del marxismo oficial y con el



cuestionamiento de los sistemas (de) democracia formal

imperantes en Estados Unidos y en Europa Occidental" 13.

La Ciencia Política es prospectiva, vale decir, visión de

futuro. Mantiénese aun el dilema de si esta ciencia ha dellamarse así en singular o por el contrario acudir a un plural

cobertor.

Mas resulta que ella tiene, en verdad dos acepciones

claramente vistas ahora, no obstante la presunta dificultad

de la unidad de objeto que corresponde a toda disciplina

científica. Tiene un concepto amplio, que comprende lógicamente a

todo fenómeno propio del Estado; nada de ello le puede ser

ajeno. Y uno restringido, que atañe exclusivamente al

poder, culminación de la conducta, humana, del quehacer

político, de la dominación y del proceso decisivo mismo.

. Nosotros presentimos que la Ciencia Política va a quedarsecon este objeto como unidad, variando a Ciencia del Poder;

en tanto que los conceptos de amplitud justificarán la

denominación de Ciencia Política.

Al Derecho Administrativo hay que estudiarlo desde tres

vértices: su organización administrativa; las vinculaciones

entre personas jurídicas de derecho público interno; y lasrelaciones entre el aparato estatal y los administrados,

atingiendo las a,tribuciones de aquel con las garantías que

cualquier Estado de Derecho resigna a todo sujeto del

ordenamiento jurídico, como quiere En trena Cuesta 14.

Es importante fijar los dominios del quehacer político y

científico para contribuir a depurar el concepto siempre



amplio y a veces impreciso que corresponde a la materia

objeto de esta obra, sobre todo ahora que los moldes

unitarios han generado multitud de ramas, por lo que es

hoy más exacto utilizarles en plural, y tal depuración se daobviamente en su evolución histórica, de manera no

siempre progresiva y constante, pues es lábil a los vaivenes

de los cambios políticos mundiales y más aún de cada país.

"La Política como ciencia y la Teoría General del Estado

pueden parangonarse con la Fisiología y la Anatomía en el

terreno de la Medicina. Del mismo modo que la Fisiologíatiene por objeto la vida y desarrollo del cuerpo humano, y la

Anatomía, en cambio, el cuerpo en su estado actual (es

decir, prescindiendo de la idea de evolución), así la Política

se ocupa del Estado futuro o en formación, y, en cambio, la

Teoría General del Estado, del Estado concreto y estable, es

decir, del Estado en situación de permanencia"."A su vez, de este concepto de la Política como ciencia del

Estado, debe distinguirse la Política como arte. Esta Política

(llamada también Ciencia política aplicada o práctica) es la

doctrina que enseña cómo se alcanzan del modo más

adecuado ciertas finalidades políticas en determinadas

condiciones y aprovechando ciertas eventualidades de lavida humana o política", como postula Fischbach.

Las Ciencias de la Administración

Son, al parecer un conjunto de disciplinas no

precisamente jurídicas, por lo que se postula conceptuadas

más acertadamente como prácticas.



Ellas sí pueden ser denominadas en plural mucho más que

en singular.

Bismarck, ya maduro, decía por eso que "La misión de

la Política consiste en prever, del modo más exacto posible,lo que otras personas harán en determinadas

circunstancias".

O como dice Pilaty es el "arte de regir las masas mediante

la satisfacción de su interés de conjunto".

Como tal, se dice también que es el "arte de lo posible", en

cuyo concepto ha de incluirse los compromisos, que no sonotra cosa que encontrar soluciones b exigencias

contrapuestas, hoy en boga en el mundo de la política

actual, atribución que sólo corresponde a tos Estados.

y aunque la Política es distinta de la ética, sin duda no es

posible defender una prospección teleológica contraria a la

moral ni a la legalidad de las partes intervinientes. Entreellas, son instrumentos de inmenso valor informativo la

estadística, la economía, la computación, la geopolítica, la

psicología social, la etnología, la contabilidad. .

La Administración pública como elemento tangible del

Estado es asunto sugestivo, "pues la Administración pública

o las Administraciones públicas constituyen una concrecióndel mismo, ya que de por sí el Estado carece de realidad en

la vida práctica a no ser como una idea superior y

abstracta".

"De lo dicho hasta ahora se deduce una doble delimitación

de la materia que nos interesa estudiar. Por una .parte,

cuanto se viene exponiendo significa que nuestra



meditación debe referirse sólo al Estado, descartando el

estudio directo de otros grupos sociales. Por otra parte se

está afirmando que la Administración, como el Estado, es

un producto histórico, y que el tema debe estudiarserefiriéndolo a la época moderna, ya que sólo hay

Administración pública cuando aparece históricamente el

Estado.- Esto no excluye, desde luego, que haya existido en

otras épocas históricas una organización al servicio del

poder,

incluso en grupos de entidad mínima" (15).Ahora bien, determinado uno o varios objetivos por alcanzar

(Política), comprobada su necesidad y conveniencia y dados

10$ medios para lograrlos (Ciencias de la Administración),

se dicta el acto que corresponda, aceptando en todo o en

parte o rechazando el proyecto a realizar; y así tenemos la

presencia actuante y garantizada de las tres partes deltriángulo equilátero (tres lados iguales) (vid., Cuadro 1-

Política, Ciencias y Derecho).

Ha de tenerse en cuenta que entre los tres componentes

del proyecto hay un obrar y reobrar legítimos, a fin de

asegurar la bondad del mismo.

2.2 LAS ESCUELAS ADMINISTRATIVISTAS

Si bien el Derecho es ¡eminentemente producto social

emanado directamente del pueblo en sus vicisitudes



históricas, las escuelas son los cauces que lo recogen,

elaboran, depuran o desnaturalizan el instituto cultural.

Aparece así la doctrina, que se basa en principios

sistemáticos o peculiares, mediante el aporte nacional deuna serie de técnicos o tratadistas; doctrina que en el

transcurrir del tiempo va transformándose, ya por reajustes

en el estudio y debate comparativo con la realidad, o ante

el surgimiento de nuevas formas y fenómenos.

En el Derecho en general tenemos la Escuela de Bolonia

(siglo XII), la de Criminología (España, 1903), la del DerechoLibre (Alemania), la Filosófica, la Histórica, la Positiva (Italia,

s. XIX), la Técnico-Jurídica, etc.

Entre los cultores del Derecho Administrativo podemos

acaso mencionar las siguientes:

- Escuela Francesa. Cronológica y doctrinalmente es la más

importante, a extremo tal que se ha impuesto en Francia yen otros países del mundo con muchísimas instituciones del

Derecho Administrativo. Ha creado la justicia

administrativa, con el aporte de funcionarios, juristas y

políticos, independizándolos del Poder Judicial, y en cuya

cima aparece el Consejo de Estado, famoso órgano

jurisdiccional, creador de una verdadera concepcióndiferente a la clásica judicialista, cuyas interpretaciones son

objeto de exámen e imitación por los tratadistas del

Derecho Administrativo (16). El contencioso-administrativo

está naturalmente ligado a estas instituciones jurídicas,

como también el acto administrativo, que habiéndose

desligado del ordenamiento monárquico, desde la propia



Revolución Francesa, comenzó a llamarse acto de la

administraciól), ahora corregido formalmente y distinguido

nítidamente entre actos administrativos y actos de la

administración.Esta escuela ha influído notoria y rápidamente en todo

Europa y el mundo romanista, pero también en otros países

(árabes, africanos, anglogermanos, etc.), particularmente

con su teoría del servicio público.

Sus grandes eruditos son Maurice Hauriou -llamado

el"Padre del Derecho Administrativo"-, Gastón Jéze y LeónDuguit en el siglo pasado; y en época contemporánea,

Jacques Dembour (belga) y Lucien Sfez, todos con

abundante y proficua publicación de obras de la

especialidad. También M. Waline, L. Rolland. A su turno,

veremos que tratadistas también famosos de los países

socialistas investigadores y publicistas doctrinarios (infra,2.3. El Derecho Administrativo en los países socialistas).

- Escuela Española. Trascendente para la América

hispanoparlante por obvias razones de facilidad idiomática.

Triunfante la dictadura franquista en la cruentísima y larga

guerra civil (1936-1939), la gran mayoría de la

intelectualidad española que simpatizaba o actuaba en elbando republicano abandona la Península o muere en el

combate, y los que permanecen en la patria están

totalmente imposibilitados de continuar sus tareas

creadoras, produciéndose consecuentemente un paréntesis

de anémica e incolora publicación de obras valiosas. Las

generaciones posteriores -no pudiendo tampoco incidir en



obras de corte político y constitucional por el grave peligro

que ello entrañaba-, orientan su que hacer hacia campos

más tolerables, surgiendo así una constelación de figuras

del Derecho administrativo en toda España. Tratadistas de fama internacional de todas las épocas son

los Alvarez Gendín (padre e hijo), Eduardo García Trevijano

y Fos, Fernando Garrido Falla, Carlos Royo Villanova,

Eduardo García de Enterría, Lorenzo y Sebastián Martín-

Retordillo, Rafael Entrena Cuesta, José Ramón Parada

Vásquez, Recaredo Fernández de Velasco, Tomás-RamónFernández, Laureano López Rodó y Luciano Parejo Alfonso.

Jóvenes profesores de la materia -dirigiendo universidades,

como rector o vicerectortenemos a Ramón Martín Mateo,

Alejandro Nieto García, entre otros.

Su influencia en el Derecho español es notoria, habiendo

orientado los problemas de las autonomías territoriales, lasadministraciones locales, la preparación técnica y

profesional del trabajador público y en general

todos los múltiples aspectos de una administración estatal

evolucionada

(17)

- Escuela Italiana. De finos y constantes aportes endeterminaciones conceptuales, filosóficas y

procedimentales, haciendo honor de sucesores del

Derecho romano. Su vinculación ha sido y es estrecha con

Francia y Alemania. Para la América y concretamente para

el Perú ha resultado



escasa su influencia, en cambio notoria en el Campo civil y

penal.

Grandes y estimados tratadistas son V. E. Orlando, S.

Romano, C. Vitta, Umberto Forti, H. Giorgi, UmbertoFragola, D. Donati, Luigi Raggi, V. Sehialoia, O. Ranelletti, G.

Salemi, L. Galatería, E. Presutti, D' Alessio, Guido Zanobini,

Corso, ete.

- Escuela Alemana. Operaba durante su unidad territorial,

es decir, antes de su división en dos repúblicas a

consecuencia de su comportamiento diverso después de larendición ante las potencias aliadas. Aporta profundos

estudios de filosofía jurídica, muy apreciados en el campo

del Derecho en general.

Notables tratadistas son P. Fleiner, E. Forsthoff, G. Jellinek,

Hans Kelsen (austríaco), Kohler, O. Mayer, A. Merkl, Grustav

Hugo y Fredrieh Karl Savigni.- Escuela Argentina. De extraordinaria influencia en toda

América, tanto por la cercanía geográfica como por la

lengua castellana, siendo magníficas desde el siglo pasado.

Está fuertemente influenciada por italianos, franceses y

españoles, aunque con aportes propios, como es el caso de

las teorías de los cometidos. Tratadistas famosos son RafaelBielsa, Miguel S. Marienhoff, Bartolomé A. Fiorini, Manuel

María Diez, Agustín Gordillo, Juan Francisco Linares,

Benjamín Villegas Basavilbaso, Juan Roberto Dromi, Enrique

l. Groissman, Carlos María Bidegain, Félix Sarria, Juan Carlos

Casagne.



Pertenecen también a ella un grupo selecto de uruguayos

encabezados por Enrique Sayagués Laso, e integrado por

Aparicio Méndez, León Cortiñas Peláez, Daniel Hugo

Martíns, Julio A. Prat, Alberto Ramón Real, Mariano R. Brito, Juan Pablo Cajarville Peluffo, Tomás Hutchinson. Asimismo,

Luis Chase Plate y Salvador Villaga, paraguayos.

*

*

*

Aunque no constituyen aún propiamente escuela, en lospaíses latinos tenemos un grupo numeroso de tratadistas

vinculados entre sí y con instituciones culturales y

universidades europeas. Podemos mencionar a los

brasileños Alberto S: Cotrin Neto, Manoel de Oliveira Franco

Sobrinho, José Cretella Junior, Sergio Feraz, Hely Lopes

Meirelles, Rubens Limongi-Franca, Lúcia Valle Figueiredo,Celso Antonio Sandeira de Melo, Themistocles SrandaD

Cavalcanti, María Sylvia Zanella di Pietro, Ciogo de

Figueiredo Moreira Neto, Romeu Felipe Sacellar Filho, Paulo

Roberto Ferreira Motta, colombianos Pedro María Carreño,

Jaime Vid al Perdomo, Eustorgio Sarria, Alvaro Tafur Galvis;

Costa Rica, Eduardo Ortiz Ortiz; Venezuela, Allan Brewer-Carías; México, Gabino Fraga, Andrés Serra Rojas, Briceño

Sierra y el propio tratadista uruguayo León Cortiñas Peláez,

radicado definitivamente en el gran país azteca.

Brasil cuenta con valiosa publicación en su género

denominada GENESIS, aparecida en Abril de 1994 y que

lleva como subtítulo sugestivamente el de Revista de



Derecho Administrativo Aplicado. Se edita en Curitiba -

Paraná, con notable acogida.

2.3 EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LOS PAISES

SOCIALISTASAunque cada uno de ellos tienen sus propios orígenes y

responden a realidades sociales de los pueblos y naciones

que los conforman, hay también aspectos que les son

comunes, como por ejemplo el que la propiedad estatal es

patrimonio de todo el pueblo, entendiéndose por propiedad

de ese tipo las riquezas del subsuelo, las tierras del Estado,los recursos naturales, las empresas y minas importantes,

las líneas férreas, los caminos públicos, las vías fluviales y

áreas, los bancos, el correo, el teléfono, la radio, y la

televisión, determinando la ley la esfera de propiedad del

estado y la actividad económica exclusiva de éste

(Constitución de Hungría, arto 8). Asimismo, el Estadoreconoce la actividad económica de los pequeños

productores, cuando es socialmente útil; la propiedad y la

iniciativa privada, no debiendo oponerse a los intereses de

la colectividad (art. 12).

Los ministerios y demás órganos centrales de la

adminsitración cumplen la política del Estado en las ramaso dominios de actividad para lo cuales han sido creados.

Ellos dirigen, orientan y controlan las empresas, las

organizaciones económicas e instituciones estatales, que

les están subordinados (Constitución de Rumania arto 83).



La República Democrática Alemana hubiera sido el primer

país del mundo en concluir su programa nacional de

vivienda en el año de 1990 -en que resulta absorbida por la

parte mayor-; satisfaciendo la necesidad de que laAdministración asigne a cada hogar una viv.ienda adecuada

a sus propias exigencias, y que incluso quede un moderado

y previsto superavit habitacional para las nuevas parejas o

para quienes prefieran separarse y vivir

independientemente (18).

La organización socio-económica se basa en el trabajoasociado libre, en los medios de producción de propiedad

social, y en la autogestión de los trabajadores en la

producción y la distribución del producto social, por lo que

el trabajo y los resultados de éste determinan la condición

material y social del hombre, sobre la base de los derechos

y deberes iguales (Constitución de Yugoslavia, arto 10 Y11).

La ciencia del Derecho estatal soviético distingue cuatro

tipos fundamenta

les de órganos del Estado:

- Organos de poder del Estado;

- Organos de administración del Estado;- Organos de justicia (tribunales) y de arbitraje; y

- Organos de supervisión fiscal (Ministerio Fiscal).

"A nuestro juicio, la actividad del Estado se manifiesta en

tres formas: la de creación de normas, la ejecutivo-

administrativo y la protectora del Derecho Ourisdiccional)",

o sea, la función reguladora, la organizadora y la protectiva.



Aparte del gran desarrollo de los sistemas de seguridad

social -administrativo, por cierto-, en la actividad típica

ejecutiva de la Administración socialista encontramos un

tratamiento de presencia y respeto por las nacionalidades ypor la minorías, a todos los cuales se les reconoce y asigna

una unidad territorial administrativa que por sí misma las

salvaguarda (Ley Constitucional de 2710-1968 - Estatuto de

las Nacionalidades; Constitución de la ROA, arto 40). Por

ello, tienen derecho a cultivar su propio idioma y su cultura

en todos los actos públicos y privados, a tener sus propiosórganos, participando también proporcionalmente en la

representación democrática en todas las órdenes (19).

Es de lamentar que nuestras Constituciones hayan siempre

olvidado a las mayorías nacionales -quechuas y aymaras,

en el caso peruano- y legislado para las minorías de

procedencia europea. La actual tibiamente las trata, perosiempre han de ser objeto de expoliación si es que quedan

inmersas en unidades geográficas impropias. El sistema

regional tampoco ha previsto esta necesidad humanitaria,

pero podrán corregir estas omisiones redemarcándose

cuando menos las provincias y los distritos.

A su turno, Carea (del Norte) establece que "La propiedad

de las organizaciones cooperativas es propiedad colectiva

de los trabajadores incorporados a la economía

cooperativista" (Constitución, arto 20). "La propiedad

individual es la destinada al consumo personal de los

trabajadores" (art. 22). "El Estado protege la vida de las



gentes y fomenta la salubridad de los trabajadores

consolidando y desarrollando aún más el sistema de

tratamiento médico gratuito general y materializando la

orientación de medicina preventiva" (art. 48.)"Todo el poder en la República Popular China pertenece al

pueblo. Los órganos por medio de los cuales el. pueblo

ejerce el poder estatal son la Asamblea Popular Nacional y

las asambleas populares locales de los diversos niveles. Se

practica el centralismo democrático en la Asamblea Popular

Nacional, las asambleas populares locales de los diversosniveles y los demás organismos del Estado" (Constitución,

arto 3).

.

"El Estado protege el derecho de propiedad de los

ciudadanos sobre sus ingresos legítimos, sus ahorros, sus

casas de vivienda y otros medios de subsistencia" (art. 9).y con genuina vinculación de la sociedad, el Derecho

Administrativo y el Estado determina que "Los organismos

del Estado deben mantener un contacto estrecho y

permanente con las masas populares, apoyarse en ellas,

atender sus opiniones, preocupaciones por sus dificultades

e inquietudes, tener menos pero mejor personal, implantarun riguroso régimen de economía, elevar la eficiencia del

trabajo y combatir el burocratismo. En la composición del

personal dirigente de los organiamos estatales de los

distintos niveles, hay que poner en práctica el principio de

la triple integración de cuadros de avanzada edad, de edad

mediana y jóvenes según los requisitos previstos para los



continuadores de la causa revolucionaria del proletariado

(art. 15).

y una institución valiosísima por el hondo sentido

igualitario, que países de inspiración no socialista hanhecho suyo: "La mujer goza de iguales derechos que el

hombre en todas las esferas de la vida política, económica,

cultural, social y familiar. Mujeres y hombres reciben igual

pago por igual trabajo. El matrimonio se basa en la libre

determinación del hombre y la mujer. El matrimonio, la

familia, la maternidad y la infancia Sol"! protegidos por elEstado. El Estado estimula y populariza la planificación de la

natalidad" (art. 53).

Se ha dicho y repetido que es proverbial los servicios de la

seguridad social-administrativos, claro está-; y la propia

Carta así lo establece; "Los trabajadores tienen derecho a la

asistencia material en la vejez, en caso de enfermedades ode pérdida de la capacidad de trabajo. Para garantizar a los

trabajadores el goce de este derecho, el Estado amplía paso

a paso los servicios de los seguros sociales, la asistencia

social, la asistencia médica cooperativa. El Estado se

preocupa de las condiciones de vida de los militares

inválidos revolucionarios y de las familias de los mártiresrevolucionarios y los garantiza" (art. 50).

En Cuba, la propiedad estatal socialista -"que es la

propiedad de todo el pueblo"- recae sobre las tierras que no

pertenecen a los agricultores pequeños o a las cooperativas

integradas por ellos, sobre el subsuelo, minas, recursos

marítimos naturales y vivos dentro de la zona de su



soberanía, los bosques, las aguas, la vías de comunicación;

sobre las centrales azucareras, que en dicha isla son de

primerísima importancia.

Asimismo, sobre las fábricas, los medios fundamentales detransporte y cuantas empresas, bancos, instalaciónes y

bienes han sido nacionalizados y expropiados al

imperialismo, a los latifundios y a la burguesía.

Igualmente, sobre las granjas del pueblo, fábricas,

empresas e instalaciones económicas, sociales, culturales y

depósitos, construídos, fomentados o adquiridos por elEstado y las que en el futuro construya, fomente o adquiera

(Constitución, arto 15).

El Estado revolucionario socialista de América garantiza la

propiedad personal sobre los ingresos y ahorros

procedentes del trabajo propio, sobre la vivienda que se

posea con justo título de dominio y los demás bienes yobjetos que sirven para la satisfacción de las necesidades,

materiales y culturales de la persona. También se garantiza

la propiedad sobre medios e instrumentos de trabajo

personal o familiar que no se emplean para explotar el

trabajo ajeno (art. 22).

y poniendo la propiedad privada al servicio de lacolectividad, se autoriza la expropiación de bienes, por

razones de utilidad pública o interés social, y con la debida

indemnización; disponiéndose que la ley establezca el

procedimiento expropiatorio y las bases para determinar su

utilidad y necesidad, asícomo la forma de indemnización,



considerando los intereses y las necesidades económicas y

sociales del expropiado (art. 25).

La función de política trascendente del Estado aspira a

cumplirla Cuba, ordenándose que "para asegurar elbienestar de los ciudadanos, el Estado y la sociedad

protegen la naturaleza. Incumbe a los órganos competentes

y además a cada ciudadano velar porque sean mantenidas

limpias las aguas y la atmósfera, y que se proteja el suelo,

la flora y la fauna" (art. 27). iFascinante visión ecológica,

semiolvidada por las grandes potencias!.De Cuba hay que admirar los servicios públicos cuya

virtualidad ha superado a los de muchísimos países

capitalistas y a la totalidad del mundo socialista o ex-

socialista -como quiera verse la inestabilidad política

mundial-, a saber: la salud y la educación. ¡Nadie se queda

sin ser atendido pronta, eficaz y gratuitamente! i Nadietampoco es desatendido en su formación educativa y

cultural!

La isla del Caribe no presenta grandes riquezas, pero dichos

servicios muestran al mundo el mayor sentido y acción

humanitaria; y los educadores y médicos también prestan

servicios en el exterior en óptimas condiciones de ciencia ydisciplina. El mundo entero la ha apoyado en su diferendo

con los EE.UU. respecto de la Ley Helms Burton, que

pretende sancionar a las empresas que utilicen propiedades

confiscadas por el Estado cubano a prófugos

nacionalizados posteriormente Estadounidenses (20).



Del Derecho socialista soviético derivan muchas

instituciones de otros países de la misma o similar

orientación ideológico-político-económica, no sólo por ser

una de las grandes potencias del mundo actual, sino antesque nada por haber sido el primer país que escoge la vía

del socialismo científico, asumiendo las masas el poder en

1917 y transformando una realidad de atraso y de

oligarquía en un Estado extraordinariamente desarrollado,

en menos de medio siglo, aunque ahora transite en medio

de muy grandes tropiezos.A su vez, tenemos que recordar que la URSS fue un Estado

complejo que reúne una serie de naciones y de Estados. Por

ello, en la URSS hubo tres tipos de Constituciones: la de la

URSS, las de las repúblicas federales y las de las repúblicas

autónomas.

Con las consiguientes derivaciones administrativas, "Lasupremacía de la Constitución federal'sobre las de las

repúblicas se condiciona por la soberanía de la URSS. La

soberanía de las repúblicas federadas está restringida en

cierto

grado. Las repúbiicas autónomas no tienen soberanía

estatal ~ forman parte delas repúblicas federadas sobre los principios de autonomía"

(2 .

,

"La región y el territorio son las unidades administrativo-

territoriales más grandes y más íntegras, en el sentido

económico, que encabezan todo el sistema de la división



administrativa de las repúblicas. Son algo así como puntos

de apoyo de los órganos máximos de poder y de la

administración del Estado soviético". Naturalmente ellas no

reposan sobre la organización zarista, empírica y absurda,por lo que desde un comienzo se plantea la necesidad de

establecer un nuevo orden apoyado en base científica, es

decir, en redemarcación a

base de estudios integrales. Y esta labor se realiza entre

1923 y 19282 efec

tuándose reajustes -ensanchamientos y reducciones- de1931 a 1936 (2 ).

Las ciudades son unidades administrativo-territoriales

primarias. Las aldeas, los aúles, los aimáks y los kishláks

son también primarias de la misma naturaleza (23).

Muy recientemente surgió una visión y actividad

introductoras de variaciones esenciales en la política yeconomía socialista llamada "perestroika", cuyos efectos

comenzaron a sentirse con persistencia y generalidad en

toda Europa oriental, en pos de rectificaciones o

modificaciones amplias; la existencia de partidos únicos, la

centralización, la burocratización en los más altos niveles

de mando, son objetos que han de variarse hondamenteantes de finiquitar el siglo; propiciándose acaso un

reacomodo de algunos países del este europeo, sobre una

realidad más humanitaria, sin artificios ni ocultaciones.

Hoy sabemos que sólo quedan virtualmente como Estados

socialistas plenos, China, Corea del Norte y Cuba y que una

inestabilidad increscendo campea en la ex URSS.



Notables transformaciones en todos los países de la órbita

socialista europea de 1990 al presente, impiden conocer

con certeza la actual realidad, con la consiguiente carenciade libros y revistas especializadas.

Sin embargo, los medios internacionales de comunicación

nos dicen que el caos ruso continúa, si bien con tendencia a

desaparecer, aunque hay repúblicas totalmente reacias a

entenderse con Moscú.

En Polonia, en Rusia misma, en Hungría y en Bulgaria loselectores comunistas han logrado mayoría en las elecciones

hasta ahora convocadas. No es posible predecir el rumbo

de los acontecimientos, pero nos inclinamos a pensar que

cualquiera que sea el futuro, la vida en ellos anterior a 1990

tiene que experimentar profundas transformaciones en pos

de mayor humanización y libertad.Conociéndose las críticas formuladas al socialismo,

brevemente veremos lo que éste responde al sistema

capitalista en las personas de juristas connotados.

Increpa a Hauriou el ser iniciador de la corriente llamada

"institucionalismo" de principios de siglo, afirmando que es

el abierto defensor del Estado imperialista, al que considerasuperior frente a la relaciones del feudalismo, denunciando

a aquel como "comunidad jurídica" ya que para el tratadista

francés "en la supresión de los privilegios de casta y la

implantanción de una igual capacidad jurídica para todos ve

la superioridad burguesa, cuando de lo que se trata es de la

desigualdad patrimonial, ya que, en efecto, "la igualdad



formal convive perfectamente dentro de la sociedad

capitalista...". Sin embargo, dice que "Es indiscutible que

los fenómenos políticos sirvan a estos últimos, tal como el

cuerpo sirve al alma". Presenta Hauriou a la nación comounidad monolítica sin clase gobernante (propietaria) y clase

popular (trabajadores). Defiende la soberanía nacional,

rechazando la popular, evidenciada en la Revolución

Francesa. .

No convencido de su propio credo "institucionalista"

defensor del Estado capitalista, proclama que "El día enQue las masas pasen íntegramente a la obra, no alcanzarán

los gendarmes" (24).

Como el representante más destacado de las tesis

"solidaristas" señala el socialismo a León Duguit, cuya toda

argumentación jurídica no pasa de ser una idea fija en

tomar el valor de la solidaridad social, propiciandocolocarse por encima de la sociedad clasista: "El dominio de

clases debe terminar; impugnamos el dominio de la clase

proletaria como también el de la burguesía", equiparando

ambas irrealmente.

Hasta donde conocemos, Gastón Jéze no es objeto de críticaadversa, al

menos en condiciones graves, no.

Lo cierto es, sin embargo, que sin recurrir al pensamiento

socialista, el mismo Hauriou enrumba severa crítica a León

Duguit, afirmando la importancia y BQfacía de los ideales,

valores y creencias de quienes componen la sociedad



2.4 EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL PERU.

PUBLICACIONES

Esta disciplina jurídica ha estado en pleno abandono en

nuestro país, reduciéndose la bibliografía a merasrecopilaciones y bocetos (26). Dicha situación ha variado

substancial mente desde 1969, coincidiendo con el

advenimiento del régimen militar presidido por el general

Juan Velasco Alvarado, como hemos de tratar de

comprobarlo con toda exactitud e imparcialidad política.

Veamos ahora la literatura jurídico-peruano desde elsurgimiento de la República, en lo que atañe genérica o

expresamente al derecho administrativo.

Inicia la nómina Mariano Santos de Quirós y Nieto, jurista

arequipeño, cuya obra Colección de leyes, Decretos y

Ordenes poblicados en el Perú desde su independencia en

el año de 1821 hasta el 31 de diciembre de 1840,continuándolo su ilustre deudo Juan Crisostomo Nieto, a

quien corresponden exclusivamente los seis últimos

volúmenes (1856). Presta invalorable beneficio en una

época crucial para la cultura, pues la desaparición del

despotismo y la ascención de una democracia a la que la

mayoría de nuestros próceres de espada lamentablementeimpusieron turbulencia -o mejor aún, congestión vital-,

trastroca el orden establecido. Aunque con reservas, fue

declarada oficial dicha Colección.

Años después y con la experiencia anterior Juan Oviedo,

magistrado y político tarapaqueño, publica en la etapa

1861-1872 su Colección de Leyes, Decretos y Ordenes



publicados en el Perú desde el año de 1821 hasta el 31 de

diciembre de 1859, en 16 tomos. Sin duda, reproduce

muchísimo de Quirós en contenido y forma, pero obedece a

un plan superiormente concedido en lo expositivo ydispositivo, agrupando temas y órganos ministeriales,

facilitando el manejo sus índices cronológico y de materias.

Cubren el largo período de la segunda mitad del siglo

pasado y primeros años del actual diversas recopilaciones

de leyes y resoluciones, entre ellos, las de Manuel A.

Guzmán y Paulino Fuentes Castro -cuyos cuatro primerosvolúmenes interesan a nuestro tema- y concordadas y

anotadas de 18qO a 1906.

En 1907-1919 aparece en dos gruesos tomos la Legislación

Administrativa, cuyo autor es Ricardo R. Ríos, antiguo y

eficiente Oficial Mayor de la Cámara de Diputados. La

materia está dividida en Legislación administrativapropiamente dicha y en Manual de Funcionarios Públicos,

que significa ya una temprana innovación. Estructurada en

orden alfabético-silábico, los asuntos están bien descritos y

concordados legalmente. Trae algunas disposiciones del

período 1860-1895.

A la Legislación Peruana sobr.e Empleados Públicos hay quededicarle elogio. Su primera edición es de 1943, y en cuya

carátula se advierte que contiene "Leyes, Decretos y

Resoluciones vigentes sobre Funcionarios y Empleados

Públicos y Disposiciones de la Constitución y los Códigos,

relacionados en todas las actividades de los servidores

civiles del Estado"; contenido que textualemnte se dice que



está clasificado por materias y en orden cronológico. Su

autor, Pedro Patrón Faura, que ha tenido larga y notoria

carrera pública, y ante todo, rara constancia entre nosotros

para continuar publicando actualizadamente estarecopilación tan útil en la función pública, cubriendo ya sus

doce ediciones el dilatado lapso de treinticuatro años,

equiparándose acaso con Quirós y Oviedo. Esta primera

forma de hacer o divulgar más bien el Derecho, es

prontamente superada por obras de diferente y elevado

carácter, si bien la anterior no ha desaparecido ni debesuspenderse, pues su objetivo es otro totalmente

justificado.

La elaboración doctrinaria peruana se inicia con la obra

clásica -aunque olvidada- del Compendio de Derecho

Administrativo, en 1865, y cuya segunda edición

prontamente aparece en Lima en 1875. Significa esto quesu autor Manuel Atanasio Fuentes, notable escritor, jurista,

periodista, magistrado y maestro universitario limeño

conoce y se familiariza con los primeros brotes legislativos

y doctrinarios sólidos del Derecho Administrativo francés,

que él tiene ocasión de estudiar en la misma Francia. Su

vida es altamente provechosa y cuyos hitos puedensintetizarse del modo siguiente: uno de los creadores de la

Facultad de Ciencias Políticas y Administrativas de la vieja

universidad de San Marcos (1873), decano del Colegio de

Abogados de Lima (1879-1881) y Fiscal de la Corte

Suprema (1886-1888). Profunda formación humanista

demuestra en todas sus variadas obras, en especial en su



Historia del Derecho Público Peruano, en dos tomos (1874),

Repertorio Jurídico y Administrativo (1877) y en el

Dicionario de Jurisprudencia y de legislación peruana, en

tres tomos (1877), en colaboración con Manuel Antonio dela Lama, piurano. Hízose famoso con su pseudónimo de "El

Murciélago" y fue un patriota consumado, honrándolo la

deportación a Ecuador por las tropas chilenas de ocupación.

Inmediatam~nte después se publica en Lima (1860) y en

Paris (1879) el Diccionario de la Legislación Peruana, en dos

tomos, del jurista, político y rector de San Marcos FranciscoGarcía Carderón y Landa, arequipeño, que aún hoyes fuente

de información para el país, en especial para el estudio del

Derecho histórico nacional. Como Fuentes, García Calderón

supo encarnar con la mayor altura y sacrificio los principos

del Derecho para la defensa de la patria. Una tercera

edición publicamos en este mismo año, con previo estudiobiográfico e histórico-jurídico de nuestra autoría.

Paul Pradier-Foderé -aunque francés- al Perú dedicó los

mejores años de su vida. Su Compendio del Curso

Administrativo aparece traducido por M. A. Fuentes en

1878, a poco de su llegada al Perú. Promovió la creación de

la Facultad de Ciencias Políticas y Administrativas en SanMarcos y fue uno de sus brillantes profesores.

El Tratado de Derecho Administrativo, en dos tomos,

publicado en 1879,

es un hito válido en la evolución de nuestra disciplina

(Federico León y León).



En 1939 se imprime en Lima la obra -demasiado

esquemática- intitulada Derecho Administrativo del Perú

(Luis Quiñe Arista), que viene a ser la primera en editarse

avanzando ya el siglo XX, precediendo así a las seis quehan aparecido con posterioridad, como hemos de ver.

Siguiendo la ruta de la especialidad integralista que

abrieron M. A. Fuentes y Román Alzamora, encontramos al

limeño Toribio Alayza y Paz Soldán (Derecho Administrativo

General y del Perú. Lima, 1927), al piurano Felipe S.

Portocarrero (Curso de Derecho Administrativo del Perú.Lima, 1944); al arequipeño Humberto Núñez Borja

(Lecciones de Ciencias de la Administración y Derecho

Administrativo del Perú. Arequipa, 1945; dos tomos). Este

autor amplía su obra y la reedita, también en su ciudad

natal, en 1959, con el mismo título, variando y actualizando

su contenido en 1972-1973 bajo la denominación de Breve Tratado de Derecho Administrativo del Perú, que ha sido de

obligada consulta en sus dos tomos de valiosa información,

si bien creemos que su estructura ha podido en realidad ser

más acorde con las técnicas racionales en práctica.

Fernando Tola, limeño, da a luz en 1945 su Derecho

Administrativoen el Perú, a base de las lecciones dictadasen San Marcos. Abarca sólo la 1". parte del tema. Derecho

Administrativo es una obra publicada por un profesor de la

materia, Marino Montenegro, en la Universidad de San

Martín de Porres. Y Alberto Ruiz Eldredge Rivera, que ahora

nos entrega su Manual de Derecho Administrativo (Lima

1990). El conocido hombre público contemporáneo, nacido



en Lima, ha dictado el curso en las universidades de San

Marcos, San Martín de Porres y Lima, renovando los

estudios y estimulando las investigaciones de la materia a

través de sus fervorosas exhortaciones en las aulas y de suindesmayable defensa en el ágora, en la tribuna y en los

foros internacionales; habiendo alcanzado nombradía como

el más diáfano expositor y el más ilustre administrativista

peruano de las épocas recientes.

Nosotros aportamos modestamente nuestra expericiencia

docente, profesional y nuestras investigaciones en el país yen el exterior por intermedio de esta obra (Lima, 1992 y

1996); habiendo pensado divulgar la materia jurídica de

nuestra predilección y esfuerzo de modo general,

alejándonos de las monografías que nos sirvieran de ensayo

propedéutico, como el Derecho de Pensiones del Perú

(Arequipa, 1969), La Jurisdicción contencioso-administrativadel Perú (Lima, 1970), el Derecho de Remuneraciones del

Perú (Lima, 1976), la Constitución Política del Perú (Lima,

1981) Y el Ley de Procedimientos Administrativos (Normas

Legales), cuya primera edición aparece en 1974 Y la décimo

segunda en 1997 (27 . Asimismo, La Colonia; y los textos

universitarios, denominados Legislación universitaria yEmpresas Estatales (régimen Jurídico). Y en este mismo

año, dos obras más: Comentarios a la Ley General de

Presupuesto - Sector Público y Diccionario de

Administración Pública.

_______________________________________________

(lO) G. Radbruch. Introducción a la filosofía del Derecho, ps. 9 a 1 L Dice elfilósofo alemán que la inter



pretación filológica es siempre un repensar de algo anteriormente

pensando, en tanto que la jurídica por

el contrario, consiste en llevar lo pensado hasta el final consecuente del

proceso del pensamiento (p. 10)

(11) R. Ferrero. Ciencia Política, p.19, 22 Y ss.

(12) Ibid. p. 22.

- La aparición del Derecho Procesal Constitucional viene convertir

necesariamente en realidad los enunciados constitucionales comúnmente

muy generales.

(13) Ibid. p. 27.

- Dice también Ferrero que "El Marxismo ha aportado aspectos positivos

para la investigación, incitando

a la desacralización, a la destrucción de ciertos mitos políticos, al análisis de

problemas tales como la

dependencia exterior, la estratificación social y la relación de los cuadros

dirigentes" (loc. cit.)

(14) Por esta razón el procedimiento atiende situaciones de la segunda y

tercera categoría, pues la primera

comprende con mayor precisión a los actos rec1amatorios, en principio.

(15) M. Baena del Alcázar. Curso de Ciencia de la Administración, volúmen1, ps. 24 y 25

(16) Con la expresión Consejo de Estado hay que tener cuidado, pues

responde a diferentes institutos, unos de Derecho Constitucional y otros de

Derecho Administrativo, v. gr. el Consejo de Estado de la República

Democrática Alemana - RDA, ya desaparecida, que era órgano político

(Constitución, arts. 66 a 77); República Popular de Bulgaria (Constitución,

arts. 90 a 97), República Popular China (Constitución, arts. 30 a 32),

República Socialista de Rumania (Constitución, arts. 62 a 70), etc.17) Por cercanía y similares razones de política dictatorial, los tratadistas

portugueses podrán quedar inscri" tos en esta escuela, incluyendo a

Marcelo Caetano, primer ministro (1968 - 1974), hasta la revolución de

militares progresistas, que liquidan el imperio colonial portugués.

(18) K. Koenig. "La transformación de un sistema administrativo" de

"socialismo real" en un sistema europeo occidental convencional" Re.

Internacional Decc. AA. ps. 7 a 23



(19) Generalmente equivocado y arbitrario anduvo el régimen franquista

(1939-1975" al prohibir los idiomas vasco, catalán y otros. Con menor

trascendencia, pero dentro de la misma ideación retrógada, el obispo de

Truji1lo (Pení), José Andrés Uchurra emite una patoral (!), de fecha 10-10-

1792, prohibiendo desde Huancabamba el uso del idioma quechua por ser el

"padre de la mentira" (!)

(20) ¡Ojalá que Cuba encuentre el camino de libertad real y formal!.

(21) L. Grigorián, Y. Dalgopolov. Fundamentos del Derecho estatal soviético.

ps. 7, 8, 9 Y 35

(22) La diferencia entre unos y otros radica en que éstos pueden

comprender regiones autónomas (p. 370 371).

(23) Ley Fundamental de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas.

- Todo este esquema va a sufrir profundas transformaciones, aún en la

eventualidad de volver al poder el Socialismo, que ya no sería el

preexistente.

(24) S. F. Kechekian y G. I. Fedkin. Historia de las ideas políticas, ps. 659 a

661.

(25) H.Barnes-Becker. Historia del pensamiento social. Tomo 11, ps. 73-74.

(26) Así lo afirmábamos ya en 1969 (G. Bacacorzo. Derecho de Pensiones

del Perú. ps. 18 a 20)(27) La Legislación Universitaria del Perú (Lima, 1971) y las Empresas

Estatales - Régimen Jurídico, (Lima, 1977), son de resorte y satisfacción

intra domus diríamos, de cursos dictados en aulas sanmarquinas.

Cuanto a temas de reseña de institutos o monográficos, sonvacios los libros que debemos citar por haber sido

enfocados y expuestos con evidente calidad, como Goces

de cesantia, jubilación y montepío de los Empleados

Públicos y de las Municipalidades, Sociedades de

Beneficencia, Terminal Marítimo y Compañías Fiscalizados

(Ramón Costa y Cavero): Comentario y crítica a la Ley del



Estatuto y Escalafón Magisterial (Ramón Guerra Molina),

Bases para el Estatuto Civil en América (Rómulo E. Lanatta),

Manual de Deberes y Derechos de los Servidores Públicos

(José Lazo Amorós), Vademecum del Régimen de PensionesCiviles en el Perú (Renato Lértora Ginetti): Cesantía,

Jubilación y Montepio (Juan Manuel del Mar). Los extranjeros

ante la ley peruana (Arturo Nieves Ayala), Legislación del

Magisterio Peruano (Gregorio Rueda Sánchez); Tratado de

Legislación Policial (Carlos A. Valdiviezo Gómez), Prontuario

de los goces y derechos de la política nacional (BiasVerástegui Cáceres), Derecho de Procedimientos Aduaneros

(José Vásquez Estremadoyro). Asimismo, Servidores

Públicos (Luis Núñez Caballero), Régimen jurídico de las

Empresas Estatales (Luis del Prado Paredes), La reforma de

la empresa y el desarrollo (Víctor Freundt Orihuela),

Esquema jurídico para la definición y cauce del contrato de Toquepala (Alberto Ruíz Eldredge), Guía de tramitación de

expedientes en el Ramo de Educación (Francisco Boza

Fernández y Carlos Klauer García), Proyecto y exposición de

motivos del Código de Procedemientos Administrativos

(Felipe S. Portocarrero), Comentarios a las normas

generales de procedimientos administrativos (AntonioValdez Calle), Procedimientos adminstrativos - Normas

generales. Tramitación de expedientes, dos importantes y

novedosas ediciones de 1968 y 1972 (Luis Felipe Mejía

Lizarzaburu - ESEDAL).

También, El Presupuesto Gubernamental por Programas

(Roberto Cornejo Klaschen), Nuevo derecho administrativo



en el Perú (Pedro Patrón Faura y Pedro Patrón Bedoya);

introducción al estudio de la función pública - antología

(Marco Anotonio Cabrera Vásquez y Rosa Quintana

Vivanco), Ciencias del Estado y Administración Pública(Fortunato Sánchez Ramírez) el derecho económico (Ulises

Montoya Alberti), Por qué debemos luchar por la

descentralización? (Guillermo Zegarra Meneses), Margesí

de Bienes Nacionales, publicación oficial del Ramo de

Hacienda y Comercio; Reforma de la Administración Pública

(Luis Felipe MejíaLizarzaburu - ESEDAL), El Derecho, laRadiodifusión, La Radio, La Televisión (UIises MOntoya

Manfredi), Presupuesto Bienal (Luis Felipe Mejía Lizarzaburu

- ESEDAL), Margesí de los bienes inmuebles de la

Universidad, publicación oficial de la Universidad Nacional

Mayor de San Marcos, preparada por su asesor legal

Anselmo Barreto Corbacho; Manuales Normativos dePersonal, que en número de 28 ha publicado el Instituto

Nacional de Administración Pública - INAP: Gobiernos

Regionales en un Estado aprista (Andrés Tinoco), Las

Regiones del Sur, Análisis y sustentación (Jorge Lozada

Stanbury), etc.

Igualmente, a obras que aunque no precisamente de lamateria traen parte y aún capítulos de verdadera

trascendencia jurídico-administrativa, a saber: La

Constitución y su aplicación legal - 9 ensayos críticos, uno

de ellos -"El derecho administrativo y la nueva

Constitución"- es precisamente el maestro Ruíz Eldredge.



Otros, en cambio, tienen importancia en el campo político-

administrativo o en el derecho internacional administrativo,

como son La Cuestión de Panamá (1973) y el Perú y el Mar

(1988), con incidencias administrativas muy notorias(Alberto Ruiz Eldredge), El mar peruano y sus límites

(1977), un excelente estudio de defensa de nuestra

soberanía y en particular de las 200 millas marinas con

jurisdicción peruana (Guillermo S. Faura Gaig); Derecho y

Política Internacionales. El mar territorial del Perú (ps. 213 a

275), sin eufemismos de ninguna especie y en frontaldefensa del país (Julio Vargas Prada); El Dominio Marítimo

del Perú, de evidente contradicción de las argumentaciones

precedentes (Jual Miguel Bákula); Ley General de

Telecomunicaciones N2 19020, con texto actualizado

(Valmore Manuel Roncalla Cayetano): El Nuevo Derecho del

Mar y las 200 millas de Mar Territotial (1988) de EzequielRamírez Novoa.

A esta no muy copiosa producción nacional, hay que sumar

en número y calidad por lo general las tesis de grado

universitario, como las de Expropiación (Walter Tejada

Zamora), Contrato de Obra Pública (Julio Antonio

Montenegro Arauco), Las Empresas del Estado (PedroCaldas Rodríguez), Los Organismos Públicos

Descentralizados en la Administración del Estado (Pedro

Patrón Bedoya), Contrato de Suministro (Aníbal Torres

Vásquez), Mediterraneidad. La cuestión Boliviana (César

Alberto Soto Sánchez). El Delito económico (Luis A. Ramón

Landaure), El Consejo Nacional de Justicia en el Proceso de



Reforma del Poder Judicial (Irene Chávez Gil), La

responsabilidad del Estado por razón de intervención (Luis

Delgado Aparicio), El Delito económico (Ruth A.Solis-Rosas

Martínez) y El Procedimiento coactivo (Carlos BendezúDíaz).

EIINP y ellNAP venían contribuyendo a divulgar las

funciones del Estado a través de diversas obras y

manuales, siendo de desear su actualización y

profundización, ya que la supresión de ambos órganos

resulta atentatorio contra el rumbo acertado del país,aunque dichas dependencias tendrían que perfeccionar sus

funciones.

2.5 CARACTERISTICAS DE NUESTRO DERECHO

Concluyamos este apartado determinando las principales

connotaciones de nuestro ordenamiento administrativo y denuestra producción doctrinaria y jurisprudencial. Todo ello

ha de resultar valioso no solamente para conocer mejor el

Derecho administrativo peruano, sino para ensayar cambios

que deben Imponerse en bien del país. Ellos son la salud de

toda organización, pero han de ser reflexivos y coordinados.

Ya en algunas obras monográficas nuestras decíamos quees mixtifori,

afirmación en que nos ratificamos. Ello es producto de una

retrasada evolución jurídico-social, sobre todo en materia

administrativa, que es atomizada y caótica.

Conscientemente encontramos una misma figura calificada

de diversa manera: una, técnico-administrativamente,



demostrando acierto y conocimiento (amonestación, por

ejemplo); y otras trasponiendo conceptos ajenos

(apercibimiento). Deducimos entonces un léxico caprichoso,

antojadizo y vacuo, que se usa en las leyes, reglamentos yactos administrativos: estatización y nacionalización,

desconcentración y delegación, autonomía e

independencia; entes autonómicos con o sin personalidad

jurídica; y ello tiene implicaciones conceptuales

antagónicas o simplemente diferentes y no solo

incorreccines formales, epidérmicas.Insistamos en este aspecto.

Podríamos pensar que mucho de lo expresado

precedentemente -sin des

conocer su validez- tiene un trasfondo de formalidad; pero

también resulta cierto que el peso de la tradición colonial y

aún de lo que va. de la República demuestran hasta laevidencia que se ha producido un excesivo transplante de

la cultura europea, con grave desmedro de la vida peruana

hacia la unidad, de la que estamos aún distante, lo que

significa alejamiento nocivo de la realidad.

La creación del sistema de cooperación popular por el

régimen de 19801985 es un notorio avance en el orden derescatar vivencias económico-sociales remotas del

incanato, por lo que hemos de darle mayor dimensión

operativa.

Un país asentado en el círculo de fuego (volcánico) del

Pacífico carecía de mínimas posibilidades de ayuda para

conjurar los desastres previstos e imprevistos provenientes



de las furias naturales de cada año o de ciclos de

veinticinco años aproximadamente, conocidos desde la

antiguedad en su evidencia nociva por la abundancia o

escasez de aguas pluviales, con las consecuencias dehambrunas, miseria y éxodo. Y esta imperdonable omisión

estatal recién es remediada por el régimen de 1968-1975,

estableciendo el sistema de defensa civil, que también ha

ge vigorizarse y perfeccionarse, advirtiendo a la población y

poniéndola en aptitud de eliminar o reducir sus desastres.

La informalidad que se observa en gran parte de lasactividades de los ciudadanos -particularmente en la

educación, el desarrollo urbano y la comercialización- viene

siendo apreciada por el Estado y traduciéndose en acciones

jurídicas y administrativas, aunque con demasiada lentitud

y aún sin un enfoque global; aspectos que hay que acelelar

en favor de las clases necesitadas y para que la sociedadperuana no se asfixie en la multiplicidad y hondura de sus

problemas, hay que revitalizar la organización del sector

social estructurado en 1970, fortaleciéndolo ahora con la

cooperación popular y las entidades orientadas a estudios y

encauzar el informalismo creciente y desbordante.

Un aspecto del que no puede liberarse el Derechoadministrativo en el mundo y que lo tiñe de inestabilidad y

contradicción, de adelantos y de traspiés es su esencia lábil

a la política de cada país; lo que hace un Gobierno el

siguiente lo denigra, abandona y, finalmente, destruye,

tanto por oposición ideológica cuanto por intereses



económicos directos u ocultos (infra, 15. Hacia la

eliminación del Estado y de la Democracia.

Dos connotaciones más tiene el Derecho peruano en

asuntos administrativos: en el período 1968-1975 seproduce un cambio en la estructura del Estado y en la

normación consiguiente: aparece nítidamente el Estado-

empresario, si bien varias de las empresas surgen sin la

necesaria garantía de estabilidad y de prosperidad

económica, provisto solamente de un apresurado estudio

de factibilidad. Y la otra, la creación urgente y mucho másacertada de otros organismos públicos descentralizados,

que as( equilibran el exceso y la desviación de poder y

comienza con vacilación el Estado a actuar ampliamente

por ínsita delegación en la multiforme actividad de la

Administración Pública.

Administrativamente se defiende los intereses del Estadoexpulsando a una empresa internacional subsidiaria,

revertiendo el patrimonio detentado y expropiando

legalmente la propiedad privada, con el respaldo

mayoritario firme de la ciudadanía..

El procedimiento administrativo rápidamente se acerca a

niveles de modernidad y eficacia, aunque se comete elerror de mutilar el proyecto de ley y reducirlo a un simple

reglamento (1967), y ahora elevado a Ley, aunque con

gruesos yerros de orden político y alejándose de los cauces

técnico-administrativos.

Carecemos todavía de un complejo normativo acorde con

las acciones contencioso-administrativas que debe cumplir



el poder judicial en la actualidad para atender en mejores

condiciones los derechos del Estado frente a los

particulares y estos defensores de los excesos estatales,

cumpliendo con el mandato constitucional de 1979; asuntoque -pese a los años corridos desde entonces- no se ha

producido adelanto positivo alguno por los Gobiernos

constitucionales de 1980-1985 y de 1985-1990. Y el actual

ha puesto en vigencia el nuevo Código Procesal Civil, el cual

subsume el proceso administrativo como uno más de

naturaleza (!) civil.El fenómeno económico-político de la regionalización

presente, asimismo, contornos jurídico-administrativos y

creencias qe ha de ser un reto que obligue aceleradamente

a enfrentar la multiforme actividad a cumplirse

prontamente, ante las espectativas y la presión del público

urgido de atención y cercano a la fiscalización y sanciónpopular.

Las universidades y muy particularmente las del Estado han

de esforzarse en revisar la currícula de nuestra materia, con

el indeclinable propósito de proporcionar al educando sólida

formación, teniendo en cuenta que el mercado de trabajo

ha de requerir con suma prontitud de profesionales queorienten el surgimiento de estos nuevos y poderosos entes

públicos. Las maestrías y doctorados han de exigir no solo

buenos profesionales sino fundamentalmente juristas con

amplia formación publicista, elevando así el nivel cultural y

jurídico del país.



Igualmente, estas casas superiores de estudio han de

esforzarse en celebrar convenios con similares del exterior

para cursos de post-grado o de perfeccionamiento y

actualización, lo que ha de ser poderoso estímulo pararealizar los fines de todo el Sector Público Nacional, en

condiciones de modernidad y de comparación.

*

*

*

Las bases jurídicas de nuestro país -y también de otrosvecinos- reposan sobre el principio deleznable de haber

invertido ilógica y antinacionalmente la realidad peruana y

latinoamericana: a las mayorías quechua y aymara las

maltratamos como minorías, al tiempo que las minorías

provenientes de la expansión europea del XVI nos

autoerigimos en mayorías. Claro resulta que este fenómenoestuviera así proyectado y defendido violentamente por el

imperialismo español y, los otros -portugués, francés,

inglés, danés holandés y alemán, pero no por un sistema

democrático que logra imponer la república con el aporte

de patrimonio, esfuerzo y valiosa sangre autóctona y no

precisamente por la heroicidad y el sacrificio de otras razas.Así, pues, no hemos sabido respetar y aún extender

concepciones y tangibilidades de neto corte administrativo

como la mita (servicio), la minga (carga o colaboración) y el

ayni (reciprocidad), ni tampoco la soberbia grandiosidad

previsora de seguridad social, que nuestros antepasados

destruyeron y que los herederos responsables no hemos



repuesto todavía, con las inevitables variaciones que

imponen los tiempos modernos. Y clamoroso resulta que se

cante el Himno Nacional con dos letras diferentes sin

observarse rigurosamente -como ha acontecido durantemás de 60 años- la letra intangible que consagra la Ley

1801; aspecto desdoroso que es naturaleza administrativa.

Imperceptiblemente viene imponiéndose las estrofas

tradicionales.

Para la historia del Derecho Peruano mencionaremos a El

Mercurio Peruano (Lima, 2-1-1791), órgano de la famosaSociedad Amantes del país, dirigida por el sabio Hipólito

Unanue. Ya republicana es La Revista de Lima (1860-1863),

La Gaceta de los Tribunales, El Argos Constitucional, La

Gaceta Judicial, etc.

Obvio es resaltar el adelanto del diario oficial El Peruano

-decano de la prensa nacional, fundado por el LibertadorBolívar el año de 1826-, puesto a tono con los tiempos

recién el1 Q de enero de 1981 al establecer con

oportunidad y acierto la gacetilla de Normas Legales, con

independencia y orden dentro del ejemplar cotidiano;

mérito de su Director Jesús Mimbela Pérez.

La Revista Jurídica del Perú -que ya llega a los cuarentidosaños de existencia- está orientada a temas variados,

incluyendo el administrativo. Meritoriamente la dirige el

doctor Julio Ayasta Gonzáles, dinámico miembro del Foro,

reconocido maestro universitario y autor de acreditadas

obras de derecho. Igualmente, la revista Jurisprudencia

Peruana y Normas Legales, creada en 1984 por don Jorge



Pérez Pacussich -periodista profesional-, es distinta de la

antigua y ya extinguida Revista de Jurisprudencia Peruana.

Trae materias jurídicas que cubren todos los campos del

derecho, por lo que también resulta muy útil en susveintinueve números editados.

Recordemos que la Biblioteca ESEDAL, antecedió a todas

ellas, incluyendo acaso a la propia Editora "Normas

Legales" S.A., con sede en la ciudad de Trujillo, cuyos

resultados superaban a sus similares en el país.

Las revistas de las Universidades son también órganosauxiliares que debemos anotar: Revista de Derecho y

Ciencias Políticas, de San Marcos (Lima, 1936); Revista de

la Universidad Mayor de San Agustín de Arequipa (1928).

Revista Universitaria - Organo Oficial de la Universidad

Nacional de Trujillo (1955), Revista de Derecho -

Universidad Nacional del Cuzco; Derecho (Católica del Perú,1944), lus et Praxis (Universidad de Lima, 1982), etc.

(28) ,

y los órganos de los Colegios de Abogados de Lima (Revista

del Foro 1914), de Arequipa (El Derecho 1914), del Qosqo

(1915), de La Libertad (1927); y de Notarios de Lima

(Notarius, 1990), etc.En enero de 1994 apareció la Gaceta Jurídica, en Lima,

constituyendo un verdadero éxito editorial del sello WG.; y

desde entonces ha venido ostensiblemente mejorando de

calidad y aumentando su volúmen de producción y ventas.

Al presente se la reputa como la mejor en su género. En su

carátula divulga óleos y fotografías de personajes del



Derecho y pinturas diversas de notables artistas nacionales.

Durante los diez primeros días de cada mes se pone a la

venta o se distribuye a los suscriptores. Trae nutrida

información: Editorial, legislación y legiferación del mesprecedente, con varias clases de índices, que facilitan

notoriamente su manejo. Además, doctrina, jurisprudencia

comentada y bibliografía de actualidad. Su Director es el Dr.

Walter Gutiérrez Camacho, en colaboración con un selecto

grupo de jóvenes abogados y otros profesionales.

Los alumnos de la Facultad de Derecho de la UniversidadCatólica (Lima), organizados en tres grandes grupos dan a

la publicidad igual número de revistas: Themis, Derecho y

Sociedad y lus Et Veritas, que calidad inocultable que nos

place resaltar. Los preparan, financian, editan y distribuyen

mediante su propio esfuerzo, el que ojalá comunique otros

destinos al Perú de hoy.Nosotros hemos creado una sección exclusiva para alumnos

de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la

Universidad de San Marcos-Decana de América. Lo hicimos

cuando éramos Director de la Revista, y aunque nos hemos

separado de dicha Casa de Estudios intervenida

militarmente e. imponiendo autoridades fuera de la ley,muestra creación se ha mantenido hasta ahora, resultando

los alumnos puntuales colaboradores. Pero ellos y los ya

egresados se han organizado para editar una nueva

publicación periódica intitulada Apuntes de Derecho,

confiándonos la Dirección de ella.



Y la Gaceta Jurídica tiene ya desdoblada su profícua

divulgación, editando ahora también Diálogo con la

Jurisprudencia, de corte moderno, elegante

y útil. Comprende tres secciones: Jurisprudencia NacionalComentada, Jurisprudencia Nacional Anotada y.

Jurisprudencia Extranjera Comentada. Se trata

evidentemente de una Revista de Crítica y Análisis

Jurisprudencial, como bien la tipifican sus acertados

editores.

_______________________________________________ (28) Remitimos al lector a la Revista del Foro. Lima enero-junio de 1992

(Enrique Varsi Rospigliosi. "Las

Revistas de Derecho en el Perú", ps. 325 a 332), útil crónica que ha de

ampliarse y corregirse.

TOMO I

Muchas y diversas formas y maneras de considerar qué

entendemos por este concepto hay en la doctrina. Nosotros

distinguiremos con la mayor claridad posible las dos

grandes vertientes válidas para considerar el Derecho, sea

en su emanación de la sociedad (fuentes reales o

sociológicas) o sus propias objetivaciones o expresiones

formales (fuentes formales), como postula Jacques

Dembour, profesor de la Universidad de Lieja (Bélgica), de



quien nos apartamos en atención a la realidad peruana en

algunos aspectos.

3.1 FUENTES REALES O SOCIOLOGICAS

Decíamos, pues, que son aquellas maneras de ser de la

sociedad, condicionadas o generadas por las circunstancias

de la vida real, como los grupos de poder y grupos de

presión, la costumbre, el estado de necesidad, la jurisprudencia y la doctrina, todas ellas generadoras

indirectas del Derecho. Veamos una a una cada fuente, que

son variadas y previas a las formales, advirtiendo que el

referido tratadista sólo considera como tales la

jurisprudencia y la doctrina, por lo que creemos que ello no

explica integralmente el fenómeno sociológico, queestimamos completo con las figuras de los grupos de poder

y de

presión, la costumbre y el estado de necesidad (29). Todas

ellas tienen naturaleza jurígena, esto es, generadora de

Derecho.

Grupos de poder

Son órganos individuales o más comúnmente colectivos

que tienen posibilidad actuante de decisión. Pueden no

estar en et Gobierno, pero su influencia es



extraordinariamente impactante en las altas esferas

públicas, a fin de garantizar nuevos logros a su favor o

cuando menos mantener el status, por móvil egoísta o

altruista que sea.

Grupos de presión

Organos colectivos y raramente individuales que pugnan

por desplazar a los grupos de pOder y aún a quienes estánen él. La intención puede ser doble también: móvil altruísta

o egoísta, esto es, por mera conveniencia o por realizar

aspiraciones de la colectividad, respectivamente.

Estos dos tipos de asociaciones de intereses que pueden

llegar a sobreponerse al curso ordinario de las actividadespolíticas, y toda la ancha gama de entrelazamientos

realizados a altos niveles políticos no eran del todo

conocidos o no se tenía aún idea aproximada de ellos,

responsabilizando de estos problemas a lógicas

derivaciones estructurales o del sistema imperante.

y aunque en algunos países o comarcas interiores hanlogrado amplio afianzamiento, no siempre es fácil conocer

sus objetivos, metas y acciones,

desraizando sus programas, cuando no les resulta posible

ensamblarse con ello '(: O). Es el caso de los afamados

lobbyists 31 .



Las dos siguientes instituciones son eminentemente

sociológicas puras, diríamos. En ambas hay presencia social

no mezquina ni amañada. La costumbre se convalida a

través de largo tiempo y con frecuencia siglos deasentamiento y depuración. El estado de necesidad puede

servir, so pretexto de la gravedad del momento en que se

vive, o también generado previsoramente, lo que permitirá

óptimas condiciones en vía soluble.

También se conoce a estas dos clases como grupos de

interés (32), genéricamente considerados.

La costumbre

Tiene extraordinariamente importancia en el campo jurídico

en general, de modo tal que ha llegado a adquirir categoría

jurídica; ahora se le denomina también como Derechoconsuetudinario. Es fuente que proviene de cada realidad, y

tiene una larga secuencia cronológica, que le da

respetabilidad y sedimentación sociales. Para nosotros la

costumbre es uno de los más nobles cauces de la tradición,

a veces imperceptible pero siempre relacionándolos con el

pasado.Para que ella tenga efectos jurídicos valederos ha de

contar siempre con dos elementos simbióticos, a saber:

- Elemento material. Constituído por los actos constantes y

duraderos que se llevan a cabo uniforme o casi

uniformemente; y



- Elemento psicológico. O sea que se realizan dichos actos

en la creencia de su legitimidad, que se trata positivamente

de un derecho. Hay, pues, un obrar jurídico.

De modo que lo material es la repetición de actos en cadavez que así se requiera; y lo psicológico supone para quien

los realiza o quien los observa o comprueba, con la

convicción inveterada de que ellos están ajustados a

principios o normas jurídicas.

En cambio, la corruptela es una costumbre que tiene elprimer elemento -material- mas carece del segundo, sea

consciente o inconscientemente practicado. Es la

costumbre antijurídica o ilegal, que no puede convalidar por

prolongado que sea su ejercicio.

También hay que distinguir entre costumbre y uso. Este es

una costumbre de circunstancias, restringida a una épocacronológicamente (v. gr., 1950), a una región (Arequipa), a

una institución (museo, archivo, biblioteca), o a un cierto

nivel político-administrativo (ministro, rector, embajador).

La costumbre jurídica, pues, tiene un amplio espectro; el

uso un campo estrecho. .

El avance de la legislación en asuntos o áreas nuevas-legalmente así consideradas- anula toda clase de uso y

costumbres, a menos que ambos hayan sido absorbidos por

la ley y elevados a la categoría formal de normas. No hay,

pues, costumbre válida contra ley expresa.

El estado de necesidad



Tiene gran trascendencia en todo el Derecho, pero

fundamentalmente en el penal y en el administrativo; mas

esa importancia se da exclusivamente de modo esporádico.

Conceptualmente, esta figura no es sino el encontrarseante una situación grave que obliga a la adopción

inmediata de decisión, pues la pérdida del tiempo ha de

tornarla irreversiblemente o, cuando menos, agravarla más

aún. Y la conducta seguida queda legalmente exenta de

responsabilidad, aunque se lesionen bienes y derechos.

La Administración se encuentra ante esta realidadcompleja, abstrusa y desconcertante al sobrevenir caso

fortuito, o sea el acontecer imprevisto e irresistible

(terremoto, inundación, incendio, epidemia, huayco,

deslizamiento de tierras, etc.) o fuerza mayor (guerra,

ataque, robo, etc.), que resulta inevitable.

El funcionario, trabajador o el simple administrador -endefecto de aque

llos- pueden y deben actuar en la medida de sus

posibilidades, para atenuar las consecuencias de la

catástrofe; pero tal actuación debe estar circunscrita a las

tareas directas e indispensables, dando cuenta a la

superioridad tan pronto como sea posible.Hay, pues, un derecho de necesidad (Berner), si el bien o

interés salvaguardado es superior al que se sacrifica.

La Administración deberá asumir funciones inmediatas para

conjurar el peligro y, en tal virtud, dictar actos

administrativos directamente o por delegación, cuidando de

que la gravedad esté probada o sea evidente. La



proporcionalidad de las acciones de excepción ha de estar

también en relación directa al peligro o daño causado.

Así, pues, el estado de necesidad puede y de hecho se

bifurca en acciones de los funcionarios y particulares de unlado; y de la Administración como tal, por otro.

Hay también dos clases más entre las fuentes sociológicas

que estamos examinando. Una, la jurisprudencia y otra, la

doctrina. Ambas alejándose de los anteriores y ya muycercanas a las fuentes formales. Como se ve, hemos tenido

en cuenta una virtual gradación: los grupos de poder y de

presión muy inmediatos a la acción política del Estado; la

costumbre, consecuencia de un proceso cultural arraigado y

aceptado pacíficamente; y el estado de necesidad,

de naturaleza sorpresiva y fatal. La jurisprudencia y ladoctrina resultan cuasi normativas, casi derecho mismo,

como luego veremos.

La jurisprudencia

Riquísima fuente de Derecho, con matices dobles: lo es

sociológicamente, aspecto de inmediato análisis; pero

también la volveremos a encontrar entre las fuentesformales. Y por esa realidad pierde en exactitud y seguridad

jurídicas. En su primera modalidad, no pasa de ser una

realidad influída desde posiciones encontradas. Así nos

explicamos que dos soluciones administrativas (actos

administrativos) o dos sentencias judiciales (actos

jurisdiccionales) con sus tres elementos intervinientes



idénticos -mismo hecho, misma ley, mismos funcionarios o

magistrados- tengan conclusión legal contradictoria o

diferente, con grave daño para el Derecho y el consiguiente

escándalo o sorpresa para la sociedad. Aquí, en estamodalidad, interesa sobremanera investigar las condiciones

reales en que surge un cierto producto jurisprudencial, sea

administrativo o judicial.

La doctrina

Que es -en términos generales-la antigua opinio juris de los

romanos, y más exactamente la responsa prudentum dealgunos grandes cultores del Derecho llamados

jurisconsultos estaban investidos de la facultad de

interpretar las leyes como si.fueran genuinos magistrados,

por lo que sus opiniones tenían fuerza de ser tenidas como

ley (33). Si eran varios los consultados y había

discrepancia, la mayoría resolvía el problema. El empate sesupera por el dictamen de Papiniano. Los más célebres de

ellos son Papiniano, Gayo, Paulo, UIpiano y Modestino,

verdaqeros oráculos de Roma jurídica, de suerte que sus

opiniones-sentencias constituyen el Corpus Juris Civilis de

Justiniano, grandioso monumento cultural de la humanidad.

La doctrina en la actualidad es el conjunto de opiniones,dictámenes, informes de la gente letrada y versada en el

Derecho o en una disciplina jurídica, sea profesionalmente

(abogado o licenciado), judicialmente üuez),

administrativamente (funcionario), magistralmente

(docencia universitaria) o como tratadista (libros, folletos,

conferencias, seminarios, simposia, etc.).



Ella influye en la elaboración de las leyes y reglamentos

(normas y reglas) y en su rectificación, ampliación o

restricción; mas carece de fuerza ejecutoria, en principio.

No pasa de ser una ilustración, un esclarecimiento ocomplementación.

En cambio, su fuerza dialéctica es siempre notable y se

hace indispensable recurrir a ella en pos de normatividad

efectiva, profunda, comprensible y total, dándose así

seguridad y justicia a los administrados, orden en el

Derecho y prestigio y ejecutividad en la Administración.Una simple opinión -que resulte ser exacta y valiosa- puede

convertirse prontamente en norma de derecho positivo, o

provocar la caída de un Gabinete Ministerial.

Aunque no precisamente con todos los matices

conceptuales de la doctrina, hay también obras de la

antropología cultural, de la historia, de la sociología y de laliteratura en general que influyen poderosamente en el

estudio e interpretación de instituciones jurídicas como no

lo habían e1ectuado los propios juristas o no habían

absuelto los mismos jurisconsultos (34 .

No se ha hecho una investigación integral en el caso del

Perú, pero a modo de ejemplo mencionaremos a Pedro Joseph Bravo de Lagunas y Castilla, Victorino Montero del

Aguila, José Baquíjano y Carrillo, Juan Pablo Vizcardo y

Guzmán, Vicente Morales y Duárez, José Faustino Sánchez

Carrión, Simón Bolívar, Mariano Alejo Alvarez, Mariano José

de Arce, Francisco de Paula González Vigil, Manuel González

Prada, Ciro Alegría, José María Arguedas, Enrique López



Albújar, José Carlos Mariátegui, Francisco Mostajo, José Uriel

García, Néstor Puertas Castro, Héctor Cornejo Chávez, Luis

Antonio Eguiguren, Víctor Andrés Belaunde, Alberto Ulloa

Sotomayor, José Luis Bustamante y Rivero, Pedro Paulet,Mario Alzamora Valdez, Valentín Paniagua Corazao, Juan

Chávez Molina, Germán Leguía y Martínez, Alberto Arca

Parró, Jorge Basadre, Alfredo (Carso Masias, Alfonso

Montesinos y Montesinos, Alfonso Benavides

Correa 35 , etc.

3.2 FUENTES FORMALES

Las primeras -sociológicas o reales- han servido para

condicionar o promover la generación del derecho, y éste

surge a través de formas estrictamente jurídicas,conteniendo comunmente la normatividad y adicionalmente

las denominadas reglas en el derecho objetivo.

La formales son usualmente consideradas como principales

y accesorias. La ley, el reglamento, los principios generales

del derecho, el derecho comparado, la jurisprudencia, los

tratados y los contratos, están entre las primeras; el oficio,el aviso, el bando, la circular, la carta, el telegrama, el

cartel, el cedulón, el memorandum, la directiva, la

instrucción y la nota verbal, (pregón), son meras especies

accesorias.

La ley



Comprende tanto a la Constitución -ley de leyes- como a la

ley ordinaria.

La Constitución es dada en nuestra tradición y derecho

por el órgano constituyente, mas sus adiciones,derogaciones o modificaciones corresponden al Congreso,

el que debe hacerlo en dos primeras legislaturas ordinarias

consecutivas (Constitución de 1979, arto 306; Carta, arto

206). Esta particularidad la hace semi-flexible, como lo dice

la doctrina para estos casos de intervención del poder

constituyente y del poder constituido (Congreso).La Carta determina la base y orientación del derecho

nacional y, a su vez, limita la extensión del mismo. Nada de

lo que manda ella podrá dejar de cumplirse, y el Derecho

administrativo ha de desarrollarse dentro de los preceptos

constitucionales, por lo que algunos autores alemanes han

considerado que éste viene a ser el derecho procedimentalconstitucional. La ley sansu stricto puede ser analizada

desde dos posiciones usualmente integrativas, aunque no

siempre.

La ley formal es todo acto exclusivo del Poder Legislativo.

Su iniciativa puede corresponder a un Poder y su

promulgación a otro Poder. Hay casos -no infrecuentes- enque solo interviene el Poder: iniciativa,aprobación y

promulgación del Poder Legislativo (Constitución, arts. 190

y 193 in fina). Dos Poderes: iniciativa del Poder Ejecutivo,

aprobación y promulgación por el Poder Legislativo. Y tres

Poderes: iniciativa del Poder Judicial, aprobación del

Legislativo y promulgación del Ejecutivo.



La ley material, en cambio, es aquella que contiene una

norma de derecho objetivo: cuando menos, una; puede

contarse cientos y miles -como en los códigos o leyes muy

complejas y extensas-, pero solo se requiere que haya unapara que sea propiamente ley material.

Así, pues, en I~ ley formal -estrictamente formal- no hay ni

una sola norma jurídica. En nuestro ordenamiento a esta

clase de leyes se les llama resoluciones legislativas; v. gr. la

10109, que declara prócer de la Independencia a don José

María Corbacho, maestro del poeta-mártir Mariano Melgar,entre otros méritos. También la 11682, igual

reconocimiento a don José Andrés Razuri, elemento de

acción positiva en la célebre batalla de Junín; y la 14104,

que proclama a don Juan Pablo Viscardo y Guzmán prócer

nacional y precursor de la Independencia del Perú y de

América. En ninguna de ellas hay ni puede haber norma jurídica, porque solo formalmente son leyes y así se las

registra y numera. La carencia de normatividad determina

que ellas no tengan transcendencia en el ordenamiento

jurídico nacional: no aumentan, modifican ni extinguen

norma alguna (36).

Por lo expresado deducimos entonces que las resoluciones

legislativas

son típicos actos administrativos del POd~r ~egislativo, que

a este nivel le están reservados exclusiva y excluyente

mente 37 .



Las leyes ordinarias con materialidad (norma) son típicos

actos legislativos, pues mediante ellos el Poder Legislador

por excelencia crea, modifica o extingue las normas, lo que

significa que el ordenamiento jurídico es sensible a ellos.Mas resulta realmente una situación compleja e

inicialmente abstrusa, pues el ordenamiento jurídico no

solamente crece, cambia o decrece por las leyes ordinarias-

provenientes del Poder Legislativo: la materialidad se da

también en niveles más modestos y por cualquier órgano u

organismo que tenga facultad para crear, modificar oeliminar normas. Recordemos entonces el concepto dado

precedentemente para la ley material; todo acto que

contiene una norma de derecho objetivo del ordenamiento),

sea pues, creándolo, variándolo o

derogándolo-abrogándolo 3 .

Dichas leyes -que podríamos clasificar de tercer nivel jerárquicamente, después de la Constitución y de la ley

propiamente llamada así- las tenemos abrumadoramente

con la denominación técnica de reglamentos, que

analizaremos luego.

Veamos ahora dos figuras de leyes: el decreto legislativo y

el decreto-ley.El primero es innovación importante en la Constitución de

1979 vigente

(arts. 188, 211 inciso 10 y 298 inciso 1), mediante los

cuales legisla el Poder administrador sobre las materias y

por el término que especifica la ley autoritaria que tiene

inevitablemente que dictar el Congreso cuando decide



delegar esta facultad. Y dicha especie legal está

naturalmente sometida -en cuanto a promulgación,

publicación, vigencia y efectos- a las mismas modalidades

que rigen para la ley, debiendo el Presidente de laRepública dar cuenta a la entidad delegante.

Se ha cometido el despropósito de establecer un registro de

estas leyes materiales, que resulta paralelo al anterior y,

por tanto, innecesario y objeto de confusión; situación que

aún es posible rectificar, dictándose una ley asimilándolos a

la numeración correlativa que les corresponda inicialmentey en el futuro, dentro de absoluta formalidad. El Gobierno

que lo haga se prestigiará por este sólo hecho.

La Carta de 1993 ha incorporado una nueva especie que

dice es legislativa: los decretos de urgencia. El presidente

dicta estas medidas extraordinarias, que tienen fuerza deley, en materia económica y financiera, cuando así lo

requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al

Congreso. Este puede modificar o abrogar los referidos

decretos de urgencia (art. 118 inciso 19). El presidente del

Consejo de Ministros, quien puede ser ministro sin cartera

-una innovación de esta Corte, que la .estimamosconveniente- refrenda éstas y otras especies legislativas

(art. 123 inciso 3; arto 125 inciso 2).

Hoy más todavía. Disuelto el Congreso y hasta la aparición

de uno nuevo, esto es, en el interegno, el Poder Ejecutivo

legisla mediante decretos de urgencia, de los que da cuenta



a la Comisión Permanente, para que los examine y los eleve

al Congreso, una vez que éste se instale (art. 135).

Tan poderosas normas tienen una limitación: "no pueden

contener materia tributaria" (art. 74), pero sí caer en laacción de inconstitucionalidad (art. 200 inciso 4).

Esta cuasi clase legislación lo es aparentemente así, vale

decir inofensiva; pero se dicta durante el funcionamiento

del Congreso y también en su defenestración. En verdad es

un solapado decreto ley; un hijo desconocido dentro del

matrimonio democrático del país, pero con poder yvocación de heredero privilegiado. Ha de satisfacer

exigencias autocráticas.

Presenta la modalidad de simple decreto supremo, no

registrándose como ley dichos decretos de urgencia.

Los decretos-leyes son una especie exótica para el derecho.

La doctrina los rechaza sobre todo para su aplicación en elderecho penal, pero reconoce virtualidad en las tareas

administrativas, en razón de su propia dinámica. Los

gobiernos de facto han cuidado muy celosamente de

expedirlos en condiciones de aceptación general, de modo

que los hay de notable calidad: creación del Seguro Social

Obrero (Ls. 8314 y 8433) 'l del Seguro Social del Empleado(D.L. 10902) Y fusión de ambos (D.L. 19415), Salario

Dominical (D.L. 10908), participación en las utilidades

(11672), estabilidad laboral (D.L. 22126), Ley Orgánica del

Poder Judicial (D.L. 14605), Estructura moderna del Estado

(D.L. 17271), Reforma Agraria (D.L. 17716), Ley General de

Aguas (D.L. 17752), Ley General de Telecomunicaciones



(D.L. 19020), etc.; aunque, sin duda, hay una contrapartida

muy nutrida y desastrosa.

Mas resulta curioso comprobar que hasta el gobierno de la

juridicidad 1945-1948- recurrió al dictado de varios de ellosascendiendo, por ejemplo, a oficiales que a poco le hacen el

cuartelazo al presidente Bustamante y Rivero. A este probo

hombre público le repugnaba el nombre y esencia de los

decretos leyes, lIamándolos inocentemente decretos.

Sabido es que las cosas se definen por su substancia y no

precisamente por su nombre (formalidad). Así, pues, losactos legislativos del presidente Bustamente y Rivero son

típicos decretos leyes; pero en verdad él no podía paralizar

el funcionamiento del Estado, por lo que se justifica

plenamente su expedición; quedando dentro del criterio de

la discrecionalidad del gobernante determinar el número y

materia de dichos decretos leyes.Las leyes regionales no aparecen en la Carta de 1993, pues

este sistema indebidamente está anexado al Gobierno

Central, y concretamente depende del Ministerio de la

Presidencia. Nótese que organismos descentralizados por

excelencia en el mundo civilizado en el Perú actual son

apéndice del centralismo.

Estas leyes carecen de generalidad, elemento que es

reemplazado válidamente por el de regionalidad 39).

Las ordenanzas municipales son leyes locales, caracter

éste que sustituye a la generalidad de la ley.



*

* *

El reglamento

En la jerarquía normativa y para fines pragmáticos el

reglamento ocupa el tercer lugar, después de la

Constitución y de la Ley ordinaria.Materialmente considerando el reglamento es un ley, ya

que del exámen que en él realicemos ha de aparecer

cuando menos una norma de derecho objetivo, aunque en

realidad encontraremos cientos o más normas.

Formalmente es un acto o conjunto de actos

administrativos, pues casi de modo absoluto provienen delPoder administrador.

Hay variadas formas de clasificar los reglamentos,

interesando apreciarlos en las tres siguientes especies:

- Materialmente considerando el reglamento es una ley, ya

que del exámen que en él realicemos ha de aparecer

cuando menos una norma de derecho objetivo, aunque enrealidad encontraremos cientos o más normas.

Formalmente es un acto o conjunto de actos

administrativos, pues casi de modo absoluto provienen del

Poder administrador.

- Reglamento secundum legem, o intra legem o pro legem,

que es el que -dada una ley ordinaria- la complementa



asignándole detalle o desarrollando contenidos específicos

que la ley los trae muy amplios y generales. Por ejemplo, el

Decreto Legilativo 276.

- Reglamento praeter legem o extra legem, aquel en que laAdministración debe actuar creando normatividad sobre

una determinada materia o actividad. No existe ley o las

normas que ella trae son insuficientes y resulta

imprescindible poner orden y garantizar la bondad del

servicio o del bien y prestigiar al propio tiempo- al Estado y

aún al país mismo. V. gr. el Reglamento Unico deLicitaciones y Contratos de Obras Públicas - RULCOP o el

Reglamento Unico de Adquisiciones - RUA; y - Reglamento

contra legem, o sea aquel tenido por írrito, pues contraría

los madatos y la extensión de la ley que se desea de

transparentar, de reglamentar. Sin embargo, si se trata de

un número muy grande de artículos ilícitos que, además,mantienen estrecha. relación con todo el cuerpo normativo

nulo; mas si solo algunos numerales resultan ilegales y

éstos son perfectamente identificables, no sería acertado

lIamarlo así, siendo suficiente anular o modificar los

artículos ilegales o deficientes. V, gr. el Reglamento de la

ley del sistema nacional de control.Los reglamentos por su carácter expeditivo generalmente

son mejor conocidos que la propia ley matriz, a la que con

frecuencia reemplazan y a veces desnaturalizan; peligro

menos evidente en los praeter legem o extra legem, en

razón de que no se les puede comparar con el texto de la

ley, por no existir ésta, teniendo entonces que remontamos



a la Carta Política, cuya vaguedad o generalidad es aún

mayor que la de las leyes ordinarias.

La Constitución vigente -y también las anteriores- se

ocupan únicamente de los reglamentos primeramentemencionados (secundum legem, etc.), que lo son por

excelencia (art. 118, inciso 8), asignado al Presidente de la

República el ejercicio de la potestad de reglamentar las

leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de

tales límites, dictar decretos y resoluciones. Pero los

segundos están invívitos en la función administradora (art.118, incisos 14 y 15), facultad que en menor medida

corresponde también a lo otros Poderes del Estado.

También ésta facultad puede delegarse por la ley, como en

el caso de las universidades (Ley Universitaria 23733,

Quinta Disposición Transitoria); salvaguardando mejor así

su autonomía.El Congreso tiene su propio Reglamento, que

excepcionalmente se privilegia con la categoría de ley

(Carta de 1993, arto 94). Puede tener también otros

reglamentos (art. 204, inciso 4).

Hay acción popular por infracción de la Constitución o la

ley, contra los reglamentos y normas administrativos ycontra las resoluciones y decretos de carácter general que

expiden el Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales y

locales y demás personas de derecho público (Constitución,

arto 204 inciso 4).



Así, pues, de la autonomía normativa deriva válidamente la

potestad reglamentaria restringida a la propia institución.

Las empresas estatales, por ejemplo, carecen de ella.

Es aconsejable qué los reglamentos sean aprobados pordecreto supremo y no por cualquier otro tipo de acto

administrativo, como ahora sucede.

Los principios generales del Derecho

No hay consenso sobre lo que debemos entender por esta

expresión compleja y bien podría dicha especie integrar

entonces las fuentes reales o sociológicas, ya que una delas tesis más aceptadas estaría muy cercena de la

costumbre.

Las posiciones doctrinarias predominantes -descartado ya

el derecho natural o ingénito- son la histórica y la

positivista, con preponderancia de ésta, pero nosotros

creemos que aquella engloba a la segunda, en razón decausa a efecto.

De manera, pues, que en general se admite que los

principios generales son las grandes constantes culturales

que fluyen y orientan a un sociedad determinada, de

generación en generación, esto es, las concepciones de

vida de un pueblo -étnica y no geográficamenteconsiderada-; logrando rivetes de ley autónomamente o,

mejor aún, dentro de la Carta Política. En este supuesto

habría -sin duda- confusión entre la fuente y el derecho

mismo. Se trata de materiales utilizables para la

construcción dogmática, labor que se realiza

prolongadamente a través de los siglos. "Y uno de los



sectores que resulta más propicio para la vigencia y

aplicación de los principios generales del derecho es el

derecho administrativo. Así se desprende de su propia

naturaleza como rama no codificable en su totalidad que,en sus orígenes y aún hoy en algunos de los principales

países de Europa, es de creación eminentemente

pretoriana", asevera recientemente autor argentino.

La clásica máxima ciceroniana de que "no del Edicto del

Pretor," no de los XII Tablas, sino de la íntima filosofía debe

obtenerse la disciplina del derecho", habría que actualizarlaal pensamiento social moderno recomponiéndola y

reordenándola minimizando elementos estrictamente

idealistas, de suerte que podría tener acaso el siguiente

texto:

Del tamiz de la antropología cultural y de la sociología se

obtiene la disciplina del derecho, en cuya larga ey.olucióntenemos como hitos las XII Tablas y el Edicto del Pretor. 40)

Por cierto, tanto el código pre-justinianeo como el acto

pretorial aludidos, a su vez pueden constituir precedentes

de nuevas acciones o figuras jurídicas, aunque -como

hemos visto- hay mucho material antes que ellos.

Así, entre la costumbre y los principios encontramos, anuestro entender, una tenue línea divisoria; aquella sigue

siendo un derecho non scriptum, éstos son un derecho

cuasi escrito, y por tanto más definido, con exactitud, es

decir con elementos que permiten mejor su influencia

(rectores). O como expresa Cassagne que la vigencia de los

principios como fuente "No depende de su recepción formal



por el ordenamiento positivo puesto que constituyen el

fundamento de las demás fuentes del derecho. Por lo tanto,

los principios generales del derecho aún los no legistados,

tienen primacía tanto sobre las normas legales yreglamentarias, como sobre la costumbre y la

jurisprudencia".

Una de las garantía de la administración de justicia es,

precisamente, "El prinicipio de no dejar de administrar

justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben

aplicarse los principios generales de derecho y el derechoconsuetudinario" (CArta de 1993, arto 139 inciso 8).

Nos afiliemos a la tesis histórica o a la positivista -que

insistimos ésta es la parte reciente y depurada de aquella,

por lo que nuestra interpretación no es una fuente entre

ambos, sino más bien un camino prolongado de la primera

a la segunda y viceversa- cabe entonces preguntamoscuáles serían los elementos del derecho consuetudinario,

de preferente orientación y aplicación, pues de no hacerlo

el mandato constitucional resultaría vacuo, abstruso y

ocioso.

Del Vecchio pone serios reparos a las limitaciones étnicas

-principios generale del derecho italiano, por ejemplo- ycree que hay verdades supremas del derecho in genere, "o

sea a aquellos elementos lógicos y étnicos del derecho, que

por ser nacionales y humanos son virtualmente comunes a

todos los pueblos" y habla de un patrimonio común de

nuestra conciencia jurídica. Pero todo ello es válido para

amplias regiones, no para el mundo entero, aunque el



hombre camina lenta pero firmemente hacia la integración

absoluta del orbe.

El tratadista español De Diego cree por eso que "el

legislador, al invocar los principios del Derecho, pensó enlos del Derecho español, en aquellos que ya aprovechó al

formular las reglas del Código, y que no por eso quedaron

agotados" (41), Veamos, pues, cuáles son -o pueden ser-los

principios del derecho consuetudinario peruano, que tienen

primacía jurídica, que están contenidos funamentalmente

en el texto constitucional, aunque pudiéramos encontrarlostambién en alguna ley mediante la induscutible exégesis

filosófico-jurídico(42). Ellos pueden ser los siguientes:

- coexistencia democrática - 112: 60

- justicia social: dignidad del trabajo como fuente principal

de riqueza yrealización de la persona humana - 110; 58

- soberanía del pueblo - 4; 43 Y 44

- defensa de la legalidad - 250 - 1; 159-1

- Estado social y democrático de derecho - 4; 43

- dignidad del hombre - 4; 1

- democracia social- 21; 45- forma republicana de gobierno - 4; 43

- trabajo basa la República del Perú - 79; 22

- materia tributaria: legalidad, uniformidad, justicia,

publicidad, obligatoriedad, certeza y economía en la

recaudación -139; 74



- interpretación o duda sobre el alcance y contenido de

cualquier disposición laboral, se está a lo que es más

favorable al trabajador - 57; 26

- impartirse la educación con lealtad a los fines de lainstitución educativa- 28; 13

- libre elección - 64; 176

- libre afiliación sindical- 51; 42

- juramentación previa para ejercer funciones públicas - 63;

139 - 19

- retroactividad legal para lo penal (y ultractividad para lo

laboral o tributación, procesal e interpretación, siempre que

hubieren nacido derechos)

57;103

- deudas no generan prisión - 2 - 20; 2-24-c)

- periódicidad - 64- proporcionalidad de la participación en los asuntos

públicos - 70; 2-17 - pluralismo democrático y económico -

16,68, 112; 60,31

- leyes especiales por la naturaleza de los cosas, pero no

por la diferen

cia de las personas - 187; 1 03- represent?ción proporcional pluripersonal parlamentaria y

municipal

65,253; 187

- un solo cargo público remuerado, salvo uno más por

enseñanza - 58;

40



- status de excepción para propiedad, posesión,

concesiones, municipali

dades y otros institutos en fronteras - 253; 71 - inocencia

mientras no se pruebe lo contrario - 2; 2-24 e) - servinacuyen las comunidades campesinas y nativas y entre personas

autóctonas, donde quiera que se encuentren. Y todavía

podemos continuar con 105 principios, sin pretender formar

una lísta absolutamente

completa:

- igualdad ante la ley - 2 - 2; 2-2- dominio marítimo del Estado hasta 200 millas - 98, 99; 54

- descentralización - 79, 259, 260; 188 Y 198

- antimperialista - 88

- integración del territorio (211-18 y de latinoamérica -

Preámbulo, 22;

43- enseñanza en sus propias lenguas - 35, 83, 233 - 15; 2-2

- igualdad de oportunidades para mujer y varón - 2 - 2; 2-2

- instancia plural - 233 - 18; 6

- independencia y soberanía - 79, 275; 43

- libre ejercicio público de conciencia y creencia - 22; 2-3 Y

18- responsabilidad de funcionarios y trabajadores públicos -

Preámbulo

620,81,221,233,16,307;41

- defensa de 105 derechos humanos - 297; 162

- irrenunciabilidad de derechos - 57

- vigencia intemporal de la Constitución - 307



- patrimonio cultural de la Nación - 36; 72, 73 Y 89

El Derecho comparado

Presenta la particularidad de que su contenido no versa

sobre un determinada materia o campo de disciplina jurídica -como el civil, constitucional, laboral, etc.-, sino que

es producto del método comparativo de la ciencia jurídica,

que lleva a dar conceptos distintos y amplios para el

derecho interno o nacional, propendiendo a que éste recoja

instituciones o modalidades valiosas de otros

ordenamientos; no siendo pues propiamente derecho (43).Su objeto es analizar -de acuerdo a reglas y métodos

sistemáticos- el derecho positivo en un grupo de países,

para conocer con exactitud las similitudes y las diferencias

respecto a algunas instituciones, generalmente básicas y

preestablecidas en un plan de trabajo.

Resulta así el derecho comparado muy útil para acopiarmateriales que han de servir para la elaboración de leyes y

reglamentos, conociendo la bondad o descrédito de ellos en

su realidad jurídico-social, significando ellos advertencia

científica y una notable economía de tiempo.

La jurisprudencia

La encontramos entre las fuentes reales o sociológicas y allí la examinamos en sus connotaciones condicionantes para

el surgimiento del Derecho. Aquí la vemos ya con su

formalidad jurídica, independientemente de su generación.

Comencemos por recordar que esta fuente tiene tres

especies; la judicial, la administrativa y la constitucional. La

primera es el conjunto de las sentencias de los jueces a



diferente nivel y sobre materias de su competencia,

traduciendo de este modo la interpretración de la ley sobre

lo actuado en autos. La segunda, la suma de resoluciones

(actos administrativos) emitidos por funcionario u órganoscolectivos de diversa jerarquía y también sobre asuntos que

les son propios; y la tercera, los actos resolutorios o de

inaplicabilidad que emite el Tribunal Constitucinal, de modo

exclusivo (Carta de 1993, Arts. 201 a 205).

En principio, la jurisprudencia no obliga, por lo que su

influencia resulta ilustrativa, aunque en la práctica serecurre a ella no sin cierto peligro. Su seguridad radica en

que haya identidad en el hecho y en la norma, pues si ésta

ha variado el producto jurisprudencial resulta írrito. Así

opera en ambos campos ó vías, mas reciente disposición de

la obligatoriedad para las resoluciones del

Tribunal Nacional del Servicio Civil que interpreten demo~o expreso y con carácter general el sentido de ciertas

normas administrativas 44).

_______________________________________________

(29) J. Dembour. Droit administratif, ps.32, 62 a 66.

(30) M. Herrera Figueroa. Sociología del Derecho, ps. 236 a 242.

(31) "En un ambiente de espacializaciones múltiples, como es el

norteamericano, estos señores que pasan su

vida en la formulación técnica de los más variados proyectos de leyes han

llegado a tener un dominio rico en matices. Los legisladores, que aún

difícilmente pueden hacer una muy larga experiencia, no consiguen



igualarlos. Ello lleva al lobby a convertirse en asesor obligado y de paso a

que fueran reglamentadas sus funciones. Paralelo fenómeno ocurre en la

vida sindical y profesional" (Ibid., p. 240).

(32) E. Anaya. Los grupos de poder económico, un análisis de la oligarquía

financiera.

(33) Entonces se decía Responsa prudentum sunt sentencie et opinones

eorum, quibus pennissum et opiniones eorum, quibus pennisssum erat jura

condere (Las respuestas de los jurisconsultos son los dictámenes y

opiniones de aquellos a quienes se había permitido fijar el Derecho.

Justiniano, Libro 1. tit. 11, párrafo VIII).

(34) Diderot, D'alambert, Marx, Marat, Rousseau, Voltaire, Mabbley, Moro,

Camparella, Tolstoy, Goethe, France, comenzando por el propio Cervantes.

(35) Aportes valiosísimos de todos ellos en sus diferentes campos de

especialización, claro está con incidencia directa o indirecta en la materia

del manejo de la administración.

(36) Curiosamente, hemos de indicar que, en puridad de verdad, sólo la

segunda aparece como resolución legislativa y las otras dos como leyes,

indebidamente; evidenciándose de este modo la pobreza de la técnica

legislativa. Conceptualmente, las tres son resoluciones legislativas, por

cierto.(37) La aprobación del presupuesto anual lo es por Ley o por Decrero

Legislativo (Constitución, arts. 197 y198), según sea el caso.

(38) Nótese, sin embargo, que una mayor extensión (campo de aplicación)

ha de tener una norma (material)

del Poder administrador, que otra creada por el Poder Judicial, la

Universidad de San Marcos, la Municipalidad de Tacna, la región de Grau,

etc.

(39) W. Canelo Ramírez. "Ordenamiento jurídico regional. Normas delGobierno Central y de los Gobiernos Regionales". Revista de Derecho y

Ciencias Políticas D.N.M.S.M. Vol. 48, ps. 79 a 87.

G. del Vecchio. Los principios generales del Derecho, ps. 48 y 140 Y 145.

J.C. Cassagne. Los principios generales del Derecho en el Derecho

Administrativo, ps. 13,14,64.

(40) Cicer6n. Las leyes, p. 8 (17). Libro Primero.

(41) Ibid, ps. 145-146.



- Lo damos por descartado que entre los principios generales y del derecho

consuetudinario peruanno haya, sin lugar a dudas, una nómina con

elementos comunes, por estar el Perú inmerso, en la mayor parte, en el

mundo romanista y occidental; mas debemos recordar las inneglables

discrepancias con el mundo andino autóctono, al que tratamos de imponerle

la visión europeista.

(42) En nuestra obra Constitución Política del Perú, ps. 263-264, habíamos

ya considerado los que reproducimos enseguida con variaciones formales,

referidas a la carta de 1993, las que aparecen en segundo lugar.

(43) CretelIa Junio. Direito Administrativo Comparado, ps. 23 y ss.

- J. Ayasta Gonzáles. El Derecho Comparado y los Sistemas Jurídicos

contemporáneos.

- En la Universidad Complutense de Madrid funciona el Instituto de Derecho

Comparado, que da acogi

da a profesores universitarios latinoamericanos y europeos de preferencia.

(44) Decreto Legislativo 276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa,

art. 39. El contenido normativo así expresado en verdad resulta valioso por

su innegable economía procesal o procedimental, mas viene a ser no

exactamente jurisprudencia (caso concreto, sub jurídice), sino un ejemplo

de interpretación administrativa por su generalidad (G. Bacacorzo. "Ley deBases de la Carrera Adminsitrativa". Revista Jurídica del Perú. p. 462).

- Precedentemente la legislación tributaria había ya impuesto este criterio

de generalidad para su observancia (C. T., arto 134; D. L. 23207, arto 3), el

mismo que ha sido perfeccionado (infra. 18.1 - Lajurisprudencia

administrativa; extendiéndose a otros campos de derecho.

Los Tratados

En el Derecho Internacional se dan dos acepciones a este

instituto jurídico: uno amplio y otro estricto. El primero

significa un concierto de voluntades entre dos o más

Estados o también organismos internacionales, sean

mundiales (ONU, UNESCO, FAO) , regionales (OEA, Liga

Arabe, OTAN, COMECON, Pacto de Varsovia) o



subregionales (Comunidad Andina de Integración, etc.), en

torno a problemas de trascendencia notoria. El segundo, es

un acuerdo solemne de mayor jerarquía que aquellos

denominados convenciones, protocolos, declaraciones,notas, etc.

En la evolución del derecho encontramos ahora tratados-

ley, que regula situaciones jurídicas generales e

impersonales; o tratados-contrato, en el eque los Estados

signatarios persiguen fines diferentes concertados con

carácter particular y expreso para cada Estado.Esto nos lleva a comprender que ellos han de influir

poderosamente en las actividades de la Administración

Pública, por lo que al ocuparse de esta materia el tratadista

J. Dembour se pregunta si estas fuentes del derecho

administrativo belga al ser violadas pueden las infracciones

servir de base para la anulación o la no aplicación de losactos administrativos, contertándose afirmativamente, a

condición de que se produzca su ratificación, publicación y

que, en consecuencia, hayan entrado a formar parte del

ordenameinto jurídico interno.

Los tratados interncionales celebrados por el Perú con otros

Estados, forman parte del derecho nacional. En caso deconflicto entre el tratado y la ley prevalece el primero

(Constitución, arto 101). Así es, por tener voluntad

concertada de dos o más Estados u organismos

internacionales, que en el ámbito internacional gozan de

personalidad internacional.



Todo tratado debe ser aprobado por el Congreso con

carácter previo, sin cuyo requisito no podría ser ratificado

por quién personifica la República (art. 102). Sin embargo,

el Presidente de la República puede celebrar o ratificarconvenios internacionales o adherir a ellos sin el indicado

requisito (previo) de aprobación legislativo, si el tratado

versa sobre materias de la exclusiva competencia del

primer mandatario, quién siempre debe dar cuenta

inmediata al Congreso (art. 104).

La Constitución de 1979 prevía el caso de que un tratadocontenga una estipulación que afecta una norma

constitucional, disponiendo que dicho tratado debe ser

aprobado siguiendo el mismo procedimiento que rige la

reforma de la Carta Política, antes de ser ratificado por el

Jefe del Estado (art. 103). La carta de 1993 dice lo mismo

(Art. 57).Valiosas disposiciones complementan el capítulo VDe los Tratados (art. 105 a 109).

Cumplidos los requisitos de aprobación y ratificación, es

obvio que los acuerdos internacionales forman parte del

derecho nacional, a nivel constitucional.

Los contratosEl contrato administrativo, en la teoría y práctica de los

contratos jurídicos, no presenta siquiera dificultades

cOFlceptuales. El instituto se ha consagrado en la doctrina,

alcanzando posición estable en el cuadro de las relaciones

administrativas, aunque en este campo asume



orientaciones propias, que tienen otro sentido valorativo en

dichas relaciones, todo lo cual indica que el contrato

común se convierte en un típico contrato ,dwinistrativo,

como lo recuerda Oliveira Franco Sobrihno, tratadistabrasileño 46 .

Dos premisas hay que tener en cuenta, en vía de clasificar

conceptos:

- una, para comprender que las normas jurídicas civiles, no

obstante su influencia en la formación de figuras jurídicas

administrativas, se diferencian en cuanto a los objetivosdefinidos; y

- otra, para conocer que las normas del Código Civil,

referentes a los contratos, no se aplican in génere a los

contratos administrativos, en razón de los criterios de

naturaleza pública de éstos últimos.

De esta clase de contratación nos ocupamos con ladebida extensión (infra, 12 Contratación administrativa).

Naturalmente, constituyen elementos fontanales de gran

sentido pragmático, pues en verdad resultan la suma de

infinidad de actos compuestos, no tanto por la diversidad

de elementos cuanto por las múltiples consecuencias.

Anda perdido en el área administrativa quién conmentalidad civilista presupone que los contratos

administrativos constituyen "ley entre las partes", cuando

la desigualdad de voluntades puede generar el cambio de

sexo jurídico de contrato en contrata o a novar o finiquitarlo

ante una emergencia de la Administración o por mutación

de proyectos y necesidades recientes.



*

* *

Habíamos dicho que las fuentes formales admiten, a su vez,

una subdivisión: principales y accesorias. Ahora nos

ocuparemos de éstas últimas, que tienen influencia

tangencial o indirecta en el derecho administrativo.

Los tratadistas consideran por lo general que se trata de

especies de mera trascendencia y factual ajecutividad,participando limitadísimamente de las funciones propias

tanto de los actos administrativos pero ente todo de los

actos de administración. Veamos someramente las más

usuales, aunque cada vez este uso sea exótico en algunas

especies.

- aviso. Contenido escriturario que se difunde por medio de

la prensa hablada o escrita para obtener amplia divulgación

destinada a un público presuntamente interesado, o para

tratar de que se informe alguien cuyo domicilio o residencia

no se conoce con exactitud. También puede tener una

finalidad moralizadora,como las que las CámarasLegislativas dan a conocer la nómina de los inasistentes a

las sesiones. Asimismo, convocando postores, lo que se

hace en fecha o lugar ciertos, dando cumplimiento a

normas legales en vigor, y cuya omisión apareja nulidad

insalvable;



- bando. Son comunmente de actividad política, policial o

militar, publicado para hacer conocer al pueblo o advertirlo

de alguna situación especial. Han caído en desuso y acaso

solo pudiera excepcionalmente recurrir a él en pequeñas yalejadas poblaciones, pues las telecomunciaciones lo

invaden y dominan todo en contados minutos(47). Son

susceptibles de confundirse con los carteles o cedulones,

pero su carácter perentorio los diferencia. El bando puede

convertirse en pregón al ser leído al pueblo;

- carta. Escrito que se dirige comunmente a una solapersona, anunciándole alguna noticia. Hablen cartas y

callen barbas se decía antiguamente para denotar la

inutilidad de perorata ante la existencia de pruebas. Es muy

usada en la vida comercial y de ella deriva a las empresas

del Estado;

- cartel. Se llama así el anuncio que se adhiere conpegamento en un sitio o lugar público en casos de remate,

compra-venta, embargo, etc. de un yacimiento, un bien

rústico, urbano, etc. Es un documento numerado, fechado,

suscrito y sellado;

- cedulón. Anuncio o edicto que suele fijarse en la parte del

domicilio de algún requerido, que entre nosotros lo es por la justicia tributaria. También se entrega a vecinos y parientes

próximos, para que le hagan lIegar a su conocimiento

información final igual a la anterior;

- circular. Documento generalmente aclaratorio o

recordatorio sobre asunto determinado, que el superior

dirige a funcionarios a sus órdenes, para que tomen la



acción que corresponda. Es, pues, de amplia difusión y, por

ende, ha de cuidarse del contenido y de su forma. Llámese

también oficio-circular. Información final similar a los

anteriores;- comunicado. Escrito que, autorizado por funcionario

competente -identificado por su nombre completo y su

cargo- transmite por la prensa escrita o hablada de modo

oficial algún acontecimiento. Deberá cuidarse de no

establecer o negar algún derecho propiamente per se.

Elementos identificables como en los anteriores.

- directiva. Instrumento identificalbe, usualemente

complejo, en el que se establece una serie de reglas a

ejecutar como consecuencia de un acto de gobierno o de

administración;. .

- instrucción. Denominado también como pliego deinstrucción. Contiene reglas y conductas a observar para

una mejor ejecución de leyes o reglamentos de reciente

data, o también al establecerse, ampliarse, fusionarse o

suprimirse algún órgano u organismo;

- oficio. Escrito identificable, con un solo destinatario, que

está fuera del órgano u organismo oficiante, dando así cierta oficialización al contenido del mismo. Si se trata de

funcionarios superior, igualo inferior dentro del órgano u

organismo, procede obviamente el memorandum,

documento similar, de redacción menos formal; y

- telegrama. Como también el riadiograma, telex, telefax,

telefonema, etc. son escritos de conternido breve, lacónico



y exacto, que la urgencia requiere transmitir

inmediatamente por necesidad del servicio. Ha de contener

datos identificados y, de ser posible, adelantar el envía de

tipo de comunicación ampliada en modo conveniente.Cuanto a oralidad, tenemos al parecer la nota verbal -muy

usada en el servicio diplomático y consular- y el pregón, en

que -a viva voz, seleccionada, por estentorea- se da a

conocer órdenes emanadas de la autoridad política.

Es, pues, un anuncio a voces(48). I

Por último, refirámonos a modalidades esclarecedoras:difusión (abierto, reservado, secreto), rapidez (urgente,

muy urgente), destinatario (personal). Con esta última,

aseguramos su recepción exclusivamente por la persona

que debe conocer el escrito, y no por cualquier otra,

aunque esté en un círculo de I intimidad hagareña

(cónyuge, hijos) y oficinesca (secretaria, asesor), oficina detrámite documentario, etc.

Quede en claro que ninguna de estas especies ha de

utilizarse para modificar normas jurídicas, cualesquiera que

sea el nivel de éstas.

_______________________________________________

(45) J. Dembour, op. cit., ps. 60 - 61.(46) M. Oliveira Franco Sobrihno. Contratos Administrativos, ps. 3-4.

(47) En Mórrope (Lambayeque) para escuchar el bando de la autoridad se

convocaba al pueblo al son de cajón (especie de tambor, que todavía se una

en la música criolla con verdadero y alegre sonido popular) y de chimirría

(una variedad de flauta). Eran negros los preferidos pregoneros, por ser

ordinariamente vozarrones dato transmitido por el doctor Victor

Villavicencio Mendizábal, gran amigo nuestro. La historia conserva el

nombre de Pedro 1 Res (o/Iris), primer pregonero en Arequipa (1540), queno era moreno.



(48) Nota verbal es una especie usual en las comunicaciones diplomáticas y

consulares, que tiene carácter impersonal, pero es totalmente escrita (A.

García Salazar y 1. Linch. Guía Práctica... ps. 58 y 59).

Por evidentes motivaciones debemos examinar

primeramente las que se establecen con otras bifurcaciones

jurídic'as, para luego tratar de los nexos con otras ciencias

sociales o multidisciplinarias.

4.1 RAMAS JURIDICAS

Aunque en definitiva todo el Derecho es vinculatoriopor

excelencia, en razón del principio de su hermeticidad, nos

ocuparemos de las más cercanas y frecuentes con el

Derecho administrativo.

Derecho constitucional. De sus normas y postulados ha de

derivar el Derecho administrativo. Aquel crea instituciones

y pone en vigor mandatos in génere, éste los desarrolla y

aplica dentro del espíritu propio de la máxima norma, de

suerte que el Derecho constitucional está invívito en el

administrativo. Hay autores para quienes ambas disciplinas

han de idenficarse en un "Derecho del Estado", como lo

hace Renato Alessi, ilustre profesor de la universidad de

Milán (49).



"Constitución y admnistración se influyen recíprocamente;

pero mientras que la influencia de la primera sobre la

segunda es de sistema, la de la administración sobre ella es

de eficacia. La Constitución es una estructura, es elordenamiento fundamental del Estado; la administración es

un órgano jurídico de ese Estado, y la función

administrativa es una actividad que se realiza dentro del

marco y las directivas básicas fijadas por aquella

estructura. En la Constitución predomina lo estático, en la

función administrativa lo dinámico; en la primera hayestructuración y establecimiento de límites, en la segunda

hay expresión de actividad concreta y choque contra los

límites prefijados", dice cop la calidad que le es propia y

admirada Agustín Gordillo, tratadista argentino (50 .

digamos, asimismo, que uno de los más positivos adelantos

del derecho constitucional es el haber desarrollado suacción, saliendo de su clásico campo. teórico, pues su rama

procesal es altamente vivificadora y refulge en los paises

de elevada evaluación jurídica y cultural.

Derecho internacional y de integración. Este tiene su esfera

de influencia prodominante en el campo internacional, en

tanto que el administrativo podríamos aseverar que lacomsume en el interno o nacional. Mas ambas afirmaciones

no son absolutamente exactas, pues las dos disciplinas

permiten una zona de interinfluencia, que se ha de

definir .en.favor de la primera. Queremos decir entonces,

que las normas administrativas se tiñen de

internacionalidad o -cuando menos- las internacionales no



pierden dicha calidad por muy estrecha y frecuente que sea

la relación con el administrativo.

Y, en efecto, lo es, ya que en las tratativas de elaboración,

en la fundamentación y aprobación misma están presentesaportando las autoridades administrativas y, por último, la

aplicación de los acuerdos genéricos internacionales resulta

inservible sin la actuación de la autoridad administrativa.

El Derecho internacional se aleja de la época ficticia y actúa

en términos de reciprocidad, pareciendo encaminarse hacia

soluciones de solidaridad.Un fenómeno novedoso de este siglo es la aparición de los

organismos internacionales, que participen con los Estados

con la debida personalidad internacional, y en cuya área se

tiene a los organismos universales, a los regionales y

subregionales (supra, Los Tratados).

Para Perú el Derecho internacional ha jugado un rolpreponderante, aunque con lamentable desarticulación con

el Derecho administrativo en lo referente a las

reclamaciones sobre territorios, particularmente en sus

fronteras con Colombia, Brasil y Chile.

De este último, aún subsisten obligaciones pendientes para

con nosotros, no obstante el dilatado periodo trascurridomas de sesenta años. Frustrado, en parte, en sus

pretensiones de arrebatar al Perú ricas extensiones en

guano, salitre y cobre, queriendo imponer soluciones de un

irracional derecho de conquista, el Perú tiene vigente un

régimen de servidumbres perpetuas y públicas sobre Arica

(51).



Hay, pues, frecuente acción administrativa de parte de los

ministerios de Transporte y Comunicaciones, Defensa y

Relaciones Exteriores.

Cuanto al Derecho de integración jurídica yeconómicamente hemos avanzado desde 1968, en que

-alejándonos de una visión y praxis imperialista- nos

alineamos firmemente "Como país del Tercer Mundo y

sentamos las bases de la reunión de los Estados Andinos,

que constituyen los denominados Bolivarianos (Bolivia,

Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela).Al Perú y a Venezuela les corresponde una función

protagónica, con los adalides Juan Pablo Viscardo y Guzmán

(1791) Y Simón Bolívar (1824), cronológicamente

considerados.

El Acuerdo de Integración Sub regional -llamado de

Cartagena, donde se realizan los debates históricos, perosuscrito en Bogotá el 26-5-1969- es ratificado por el Perú

prontamente (D.L. 17851, de 14-10-1969).

"El Perú promueve la integración económica, política, social

y cultural de los pueblos de América Latina con miras a la

formación de una comunidad latinoamericana de naciones"

(Constitución de 1979, arto 44).La sede del organismo integrador es la ciudad de Lima. El

Tribunal Andino funciona en Quito, la Corporación Andina

de Fomento-CAF, en Caracas; el Fondo Andino de Reservas

en Bogotá.

Más conocido como Pacto Andino, el sistema integrativo ha

venido siendo dificultado en su labor por intereses privados



de los propios países miembros, como del capital

norteamericano, al que está m adheridos y representan

dichos intereses los grupos llamados "fuerzas vivas".

Clamoroso resulta comprobar la política obstruccionista deChile a través del gobierno de facto de Pinochet, país que

habiendo sido uno de los fundadores se retira de la

organización luego de obtener suculento empréstito y de

obtener modificacones importantes, entre otras, la de la

Decisión 24, de 1970, referente al régimen común de

tratamiento a los capitales extranjeros y sobremarcas, patentes, licencias y regalías (52).

Ahora se esfuerzan los países miembros en relanzar al

Acuerd°3) interesa dos en labores comunes con él la

Comunidad Económica Europea (5 .

En la ciudad de Trujillo se ha suscrito año pasado un nuevo

Tratado constituyendo la Comunidad Andina de Ingración,que reemplaza el Pacto Andino. Su estructura y legislación

está ya en vigor.

Derecho penal. Abundante y variada resultan las relaciones

con esta materia, por desgracia social, tanto en lo delictivo

como en contravenciones de esta naturaleza, aunque entre

uno y otro haya distingos ontológicos."El Estado debe, en primer lugar procurar evitar que se

cometan ilícitos. Para esto debe realizar -sobre todo- una

acción positiva. Con mejor educación, adecuado nivel de

vida, buen ejemplo de los gobernantes a los gobernados,

afianzan miento de los principios morales (asunto tan

vinculado con la educación) se consigue mejorar las



condiciones sociales e individuales: procurar eso es

cometido administrativo; no obstante los esfuerzos que se

realizan en ese sentido, es obvio que aún existe peligro de

que se cometan actos dañosos; es necesario, pues, ejercercontrol y vigilancia para que eso no ocurra; eso es también

cometido de la Administración". Pero ésta precedencia de

orden filosófico encuentra en segundo lugar lo fáctico, es

decir, que "es necesario primero ocuparse de la

administración; solo después es posible hacerlo con el

derecho penal substancial. En nuestros días por ejemplo, nose podría aplicar el Código Penal si previamente no se

edifican las cárceles (de alli que en época de desastre -un

terremoto- o en el frente de batalla, al no ser utilizables las

cárceles, el catálogo punitivo ordinario del Derecho Penal es

suplido por otro catálogo punitorio, de excepción, que debe

aplicar forzosamente las penas máximas, ya que no esposible aplicar penas graduadas, éstos son algunos de los

muy escasos -tal vez, los únicos- supuestos que en la

civilizacion moderna se justifica la aplicación de la pena de

muerte; los casos de excepción en que no funcionan

regularmente las cárceles)".

El Derecho penal ha requerido del desarrollo previo delEstado y del Derecho administrativo para luego construir

científicamente su dogmática y penología.

Así, pues, el funcionamiento y seguridad de los centros

carcelarios, la investigación de un hecho ilícito y la

aprehensión de su causante son típicas y casi cotidianas

funciones administrativas. Más aún, lo es prevenir la



ilicitud, sea por medios pedagógicos (educación),

economico-sociales (ocupación rentada, vivienda,

distracción sana) o cumpulsivos (policía).

Hay notoria interdependencia también con el indulto y conla conmutación de la pena y, sobre todo, con los regimenes

excarcelarios, en las que es indispensable realizar un

seguimiento del pupilo.

Finalmente, su influencia en los procesos disciplinarios, en

los que se busca la verdad material, o sea, la realidad de

los hechos y la mera formalidad procedimental; tratando desancionar la ilicitud administrativa, que a veces se confunde

con la ilicitud penal.

Derecho procesal. Ante todo se tomó de él y conforme ha

ido logrando su autonomía el Derecho administrativo se ha

esforzado en crear instituciones a la medida de sus propias

necesidades; y en esta evolución ha establecido suprocedimiento, que ha resultado sencillo y eficaz, aunque

todavía con una celeridad imperfecta.

El procedimiento revisorio ha venido -y aún lo es- siendo

sustanciado dentro de la teoría y praxis adjetiva; y cuando

lo sea dentro de acciones encauzadas en el con tencioso-

administra tivo, estará doblemente influenciado tanto por laperspectiva administrativa cuanto por la tradicional y mejor

conocida y, por ende, prácticamente. Después será la

conjunción de reglas de toda la acción (54).

Derecho canónico. Hasta antes de 1980 la Iglesia Católica

era un apéndice del Estado en la realidad. La Constitución

en vigor reconoce la independencia de aquella (art. 50),



pero le presta su colaboración. Poco ha cambiado la

situación y en las fuerzas armadas y policiales continúa

subsistiendo el Servicio Religioso Castrense. El nexo Iglesia

y el Estado fue el Ministerio de Justicia, llamado muchosaños de Justicia y Culto, parte ésta última que brevemente

estuvo refundida en el Ministerior de Relaciones Exteriores

alguna vez.

Siempre fué esta entidad proclive a las urgencias del

gobierno de turno, manteniendo una actividad excesiva ydesnaturalizada de sus pretensas finalidades. Pero en el

último tercio de este siglo se nota ya una variación hacia su

propia identidad y su mayor aproximación a las

necesidades populares, si bien hay todavía órdenes y

congregaciones conservadoras en toda su acción.

La Iglesia fué hasta el siglo pasado la terrateniente mayoren el país, pero la Reforma Agraria de 1969 (D.L. 17716),

transfiere 'pacífica~~nte toda propiedad rural a los directos

conductores, esto es, allabnego tradicional, Desaparece así

la peor y más retrasada característica del país, cuál era el

feudalismo impuesto bárbaramente en el siglo XVI.

Cuanto a las propiedades urbanas deJa Iglesia, hayplanteamientos disímiles que van desde la defensa de ella

hasta la aseveración de que se trata de

bienes públicos. Sobre esta materia controversial tiene

opinión notoriamente valiosa Jorge Eugenio Catañeda,

tratadista nacional 55).



Hay, sin embargo, que hacer varios distingos en cuanto a

propiedad:

- templos destinados al culto católico. Estos resultan

públicos, entre otrasrazones esclarecedoras "por la forma comp ellos han sido

levantados",

como dice otro tratadista peruano, como Eledoro Romero

Romaña (56);

- bienes de las comunidades religiosas, de propiedad

privada (Ley 30-91901). Antes se reputaban tambiénestatales y, por tanto, no podían ser objeto de enagenación.

Eran considerados como "manos muertas". Infinidad de

ellos con templo anejo o no, fueron utilizados por el Estado

para fines educacionales en su mayoría de veces

(Convictorio de San Carlos de Lima, para la universidad de

San Marcos; convento de San Agustín de Arequipa, para launiversidad nacional mistiana; claustros jesuitas de Cusco y

de Trujillo, para las universidades nacionales de San

Antonio Abad y de Trujillo, respectivamente), para otras

funciones públicas (Convento de la Merced de Trujillo, para

la Corte Superior de Justicia) y hasta para cárceles

(Monasterio de Santo Tomás, Cárcel de Mujeres y hoyColegio Nacional "Mercedes Cabello"), etc., etc.; y

- bienes de cofradías, archicofradías, etc., que han pasado a

ser administrados por las sociedades de Beneficiencia

Pública (Ley 2-11-1889), las que deben cumplir con las

"mandas" y "obras pías" que así le fueran determinadas

(infra, 9. Los bienes públicos).



Hasta la Constitución de 1933 -si bien modificada en cuanto

a los obispos y arzobisp~s.(Ley 13739) y relaciones entre

ambos entes (Ley 9166)-los prelados, canOnlCOS, etc., eran

regulados en sus propuestas, designaciones y pagos por elDerecho Administrativo, todo lo cual está en proceso de

extinción (Acuerdo entre la Sante Sede y la República del

Perú, publicado el 13-2-1981).

La Facultad de Teología Pontificia y Civil de Lima -una de las

ex-integrantes de San Marcos- se gobierna por su propio

Estatuto; tiene la autonomía y derechos de lasuniversidedes y otorga los grados y títulos de bachiller,

licenciado y doctor en Teología y en Der~cho canónico (Ley

Universitaria 23733, arto 98). A su vez, los Seminarios

diocesanos y los centros de formación de las comunicades

religiosas, reconocidas por la Confederación Episcopal

Peruana, otorgan a nombre de la Nación, los títuloscorrespondientes a los estudios que imparten y, entre ellos,

el de profesor de Religión. Gozan de las exoneraciones y

franquicias y de las deduccines de impuestos por donacines

a su favor de que gozan las Universidades (art. 98). Hoy

día, pues, sus estudios son oficialemente reconocidos, por

lo que cualquier discrepancia existente respecto de lasanteriormente ocurridas han devenido válidas, con todos

los derechos y obligacines retroactivos inherentes;

extensión que alcanza a centros de otras confesiones o

credos.

Derecho de Trabajo. Mantiene una extraordinaria similitud

con el administrativo en general, y sobre todo con la parte



laboral-administrativo; y laboral propiamente dicha ajena a

plenitud en las empresas del Estado (Carta de 1993, arto

40).

Como quiera que el concepto de esta rama trata delconjunto de reglas que regulan las relacines del trabajador

con su principal, cualesquiera que sea la vinculación de

dependencia, resulta que voluntariamente el Estado

interviene en el proceso laboral como empleador directi, a

parte de su presencia y cometido como ente representativo

de la colectividad en la visión burguesa del Estado.Este derecho permanentemente está siendo influenciado

por el administrativo y viceversa. Un sector de trabajadores

públicos regula su status por la normatividad laboral

privada (Ley 4916), como son la totalidad de los que

prestan servicios en las empresas estatales; y normas

dadas en este régimen se han aplicado ventajosamente endiversas dependencias administrativas, sea para obreros

(Leyes 8439, 9555 Y 13842), sea para una condición laboral

mixta obrero-empleado (Ley 12527); los primeros afectados

por lesivas limitaciones discriminatorias, superadas.

Decíamos ya en 1976 que "el sano criterio de los asesores

legales y de muchísimas autoridades imbuídos de principiosde justicia social lo han tornado ineficaz, reconociéndose

entonces igualdad de derechos para todo obrero al servicio

del Estado. O sea, que el status mencionado es ya una solo

en el país, tanto en el Sector Público Nacional como en el

Sector Privado Nacional. Bien hizo el Estatuto y Escalafón

del Servicio Civil en no contener textualmente ninguna



expresión peyorativa (Ley 11377, arto 1 segundo párrafo),

cuya generalidad permitió que en nuestros dictámenes

legales imprimiéramos nuevos rumbos en favor de una

efectiva igualdad (57).En cuanto a estabilidad (D. L. 18471), goce vacacional (Ley

13683), compensación por años de servicios (Ley 13842),

derecho de período de prueba (D. L. 14218), igualdad de

trato y pago de mujeres y varones (Ley 11377, arto 47), son

hitos de interinfluencia entre los regímenes, con evidente

anticipo de las normas administrativas. Sin embargo, es justo reconocer que las conquistas sociales en general

-comenzando por la jornada de ocho horas- se deben a la

pugnacidad y al sentido democrático de obreros y

empleados regulados por la relación de trabajo común, en

tanto que en el campo administrativo ha venido primando

un acomodo, una inspiración burocrática y un apoyo innoblea cuasas y personas poderosas, sin reparar en la injusticia

social; aspectos que ahora se descuentan aceleradamente

y -a veces- con exceso inconveniente.

El derecho laboral es muy lábil a la política de turno y esta

realidad se refleja claramente en la normatividad de cada

período gubernamental y, desde luego, también en losfallos del fuero privativo de trabajo, que ahora pertenece al

Poder Judicial, por mandato constitucional, lo que ha de

traer acaso mayor estabilidad, mejor estudio de las cosas y

la necesaria independencia de criterio para expedir los

actos jurisprudenciales (Constitución, Disposiciones

Generales y Transitorias - Decimoprimera; D. Legisl. 140,



Reglamento de Organizacines y Funciones - D. S. 3-82-TR.

5-2-1 ~82).

Derecho de Seguridad Social. Hoy día, con plena autonomía

dentro del derecho peruano, fué hasta ayer una materiaprisionera del Derecho laboral para

el campo privado o sometida absolutamente de Derecho

administrativo (58).

Se unifican los mal llamados Seguro Obrero y Seguro Social

del Empleado (D.L. 20212 Y 20604), se revisan, amplían y

actualizan los correpondientes regímenes, a saber:- Pensiones de la Fuerza Armada y Policial (D.L. 19846,

20511,

21421,22611,24373, 24533, 24640, 24916); - Pensiones de

la Seguridad Social (Os. Ls. 19990, 20212 Y 20604); Y -

Pensiones civiles del Estado (D.L. 20530, 21248, 23329,

23730, 23495,24156, 24366, 24405, 25008, 25048, 25066, 25219,

25224, D. Legisl.

817).

Así, pues, esta cobertura social ha avanzado rápidamente

en veinte años, después de haberse entancado un largo

período, ya que el Perú es el país en que, por vez primeraen Latinoamérica, comienza a desarrollarse la protección

social con la Ley General de 22-1-1850, durante el gobierno

del Gran Mariscal Ramón Castilla.

En lo que respecta a la salud, el Instituto Peruano de la

Seguridad Social IPSS cubre una gama de riesgos:

enfermedad, maternidad, desempleo, accidente,



rehabilitación, reeducación. Una amplia red de hospitales,

clínicas, postas médicas y sanitarias cubren el territorio

nacional; facilitándose, en casos indispendables tratamiento

en el exterior (Ley 13724).Independientemente -a veces en coordinación- las fuerzas

armadas y policiales cuentan con hospitales centrales en

Lima y con Salas en las principales ciudades para la directa

atención de sus pacientes.

Las Sociedades de Beneficencia Pública han atendido, con

esfuerzo, los requerimientos de salud de la poblaciónmenesterosa, dentro de un indebido criterio de caridad y no

de seguridad socialJ con las inhumanas discriminacio

nes de raza y de creencia principalmente (59 .

Derecho Tributario. Función y órgano eminentemente

administrativo, actualmente disfruta ya de autonomía en el

ordenamiento y praxis peruana, a través de laSuperintendencia Nacional de Administración Tributaria,

Superintendencia General de Aduanas, Tribunal Fiscal y

Tribunal de Aduanas y de otras concomitantes.

Estudia, calcula y asegura los recursos financieros del

Estado, fuera de lo cual dispone de los instrumentos

normativos pertinentes, en especial el Código Tributario y laleyes tributarias, dentro del marco constitucional (arts. 32,

77,

139,142,257,262, etc.). .

La recaudacíon se rige por los principios de legalidad,

uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza y

economía (art. 139).



El servicio pensionario ha pasado a ser administrado por la

Oficina de Normalización Previsional, que depende del

Ministerio de Economía y Finanzas y no del Ministerio de

Trabajo y Seguridad Social. Este vuelco se impusoindebidamente al traerse la novedad de las asociaciones

financieras de pensiones (AFP), que las veremos más

adelante (infra, 17. El trabajador público en pasividad; y 18.

La familia del trabajador público).

Derecho Financiero. Aunque en países de desarrollo

económico-social ya ha logrado autonomía, en el nuestroestá aún enmarcado en el Derecho administrativo, si bien

tiene normas complejas exclusivas, como la Ley Orgánica

del Presupuesto Funcional de la República (14816), la ley

anual y un conjunto de normas legiferantes, no muy

estables en su aplicación. Desde luego, priman las de orden

constitucional (arts. 222,22 24d,162,322,592,742,772,782,822,

1012.3,1022.4,1032,1392.1,1542.1).

Maneja fundamentalmente esta materia la Dirección

General de Presupuesto Público (Ministerio de Economía y

Finanzas), con incidencia de varias dependencias públicas y

de la Contraloría General de la República, sin excluir a laDirección General de Crédito Público, bajo el control

político-financiero del ministro y de la Comisión de

Presupuesto del Congreso.

Derecho Minero y Energético. Los dos son igualmente de

naturaleza administratiava, ya en camino hacia su

autonomía para conformar disciplinas propias. Con todo,



mantienen firmes y constantes vinculaciones de.

coordinación entre sí y el Derecho admi~istrativo.

El de minería contaba con el Código de la materia (1950),

surgiendo luego una frondosa legislación complementaria ymodificadora, pues resulta de notoria sensibilidad

económico-político el manejo de esta incalculable riqueza

por los Gobiernos, unos nacionalistas y, por tanto,

cuidadores del patrimonio de la Nación; otros, actuando con

liberalidad, conceden privilegios excesivos con miras a

facilitar la inversión del capital extranjero. Tal situaciónlegislativa duratreinta años hasta la vigencia de la nueva

Carta Política, procediéndose a establecer el régimen

minero integral en 1981 (Ley General de Minería 23230 -

Decreto Legislativo 109).

Comprende todo el aprovechamiento de las sustancias

mineras del suelo y subsuelo del territorio continental y deldominio marítimo, incluyendo los recursos geotérmicos,

pero exceptuando -a su vez- el petróleo e hidrocarburos

análogos, los depósitos de guano y las aguas minero-

medicinales (Título Preliminar, art.1).

Todos los recursos mineros y energéticos pertenecen al

Estado cuya propiedad es inalienable e imprescriptible (art.11). Su aprovechamiento se realiza a través de la actividad

empresarial del Estado, que está obligado a proteger la

pequeña y mediana minería, como también la de promover

la gran minería (art. IV).

Se establece que los recursos mineros se otorgan sujetos al

sistema de amparo por el trabajo (art. V); siendo la



industria minera apreciada de utilidad pública (art. VI), por

lo que el Estado tiene derecho a ejercer, sin excepción,

todas las actividades de la referida industria (art. 28).

Las concesiones mineras que prevé la ley son: exploración,explotación, beneficio, refinamiento, labor general, de

transporte minero (arts. 9 a 14, 233 a

238, 239 a 245)(60).

La estructura empresarial de la minería peruana -bajo el

control del Estado- prácticamente ha desaperecido:

Empresa Minera del Perú, Empresa Minera del PerúComercial, Banco Minero del Perú, e igualmente las de

hidrocarburos Petro-Perú, Perú-Petro, etc.

Finalmente, la jurisdicción administrativa minera es

atribución del Poder Ejecutivo. La ejerce por intermedio del

Consejo de Minería, la Dirección General de Minería, la

Dirección de Concesiones Mineras, la Dirección deFiscalización Minera, las Jefaturas Regionales de Minería y el

Registro Público de Minería (arts. 178 a 195).

Dicho Registro, que es un innovación del Código de 1950,

disfruta ahora de formalidad jurídica de derecho público

interno, confiriéndole la ley autonomía; y como Organismo

Público Descentralizado opera dentro del Sector Energía y Minas (Ley Orgánica del Registro Público de Minería -

Decreto Legislativo 110 arto 1) (6 ).

Los hidrocarburos se norman en un régimen de minería de

petróleo o especial.



El Perú es el primer país suramericano que los extrae en

1878 del subsuelo de Zorritos (Tumbes), aunque ya eran

conocidos prehistóricamente por los incas y tallanes que

utilizan la brea que aflora en los campos petrolíferos de LaBrea y Pariñas -llamada también hacienda Máncora-,

ubicada en el distrito de Amotape (Provincia de Paita),

revertidos al Estado en célebre acto de soberanía el 9-10-

1968, por decisión de la Fuerza Armada, apoyada por el

sentimiento honrado y nacionalista del país (Os. Ls. 17065 Y

17066), luego de rechazar la mal llamada Acta de Tajara,respaldada por los dos partidos mayoritarios de

entonces (62). La trascendencia histórica y económico-

social nos lleva a dedi

carie un tratamiento adicional (infra, 10.6 Las concesiones

como acto de soberanía).

La legislación en esta materia podemos sintetizarla delsiguiente modo:

- el Banco Central de Reserva está facultado para intervenir

en los con

tratos que celebre el Estado y/o Petro-Perú con empresas

petroleras extranjeras, sobre meras inversiones, a efecto de

garantizar la disponibilidad de divisas provenientes delvalor de los productos de exportación y/o de las ventas y

servicios en el país durante la vigencia de los contratos de

operación para que dichas empresas atienden sus remesas

al exterior por conceptos permitidos por la ley (D. L.

18890);



- aprobando las "Bases generales para contratos petroleros

en operaciones de exploración y/o exportación del

hidrocarburo", autorizándose a Petro-Perú a negociar y

renegociar la contratación respectiva (D.L. 22774, D.L.'22862; D.L. 23231; D.S. 5-81-EM/DGH, de 20-3-1981; D.

Legislo 360; Ley 24782);

- las empresas que desarrollen actividades petroleras están

sujetas al régimen tributario común sobre especificaciones

privativas. (D.L. 22775, D.L. 22862; D.S. '10-80-EF, de 17-1-

1980; D.S. 93-80-EF de 30-41980; D.S. 152-80-EF, de 9-7-1980; Ley 24782);

- re inversión de utilidades (D.L. 22401, D.S. 162-79-EF, de

6-12-1979;D.L. 21621, D.S. 287-68-HC);

- devolución del exceso de pagos en el impuesto a la renta

(D.S. 105

82-EFC, de 2-4-1982);- procedimientos de aprobación de acuerdos de

operaciones y condiciones contractuales relativas a gas

natural (D.S. 5-82-EM/DGH, de 7-4

1982); Y

- reactivación económico-financiera para Petro-Perú (D.

Legisl. 364).Hasta 1968 rigió una legislación integral (Ley 11780).

La actividad estatal en hidrocarburos se concreta en el

Ministerio de Ener

gía y Minas (Dirección General de Hidrocarburos) y la

empresarial en Petróleos



del Perú, de derecho público, con capital íntegramente del

Estado (63).

Creada en 1969 (D.L. 17753), su status ha sido modificado

(D.L. 20036 Y D. Legisl. 43), actuando como empresaestatal de Derecho Público (D. Legisl. 216 - Ley de Actividad

Empresarial del Estado, arto 6), pero como sociedad

anónima (Ley de Sociedades Mercantiles 16123).

La ley le asigna la gestión empresarial del Estado en todas

las actividades de la industria y comercio del petróleo e

hidrocarburos análogos, incluyendo los derivados y entodas las actividades de la petroquímica básica. (D. Legisl.

43, arto 3). Para dichos efectos domicilia en Lima,

estableciendo centros de operación, agencias, sucursales,

filiales y/o subsidiarias en cualquier lugar de la República

y/o del exterior de acuerdo con las normas de su Estatuto

Social. Puede igualmente adquirir acciones y/o participaciónen otras empresas (art. 2). Su patrimonio es Integramente

del Estado y sus acciones intransferibles e inembargables,

no pudiendo ser objeto de prende ni usufructo, como

tampoco los que tengan en otras empresas; debiendo

depositarse en custodia en la Corporación Financiera de

Desarrollo-COFIDE, (art. 7).Está sujeta al régimen tributario de las empresas privadas

(art. 17) y su régimen laboral a las leyes 4916 (empleados)

y 8439, 13683 Y 13842 (obreros). Las pensiones se regulan

por los decretos leyes 17995, 18664, 19990 Y 20530 (art.

19).



Ya se ve por todo este cúmulo de oficinas, leyes,

reglamentos y funciones respectivas, que los países

altamente ricos por naturaleza tienen en estas materias

una innegable aunque no siempre evidente codicia, quedesnaturaliza desde fuera los fines del Estado, produce

colapsos en éste y el consiguiente empobrecimiento

nacional. Sin embargo, es necesario contar con el capital

extranjero(que debe estar permanente y técnicamente

controlado por la Administraclon 4).

La energía es un bien inestamable para el desarrollo y el

Perú cuenta con fuentes inagotables de inmenso poder.

lOA medida que se progresa civilizatoriamente adoptándose

formas de organización social que limitan o condicionan el

ejercicio espontáneo de la fuerza individual, la energía va a

aparecer constantemente conectada con quienes controlanal aparato institucional. Recordemos la posición política

privilegiada de quienes en remotas épocas podían utilizar el

trabajo de los esclavos. Más próximamente, en la Edad

Media europea, como ya antes en Roma el status más

distinguido venía atribuído a la clase que podía disponer de

un medio de transporte excepcional, el cabaIIo, dando lugara un calificativo aún en nuestros días de gran valor

gratificante 65 .

Entre las diversas formas de energía tenemos las

siguientes:

- carbón

- hidrocarburos



- electricidad

- energía nuclear

- gas natural

- energía solar- energía hidráulica

- energía maremotriz

- energía geotérmica

- energía eólica

El carbón ha sido utilizado desde muy antiguo, cada vez conmayor conocimiento. Este producto fósil -llamado hulla o

carbón de piedra- existe en la casi totalidad del orbe,

habiendo sido formado por la lenta carbonización de

materiales vegetales, arrastrados por las aguas y

depositados en depresiones naturales, a las que ahora llega

la ciencia y la técnica mediante pozos y galeríassubterráneas. Ha constituí do un combustible industrial

primordial.

El hidrocarburo es una combinación de carburo y de

hidrógeno, además de otros elementos (nitrógeno, azufre,

metales, etc.). Ambos componentes principales tienen

estructuras atómicas distintas, por lo que hay quereorganizar las estructuras moleculares, para la producción

de variados materiales industriales, proceso de alta técnica

e inversión que no se requiere como fuente de energía,

aunque ha de someterse inevitablemente este aceite de

piedra a rectificación, según el uso que se le pudiera dar.

Conocido desde la antigüedad,



los griegos lo denominaron petróleo.

La electricidad es la forma elemental de la materia, que se

manifiesta por varios fenómenos, como atracción,repulsión, calor, luz, reacciones químicas, etc. Ella -como

energía condensada- constituye los átomos de todos los

cuerpos conocidos y puede ser positiva o negativa. Al

frotarse dos cuerpos -uno con otro, se entiende- cada cual

genera en su superficie una de dichas electricidades, de

donde proviene la siguiente alternativa:- si ambos cuerpos están cargados de igual electricidad, se

rechazan;

- si ambos cuerpos lo están de diversa electricidad, se

atraen y combina

dos producen una chispa y explosión.

Infinidad de usos y aplicaciones tiene la electricidad, quenaturalmente no es del caso explicitar. Sépase solamente

que la corriente calienta los conductores que atraviesa

(alumbrado, calefacción), produce reacciones químicas

(electroquímica, galvanoplastía, galvanostegia); y que por

inducción crea el magnetismo en el hierro (teléfono,

telégrafo, etc.). Puede también transformar el movimientoen corriente y viceversa (transporte energético). Las ondas

o vibraciones eléctricas se trasmiten por el espacio y

pueden ser objeto de captación a gran distancia

inalámbricamente, esto es, sin conductores (radiotelefonía,

radiofoto, etc.).



Hemos querido referimos de modo breve y sencillo a

multiples utilizaciones y transformaciones de este tipo de

energía, para hacer más viable el cúmulo de funciones que

debe regular y realizar la Administración.En nuestro país también la Dirección General de

Electricidad es dependencia del referido Ministerio de

Energía y Minas, a cuyo sector corresponden las Empresas

de Electricidad del Perú - Electro-Perú y Electro-Lima.

La energía nuclear proviene de la desintegración del átomo.

Todas las sustancias materiales se componen de partículasdiminutas o átomos. Pero de acuerdo a las más recientes

investigaciones científicas el átomo es, a su vez, un sistema

eléctrico complejo, cuya estructura consta de un núcleo

central de alto potencial positivo, rodeado de capas

concéntricas o envolturas de otras partículas cargadas de

electricidad negativa que giran alrededor de aquel. Unoscientíficos aseveran que lo hacen en órbitas circulares o

elípticas y sobre sí mismas con verdadero movimiento

rotatorio, en tanto que otros sostienen que más bien se

trata de simple vibración o de movimiento ondulatorio.

"Aparte de las aplicaciones militares en las que se

manifestó esta energía por primera vez en una forma tandramática, su desarrollo para usos civiles está provocando

una verdadera revolución científica y tecnológica".

"Las reacciones nucleares son procesos exotérmicos, es

decir, liberan energía con desprendimiento de calor. Los

reactores nucleares, basados en el proceso de fisión, ya

constituyen un suplemento indispensable de las fuentes



clásicas de energía calorífica para accionar los generadores

de corriente y permitirán, en el futuro, hacer frente al

aumento de consumo eléctrico. Además, ofrecen a la

navegación un medio de propulsión perfectamenteautónomo y se emplean también para desalinizar el agua

del mar" (6 ').

La energía nuclear se emplea ya en biología (metabolismo),

medicina (localización de tumores y otras anomalías),

industria (detectar fugas). Las radiaciones de isótopos seutilizan con fines terapéuticos (destrucción de tejidos

enfermos), generar mutaciones en plantase insectos,

esterilizar comestibles, descubrir fallas en los metales o en

las construcciones, averiguar la edad de los minerales y de

los hallazgos antropológicos y arqueológicos, etc.

Con mentalidad de jurista, R. Martín Mateo, español, haceun excelente y actualizado estudio sobre los peligros que se

ciernen sobre la humanidad por el uso de una

extraordinaria fuente de energía y de descubrimientos

insospechados y ya ad portas, si es ~uij no se la maneja

con un control general de absoluta garantía y coordinación

68 .El gas natural es otra fuente de energía que tiene el Perú y

cuyo mayor depósito parece estar en Camisea,

estribaciones orientales de la provincia de La Convención

(Cusco). Se trata, de un fluído aeriforme y pesado a la

temperatura y presión ordinarios, y que al presente son

liquidables, según comprobación de la ciencia. Son,



además, comprensibles (su volumen se reduce si se les

puede comprimir y expansibles (ocupan todo el espacio que

se les ofrece).

Transportado por gasoducto a los centros poblados oindustriales sirve de

energía para diversos usos, inclusive la calefacción.

Generalmente se le en

cuentra con los hidrocarburos y el carbón 69. Puede

sustituir ventajosamente al petróleo como combustible, a

extremo tal que Europa Occidental-encabezada por Francia,Inglaterra y Alemania Federal- ha adquirido compromisos

con la Unión Soviética para la utilización del gas siberiano,

procudiéndose un enfrentamiento político grave de Europa

con los EE.UU., quién ha enfriado sus relaciones con la

Comunidad Económica Europea (CCE), pero dichos países

mantienen con firmeza sus tratativas con el gran país delEste.

Energía solar. "El sol, en cuanto a fuente de energía, anima

y hace posible la vida sobre la tierra en todas sus

manifestaciones y está presente prácticamente en todos los

procesos que se apoyan en las fuentes de energía

inanimados empleados por el hombre. Salvo las pequeñasaportaciones energéticas que suponen el aprovechamiento

para estos fines de las mareas, el calor interno de la tierra y

los actuales centrales nucleares, todo es a la postre energía

solar. Otra cosa será si podemos reproducir, como se

intenta ahora, el propio dispositivo de producción de

energía a que responda el sol a través de la fusión



nuclear del hidrógen°o') pero hay todavía sobre este tema

grandes interrogantes aún no despejados (7 .

Ya tenemos en nuestro país la captación de las radiacionessolares con fines de apoyo y sobre todo de protección a la

agricultura, pero hay aún que esperar el siglo XXI para que

estemos en condiciones óptimas hacia la utilización básica

de las radiaciones solares.

"De la enorme cantidad de energía irradiada por el sol en

todas las direcciones del espacio, solo una parte muypequeña incide en la órbita de la tierra, a su vez tan solo

una fracción de ésta penetra en la atmósfera de nuestro

planeta y solo un pocentaje menor es aprovechada

energéticamente por el sistema de la biosfera, el resto es

irradiado de nuevo o simplemente no encuentra

condiciones naturales para su utilización".La falta de conocimientos redunda en la dificultad de

orientar la técnica apropiada y conocer factores

económicos, de localización y otros, no obstante que la

demanda social aumenta la presión para efectuar el

cambio.

Esta energía solar tendrá un doble y virtualaprovechamiento como calorífico y como generador de

electricidad.

Todo esto va a producir una revolución científica,

tecnológica y humana, debiendo el derecho estar

rápidamente preparado para ser capaz de regular

fenómeno tan extraordinariamente interesante, que bien



puede obligar a la especie a cohesionarse y sólo así lograr

costos y sistemas razonables de vida moderna.

La energía hidroeléctrica la utiliza ya el hombre. Se trata de

una fuente renovable y económica, sobre todo en países decomplicada orografía, pues allíse encuentran caídas

naturales o que requieren de menores obras de derivación.

Una de las características de ella es que ecológicamente es

limpia y segura, y aunque con frecuencia altera o destruye

ecosistemas naturales o sociales "no por la pérdida de

aportes nutrientes aguas abajo", generando enfermedadespor el estancamiento de aguas, también es cierto que

surgen a veces condiciones apropiadas para el turismo y la

pesca de altura (aguas frías).

Cuando a la duración de las obras y en especial de las

presas, las estadísticas calculan que cada cincuenta años

se colapsa una de ellas, sobre todo en zonas geológicasinestables o en las vulcanológicas, por lo que el proyecto ha

de ser concebido y realizado sin afectar directamente

poblaciones o extensas áreas agrícolas, sino tratando de

que ante una emergencia el torrente tome quebradas

naturales o canales que vayan hacia ellas.

La llamada energía maremotriz o simplemente marina noes exactamente la misma. El movimiento de las olas y la

acumulación de calor en las masas acuáticas tienen un

marcado origen solar, principalmente el calor ya que al

parecer el movimiento es más sensible a la atracción

selénica.



Las posibilidades de ella han sido objeto de atención y de

lejana aplicación por el hombre, que ha surcado los mares

en todas direcciones, combinando saviamente la

correlación agua-aire, y descubriendo empíricamente latrayectoria de corrientes marinas -verdaderos ríos dentro

del océano, con temperatura

Y hasta con calor diferente-, llegando a otros continentes

cuya existencia era insospechada.Mas el aprovechamiento térmico solo es rentable en

condiciones especiales: gradientes acusados o desniveles

calóricos entre capas de agua que facilitan el fluimiento de

determinados líquidos o gases muy lábiles al calor.

En cuanto al movimiento como generador de energía

Francia tiene la primera central en Rance.La fuente geotérmica parece tener mejores o más próximas

épocas de captación. Es el calor originado "en el interior de

la tierra por la desintegración de isótopos radioactivos que

se presentan en gran número de rocas, aunque en

pequeñas proporciones. El calor generado se desplaza muy

lentamente por la baja conductividad de los materiales"..

"Los campos geotérmico se clasifican en función de sus

características en tres grupos; el primero incluye aquellos

en los que se obtiene vapor seco o sobrecalentado a altas

temperaturas; en los segundos existe agua que se

transforma en vapor al ascencer a temperaturas en general



superiores a los 200!1C, y, por último, se agrupan los

campos en donde el agua llega a la superficie a

temperaturas inferiores a los 100!1C.

La Comunidad Económica Europea - CEE ha realizadoestudios y realiza procesos de explotación al presente.

Las aguas termales y las minero-medicinales están

directamente vinculadas con esta fuente; hablándose ahora

también de hidrotérmia (usos terapéuticos) y de la

hidrogeotérmia(energía).

Y, finalmente, la energía eólica. Decíamos ya que ésta -eninteligente correlación con los movimientos de olas y

corrientes marinas- ha sido aprovechada por el hombre

desde épocas inmemoriales. Después es objeto de

preocupación en tierra para extraer agua del subsuelo, y así

aparecen las mariposas y los molinos de vientos para la

tributación de granos. Cervantes inmortaliza los segundosen su genial obra Don Quijote, que han quedado como

símbolo de enemigos fantásticos o imaginarios.

Como es sabido, el viento se genera por el desigual

calentamiento de la atmósfera. Se dice que de la energía

solar llegada a nuestro planeta sólo el 2/100% se convierte

en energía cinética.Esta fuente en la actualidad es de modestas y locales

proporciones, en especial para granjas y viviendas

apartadas de los centros poblados.

Ciertamente la Administración en lo energético tiene mucho

por hacer y ello ha de reflejarse en el ordenamiento



administrativo, a fin de que esencialmente sea realista y no

ficticio.

El Ministerio de Energía y Minas (Dirección General deElectricidad) es el órgano administrativo que establece la

política y contrala la actividad de aprovechamiento de los

recursos energéticos con fines de producción de

electricidad (generación, interconexión, transmisión,

distribución, comercialización y utilización de la energía

eléctrica).La prestación de este vital servicio público está a cargo de

empresas de servicio nacional, regional y local (Ley General

de Electricidad 23406, arto 2).

"Electricidad del Perú (Electro Perú) y sus empresas filiales

no podrán en ningún momento ser transferidos al control

del sector privado" (art. 2 in fina).La acción empresarial del Estado es ejercida por Electro-

Perú, directamente o a través de su filiales regionales y/o

subsidiarias. Su capital social integra

mente es de propiedad del Estado; sus empresas regionales

son personas jurídicas de derecho privado (art. 4).

Las fuentes naturales de energía son patrimonio de lanación. Es responsabilidad del Estado promover el uso

racional de los recursos energéticos para la generación de

electricidad dando preferencia al empleo de recursos

renovables, limitando la utilización de los recursos no

renovables, a los casos en que su empleo sea más

conveniente o inevitable (71).



La ley determina con toda claridad que la energía

aprovechable de las fuentes hidráulicas del país constituyen

un bien jurídicamente distinto al del agua y de las tierrasrelacionadas. El aprovechamiento de la energía

provenientes de dichas fuentes con fines de generación de

electricidad para servicio público, está afecto únicamente a

las tarifas previstas por la Ley General de Aguas (art. 11).

Las concesiones, servidumbres y expropiaciones están

obviamente tratadas en su respectivos lugares (infra, 10. 6- Las concesiones como actos de soberanía; 14.1 -

Limitaciones administrativas y civiles).

Derecho industrial. Está orientado a regular la actividad

manufacturera, por lo que su extensión no alcanza a todo el

proceso transformador, que es amplio, diverso y complejo.

La industria extractiva retira de la naturaleza los elementosque ella contiene, sin modificarlos mayormente (caza,

pesca, minas, maderas, caucho, gas, petróleo, frutas); la

agrícola saca del suelo las materias útiles, previa tarea de

preparación, fertilización y riego (trigo, algodón, caña de

azúcar, maíz, cebolla, oca, arroz); pecuaria, crianza y

reproducción de animales (avícola, porcina, caballar); detransporte, o sea, desplazamiento de personas, animales y

cosas (ferrocarriles, automotores, barcos, aviones,

helicópteros, lanchas, etc.).

Se habla también de la industris comercial, que es ante

todo típico comercio; y del turismo, que es la afición de

viajar con fines de distracción, descanso e ilustración, lo



que con infraestructura e información produce ingresos

abundantes y saneados, como es el cado de España, cuya

gran industria sin humo es de las mejores del mundo (72). .

Es función del Estado planificar; normar, promover yproteger el desarrollo de la industris nacional (art. 2).

Asimismo, adoptar medidas que eviten la competencia

desleal, los monopolios y oligopolios, el acaparamiento y las

prácticas y acuerdos restrictivos en la importación, la

producción y la venta de insumos o de artículos

manufacturados nacionales o importados (art. 3).Obviamente, el Estado ejerce su actividad empresarial con

la finalidad de promover la economía del país, prestar

servicios públicos y alcanzar los objetivos de desarrollo

(Constitución de 1979, art, 113). Y por causa de interés

social b seguridad nacional, la ley puede leservarpara el

Estado actividades productivas o de Servicios. Por igualescausas puede también éste constituir reserva de dichas

actividades en favor de los peruanos (art. 114, Carta de

1993, arto 60).

La presencia del Estado en el campo industrial es múltiple y

especializada a través del Ministerio de Industria, Comercio,

Turismo e Integración, al que correponde asegurar lanormal actividad del mercado de productos

manufacturados y de los insumos requeridos por ellos,

aplicando el control y regulación de precios, en especial de

los productos de consumo popular (Ley 23407, arto 19).

La industria nacional está protegida por normas y

mecanismos legales (art. 22), la política arancelaria regula



la competencia de los insumos y productos foráneos (arts.

23 a 28).

Con fines de promoción industrial las personas naturales y

jurídicas domiciliadas en el país gozan de un beneficiotributario consistente en un crédito con- I tra el impuesto a

la renta (art. 48).

Las empresas industriales establecidas en las provincias de

Lima y Callao podrán destinar el monto de la reinversión

con beneficio tributario a adquirir bienes de activo fijo para

modernizar, ampliar su capacidad productiva o lograr:la mayor utilización de la capacidad instalada, excepto

bienes depreciados en el país (art. 62).

Las empresas descentralizadas podrán desarrollar

programas de reinversión mediante la importación de

bienes de capital usados (art. 66). Ellos son los que tienen

su seda principal y más del 70% del valor de producción, desus activos fijos, de sus trabajadores y monto de planilla

fuera del departamento de ' Lima y del Callao (art. 64).

Toda persona natural o jurídica, dedicada a la actividad

industrial podrá constituir prenda industrial sobre las

maquinarias, equipos, herramientas, medios de transportes

y demás elementos de trabajo, así como las materiasprimas, semielaboradas, los envases y cualquier producto

manufacturado o en proceso de manufactura, manteniendo

su tenancia y usi (art. 82). Los Registros Públicos llevan el

de Prenda Industrial, inscribiéndose todos los actos y

contratos de prenda industrial (art. 83).



La ley también contempla a la pequeña empresa industrial

y a la artesanía. La actividad artesanal disfruta de

privilegios tributarios, Como se sabe, esta clase de trabajo

mecánico modesto es inmemorial en el Perú, país quecuenta con riquísima y variada artesanía, de acuerdo a las

diferentes regiones naturales o administrativo-políticas

(Arequipa, en cuero, madera y sillar; Piura, paja;

Junín, tejidos de lana; Ayacucho, orfebrería y piedra

Guamanga; Cusco, tejidos, cuero, calzado, sombrerería;

Puno, instrumentos musicales, calzado, tejidos, etc.). Laselva nos da tejidos en diversas fibras y armas punzo-

cortantes. La Costa, cerámica imitativa y utilitaria, etc.

Es de notarse que la investigación tecnológica industrial, la

transferencia de tecnología y la propiedad industrial se

rigen por leyes especiales (Constitución, arts. 40, 129 Y

187; Ley 3714, Ley 23407, arto 96). También lanormalización técnica y la metrología (art. 96).

Las empresas industriales están obligadas a cumplir las

normas vigentes sobre formación de aprendices,

capacitación, perfeccionamiento y especialización de sus

trabajadores por intermedio del Servicio Nacional de

Trabajo Industrial (SENA TI) Y de otros organismos (art.101). El trabajador mantiene participación en la gestión,

utilidades y propiedad de las empresas industriales (art.

105), de acuerdo a las aficiones (art. 106).

Dichas empresas desarrollan sus actividades sin afectar el

medio ambiente ni alterar el equilibrio de los ecosistemas,

ni causar perjuicio a la colectividad (art. 103).



Asimismo, han de cumplir con las normas legales de

seguridad e higiene industrial, en evidente resguardo de la

integridad física de los trabajadores; y si éstos resultan con

afectaciones sensoriales o físicas por accidentes de trabajoserán reubicados en coordinación con el Ramo de Trabajo y

Promoción Social (art.104).

La industria automotriz está incluida en este complejo

normativo, ensamblaje de vehículos automotores y

producción de componentes (art. 108), Ley Automotriz

23741).Se preveé las sanciones a imponerse:

- apercibimiento escrito;

- multa, según la magnitud infractoria;

- clausura temporal; y

- clausura definitava del centro productor (art. 122).

Vigen para este régimen los Decretos Leyes 21782, 21789 Y 22532; Leyes 23407, 23724, 24030, 24062, 214179,

24766; Decretos Legislativos 190, 275, 286, 288, 291, 197,

301, 325 Y 366 Y una gama de disposiciones normativas

menores.

Derecho agrario. A partir de 1969 el Perú presenta unafigura diferente desde la llegada de Colón; ese año se

produce rápido, pacífica y totalmente la liquidación del

feudalismo, que propiamente no sufre desmedro con la

pseudo

reforma de la Ley 15037. . .



La Reforma Agraria se realiza al amparo de nueva

legislación económicosocial (D.L. 17716), que declara que

"es un proceso integral y un instrumento de transformación

de la estructura agraria del país, destinado a sustituir losregímenes del latifundio y minifundio por un sistema justo

de propiedad, tenencia y explotación de la tierra, que

contribuya al desarrollo social y económico de la Nación,

mediante la creación de un ordenamiento agrario que

garantice la justicia social del sector apropecuario,

elevando y asegurando los ingresos de los campesinos paraque la tierra constituya, para el hombre que la trabaja, base

de su estabilidad económica, fundamento de su bienestar y

garantía de su dignidad y libertad" (art. 1).

Para los fines de Reforma Agraria, declárase de utilidad

pública y de interés social la expropiación de predios

rústicos de propiedad privada en las condicionesestablecidas expresamente en dicha ley (art. 5).

La afectación consiste en la limitación del derecho de

propiedad rural impuesta con fines de Reforma Agraria, en

forma expresa e individualizada, a la totalidad o parte de un

predio para su expropiación por el Estado y su posterior

adjudicación a campesinos debidamente calificados (art.10).

Para los predios explotados directamente, el valor indicadi

en el auto-avalúo efectuado por el propietario para los

efectos del pago del impuesto sobre el valor de la

propiedad rural correpondiente al año 1968 (art. 63 letra a).



Los adjudicatarios solo pueden ser los campesinos peruanos

no propietarios de tierras o solo en superficie inferior a la de

la unidad agrícola familiar (art. 84).

Se prohibía también la participación de un predio rural enextensiones menores a los señalados para la unidad

agrícola familiar, las que en ningún caso podrán ser

inferiores a tres hectáreas (art. 98).

Se defiende la propiedad y posesión de las tierras de las

comunidades campesinas, tratando de organizarlas en

cooperativas (art. 117).Se establece un conjunto de órganos para la ejecución de

las acciones de transformación de la es1ructura de la

tenencia de la tieerra y se crea un sistema jurisdiccional

administrativo, integrado por el Tribunal Agrario y los

Juzgados de Tierras, correpondiendo las actas

administrativas a la Zonas Agrarias y Asentamiento Rural(arts. 152 y 153).

La deuda agraria se financia con bonos de aceptación

obligatoria y devengando intereses de las tierras; el ganado

que se adquiera será pagado en efectivo (art. 178)l7 .

_______________________________________________

(49) R. Alessi. Principi di diritto administrativo, t. 1. p. 22(50) A. GordilIo. Tratado de Derecho Administrativo. t. 1. ps. VI-8y VI.9.

(51) A. Benavides Correa. Una difícil vecindad. Los irrenunciables derechos

del Perú en Arica y los recusables acuerdos peruano-chileno de 1985.

- G. Bacacorzo. "Tarapacá". En: Enciclopedia Saraiva do Direito, t.t 72, ps.

66 a 68.

- "La enseñanza de la Historia Patria". El Nacional. Lima, 24-8-1987, p. 15.

(52) Esta trascedental Decisión ha sido modificada por las 37, 37a, 70, 103

Y 124.



- Mediante la Decisión 102 cesaron para Chile, a partir de 30-10-1979, todos

sus derechos y obligaciones derivados del Acuerdo de Cartagena,

protocolos, decisiones y resoluciones, excepto algunas pocas (40,46,66 Y

94).

(53) Resultan indispensables los públicos del Ordenamiento jurídico al

Acuerdo de Cartagena y algunas

otras obras complementarias.

(54) G. A. Revidatti. Derecho Administrativo, ps. 273 a 302.

(55) Derechos Reales, tomo 1, ps, 55 y s.s.

(56) E. Romero Romaña. Derecho Civil. Los Derechos Reales, tomo 1, p. 62.

(57) G. Bacacorzo. Derecho de Remuneracines del Perú, p. 122.

(58) Dicha autonomía y las principales leyes modernas se dan durante el

régimen del general Velasco Alvarado (1968-l974).

(59) Clásicos ejemplos se han dado de impedir incluso hasta la sepultura en

los Cementerios administrativos

por las Beneficencias -esto es, públicos- a quienes no profesaban creeencias

exclusivamente católicas.

(60) El factor agotamiento fue eliminado de la legislación peruana en el

régimen del genera! Velasco Alvarado, con toda oportunidad y justicia.

- Asúnismo, la clasificación de las sustancias mineras en metálicas, nometálicas y carboníferas que traía el Código de Minería.

- Leyes complementarias; 22178, de Promoción Aurífera; 2, de Comunidad

Minera; 23337, 22401, 16123, Sociedades Mercantiles; 19654, Impuesto a!

Patrimonio Empresarial;

(61) Revista de Derecho Minero - Organismo del Instituto Nacional de

Derecho de Minería y Petróleo. N" 44 Año XXXI, Lima, agosto - Diciembre de

1981.

- Registro Público de Minería - Guía de Servicios, 1985.- Manual de Procedimientos, 1985.

(62) El petróleo -como tales descubierto en nuestro país recién en 1864.

- J. Basadre, ibidem, t. VI, ps. 2813 a 2816.

- Resulta ilustrado revisar el Diario de los Debates de ambas Cámaras,

donde aparecen las personas y

documentadas intervenciones de Alfonso Benavides Correa, diputado por

Lima, y de Alfonso Montesinos y Montesinos, senador por Arequipa (años de

1959 y 1960).



- A. Benavides Correa. Recuerda Peruano, ps. 490 y ss.

(63) En ella queda subsunúda la Empresa Petrolera Fiscal (Ley 6839), los

yacimientos revertidos de La

Brea y Pariñas; el Complejo Industrial de Talara, Refinería y anexos,

expropiados (Ds. Ls. 17066,

17527 Y 21094).

(64) Además se tenía a las Empresas Petróleos del Perú-PetroPerú, Minero

Perú, Minero Perú Comercial,

etc. todas de propiedad del Estado. hasta que se impuso el malhadado

comején de la privatización.

(65) Para el Perú no es ello exacto, pues la esclavitud dura desde el siglo

XVI hasta mediados del XIX (311-1854, Ministro Manuel Toribio Ureta y

presidente R. Castilla)

- El eximio escritor vasco Miguel de Unamuno decía, con razón, que él no

era un caballero, sino un hombre honrado.

(66) Culturas inca y preinca lo utilizaban para calafatear sus embarcaciones

marinas y acaso para algún otro uso menor. Era el copé.

(67) Nueva Enciclopedia Autodidacta QuiUet, t. n, p. 531 a 537.

(68) Ibid, ps. 329 a 356. Al recuerdo espeluznante del etnocidio de

Hiroshima y Nagasaki (agosto de 1945), agrega el fracaso norteamericanode la central termonuclear de Harrisbourg (THREE MILE ISLAND), en 1979.

Recientemente se produce también el estallido de la central soviética de

Chernobil (1988).

- Contamos con el Instituto Peruano de Energía Nuclear y acabamos de

inaugurar el Centro Nuclear "Oscar Miró Quesada de la Guerra-RACSO",

ubicado en Huarangal; próximo a Lima.

(69) Sustancialmente, el gas es un hidrocarburo (metano), es decir,

producido por la putrefacción de materias vegetales. Al mezclarse con elaire resulta inflamable.

(70) Ibid., p. 399.

(71) Constituyen recursos renovables los hidráulicos, geotérmicos, eólicos,

solares, mareomotrices, mareotérmicos y similares; y se consideran no

renovables los provenientes de combustibles fósiles o físiles, que pueden

henderse o dividirse (art. 10).

(72) El Derecho Industrial comprende las actividades manufactureras de la

Gran División 3 de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIV) de



todas las Actividades Económicas de las Naciones Unidas y por tanto, no

regala las actividades de transformación primaria de productos, las que se

rigen por las leyes normativas del quehacer extractivo que les da origen

(Constitución, arto 110 a 117; Ley General de Industrias, 23407. arto 11).

(73) C. Rodríguez Escobedo. Fuero Privativo Agrario.

CAPITULO VORGANOS DE INTERPRETACION

Institutos son éstos hartamente conocidos, cuya

incorporación obedece a necesaria secuencia temática,

aunque de modo conciso.

5.1 LA INTERPRET ACION

Comunmente se entiende por tal el desarrollar la

proposición legal hasta sus aspectos menores, para una

explicación y consecuente aplicación normativa a un caso

concreto. Debe tenerse en cuenta que interpretar no es



precisamente repensar, sino por el contrario pensar una

idea hasta su último extremo.

Explicar es, a su turno, hacer comprensible la ley,

poniendo de manifiesto sus motivaciones jurídicas, socialese históricas.

Aplicar es, sin duda, dar vigencia a la norma jurídica,

cuya fórmula reposa en esta estructura proposicional:

Hecho - norma jurídica - CONCLUSION.

(mayor) (menor)

Así, pues, se constata el acontecimiento y se le correlaciona

con la norma pertinente; debiendo ser la conclusión la

lógica resultante de la primera a través de la segunda. Es

un silogismos con sus tres proposiciones.

En cuanto a los órganos que interpretan la ley, tenemos alPoder Legislativo, que produce la interpretación auténtica o

legislativa; al Poder Judicial, la interpretación jurisdiccional

al Poder Ejecutivo, la administrativa. Asimismo, la doctrinal

por los juristas( 9).

La interpretación admite varias clases de acuerdo a su

naturaleza: estricta y extensiva, entre otras.Estricta. Es aquella que trata de mantener la

aplicación de la norma dentro de los límites expresamente

señalados en el texto o que fluyen del contexto. Se le dice

también restrictiva.



La extensiva, a la inversa de la anterior, procura aplicar la

norma del texto para otros casos, que la ley no menciona

pero que se entiende puede alcanzarlos.

Hoy se habla más exactamente de los elementos de lainterpretación: gramatical, sociológica, tradicional, lógica,

teleológica, etc. la primera es la más corriente y, a la vez, la

más rudimentaria. La realizamos todos con la mera lectura.

Si sólo existiera esta clase nos bastaría con saber leer,

escribir, y contar; pero como el Derecho es una ciencia

socio-normativa, resulta insuficiente la facultad de saberleer para realmente comprender los fenómenos jurídico-

sociales (90).

La retroactividad es un instituto jurídico muy conocido,

mediante el cual se establece expresamente -a veces

también tácitamente- una excepción a la ley: rige para

situaciones anteriores a su expedición las que recibenamparo, cobertura y beneficio de la ley ¿Es legítima esta

manera de legislar? Sí lo es, puesto que la Carta manda que

las leyes rijen a partir del día siguiente de su promulgación

y publicación, en todo o en parte (art. 1092). Claro que la

Carta condiciona la excepción a casos de postergación,

extremo que no traían las Cartas precedentes (Constituciónde 1933, arto 232, 2502, 1232_1 Y 1322; Constitución de

1979, arto 1872). Dentro de esta orientación, la

retroactividad (ex nunc) en materia únicamente penal

(Carta de 1993, arto 1032), distanciándose ostensiblemente

de su predecesora (Constitución de 1979, arto 1872).



Sabido es que en sana doctrina se admite la retroactividad

también en materia laboral, tributaria, procesal y

obviamente, en caso de interpretación auténtica, ya que

este tipo de función legislativa no es acto constitutivo sinoesencialmente esclarecedor, por que lo que todo se

retrotrae al estado inicial.

Para otras materias no debe proceder. .

Queda, pues, en claro que sólo es legalmente permitido

postergar la vigencia de acuerdo al propio texto de la ley,

por lo que los decretos leyes y las leyes que hablen devigencia o de cumplimiento donde el mismo día de

publicada o de recibida una notificación han quedado

virtualmente modificadas por el texto constitucional y el

segundo efecto pertinente es la benignidad de la

retroactividad (art. , 1032).

Graves problemas interpretativos va a tener el TribunalConstitucional para aplicar honradamente la normatividad.

Van a jugar variadamente muchas fechas: interposición del

recurso de casación, vigencia de la actual Constitución

nacida írritamente, funcionamiento del Tribunal o vigencia

de su ley constitucional-orgánica, etc. etc. ¡Quizá la

mayoría imponga la ley fijando la fecha a su antojo!

Ahora bien, la ultractividad es institución muy poco

conocida en el Derecho en general. Resulta así más sutil la

esencia y praxis misma de la justicia, y por ello conlleva

mayor formación y dominio del derecho objetivo.



Entre los principios de nuestro ordenamiento normativo no

aparece éste, aunque está invívito; y, por lo mismo, ha de

significar mayor esfuerzo a todo nivel: asesores legales y

autoridades administrativas, fiscales, magistrados judicialesy magistrados constitucionales.

¿La ley desaparecida legalmente del ámbito del derecho

vigente (ex tunc) puede ser reclamada por los efectos

producidos durante su vida jurídica, esto es, su vigencia, o

por el contrario, su derogatoria la fulmina total y

sempiternamente?Esto es lo que debemos esclarecer, ya que si solamente nos

atenemos a la legalidad en vigor (de lege lata) estaríamos

alejándonos de un genuino ordenamiento, pues

constantemente estaríamos fragmentando la fluidez de las

sucesivas normas dictadas a través del tiempo.

Así, pues, una norma abrogada -más que una derogada oparcialmente modificada o inutilizada- en su vida juríaica ha

generado un status, o sea, derechos y obligaciones, que al

comprobarse plenamente se respetan; y el ingenio humano

denomina a esta situación como ultractividad, es decir, que

una norma puesta ya fuera del derecho vigente y a

originado derechos y obligaciones no deben ser afectadospor normas ulteriores, a no ser que éstas den condiciones y

beneficios mejores. Esta lucubración constituye -o mejor

aún- reconoce una fina y tenue continuidad de excepción al

principio general de la aplicación de la ley vigente.

Ahora bien, una ley de larga data ha podido generar

muchos derechos y obligaciones, pero quienes estaban



sujetos a estos institutos han fallecido y no hay tampoco

herederos ni beneficiarios, en cuya circunstancia no puede

recurrir nadie a dicha ley, ya también abrogada, por cierto,

excepto en vía de ejemplo. Sería el caso de herenciavacante, con solución en la legislación peruana.

Eso sí, las peticiones en tal sentido han de abrigarse con

todas las pruebas que sean necesarias.

Nuestra Constitución de 1979 consignaba este principio: "La

aplicación de lo más favorable al reo en caso de duda o de

conflicto en el tiempo de leyes penales "(art. 237 inciso 7);y la Carta de 1993: "La aplicación de la ley más formable al

procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes

penales" (art. 139 inciso 11) (91).

Comparando las Constituciones de 1979 y 1993 fluye

claramente la superioridad de la primera, una mejor cultura

de los constituyentes de entonces y también mejordisposición socio-jurídica, permitiendo, v. gratia, la vacatio

legis, que facilitaba un cabal estudio por parte de la

población. Hoy se nota en la segunda una rigidez

fiscalizadora y una imposición a rajatabla, a pesar de que

esta última reproduce y asistematiza la anterior, si bien a

veces aporta algunasleves mejoras (92).

Un joven jurista -antiguo alumno nuestro, hoy Decano del

Colegio de Abogados de Lima, afirma con razón que este

principio saludable de la ultractividad se ha introducido en

el Código Procesal Civil de 1992, el "que no obstante

derogar el Código de Procedimientos Civiles de 1912, sin



embargo, en una de sus normas se autoriza la aplicación

del Código derogado en los procesos judiciales instaurados

bajo su vigencia". Y agrega otros casos clamorosos, sobre

todo en lo procesal constitucional por desconocer lasgarantías procesales que

ello supone (93).

Teleológicamente, la interpretación nos da una gama de

fases: ratio juris, la razón o motivación amplia y profunda

del Derecho; ratio legis, el espíritu de la ley y sólo de ella.

Ratio aequitatis, fundada en la equidad.Hay también dos figuras que complementan adjetivamente

una más exacta aplicación normativa: ratione materiae: por

razón de la materia, es decir, regirse por reglas de la

competencia en atención a su naturaleza; y ratione

personae: por razón de la persona, en atención a las

normas que determinen su status.Poniendo orden, diremos que la interpretación de la ley

administrativa ha de ser invariablemente teniendo en

cuenta el interés público -beneficio de la sociedad- sobre la

pretensión privada (uno, unos pocos).

Pero el campo administrativo contiene también normas

laboral-administrativas, que regulan los derechos yobligaciones de los trabajadores en relación de

subordinación al Estado; y todas ellas han de ser

interpretadas en favor de la parte débil de dicha relación, o

sea del llamado trabajador público (Ley 24653), tanto

mayor si sobreviene dubitación legítima (Constitución de

1979, arto 57). Y la más usual de las interpretaciones es la



administrativa, a través de la cotidiana aplicación

reglamentaria.

Más la interpretación en relación al tiempo presenta

sorprendentes fenómenos jurígenos, como la retroactividady la ultractividad, ya explicados.

5.2 LA INTEGRACION DEL DERECHO

El derecho, como' producto social, es extremadamente

rico y complejo en figuras y matices, de donde se infiere

que resulta totalmente imposible prever yregular los hechos trascendentes en la vida normativa.

Los romanos -pueblo genial y' depurado en el área jurídica-

conoció tales necesidades, que las satisfece encomendando

a sus magistrados integrar (llenar) las lagunas del derecho

mediante la naturalis ratio y el bomum et aequum.

Hay, pues, construcciones jurídicas que resuelven los

problemas al presentarse; existe científicamente un orden

hermético, que debe ser conocido y comprendido en sus

orientaciones, exclusiones y niveles. Para la vida en general

opera aquella máxima de que está jurídicamente permitido

todo aquello que no está jurídicamente prohibido. Es unaregla general negativa, que funciona inversamente para el

derecho público; lo que no está permitido está prohibido,

regla ~ositiva de menor amplitud, circunscrita a un gran

campo jurídico, decía

mos ( 4).



La analogía, los principios generales del derecho y la

equidad se mencio

nan comunmente como procedimientos o figuras

integrativas.La primera requiere de mayor explicación, ya que es

instituto aceptado solo consecuentemente para el Derecho

administrativo, negándosela para el Derecho penal

(Constitución de 1979, arto 233-8).

Se fundamenta en el argumento denominado también a

símili, esto es, semejanza entre ideas y cosas. En laelaboración del derecho se ha convenido lógicamente en

aplicar a una situación una norma que opera para un caso

próximo o similar, acaso por afinidad de hecho o identidad

de razón.

En algunos ordenamientos -como el argentino- la analogía

puede tener presencia como fuente y como modointerpretativo- la analogía es permisible (Constitución, art,

233-inciso 8; Constitución de 1993, arto 139 inciso 9) con

absoluta exclusión en lo penal. Contrariamente, la ley que

estable excepciones o restringe derechos no se aplica por

analogía (C.C. - Título Prelimiar, arto IV). Con la salvedad

aludida, opera en todo el Derecho, en especial en eladministrativo, civil y laboral.

Los principios generales del derecho los hemos visto ya al

ocupamos de las fuentes formales, pero también se trata de

figura de doble ubicación.

La equidad ya ha sido estudiada por el célebre estagirita en

su Etica Nicomaquea (libro V). El descubre que la ley -en su



generalidad sustancial y característica-, hace surgir

situaciones de inadecuación y de injusticia, que deben ser

corregidas por la equidad, llevando la solución a la

particularidad del caso:la justicia del caso individual.

Se la reputa como una etapa intermedia entre la ley

(derecho) y el precepto (moral). Camelutti cree que la

primera ha de ser rígida mínimamente; el segundo un

máximo de flexibilidad.Añadiremos, finalmente, que tanto la retroactividad como la

ultractividad están intimamente vinculadas a la integración,

claro está, a través de la interpretaclon .

5.3 LA CODIFICIACION

Doctrinariamente hay una serie de- posturas en pro y

en contra de ella enmateria administrativa, y aún para el derecho en general.

La Gran Bretaña mantiene su derecho consuetudinario y va

quedando solitaria en toda la culta Europa; más la India -la

otrora gran colonia inglesa- no la sigue en este orden de

cosas y tiene varios códigos en vigor desde mediados del

siglo XIX.Francia, por el contrario, es el país que más ha contribuído

a codificar el derecho, facilitando tan extraordinaria como

fina labor con su famoso Código de Napoleón (Código Civil

de 2281 artículos, de fecha 30 de Ventoso del año XII, o

sea, de 21-3-1804).



Desde posiciones doctrinarias diremos que la escuela

histórica aboga por la no codificación, por considerar que el

derecho está en constante mutación y que codificado

pierde su frescura y torna anquilosado, yerto. Gustav Hugocompara el Derecho y el lenguaje, aseverando que ambos

proceden de manera natural, apareciendo tardíamente su

creación artificial legislativa, Friedrich Karl de Savingny,

profundizando, dice que la costumbre es la fuente

primordial del derecho y que ella es eminentemente

flexible, cambiante.Una de las ramas jurídicas donde no se ha intentado

establecer código es nada menos que en el Derecho

administrativo, por su notoria inestabilidad, pero ello no

impide que se actúe por partes, ya que algunas de ellas

resultan altamente convenientes sistematizar sus normas,

en razón del orden obtenido y de la seguridad comogarantía para una efectiva actuación, no bastando un mero

orden como el que nos presenta la compilación.

Diremos, pues, que la codificación es un cuerpo viviente de

leyes, que se estructura obedeciendo a un plan, sistema y

método, cuyas partes comunican funcionalidad al todo y

éste resulta unificador. La compilación o recopilación es unaarmoniosa juxtaposición de normas y/o reglas, que aunque

estén vigentes por sí misma no puede funcionar vitalmente.

Codifica sólo el Estado; compila, reúne, recopila cualquier

entidad o persona natural.

Hoy se proclama la urgencia de poner orden y dar

seguridad tanto al Estado como al administrado por la



complejidad que ha adquirido el desarrollo de la vida

contemporánea; recomendándose codificar alguQas

materias, v. gr. :

- servicios públicos.- contratación administrativa

- poder de policía

- limitaciones al derecho de propiedad

- justicia administrativa

- presupuesto

- procedimientos- estatuto laboral-administrativo

- organización territorial

- función contralora

- proceso administrativo

En consecuencia, la codificación parcial en materiaadministrativa es al presente valioso auxiliar para una

mejor y más exacta y severa actuación de la

Administración(96) .

5.4 LA REALIDAD NACIONAL

No obstante el avance notorio en materia normativa desde

1969, tenemos aún marcada deficiencia en cuanto a leyes y

reglamentos, como también respecto a investigaciones y

estudios doctrinarios, que por lo general resutan de valiosa

ayuda.



En servicios públicos: las telecomunicaciones (D.L 19020),

la salud (D.L. 17505), la actividad empresarial del Estado

(Ley 24948); Ley de Actividades de Consultoría (Ley

23554);En contratación; obras públicas (Regl. Unico de Licitaciones

y Contratos de Obras Públicas - RULCOP, D.S. 34-8o-VC, de

21-11-1980; fuerza de leyLeyes 23350, art, 67, 24422 arts,

30 y 115 Y Decreto Legislativo 398; abastecimientos, Regl.

Unico de Adquisiciones - RUA - D.S. 65-85-PCM, Ley de

Actividades de Consultoría 23554.En poder de policía: Reglamento de Seguridad Industrial

(D.S. 42-F, de 22-5-1964), Ley Orgánica de los Sectores de

Promoción Social (D. Legisl. 140), Medidas referentes a la

Inspección de Trabajo y su procedimiento (D.S. 3-83-TR),

Dirección General, Higiene y Seg. Ocupo (D.S. 32-83-TR, de

6-121983), Cartilla Básica (R.M. 242-87-TR de 4-3-1987).En limitaciones al derecho de propiedad: Ley General de

Expropiación - D. Legisl. 313; Ley Orgánica de

Municipalidades 23853, arts. 72 a 78, Reglamento General

de Construcción para la Provincia de Lima (R.S. 3-F, de 22-

1-1964, Regl. Nacional de Construcción (D.S. 63-70-VI, de

15-12-1970 y Modif.);En justicia administrativa; D. Legislativo 276; en

procedimiento: Ley de Normas Generales de

Procedimientos Administrativos - D.L. 26111;

En presupuesto: Ley 14816 y leyes anuales, contradictorias

y excesivas;



En estatuto laboral-administrativo: Ley de Bases de la

Carrera Administrativa - D. Legisl. 276; Reglamento - D.S.

18-85-PCM, Pensiones de la Seguridad Social - Ds. Ls.

19990, 20212 Y 20604; Pensiones del Estado 20530,24156,24366,25008,25066,25048;

En organización territorial: Plan Nacional de Regionalización

- Ley 23878; Bases de la Regionalización - Leyes 24650,

24792 Y D.S. 71-88 PCM; Leyes de creación de todas las

regiones; excepto una, por lo que el sistema quedó

inconcluso y sin virtualidad descentralista, gravísimo errorde la administración 1985-1990;

En organización JocaJ Leyes Orgánicas de Municipalidades

23853 y 23854. En función contraJora: D.L. 26162.

En procedimientos: Ley de Normas Generales - D.L. 26111,

Ley de Simplificación Administrativa 25035 y normas

reglamentarias (D.S. 70-89-PCM, de 19-1989 Y D.S. 2-90-PCM, de 9-1-1990.

En síntesis, en el país y en el Estado mismo se han notado

mejoras y complementaciones necesarias, pero la quiebra

general institucional, política, moral y jurídicamente es tan

profunda y completa que hemos de requerir de un cuarto

de siglo -cuando menos- para retomar rumbos de acierto,nacionales, patrióticos y democráticos, desde luego dentro

del ejercicio democrático, pues de lo contrario toda

autocracia a la postre afectará gravemente la vida nacional.

_______________________________________________

(89) La egregia escritora peruano-francesa Flora Tristán

(1803-1844), decía con ingenio y clara alusión al mundo



fáctico, que "Si sólo se tratara de presentar los hechos, los

ojos bastarían para verlos".

(90) Ya habíamos llamado la atención de un caso de

interpretación administrativa y no precisamente de jurisprudencia administrativa, la facultad dada al Tribunal

Nacional del Servicio Civil (D. Legisl. 276, arto 39) cuando

analizamos la jurisprudencia formal.

"La Pa.tria no es la Tierra. Los hombres que la tierra nutre

son la Patria". RABINDRANA TH TAGORE (educador y

filosófico indio)

El estudio del derecho administrativo, referido siempre al

Estado, considera una forma general de actividad de éste

en el orden jurídico. Analógicamente,

la idea de administración es la del aspecto que másdirectamente concierne a esta disciplina, agrega R. Bielsa

97. Para este tratadista "El Estado es la organización

jurídica de la nación, en cuanto es ésta una entidad

concreta, material, compuesta de personas y de

territorio...". Pero dicha noción es parcialmente válida,

como hemos de ver.



6.1 LA NACION

La nación es un concepto eminentemente sociológico, más

que jurídico. Surge a la historia y desaparece de ella por

causas naturales, casi siempre. Sus contornos histórico-

cronológicos son nebulosos y su área geográfica imprecisa,

rara vez medida con exactitud. Una o varias razas la

constituyen, siempre que sean afines y se entiendan por unsolo) idioma, elemento unificador por antonomasia.

"Para nosotros una nación es un alma, un espíritu, una

familia espiritual; resulta, en el pasado, de recuerdos, de

sacrificios, de glorias, con

frecuencia de duelos y de ~enas comunes; en el presente,

del deseo decontinuar viviendo juntos" 8). "...es haber hecho grandes

cosas en el pasa

do y querer hacerlas en el porvenir".

El gran humanista franco-judío fundamenta aún más su

creencia. "Vamos a guerras de exterminación porque se

abandona el saludable principio de la adhesión libre; porquese concede a las naciones, como se concedía antaño a las

dinastías, el derecho de anexionars~ provincias, pese a la

voluntad de éstas". Así, pues, "El derecho de los pueblos a

decidir su suerte es la única solución que pueden soñar los

sabios para las dificultades de la presente hora...".



Su idealismo está reafirmado de modo hermoso y sutil

cuando dice que "Una gran agregación de hombres, sana

de espíritu y cálida de corazón, crea una conciencia moral

que se llama nación. Esta conciencia moral es legítima ytiene derecho a existir, en tanto pruebe su fuerza por los

sacrificios que exige la abdicación del individuo en

provecho de una comunidad".

Con profundidad que le es propia, continúa: "La nación,

como el individuo, es la desembocadura de un largo pasado

de esfuerzos, de sacrificios y de abnegaciones. El culto delos antepasados es el más legítimo de todos; los

antepasados nos han hecho lo que somos".

y concluye con una sugestiva y cabal síntesis: "Una nación

es un alma, un principio espiritual. Dos cosas que, en

verdad, tan solo hacen una, constituyen esta alma, este

principio espiritual. La una está en el pasado, la otra en elpresente (99).

"La teoría marxista-leninista de la nación establece

diferencia entre la comunidad nacional de hombres,

consolidada definitivamente con la aparición del

capitalismo, y la comunidad de tribu, de raza, surgida

mucho antes. La comunidad de tribu, de raza, apareció almismo tiempo que el género humano".

Para Lenin, "Raza es un numeroso grupo de personas con

rasgos biológicos comunes (contextura del cuerpo, color de

la piel, del cabello, etc.). Por consiguiente, la comunidad de

raza es una categoría biológica. Tribu es una agrupación de

personas de la misma raza unidas según el principio del



parentesco. La tribu posee idioma, hábitos, costumbres y

tradiciones propias. Por lo tanto, la comunidad de tribu es

una categoría étnica".

Dice Engels que "La nacionalidad no es una mezclamecánica de tribus diferentes sino una agrupación de

hombres cualitativamente nueva que se diferencia de la

tribu por estar basada en el principio territorial y no en el

principio del parentesco".

En su pormenorizada explicación evolutiva, la teoría

marxista -de honda base histórico- económica, sin duda,afirma que "en este proceso no solo tiene lugar una mezcla

de personas de diferentes tribus, sino que se. entrelazan

también gentes de distint~s razas. Por ejemplo, la

nacionalidad italiana se forma con romanos, germanos,

etruscos, griegos y árabes; la francesa, con galos, romanos,

británicos, germanos, etc. Lo mismo podemos ver en laformación de otras muchas nacionalidades. Por lo tanto, la

propia historia de su oposición testimonia que la comunidad

nacional no es una comunidad de raza, ni de tribu, sino

histórica. Es decir, que tanto el concepto "nacionalidad"

como el concepto "nación" en que se transforma la

nacionalidad, son categorías históricas".Esta teoría marxista toma de los estudios científicos en que

se apoya una verdad incontrovertible: "Uno de los rasgos

necesarios para la comunidad de idioma. Este rasgo la

distingue que cualquier otra comunidad de hombres, en

particular de la comunidad estatal".



"...como consecuencia de la fusión de unas nacionalidades

y de la formación sobre su base de otras, surgen nuevos

idiomas. Nacionalidades próximas por su origen hablan en

idiomas afines: dialectos. La existencia de dialectos es untestimonio de que el proceso de formación de la comunidad

nacional todavía no ha terminado".

y concluye manifestando que "En grados más elevados de

su desarrollo, la comunidad nacional se basa también en la

comunidad de (p)sicología, que, en parte, tiene su

expresión en la comunidad de cultura. Es sabido, porejemplo, cuán alto fue el desarrollo cultural alcanzado por

la antigua nacionalidad helénica. Los valores culturales

creados por ella siguen admirando en nuestros días a toda

la humanidad".

Para el marxismo-leninismo "la nación puede definirse

como una sociedad humana estable históricamenteformada, surgida sobre la base de la comunidad de cuatro

rasgos principales, a saber: la comunidad de idioma, de

territorio, de vida económica y sicológica, manifestada ésta

en la comunidad de peculiaridades específicas de la cultura

nacional. Sólo el conjunto de estos cuatro rasgos constituye

la nación. Si falta en esta o aquella comunidad humana unode estos rasgos, dicha comunidad no es una nación" (1 00).

Entonces podemos concluir sosteniendo que la nación y el

Estado son categorías históricas, pero Rue no

necesariamente han de coincidir en todos sus

elementos componentes 01).



Las etnias, acaso naciones en formación o -mejor aún- en

extinción o que no llegaron a serio, las trataremos

próximamente (infra. 7.2 Naciones yetnias).

6.2 EL ESTADO

Es el pueblo jurídica y políticamente organizado, en un

espacio cierto y bajo una ley común dada en ejercicio de

soberanía.

Analicemos, sus elementos conformantes, que son de

naturaleza extrínseca e intrínseca. Los primeros: pueblo(seres humanos de cualquier raza e idioma); y territorio

(espacio físico sin solución de continuidad).

El territorio es hoy un concepto que tiene connotaciones

jurídicas que explican mejor el superado criterio gramatical

o etimológico. Hoy día los Estados están premunidos de un

derecho soberano -exclusivo y excluyente- sobre la tierra,el mar y el aire. Así, pues, el Perú tiene en verdad un

territorio terrestre

continental (1 '285,216 Km2) y uno oceánico (600,000

Kms2) \nde

pendientemente de sus dominios en la Antártida, cuya

posesión ejerce (~02 .y el elemento intrínseco, que lo constituye el imperium, que

es el poder ordenador y coercitivo del Estado soberano e

independiente. Dicho poder tiene facultades hacia adentro

y hacia afuera. Por su expresión interna procede a

organizarse fronteras adentro, con las limitaciones propias

del Derecho; y por su poder externo ejerce la soberanía o



autodeterminación en el concierto universal, a base de la

igualdad de los Estados.

En conclusión, podemos ahora decir que el Estado es una

realidad formal y material. Lo primero por su connotaciónpolítico-jurídica (imperium); lo segundo, por ser una

sociedad asentada tradicionalmente en un suelo y regida

por una ley común.

Estas nociones generales irán siendo objetivo de

enriquecimiento en vía de precisión cuando desarrollamos

los temas sobre servicios públicos y organización territorial.Allí comprendemos recién que "...EI Estado se considera

como un grupo

territorial de dominación, a diferencia de los grupos de

carácter :Rersonal", co

mo postula Hermann Heller en su conocida Teoría del

Estado (10 . Es esta una visión histórico-sociológica que vaabriéndose ancho campo comprensivo.

6.3 LAS FUNCIONES CONSTITUTIVAS. SU EXTENSION LEGAL

Por razón de especialidad -derivada de la necesaria división

del trabajo en aplicación del imperium de que estáinvestido como característica"propia sine

qua non-, el Estado ejercita tres funciones imprescindibles

que originan los lla

mados poderes en la clásica teoría política de Locke,

Montesquieu y Rousseau,

a saber:



- Poder Legislativo, rep~esentante de la soberanía popular,

al que le co

rresponde dar, modificar y abrogar las leyes delEstado;

- Poder Administrador, al que le respecta ejecutar los

mandatos conteni

dos en las normas legales en vigor y a prevenir las

necesidades del

pueblo, satisfaciéndolas convenientemente; yPoder Judicial, cuya competencia es conciliar litigios,

componer dife

rendos y sancionar el incumplimiento de las normas

vigentes.

Esta teoría ha venido cumpliéndose de modo simplista,

aunque Montesquieu cree que las fronteras entre ellas nodeben ser tan rígidas que excluyan totalmente la ingerencia

de un poder en el campo de actividad del otro. Hoy se

prefiere hablar de funciones y no de división de éstas, sino

más bien de separación, generada por el principio de la

desconfianza política, esto es, "como trinchera iurídica que

imposibilite el entronizamiento de dictaduras o eldespotismo" (104).

La división de poderes no admitió flexibilidad alguna

olvidando que el gran teórico francés en verdad aprueba y

admite acción recíproca en vía de que sean los propios

poderes los que se detengan y frenen mutuamente,



lográndose con ello un armónico movimiento de avance,

como sagazmente reconoce su criterio P. N. Galarza (105).

y esta realidad es ahora reconocida y practicada

morijeradamente -como siempre debió haber sido- en elEstado moderno, particularmente en los de forma

republicana.

Como es obvio, suponer, los tres poderes realizan

legítimamente iguales funciones básicas del Estado,

radicando la diferencia en que las otras funciones les son

adicionales, conservando la propia con notoriedadproponderante que -resulta así- definitoria de su

denominación.

Ha sido, pues, la misma fundamentalmente filosófico-

político la que después de dos siglos ha venido a lograr

virtualmente. Pero a ella se ha llegado por la vía no

precisamente especulativa, sino que la realidad la haimpuesto finalmente, rescatándola del olvido.

En verdad, que sólo así -dentro del sistema operante, claro

está y no introduciendo variante substancial- está

positivamente asegurado el contrapeso presunto de los

poderes, restándole influencia y excesos al Poder

administrador (106).Recapitulando, diremos que la función legislativa se

proyecta hacia el futuro, salvo contados casos de

retroactividad expresamente establecidos (Constitución de

1979, arts. 187, 195 Y 196; Carta de 1993, arts. 90 a 102);

la ejecutiva (o administradora), para el presente (.125,

132,211 Y 229, Carta, arts. 110 a 129); y la jurisdiccional,



para el pasado, aunque las acciones de garantía y

precautelativas lo son para prevenir, o sea,. para el futuro

inmediato Carta, arts. 138 a 149) (vid., Cuadro IV).

El Derecho administrativo lógicamente se ocupa depreferencia de la función que -dentro de mayor órbita- ha

de realizar el Poder Ejecutivo, aunque ya no

exclusivamente, como se ha visto, correlacionándola con el

concepto de Ad

ministración Pública, en sus dos acepciones (107).

Modernamente se utiliza en profusión este sustantivo, quees de notoria trascendencia para el Derecho administrativo

precisamente; y así tenemos:

- administración activa. Aquella que decide y ejecuta,

vinculada estrechamente con el quehacer político, sea

promoviendo las leyes, utilizando tres clases de actos:

actos de la administración (generales o reglamentarios,completando o supliendo las leyes); actos administrativos

(resolviendo casos concretos individuales); y actos de

gestión (atención, conservación y explotación de los bienes

del Estado, las regiones, las empresas y las instituciones

públicas);

- administración central. La que realiza el conjunto deórganos que dirigen la actividad y representación del

Estado (Poderes del Estado, ministerios, contraloría, jurado

nacional de elecciones, tribunal constitucionales, ministerio

público, etc.)



- administración consultiva. Cumplida por los órganos

especializados de asesoramiento, en las materias y

oportunidades que se les requiere o advierten;

- administración de justicia. Actividad cumplida exclusiva yexcluyentemente por tribunales, salas y juzgados de todas

las especialidades y niveles, cualquiera que sea su

ubicación en el territorio nacional y que integran el Poder

Judicial. Excepcionalmente, por el fuego militar en materia

que le es propia, y la función jurisdiccional administrativa

(Tribunal Nacional del Servicio Civil, etc);- administración deliberante. Aquella de conformación

colectiva que emite opinión con carácter preparatorio o

ilustrativo, en cuya esfera se agota su competencia, pues

carece de facultades ejecutivas o decisorias. Hay en ella

mucho en común con la consultiva o asesora, pero ésta

puede ser únicamente de órgano-persona, en tanto que ladeliberante es comunmente capaz de discusión y para ello

se requiere una pluralidad de sujetos;

- administración desconcentrada. Ejecutada por una serie

de órganos que forman parte de la función central del

Estado éste les asigna algunas actividades por razón de

especialidad o de alejamiento geográfico o administrativo,sin constituir en lo absoluto personalidad jurídica (colegios

nacionales, oficinas de correos, etc.);

- administración municipal o local. Exclusivamente llevada a

cabo por las organizaciones locales, en ejercicio del poder

delegado de creación y funcionamiento, constituyendo

personas de derecho público interno, sean distritales,



provinciales, metropolitana; o también delegadas (LO de M

N2 23853, arto 4 inc. 4.5; 70 inc. 10); Y

- administración regional. La que se cumpla por estas

unidades geoeconómicas, próximas a funcionar a plenitudde acuerdo a las normas constitucionales y leyes básica y

de creación de cada una de ellas, dentro del Plan Nacional

de Regionalización (Leyes 23878,24792,24872 D.S. 71-88-

PCM; Leyes 24793 - Región Grau, Ley 24794 - Región

Loreto, Ley 25020 - Región Andrés Avelino Cáceres, Ley

25023 - Región Arequipa, etc.).y en otro orden de cosas -complementario por cierto-,

tenemos una administración reglada, discrecional, interna y

externa. La primeramente mencionada supone sujeción a la

normativa vigente, sean autoridades, funcionarios o

trabajadores públicos en general; en tanto que la segunda

actúa y administra con criterio libre pero tampocoantijurídico, pues queda inscrita en la órbita de la

juridicidad.

Por administración interna hemos de entender que se trata

de normas y de reglas que se da la Administración para ella

misma (fundamentalmente por actos de administración); y

por administración externa para todo aquel acontecernacional e internacional referidos a los administradores, a

quienes tengan

vínculo político o laboral-administrativo con el Estado en

sus relaciones ~on ter

ceros, ya los extranjeros en correspondencia con el aparato

público (108 .



Su extensión legal. Concluído el desarrollo de las funciones

constitutivas del Estado, veamos finalmente un aspecto no

sólo pragmático sino también de naturaleza ordenativa, que

precisamente viene en amparo de la concepción y realidadfuncional tripartita.

Queremos dejar establecido con toda claridad que, en

principio, lo resuelto válidamente por un Poder debe ser

acatado por los otros dos. Habrá normas privativas o de

aplicación restrictiva -que sólo podrá alcanzar al propio

Poder o a los administrativos expresamente mencionados-,pero no dándose esta limitación se entiende que opera el

principio de la generalidad, seguido por los de

obligatoriedad y coercibilidad (Constitución arts. 187 y 195;

211 inc. 10, 12 Y 13; Y 234 inc. 2); Carta de 1993, arts. 103

Y 109; 118 incisos 9 y 10; Y 139 inciso 22).

Si, por ejemplo, es atribución exclusiva del Poderadministrador fijar remuneraciones, aumentos, deducciones

y calendario de pagos, sólo él podrá efectuar las

consiguientes actividades y regulaciones (Constitución de

1979, arto 60; Carta de 1993, arto 24).

y el mismo ilícito puede darse dentro de cada Poder:

normas que corresponden a otro Poder, reglas deprocedimiento, equivalencias categoriales, existencias de

oficinas dictaminadoras -asesorías legales, por ejemplo- son

desobedecidas, con el consiguiente escándalo y daño para

el aparato estatal (Constitución de 1979, arts. 87, 187, 194

Y 195; Carta de 1993, arts. 51, 103 Y 109).



Al tratar de los servicios públicos aludiremos que la teoría

de los cometidos les encuentra cercana vinculación con las

funciones (109).

6.4 LA PERSONALIDAD DEL ESTADO Y DE OTROS ENTESPUBLI

COS

Como en muchas de las instituciones jurídico-

administrativas, esta de la personalidad tiene

conceptuaciones diversas. Se habla de dos personalidades,

como peculiaridad inherente al Estado; pero también sedice que, en verdad, se trata de un sola personalidad con

dos manifestaciones de un solo fenómeno: algo así como el

anverso y el reverso de una medalla o moneda.

Una personalidad la tiene hacia afuera, vale decir, en el

mundo internacional, en pie de igualdad con todos los

demás Estados y a cuya situación adhieren los organismosinternacionales. Esta es la personalidad jurídica de derecho

público internacional.

La otra es hacia adentro, esto es, en el ámbito nacional, en

la actividad interna del País. A esta se denomina

personalidad jurídica de derecho público interno (110.

El Estado, a su vez, puede delegar algunas potestades adependencias que lo estime pertinente y entonces

-mediante ley formal- crea personas jurídicas de derecho

público interno, colocándolas así en un plano de igualdad

jurídica (111). Ahora bien, no es absolutamente necesario

que en cada caso se de ley expresa -acto legislativo

constitutivo-, sino que la delegación puede estar



preestablecida, pero siempre a través de ley formal, ya que

éste es un acto de plena soberanía y ella sólo la tiene por

representación del pueblo el Poder Legislativo (Constitución

de 1979, arts. 79, y 81; Código Civil, arto 76 in fine; DecretoLegislativo 11 O-Ley Orgánica del Registro Público de

Minería). Un buen ejemplo de orden y economía procesal

resulta así la normatividad municipal (Ley Orgánica de

Municipalidades 23853, arts. 36 inciso 6 y 134 inciso 1). La

facultad delegada para crear empresas municipales lo es

para las provinciales y lógicamente para la Metropolitana(Lima).

Igual acierto se tiene en el ordenamiento regional (Ley de

Bases de la Regionalización 24650 arts. 7 letras q. y r.; 24

letra s., concordante con la Ley 24792; Ley 25022,

Disposición Complementaria Sexta-Región Arequipa). Las

doce regiones han sido creadas por sendas leyes(Constitución, arto 260).

En el plano universitario no se ha previsto ninguna solución

estatal. Sin embargo, es lícito establecer instituciones o

empresas universitarias privadas (Código Civil, arts, 77 y

79; Ley 23733). Públicas, solo con automatización legal.

Las Sociedades de Beneficencia Pública presentan un hechohistórico: el 17-12-1868 abre sus puertas al público la Caja

de Ahorros de Lima (R.S. de

28-10-1868), bajo el patronato de la Beneficencia

capitalina; (112). Dado el es



caso concocimiento de estas materias durante el siglo

pasado resulta explicable tal creación, que ha quedado

firmeme~te reconocida.

De 1980 a 1985 se han creado o variado el status de unaserie muy larga de organismos públicos con formalidad

jurídica privada (vid., Cuadro VII - Organización

descentralizada).

Ahora bien, a la personalidad de derecho público interno

suele reconocérsele también dos vertientes: una

estrictamente de naturaleza pública, como lo determina laConstitución de 1979 (arts, 98 y 128) Y otra de naturaleza

civil, como las llamadas propiedades fiscales, que son

objeto de comercio (venta, permuta, etc.).

La Constitución directamente ha querido dar la mayor

connotación a algunas actividades, alejando a su estructura

de las variaciones a que suele es.tar sometida la ley formal; Jurado Nacional de Elecciones, (arts. 286; Carta de 1993,

arts, 177, 178, 184) Ministerio Público, (art. 250; Carta de

1993, arts. 158 y 159); Contraloría General (art. 146);

Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y

Seguros, (art. 155; Carta de 1993 arto 87); Tribunal

Constitucional (Carta de 1993 arto 202), Consejo Nacionalde la Magistratura (art. 246; Carta de 1993 arts. 150 y 154);

Instituto Peruano de Seguridad Social (Carta de 1993 arts.

10 y 12); Instituto de Investigación de la Amazonía Peruana

(art. 120; Carta de 1993, arto 69) y Universidades (art. 31;

Carta de 1993 arto 17); etc.



Pero ellNAP -sin el debido estudio jurídico nacional ,. ha

colocado a todas

ellas en idéntico status y nivel, lo que no es así. En unos

casos el propio texto constitucional va más allá y confiere lapersonalidad jurídica de derecho interno; Central de

Reserva, Instituto Peruano de Seguridad Social. A todas les

da autonomía, lo que ya está invívito en la personalidad

jurídica.

Claro está que la ley formal puede conferir la personalidad

y en muchos casos así lo hace expresamente: BancoCentral de Reserva (Constitución de 1979, arto 149; Carta

de 1993, art.84), Superintendencia de Banca y Seguros

(Institución Pública) Ley Orgánica - D. Legisl. 197);

Universidades públicas o nacionales (Ley Universitaria

23733, arts. 4, 5 Y 6), Universidades privadas (Ley

Universitaria 23733, arto 4, 5 Y 6), Instituto de Investigaciónde la Amazonía Peruana (Ley 23374, arto 1).

La legislación en vigor nada dice respecto de la

personalidad del Jurado Nacional de Elecciones (D.L.

14250), Ministerio Público (Ley Orgánica - D. Legisl. 52, arto

1 Q), Contraloría General (D.L. 19039, arto 1 y 11), Tribunal

Constitucional (Ley 23385, arts. 1 y 3), Consejo Nacional dela Magistratura (Ley Orgánica - D. Legisl. 25, arts. 1 y 3).

Ninguno, pues, tiene personalidad, limitándose la ley a

darles autonomía, expresión que equivale a independencia

en el ejercicio de sus funciones, como elocuente mente lo

dice la ley para el Tribunal Constitucional.



Así, en dichos casos la autonomía no llega a ser

personalidad, y debe actuarse dentro de los linderos de la

ley específica.

El Banco Central de Reserva, la Superintendencia de Bancay Seguros integran entonces el Sector Economía y Finanzas,

las Universidades el Sector Educación; el Tribunal

Constitucional, el Ministerio Público y el Consejo Nacional

de la Magistratura cercanos al Poder Judicial; la Contraloría

General y el Jurado Nacional de Elecciones en el área de la

Presidencia de la República, el Instituto de Investigación dela Amazonía Peruana dentro de la Presidencia del Consejo

de Ministros, según postulamos (vid. Cuadro IV -

Organigrama del Estado Peruano).

Finalmente, los Colegios Profesionales constituyen, en

verdad, personas jurídicas de Derecho Público interno -pues

son creados por ley-, empero tienen lacaracterística de serno estatales.

6.5 ORGANOS, ORGANISMOS y TEORIA DEL ORGANO

El Estado se estructura y funciona a través de una serie

simple y compleja de elementos que constituyen los

órganos y organismos. Nada más ilustrativo que compararlo

con el ser humano en sus manifestaciones anatómico-fisiológicas.

El órgano tiene una realidad tangible, destinada a realizar

cuando menos una función, que determina su existencia en

relación de dependencia. Es parte de un todo mayor. Ese

todo mayor es lo que denominamos organismo, ente que



puede por sí solo funcionar. Está integrado por un conjunto

armónico de órganos.

Los conceptos definitorios de órgano y de organismos

radican, pues, en que el primero es porción que carece de

vida o actividad, en tanto que el segundo la tiene

complejamente, como resultante de una interacción de sus

partes interiores o constitutivas.

Organos son los propios Poderes del Estado, los ministerios,las cámaras legislativas, las cortes de justicia. Igualmente,

las prefecturas, las subprefecturas, los colegios nacionales,

las facultades de las universidades públicas, etc.

Organismos: el Estado mismo, los gobiernos regionales, las

municipalidades, las empresas estatales y las instituciones

públicas (universidades, beneficencias, superintendencias,etc.).

Jurídicamente hay una equivalencia absoluta entre

organismos-persona jurídica de derecho público interno y

órgano integrante de una personalidad jurídica, sea directa

o indirectamente. Pero unos y otros conforman la estructura

pública a diferentes niveles y extensiones: unos órganosson muy grandes (ministerios), mientras hay organismos

pequeños (municipalidades distritales).

Resulta así la diferencia que expresamos técnicamente

entre uno y otro, ignorancia en que se incurre en las leyes y

reglamentos con increíble frecuencia.



Sin embargo -dentro' de la teoría del órgano- hay extremos

que lindan entre uno y otro concepto, como veremos luego.

Ahora bien, el Estado, los otros organismos y los órganos

sin excepción expresan voluntad a través de personasfísicas o jurídicas que los integran. Estas personas

portavoces se llaman órganos-persona u órganos-individuo,

que son los típicos funcionarios.

Lógicamente, la voluntad expresada por ellos es imputable

a la persona jurídica de que forman parte, directa oindirectamente considerada para efectos jurídicos.

Cuando se trata de funciones o competencias asignadas a

una variedad de personas estamos ante otro tipo de

entidad responsable: son los denominados órganos-

institución. y en éstos la voluntad manifestada pasa por el

tamiz corporativo.La teoría del órgano ha elaborado una serie de

categorías, apreciando que

la estructura y clases de los órganos puede concretarse del

modo siguiente:

- Individuales. Una sola persona con poder de decisión

(ministro, rector, embajador, jefe de misión, comandantegeneral);

- Colectivos o colegiados. Ejercicio de la función decisoria

tiene de titulares a varias personas naturales (funcionarios)

en igualdad de derechos (inter pares). Procede la

deliberación. Se impone el principio de la mayoría, que se



convierte así en la voluntad del órgano, como si fuera de

todos sus integrantes (113);

- Burocráticos. Las personas físicas (funcionarios) obranindividualmente, asumiendo responsabilidad. Si obedecen

órdenes superiores secreta o discretamente producidas, no

están eximidas de responsabilidad. Es este el principio de

jerarquía;

- Democrático. Es el órgano colegiado, pero de claro origen

electoral (senador, diputado, miembro de asambleauniversitaria, de consejo universitario o de facultad, alcalde

o regidor, consejero regional).

- Autónomos. Disfrutan de personalidad jurídica y son

organismos descentralizados, con patrimonio y funciones

propias de acuerdo a sus fines y competencia, aunque

puede haberlos sin personalidad. Toda esta compleja gama de órg~nos-persona y órganos-

institución la armoniza y condiciona el Estado.

No queda allí, desde luego, la construcción teorética,

confrontada y depurada con la realidad social y

administrativa, particularmente en un extremo de

transcendencia pragmática de valía, como es imputar lavoluntad manifestada

al órgano-institución y no precisamente al órgano-

persona.

Tres postulaciones iusfilosóficas tiene para ello la doctrina

administrativa:



- teoría del mandato. Parte de la premisa de que la persona

natural (fun

cionario) es meramente mandataria, pues recibe encargo

para actuar en talo cual sentido por parte de su mandante,que no es otro que el órgano-institución. Debe probarse que

hay especificidad, precisa comisión para el mandatario;

- teoría de la representación. Se dice que la voluntad de la

persona física (funcionario) lo es indisolublemente de la

persona jurídica, por haber recibido y aceptado la

representación de ésta, sea por acto legislativo,administrativo o jurisdiccional; ya que resulta imposible que

el órgano-institución actúe por sí mismo, debiendo hacerlo

por intermedio de representación. Y todo órgano-institución

tiene o debe tener permanentemente competencia

representativa para actuar en el cumplimiento de las

funciones que le corresponden (114); Y- teoría del órgario. Parte de un principio fundamental

cuando afirma que la calidad de órgano deriva de la propia

conformación de la persona jurídica, ya que actúa ella

misma, en definitiva.

Varios son las conclusiones a que llega la teoría del órgano,

pero en dos queremos poner énfasis, a saber:

a) la identidad del órgano-institución no varía, aunque se

produzcan cambios de sus portavoce~ (personas

naturales). Fluye entonces una permanencia, una

continuidad en el tiempo en esta clase de órganos. Ello ha

de posibilitar establecer responsabilidad y obtener



resarcimientos jurídicamente, lo que por lo general no

acontece en las personas privadas, a no ser que se den las

secuencias de fusión de negocios, venta, arrendamiento,

traspaso o cambio de giro (Regl. Ley 4916, arts. 49 y 69;Decretos Supremos de 14-4-1944 y 21-11-1946; Ejecutoria

de la Dirección de Trabajo de 22-6-1932); y

b) dualidad conceptual del órgano, aspecto que resulta

impreciso por de diversidad de criterios doctrinarios, pues

se aduce dinamismo para los órganos-persona y estática

para los órganos-institución {Aparicio Méndez), u opiniónobjetiva para la competencia intitucional, en tanto que sería

una opinión subjetiva para la expresión personal (García

Trevijano) o también que la manifestación del órgano

conlleva confusión (Cino Vitta).

Como se ha visto, las funciones de los órganos y

organismos nos acercan notoriamente a posiciones deresponsabilidad, como postula Oliveira Franco Sobrinho

conjugando los aportes doctrinarios de Gierke, Jellinek,

Michoud,

León Duguit, Kelsen, Merkl, Carré de M~lberg, Bielsa,

Villagas Basavilbaso,

Prates de Fonseca y Guimañes Menegale 115).6.6 EL SECTOR PUBLICO NACIONAL (SPN).

El gobierno de facto de 1962-1963 tuvo el acierto de acoger

el clamor nacional de organizar el sistema de planeamiento,

del que hasta entonces carecía el Estado peruano y ello ha

significado un real avance en el conocimiento y tratamiento

de materias insustituibles. Surge así el Sistema Nacional de



Planificación del Desarrollo Económico y Social, cuyo núcleo

es el Instituto Nacional de Planificación (lNP). Es desde

entonces que comienza a introducirse una serie de cambios

en la estructura del Estado y a usarse un lenguaje técnicoacorde a esos conocimientos de las ciencias de la

Administración (Os. Ls. 14220 y 14373).

Para 1964 se aprueba una nueva y diferente estructura del

Estado, que sin embargo queda inscrita en el novedoso

sistema presupuestal (Ley del Presupuesto Funcional de la

República 14816, arts, 3 y 4), cuya terminología jamásantes fue empleada: Sector Público Nacional (Estado y sus

organismos autónomos), Sub-Sector del Gobierno Central,

Sub-Sector Público Independiente y Sub-Sector Gobiernos

Locales.

Significa una extraordinaria superación de la organización

existente hasta entonces, que era tradicional-desde 1821-,empírica y contradictoria. Pero tuvo limitaciones y

continuidad tradicional ineficaz, por su estructura horizontal

y estática, ante la imposibilidad de superar el ordenamiento

constitucional.

El 3-12-1968 otro Gobierno de facto de la Fuerza Armada

promulga una ley que es en verdad una novísima estructuraestatal (Ds. Ls. 17271; 18026) que, aún cuando se le han

introducido modificaciones tanto por imperio de la Carta de

1979, cuanto por otras urgencias políticas, sigue rigiendo

en su esen

cia misma (116) .



El esquema estructural trae innovaciones altamente

positivas:

- Institucionalización de la Presidencia de la República; -

Sectores de la Actividad Pública;- Organismos Públicos Descentralizados;

- Organismos Multisectoriales;

- Alta Dirección;

- Organos de Control;

- Organos Consultivos;

- Organos de Apoyo;- Organos de Asesoramiento; y

- Organos Ejecutivos (o de línea o técnico-normativos).

Este ordenamiento técnico presenta ventajas: tiene una

perspectiva orgánico-funcional, que le comunica dinamismo

y realidad, aplica marcadamente bien el principio de la

especialidad por la división del trabajo, agrupando órganosy organismos afines dentro de un concierto racional e

integrador, partiendo de la genuina jerarquización como

premisa estructural.

Vamos a esbozar una adecuada descripción, para concluir

con la necesaria crítica, advirtiendo que discurrimos sobre

instrumento oficial prácticamente actualizado.Presidencia de la República

Es el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada el que

-no obstante ser de facto- la ínstítucíonaliza por vez primera

en nuestra historia: la coloca en la cúspide de la estructura

y la dota de órganos que le dan amplitud de miras y de

ejecutividad propia. Antes era una cautiva del Ministerio del



Interior, a través del cual administrativamente tenía que

actuar aún en los asuntos más directos del mismo Jefe del

Estado (D.L. 17532).

A su turno, la Presidencia del Consejo de Ministros (PrimerMinistro o Jefe del Gobierno en el Derecho comparado),

también queda institucionalizado y renovado, asumiendo

coordinación de varios órganos y organismos estatales y

con los otros Poderes del Estado (D.L. 17271, arto 3; D.L.

17532, arts. 2,14,15 Y 16; D.L. 17871).

Vigente la nueva Constitución, el Poder administrador seorganiza y adecuada a ella (Ley del Poder Ejecutivo -

Decreto Legislativo 217). Comprende, obviamente los

ministerios y los otros órganos centrales del aparato

representativo gubernamental (vid., Cuadro IV -

Organigrama del Estado Peruano).

Poderes del Estado

Reducidos a su mínima expresión a diferencia del

Ejecutivo, que se auto

trata en amplitud.

El Poder Legislativo comprendía dos Cámaras: el Senado de

la República y la Cámara de Diputados (Constitución de1979, arts. 164 a 196). Desde 1993 es

unicameral'(Constitución de 1993, arts. 909 a 107).

La Comisión Permanente actúa en los períodos

intermedios del receso

parlamentario (117).



El Congreso funciona internamente por Comisiones, de

variada composición y atribuciones precisadas en el

Reglamento del Congreso que tiene fuerza de ley

(Constitución de 1979, arto 177; Carta de 1993, arto 94).El Poder Judicial merece también que le dediquemos

atención. La Carta se ocupa de él en lineamientos

generales, como es usual (Constitución de 1979, arts. 232 a

244; Carta de 1993, arts. 130 a 149).

Con calidad excepcional el mismo gobierno militar (1968-

1980), le da -por vez primera- autonomía económico-administrativa, pues hasta entonces dependía

increíblemente del Ministerio de Justicia, el que desaparece

como tal y sus órganos quedan subsumidos en la

Presidencia de la República (D.L. 17532)~

)

dándole diferente estructura jurídico-administrativa, si biencon debili

dad (Ho .

Actualmente se dan algunas innovaciones positivas, como

la creación del Consejo Ejecutivo y de órganos

administrativos dependientes y jerárquizados dentro de la

Secretaría Ejecutiva del Poder Judicial, lo que antes nohabía ocurrido (119).

Sí encontramos defectuosa la organización judicial

manteniendo la nomenclatura y orden distrital, sin

adecuarla a los principios territoriales de la regionalización.

Estimamos que en cada región solamente debe existir una

corte superior, procediéndose a la redistribución de los



magistrados y personal administrativos de acuerdo a las

necesidades previamente establecidas. Esto no significa

atentar contra ningún magistrado, bajo ninguna

circunstancia.

Sectores de Actividad Pública

Esta conceptuación no estaba honrosamente delineado, en

la estructura inicial republicana, la misma que perdurahasta 1963, decíamos. Alcanza, pues, caracteres nítidos de

orden y funcionalidad en el proyecto de 1968, que se

pragmatiza al año siguiente (D.L. 17271).

Afirmábamos ya que el antiguo principio de la división de

trabajo se da contoda oportunidad y perfección, de ahí que cada Sector sea

~n frea del queha

cer administrativo de contenido estrictamente

especializado 120 . El Sector estácomandado por un órgano

lider -el ministerio que toma su nombre- e integrado por

organismos públicos descentralizados, que admiten unasubdivisión; instituciones públicas y empresas estatales;

siendo su identidad ministerial.

Ahora tenemos un solo ministerio para la Fuerza Armada

(Ejército, Marina y Aeronáutica, Ley 24654 y D.Legisl. 434),

que técnicamente toma el nombre de Defensa. El Gobierno

de facto de 1968-1975 había previsto legalmente esta



sagaz solución, pero no la puso en práctica: "Los Ministerios

de Guerra, Marina y Aeronáutica constituirán el Ministerio

de Defensa cuando se elaboren los estudios necesarios,

conjuntamente con los citados Ministerios, y se defina laestructura orgánica conveniente del Ministerio de Defensa"

(Ley 17271, arto 17). ¡Una excusa sin fundamento a estar

por los resultados de seis años de gobierno! (infra, 6.11 -

Crítica legal y doctrinaria).

El gobierno militar de 1975-1980 pretende dar nueva

organización ministerial (D.L. 22042), pero apenas se tratade meras modificaciones.

Ahora bien, la integración de los Organismos Públicos

Descentralizados en cada Sector no afectaba su carácter

autárquico como persona jurídica de derecho público

interno, pues el Ministerio correpondiente sólo habría de

ejercitar una función de vigilancia o de contralor, que ennuestra realidad estuvo imperfecta, pues siendo

responsable de los cometidos del Sector, debió permitirse la

procedencia del recurso jerárquico extendiendo la

cobertura del de revisión (Decreto Ley de Normas

Generales de Procedimientos Administrativos 26111, arto

100).Organos Multisectoriales

Como tenía que ser, se consideran algunas dependencias

con funciones de servicio para varios sectores de la

actividad pública (D. L. 17532, arts. 19 a 26; D.L. 17871;

D.L. 18896 - Sistema Nacional de Apoyo a la Movilización



Social - SINAMOS), algunos de ellos ya desaparacidos desde

el primer período constitucional iniciado el año de 1980.

Esta función diversificada supone una real y positiva

racionalización, con la consiguiente economía procesal yorgánica (vis., Cuadro IV - Organigrama del

Estado Peruano) (121).

Tales dependencias eran típicos órganos y no organismos,

pues carecían de personalidad jurídica.

6.7 ORGANIZACION MINISTERIAL y AFINESLa casi totalidad de ministerios y dentro de un concepto

genuino de racionalización han adoptado esquemas

organizativos compatibles con sus cometidos legales, por lo

que algunos Ramos tienen variaciones justificadas

(Relaciones Exteriores, Defensa, Interior, Industria...etc.),

particularmente en relación con los órganos de línea.Dicha estructura -por tratarse del mismo o analógico

fenómeno administrativo- es reproducida generalmente por

órganos de nivel ministerial (Contraloría General, etc.) y

aún por reparticiones menores, en lo que sea naturalmente

aplicable (Sociedad de Beneficencia Pública, Universidades

Nacionales y Privadas, Municipalidades, etc.).Es de suponer que algunas de dichas instituciones tengan

interiormente su propia y subdivisional estructura.

6.8 CENTRALISMO Y DESCONCENTRACION.

DESCENTRALlSMO

Esta materia resulta íntimamente relacionada con la

regionalización y las municipalidades, por su naturaleza



político-administrativa; formulando la advertencia de que

ambas instituciones jurídico-territoriales las examinaremos

luego en la debida mención y.no ahora, en razón de su

perfil geográfico distintivo (infra, 7 - Organizaciónterritorial).

El centralismo es un régimen -también sistema~ en el que

el Gobierno representativo de un Estado ejerce toda la

autoridad de éste, no reconociendo -haciéndolo

mínimamente- respecto de todo el territorio o de los

órganos y organismos del aparato público. Así, pues, reúneen pocos entes la resolución de los problemas planteados o

de cometidos del Estado.

Consecuentemente, se efectúa la gestión pública sobre el

principio de subordinación de las instituciones regionales o

locales a las jerárquicamente su

periores, llamadas también re~re~entativas del Estado;más tal obediencia le

gal es lógicamente extremada 122.

El Gobierno Central equivale a Estado en cuanto a que los

elementos de ambos son los mismos: una sola persona

jurídica. Pero política y administrativamente difieren: el

centralismo es sólo la esfera más elevada y representativadel Estado; éste cuenta además con otras personas

jurídicas creadas, reguladas y controladas por él:

organismos institucionalesy organismos territoriales.

Pero cerremos el circuito del centralismo analizando una

modalidad que sin dejar de ser eso, controlista- se



aproxima notoriamente al descentralismo, pero no llegando

a serio propiamente: la desconcentración.

Desconcentrar es, pues, un modo de ejercer mando

centralista disminuído, enervado por así quererlo el Estado(centralista), pero dando cometidos a una cierta

dependencia directa sin elevarla a la categoría de persona

jurídica pública: colegios nacionales, regiones militares y

judiciales, oficinas educacionales, filiales del Instituto

Nacional de Cultura, oficinas zonales de caminos (D. Legis.

96, arts. 30 a 33). Claro está que re cae en ellos alguna oalgunas funciones administrativas decisorias (compraventa;

'actós resolutorios, etc), para lo cual debe haber delegación

o transferencias expresa o, excepcionalmente sobrevenir el

estado de necesidad. Y como la delegación no supone

jamás descarga de responsabilidad, la ilicitud de los

funcionarios o trabajadores del órgano desconcentrado abarca tanto a los ór~anos delegante como

del delegado en con

cepto de comunidad o solidaridad 23). La desconcentración

es, pues, un nivel

inferior de autorización.

**

*

Ahora bien, la descentralización es la tendencia político-

jurídica a que el Estado cumpla funciones o cometidos a

través de entes a los que les da personalidad jurídica, esto

es, sujetos de derecho, y como tales en capacidad de



obligarse y de defenderse, por lo que sus actos son

típicamente de ellos y no del Estado (Gobierno Central). Por

tanto, la descentralización administrativa existe cuando el

órgano tiene personalidad jurídica. No hay, pues,descentralización sin personalidad jurídica.

En el derecho nuestro hay dos clases de entes

descentralizados: institucionales y territoriales. Los

primeros toman el nombre de Organismos Públicos

Descentralizados (OPD) y permiten agruparlos en dos sub-

clases, a saber: Instituciones Públicas (IP) y EmpresasEstatales (EE). Los segundos, asimismo, se subdividen en

Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales.

Aunque generalmente no hay definiciones en la legislación

peruana, bien podemos esforzarnos en lograr diafanidad

conceptual en vía interpretativa ratio legis, (vid., Cuadro VII

- Organización descentralizada).Las instituciones públicas tienen una gama de cometidos

originados por la Constitución o por la ley. Creemos que

dicha variedad puede quedar abreviada en los siguientes

tipos de actividad:

- sociales, Beneficiencias Públicas, Instituto Peruano de

Seguridad Social (Ley 23161) Instituto Nacional deBienestar Familiar (D.Legisl. NQs. 117 y 118), Consejo

Nacional de Protección del Medio Ambiente para la Salud

(D. Legisl. 354), Instituto de Defensa Civil, (D. Legisl. 140),

etc.

- educativas, Universidades Nacionales (Ley 23733),

Instituto Peruano del Deporte (D. Legisl. 328), Servicio



Nacional de Capacitación para la Industria de la

Construcción-SENCICO (D. Legislo 143), Escuela Nacional de

Marina Meréante - ENAMM (D. Legislo 96); etc.

- culturales, Instituto Nacional de Cultural; Archivo Generalde la Nación

Biblioteca Nacional del Perú (Ley 24708), Proyecto Especial

Obra del Museo Nacional de Antropología y Arqueología (D.

Legislo 357), etc.

- científicas, Instituto Geográfico Nacional del Perú (lGN),

Instituto Peruano de 'Energía Nuclear (IPEN), Instituto delMar.del Perú (IMARPE), Instituto Nacional de Investigación

Agraria y Agroindustrial (INAA), etc.

- administrativas, Banco Central de Reserva;

Superintendencia de Banca y Seguros, Instituto Nacional de

Estadística e Informática, Superintendencia Nacional de

Registros Públicos, Registro Público de Minería (D. Legislo110), Consejería de Licitaciones y Contratos de Obras

Públicas (D. Legisl. 143); Superintendencia Nacional de

Aduanas, Superintendencia Nacional de Administración

Tributaria, Superintendencia Administrativa de Fondos de

Pensiones, Superintendencia de Bienes Nacionales, Instituto

Nacional de Defensa de la Competencia y de Protección dela Propiedad Intelectual; 'INDECOPI), etc.

De modo que nuestras Instituciones Públicas son personas

jurídicas (organismos) destinados .por la ley para cumplir

funciones sociales, educativas, culturales, científicas y

administrativas, prbmoviendo el desarrollo del país, con una

profunda y efectiva vocación de servicio.



De diferente orientación y realización son las Empresas

Estatales, cuyos objetivos fundamentales coordinados son

procurar el bienestar de los administrados y servir de

agentes económicos o financieros del Estado. Mientras enlas Instituciones prima la naturaleza social, en las Empresas

está de por medio la utilidad económica en función de la

satisfacción general que debe cumplir el Estado. Las

primeras pueden tener un presupuesto de egresos muy

elevado, empero las segundas no deben generar gastos

sino ingresos a su economía propia y remanente al TesoroPúblico. Si una empresa da constantes pérdidas en

sucesivos ejercicios puede deberse a mala gestión o al

cumplimiento de objetivos mal determinados,

procediéndose entonces a convertirla en institución, a

fusionarla con la o las más afines o simplemente a venderla

y hasta liquidarla, claro está después de los estudiospertinentes de factibilidad y de ensayar cambio de

dirección o gerencia, según corresponda (Ley de Actividad

Empresarial del Estado - D. Legisl. 216).

El Perú insurge propiamente como Estado-empresario en

1969, dentro de una tónica de fulminación del feudalismo

medieval y de transformaciones altamente progresista,aunque en muchos casos se erró en la perspectiva y se

abusó en la creación de empresas, sin tenerse la absoluta

comprobación de las posibilidades del mercado en que

entraban a operar económica y competitivamente. Se

carece, desde el comienzo, de un Plan empresarial grosso

modo, no pasando de amagos los intentos a este respecto



124. Hubo, pues, sobre dimensionamiento del aparato

público, por lo que podría haber sido conveniente reducirlo

de modo racional, pero no "desarticularlo y dejarlo inerme.

Mediante delegación de la facultad de legislar (Ley 23230),el Poder Ejecutivo da la Ley de Actividad Empresarial del

Estado exclusivamente dentro de las cuatro modalidades

(art. 6):

- Empresas de Derecho Público;

- Empresas Estatales de Derecho Privado;

- Empresas de Economía Mixta; y- Accionariado del Estado (125).

Las primeras constituyen personas jurídicas de Derecho

Público interno, regidas por su ley de creación, a quienes se

les asigna este status expresamente. Cualquiera que sea la

forma jurídica otorgada, tiene siempre el carácter deempresa de Derecho público aquella que goce de

atribuciones propias de la Administración Pública o de

imperio, características del Derecho público (art. 7, 14, 15,

17, 18, 20, 21, 23, 25, 30, 37).

Las segundas son obviamente personas jurídicas de

Derecho privado, constituidas originalmente oreorganizadas como tales, cuyo capital pertenece

totalmente al Estado. Sólo pueden adoptar la forma de

sociedades anónimas (Ley 16123 - Sociedades Mercantiles

a~s. 8, 15, 18, 20, 21, 23, 25, 28, 33, 34,

35,37, Primera, Segunda y Tercera) (126 .



Las terceras -economía mixta- son también personas

jurídicas de Derecho privado, que sólo pueden adoptar la

forma de sociedades anónimas, en las cuales el Estado

participa asociado con terceros en los capitales y en ladirección de la sociedad. En ellas el Estado tiene una

participación accionaria mayoritaria que le garantiza el

control absoluto de las decisiones de toda índole en los

órganos de gobierno de la sociedad; o tiene una

participación accionaria menor, con un límite mínimo del

20% del capital social, pero goza de capacidaddeterminante conferida por los estatutos sociales;

dejándose para que reglamentariamente se precisen los

alcances de dicha capacidad (arts. 9, 20, 21, 23,28,34,35,

Segunda y Tercera); y

El accionariado del Estado -cuarta y última modalidad- lo

constituye la participación de éste en personas jurídicas deDerecho privado en las cuales no se reúnen las

características para ser tipificadas como empresas de

economía mixta (arts. 1O, 16,25 Y 35).

Concretemos cinco aspectos trascendentes de la ley: los

planes de desarrollo, las normas administrativas, el

régimen laboral, el régimen económico-financiero, el controly los resultados.

Digamos algo que debe tenerse presente: dichas

sociedades anónimas no pueden ejercitar el procedimiento

coactivo -propio del ius imperium-, sino la acción ejecutiva.



6.9 EL SECTOR PRIVADO NACIONAL (Spn)

Una de las bondades del esquema de 1968-69 esprecisamente encontrar el sector privado nacional a

continuación del Estado. El que le imprime racional y

funcional mente un orden, sin violencia y, por el contrario,

canalizando de la mejor manera su actividad y ejerciendo

su derecho de petición (Constitución de 1979, arts. 2-18,

299-6, 307).Nada más fácil que prolongar las líneas verticales de cada

Sector para estar ya ordenando la organización de iniciativa

privada y sin concepto global de las altas y complejas

funciones del Estado. Así, dentro de los paralelos del Sector

Educación encontraremos ubicación técnica y precisa para

los nidos, jardines, escuelas, colegios, academias y universidades que

integran el Spn. y algo menos visible pero también

explicable con sencillez, es el caso de las entidades de la

policía particular; que estarían inscritas en la prolongación

del sector seguridad (Ministerio del Interior).

6.10 EL INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACION PUBLICA

(INAP) Y LA ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION

PUBLICA (ESAP).



Creado en 1973 (D.L. 20316), integran luego los órganos

dependientes de modo inmediato de la Presidencia de la

República (Ley 25305, arto 12; D. Legisl. 534 y Regl. - R.J.

310-89 INAP - J). Hoy está eliminado de la estructura delEstado, desde el 19-7-1995 (Ley 25607). Más la ESAP no

precisamente. Se dispone su reorganización y su

adscripción al ramo de trabajo.

Aunque se le define como organismo público

descentralizado y como dependiente de la Presidencia de la

República, resulta de ello gran inconformidad legal ytécnica, pues si es lo primero no puede, en modo alguno,

ser lo segundo y viceversa (art. 1). Convengamos que se

trata de un órgano desconcentrado de la Presidencia de la

República, "encargado de racionalizar la administración

pública y su desarrollo integral y asegurar la unidad y

eficiencia de los servicios no formales en todo el Estado,como tambien la administración de personal (arts. 1 y 2).

Al gestarse el proceso de simplificación administrativa y

formalizarse su correspondiente normatividad, obviamente

ha recaído eh el INAP una trascendente funcionalidad con

metas y plazos establecidos (Ley 25305, arto 11) que

reglamentariamente abarca un cúmulo de acciones porrealizar, controlar, proponer y comprobar su eficacia (arts.

60 a 73).

Podemos ya deducir que los órganos de línea eran siete:

- Dirección Técnica de Simplificación Administrativa \

- Dirección Técnica de Organización y Gestión

Gubernamental



- Dirección Técnica de Asistencia, Consultoría y

capac\tación

- Dirección Nacional de Abastecimiento - Dirección Nacional

de Personal- Dirección Nacional de Racionalización - Programas

Estratégicos

Factor de desorden es considerarlos como Direcciones

Nacionales, cuando debieran seguir la nomenclatura de

toda la Administración, que no es otra que Dirección

General o Dirección Técnica.Si bien es cierto que de la antigua Dirección del Servicio

Civil y Pensiones al actual Instituto el mejoramiento es

digno de resaltarse, también debe expresarse que se trata

de un órgano al que se le debe dar apoyo decidido

dotándolo no sólo de rentas e infraestructura, sino de

técnicas de alto nivel, capaces de orientar a laAdministración por cauces del desarrollo, de la especialidad

y del dominio de la realidad peruana.

*

* *

La ESAP aparece como órgano de' apoyo, al igual que la

Oficina de Administración (D. Legislo 534 arto 18). La ley la

define como el "órgano desconcentrado encargado de

diseñar y ejecutar acciones de formación superior en

gestión gubernamental", reconociéndole prácticamente

funciones de línea, a nivel universitario (Ley 23733).



En un país urgido pe tener trabajadores y funcionarios

capacitados y que sus conocimientos y propia dinámica

sirvan para adiestrar cuadros directivos en cada órgano u

Organismo público, los cometidos que se asignen a ESAP nopueden ser minimizad s, antes bien,. exigir requisitos para

ascensos y altas funciones, convirtiénd la así en una

efectiva escuela de saber y práctica (Ley 25035, arto 11

inciso 1 ~); Regio, Disposiciones Complementarias Novena).

El Gobierno del neoliberalismo ha eliminado

importantísimos órganos de la Administración; entre otros,al I.N.P. y aI I.N.A.P.

El primero es esencialmente planificador, el segundo

racionalizador.

.

NO se puede ni febe actuar en el mundo presente sin

tener soluciones previamente investig¡daS, propuestas yreajustadas.

¿Podríamos acaso eliminar de los órganos castrenses y

policiales experimentados, año a año, en complejas y nada

fáciles tareas y políticas que realizan los Estados Mayores?

Hacerlo supone un suicidio.

Hay que proceder, sin pérdida de tiempo, a reponerlosy perfeccionarlos convenientemente.

_______________________________________________

(97) Derecho Administrativo, 1. 1. p. 169.

(98) Ernesto Renán. ¿Qué es una nación?, pp. 71-72, 73,106 Y 110.

(99) En cuanto a la lengua y raza, Renán hace una valiosa obsevación: "Por

encima de la lengua, de la raza, de las fronteras naturales, de la geografía,



ponemos el consentimiento de los pueblos cualquiera que sea su lengua, su

raza, su culto. Acaso sea Suiza la nación de Europa más legítimamente

compuesta, y en su seno alberga tres o cuatro lenguas, dos o tres religiones

y Dios sabe cuántas razas" (p. 72).

- Giussepe Mazzini, patriota italiano, decía que "Lo que constituye una

nación no es hablar una misma lengua, ni pertenecer a la misma raza, sino

poseer en común grandes cosas en el pasado y la voluntad de hacer otras

en el futuro..."

(100) G. Starushenko. El prinicipio de autodeterminación de los puebles y

las naciones, pp. 12, 14, 15, 16

y22.

(101) Para mejor comprender esta fenomenología -que resulta ser menos

conocida de lo que la cultura gene

ral podría indicarnos- veamos algunos casos:

- nación sin territorio: Judea o Israel hasta después de la segunda guerra

mundial, en que irrumpe con el apoyo extraño de las NN.UU. en territorios

perdidos dos mil años antes y donde moraba pacífica y honradamente una

parte de la nación árabe (palestinos). También los gitanos, universalmente

dispersos;

- una nación y varios estados: Alemania (Austria, República Federal deAlemania y un tiempo la Repú

blica Democrática Alemana); los árabes; - un Estado con varias naciones:

España (casteIlanos, catalanes, vascos, gallegos); - un Estado y dos

naciones: Francia (franceses y corsos), Bélgica (valomes y flamencos).

Checoslovaquia (checos y eslovenos); pueblos que ahora constituyen dos

estados desde 1990;

- una nación y dos Estados: Vasconia (España y Francia); etc.

(102) La Antártida peruana viene siendo objeto de constantes e importantesexpediciones militar-científicas. (103) H. Heller. Teoría del Estado.

- Se da la incongruencia de que quienes propugnan la necesidad de que el

Estado no participe en el pro

ceso productivo actuando como empresario y limitándolo superficialmente a

una visión de orden policial-representativo, atacan las teorías que

propugnan la desaparición del Estado.

(104) B.A. Fiorini. Manual de Derecho Administrativo, tomo 1, pp. 29 a 38.

(105) S. Kechekian. Historia de las ideas políticas, p. 232.



(106) No obstante, recuérdese que políticamente este equilibrio buscado

tórnase ficticio e inmoral cuando los

partidos o agrupaciones políticas dominan el Legislativo y el Ejecutivo,

siguiéndose el aprisionamiento del judicial. No habrá así control, mesura,

prudencia ni legitimidad per se, pese a que formalmente satisfacen las

exigencias previstas por la Constitución y las leyes en comicios no

fraudulentos.

(l07) Para Montesquieu el Ejecutivo debe ser ejercido por una sola persona,

ya que la rapidez de acción es su peculiaridad más importante.

(l08) Es lícito también hablar de administración autónoma -de todos los

entes que de ella disfrutan- como también de cualquier otro tipo de

actividad (universitaria, agraria, etc.).

(109) Esta teoría pone énfasis en que el propio ordenamiento constitucional

es el que asigna a los poderes funciones adicionales que resultarían

incomprensibles dentro de la clásica distribución que ha venido

ejercitándose; así, el Poder Legislativo tiene cometidos de naturaleza

administrativa (aprobación del presupuesto y la cuenta general, ascender a

los oficiales de alta clase, ratificación de magistrados y embajadores, etc.);

al Ejecutivo de los cometidos legislativos: legislar por delegación, legislar en

vía de reglamentación o en casos praeter legen, (observar las leyes,autorizar a nuestros ciudadanos a tomar las armas en ejércitos extranjeros,

etc.); y al ludiciallos cometidos administrativos (de nombrar, cesar,

contratar, adquirir, etc.).

(110) Al tratar de los contratos veremos que también actúa el Estado como

persona jurídica de derecho privado, sin prerrogativas, al igual que

cualquier entidad regulada por el derecho civil y procesal civil.

(111) Se han creado personas jurídicas, mediante acto administrativo y ello

es nulo, pues asunto de tanta trascendencia e ínsita delegación sólo debeserIo por ley formal (Entanco del Tabaco - D.S. de 3-7-1909,

Estanco del Alcohol Industrial- R.S. de 28-5-1924, Banco de la Vivienda - R.S.

de 29-11-1962, etc.)

(112) Sociedad de Beneficencia Pública de Lima - Caja de Ahorros de Lima.

Un siglo al Servicio del Ahorro (1868-1968), pp. 36, 37 Y 38.

- Esta empresa decana del Perú, con efectivo servicio y utilidades

centenarias quebró por la acción oficial prepotente y la intervención dolosa

de un senador gobiernista neoliberal.



(113) Es frecuente que en casos de empate (igual número de votos en pro y

en contra), la norma o el acuerdo conceden a quién preside (primus inter

pares, el primero entre iguales) voto de calidad o dirimente. En votaciones

secretas es improcedente seguir este criterio pri vilegiado.

(114) No es entonces lícito designar para elevadas y soberanas funciones a

quien no es ciudadano del país representado, salvo en casos horosamente

justificados en ley expresa. Por el mismo motivo, tampoco a quienes ya no

pertenecen a un órgano u organismo, no permitiéndole que se renuncie

luego de recibirse la delegación, pues ello implica la extinción automática

de la misión. Sólo será posible para funciones secundarias; cónsules ad

honoren extranjero, por ejemplo.

(115) M. Oliveira Franco Sobrinho. Ensaio sobre teoría do Orgao.

(116) Sólo alcanza efectividad para el Poder Ejecutivo y las personas

jurídicas de Derecho Público Interno en su caso totalidad.

(117) Reglamento del Congreso.

(118) Aparecen luego los órganos de control interno (D.L. 21972) Y el Centro

de Investigación Judiciales (D.L. 22422).

(119) Ha de ser reajustado, incorporándosele, por ejemplo, normas sobre los

archivos judiciales y, muy en especial, el de la Corte Suprema, valioso

repositorio hoy semiabandonado pero sobre todo respetar su autonomía.(120) El antiguo Ministerio de Fomento y Obras Públicas (1879-1969) es el

caso típico -no único- del caos y de la carencia de una racionalidad siquiera

aproximada; y con la reforma de 1969 salen de él los Ramos actuales de

Industria, Turismo, Energía y Minas, Vivienda y Construcción, Transportes y

Pesquería (no le pertenecían Comercio, Integración, etc.). Hoy el Ministerio

de Transportes y Comunicaciones comprende también el de Vivienda y

Construcción.

(121) Las leyes y reglamentos hablan pues equivocadamente de organismosy de multisectorialidad (Ley 17532, arts. 14 Y 19).

(122) La Presidencia de la República, los poderes del Estado en su

estructura directa y los órganos multisectoriales y los carentes de

personalidad jurídica conforman el Gobierno Central.

(123) Bielsa, Brunalti y otros tratadistas llaman descentralización

burocrática a lo que ahora se dice con mayor precisión desconcentración;

no hay personalidad, alguna autonomía predeterminada sí.



(124) Empresas estatales hemos tenido desde el siglo pasado (1868), pero

pocas y sin la dimensión del fenómeno operado cien años después, durante

el Gobierno de 1968-1975,

(125) Sin embargo, la ley prevé que los Gobiernos Regionales y Locales

pudieran tener este régimen u otro

aspecto que determinara ley especial (Disposiciones Generales y

Transitorias, Sexta).

(126) Empresas de Derecho Público quedan convertidas en empresas de

Derecho privado y en reorganización

todas en el apreciable número de 27. muchas de ellas con prestigio y

pingües ganancias, corno Corpac,Lusa, Cemento Yura, Entur-Perú, Minpeco,

etc.

6.11 CRITICA LEGAL Y DOCTRINARIA SOBRE ESTRUCTURA

. Las ventajas que han reportado al país y directamente al

Estado tanto la estructuración organizativa como diversas

colocaciones han sido lamentablemente obje~o de

eliminaciones y traspiés por los gobiernos siguientes,

particularmente por el de 1980-1985.

Nuestro comentario, no obstante, es de índole

magistral, tratando de poner en claro los errores técnicos y

los legales con la esperanza de su rectificación.

Primeramente, de los organigramas de 1972 a 1989 hay

variaciones peyorativas como la omisión de los sectores de

Actividad Pública, que son incorrectamente reemplazados

por los Ministerios.



Y en torno a precisiones consignamos todas las siguientes,

que no son pocas:

- En el Poder Judicial no aparecían los juzgados ni los Fueros

Privativos, que están expresamente consideradas en laCarta (Disposición General y Transitoria, Decimoprimera), el

Centro de Investigaciones Judiciales, (D.L. 22422) Y la

Oficina General de Control Interno (D.L. 21972).

- En el Poder Legislativo ya aparece la Comisión

Permanente del Congreso (Constitución de 1979, arts. 164°

y 185°; Constitución de 1993, arts 80° 93° 98° 99° 100°101° 104° 108° 134° 135° Y 136°) y funciona únicamente...

- Hay un grupo de entes -autónomos y de personas

jurídicas-, cuya ubicación es por demás antitécnica,

reuniendo unos con otros sin tener en cuenta sus niveles,

ámbito de operatividad y funciones. Por ejemplo, órganos

centrales son los Consejos de la Magistratura,correspondiendo la desconcentración a los llamados

Distritales, ahora en expresión ambigua (D. Legisl. 25, arts.

1 a 4: el Ministerio Público y su Instituto Nacional- D. Legisl.

52 arts. 1 y 100) (127); la Contraloría General de la

República (Constitución, arts. 146 y 147; D.L. 19039); el

Banco Central de Reserva -pese a su nombre- no es centralen el sentido estructural sino exclusivamente en la emisión

de billetes y moneda (128). Resulta así una institución

pública, como circunstancia decisoria de que la Constitución

le reconoce personalidad jurídica y autonomía dentro de la

ley, lo que es obvio (Carta de 1993, arts. 78Q, 83Q, 84Q,

85Q, 86Q, 91Q3, 96Q, 101Q.2); la Superintendencia de



Banca y Seguros, a la que la Constitución le da autonomía

funcional (art. 87Q, pero careciendo de personalidad

jurídica; la ley se la ha dado (D. Legisl. 197, art.1). El

Tribunal Constitucional es igualmente órgano centralaunque su sede esté en la ciudad de Arequipa o en

cualquier otra localidad.

La Constitución no le da -ni podría darle- personalidad (art.

296; Ley Orgánica 23385; Reglamento - D.S. 12-87-JUS, de

26.11.1987). La Constitución de 1979 ni siquiera decía que

es órgano autónomo; la actual ha corregido talomisión (art. 201Q). (129). Instituto Peruano de Seguridad

SociallPSS, es un organismo público descentralizado, con

personalidad jurídica (Constitución de 1979, arto 14); el

Instituto de Investigaciones de la Amazonía Peruana - IIAP

es una institución técnica y autónoma, lógicamente central

y sin personalidad jurídica (Constitución de 1979, art.120).Lo clamorosamente írrito es que las Universidades

nacionales estén también en este núcleo amorfo, al lado de

la Asamblea Nacional de Rectores. Las primeras tienen

personalidad jurídica (Ley 23733, art.6; Constitución,

art.31); en cambio la segunda no (Ley 23733, arto 90 a 95).

Igualmente deviene insólito el caso del Jurado Nacional deElecciones, Poder del Estado hasta 1979 (Carta de 1933,

art.88; Ley 12391). Carece de personalidad jurídica y está

en equivalencia con el Tribunal Constitucional, el Ministerio

Público, la Contraloría General, el Consejo Nacional de la

Magistratura y el Instituto de Investigación de la Amazonía

Peru~na.



El Jurado Nacional de Elecciones ha resultado uno de los

altos órganos estatales más maltratados. La Carta de 1993

absurdamente ha creado un híbrido que se llama Sistema

electoral y declara que el JNE lo conforma, en vez deprecisar que lo preside (Art. 177Q) Y a un mismo nivel le

pone a dos órganos técnicos evidentemente subalternos: la

Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPES) y el

Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC).

Estos tres órganos -nunca antes visto semejante

despropósito en la historia nacional- deben actuar "Conautonomía y mantienen entre sí relaciones de coordinación,

de acuerdo a sus atribuciones".

Se ha formado un monstruo tricéfalo cuyos resultados son

imprevisibles para el proceso electoral del 2000, de no

estar alerta y enérgica la ciudadanía y sus instituciones

tutelares (Leyes 26486 y 26487; Ley 26497).En resumen: hay órganos centrales (y concentrados) y

organismos descentralizados, por lo que el Organigrama

vigente carece de eficacia al presentar ubicaciones sin

orden ni concierto. Así, pues, los centrales pueden y deben

ubicarse al primer segmento en torno a la Presidencia de la

República y los Poderes del Estado; los descentralizados enel fragmento de los Organismos Públicos Descentralizados

(1 nstitucionales).

- Hay todavía más inadecuaciones, de suyo graves. Al

crearse el Ministerio de la Presidencia (Ley 24297; D. Legisl.

357; D.S. 1~85-MINPRE de 28-121985 Y D.S. 12-87-MINPRE,

de 30-5-1987), la racionalización ha fallado por completo:



no es un Sector ni un Ministerio más. Su propio nombre lo

indica a las claras: como caso de excepción ha de quedar

dentro del ámbito presidencial y resulta antitécnico e

inconsecuente arrogarle funciones antagónicas, como sonlas descentralistas del más alto nivel: Las Regiones (Ley

26499).

Se trata de un gran secretario de Estado próximo al

Presidente de la República y a él le debió corresponder

competencia sobre algunas de las que tenía el Presidente

del Consejo de Ministros, porque no había justamente unMinisterio Presidencial. Como la Constitución mandaba que

el Presidente del Consejo (o Primer Ministro en el Derecho

Comparado) tuviera ministerio a su cargo (art. 212), resulta

abrumado por tareas ministeriales y cometidos

multiministeriales,

cuando se le ha debido liberw cl?ara que incida encoordinaciones políticas como el Ministro de más nivel. 13

Ninguna norma enclava a este portafolio en la forma

absurda que se le ha dado en el anterior y peor aún en el

actual Gobierno.

- Las Regiones aparecen con sus Gobiernos huérfanos

respecto del aparato estatal: no hay línea de coordinación.No hablamos de dependencia, como ahora ha empeorado la

situación, de facto y de iure.

- A la Municipalidad de Lima Metropolitana se la vincula con

las Municipalidades Provinciales, lo que es solo

parcialmente cierto: con las que existen dentro de esta



Región, pero no con todas las demás del país (Constitución

de 1979, arto 268-4; Constitución de 1993, arto 196Q).

- El burocratismo centralista omite consignar a las

Municipalidades Distritales y a las de Centro Poblado Menor(Constitución de 1979, arto 252 in fine; Ley 23853, arto 4,

Ley 23854; Carta de 1993, arto 191).

Si el organigrama es la reproducción gráfica resumida de

una estructura formalmente aceptada, ya colegimos que el

que se dice que está en vigor resulta con demasiadas fallas

para prestigiar una entidad. Pero, en descargo, debemosagregar que las imperfecciones se deben -en esencia- a

desconocimiento de estas materias por parte de los

funcionarios de poder (ministros, representantes a

congreso) y también a posiciones ideológicas privatistas y

antiestatales.

Finalmente, la integración del Ministro de la Presidencia hapuesto en evidencia uno de los principios de ordenación

técnico-administrativa, cual es el de la división del trabajo.

No sólo está mal ubicado este Ramo sino también indebida

y caprichosamente conformado. Por qué los órganos

esencialmente educativos como el Instituto Nacional de

Becas y Crédito Educativo (1) - INABEC y el Museo Nacional,y económico-financiero como la Corporación Nacional de

Desarrollo - CONADE tienen que formar parte de él,

realizando una insana amputación a los Sectores de

Educación y de Economía y Finanzas?

y es sobre estos yerros cómo se estructuran los planes de

desarrollo, particularmente este Capítulo VIII .- La Política



concerniente al Estado, del que comprende al período 1986

- 1991; no obstante lo cual presenta evidentes aciertos, los

que es necesario aumentar.

Dicho ministerio fue eliminado, pero el Gobierno sucesor(1990-2000) ha empeorado ostensiblemente la ya mala

organización precedente; todos los organismos que ha sido

posible incorporar a este Ministerio -a como dé lugarse les

ha transferido, sea estructural o funcional mente, por lo que

cualquiera que sea el primer gobierno del segundo milenio

tendrá que poner orden y reestructurar el aparato público.¿Es que no tenemos técnicos siquiera para mantener lo

poco bueno que había? .

(t. ".

Resulta, pues, qué las tendencias y sobre todo las acciones

de gobierno

con base autocrática violentan y destruyen todademocracia, bajo el señuelo de mejorar, de innovar y de

desarrollar modernamente, cuando se recurre al

despropósito de que el Ministerio de la Presidencia -órgano

central por autonomasia delegada- maneje y ordene a los

organismos definidos como descentralizados? .

Una ley ha de ubicar a los órganos y a los organismos a losque la Constitución les da autonomía. Creemos que deben

coordinar su actuación todos ellos a través de la

Presidencia del Consejo de Ministros o Jefatura del

Gobierno. Un intento de ello aparece en esta obra (vid.,

Cuadro IV).



6.12 OTRAS CONCEPCIONES ORGANIZATIVAS. EL SECTOR

SOCIAL Y EL INFORMALlSMO

Hay también nueva manera de organizar el país

respondiendo a la filosofía esencialmente social, cuyas

evidencias comienzan a manifestarse con incalculable

preocupación que lleva al Gobierno militar (1968 - 1975) a

canalizar tales anhelos agrupando instituciones creadas

entonces, dentro y fuera del aparato estatal.

El Sector Social

Así encontramos un nuevo sector de propiedad social, que

venía a sumarse al orden conocido del Sector PúblicoNacional (SPN) y del Sector Privado Nacional (Spn), aunque

-como todo comienzo- hay todavía explicable dubitación

(Ley General de Industrias - D.L. 18350, arts. 6 inc. 3; D.L.

19262, arto 3).

Cierto que la norma cuantitativa sectoral ha sido derogada

(Ley 23407, arto 142), empero su trascendencia semantiene invívita y desbordante, por lo que jurídicamente

es oportuno tratar de él, más aún cuando, en verdad, dicha

organización se mantiene, acaso parcialmente con

legislación en vigor.



Una gama de entidades de inspiración humanitaria y no de

lucro -caracte

rística determinatoria de las inscritas en el SPN- hay que

mencionar:- Comunidades Campesinas (CC)

- Comunidades Nativas de la selva (CN)

- Cooperativas

- Empresas de Propiedad Social (EPS)

- Fundaciones

- Mutuales(D.L. 18896, creando el Sistema Nacional de Apoyo a la

Moralización Social; D.L. 20653, - Ley de Comunidades

Nativas y de Promoción Agropecuaria, Ley Orgánica del

SINAMOS - D.L. 19352; Ley 23223; D. Legisl. 1, creando el

Sistema Nacional de Cooperación Pop.ular; D. Legisl. 38,

D.Legisl. 56) Todas ellas -en principio- constituyen nuevas figuras en el

derecho peruano; formas jurídicas de Derecho Social. Las

comunidades laborales ya desaparecieron por cambios

dados a la legislación. Asimismo, las cooperativas

agr~~ia? de producción.

El Gobierno de 1968 a 1975 afirmaba que "ha diseñado unaestrategia de transformaciones que redefine los aspectos

básicos de la sociedad peruana, apartándose por completo

de los esquemas de organización capitalista y comunista".

"De allí se deduce que el trabajo no puede ser considerado

como cosa ajena al quehacer social de la comunidad

nacional, como no puede, sin atentar contra su verdadera



significación de creación solidaria y de auto creación,

alejarse de su profundo sentido libertador".

Veamos, pues, cada una de las instituciones mencionadas,

a fin de comprender mejor su finalidad, sobre todo alhaberse producido transformaciones y desnaturalizaciones

por sucesivos Gobiernos; y si bien ninguno de éstos han

intentado eliminaciones, han reducido sus posibilidades

legales y también económicas, permitiendo así la

subsistencia de entes semi-activos.

En 1981, al organizarse constitucionalmente el Ministerio de Trabajo y Promoción Social (D. Legisl. 140), se crea la

Dirección General de Participación encargándole las

actividades acerca de la intervención de los trabajadores en

la gestión, utilidades y propiedad de la empresa, así como

también en las empresas cooperativas (art.31). Las normas

reglamentarias le dan adecuado tratamiento (Reglam. deOrganización y Funciones - D.S. 3-82- TR, de 5-2-1982, arts.

58, 59 Y 60).

Ley también se refiere al Instituto Indigenista Peruano como

organismo público descentralizado, que "efectúa

investigaciones y estudios sobre problemas.

específicos de los grupos aborígenes y recomienda lasmedidas que procede adoptar, en orden al mejoramiento de

las condiciones de vida y trabajo de los mismos y a la

preservación de su identidad cultural, así como al

cumplimiento de los convenios internacionales suscritos por

el Perú relativos a las poblaciones indígenas" (D.Legisl. 140,

arto 35 in fine, y 39)



Posteriormente se dicta el Reglamento del Sector

Promoción Social del referido Ministerio -en vía

complementaria-, dándose mejor estructura a la Direc

ción General de Participación (arts. 28, 29, 30 Y 31). Y se

considera entre los Organismos Públicos Descentralizados

al propio Instituto Indigenista Peruano y al Sistema Nacional

para el Desarrollo de la Propiedad Social (D.S. 3-84-TR, de

14-2-1984, arts. 53, 54 Y 55), en razón de haber sidotransferido a ese Ramo proveniente de la Presidencia del

Consejo de Ministros (D.Legisl. 261, artA; D.Legisl. 217,

arts. 56 y 61).

Dicho Sistema Nacional es creado en 1975 (D.L. 21304)

(131). Ya se había

establecido el Sector de Propiedad Social (D.L. 20598 - Leyde Empresas de Propiedad Social), procediendo luego de

constituirse un centro de estudios (D.L. 21484), llamado

posteriormente Centro de Estudios Superiores y Propiedad

Social (D.L. 22313). En 1983 en que la Ley Universitaria

-modificando normas legales- devuelve la vigencia de la

disposición constituida y denomina Escuela Superior deAutogestión Empresarial (Ley 23733, Disposiciones Finales,

Primera).

Como puede colegirse, la estructuración orgánica no es

muy.exacta, pues

su crecimiento y concepción aparecen imprecisos, a

diferencia de sus co~ien



zos y consiguientes dispositvos legales (Os. Ls. 18350,

18896 Y 19352) (132.

Se avanzó algo la organización de la juventud, de la cultura

y de las profesionales liberales y en la variada actividadocupacional y mucho en las áreas de subdesarrollo y de los

pueblos jóvenes, aspectos ahora semidesarrollados dentro

de tónicas demagógicas.

Base para agrupar a las profesiones es la

Confederación de Instituciones

de Profesionales Universitarios Liberales del Perú (CIPUL),creada en 1968 (D.L. 17233) Y luego la Federación de

Colegios de Abogados del Perú. (D.L.18177) (133).

El poderoso recurso económico-político de carácter

emocional que significan las asociaciones, centros y clubes

de regiones y provincias se ha organizado en las múltiples

entidades representativas existentes y renovada acción decolaboración social para con su terruño, todos ellos

consolidados ahora en la Asociación de Clubes

Departamentales del Perú (ACDP). Cumplen una función

valiosa de presencia, de vinculación y de defensa de

derechos y aspiraciones regionales comunmente olvidados.

Por su desconocimiento general consignamos que el obispode Trujillo, José Andrés Uchurra, español, en una pastoral de

10-10-1972 desde Huancabamba (Piura) -donde se

encontraba en visita pastoral- prohibe que se hable en

idiomas gentiles, particularmente el quechua, que es el

"padre de la menti



ra" (!). iAsí se ha contribúido a destruir las culturas

continentales!.

Comunidades Campesinas

Una de las supervivencias milenarias del Perú autóctono es,sin duda alguna el de sus ayllus, llamados castellanamente

comunidades. Pese a la guerra

de~encadenada con violencia e iniquidad por el hombre

blanco llegado en el s.

XVI a este Continente, el indígena con genial y heróica

resistencia pasiva ha logrado salvaguardar sus núcleosétnico-económico-productivos, aunque la mayoría de ellos

han desaparecido, quedando virtualmente rota la

estructura orgánica incaica durante más de 400 años de

frontal abuso durante la colonia y la misma República.

El terrateniente o gamonal ha sido el "español americano

de mayor ferocidad. La literatura, la historia, la sociología yel derecho tienen páginas de execración Que resultan

antológicas. Famoso es el poema de González Prada "El

Mitayo" {134).

En 1937 se crea la Dirección de Asuntos Indígenas en el

flamante Ministerio de Salud Pública y Previsión Social (Ley

8547). Al desdoblarse dicho ramo y dar surgimiento alMinisterio de Trabajo y Asuntos Indígenas la referida

Dirección siguió así denominándose, pero en 1966 varía su

nombre por el de Comunidades (Ley 15850), no obstante la

terminología consignada en la Carta Política de 1933 (arts.

181,205,207 a 212; C.C. de 1936, arts. 70 a 74).



Un Estatuto de Comunidades Indígenas comienza a regir en

1966 (D.S. 11-A, de 27.7.1996), sin mayor eficacia. Pronto

se impone la Reforma Agraria (D.L. 17716), que -aunque

con deficiencias- significa la cancelación del feudalismo enel Perú, y dentro de esta misma orientación humanitaria y

de justicia social, se dan leyes importantes (Ley Forestal y

de Fauna Silvestre - D.L. 22175; Constitución Política y el

Código Civil), como hemos de ver.

Nuestra Constitución de 1979 trae precisas normas de no

discriminación (art.2), preservaciones de lasmanifestaciones culturales autóctonas (art.34), garantiza el

derecho a educarse en su propio idioma, particularmente

en las lenguas quechua y aymara, que también son

oficiales (arts. 35 y 83, Carta de 1993, arto 482), la

existencia legal y la formalidad jurídica de las comunidades

campesinas y nativas (art.161) su desarrollo formal y elfomento de sus empresas comunales y cooperativas, la

calidad de que sus tierras son inembargables,

imprescriptibles e inalienables, quedando prohibido el

acaparamiento de tierras dentro de la comunidad (art.163-

Constitución de 1993, arts. 882, 892, 1492) .

El Código Civil vigente (1984) les dedica atención

necesaria: organizaciones tradicionales y estables de

interés pl,Íblico (art.134), padrón general actualizado

(art.139), matrimonio civil puede tramitarse y realizarse en

dichas comunidades (art. 262), los registros públicos de



personas jurídicas constan de un libro especial de

comunidades campesinas y nativas (art. 2023), etc.

. La educación centra su preferente atención en los sectores

marginados, las zonas de fronterá, las áreas rurales, lasconcentraciones en que predominan las lenguas indígenas

(Ley General de Educación 23384, artA), determinando que

la alfabetización se cumpla en forma selectiva y progresiva,

siendo impartida, preferentemente en la lengua materna en

la comunidades de lengua

vernácula, integrada en un proceso de castellanización(artA5) (135)

Existen también municipalidades en los pueblos, centros

poblados, caseríos, comunidades campesinas y nativas que

determina la municipalidad provincial; siendo su

denominación la de municipalidad de centro poblado menor

(Ley Orgánica de Municipalidades 23853, arto 4, inc. 4, y23854). Los agentes municipales son designados o cesados

por el alcalde, salvo en las comunidades campesinas (art.

34).

Existen municipalidades en los pueblos, centros poblados,

caseríos, comunidades campesinas y nativas que determina

la municipalidad provincial; siendo su denominación la demunicipalidad de centro poblado menor (Ley Orgánica de

Municipalidades 23853, arto 4, inc. 4, y 23854). Los agentes

municipales son designados o cesados por el alcalde, salvo

en las comunidades campesinas (art.34).

La Dirección General de Refo'rma Agraria y Asentamiento

Rural condujo el proceso de transformación de la estructura



agraria y ejerce las facultades y atribuciones que le confiere

la legislación en materia de uso, tenencia, posesión y

propiedad de la tierra. Norma, realiza, supervisa y evalúa

las actividades de regulación de las comunidadescampesinas y nativas y lleva el registro de las empresas

campesinas asociativas (Ley Orgánica del Sector Agrario -

D.Legisl. 21, art.21).

En las regiones de Selva y Ceja de Selva el Ministerio de

Agricultura puede otorgar certificaciones especiales para la

obtención de préstamos de capitalización, los quemantendrán obligatoriamente su vigencia hasta la

cancelación del préstamo. Los integrantes de una

Parcialidad Campesina de la Sierra o de una Comunidad

Nativa de la Selva o Ceja de Selva pueden optar por la

presentación de certificado expedido por el personero de la

Parcialidad o el Jefe de la comunidad respectiva para laobtención de préstamos de sostenimiento (Ley Orgánica del

Banco Agrario - D. Legisl. 201, arto 27).

El Banco Agrario -extinguido por el Gobierno de 1990-1995,

con toda la Banca de Fomento- puso énfasis al crédito,

supervisado para la pequeña agricultura, comunidades

campesinas y nativas, en especial en las áreas de menordesarrollo relativo. Estos créditos pueden incluir partidas

para cubrir los costos de asistencia técnica (Ley de

Promoción y Desarrollo Agrario - D.Legisl. 2, arto 47). '

El comunero campesino que usufructuaba tierras de la

comunidad en forma individual, podía obtener del referido

Banco estatal préstamos de sostenimiento, de



capitalización y de comercialización, al amparo del

certificado del Consejo de Administración de la Comunidad

Campesina (Fondo de Apoyo a la Investigación Orgánica

Aplicada - D.S. 53-86-EF).El Perú ha suscrito un acuerdo internacional que ordena que

en los Estados en que existen minorías étnica, religiosa o

lingüísticas, no se les niegue el derecho que les

corresponde a tener su propia vida cultural, a proponer y

practicar su propia religión y a emplear su propio idioma

(Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,ratificado por la Constitución de 1979, Disposiciones

Generales y Transitorias Decimosexta, art.27).

Asimismo, a la protección de las poblaciones indígenas

y tribales y a su in

tegración progresiva en la vida de sus respectivos países

(Convenio relativo, 107 arts. 2, 3, 5, 7, 8,11,14,23, Y 26).Se declara de necesidad nacional y de interés social y

cultural el desarrollo integral de las Comunidades

Campesinas. El Estado las reconoce como instituciones

democráticas fundamentalmente, autónomas en su

organización, trabajo comunal y uso de la tierra, así como

en lo económico y administrativo (Ley 24656, art.1)La ley dice que estas comunidades son organizaciones de

interés público, integradas por familias que habitan y

controlan determinados territorios, ligados por vínculos

ancestrales, sociales, económicos y culturales, expresados

en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal de

la tierra, el desarrollo de actividades multisectorales (art.2)



Son comuneros los nacidos en la Comunidad, los hijos de

los comuneros y las personas integradas a la comunidad

(art.5).

Las tierras de las comunidades son inembargables,imprescriptibles e inalienables. Y para dar seguridad y

debida publicidad a los casos de excepción, podrán ser

enajenadas, previo acuerdo de por lo menos 2/3 de los

miembros calificados de la Comunidad, reunidos en

Asamblea General convocado expresa y únicamente con tal

finalidad, y tal acuerdo ha de ser recogido por ley fundadaen el interés de la Comunidad, debiendo pagarse el precio

en dinero adelantado (art.7; Ley de Deslinde y Titulación

24637).

Se prohibe el acaparamiento de tierras dentro de la

comunidad, la que lle

va un padrón de uso de tierras en forma comunal, familiar omixta (art. 11).

Cuando se trata de tierras de pastos naturales, la Asamblea

General determina la cantidad máxima de ganado de

propiedad de cada comunero calificado

que puede pastar en ellos (art. 13). .

Las comunidades ejercen actividad empresarial através de cualquier de

estas modalidades: empresas comunales, empresas

multicomunales o partici



pando como socios en empresas del Sector Público,

Asociado o Privado (arts. 25, 26 Y 27).

A fin de garantizar una política nacional favorable a las

comunidades, seha creado el Instituto Nacional de Desarrollo de

Comunidades Campesinas INDEC, como organismo público

descentralizado multisectoral (art.40). Asimismo, se

establece el Fondo Nacional de Desarrollo Comunal-

FONDEC (art. 44).

Se facilita que sean las respectivas comunidades las queelaboren sus propios estatutos y que la legislación de la

reforma agraria sea supletoria para ellos (Primera, Segunda

Disposiciones Finales y Transitorias; D.L. 17716).

Se reconocen a las rondas campesinas, pacíficas,

democráticas y autónomas (Ley 24571: Organización y

Funciones dellNDEC - D.S. 14-87-MIPRE, de 24.6.1987;Reglamento del FONDEC - D.S. 15-87-MIPRE, de 24.6.1987).

,Acaba de establecerse la organización y las funciones del

Instituto Nacional de Desarrollo de Comunidades

Campesinas -INDEC (D. Legisl. 598).

*

**

Muy valiosa síntesis resulta el estudio de Humberto Vargas

Salgado, historiador y antropólogo, quien dice que las

comunidades campesinas son instituciones que se

caracterizan fundamentalmente por poseer una propiedad

colectiva e individual, por una organización social asentada



en cierta desigualdad, por donde subsisten todavía rasgos

de reciprocidad y redistribución económicas (minka, ayni)

especialmente a nivel comunal; por un patrón cultural

andino (laboriosidad, cooperación, mitos, folklore,tecnología, etc.) y porque se dedican a actividades

económicas como la agricultura, ganadería y artesanía

participando al mismo tiempo, de la esfera de la circulación

comercial en la sociedad nacional. No son organismos

aislados o autárquicos sino que se hallan in

corporados al sistema económico general del país. Nacieroncomo resul~ado

del encuentro del viejo ayllu andino y de la comunidad

aldeana hispana (136 .

Tan ilustrado autor afirma que a enero de 1987 habían

3,672 comunidades campesinas reconocidas y que se

calcula en más de cinco mil las existentes. El Ministerio deAgricultura' había estimado hasta 1980 que la población de

ellas era de 3'500,000 comuneros; 650 familias y una

fuerza laboral de 1 '000,000 de peruanos pertenecientes a

estas comunidades, que tienen bajo su control directo unas

8'600,000 has, que equivalen al 29% de las tierras

cultivables y pastoriles.Las regiones Inca, Andrés Avelino Cáceres, Los

Libertadores-Wari y José Carlos Mariátegui reúnen los 2/3

del total de las comunidades campesinas peruanas. Por el

contrario; no hay ninguna de ellas en los departamentos de

Madre de Dios, Ucayali, San Martín, Tumbes y Provincia

Constitucional del Callao. Su presencia es marcadísima en



la Sierra (98%), en especial en el Centro y Sur del país

(68%).

"Casi el 60% (2,000 comunidades campesinas) de las

reconocidas están comprendidas en el Trapecio Andino Sur.

Probablemente comprenda a unas 2,420 comunidades

reconocidas y no reconocidas; además de 670 empresas

asociativas como SAIS, ERPS, CAPS, y CATS.

Sugestivo resulta tal estudio, que desarrolla temas como el

de los cambios y desestructuración de las comunidadescampesinas, diferenciación social comunera, las clases

sociales del campo y del 65 al presente, comunidades

campesinas y educación, el sistema educativo, la escuela

en el campo, la historia y el profesorado. Por eso en los que

dedica a las reformas agrarias y a las luchas históricas es

donde breve y magistralmente da una visión segura deestos fenómenos.

Así, de los cuatro intentos de reforma agraria, sólo merece

tal distinción la de 1969, llevada a efecto por el régimen

presidido por el general Juan Velasco Alvarado (Decretos

Leyes 17716 y 17752), con cuya acción se cancela el

feudalismo en el Perú, como ya lo habíamos dicho.Pasa revista a los grandes alzamientos desde el siglo XVI al

XX: Juan Santos Atahuallpa (1742), Tupa Amaru 11 (1780),

los heróicos montoneros en la gue

r

ra contra Chile, Atusparia y Cochachín, Rumi Maqui,

Romero, Huanca,etc. 137)



Comunidades Nativas

Las etnias nativas se desarrollan y viven inmemorialmente

en nuestra selva, aunque algunas de ellas han escalado los

Andes y establecido a gran altura, como es el caso de los

Uros, ya propiamente desaparecidos 138. También

tenemos núcleos humanos trashumantes, que llegan a

distanciarse extraordinariamente de su hábitat, ~~!l)I°ahora se reconoce para los araucanos, originarios de la

selva peruana 1 9 .

Tanto éstas como las campesinas "son organizaciones

tradicionales y estables de interés público, constituidas por

personas naturales y cuyos fines se orientan al mejor

aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio generaly equitativo de los comuneros promoviendo su desarrollo

integral. Están reguladas por legislación especial" (C.C.;

arto 134). Para la existencia legal de ellas se requiere,

además de la inscripción en el registro respectivo, su

reconocimiento oficial (art. 135).

Aunque las tierras de comunidades son inalienables,imprescriptibles e inembargables -condición que sólo tiene

la propiedad del mismo Estado-; y aunque se presume que

son propiedad comunal las tierras poseídas de acuerdo al

reconocimiento e inscripción de la comunidad (C.C.; arto

136), la realidad es otra.



El Poder Ejecutivo regula el Estatuto de las comunidades, el

cual consagra su autonomía económica y administrativa,

así como los derechos y obligaciones de sus miembros y las

demás normas para su reconocimiento, inscripción,organización y funcionamiento (C.C. arto 137).

Ya nuestra Constitución de 1979 se había ocupado con

calidad de las comunidades en cuanto a su existencia legal

y personería jurídica (art.161), fomentando sus empresas

comunales y cooperativas (art.162). Procede la

expropiación por necesidad y utilidad públicas y sucompraventa o permuta dispuesta por ley basada en el

interés de la comunidad, y solicitada por una mayoría de

2/3 de los miembros calificados de ésta; debiendo abonarse

previamente en dinero en ambos casos. Se prohibe el

acaparamiento de las tierras dentro de la comunidad (art.

163).Naturalmente, el Estado, preserva y estimula las

manifestaciones de las culturas nativas, así como las

peculiares y genuinas del folklore nacional, el arte popular y

la artesanía (art.34).

Igualmente, el Estado promueve el estudio y conocimiento

de las lenguas aborígenes. Garantiza el derecho de lascomunidades nativas a recibir educación primaria también

en su propio idioma o lengua (art.35). Las lenguas

aborígenes integran el patrimonio cultural de la Nación

(art.83).

La asamblea general es el órgano supremo de las

comunidades. Los directivos y los representantes



comunales son elegidos periódicamente, mediante voto

personal, igual, libre, secreto y obligatorio (C.C.; arto 138).

Las comunidades tienen un padrón general actualizado con

el nombre, actividad, domicilio y fecha de admisión de cadauno de sus miembros, con indicacionesde los que ejercen

cargos directivos o de representación. Tienen, asimismo, un

catastro en el que constan los bienes que integran su

patrimonio. En el padrón general y en el catastro figuran

también los demás datos que señala la legislación especial

(art.139).El Código Civil permite que el matrimonio civil pueda

tramitarse y celebrarse en las comunidades nativas, ante

un comité especial constituido por la autoridad educativa e

integrado por los directivos de mayor presidencia de dicho

comité en uno de los directivos de mayor nivel de la

comunidad (art. 2026).Uno de los libros que se ha agregado al registro de formas

jurídicas es el de comunidades campesinas y nativas (art.

2023); procediendo a la inscripción a solicitud de éstas

(art.2026).

La extracción de madera con fines industriales y/o

comerciales es autorizada por el Ministerio de Agricultura,concediéndose la primera prioridad a las empresas de

propiedad, social y las comunidades nativas (Ley Forestal y

de Fauna Silvestre - D.L. 21147, arto 30). Si la extracción de

madera es dentro del territorio de las comunidades nativas,

sólo puede efectuarse por éstas y por sus integrantes (arts.

35 y 55).



Y la ley declara que son miembros de dichas comunidades

los nacidos en el seno de las mismas y aquellos a quienes

éstas incorporen, siempre que reúnan los requisitos

pertinentes del Estatuto; se pierde tal condición decomunero por residir fuera del territorio comunal por más

de un año consecutivo, salvo en casos de estudio o salud,

por traslado a otra comunidad nativa de acuerdo a usos y

costumbres, o por el cumplimiento del servicio militar (Ley

de Comunidades Nativas - D.L. 22175, art.9)

El Ministerio de Agricultura inscribe a las comunidades en elRegistro Nacional de Comunidades Nativas (art.14) y el

Banco Agrario estaba obligado a otorgar préstamos de

acuerdo a la naturaleza de las mejoras (art.12).

Podemos afirmar entonces que la legislación peruana sobre

esta materia es proteccionista y preventiva dentro de las

genuinas concepciones antropológico-culturales(Reglamento de Ley de Comunidades Nativas - D.S. 3-79-

D.S. 158-77-AG; Reglamento de Ordenación Forestal de la

Ley Forestal - D.S. 15977-AG; Reglamento de Extracción y

TransformaGión Forestal - D.S. 161-77AG; Ley de Educación

23384; Ley Orgánica de Municipalidades 23853; Ley

Orgánica del Sector Agrario - D.Legisl. 21; Ley Orgánica delBanco Agrario - D. Legisl. 21; Ley de Promoción y Desarrollo

Agrario - D.Legisl. 2; Fondo de Apoyo a la Investigación

Agraria Aplicada - D.S. 53-86-EF; Reglamento de la

Organización y Funciones de la Prefecturas, Gobernaciones

y Tenencias de Gobernación - R.M. 150-84-IN-DGG; Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arto 27;



Convenio relativo a la Protección e Integración de las

Poblaciones Indígenas y tribales - Convenio 107; etc.)

No obstante, reciente ley denominada de Bases para el

Desarrollo de la Amazonía Peruana que "reflejaplanteamientos muy cuestionables, ha motivado a

organizaciones de nativos y campesinos, entidades

ecologistas, instituciones de promoción, agrupaciones

políticas y religiosas, comités cívicos y formas

independientes..." a elevar serena y contundente crítica,

presentando una imagen completa de los fenómenos delnarcotráfic~, de la subversión y de la nueva política de

colonización, dentro de un marco cabal de defensa de estas

poblaciones ancestrales, expoliadas durante la invasión

española-portuguesa del

siglo XVI, a través de la colonia y todavía continúa en la

república, no sólo por inescrupulosas y voraces colonias deotros orígenes étnico-culturales, sino por

algunas organizaciones presunfamente comprensivas y

defensoras humanitarias de dichas etnias selváticas 140.

Varias instituciones científico-culturales estudian y protegen

a estas comunidades nativas, con increíble celo y acierto

humanitario, divulgando las inconsecuencias de la vidacotidiana y aún de las acciones depredatorias de gobiernos

y de la propia legislación. Entre ellas, hemos de mencionar

al CIPA (Centro de Investigación y Promoción Amazónica),

IIAP (Instituto de Investigación de la Amazonía Peruana),

CETA (Centro de Estudios Teológicos de la Amazonía),



CAAAP (Centro Amazónico de Antropología y Aplicación

Práctica),

CIAAP/UNAP (Centro de Investigación Antropológica 1e I~

Amazonía Peruana/ Universidad Nacional de la Amazonía Peruana), etc. 141.

Otras tienen activi

dades en pro del elemento nativo, aunque desnaturalizan

sus instituciones tradicionales por la inspiración religiosa o

confesional que las animan en la generalidad de su

quehacer.Probando la supervivencia ancestral ahora se habla y actúa

como C9nfederación de Nacionalidades Amazónicas del

Perú.

La ley dada el año pasado ha sido cuestionada

severamente por organizaciones nativas y de campesinos,

instituciones ecológicas y de promoCión, institucionespolíticas y religiosas, comités cívicos y formas

independientes, a extremo tal que se pide su derogación y

reformulación total, máxime cuando ha carecido de un

amplio y oportuno debate esclarecedor.

Los aspectos más criticados -importantísimos todos, ellos

por cierto- son los de desarrollo y colonización, laproblemática ecológica, la situación de las comunidades

nativas, los campesinos de la selva; sin dejarse de lado la

violencia y el narcotráfico, que son éstos últimos dañosos

elementos "externos" de la estructura tradicional selvático-

poblacional, cuyas complicaciones van en aumento y que

-por ello mismo- es fundamental estudiar y proteger



decididamente a más de treinta etnias que son las dueñas y

habitantes milenarios.

Tales problemas son de enorme magnitud para que pueda

soportarlos el Instituto de la Amazonía Peruana desde sumismo comienzo sin un saneado aporte económico, técnico

e infraestructural (Constitución de 1979, arto 120; Ley de

Bases para el Desarrollo Rural de la Amazonía Peruana

24994).

Cooperativas

Dícese que el término "cooperativa" tiene una cercana

relación conceptual -económico-laboral, claro está- con el

Ayni y la Minka del Antiguo Perú, el Cal pulí y Egido de

México, Coumbite de Haití, la Junta de América Central; laGuilda, Artel y Mir rusos; las Alhóndigas de España y en la

Marka de Alemania. Lo cierto es que 28 fundadores de la

sociedad "Equitables Pionners" establecen el sistema en la

ciudad inglesa de Rochadale en 1844.

En 1919 se constituye en nuestro país la primera entidad deeste sistema,

que e~ la R~~perativa de Cons~mo de los Servidores del

Ferrocarril del Sur, en

AreqUlpa ( .

En 1940 se funda el InstitutQ Cooperativo Peruano (D.S.

236, de 27-61944). En la actualidad el cooperativismo



abarca amplia gama y tiene presencia activa en todo el

territorio.

Diferentes tipos:

- Cooperativas de Ahorro y Crédito- Cooperativas de Producción y Trabajo

- Cooperativas Pesqueras

- Cooperativas Agrarias

- Cooperativas de Producción Agraria

- Cooperativas Agrarias de Servicios

- Cooperativas Agrarias de Colonización- Cooperativas Avícolas

- Cooperativas de Educación Inicial y/o Educación Básica

(COOPDE) - Cooperativas de Servicios

- Cooperativas de Servicios Múltiples

- Cooperativas de Vivienda

- Cooperativas de Consumo- Cooperativas de Producción Metalúrgicas

- Cooperativas de Propietarios

- Cooperativas de Construcción y Mantenimiento

- Cooperativas de Transporte de carga internacional

- Cooperativas de Transporte de carga interprovincial

- Cooperativas de Transporte- Cooperativas de Trabajo

- Cooperativas Industriales

- Cooperativas de Usuarios y Trabajadores

- Cooperativas de Seguros



Obviamente, hay centrales y federaciones de cooperativas

en razón de la especialidad del giro o de la cercanía

territorial.

Principios doctrinarios- Esfuerzo personal. "Un pueblo hundido moral y

económicamente sólo saldrá por la iniciativa del propio

pueblo" (Giovanni Enrico Pestalozzi). - Decisión voluntaria.

Convencimiento para actuar siempre.

- Ayuda mutua. Reciprocidad en el obrar permanentemente.

- Autonomía democrática. Libre deliberación y acuerdos abase de la unidad personal y no del monto de la tenencia

de acciones.

- Educación. Mejoramiento del nivel humano.

- Socialismo. Toda cooperación es socialista por naturaleza,

la actua ción individual es ficticia. Se actúa en y para la

sociedad.- Expansionismo. Tendencia creciente a difundir las

bondades del sistema.

Legislación

- Ley General de Cooperativas 15260- Reglamento - D.S. 240-69-AP. de 4.11.1969

- Reglamentos de Cooperativas de Educación (COOPDE) -

D.S.9-73-MS,de 27.12.1973; D.S. 10-73-M de 27.12.1973

- Ley General de Cooperativas - D. Legis!. 85, modificada

por el D. Le,gis!.141, de 1981.



Organos principales

El Instituto Nacional de Cooperativas es institución pública

del Sector Trabajo, con personalidad jurídica de derechopúblico interno, ente rector del sistema (art. 86).

Los Bancos Cooperativos realizaban toda clase de

operaciones de la banca comercial y se rigen por la

legislación de la banca.

Cooperativas Agrarias de Producción Social

Esta es una clase del género visto precedentemente; pero

la examinaremos separadamente por su trascendencia

social y nominación legislativa.

Estas cooperativas vienen a ser realmente empresas

económico-sociales cuya finalidad mayor es la de conservarla unidad de la tierra, de sus cultivos y de su respectiva

capacidad instalada, realizando la explotación en forma

común y de modo exclusivo por beneficiarios de la reforma

agraria (143).

La ley reputa beneficiarios a los trabajadores que

directamente labran la tierra, transforman la materia primay derivados de ella, como también al personaltécnico y

administrativo de los centros agro-industriales en todas las

fases del proceso productor de las CAPS.

Los excedentes de la cooperativa deber ser capitalizados

forzosamente en no menor del 25%, hasta cubrir' las

amortizaciones, en cuyo caso el remanente es abonado a



los socios, en especie o en dinero. Dicho reparto procede

luego de efectuarse las deducciones para el Fondo de

Reserva, de Educación, Previsión Social, Inversiones y

Desarrollo Cooperativo. _______________________________________________

(127) L. Bramont Arias. El Ministerio Público.

(128) El Banco Central Hipotecario -ya desaparecido- no era

organismo-administrativamente central, si no

en cuanto a su cometido de entidad crediticia hipotecaria,

con carácter)de efectividad monopólica (Ley 6126; D.L.15721, arts. 31 y 35; D. Legislativó'183, arts. 48, 58 y

Primera disposición final; D. Legislativo 204).

- Interesa sobre manera las nociones siguientes,

generalmente confundidas:

Soberanía "Capacidad que poseen algunos estados de

dictarse sus propias normas, obligatorias para su población,sin encontrarse subordinados a otro poder temporal".

Autonomía, "Este concepto se le identifica como el gobierno

de lo propio, y es la facultad de un ente de darse sus

propias normas constitutivas subordinadas a una serie de

principios dados por un orden jurídico superior"

(generalmente la Constitución nacional).Autarquía, "Capacidad de administrarse a sí mismo y

regirse por sus propias instituciones, sin que involucre el

ejercicio de un poder constituyente. Se trata de una

descentralización administrativa que otorga a las entidades

por la ley la facultad del propio gobierno" (M.e. Zevallos de

Sixto, "Introducción al estudio de la relación...)



De donde inferimos que para el Perú la primera

corresponde al Estado mismo, la segunda a las regiones y

organismos/órganos a los que la confiere la ley; y la tercera

a órganos/organismos corno las empresas estatales.Nuestro derecho requiere, pues, una revisión y modificación

sustancial.

(129) A. Corso Masías. El Tribun,1 de Garantías

Constitucionales Prontuario.

- J. Valle Riestra. El TribunaI\de Garantías Constitucionales.

El caso de los votos nulos y blancos. - "...órgano supremode control de la Constitución es independiente de los demás

órganos constituciona

les..." (Art. 1). A. Corso Masías, op.cit., p.n.

(130) Hoy la Carta de 1993 declara que el Presidente del

Consejo de Ministros puede o no tener Cartera (art.123°).

¡Uno de los pocos aciertos de esta Carta.!.(131) Está integrado por la Comisión Nacional de Propiedad

Social (CONAPS), la Escuela Superior de Autogestión

Empresarial (ESAEM), las Oficinas Regionales de Propiedad

Social (OREPS) y los Organos Sectorales de Propiedad Social

(OSEPS).

(132) C!}munidad campesina es la organización ancestralque opera en la Sierra o Costa, con gentes autóctonas o

mestizas, dentro de parámetros incaicos. Comunidad nativa

la que se asienta en la Selva o Ceja de Selva, con personas

autóctonas o mestizas distintas a la organización y cultura

quechuo-ayrnara



(133) Una interesantísima publicación oficial trae

información sobre formación ocupacional y profesional con

sus correspondientes agremiaciones en el país; CENCIRA,

SENA TI, SIMAC, CENIP, SENCICO, ISEB, INICTEL, CEFOCAP,ESAP, CENFOTUR, INFOCAP, etc. (Milagro Luna Ballón.

Instituciones Públicas de formación profesional en el Perú,

Colección de trabajo N" 8, Ministerio de Trabajo y

Promoción Social.

- Aunque pertenecen al Sector Público Nacional, sin duda

tienen una fuerte connotación social.(134) Estos ayUus son de origen popular, pues los nobles

-llamados panacas- fueron violentamente extirpados o

ahogados en sangre. A estos últimos pertenecieron los dos

grandes caudillos de la historia: Tupa Amaro 1 (1572) Y

Tupa Amaro II (1781)

- Igualmente, el de Juan Zorrilla de San Martín (uruguayo),conocido con el nombre de Tabaré, acaso el poema cumbre

del dolor americano.

(135) Alessandro Pizzorusso, Robert Senelle, Michel Plourde

y Charles-Albert Morand, Ordenación legal del

plurilingüismo en los Estados Contemporáneos, Consejo

Consultivo de la Generalidad de Cataluña.(136) "Comunidades Campesinas; reforma agraria, luchas y

educación".Cantuta, Nros. 12-13, pp. 301 a 326.

(137) Ibid., p.315.

- C.D. Valcarcel. Rebeliones Indígenas.



(138) De incipiente cultura, moraban en los alrededores de

Lago Titicaca y en sus propias islas, unas naturales y otras

flotantes, producto del esfuerzo humano.

(139) Del grupo pano-tacana -tronco arawak- derivan losmapuches, despectivamente llamados araucanos.

Los descubridores son los norteamericanos Eugenio Loos

Berhn y Pein (G. Bacacorzo, "Descubrimiento lingüístico-

antropológico. ").

(140) "Tierras indígenas usurpadas por franciscanos".

Extracta, N° 1, Lima abril de 1984. ps. 4 a 6.- Luis Román. "Reflexiones en torno al carácter feudal de

las reducciones". Extracta, N° 1, Lima abril de

1984, ps. 7-8.

- Pierre Foy Valencia. "Los Gobiernos Locales y las

Comunidades Nativas". IPADEL

- Instituto para la Democracia Local, N" 12, abril de 1989.- "Gobiernos Regionales, Recursos Naturales y Medio

Ambiente." IPADEL - Instituto para la Democracia Local, W

2, junio de 1989.

- Stephnie Fins. "Los machiguengas y las empresas

misioneras" .Extracta, WI. Lima, abril de 1989, ps. 9a 12.

- Carlos Y áñez: aproximación sociológica. "Impacto de losfenómenos de religiosidad popular en el Perú". Extracta, N°

1. Lima, abril de 1984, ps. 9 a 12.

(141) I Seminario de Investigaciones Sociales en la

Amazonía.

(142) M. Linares Salas. ABC de las Cooperativas, p. 41.



(143) Son unidades indivisibles y no es legal individualizar

los derechos de sus socios (Reglamento D.S. 240 69-AP, de

4.11.1969, art. 95).

Administración

Corresponde a la Asamblea General, como órgano máximosoberano de la entidad; al Consejo de Administración, que

cumple las actividades propias de la gestión y ejecuta los

acuerdos qe la Asamblea; y al Consejo de Vigilancia, al que

le corresponde fiscalizar los actos del Consejo de

Administración, de acuerdo a ley.

Puede funcionar la Asamblea General de Delegados cuandolos socios sobrepasen los 500, en cuyo caso ésta no puede

funcionar con menos de 100 socios, ni tampoco más de 200

socios, entre los cuales están los titulares de los Consejos

de Administración y de Vigilancia, y los que lo sean de los

Comités Especializados; y la diferencia es obligatoriamente

elegida en rotación universal. Los Comités en referencia nopueden estar integrados por más de tres miembros

titulares.

Sociedad Agrícolas de Interés Social - SAIS

Son personas jurídicas de derecho privado y de

responsabilidad limitada, integradas por beneficiarios de la



Ley de Reforma Agraria, que se constituyen cuando la

Dirección General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural

lo considere necesario. Se rigen por los principios de las

sociedades de personas y del sistema cooperativo(Reglamento de Cooperativas Agrarias, Cooperativas

Comunales, Centrales de Cooperativas Agrarias y

Sociedades Agrícolas de Interés Social- D.S. 240-69-AP, de

4.11.1969, art: 142).

El reconocimiento oficial de las SAIS se realiza a través de

la indicada Dirección General (D.L. 17716, arto 74; Regl.arto 143).

Al cesar las circunstancias que originan la creación de una

SAIS, ésta debe trasformarse en cooperativa, previa

autorización del órgano ejecutivo de la Reforma Agraria

(arts. 146 a 155).

La región natural de la Sierra es la que contiene mayornúmero de eficientes SAIS, muchas de ellas afectadas por

acciones violentas de origen no siempre precisado.

Empresas de Propiedad Social- EPS

En 1974, como fundamento a la ley, se dice que el Gobierno

orienta su política hacia la construcción de una democraciasocial de participación plena, que la doctrina humanista

reconoce el trabajo creados del hombre en la sociedad

como fuente originaria de la riqueza y que el Sector Social

-por su naturaleza y motivación- es diferenciable del Público

y del Privado, requiriendo una legislación especial que

constituya el Derecho Social.



Surge entonces la Ley de Empresas de Propiedad Social

20598, declarando que "Las Empresas de Propiedad Social

son personas jurídicas de Derecho Social integradas

exclusivamente por trabajadores, constituídas dentro delprincipio de solidaridad, con el objeto de realizar

actividades económicas. Sus características son

participación plena, propiedad social y capacitación

permanente. Estas empresas en conjunto componen el

Sector de Propiedad Social.

Desde luego, hay otras organizaciones que también sesuman a éstas (144). Los principios básicos aludidos están

definidos en el texto mismo:

- Participación plena. Derecho de todos los trabajadores a

intervenir en la dirección, gestión y beneficios de la

empresa (art.2);

- Propiedad social. A ningún trabajador le correspondederechos de propiedad individual, sino que ella lo es del

total de los trabajadores (art.3);

- Acumulación social. El excedente resultante del proceso

económico-laboral se incorpora al patrimonio de la

empresa, fortaleciendo el Sector de Propiedad Social (art.

4); y- Capacitación permanente. Preparación integral de los

trabajadores, para que pueda participar en niveles de

decisión (art.5).

Organos de la empresa



- La asamblea general, soberana y por tanto del mayor nivel

empresarial;

constituída por todos los trabajadores (arts. 34 a 46); - El

Comité Directivo. Organo ejecutivo (arts. 47 a 56); - Lagerencia (arts. 57 a 62);

- El Comité de Honor, que resuelve las reclamaciones 163-

64);

- Comités especializados. Para asesoramiento técnico en las

respectivas gerencias (art. 65)

- Los Comités de Capacitación. Para mejorar el nivel integralde los trabajadores de la empresa (arts. 68 y 69); Y

- El Comité Electoral. Para preparar y administrar los

comicios internos de la empresa (art. 70).

Fondo Nacional de Propiedad Social

El FONAPS es una de las innovaciones positivas del sistema,para financiar transitoriamente a las empresas (arts. 71,

154 a 159). Además, hay el Fondo de vivienda, en el Banco

estatal de esta denominación -hoy desaparecido-, dicho fin

en beneficio de los trabajadores del Sector' (arts. 160 a

172).

El C.C. anterior fue modificado (art. 1053) y el vigenteconserva la variación consistente en la incorporación en los

Registro Públicos (personas jurídicas) de un libro específico

para las empresas de propiedas social (art. 2024).

El Sistema Nacional de Desarrollo de la Propiedad Social

corresponde ahora al Ministerio de Trabajo y Promoción



Social (D. Legisl. 261; D.S. 3-84TR, de 14.2.1984, arto 53;

D.L. 21304).

FundacionesEs una organización no lucrativa instituída mediante la

afectación de uno o más de sus bienes para la realización

de objetivos de diversa inspiración; asistencial, cultural,

religiosa o de interés social (C.C. arto 99).

(144) L. Maisch von Humboldt. Comentarios a la ley de

propiedad social.

"La Fundación no puede considerarse en realidad como

persona colectiva, sino que es por ficción,de la ley que se

establece que ella tiene personalidad propia. La Fundación

es una destinación de un patrimonio para determinados

fines con prescindencia de la voluntad del fundador.Obviamente, el fin perseguido debe ser lícito. Se constituye

por escritura pública o por testimonio y se inscribe en el

registro respectivo. Los beneficiarios no intervienen en la

administración de la fundación". .

El acto de constitución de la fundación, una vez inscrito, es

irrevocable (art.102).El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones es la

organización administrativa encargada del control y

vigilancia de estos entes (art. 103). Integra el Sector

Justicia.

Mutuales



Organizaciones que tienden a la creación y fomento de

sociedades de socorros mutuos y de ayuda en la vida

laboral (industria, seguros, etc) con miras a reducir y hasta

suprimir las actividades anexas de explotación lucrativa,valiéndose de la acción directa que margina a

intermediarios y comisionistas.

Dice Cabanellas que "en el mutualismo predomina la

iniciativa privada, aún cuando en ciertas concepciones

anarquistas, se eleve nada menos que este impulso al ras

innato del mundo orgánico".En la historia de las ideas encontramos que los gremios

medievales estructuran instituciones de defensa

económico-social, que en los siglos venideros han.

originado la actual Seguridad social, más amplia,

indiscriminada y humanitaria 5.

Estas instituciones se llamaron también sociedades de

socorros mutuos. Son asociaciones de seguros que aspiran

-con cierta ingenuidad- a reemplazar a las entidades

mercantiles estimuladas -no por la ayuda social- sino

fundamentalmente en el lucro. Aquellas postulan que sus

afiliados sean simultáneamente asegurados yaseguradores.

Hay, pues, un incipiente régimen de igualdad originada en

cooperación y prestación recíprocas. La cotización es

realmente módica y sirve empíricamente para solventar

gastos de administración y cubrir los riesgos previstos en

los respectivos estatutos.



Con todo, trátase de un fervoroso y pragmático sentido de

solidaridad y fraternidad humana (146).

Las mutuales abarcan varios giros de actividades; las de

vivienda están supeditadas a la Superintendencia de Bancay Seguros (D.Legisl. 197, arts. 1, 15 Y 31).

El lnformalismo

Hay, sin duda, una amplia y aún desconocida actividad almargen de las costumbres tradicionales y desde luego, de

las instituciones oficiales y de la normatividad legal

consiguiente.

Acaso si una inerte e imprevisora función torpemente

burocrática ha posibilitado el incontrolado desborde de todo

tipo de actividad, generando el subempleo primero y lacarencia de trabajo luego, dentro de una alarmante y

repugnante condición general infrahumana.

Ahí, la clase dominante ha devenido en máxima evidencia

de incapacidad y al propio tiempo, de notorio aumento de

voracidad de los recursos económico-financieros del país.

Encontramos una informalidad ambulante en las principalesciudades (Lima, Huancayo, etc), tomando calles íntegras en

las que se dificulta el tránsito peatonal y automotor por el

expendio de variadísimas mercancías en el suelo, ventanas,

puertas y carretillas. Una informalidad itinerante de la que

se carece de información y consiguientemente de control.

Una informalidad estacionaria -o quizá mejor, arrinconada-



ajenas a supervigilancia, produciéndose invasiones y

desalojos cruentos y frecuentes de terrenos públicos y

privados.

No es esa la peor inobservancia. Hay modalidades

sutiles y de convivencia dolosa en esferas culturales,

sociales y administrativas.

Tanto ha penetrado en la sociedad y el Estado la infracción

y la desobediencia, que en verdad presentamos un

alarmante cuadro caótico proclive a la disociación, laviolencia y el delito.

Cierto que algunos Gobiernos han actuado consciente,

enérgica y afortunadamente conjurando daños peores, más

otros han contribuido a profundizar el desquiciamiento

facilitando la impunidad de graves latrocinios en altos

funcionarios públicos, o sancionándolos con penaslevísimas.

A este semejante desconcierto nacional contribuyen

acciones de grupos terroristas y de narcotraficantes,

además de contrabandistas, agiotistas, especuladores,

acaparadores y usureros (147 .

Y para tanta corrupción y descrédito pareciera ser que no

hay decisión para enfrentarlos o que las acciones

desplegadas por todos son todavía fallidas, endebles o

minúsculas para contener el descomunal

desmembramiento.



Pareciera ser que de la modalidad informal generalizada -no

siempre cercana a situaciones dolosas sino ante todo de

desahogo y supervivencia precisamente alejándose deldelito- ha de surgir un nuevo hombre, más humano, más

pragmático, más compenetrado de la igualdad social

efectiva y no discriminada, una sociedad diferente.

y de todas las entidades preocupadas por mejorar el mundo

social de muy diversos, complejos y constantes quehaceres,

encontramos solo uno con denominación próxima alfenómeno refractario de formalidad clásica y tradicional: el

Instituto de Desarrollo del Sector Informal-IDESI- (148).

Sus objetivos generales son los siguientes:

- Mejorar las condiciones de trabajo y la calidad de vida en

el sector informal;- Promover, estimular, auspiciar y llevar a cabo programas

de investigación sobre el empleo, condiciones de trabajo,

calidad de vida, situación microempresarial, etc;

- Diseñar sistemas metodológicos para el desarrollo de las

empresas informales;

- Diseñar metodologías de creación, implementación ypuesta en marcha de nuevas pequeñas empresas;

- Desarrollar metodologías y/o mejorar las metodologías

existentes de capacitación y asistencia técnica utilizadas en

los programas de apoyo de

microempresas del sector informal;



- Promover y propiciar el acceso del microempresario

informal a la utilización del crédito y del capital, creando

fondos especiales al efecto; .

- Implementar mecanismos que permitan la aceptación yutilización agil de recursos internacionales y nacionales' de

entidades públicas y privadas;

- Conceder avales y otras formas de garantías a los

microempresarios y autoempleados del sector informal;

- Poner en marcha un sistema de acciones de capacitación

empresarial,adecuado a la realidad del sector informal;- Poner en marcha un sistema de acciones de diagnóstico,

apoyo empresarial y mejoramiento tecnológico, en favor de

los informales; y

- Crear y consolidar pequeñas empresas que utilicen

tecnologías que no requieran de gran capital.

Como se vé, es ambicioso pero oportuno el plan que sepropone realizar IDESI en el Perú, precisamente en el

campo más urgido, esto es, enelllamado sector informal,

que está dominando todas las áreas del quehacer peruano,

rompiendo los esquemas tradicionales, buenos y corruptos.

Dos obras recientes tratan de esta grave situación: El

comercio ambulatorio de Lima_y El Otro Sendero; habiendoel primero servido de antecedente

al segundo (149). .

Nueva corriente cívico-ciudadana en 1995 triunfante en las

elecciones municipales de dicho año parece destinado por

fin a poner orden en la Provincia de Lima. Somos Lima, se

enfrenta al informal y al Gobierno. Este está dificultando



sus objetivos negándose recursos, aval es y hasta apoyo

policial increíblemente.

6.13 INSTITUCIONES BENEFICIARIAS DE LA COOPERACION

INTERNACIONAL

Tratando de conocer y ordenar las actividades crecientes

en el campo de la cultura y del bienestar social para el

beneficio del desarrollo del país de entidades que recibenapoyo económico y técnico del exterior, se ha establecido

dos registros públicos: uno llamado Registro de

Instituciones no Gubernamentales de Cooperación Técnica

Internacional, como dependencia del Ministerio de

Relaciones Exteriores; y otro en el Instituto Nacional de

Planificación, denominado de Instituciones PrivadasBeneficiarias de recursos provenientes de Cooperación

Técnica Internacional (D.S. 1 0-86RE,. de 6.6.1986, art.1).

Ambos registros perteneces al parecer al Ministerio de la

Presidencia.

La inscripción tiene una validez de dos .años y puede ser

renovada por iguales períodos, previa información acercade lo realizado y de las proyecciones por ejecutar (artA).

En mérito a la documentación presentada se ha procedido a

la inscripción de 35 entidades:

- Centro de Investigaciones Económicas, Políticas y Sociales

de América Latina - CIEPSAL

- Centro de Investigación, Educación y Desarrollo - CIED



- Misión Luterana de Noruega

- Tierra de los Hombres del Centro de Evaluación,

Diagnóstico y Asesoramiento Psicopedagógico CEDAP

- Centro de Estudios y Promoción del Desarrollo - DESCO- Centro de Investigaciones, Publicaciones y Educación

Popular - CIPEP - Asociación de Promoción Agraria - ASPA

- Centro de Información y Educación para la Prevención del

Abuso de Drogas - CEDRO

- Comisión Andina de Juristas

- Noticias Aliadas- Centro de Información y Desarrollo Internacional de

Autogestión - CIDIAG

- Instituto del Desarrollo de Sector Informal- DESI

- Control de Investigación y Promoción del Campesinado -

CIPCA

- Centro de Ingeniería para el Desarrollo Laboral - CIPDEL- Instituto para el Desarrollo Agrario - IPDA

- Hogar del Niño Jesús

- Consejo Indio de Sud-América - CISA

- Centro de Promoción e Investigación para el Desarrollo -

CEPID

- Servicio Ecuménico Pastoral y Estudios de laComunicación - SEPEC - Instituto de la Investigación y

Capacitación de la Familia y la Mujer -INCAFAM

- Instituto Peruano de Empresas de Propiedad Exclusiva de

Trabajadores

- INPET (R.13-86/INP-DT, de 3.9.1986)



- Asociación Benéfico-Cristiana Promotora de Desarrollo

Integral - ABC PRODEIN

- Asociación Pukllansunchis

- Centro de Estudios Rurales Andinos Bartolomé de lasCasas

- Centro de Capacitación y Asesoría - CENCA

- Centro Cristiano de Promoción y Servicios

- Servicio Médico Materno Infantil San Alfonso

- Vecinos Perú (R. JefaturaI37-88/INP-2, de 9.11.1988)

- Centro de Investigación y Promoción Amazónica - CIPA- Centro Amazónico de antropología y Aplicación Práctica -

CAAAP

- Centro de Estudios Teológicos de la Amazonía - CETA; y

- Servicio Holandés de Cooperacion Técnica y Social (SNV);

oficina de

coordinación en Lima, y p~ogramas en Arequipa (provinciasaltas), Iquitos, Juliaca, Puno, Cusco, Huacho, Chiclayo, Piura

y Trujillo.

Fundaciones sociales, culturales, protestantes, católicas y

acaso algunas de ellas políticas encubiertas contribuyen a

financiar las actividades consiguientes. Hay suecas,

holandesas, belgas, inglesas, alemanas, francesas,norteamericanas, japonesas, etc.

Recientemente se ha dictado la Ley de Cooperación Técnica

Internacional (D.Legisl. 603).

Abordamos ahora el problema descentralista de cómo está

estructurado geográficamente el país, tanto en su



superficie terrestre, como en su mar territorial y el espacio

aéreo, cómo asimismo la Antártida peruana, por su

evidente conexión conceptual; sin olvidar nuestras

servidumbres perpetuas..

El aspecto descentralista institucionallo abordamos

precedentemente (su

pra, 6.8 - Centralismo y desconcentración. Descentralismo).

7.1 ANTECEDENTES HISTORICO$

Prehistóricamente el Perú ha estado poblado porpueblos de diversas ra

zas, cuyos vestigios enriquecen el patrimonio cu'ltural de la

nación (150).

Establecido el Tahuaintisuyu en los albores del segundo

milenio, el genio de la raza quechua organiza

sucesivamente -conforme incorpora pueblos y territoriospacíficamente y a veces por la violencia- los cuatro suyus o

regiones, partiendo del Cusco, capital y ombligo del Estado

inca: Chinchaysuyu (al norte), Collasuyu (al sur), Antisuyu

(al este) y Contisuyu (al oeste).

Cada una de estas grandes porciones estaba encomendada

al Suyuyoc Apu, y los cuatro personajes constituyen unConsejo, que es la instancia inme

diata inferior al propio monarca (151). El cronista Pedro

Sarmiento de Gamboa

nos habla de dos de estos gobernadores generales, uno

residente en Jauja y otro en Tiahuanaco. Eran propiamente

virreyes.



No hay investigaciones ciertas y concretas sobre las

subdivisiones de los suyos, pero no estaremos

descaminados al afirmar que en orden decreciente

encontramos las marcas y los ayllus en su contenidoadministrativo territorial 150.

La asunción al trono no sólo se producía por mera razón

hereditaria, sino que además había de por medio el mérito;

el escogido con tales caracteres era erSapan Inca.

Parece ser también que entre las marcas y los suyos,existía una categoría geográfico-administrativa y así se

menciona al Colesuyu, que era provincia de Moquegua,

llamada de este modo en 1561, el) que es agregada al

corregi

miento de Chucuito ~AI~o Perú, Puno). Esta información

hemos podido registrarla recientemente ( 53 .

Establecida la colonia española, primero y fugazmente

aparece como gobernación (Nueva Castilla y Nueva Toledo)

a consecuencia de la capitulación de Toledo (26-7-1529). El

Virreinato -forma más elevada del dominio españoles la de

mayor duración: 282 años (20-11-1542 a 9-12-1824).Desaparecidos violentamente Diego de Almagro y Francisco

Pizarro, las gobernaciones referidas dejan de existir. Surgen

(1569) los corregimientos y los partidos como subunidades

político-administrativas. Pero lateralmente hay una

organización económico-social-religiosa, que son los

repartimientos o encomiendas, o sea, la población de un



determinado lugar o valle "encomendada" a los llamados

conquistadores para su adoctrinamiento católico y su

inhumana y letal explotación en la vida real. Y otra

organización, los obispados (Arequipa, Cusco, Huamanga,La Paz, Trujillo), bajo el control del arzobispado de Lima. Los

curatos -como hasta hoy- eran las subdivisiones

eclesiásticas.

Grosso modo, esta es la división territorial existente en la

colonia hasta 1782, en que a consecuencia del gravísimo

alzamiento popular de 1780 con Tupa Amaro como caudillo,la Corona impone una mejor organización en sus dominios

de ultramar (Real Cédula de 18-1-1782).

Así se establecen las intendencias y las subdelegaciones,

en reemplazo de

los 47 corregimientos.

Dichas intendencias, que entran a regir en 1784, son lassiguientes:

- INTENDENCIA DE AREQUIPA (Partidos de Arequipa, Arica,

Cayllo

ma, Camaná, Condesuyos, Moquegua y Tarapacá).

- INTENDENCIA DEL QOSQO (Partidos de Abancay,

Aimaraes, Calca y Lares, Cotabambas, Cusco, Chumbivilcas,Paruro o Chilques y Masques, Paucartambo, Quispicanchi,

Tinta o Canas y Canchis, Urubamba

o Vilcabamba).

- INTENDENCIA DE HUAMANGA (Partidos de Anco,

Andahuaylas, Huamanga, Huanta, Lucanas, Parinacochas y

Vilcashuamán o Cangallo). - INTENDENCIA DE HUANCA



VELlCA (Partidos de Angaraes, Castrovirreina, Huancavelica

(gobierno) y Tayacaja).

- INTENDENCIA DE LIMA (Partidos de Canta, Cañete,

Chancay, Huarochirí (gobierno), lca, Lima, Santa y Yauyos).- INTENDENCIA DE T ARMA (Partidos de Cajatambo,

Conchucos, Huay

las, Huamalíes, Huánuco, Jauja, Panatahuas y Tarma

(gobierno).

- INTENDENCIA DE TRUJILLO (Partidos de Cajamarca,

Sañao, Cajamarquilla o Patáz, Chachapoyas, Huamachuco, Piura,

Lambayeque y

Trujillo).

Además, en 1796 vuelve a integrar el virreinato peruano la

INTENDENCIA DE PUNO, segregada en 1776 al crearse el

virreinato de Río de La Plata o de Buenos Aires (con loscorregimientos de Azángaro, Carabaya, Chucuito, Huancané

y Lampa).

Mainas -comandancia general, y los territorios y

poblaciones de Quijos, Canelos, Lamas y Moyobamba-

retornan también al virreinato del Perú en 1802, del que

fueran separados para constituir el nuevo virreinato deNueva Granada o de Santa Fé de Bogotá, en 1739.

En 1821 -por el principio de la libre determinación de los

pueblos- se

incorpora al Perú el partido de Jaén, hasta en~onces

dependiente del virreinato



neogranadino y de la Audiencia de Quito (154. Tumbes y

Maynas vuelven al

virreinato del Perú por Real Cédula de 1802.

La isla de Chiloé -frente a la capitanía general de Chile-pertenece hasta 1825 al Perú: eclesiásticamente,

obedecíTh~rdenes del obispado de Arequipa; política y

militarmente, del virrey de Lima.

*

* *

En la República, luego de un breve y acertado ensayo por

San Martín (Decreto de 26-4-1822), queda vigente este

esquema:

- Departamento de Trujillo, Mainss y Quijos;

- Departamento de Huaylas y Tarma;- Departamento de Lima;

- Departamento de Huancavelica;

- Departamento de Huamanga;

- Departamento del Cusco;

- Departamento de Puno; y - Departamento de ArequipaProducida la guerra con Chile (1879-1884), el Perú pierde

Tarapacá -ya Departamento- y la provincia de Arica (1929),

quedando firmemente en el Perú la heróica provincia de

Tacna (156).

Para 1989 finiquita -en principio- la división departamental

de 25 circunscripciones, dando paso a la regionalización



sistema descentralista ordenado por la Constitución de

1979 (arts. 259 a 268).

_______________________________________________

(144) L. Maisch von Humboldt. Comentarios a la ley depropiedad social.

(145) Martín Fajardo. Derecho de la Seguridad Social, pp.

26 Y 27.

(146) Malos y dolosos manejos -sumados al inhumano

neoliberalismo impuesto por el Gobierno de 1990

1995, contrarios a sus ofrecimientos pre--electorales--, handeterminado la casi total desaparición del sistema

mutualista.

(147) C. Malpica S.S. Los dueños del Perú.

(148) Inscrito en los registros pertinentes del Ministerio de

Relaciones Exteriores y del Instituto Nacional de

Planificación (R. I3-86/INP - DT, de 3.9.1986; R. Jefatural 37-88 I INP-2 de 9.11.1988). Inscrito en el Registro de

Entidades Exonerads del Impuesto a la Renta (R.D.26, de

26.1.1987) con licencia 44708 de la Muncipalidad de Lima

Metropolitana, de apertura de establecimiento, de 9.1.1989.

En los Registros Públicos - Oficina de Lima aparece inscrito

como persona jurídica el 11.6.1986, ficha 7354 asiento I delRegistro de Asociaciones (Escritura Pública de Constitución

de Asociación Civil. Notaría Ricardo Ortiz de Zevallos

Villarán, de 21.2.1986).

(149) Afírmase que a enero de 1986 Lima tenía 91,455

ambulantes, cuyas ventas brutas están en el orden

increíble de 322.2 millones de dólares.



- Hemos visto ambulantes en Madrid, Buenos Aires, Bogotá,

México, Quito, Caracas, Roma, Granada,

Sevilla y Barcelona, pero ninguna en la proporción

alarmante de Lima.(150) Paul Rivet. Los orígenes del hombre americano.

(151) El egregio etnohistoriador LE. Va1cárcel (1981-1987)

nos dice sabiamente:

"El término suyu no significa ni región ni provincia, como

algunos historiadores han interpretado. Significa rumbo,

dirección, con referencia a los cuatro puntos cardinales ytomando como centro el Cusco" (Etnohistoria del Perú

Antiguo. Historia del Perú (lncas), p. 119 Y s.s.).

(152) Sorprendentemente la marca inca tiene el mismo

significado morfológica, fonética y semánticamente con la

mark germana, según nos decía el lingüista alemán A.G.

Lemke (hCunow, La organización social del imperio de losIneas, p.37) Acaso también geográfica. AyUu. Clan; unidad

social fundamental formada por el conjunto de

descendientes de un antepasado común, real o supuesto (L.

Baudin. El imperio socialista de los Ineas p.394). Con ínsito

contenido geográfico también.

(153) G. Galdos Rodriguez. Kontisuyu, pp. 24 a 35(154) G. Bacacorzo. "Independencia y soberanía del Perú".

En: Historia General del Ejército Peruano. t., IV,pp. 760 a

764.

- C. García Rosell. Diccionario Geográfico Escolar del Perú,

pp. 8 a 15.



- J. Tarazona. Demarcación Política del Perú (1821-1946),

pp. 15 a 24, 40, 91 a 93, 122. 123. 142 a 152.

(155) Bolívar insta al Perú a no perder este gran enclave

estratégico, que se mantuvo como el último dominioespañol sudamericano. Esta verdad histórica consta

instrumentalmente.

(156) Dejan de ser peruanos alrededor de 60,000 kms2.,

con la casi totalidad de su población.

- Sobre Arica -ciudad-puerto y la provincia de Tarapacá a la

que pertenece- el Perú manteniene "irrenunciablesderechos" perpetuos de servidumbres (A. Benavides

Correa. Una difícil vecindad).

(157) Mencionaremos la única excepción actual: los cauqui

o tupe, que bien pueden ser los sobrevivientes de

mitmac callas sedentarios en la provincia limeña de Yauyos

(distrito agrario de Tupe y poblados circunvecinos). Desde1995 se reafirma que, en efecto, el origen aymara ha

quedado comprobado.

7.2 NACIONES Y ETNIAS

Al presente carecemos de una investigación amplia y

profunda sobre la existencia de varias naciones y de

infinidad de etnias fronteras adentro, por lo que nos

limitamos a presentar esta materia para estimular apoyos y

oposiciones que tal vez puedan decidir la iniciación de un

estudio científico esclarecedor, que sirva de punto de



partida para organizamos mejor y contar con una

legislación que emane de la realidad peruana, sobre la base

de una científica y meditada redemarcación.

Esbozamos tentativamente la tesis de la existenciasimultáneamente de tres naciones en el Perú: la quechua,

la europea y la ayrnara, mencionadas de acuerdo a su

volúmen demográfico decreciente.

Las etnias hay que identificarlas y ubicarlas actualmente en

la selva, ya que otras que presumiblemente lo fueron -o tal

vez, naciones- han desaparecido y de ellas tenemosvestigios en otras regiones:

- Sierra, Puquinas, Uros (157), - Costa, Chimús-Mochicas,

La NACION QUECHUA tiene su habitat en la Región Inca, y

centros fuertes en las provincias de Azángaro, Carabaya,

Sandia, Ayaviri, Lampa, Caylloma, La Unión, Parinacochas,

Pausa, Lucanas, Huamanga, Cangallo, Huanta, Angaraes,Castrovirreina, Huancavelica, Tayacaja, Jauja, Tarma,

Huancayo, Ambo, etc., algo así como 75 provincias (47%).

La NACION ESPAÑOLA O EUROPEA domina en unas 60

provincias (37%). .

La NACION AYMARA está circunscrita a 4 provincias (1.8%):

Huancane, Chucuito, Yunguyo y Pomata.Las etnias -selváticas la casi totalidad- están

repartidas en 22 provincias

muy extensas y con escasa población.

Claro está que en todo el territorio nacional hemos de

encontrar núcleos



de las tres razas Y de las etnias con menor profusión y

frecuencia, como en lima, Arequipa, Trujillo, Chimbote,

Callao, Chiclayo, Huancayo y Tacna.

Nuestra Constitución de 1979 habla de Estado y Nación ensu Título 11, cu

yos numerales superan a los de la Carta de 1933, más

ambas obvian abordar

el tema como nación o siquiera en un esbozo de

tratamiento especial -cercano a las minorías, acaso por

tener conciencia de que son exactamente lo contrario-,contentándose en declarar que el quechua y el aymara son

también idiomas oficiales "en las zonas y la forma que la

ley establece. Las demás len

guas aborígenes integran así mismo el patrimonio cultural

de la Nación" (art.

832). Otro tanto ocurre con la de 1993, que es repetitiva(arts.432 a 542), salvo muy pocos numerales.

Comentando el jurista español Luis Muñoz nuestra Carta de

1933 realiza un magnífico exámen acerca del Estado, pero

la Nación es igualmente ayuna

en profundidad(158).

Otros autores hablan de la carencia de un "proyecto propio"para millones de habitantes, afirmando equivocadamente

"que el concepto de nación tiene que irse afinando...", para

concluir que "la nación se ha convertido en un grupo

humano en identidades culturales e históricas. Aciertan, por

el contrario al expresar que "Es tal vez por ello que la

Constitución guarda silencio en todo el capítulo del Estado y



la Nación, sobre la forma de integrar a esta última y se

limita, en el contexto general, a establecer un modelo

económico que no facilita la tarea, Y un modelo político

que, entre sus elementos fundamentales, tieneuna democracia representativa y restringida" (159). Hay,

pues, un exagerado

eufemismo para tratar el problema de las naciones

peruanas, plural que se dibuja tenuamente, aunque la

realidad sea absolutamente diáfana.

Con mayor propiedad el jurista Ruíz Eldredge se pronunciaal respecto. "No se trata de volver al pasado; hay que

reconocer el importante mensaje español, europeo y

cristiano; la indispensable condición y el carácter de

mestizaje actual; pero es necio haber negado las raíces

culturales profundas del Perú y de su historia milenaria. La

primera toma de conciencia para una democracia ~olíticaes reconocer' el derecho de las masas campesinas, que son

las mayonas nacionales, aquellas que construyeron I~s

organizaciones aludidas, que combatieron por la

independencia política, que nunca se rindieron cuando la

agresión extranjera en el siglo XIX; que comenzaron a

triunfar con la Reforma Agraria emprendida el 24 de juniode 1969" (160).

¿Para los fines jurídicos que nos hemos propuesto, qué

sugiere la precedente información objetiva?

Somos, sin duda, una sociedad de procedencia distinta:

quechuas y aymaras reconocen un milenario origen



americano-oriental, que ha venido absor- I biendo variados

contingentes sociales; los descendientes de raza

indoeuropea tiene otra tradición, otros objetivos y otras

costumbres.. El elemento autóctono es por origen o formación cultural

inca de concepciones sociales masivas, en contraposición

del europeo descendiente, que exhibe marcado

individualismo.

Confrontados en el siglo XVI, las soluciones que se imponen

son de violencia, explotación, sumisión o muerte. Sequiebra el admirable sistema políticosocial del incanato y

rige la improvisación, el trabajo forzado, la apropiación

ilícita generalizada, que es contestada periódicamente con

alzamientos durante toda la colonia y que continúa en la

República, al no haberse variado sustancialmente el status

creado en la centuria decimosexta.Desconoce el Estado oficial el derecho consuetudinario

aborigen, lo que provoca desconcierto y escándalo, para

luego proceder con iguales métodos de irracionalidad.

Una conclusión que fluye para efectos jurídico-

administrativos es que la

nación europea no respeta los derechos de la mayoríaquechuo-aymara conjuncionada usualmente- por lo que la

minoría írritamente se sobrepone y utiliza todos los resortes

del Estado a su favor, pero omite asumir los trabajos

penosos para la construcción de un país que aspira a salir

del subdesarrollo y olvidando también tomar las armas para

defender el Perú en confrontación bélica internacional: las



tropas de la resistencia 1879-1884 estaban conformadas

por indígenas en su casi totalidad y comandadas por un

grupo de oficiales heróicos que se enfrentan al engreído

enemigo en todo el teatro de operaciones.La pirámide está, pues, invertida: el derecho europeo trata

de consolidarse en actitud etnocida; la minoría atropella a

la mayoría. ¡Nuestro derecho resulta así antisocial, irreal,

abusivo.

Hay que pugnar por una convivencia benéfica de lasnaciones en referencia y ésta ha de ser la inspiración

humana del jurista peruano, elaborando un derecho

extraído de nuestra realidad.

Las etnias responden a las denominaciones de Arahuaca,

Cheberoana,! Huitoto, Jibaroana, Pano, Pana-Yaguana,

Quechua-Aimara, Simacu, Tucanoa- Ina, Tupi-Guaraní, Zaparoana. Ya las subdivisiones son

numerosísimas. Es una población sumamente atrasada y

deprimida, y algunos grupos resultan violen- . tos y

caníbales. Semi abandonos por el Estado y por las misiones

católicas, I hay una acción religioso-social-cultural fecunda

de parte de confesiones protestantes, organizadas en tornodel Instituto Lingüístico de Verano (ILV), OFASA, etc. aunque

han sido tildadas de penetración norteamericana, tanto en

Perú como en otros países suramericanos 161).

"En la selva del Perú de estos momentos, más de cuarenta

minorías tribales están tratando de construir su futuro,

encontrar su lugar dentro de una sociedad nacional que ha



emprendido un camino de liberación. Son tareas difíciles en

las cuales una búsqueda de identidad, creadora y auténtica,

podría darse sólo a partir de un conocimiento consciente y

plenamente asumido de laspropias raíces culturales. De esta manera, esas renuncias a

un estímulo de vi

da y a una concepción del universo que los antropólogos

llamamos elegantemente cambios y aculturación y que de

alguna manera están plasmadas en es

te libro, tendrán un sentido para los hombref d~ lascomunidades nativas en el

logro de su dignidad", dice Stefano Varesse 162.

Muchas de las reflexiones para la defensa de quechuas y

aymaras resulta aplicable a estos indígenas apegados a las

formas primitivas de vida, no obstante lo cual son objeto de

matanzas, de sistemáticos robos de propiedades rurales, dearrinconamiento en beneficio de aventureros tanto o más

agresivos que los llegados hace quinientos años.

y esta distorsión de la realidad peruana ha de superarse,

para que el derecho que es su reflejo pueda contribuir a

mejorar las condiciones del administrado, como acontecía

durante el Tahuaintisuyu, obviamente adicionados con losadelantos y concepciones de los tiempos modernos.

Propendamos entonces a la integración de las naciones y

etnias hacia un mestizaje total, sin violentarlos ni

contraponerlos, para que dentro de un proceso racional y

cronológico lleguemos a consecuencias unitarias a través

de vías humanistas.



7.3 LAS REGIONES Y EL GOBIERNO REGIONAL

Esta es la quinta modalidad de la demarcación

territorial peruana, suyucu

na, corregimientos, intendencias, departamentos y ahoraregiones.

Se trata de un novedoso régimen divisional,

lamentablemente no sistema, como tendremos ocasión de

probar.

Aún así, es el más cercano de la técnica moderna, no

precisamente en vano han transcurrido mil años. Salvandodistancias cronológicas evidentes, creemos que los

suyucunas y luego las intendencias vienen a ser las formas

más aproximadas a las motivaciones de la regionalización:

los primeros con una eficacia de que habla la historia

colocando la administración, estadística y el bienenstar

social en la cumbre de los Estados de la antigüedad; lossegundos como resultado de una eclosión de masa jamás

ocurrida antes ni tampoco después en la historia (163).

Los presupuestos jurídico y técnico son coincidentes, por

felicidad y están contenidos en el texto constitucional:

"Las regiones se constituyen sobre la base de áreascontiguas integradas histórica, económica, administrativa y

culturalmente. Conforman unidades

geoeconómicas. - La descentralízacióñ se efectúa de

acuer~o con el plan na

cional de regionalízación que se aprueba por Ley" (art.

25912) 164).



En la Carta se omitió un aspecto básico, que bien pudo

haberse cubierto legislativamente, pero se prefirió -con

poca calidad técnica y política- partir de situaciones

defectivas graves, quizá también porque el mandatoconstitucional en cuanto al modus operandi era angustioso:

8 años, pero no imposible de ejecutarlo para parlamentos

con ciudadanos preparados y trabajadores.

Era realmente clamorosa la necesidad de establecer un

sistema, es decir, una totalidad orgánico-funcional,

correlacionada y recíproca. Y para satisfacerla había quepartir ineludiblemente de conclusiones técnico-científicas:

el Plan Nacional de Regionalización las contiene, aunque los

cimientos en que reposa

el edificio es de material deleznable: la división

territorial entonces en vigor.

i Veamos por qué!Carente de estudios científicos previos e integrales, con

delimitación artifi

ciosa e imprecisa, la distribución geográfica peruana -como

la de muchos otros países- era producto irreal, empírica,

obedeciendo a situaciones de toda índole, desde la sana y

acertada hasta el interés económico-político terrateniente ycaudillista.

Materia obligada era, pues, la redemarcación científica

territorial. i Y no se ha hecho!.

Tratando de justificar lo injustificable, se eleva a las

categorías de verdad y orden las abstrusas construcciones

demarcatorias precedentes, que resultan increíblemente



también actuales. La fundamentación para ello toca los

basamentos mismos de la validez constitucional y de la

propia regionalización.

"1) Adaptabilidad a la actual demarcación política.- La delimitación regional propuesta inicialmente, debe

considerar los ac

tuales límites departamentales, ya que son unidades

territoriales con antecedentes históricos y culturales

comúnes, que han generado identidad y niveles de

cohesión de parte de sus pobladores" (VI. Líneamientos deregionalízación Ley NQ 23878).

En otros términos, el objetivo a alcanzar ha sido uno muy

sencillo, para cuya tarea sobraba tiempo: agrupar

departamentos contiguos y crear así, regiones, esto es,

unidades geoeconómicas.

La parte norte de la provincia de Caravelí, por ejemplo, estáestrechamente vinculada social y económicamente con la

Región de Los Libertadores -por su inmediación cotidiana-

con Nasca; empero, continúa dentro del absurdo clásico de

integrar una Región con la que puede tener tenues

vinculaciones. Puno es -por sí mismo- una región, que nada

tiene en común con Moquegua y Tacn~ a no ser por supoblación emigrada y notoriamente flotante o semiflotante;

~parecen como una "región de padres no conocidos",

puesto que careció de

~ombre; situación ya corregida: región José Carlos

Mariátegui (Ley NQ 25023 Y



Acuerdo 2-90-AR/R. JCM, de 27.1.1990). En 110 nació el

Amauta del Perú contemporáneo.

Tanto al Instituto Nacional de Planificación, al Congreso ya

los Gobiernos de 1980-85 Y de 1985-90 les faltó perspectivadescentralista seria; y ya ad portas de la implantación del

nuevo orden (!), sólo queda legislativamente remendar la

existente, proyectando una ley que, contenga normas sobre

estos aspectos:

- No poder efectuarse modificaciones desde que rijan las

regiones hasta veinte años después, v. gr. para poderevaluar ponderadamente las bondades y deficiencias,

planteando entonces un proyecto razonado de

modificaciones integrales. Así han de consolidarse más y

desvanecerse otras reclamaciones; y

- Preparar aceleradamente -en el país y en el exterior- un

equipo de técnicos prestos a orientar el resurgimiento,desarrollo y afianzamiento regional, imbuído de una mística

de profundo realismo nacionalista (165).

Resulta ya inoportuno incidir en lo que varias veces

habíamos modestamente recomendado: establecerse un

plazo total e in modificable para regionalizar, a cumplirse

gradualmente; comenzando quizá por dos o tres regiones-piloto: una, en el Norte, que podría haber sido la que tiene

por sede la ciudad de Trujillo; otra, en el Centro, acaso a la

que correspondiera la ciudad de Huancayo; y una, en el Sur,

presumiblemente la ciudad de Arequipa. Así no se hubiera

producido la inaceptable protesta de San Martín, convertida

en una Región no prevista ni necesaria.



En definitiva, resulta perfectible el régimen de

regionalización; debiendo imponerse enérgica y adecuada

política Rara alcanzar un sistema emanado de

la propia realidad nacional, sin artificios ( 66).

Generalidades

La Legislación vigente sobre la materia que tratamos es la

siguiente:

- CONSTITUCION POLlTICA DE 1979

Artículos 24!!, 79!!, 121!!, 139!!, 140!!, 165!!, 186!!, 190!!,259!! a 268!!, 298!!.

Disposiciones Generales y Transitorias Cuarta, Novena

y Décima.

- Ley N!! 23878 - Plan Nacional de Regionalización.

- Leyes N!!s. 24650 - 24792 - Bases de la Regionalización

Plan Nacionalde Desarrollo 1986 - 1990 (D.S. N!! 71-88-PCM, de

12.6.1988 - Texto Unico Ordenado de la Ley de Bases de la

Regionalización. Ley N!! 25077, modificatoria de las

disposiciones Complementarias y Transitorias Trigésima);

Ley N!! 25199, considerando en las Asambleas Regionales a

las cooperativas y empresas autogestionarias urbanas; LeyN!! 25201, Sistema de Banca Regional de Fomento. D.S. N!!

12, 1-90-PCM, de 9.3.1990. Transferencia de funciones,

personal y recursos a Gobiernos Regionales; Ley N!! 25188,

Prefecturas Regionales; D.S. N!! 71-88PCM, de 12.6.1988,

Inspectorías Regionales (R. de C. N!! 26.90.CG, de

17.1.1990),



- Ley N!! 24872 - Pronunciamiento de la población para

modificaciones territoriales; Ley N!! 25197, introduciendo

modificaciones en la demarca

ción regional. .- Ley' N!! 25077 - Elecciones Regionales; D.S. N!! 89-PCM -

Reglamento de la Ley de la primera elección regional; Ley

N!! 25196, primera elección de delegados - Ley N!! 25193,

financiamiento de los Gobiernos Regionales.

Regiones

- Ley N!! 24793 - Región Grau- Ley N!! 24794 - Región Loreto (D. Legisl. N!! 562

complementario) - Ley N!! 24874 - Región Nor-Oriental del

Marañon

- Ley N!! 24945 - Región Ucayali

- Ley N!! 24985 - Región Inca

- Ley N!! 24986 - Región La Libertad- Ley N!! 25014 - Región de Los Libertadores-Wari

- Ley N!! 25020 - Región Andrés Avelino Cáceres

- Ley N!! 25021 - Región Chavín

- Ley N!! 25022 - Región Arequipa

- Ley N!! 25023 - Región José Carlos Mariátegui

- D.L. N!! 25666 - Región San Martín (167)- Decreto Legisl. N° 594 - Empresas Filiales Regionales de

Cine, Radio y Televisión Peruana Dec Legisl. 595 - Cargos

de Confianza en Gobiernos Regionales.

En vía de síntesis de los aspectos primordiales en materia

de regionalización diremos lo siguiente:



- Todo sistema de organización territorial es sumamente

complejo y trascendente, que requiere estudios más

profundos e integrales, como asimismo comprobaciones

periódicas antes de su vigencia; y aún así países como Italiay España todavía presentan problemas agudos indefinidos,

con la consiguiente insatisfacción de la masa demográfica

afectada;

- En un país de tan diversa orografía, hay que atenerse lo

más posible a ella y dicha realidad es clasificada

notoriamente por los levantamientostopog,ráficos geodésicos, astronómicos,

aerofotográficos, aerofotogra

métricos, exploración por satélite, etc;

- La antropología cultural, la socialogía, la etnología, la

lingüística, la historia y la geografía han de aportar

elementos a considerarse en un proyecto integral;- La regionalización ha de ser la mejor realización del

objetivo descentra

lizador;

- Zona hegemónica es Lima Metropolitana; y de mayor

desarrollo relativo

las ciudades de Arequipa, Trujillo y Chiclayo;- "La concepción de regionalización se enmarca en la

estrategia de desarrollo nacional diseñada para el mediano

y largo plazo por el Sistema Nacional de Planificación y

guarda estrecha relación con la viabilidad política de su

implementación";



- "La regionalización no sólo implica delimitación, sino que

conlleva la necesidad de establecer las características del

gobierno y la administración, para el desarrollo de las

regiones. Esto supone la estructuración de un sistemanacional político-administrativo dinámico, normado por el

Estado, en el cual se defina el rol y participación del

Gobierno Central, y de los Gobiernos Regionales y Locales";

- "Priorizar áreas deprimidas para promover su desarrollo e

integración en el resto del país, superando las

desigualdades campo-ciudad, dentro de un proceso para laselección de espacios y proyectos basados en las

características y potencialidades regionales. Las áreas

elegidas deben permitir promover la especialización, el

incremento del valor agregado entre otros, para generar

relaciones equitativas entre regiones y al interior de las

mismas";- "La delimitación regional es de carácter dinámico, ésta se

irá ajustando al proceso de desarrollo, y a las necesidades

de seguridad nacional,,(168)

- "Modificar el carácter de un estado unitario centralista a

un estado unitario descentralizado, mediante la

transferencia de competencias, funciones y recursos delnivel central a nivel regional, sin romper la unidad de

gobierno, para lo cual se debe tener en cuenta"... factores

previstos;

- "Implementar Programas Integrales de Desarrollo,

inscritos dentro (!) de la estrategia de desarrollo nacional-

microregional. Dichos programas deben contemplar la



participación de los Gobiernos Locales, la capacidad

empresarial y aspectos socio-económicos culturales";

- "...una vez conformadas las regiones, éstas gozan de

autonomía económica y administrativa, disponiéndose quetienen competencia, en su territorio, en materia de

salubridad, vivienda, obras públicas, vialidad, agricultura,

minería, industria, comercio, energía, previsión social,

trabajo; educación primaria, secundaria y técnica";

- Considerar que la organización judicial podría coincidir con

los ámbitos regionales y con las sedes de administraciónregional es un despropósito atentatorio del concepto

integral de reordenamiento. Dentro de una región no podrá

haber sino una sola corte superior, en la que se refundirán

-si así queda justificado, luego de estudios y movimiento

estadístico- todas las otras que existieran en el ámbito

territorial. De lo contrario, seguiremos descuartizando elpaís: una población y su te~ritorio dependerán de modo

diverso, como ahora sucede. Los juzgados tampoco

presentan dificultad de ubicación (169);

- El sistema universitario también ha de reordenarse y ésta

es la mejor y más profunda motivación para que ello

acontezca; en cada región una sola universidad nacional yquizá una particular, naturalmente por iniciativa no estatal.

La Metropolitana puede tener un régimen especial, pero no

precisamente de excepción; más también con limitaciones.

La fusión de las existentes -si fuere necesario, debidamente

demostrado- supera cualquier objeción o dificultad;



- La organización del ejército es sin duda, la más cercana al

concepto de sistema, y sobre ella se construye la estructura

del sistema de Defensa Civil: Primera Región: Piura

(Departamentos de Tumbes, Piura, Lambayeque, LaLibertad, Cajamarca); Segunda Región: Lima

(Departamentos de Ancash, Lima, lea, Paseo, Huancavelica,

Junín, Huánuco, Ayacucho, Provincia Constitucional del

Callao y Prov. de Coronel Portillo); Tercera Región: Arequipa

(Departamentos de Arequipa, Moquegua, Tacna y Puno);

Cuarta Región: Qosqo (Departamentos de Apurímac, Qoscoy Madre de Dios); Quinta Región: Iquitos (Departamentos

de Loreto, excepto la provincia de Coronel Portillo, y San

Martín) (D.L. N2 19338, arto 502; Regl. - D.S. N2 17-72/IN,

de 25.12.1972, arts. 562 y 572); Sexta Región: Amazonas,

de reciente creación.

Ahora hay un desorden organizacional: regiones (a medias),departamentos (a medias), subregiones y provincias.

¡Una inaceptable y confusa realidad!.

Si hay subregiones ya deben desaparecer las provincias,

pero como aquéllos son enormemente nuevos y ficticios,

han de permanecer las provincias y desaparecer aquéllas,al igual que los departamentos.

Insistimos sólo una savia y cabal redemarcación nos

orientará debidamente; y el trabajo básico ha de

encomendarse al Instituto Geográfico Nacional, cuyas

conclusiones y levantamientos geodésicos y astronómicos



han de servir de segura fuente para que una Comisión

Nacional proyecte el Plan definitivo. .

Pero esto no significa que mientras tanto no funcionen las

Regiones ya creadas.El gobierno regional

Cada región tiene un Gobierno Regional, que es organismo

descentralizado, esto es, persona jurídica de derecho

público interno, con autonomía administrativa y económica,

dentro de la ley; ejerciendo sus atribuciones con sujeción

de carácter unitario, representativo y descentralizado degobierno (Ley de Bases de la Regionalización NQ 24650,

arto 5Q;

- Los órganos de dicho Gobierno Regional son la Asamblea

Regional, el Consejo Regional y la Presidencia del Consejo

Regional (art. 9Q). La primera ejerce las competencias

legislativas delegadas (art. 24Q); el Consejo y la Presidenciaconstituyen los órganos ejecutivos del Gobierno Regional

(art. 25Q). SUS cargos son rentados y a dedicación

exclusiva (art. 28Q). El Presidente representa al Gobierno

Regional (art. 27Q);

- "Las leyes regionales se remiten al Presidente de la

República para su promulgación y publicación, quien lospromulga, observa o veta" (art. 47Q);

Los Gobiernos Regionales pueden expedir las

siguientes normas (por la

Asamblea):

- Leyes regionáles en caso de delegación expresa del

Poder Legislativo



(art. 46Q; Ley Regional NQ 3, de 8.6.1990 -

Organización del Gobierno

Regional de Ucayali);

- Decretos regionales, cuando hay delegación expresadel Poder Ejecuti

vo (art. 46Q);

- Resoluciones legislativas regionales, aprueban

asunto de carácter parti

cular (art. 49Q);

- Acuerdos son decisiones que adopta la AsambleaRegional para expre

sar la opinión o la voluntad del Gobierno Regional

(art.49Q);

Por el Consejo Regional:

- Decretos ejecutivos regionales (art. 46Q) reglamentan

disposiciones generales regionales (art. 51 Q); Y

- Resoluciones ejecutivas regionales (art. 462) son

disposiciones de ca

rácter particular (art. 512).- "La impugnación de los actos administrativos de los

órganos del Gobier

no Regional se sujetan a la Ley. de Normas Generales de

Procedimien

tos Administrativos" (art. 532) 170). Contra las normas de

los órganos del Gobierno Regional proceden la acción de



inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (leyes

regionales), la acción popular ante el Poder Judicial

(decretos regionales y decretos ejecutivos re'gionales) y la

acción de impugnación (vía administrativa) o contradicción(vía contencioso-administrativa), según corresponda (art.

542);

- Los bienes del Gobierno Regional tienen la misma

condición jurídica que los bienes del Estado. Los destinados

a uso público son inembargables, inalienables e

imprescriptibles (art. 582);Los Gobiernos Regionales integran un nuevo volúmen

presupuesta!. Cada gobierno regional es un pliego

presupuestal; cada oficina micro-regional es un programa

presupuesta!. Cada institución pública descentralizada y

cada empresa pública regional también tiene a su cargo un

pliego presupuestal (art. 602);- Los impuestos regionales son diversos y no paralelos de

los nacionales. La materia imponible no puede ser objeto de

imposición regional cuando está gravada por la ley nacional

(art. 682);

- Para efectos de constituir la sede donde se realiza la

instalación de la Primera Asamblea Regional, ha de tenerseen cuenta los siguientes criterios determinativos;

1. Centro Poblado más antiguo: aquel que cuente con una

población mayor de quinientos habitantes según el Censo

de 1981, Y acredite, mediante Acta de Fundación o Ley de

Creación su mayor antigüedad con respecto al resto de

centros poblados de la Región con similares requisitos;



2. Ciudad más antigua: aquel centro poblado que cuente

con una población mayor de cinco mil habitantes según el

Censo de 1981, Y que acredite, mediante Acta de

Fundación o Ley de Creación, su mayor antigüedadrespecto al resto de ciudades de la Región con similares

requerimientos; y

3. Capital provincial más antigua: aquella reconocida como

tal mediante Ley de Creación, con mayor antigüedad

respecto del resto de capitales provinciales reconocidas

como tales en la Región (Ley N2 25077, Reglamento - O.S.N2 - 89-PCM, arto 332 de 1.8.1989);

- Como es obvio suponer, a cada Región se le ha reconocido

expresamente algunas particularidades: no todas cuentan

con el mismo número de asambleistas elegidos o natos, ni

tampoco delegados de instituciones representativas. En

materia de transferencias (personal, funciones, recursosmateriales, presupue~!ales, financieros, acervo

docu.mental, etc,) .hay una evidente

variación. Tamblen en cuanto a proyectos, acciones de

capital, etc. Cada ley

de creación establece tales singularidades (Leyes NQs.

24793, 25020, 25022,etc); Y

Para la Región Metropolitana hay que tener en cuenta las

generalidades de todas las regiones, las particulares

propias de ella, y además, algunas excepciones, porque se

trata de un régimen que las justifica, tanto por comprender

la Capital de la República, cuanto por su conocido y nocivo



carácter hegemónico (concentración de capital humano y

crematístico, de valor agregado fabril, de banca y seguros,

de importación-exportación, de recaudación, etc). Ya la

normación municipal así lo determina. Téngase en cuenta, finalmente, que los Gobiernos

Regionales tienen la

potestad legal de crear empresas regionales (Texto Unico

Ordenado, arts. 7Q

inciso 18; 48Q Y Disposiciones Complementarias y

Transitorias Segunda).En vía de obtener soluciones pragmáticas para el

funcionamiento regional del país, nosotros centramos

nuestras observaciones en los siguientes aspecto:

- necesidad de ir a la conformación de un sistema, es decir,

una totalidad orgánico-funcional, correlacionada y

recíproca, comenzando por una redemarcación científica.Ahora tenemos una distribución geográfica empírica,

carente de estudios científicos y técnicos previos e

integrales, con delimitación imprecisa, obedeciendo a

situaciones de toda índole, desde la sana y acertada hasta

el interés económico-político mezquino e improvisado;

- una vez realizado tal planteamiento -desde luego conintervención ciudadana sostenida y amplia- efectuar las

modificaciones aconsejadas y legislar sobre su vigencia no

menor de veinte años, a fin de poder evaluar bondades o

deficiencias, planteando un proyecto razonado de

modificaciones. Así, han de consolidarse una y

desvanecerse otras reclamaciones;



- pudo y debió establecerse un plazo total para regionalizar,

a cumplirse gradualmente; comenzando acaso una del

Norte y otra del Sur. Lógicamente las indicadas eran las que

fueran sede Trujillo y Arequipa y quizátambién Huancayo,en el Centro;

- preparar técnicos y profesionales para las nuevas

regiones, estudiándo las en teoría y realizando

comprobaciones de campo;

- escoger defihitivamente entre provincias y microregiones.

A nuestro criterio esta última acepción es meramentetransitoria; debiendo quedar eliminada en una efectiva

estructura regional; y

- comprender -dentro de una concepción sistemática- todo

el Poder público: Poder Judicial, Fuerzas Armadas, Fuerzas

Policiales, Prefecturas, Sub-prefecturas, Universidades; y

procedimientos administrativos y proceso contencioso-administrativo.

Errores y todo, hoy no queda ya alternativa: hay que

continuar el proceso de regionalización, sin olvidar de

introducirse rectificaciones y de asignarle fondos

necesarios, al propio tiempo de preparar equipos de

dirección-ejecución que prestigien dicho proceso. Ojalá seatodavía posible reducir el número de regiones, para

convertirlas en verdades grandes unidades geo-

económicas, magnificando así la expresión constitucional.

*

*

*



Ahora bien, resumamos el contenido constitucional de

1993, para tener un cuadro actualizado de la realidad del

país.

1. Textualmente el primer numeral de esta materia essuperior al de la Carta precedente: las Regiones tienen

autonomía política, económica y administrativa en los

asuntos de su competencia y genéricamente les asignan la

coordinación y ejecución de planes y programas socio-

económicos regionales, asícomo la gestión de actividades y

servicios inherentes al Estado (art. 197Q).2. Además, las Regiones apoyan a los gobiernos locales. No

los substituyen ni duplican su acción ni su competencia.

3. Sin embargo, sus bienes y rentas propias se establecen

en la ley. Hata ahora no se le ha dado las sumas asignadas

en las Leyes Anuales de Presupuesto; son antojadizas y

totalmente insuficientes.4. El Presidente de la Región es elegido por sufragio directo

por un período de cinco años. Puede ser reelegido. Su

mandato es revocable, pero hasta hoy no se sabe cómo,

pues no hay ley al respecto (art. 198Q).

5. El Consejo de Coordinación Regional está integrado por

número de miembros que señala la ley. Los Alcaldesprovinciales o sus representantes son, de pleno derecho,

miembros de dicho Consejo (art. 198Q).

6. Las Regiones rinden cuenta de la ejecución de su

presupuesto a la Con

I



traloría General. Son fiscalizadas de acuerdo a Ley

(art.199Q)

Bien. Lo más grave es que las Regiones propiamente están

paralizadas: no hay ley orgánica, rentas inapreciables,oposición sorda del Gobierno Central, que las tiene

sojuzgadas a través del Ministerio de la Presidencia.

7.4 MUNICIPALIDADES O GOBIERNOS LOCALES

Los Cabildos, ayuntamientos o municipalidades han sido

trasplantes del derecho español, con resultados

generalmente positivos, tanto que durante la colonia y enespecial en sus orígenes sirvieron para acicatear las

acciones de

liberación política de la monarquía y constituyeron la mejor

base para el surgimiento de la democr~cia lug~reña y, aveces, con mayor trascendencia: como

las de Cusco, AreqUlpa, TruJlllo, Lambayeque, Tacna,

Ayacucho, Huaraz y Li

ma.

La Constitución inicial de 1823 ordenaba elegir munícipes

en los pueblos en los que existiera dicha organización (arts.32Q y 55Q); dándose los detalles

previos en la reglamentación expedida luego de jurarse la

Independencia (Ley

de 2.12.1821). Ya con la total libertad lograda en la célebre

batalla de Ayacucho el Libertador promulga la ley

reglamentaria del mandato constitucional



(3.3'.1825), estableciéndose una clasificación demográfica

de los pueblos para

efectos de elección de alcalde, regidores y procurador-

síndico, a partir de mil habitantes; teniendo dos alcaldes,dieciséis regidores y dos procuradores-síndicos los que

pasen de veinte mil habitantes (art. 13Q).

El ordenamiento vigente -manteniendo aciertos

tradicionales- establece municipalidades en todos los

distritos, siendo éstas las Municipalidades Distritales (LO de

M NQ 23853, arts. 4Q inc. 3) y 6Q inc. 2); Las Provinciales,en la res

pectiva capital de provincia y distrito del Cercado (arts. 4Q

inc. 2), y 6Q inc.1) ~ la

Metropolitana (Lima), con régimen privativo (arts. 4Q inc.

1); 129Q a 146Q) (1 1).

Pero hay una innovación formal: la Municipalidad del CentroPoblado Menor

(arts. 4Q inc. 4), 6Q, inc. 3); Ley NQ 23854), que puede

constituirse en pueblos, centros poblados, caseríos,

comunidades campesinas y nativas, que determine la

municipalidad provincial. Esta figura viene a ratificar y

ennoblecer las agencias municipales, de precario ycaprichoso funcionamiento (supra, 4.1 Ramas jurídicas.

Derecho municipal).

En su condición de gobiernos locales, la ley les reconoce

competencia para promover, regular y decidir sobre

materias específicamente determinadas y coordinadas

(arts. 10° a 13°). Tienen funciones normativas,



administrativas, fiscalizadoras, ejecutivas y legislativas

dentro de su ámbito territorial) y sin contradecir el orden

jurídico (arts. 16° y 17°).

El alcalde y los regidores son elegidos en sufragio directopor los vecinos de la respectiva jurisdicción. Los extranjeros

residentes por más de dos años continuos en la

circunscripción correspondiente pueden elegir y ser

elegidos, salvo en las municipalidades fronterizas (art. 18°).

Debe entenderse por éstas las que se encuentran dentro de

los 50 kilómetros del límite internacional, por extensiónanalógica, según creemos (Constitución, arto 126°).

El período de mandato municipal es de tres años,

permitiéndose la reelección, en razón de no tener dichos

cargos naturaleza política sino vecinal (art. 19°). La función

pública es ad honorem, disfrutando únicamente de dietas,

de acuerdo a los montos fijados por la Ley deRemuneraciones. Sin embargo, los alcaldes provinciales y

distritales elegidos por poblaciones con más de 30,000

electores -registrados en los últimos comicios- son rentados

(art. 21°).

El número de autoridades municipales (alcalde y regidores)es determinado en la Ley Electoral. Hay representación de

las minorías entre los regidores

(art. 20Q).

El alcalde es el personero legal (art. 47Q)

El sistema municipal, escuela de ejercicio real y cotidiano

de democracia



sobre todo para las generaciones que se inician a la vida

pública, tiene en su ordenamiento dos aspectos de genuina

trascendencia: la participación de la comunidad y la

primacía del interés social.En torno a la primera debe intervenirse en las elecciones

municipales respaldando a los vecinos que -con garantía

moral y eficiencia- se propongan realizar el mejor programa

comunal, en las juntas y comités vecinales, mediante el

derecho de petición, las consultas y la información

solicitada (art. 79Q a 83Q).El segundo, defendiendo firmemente -dentro del respeto a

la ley y a las buenas maneras que debemos a los vecinos-

los derechos colectivos, cuya mayor trascendencia se

concreta en limitaciones razonables a la propiedad privada

y a la transferencia de dominio en casos de necesidad y

utilidad públicas y de interés social, como los prescribe laley (arts. 72Q a 78Q).

La Municipalidad Metropolitana y las otras Provincias gozan

de la potestad de crear empresas municipales, la que se ha

efectivizado mediante acuerdos de Concejo.

** *

Como lo hicimos con la regionalización veamos igualmente

cómo se desarrolla la municipalización actual.



1. Las municipalidades provinciales y distritales y las

delegadas conforme a ley, son los órganos de gobierno

local. Tienen autonomía política, económica y

administrativa en los asuntos de su competencia.Corresponden al Concejo

las funciones normativas y fiscalizado ras; y a la alcaldía,

las funciones ejecutivas (art. 191°). Bien distinguidas las

funciones.

2. Los alcaldes y regidores son elegidos por sufragio

directo, por un período de cinco años, pueden serreelegidos. Su mandato es revocable, pero irrenunciable

según señala la ley (art.191°). Antes era solamente de tres

años.

3. Las municipalidades tienen competencia para:

- Aprobar su organización interna y su presupuesto;

- Administrar sus bienes y ventas.- Crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios,

licencias y derechos municipales;

- Organizar reglamentos y administrar los servicios públicos

locales de su

responsabilidad;- Planificar el desarrollo urbano y rural de sus

circunscripciones y ejecutar

los planes y propagandas correspondientes;

- Participar en la gestión de las actividades y servicios

inherentes al Esta



do, conforme a ley; y - Nomenclatura y numeración de

calles; - Los demás que determine la ley (art. 192Q).

4. Son bienes y rentas municipales:

- los bienes e ingresos propios;- los impuestos creados por ley a su favor;

- las contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos de

su compe

tencia, creadas por su Concejo;

- los recursos asignados, del Fondo de Compensación

Municipal que secrea por ley según los tributos municipales;- las

transferencias presu

puestales del Gobierno Central; - los recursos que les

correspondan por concepto de canón; y - los demás

recursos que determine la ley (art. 193Q).

Gravísima diferencia con el texto de 1979, que determinabacomo rentas los tributos sobre predios rústicos y urbanos,

las licencias y patentes sobre actividades lucrativas y

profesionales, el impuesto al rodaje, la contribución por

peaje, pontazgo y mejoras, impuesto a la extracción de

materiales de construcción, impuesto a los terrenos sin

construir, los tributos que gravan la propaganda comercial ylos espectáculos públicos, los productos de sus bienes y

servicios públicos que prestan; los arbitrios, derechos,

contribuciones y multas; parte de la renta de los recursos

naturales, etc, etc. (art. 257°)

Esta lealtad legislativa y sana política municipal es

altamente escamoteada.



5. Las municipalidades pueden asociarse o concertar entre

ellas convenios cooperativas para la ejecución de obras y la

prestación de servicios comunes (art. 194°).

6. La ley regula la cooperación de la Policía Nacional con lasmunicipalidades en materia de seguridad ciudadana (art.

195°). Esto es, para el servicio de serenazgo.

7. La Capital de la República, las capitales de provincias con

rango metropolitano y las capitales de departamento de

ubicación fronteriza tienen régimen especial en la Ley

Orgánica de Municipalidades.- El mismo tratamiento para laProvincia Constitucional del Callao y las provincias de

frontera (art. 196°).

Pésima redacción del numeral: las provincias con rango

metropolitano son las capitales departamentales,

cualquiera que sea su ubicación, por lo que la expresión

capitales departamentales de ubicación fronteriza carecede sindéresis. Asimismo, el Callao lo tiene como

metropolitana,

por lo que redunda. .

A todo lo comentado agregaremos lo más grave, a saber:

a) Sin justificación alguna y con la inconsecuencia del

Congreso, se ha dado el D. Legislo NQ 776 usurpando las rentas municipales.

Casi todos los Gobiernos Locales protestaron y sólo unos

cuantos apoyaron la medida, yendo contra los propios

intereses de sus pueblos, que los han castigado

moralmente negándole el voto popular; quedando

consecuentemente fuera de toda función;



b) El Ministro de la Presidencia controla también, en

alguna medida importante, el manejo municipal.

Ahora también se habla de la necesidad de una

Superintendencia de Municipalidades, y así tendremos unamicroscópica democracia local.

7.5 El HABITAT CONTINENTAL, El MAR TERRITORIAL Y El

DOMINIO AEREO

El área territorial de nuestro país es del orden de

2'502,716 Km2. Esta es la resultante de tres factores, a

saber:

- área continental suramericana : 1 '285,216 Km2.

área marítima (200 millas) 617,500 Km2.área antártica (Antártida) 600,000 Km2.

La primera tradicionalmente se la estima subdividida en

Costa, Sierra y Selva, aunque un distinguido geógrafo y

profesor universitario -el doctor Javier Pulgar Vigal- defiende

la tesis de la real existencia de ocho regiones, a saber:Costa o Chala (de O a 500 m.s.n.m.), Yunga (500 a 2,500

m), Quechua (2,500 a 3,500 m), Suni (3,500 a 4,100 m),

Puna o Jalea (4,100 a 4,800), Selva Alta o

Rupa-Rupa (2,000 a 500 m), Selva Baja u Oma Rua (500 a

83 m), altitud ésta donde el Amazonas pasa a territorio

brasileño (17 .



Es sobre toda superficie continental que se han establecido

las regiones, pero estimamos previsible que el Mar de Grau

pudiera corresponder a las regiones ribereñas por

contigüidad, tanto para efectos de la bio-masa, como parael control y producción de las pocas islas oceánicas. Que

sepamos, esta extensión jurídica territorial no ha sido

objeto de planteamiento y menos de estudio;

endando siempre un estudio previo antes de tomar

decisiones, pues el

I sabio Pedro Paulet propiciaba la unidad de nuestro mar,que él la llevó hastalas 300 millas marinas, temperamento

que su paisano Bustamante y Rivero redujo a sólo 200.

Nuestra Constitución de 1979 dice que "El territorio de la

República es inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el

dominio marítimo y el espacio aéreo que lo cubre" (art.

97Q, 98Q Y 99Q); Constitución de 1993, Art. 54Q).

El Mar de Grau

"El dominio marítimo del Estado comprende el mar

adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo,

hasta la distancia, de doscientas millas marinas desde las

líneas de base que establece la ley. En su dominiomarítimo, el Perú ejerce soberanía y jurisdicción, sin

prejuicio de las libertades de comunicación internacional,

de acuerdo con la ley y los convenios internacionales

ratificados por la República" (art. 98Q, Ley NQ 13508 (art.

4Q) - Ley Orgánica de la Marina, de Guerra; D.L. NQ 17752

(art. 4Q) -Ley General de Aguas; Ley NQ



23856 - Mar de Grau)(173).

El Derecho de Mar se ha caracterizado por un desarrollo

sustentado en pronunciamientos unilaterales. Es un proceso

que se inicia en la Edad Media cuando Venecia y Génovaasumen la doctrina de Bartolo de Sassoferrato, el más

famoso jurisconsulto de la época (s. XVI) y establecen

jurisdicción sobre cien millas. Dentro de este mismo

proceso inicial se incluye el paso del dominio territorial del

monarca al Estado. El mar se convierte así en territorio del

Estado. La fluidez histórica y sus desiguales avancesimpiden precisar fechas, pero lo importante es que recién

en el siglo XX se intenta armonizar los regímenes

marítimos. Primero en reuniones a nivel doctrinario, luego

estatal, como en 1930, cuando la Liga o Sociedad de

Naciones convoca a una conferencia que, por lo menos,

descubre que no había uniformidad en el ancho de losmares territoriales (3, 4, 5, 6, 8 Y 12 millas).

Al término de la Segunda Guerra Mundial las dos

proclamaciones del presidente Truman, una sobre el zócalo

o plataforma continental y otra sobre pesca en áreas de

alta mar, abre una nueva ruta destinada a ensanchar los

derechos del Estado ribereño. Luego, las proclamaciones deMéxico en 1945, Argentina en 1946 y Chile en junio de

1947 sobre soberanía en mares adyacentes hasta 200

millas marinas de distancia de la costa permite al Perú

extender su dominio, soberanía y jurisdicción sobre el

espacio marítimo que hoy conocemos con el nombre de

MAR DE GRAU, (Ley N° 23856). El D.S. N° 781, de 1.8.1947,



expedido por el Presidente José Luis Bustamante y Rivero,

significó un paso decisivo en el desarrollo del nuevo

Derecho del Mar. Y esto porque en el caso peruano se

recoge y explicita un pensamiento orgánico-jurídico, confundamentos científicos irrebatibles, lo que se ha dado en

llamar muy justamente Doctrina Peruana Sobre El Mar

Territorial.

Posteriormente se logra por primera vez, un tratado

internacional conocido como del Pacífico Sur, quecomprende la Declaración de Santiago del 18.8.1958, por la

que Perú, Chile y Ecuador proclaman como norma (ley) de

su política internacional "la soberanía y jurisdicción

exclusivas" hasta una distancia de 200 millas marinas,

incluyendo el suelo y subsuelo, con paso inocente e

inofensivo en favor de naves extranjeras, afirmación estaúltima que sólo tiene aplicación en mares territoriales.

También comprende el Convenio Complementario de Lima,

del 4.12.1954, mediante el cual los signatarios se

comprometen a defender conjuntamente su derecho a las

200 millas y a "no celebrar convenios, arreglos o acuerdos

que signifiquen menoscabo de la soberanía de la Zonareferida". El tratado del Pacífico Sur es ratificado por los

tres Estados. No obstante, Chile bajo el gobierno de tacto

de Pinochet, lo ha incumplido.

Las grandes potencias formularon reservas (protestas),

pero el derecho de los tres signatarios quedó a salvo. Otros

Estados latinoameriCanos se asocian a ellos total o



parcialmente y así se formó el "Club de las 200 millas", que

tuvo como "socios" en algún momento a Argentina, Brasil,

Chile, Uruguay, Perú, Ecuador, Panamá, Nicaragua y El

Salvador. Colombia se suma posteriormente comosignatario del Pacífico Sur. Sin embargo, las grandes

potencias, movilizando a Estados satélites, como Malta,

logran que las Naciones Unidas convoquen a una

Conferencia sobre el Derecho del Mar (1958), que fracasa

porque no hubo mayoría sobre el ancho del mar territorial.

La segunda Conferencia (1960) fracasa por el mismomotivo. La tercera Conferencia es convocada en 1970 y

comienza sus reuniones en 1973 para terminar en abril de

1982 cuando se somete a voto el texto de la Convención

sobre Derecho del Mar, jurídicamente imposible de admitir

dadas sus muy numerosos errores conceptuales. Esto

debido a que no se insiste en dar mayor importancia a los juristas y el asunto quedó en manos mayoritariamente

políticas.

La Convención pretende reducir a 12'millas el mar territorial

(art.3) ya regir en esas 12 millas, dejando sin aplicación la

ley del Estado ribereño. No obstante esto, Chile, que vota y

firma la Convención aunque todavía no la ha ratificadoestima conveniente modificar los artículos 593, 596 Y 611

de su Código Civil, adoptando los espacios y disposiciones

de la Convención, vale decir, las 12 millas ficticias de mar

territorial, una zona económica exclusiva que no lo es,

porque allí se observan las libertades del alta mar, y



violando el tratado del Pacífico Sur (Ley NQ 18565, de

23.10.1986).

Un hecho del Gobierno de 1980-1985 que merece ser

destacado es el no haber ratificado la Convención del Mar(1982), pues de haben:¡e cedido a las presiones nacionales

e internacionales interesadas, el Perú habría quedado

automáticamente mutilado en 532,440 Km., area que

resulta de 11/2 más extensa que la Región de Loreto y

equiparable a España o Francia; además -claro está- de la

comisión del delito de lesa patria contra el que se habríatenido que insurgir. Abogamos, pues, por la defensa

territorialista del Perú.

La posición jurídico-nacionalista contraria a la adhesión del

Perú a la referida Convención del Mar está sintetizada del

modo siguiente:

1° El Perú reduciría la anchura de su mar territorial de200 millas marinas a 12 Y en estas 12 millas, su soberanía

tampoco sería absoluta pues ella tendría

que ejercerla. con arreglo a la C~nvención y otras normas

de derecho interna

cional (art. 2 Inc. tercero, yart.3), .

251 El Perú convertiría las 188 millas de su mutiladodominio marítimo uninacional en un condominio marítimo

multinacional, maliciosamente llamado "Zona Económica

Exclusiva", sujeta a un régimen en el cual las disposiciones

de la Convención -no de la ley peruana- regirían los

derechos y obligaciones del Estado ribereño, vale decir, del

Perú y de los demás estados (art.58);



351 El Perú vería gravemente amenazados los intereses de

la Defensa Nacional no sólo en caso de un ataque o de una

invasión armada por mar o por aire, sino por espionaje o

actos de merodeo;451 El Perú mutilaría igualmente el espacio aéreo que

cubre actualmente su dominio marítimo de 200 millas,

espacio aéreo en el que, conforme a la Convención de París

de 1919, toda potencia tiene soberanía plena y exclusiva;

551 El Perú no podría adherir con "reservas" a la

Convención porque ésta impide las reservas y lasexcepciones (art. 309);

651 El Perú, de adherirse a la Convención, no podría

proponer enmiendas a ella, porque, para su simple

admisión a debate, exige que la mitad de los Estados partes

respondan favorablemente a la solicitud modificatoria a

Conferencia, basta que un Estado se oponga para que elpedido de enmienda sea automáticamente rechazado (art.

312, inc. 1 y arto 313, inc. 3);

751 El Perú no podría, de adherirse a la Convención,

reivindicar los derechos que hubiese renunciado por la

adhesión, ya que la Convención franquea su denuncia pero

establece que ningún Estado quedará dispensado por causade la denuncia de las obligaciones financieras y

contractuales contraídas mientras era Parte de la

Convención ni la denuncia afectará a ningún derecho,

obligación, o situación jurídica creados para la ejecución de

la Convención (art.

317 inc.2). (174).



851, El Perú -siempre en la tesis de su equivocada adhesión

a la Convención- tendría que soportar una grave

disminución de la soberanía nacional, que son las

servidumbres en este caso, de libre tránsito, establecidasimperativamente: Derecho de acceso al mar y desde el mar

(art. 125); un derecho que puede ser exigido (175);

951 Más grave aún resulta el derecho que adquiriría Bolivia

-y detrás de ella el imperialismo y capitales del mismo

Chile, debidamente camuflados- para "participar sobre una

base equitativa, en la explotación de una parte apropiadadel excedente de recursos ricos de las zonas económicas

exclusivas de los estados ribereños de la misma región o

subregión.." (art.69);

1051 Toda la Convención -y taxativamente los numerales

69 y 125 de ellallevan a la total clarividencia jurídica de que

la llamada Zona Económica Exclusiva, del orden de 188millas marinas con un área de 592,800 Kms, se convierte

de modo legal indefendible en zona antieconómica para el

Perú, exclusivamente en la práctica a favor de países de

gran potencial marítimos-industrial, llegándose

lamentablemente a concluir que una Convención de las

NN.UU. utiliza terminología jurídico-económica comoseñuelo;

_______________________________________________

(156) Dejan de ser peruanos alrededor de 60,000 kms2., con la casi

totalidad de su población.

- Sobre Arica -ciudad-puerto y la provincia de Tarapacá a la que pertenece-

el Perú manteniene "irrenunciables derechos" perpetuos de servidumbres

(A. Benavides Correa. Una difícil vecindad).



(157) Mencionaremos la única excepción actual: los cauqui o tupe, que bien

pueden ser los sobrevivientes de

mitmac callas sedentarios en la provincia limeña de Yauyos (distrito agrario

de Tupe y poblados circunvecinos). Desde 1995 se reafirma que, en efecto,

el origen aymara ha quedado comprobado.

(158) L Muñoz. La Constitución Política del Perú Comentada, pp. 5 a 37.

(159) M. Rubio y E. Bernales. Constitución y Sociedad Política, pp. 237 a

241.

(160) A. Ruíz Eldredge. La Constitución Comentada, pp. 106, 107.

- U. García. El Nuevo Indio.

(161) Desde la colonia ha venido funcionando como gran sede misional

católica el convento franciscano de Ocopa. cerca de Concepción. Hay

Vicariatos Apostólicos.

(162) Del Trabajo y Arte del Selvícola. Prólogo, pp. 147 Y 149.

(163) Decimos suyucuna y no suyus, pues en quechua el plural (es, s)

corresponde al sufijo cuna, según se

nos explica.

(164) El procedimiento lo establece la propia Carta (Disposiciones Generales

y Transitorias - Novena).

(165) Las universidades han de cumplir sus fines estableciendo seminariosde regionalización, divulgando la doctrina descentralista al público y a los

más altos niveles, en vía de preparar técnicos y profesionales entre las

nuevas generaciones. Las regiones podrían exigir un adecuado nivel

preparatorio para nombrar o contratar a sus funcionarios y trabajadores.

- La Región J.c. Mariátegui publica su acuerdo en El Peruano, de 12.3.1990,

p. 82686. Su sede en la ciudad de Puno (Acuerdo 4.90, de las mismas

fechas).

(166) Las nacionalidades quechua y ayrnara trasuntan parcialmenteregionalidad. En este orden de cosas, la

Región Inca es, para nosotros, las más perfecta: nombre y realidad, aunque

pudiera resultar variada en extensión luego de un proyecto integral realista.

(167) Quedó incompleto el cuadro regional: no hubo definición y lo poco que

se adelantó devino insubstan

cial e inútil, la voluntad política de eliminarlas (sin decirlo) es uno de los

graves errores del neoliberalismo 1990-1995.



(168) El proceso ha comenzado demostrando fácilmente lo contrario; un

arranque irreal, no dinámico, sino estático.

(169) La interpretación del Plan Nacional es errónea: la Constitución no

exceptúa al Poder Judicial, de modo que todo el Estado entra en el sistema

regional. Si lo exceptuara tendría que haberlo hecho expresamente.

(170) Ahora la Ley N° 26111, arts, 98° y 99°,

- Vid; Tomo II

(171) El área de expansión unitaria urbana de la Gran Lima es de 2'717.637

Has., incluyendo los 46.947 Has. del Callao. Todas ellas están inscritos entre

Ancón, al Norte; Chosica, al Centro; y Pucusana, al Sur. Su area efectiva es

aproximadamente de 600 Kms2 (PLAN-MET Limá 1989).

(172) Los más altos picos peruanos son el Huascarán (Ancash), 6,768 m.;

Coropuna (Arequipa), 6,650 m.; Huandoy (Ancash), 6,428 m.; Solimana

(Arequipa), 6,318 m.; Pomabamba (Ancash), 6,250 m.; Hualcán (Ancash),

6,084 m.; Chachani (Arequipa), 6,076 m.; Sara-Sara (Ayacucho), 6,000 m.,

Ausangate (Cusco), 6,000 m.; Misti (Arequipa), 5,822 m., Huaynaputina u

Omate 5,430 m., Tutupaca 5,815 m., Yucamane 5,550 m., Casiri 5,650 m.,

Tacora 5,980 m.. Constituyen las cimas más elevadas de América y del

mundo, por lo común, excepto algunas del Himalaya.

- El Amazonas nace en los nevados Mismi (Arequipa) y luego recorre por losDepartamentos de Apurímac, Cusco, Ucayali y Loreto.

(173) La milla marina mide 1,852 m.!. (La inglesa, 1,609). La distancia

constitucionalmente establecida es, pues, de 370,000 Kms.

(174) A. Benavides Correa, op. cito pp. 151 a 164. (175) A. Ruiz Eldredge. El

Perú y el Mar, p. 243.

112 Resulta también otro "affaire" la regulación del

supuesto mar territorial de 12 millas marinas, ya que "la

soberanía sobre el mar territorial se ejerce con arreglo a

esta Convención y otras normas de derecho internacional"

(art.2); desapareciendo así el recubrimiento lírico



precedente de que "La soberanía del Estado ribereño se

extiende más allá de su territorio y de sus aguas

interiores..., a la franja del Mar adyacente designado con el

nombre de mar territorial" (inciso 1). Hay, pues, graveimpropiedad semántica o semasiológica en el léxico de la

Convención: lo económico es antieconómico, lo jurídico es

antijurídico y la exclusividad -como es la soberanía- deviene

compartida (176); y

"

122 Pudiera tal vez aplicarse la convención para países deaguas comunes

imposibles de otro ordenamiento, pero para la concreta

situación peruana no puede en modo alguno permitirse la

más mínima amputación territorial, que ínsitamente trae

aparejada la discordia con países vecinos, con los que ha de

mantenerse y consolidarse convivencia armónica en pro dela paz universal, en tanto no se alcancen niveles de

garantizado y absoluto respeto en el concierto de las

naciones.

Desde José Luis Bustamante y Rivero (1947), muchos y

magníficos juristas y ciudadanos peruanos entre otros,

Alfonso Montesinos y Montesinos (Ley Orgánica de laMarina de Guerra - Ley N2 13508, arto 442), José León

Barandiarán, Andrés Aramburú Menchaca, Guillermo Faura

Gaig (El Mar Peruano y sus límites), Julio Vargas Prada

(Derecho y Política Internacionales. El Mar Territorial del

Perú), Alberto Ruiz Eldredge (El Perú y el Mar), Alfonso

Benavides Correa (Una difícil Vecindad) sostienen la



posición territorialista. Asimismo, Eduardo Valdez Pérez del

Castillo, Guillermo García Montúfar, Pablo Macera, Gustavo

Pons Muzzo, Joaquín Heredia Cavieses, José Alvarado

Sánchez, Carlos Ferdinand Cuadros Villena, Juan ManuelPolar Ugarteche, Atilio Sivirichi Tapia, Patricio Ricketts Rey

de Castro, Luis Alberto Vilchez Lara, Ezequiel Ramírez

Novoa, María Cabredo de Castillo, Jorge Fernández

Maldonado Solari, Luis Nieto, Carlos Malpica Silva

Santisteban, Javier Diez Canseco Cisneros, Edmundo

Murrugarra Florián, Genaro Ledesma Izquieta, Javier ValleRiestra, Eduardo Mimbela de los Santos, Luis A. Gazzolo

Miani, Miguel Angel de la Flor Valle, Guillermo Fuentes Díaz,

José Montoya Carcelén, Manuel Ramírez Vásquez, Pedro

Cerna Gonzáles, Hernán Boluarte Ponce de León, Víctor

Miró Quesada Ureta, Amilcar Vargas Gavilano, Tomás

Santillana Cantela, etc.La posición contraria a la anterior es la llamada zonista,

cuyos fundamentos pueden quedar resumidos del modo

siguiente, de acuerdo a la exposición de uno de sus más

lúcidos defensores, el doctor JUAN MIGUEL BAKULA:

"A partir de la 11 Gran Guerra, un proceso de cambios en el

orden científicoy tecnológico (la llegada del hombre a la Luna); en el

campo político internacional (el fin del colonialismo y el

advenimiento de un centenar de Estados); y en

el sistema j~rídic~ (la cre~ción de las Naciones Un!das X

su capaci~ad de regular las relaciones Internacionales), ha

puesto en eVidencia una realidad: la realidad de la



interdependencia que genera la conciencia de la solidaridad

internacional, como expresión de la exis~encia d~ int:reses

comunes a la totalidad de los pueblos. Este proceso ha

tenido la virtualidad de dar paso a la Organización Internacional, cuya existencia tangible, que está fuera

de discusión, conlleva el efecto de anular las posiciones

extrema: ni resulta ya aceptable ni posible la autoridad

suprema Y única del Estado Individual -el sueño de la

autarquíani se ha conformado el Gobierno Universal, que

está mas allá de la utopía"."Una de las consecuencias de esta nueva situación, es la

aparición en el Derecho Internacional de "espacios

comunes" sobre los cuales ningún Estado tiene potestad de

gobierno o de jurisdicción, tales como el espacio sideral, la

luna y otros cuerpos celestes, las zonas de los fondos

marinos, la Antártida, etc., a los que hay que agregar los"intereses comunes" que también requieren del acuerdo

internacional para su reglamentación; y entre ellos cabe

mencionar la preservación del medio ambiente y la lucha

contra la contaminación, los Derechos Humanos, la

investigación científica, etc, etc.".

"En muchos de estos casos, se presenta, desde el punto devista nacional, el problema de la inserción de la norma

internacional en las reglamentaciones nacionales, situación

que constituye uno de los casos más importantes que

ofrece el moderno Derecho Administrativo".

"El caso referente al Espacio Oceánico es, seguramente, el

más importante y el que presenta las mayores dificultades



para su debida inteligencia. El primer punto que debe ser

esclarecido es el de que, bajo el título de Espacio Oceánico,

se comprenden los diversos y variados espacios marítimos,

que después de una larga etapa de maduración, hanterminado por ser individualizados por la práctica de los

Estados y la jurisprudencia internacional".

"Definidos en virtud de la Convención Universal sobre el

Derecho del Mar (1982), los espacios marítimos más

importantes son los siguientes: El Mar Territorial, la Zona

Contigua, la Zona Económica Exclusiva, el Alta Mar, losEstrechos de Libre Navegación Internacional y la Zona de

los Fondos Marinos".

"En el caso del Perú, la importancia global del tema ha sido

opacada por un inconducente debate acerca de la

denominación de la zona marítima de 200 f1}illas pre-

establecida por el Decreto Supremo del 1 de agosto de1947 y matena de la Declaración de Santiago de 1952, que

para algunos, debería ser considerada como un mar

territorial con todos sus atributos; y que, para otros, ha sido

siempre un espacio marítimo en el cual las competencias

del Estado estaban orientadas a "reservar, proteger,

conservar y utilizar los recursos y riquezas naturales detoda clase que en debajo de dicho mar (adyacente hasta las

200 millas) se encuentre".

"Es un lugar común afirmar que gracias a la tenaz acción

del Perú, en unión de Chile y Ecuador, con el apoyo de las

naciones de América Latina y la solidaridad del Tercer

Mundo, se logró el triunfo de la "tesis de las 200 millas" y la



incorporación de sus principios en la Convención sobre el

Derecho del Mar. Según este instrumento internacional, el

mar territorial propiamente dicho tiene una anchura de 12

millas, a partir de las cuales hasta completar las 200, seextiende la zona económica exclusiva en la que el Estado

costero ejerce "derechos de soberanía para los fines de

exploración y explotación, conservación y administración de

los recursos naturales...(art. 56Q)". .'.

"La solución del problema planteado acerca de la

naturaleza jurídica de la zona económica exclusiva, interesapor igual al Derecho Internacional y al Derecho

Administrativo. A partir del momento de la vigencia de la

Convención sobre el Derecho del Mar, la inserción de sus

normas en el derecho nacional peruano pasa a ser parte del

Derecho Administrativo, al igual que la reglamentación y

aplicación de las mismas. Pero, como las normas de laConvención se refieren a muchos otros aspectos, lo primero

que debe examinarse es el punto relativo a si aquel

instrumento internacional es adecuado y eficiente para la

protección de los intereses marítimos del Perú que,

como"es obvio, no selimitan al espacio marítimo de las 200

millas, sino que se extienden más allá de éstas, a los otrosespacios marítimos ya enumerados y afectan problemas

sustantivos, como son el ordenamiento de los recursos

biológicos más allá de la jurisdicción nacional; la

explotación y administración de los fondos marinos, cuya

riqueza ha sido declarada Patrimonio Común de la

Humanidad y cuyo uso está directamente vinculado a la



economía de un país minero como el Perú; la libertad de

navegación, cuya garantía es fundamental para nuestro

país que moviliza por mar el 95% de su comercio exterior;

así como -entre otros-, los aspectos relativos a lainvestigación científica y a la preservación del medio

marino. Desde este punto de vista, nadie puede sostener

que esos intereses marítimos del Perú, que afectan

requerimientos económicos y de seguridad, pueden ser

olvidados o menospreciados y, menos aún, que su

protección pueda ser alcanzada al margen de laorganización internacional en una solitaria e imposible

actitud individual".

"En lo que se refiere, concretamente, al caso de la

zona marítima de 200 millas y a su oposición a un mar

territorial de igual anchura, cabe recordar:

- que el Perú nunca propuso la extensión de 200 millascomo anchura del mar territorial; y

- que carece de toda lógica el supuesto en virtud del cual el

Perú podría mantenerse al margen del Derecho

Internacional, cuando la Convención del Derecho del Mar

adquiera vigencia formal -como derecho convencional- y se

perfeccione su actual situación de derecho consuetudinarioque le reconoce la Corte de Justicia Internacional". .

"De otro lado, el intento de reducir el Derecho del Mar al

problema -ya superado en el ámbito mundial- de la anchura

del mar territorial constituye un artilugio de dudosa

veracidad, que trata de ocultar la naturaleza jurídica de la

zona económica exclusiva como un espacio marítimo sui



géneris: No hay acto o manifestación, de carácter uniforme,

que permita identificar a esta zona con el mar territorial;

pero menos aún es posible aducir la hipótesis contraria, ya

que la práctica "territorialista" es sumamente escasa,esporádica y en disminución y el opinio juris cuenta con la

prueba negativa de que el mar territorial de más de 12

millas no es el punto de vista de la Comunidad

Internacional. En América

Latina, han suscrito la Convención sobre el Derecho del

Mar, adoptando 12 millas de mar territorial y 200 de zonaeconómica exclusiva, Argentina, Brasil, Co

lombia, Cuba, Chile El Salvador, México, Panamá, Uruguay y

Venezuela, algunos de los cuales incorp~raron I~ ~oció~

de 200 millas de mar territorial a su legislación, que luego

ha sido modificada.

"En el Africa, ninguno de los Estados que se inclinó por unmar territorial de más de 12 millas, ha persistido en su

posición original y todos han optado or suscribir la

Convención".

"El último argumento esgrimido en contra de la Convención

y relativo a su imprevisible vigencia, ha sido desmentido

por los hechos. No sólo cuenta con 160 suscripciones, sinoque de las 60 ratificaciones que requiere para su entrada

en vigor, ya hay más de 40, entre ellas la de Brasil, Cuba y

México. Pero más importante es la declaración de la Corte

Internacional de Justicia según la cual: "Es innegable, de

acuerdo a esta Corte, que más allá de estas disposiciones la

práctica de los Estados demuestra que la institución de la



zona económica excrusiva se ha integrado al derecho

consuetudinario", enfoque de la jurisprudencia internacional

que se ha mantenido inalterable en otros casos y en otros

tribunales, con lo que se demuestra que la afirmación deque un país pueda en esta materia (anchura del mar

territorial), mantener una posición aislada, carece de

sustento, pretende ignorar el Derecho Internacional y

desatiende la oportuna incorporación del Perú a la

legislación y las prácticas universales (177).

El mar peruano, el más rico del mundoAunque no es único, el principal factor de tan prodigioso y

variado patrimonio es la Corriente Peruana, descubierta por

Alexander von Humboldt. Se origina este río marítimo en

Australia y Nueva Zelanda con motivo del gigantesco

torbellino aéreo que incide en las aguas del Océano

Pacífico, desplazadas hacia el Continente Suramericano y alchocar en éste toman dirección Norte, bañando las costas

de Chile y Perú hasta Piura, virando hacia la Oceanía sin

tocar la línea ecuatorial.

Esta corriente de aguas frías -192C, media anual- ejerce

decisiva influencia sobre la costa y sobre el mar peruano.

Tiene una velocidad media de 28 kms/día y salinidad de35% y sus aguas son verdosas por la proliferación de

vegetales microscópicos (fitplankton).

La biomasa demuestra porqué el Perú es el primer país

pesquero del mundo y también el gran productor de harina

de pescado, atún, corvina, bonito, tollo, lenguado, congrio,

mero, cojinova, róbalo, merluza, albacora, raya, pez-es



pada, tiburón, barrilete, pejerrey y anchoveta, de pequeñas

proporciones pero

en cardúmenes extraordinariamente abigarrados ~

~recuentes. Además, el jurel, la ballena, el lobo marino, la sardina, el delfín (1 8.

A semejante riqueza hay aun que agregar un riquísimo

depósito de subs

tancias minerales, como aluminio, manganeso, cobre,

cobalto, etc. (179).

No queda allí todavía nuestra riqueza. Tenemos el privilegionatural de ser

los más importantes¡foroductores de harina y aceite de

pescado, de abundantes

especies de algas (1 O).

Por razones económicas, sociales, políticas, estratégicas y

jurídicas el Perú ha de librar batalla decidida y ferviente porla defensa de su mar que simultáneamente es también por

la de su dominio aéreo.

El patricio Bustamante y Rivero, ex Presidente de la

República y ex-Presidente de la Corte Internacional de La

Haya - la primera gran figura del derecho del Mar Peruano-,

dice que adherirse a la Convención implicaría "típicamutilación territorial' y obviamente "grave delito contra el

Estado". Y Víctor Andrés Belaúnde -Presidente de la

Asamblea General de las NN.UU.- advierte que "La

Integridad Territorial pertenece "a la esfera de lo no

controvertible"

*



*

*

El control del Mar Territorial hasta las 200 millas marinas

-contados grosso modo desde nuestras costas a islas-podría ser un gravísimo inconveniente pragmático por el

alto costo a invertirse en naves de superficie para el

patrullaje de más de 600 mil Km (vid., Lámina IX).

Pero Luis Javier Artieda Carpio, distinguido Capitán de Navío

(r) de nuestra armada, se ha preocupado de solucionar este

problema y encuentra que en verdad la naturaleza favorecenuestra preocupación por defender el mar peruano,

impidiendo su depredación por las grandes marinas

mercantes del mundo (Rusia, EE.UU, Gran Bretaña, Japón,

etc.).

Ha comprobado que el control ha de ser realizado no por las

vías tradicionales, sino utilizando los grandes y estratégicosbalcones que tenemos, por ejemplo en Pararín (Ancash),

Markahuasi (Lima), Calaveras (Arequipa), etc. y algunos

otros que se podía buscar en nuestras partes altas que

miran hacia el Pacífico. Así podremos dominar la visión

sobre nuestro mar y poder enviar rápidamente unidades

armadas de patrullaje.

Los tres balcones predichos han sido debidamente

identificados y estudia

dos para los efectos que ahora tratamos.

Se ha dicho que la sustentación científica en las líneas

imaginarias llama



das paralelas adolece de defecto.

*

*

* Toca ahora referimos al dominio aéreo.

"El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio

aéreo que cu

bre su territorio y mar adyacente hasta el límite de las

doscientas millas, de conformidad con la ley y con los

convenios internacionales ratificados por la República"(Constitución, arto 54Q; Ley de Aeronáutica Civil arts. 2Q y

27Q; Ley NQ 24882 - Ley de Aeronáutica Civil, arto 30°).

Como parte de su territorio es la Antártida peruana,

obviamente hay que concluir afirmando la extensión

conceptual del dominio aéreo sobre ella.

Dentro de un concepto universal de convivencia el Perúsuscribe y ratifica la Convención sobre Aeronáutica Civil

Internacional (Chicago, 1944), que regula el tránsito de las

aeronaves particulares, éstas pueden penetrar, sobrevolar y

detenerse en el territorio peruano. Más las aeronaves de

aviación comercial o las pertenecientes a países extranjeros

necesitan autorización expresa a través del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, en coordinación con los

Ramos de Relaciones Exteriores y de Aeronáutica. Por

cierto que el Perú -como país soberano- disfruta del derecho

de reservar sectores de su territorio que no pueden ser

sobrevolados por aeronaves extranjeras, por evidentes

motivos de seguridad nacional.



Vilchez Lara -que ha efectuado y publicado oficialmente un

extenso y magnífico estudio sobre nuestras fronteras- nos

dice que "Hasta hace poco, el espacio en el territorio era

hacia arriba y no tenía objeto preguntarse si en las alturasatmosféricas pudiese haber una frontera. Ahora la situación

ha cambiado encima del espacio aéreo -aunque no se ha

fijado aún exactamente a que distancia de la tierra-

comienza el espacio sideral que es libre como la alta mar.

Entre uno y otro ha introducido la Carta Magna del esPC!cio

aprobado en 1961 en Bogotá, una zona neutral en que segarantiza el pase pacífico de toda nave, y que es común a

la humanidad entera" (181).

Dice también que "Desde una perspectiva político-jurídica,

los límites del Espacio Aéreo Territorial y el Espacio Aéreo

ultraterrestre aún no han sido definidos por falta de

legislaciones nacionales concretas como por falta deConvenios nacionales que comprendan específicamente la

delimitación, como ya lo ha hecho la URSS, adelantándose

previamente a una corriente internacional que postula la

tesis de la no necesidad de hacerlo al no haber producido

situaciones conflictivas graves.

7.6 LA ANTARTIDA PERUANAComo ya hemos visto, en el continente antártico tenemos

declarada un área de 573,660.054 km, que representa algo

más que cada uno de los territorios de Francia, España,

Alemania Federal, Kenia, Tailandia, etc.

Un casquete de hielo cubre eternamente la casi totalidad

continental y cuyo espesor aún se desconoce, aunque se



afirma que puede alcanzar los tres mil metros.

Curiosamente, se le conoce menos que a nuestro satélite la

Luna.

Desde 1567, en que sale una expedición del Perú al mandode Alvaro de Mendaña, se han sucedido varias,

particularmente desde 1605 con Fernández de Ouirós;

siendo la más reciente y completa la de 1957-1958, a

propósito del Año Geofísico Internacional.

Por iniciativa del maestro Ruíz Eldredge, que fue uno de los

constituyentes distinguidos de 1978-1979, la Asambleaaprueba la siguiente Declaración:

"Declara que el Perú, país del hemisferio austral, vinculado

a la Antártida por costas que se proyectan hacia ella, así

como por factores ecológicos y antecedentes históricos,

propicia la vigencia de un régimen internacional que, sin

desmedro de los derechos que correspondan a la Nación,asegure en beneficio de toda la humanidad, la racional y

equitativa explotación de los recursos de dicho continente"

(182).

El cuadrante suramericano abarca de O° a 90° de L.O. de

25° a 70° corresponde al dominio argentino; de 70° a 84°

de Chile; y de 84° a 90° al Perú. Este helado territorio esnuestra provincia, que podríamos IIamarla González Vigil,

por ser defensor de la territorialidad peruana y gran figura

de Tacna, la parte más austral del Perú continental.

El amplio territorio de casi 600,000 km2. constituye un

ángulo agudo, cuyo vértice llega exactamente al mismo

Polo Sur. Nuestra Marina de Guerra ha establecido una



estación científica llamada Machu Picchu en 1988 (183). Y a

ella ha llevado hasta tres viajes científicos.

Acabamos de ser incorpo'rados como país miembro

consultivo del Tratado Antártico, reconocimiento acordadoen la 9a. reunión consultiva internacional (París 9-10-1989).

El D.S. N° 9-83-RE, de 11-7-1983 crea, con buen criterio, la

Comisión Nacional de Asuntos Antárticos, con carácter

permanente, técnico y multisectoral.

Ahora bien, la Antártida Peruana podría abarcar de 902 a

1352 L.O. conuna gran extensión, de 4'302,450.409 Km., la que

sumada a la anterior daría

un

total de 4'876,110.464, de territorio peruano aún

hipotético, al menos par

(184)cialmente.

Esta información escueta la hemos tomado de las

publicaciones preparadas paciente y concienzudamente por

ellPEA (Instituto Peruano de Estudios Antárticos),

dependiente directamente de la Rectoría de la Universidad

Nacional "Federico Villarreal", con el decidido y patrióticoapoyo de la Fuerza Aérea del Perú (FAP), que forma parte

de la currícula de sus oficiales de estado ma

r

(185) yo .

Los Estados parecen, sin embargo, inclinarse hacia un

concepto de reserva para la humanidad respecto del



continente helado, sin ir a parcelaciones nacionales que

podrían engendrar conflictos innecesarios e injustos.

Gonzáles Vigil, por ser defensor de la territorialidad peruana

y gran figura de Tacna, la parte más austral del Perúcontinental.

*

*

*

Recientes informaciones científicas dan cuenta que

Argentina ha descubierto restos paleontológicos quedemuestran la remota existencia de vida en el Continente

blanco, entonces climatológicamente distinto a la

actualidad.

Asimismo, científicos norteamericanos previenen que sobre

esta más helada hay un "hueco" en la atmósfera, producido

por la desaparición del ozono, y a través del cual se filtranlos rayos solares ultravioletas, que son letales. Como se

sabe, el ozono es un gas que está siendo consumido por las

explosiones termonucleares de las grandes potencias, como

también por el uso indiscrimado de algunos de algunos

productos industriales.

7.7 PERU, ESTADO UNITARIO

El Perú ha sido desde la prehistoria un estado unitario,

diríamos así; o quizá más exactamente, desde la



protohistoria, es decir, desde que podemos contar con una

tradición oral: rica, diversa y profunda.

El Estado inca fue unitario. Durante la dominación colonial

española el virreinato peruano abarcaba desde el MarCaribe hasta la Tierra del Fuego y del Mar Pacífico hasta las

tierras ignotas selváticas, según el Tratado de TordesilIas

(1494), entre las Coronas lusitana e hispana.

Prácticamente, todo el continente suramericano. Sucesivas

desmembraciones dieron nacimiento a los virreinatos de

Nueva Granada (1739) y de Río de la Plata (1776), para sólomencionar categorías importantes.

Brevísimamente constituímos parte de un Estado

confederado (18361839): Nor-Perú, Sud-Perú y Bolivia. La

miopía peruana (limeña y norteña) y el temor chileno

conjugados en el ataque dieron fin a un proyecto que

estaba destinado a devolvemos la primacía continental.Siguiendo la tradición nuestra, la Carta actual de 1993 dice

textualmente que: "La República del Perú es democrática y

social, independiente y soberana. El Estado es uno e

indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y

descentralizado y se organiza según el principio de la

separación de poderes" (art. 43Q).La descentralización en su concepción focal es regional,

estadual o federal. Hemos escogido la primera formalidad,

a base del "espacio regional".

El Plan Nacional de Regionalización (Ley NQ 23877) lo

precisa y reitera con

I necesaria oportunidad:



- "Revertir la tendencia actual al centralismo que conlleva

un crecimiento

desmesurado de Lima Metropolitana";

- "Establecer una adecuada y racional distribución delas actividades eco

nómicas, la población y la infraestructura económica y

social en los di

versos ámbitos del territorio nacional";

- Organización político-administrativa concentrada y

centralizada en lacapital";

- "Si bien los gobiernos regionales tiene autonomía política,

ésta es limitada dentro de la concepción de gobierno

unitario, y el ejercicio de su autonomía política, está

supeditada a su armonización en las competencias de los

poderes Ejecutivos y Legislativo";- "Modificar el carácter de un estado unitario centralista a

un estado unitario descentralizado, mediante la

transferencia de competencias, funciones y recursos del

nivel central a nivel regional, sin romper la unidad de

gobierno...";

- "Los Gobiernos Regionales en tanto forman parte delSector Público, subordinan su autoridad a los planes de

desarrollo que compete formular al Estado Unitario, que es

representativo y descentralizado...";

Empero, la unidad del Estado no sólo tiene contornos

territoriales, sino también instituciones y es en este aspecto

que las normas legales dictadas comunmente entre 1980 y



1985 -y esencialmente no rectificadas- quiebran la fuerza y

la unicidad estatal misma, introduciendo la personalidad

privada dentro de la pública y, además, con sorprendente

exceso.Hay, pues, una clara noción y una conciencia de la

formación regional como fructífera participación de

instituciones y del pueblo, respetando la unidad

del Estado.

y finalmente, incidamos en algo que -aunque es de plena

lógica jurídica-,no ha' sido apreciada así sino paralogísticamente: esquivar

el orden pleno, de

jar incompletos los segmentos regionales. Esto evidencia

inercia mental, des

concierto técnico e irresponsabilidad político-jurídica.

Nada se dice positivamente de la organización judicial, dela militar y policial por lo que las regiones comunmente han

de tener más de una corte supe

rior'y pertenecer a distintos distritos judiciales; y algo

parecido respecto de la

división castrense y de seguridad interior. Todo esto denota

desorden, carencia de genuino e integral cambio de status.Debe entenderse -una vez por todas- que sea

constitucionalmente o por complementación legal nada ha

de quedar excluído de la regionalización y menos

complicarla, contrariarla y desvirtuarla.



Sin embargo, las regiones y sub-regiones no existen

propiamente, pues rige la antigua e irreal

departamentalización.

Algo más grave aún. La exigua actividad "regional"depende exclusivamente del Ministerio de la Presidencia.

¿Que descentralización podrá así existir, cuando un órgano

central por excelencia los dirige y constriñe política y

económicamente?

i Y ahora también se proyecta crear una superintendencia

de municipalidades!

7.8 LAS SERVIDUMBRES PERUANAS

Ya hemos visto que mantenemos sobre la Provincia de

Tarapacá y en las inmediaciones de la ciudad y puerto deArica -ambas arrebatadas en la guerra de 1879-1884 por un

pseudo derecho de conquista- varias servidumbres

perpetuas, de acuerdo al Tratado y al Protocolo

Complementario denominados Rada y Gamio-Figueroa

Larraín, los dos instrumentos fechados el 3-61929, en Lima.

El Perú tiene además propiedades reconocidas por el propio

invasor de 1879, a saber:

- Casa de Bolognesi o de la Respuesta;

- Casa de Yanulaque; y

- El Chinchorro.



Los tres inmuebles en Arica.

Cuanto a las servidumbres, ellas son:

- Canal del Uchusuma

- Canal del Mauri o Azucarero y sobre las aguas captablesen su trayecto;

- Malecón de Atraque, de 1575 m.l.

- Edificio para la Aduana

- Estación terminal del F.C. Tacna-Arica y el Sector de la

ferrovía,

desde la frontera hasta Arica. Estos cuatro últimos debenconformar una sola unidad.

El internacionalista Alberto Ruiz Eldredge encuentra

implicancia entre la Convención de las NN.UU. (art.125) y el

Tratado con Chile (1929), respecto de las servidumbres

perpetuas del Perú sobre territorio chileno.

Recientemente un político, diplomático e intelectualprofundamente conocedor de estas materias ha vuelto a

poner de manifiesto los derechos peruanos a propósito de

un Seminario realizado en la Facultad de Derecho de la

Universidad de San Marcos(186).

Obsérvese el fenómeno que significan nuestras

servidumbres, que son los únicos'que tenemos en cincofronteras con países colindantes.

Ellos son testigos inmutables de los atropellos chilenos y de

la absoluta injusticia .de la guerra misma. También suponen

añoranza por todo lo que fue

nuestro de~,de el Tahuantinsuyo.

7.9 LA INTEGRACION ANDINA y LATINOAMERICANA



El proceso de maduración que lleva el pueblo americano a

su gloriosa y cruenta independencia, desarrolla

simultáneamente un mecanismo racional de

her~aR~1d, que es garantía de la consolidación por laruptura política tricentenal 1 .

En hombres públicos y escritores de este Continente se

puede rastrear estas ideas, pero son dos las personalidades

que desarrollan el concepto y lo exponen vívidamente;

correspondiendo al peruano Juan Pablo Vizcardo y Guzmán

la lucidez de su pensamiento y los más remotos actos deproyección revolucionaria, en su célebre Carta a los

españoles americanos (1799), en que premonitoriamente

dice que "..América reunirá las extremidades de la tierra y

sus habitantes serán

tratados por el interés común de una sola grande familia de

hermanos" (188 .

y al genial Simón Bolivar le toca retemplar el proyecto y

comenzar a ejecu

tarlo...; en cuya fase hemos avanzado muy modestamente

desde el 7.12.1824, fecha de la convocatoria al Congreso

de Panamá suscrita por El Libertador y refrendada por esaotra gran figura heróica del Perú que es Sánchez Carrión.

El Pacto Andino y la Comunidad Andina de Integración

El 26-5-1969 suscriben el Acuerdo de Integración

Subregionallos gobiernos de Bolivia, Colombia, Chile,

Ecuador y Perú, en Bogotá; dándose el nombre oficial de

"Acuerdo de Cartagena" (de Indias), por haberse preparado



en dicha ciudad y realizado las deliberaciones que le dan

nacimiento jurídico-internacional.

Los Gobiernos miembros deciden a través de la Comisión

que está constituida por un representante plenipotenciariode cada uno de ello, quien tiene un miembro alterno

(Decisión 6, art.1). Es órgano hoy de decisión.

La Junta es el órgano técnico del Acuerdo, está integrada

por tres miembros y -actuará únicamente en función de los

intereses de la Subregión en su conjunto. Su sede es la

ciudad de Lima (Decisión 9, art.1).Otros órganos del Acuerdo son el Tribunal (con sede en

Quito), la Corporación Andina de Fomento (CAF), con

asiento en Caracas. Es el órgano financiero de la

integración con 400 millones de dólares, de los cuales hay

100 millones de dólares de capital autorizado no suscrito.

Además de ellos, tiene dos órganos auxiliares: el ComitéConsultivo y el Comité Asesor Económico y Social (CAES).

Tres convenios de gran futuro tiene el Pacto Andino:

- Convenio "Andres Bello", para acelerar el desarrollo

integral de los paí

ses signatarios mediante esfuerzos mancomunados en la

educación, la ciencia y la cultura. La sede es Bogotá;- Convenio "Simón Rodríguez", destinado a lograr objetivos

de mejoramiento integral en las condiciones de vida y de

trabajo. Sede, la ciudad de Quito; y

- Convenio "Hipólito Unánue", que tiene sede en Lima, tiene

por meta mejorar la salud humana a través de acciones

coordinadas (fronterizas de salud, especialmente las



vinculadas con enfermedades transmisibles y con

migraciones poblacionales; el saneamiento ambiental, la

desnutrición, etc).

Ultimamente, el Pacto se ha integrado con dos órganos dedistinta naturaleza, a saber:

- El Parlamento Andino. Constituido el 25.10.1979, en La

Paz (Bolivia), recogiendo los Cancilleres una sugestión

común deliberante del proceso de integración, conformado

por cinco representantes de cada Congreso Nacional,

aunque se aspira a que sus diputados sean elegidos porsufragio universal y directo. Se reune una o dos veces al

año en cada capital andina y emite resoluciones o

recomendaciones acerca del avance del proceso integrador

(189); y .

- La Universidad Andina "Simón Rodríguez", destinada a

estudios necesarios en la subregión, particularmente depost-grado. Tiene sede en la ciudad boliviana de Sucre,

compartiendo actividades académico-culturales con la

famosa Universidad de San Francisco Xavier de Chuquisaca

(190). Disfruta de la cooperación internacional de NN.UU.

(Programa para el Desarrollo) (191).

Hay también adelantos significativos en materia decomunicaciones a distancia. Viene cumpliendo sus metas la

Asociación de Empresas Estatales de Telecomunicaciones

(ASETA) que estudia, propo~e y recomienda acuerdos y

medidas tendientes a lograr el mejor uso de los servicios

pertinentes de los países andinos.



Ha logrado obtener enlace por microonda entre los

países andihos y su próximo paso es poner en órbita un

satélite propio a denominarse "Cóndor".

La Secretaría de ella funciona en Quito y su órganomáximo es la Reunión

de Ministros de Comunicaciones.

Veamos el Tribunal (192).

- Es el órgano jurisdiccional del Acuerdo de Cartagena.

Tiene competencia

territorial entre los países miembros; y competenciamaterial para resolver las controversias que pudieron surgir

entre ciertos países. Puede declarar la nuli

dad de los actos ilegales de la Comisión o de la Junta e

interpretar el derecho comunitario Andino 93);

- La Jurisdicción del Tribunal tiene exclusividad y

obligatoriedad, ya que los países miembros no puedanescoger a otro órgano judicial o arbitral distinto del

Tribunal, para que dirima las controversias entre ellos por

interpretación o aplicación del ordenamiento jurídico

andino. Y hay obligatoriedad al haberse aceptado

unánimemente la jurisdicción del Tribunal;

- Es órgano jurisdiccional único, pues no hay Tribunalessuperiores ni tampoco inferiores. No obstante ello, se ha

establecido una distribución de competencias entre la

jurisdicción andina y los tribunales nacionales en armonía a

la atribución directa que les da el acuerdo de Cartagena y

el Tratado que crea el



Tribunal, por lo q~e 1<;1 competencia deriva del derecho

internacional y no del in

ternO de cada pals miembro;

- Es un Tribunal comunitario establecido por consenso paracontrolar el cumplimiento de los compromisos derivados

directa o indirectamente del Acuerdo. Es, pues, comunitario

tanto por la forma de su creación, cuanto por su ciencia;

- Es un Tribunal independiente de los países miembros y

aún de los otros órganos del Pacto Andino. Se trata

entonces de una "plena independencia"; y- Es un Tribunal supranacional, ya que está por encima de

los países que lo crean Y a los que controla

jurisdiccionalmente en derecho andino comunitario. Decide

por sí mismo también en materia administrativa: "la

organización y funcionamiento del tribunal se regulan por el

derecho comunitario andino y no por lo derechosnacionales. El carácter supracional se expresa también en

la normativa que exime a las sentencias del Tribunal del

requisito de la homologación o que permite al Tribunal

dirigirse directamente a las autoridades de los países

miembros cuando así lo considere conveniente" (art.35 del

Tratado).Magistrados

El Tribunal lo integran cinco magistrados titulares, uno por

cada país miembro; y diez suplentes, a razón de dos por

cada Estado. Todos ellos son funcionarios internacionales

con rango de embajador. Su mandato dura seis años y la

elección corresponde a la reunión de plenitenciarios, órgano



especial y no permanente del Pacto Andino, que se reune

en Quito, sede del Tribunal, Dicha elección debe serio por

unanimidad.

El Derecho Comunitario AndinoEn este ordenamiento subregional rigen dos principios de la

misma naturaleza de este derecho: primacía del derecho

comunitario sobre el derecho interno; y aplicabilidad directa

e inminente de aquel derecho a las personas que habitan

en el territorio de la comunidad.

Tiene normas primarias o fundamentales (Acuerdo deCartagena y el Tratado que crea el Tribunal de Justicia).

Ellas tienen la jerarquía y el valor jurídico de las normas

constitucionales en el derecho nacional de cada país

miembro,

"porque ellos son los que crearon la comunidad de

personas, de pueblos y de países y los que le dieron vida ala organización internacional Pacto Andino y a sus órganos".

y las otras son normas secundarias o derivadas: Decisiones

de

la Comisión y Resoluciones de la Junta, que podemos

asignarlas a la categoría de leyes y de decretos (supremos)

o resolución (administrativa)."La vigencia de las normas primarias o fundamentales en el

derecho andi

no d~pende de la ratificación que cada país miembro le

haya dado a esas normas Internacionales según los

procedimientos de recepción previstos en el derecho

constitucional. Por tanto, a partir de la ratificación de los



respectivos convenios internacionales, las normas primarias

o fundamentales tienen aplicación directa e inmediata en

cada uno de los países miembros, como la tienen las

normas de cualquier tratado o convenio internacional quehaya cumplido con el procedimiento constitucional de

recepción".

En cuanto a la vigencia de las normas secundarias o

derivadas en el derecho interno, por el contrario, dependen

de lo dispuesto de las normas primarias o fundamentales. El

Tratado que creó el Tribunal dispuso que las decisiones"obligan a los países miembros desde la fecha de su

publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que

los mismos señalen una fecha posterior. Es decir, las

Decisiones producen efectos jurídicos obligatorios para

todos los que habiten en el territorio de los países

miembros sin necesidad de incorporación o recepción en elderecho interno desde el momento de su publicación en la

Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. El principio de la

aplicabilidad directa de las Decisiones se explica por la

necesidad de 1¡¡1 simultaneidad de la aplicación del

derecho comunitario en toda la subregión, simultaneidad

que impide que ningún país miembro pueda sustraerse elcumplimiento de sus obligaciones comunitarias alegando

normas de derecho interno".

"Sin embargo, este principio de la aplicabilidad directa de

las decisiones admite excepciones. Estas excepciones sólo

las puede establecer la Comisión cuando en el texto de una



decisión disponga que ella requiere "de incorporación al

derecho interno,,(194).

La Constitución del Perú

La Carta Política de 1979 era acaso suficiente. Dice que "ElPerú promueve la integración económica, política, social y

cultural de los pueblos de América Latina" (art. 1002).

Pero al referirse a los Tratados internacionales celebrados

por el Perú con otros Estados, señala que forman parte del

Derecho Nacional. "En caso de conflicto entre el tratado

internacional debe ser aprobado por el Congreso, antes desu ratificación por el Presidente de la República" (art. 1022).

Previendo situaciones controvertibles, dice que "Cuando un

tratado internacional contiene una estipulación que afecta

una disposición constitucional, debe ser aprobado por el

mismo procedimiento que rige la reforma de la

Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de laRepública" (art. 1032).

Un numeral postrero resulta notoriamente valioso por su

previsión y preferencia normativa: "Los tratados de

integración con estados latinoamericanos prevalecen sobre

los demás tratados multilaterales celebrados entre las

mismas partes" (art. 1062).Así, el Perú se muestra jurídicamente integracionista,

haciendo honor a la gloriosa tradición vizcardina, que es el

primer aviso concreto de este orden de ideas fraternas,

muy posteriormente atisbadas por Europa.

La competencia del Tribunal Andino es improrrogable

porque el Tratado



prohibe a los miembros someter las controversias que

surjan a propósito de la

aplicación de las normas que conforman el ordenamiento

jurídico del Acuerdo de Cartagena a tribunales, o aprocedimientos de arbitraje o de solución de controversias,

distintos a los previstos en dicho Tratado (art. 33Q).

Las acciones de nulidad y de incumplimiento tienen en el

derecho procesal andino un marcado carácter público. Los

titulares de las acciones son los países miembros, la

Comisión y la Junta. Los primeros son personas jurídicas dederecho público y los otros son órganos de un ente

internacional con personalidad jurídica de derecho

internacional público. Las acciones, en poder de esas

entidades, tienen la característica de una potestad o

función pública para tutelar un interés comunitario, como

las de control de la legalidad de los actos surgidos de losórganos competentes del Pacto Andino y el promover la

solución pacífica de las controversias que surjan entre los

países miembros en ocasión de la aplicación e

interpretación de las normas andinas.

"La actividad procesal se pone en movimiento con la

presentación de una demanda. La acción es un derechosubjetivo procesal. En cambio la demanda es un acto

procesal de la parte con el que concreta el ejercicio de la

acción. A la demanda se le puede definir como aquel acto

procesal mediante el cual el demandante solicita del juez

que lo proteja en sus derechos e intereses o que establezca

el imperio del derecho con una sentencia favorable".



El procedimiento administrativo previo

Interesa sobremanera para nuestra obra saber -con toda

antelación y exactitud- que no es posible jurídicamente

pretender incoar la acción de incumplimiento si no se hallevado el diferendo ante el órgano pertinente de

conciliación, que es la Junta.

Este requisito de búsqueda de acuerdo obliga a que la Junta

oiga a los países en conflicto y pueda encontrar solución;

trámite que ha dado óptimos resultados en la Comunidad

Económica Europea (CEE). La realidd andina demuestraestadísticamente que apenas el1 0% de los conflictos

planteados a la Comisión han sido derivados a la Corte de

Justicia europea. Por cierto que el Tribunal no presume la

emanación de dictámenes y exige recaudar el intento

previo con copia certificada (arts. 38Q y 41Q del Estatuto y

56Q del Regl. Interno del Tribunal). Tratadista andino -a quien seguimos en su difundido

estudio- nos dice que el procedimiento anticipado ante la

Junta cumple las siguientes etapas:

- Iniciación del procedimiento;

- Audiencia del país miembro requerido;

- La instrucción;- El dictamen; e

Impugnación del dictamen (si fuese el caso). (195)

El Procedimiento judicial

Producido el dictamen, ya sea de cumplimiento o

incumplimiento, o verificado el silencio administrativo, la

Junta y los países miembros están expedidos para entender



la acción de incumplimiento en la vía propiamente judicial

que corresponde al Tribunal Andino, cuyas sentencias

obligan a los países miembros que son partes procesales.

Legislación industrial peruanaLa Ley General de Industrias manda que el Ministro de

Industria, Turismo, Comercio e Integración da cuenta al

Congreso de la República de las Decisiones que expida la

Comisión del Acuerdo de Cartagena, con indicación de las

normas legales que resulten derogadas o modificadas,

expresa o tácitamente, para efectos legislativos (art. 119Q;Constitución, arto 186Q inc.1 ).

El D.L. NQ 18748, entre otros, recoge y oficializa las

definiciones propuestas por el Pacto Andino (inversionistas

extranjeros, inversionistas nacionales, empresa nacional,

empresa extranjera, empresas mixtas, etc.).

Países MiembrosAunque los fundadores son Bolivia, Colombia, Chile,

Ecuador y Perú, el Pacto Andino se ha desarrollado,

consolidado y crecido contando solamente con los dos

primeros y los dos últimos, siendo Chile reemplazado por

Venezuela (1973). El 30.10.76 cesaron para Chile todos sus

derechos y obligaciones. Se aparta del Pacto por sus gravesdiferencias sobre el tratamiento al capital extranjero

(Decisión 24), en condiciones en que esa República cae en

dictadura militar y luego de obtener importante empréstito

de la Corporación Andina de

Fomento (CAF) denuncia el tratado. (196).

1



Trato preferencial para Bolivia y Ecuador: Característica

inusitada.I

Países de menor desarrollo económico relativo han

merecido diferente atención en todos los campos. "Estehecho no tiene precedentes en el mundo".

"En el Pacto Andino, que es un organismo que se sustenta

en el princiPio:

de la solidaridad en pro del bien común, existe el principio

de que los Estados. son jurídicamente iguales. A diferencia

de lo que ocurre, por ejemplo, en la Comunidad EconómicaEuropea, donde los países poderosos disponen de mayo

res votos que los débiles, en .el Grupo Andino cada país

tiene el mismo derecho de voto que los demás. Dentro de

este esquema, Bolivia y Ecuador tienen I la misma

capacidad de decisión que Colombia, Perú y Venezuela".

"Pero no por estos motivos se ha de confundir la igualdad jurídica con la igualdad económica" (197).

Hacia la consolidación

El Grupo Andino es una unidad geográfica de

4'710,000 Km. con una población mayor de 85'000,000 de

Hb.Los cinco países miembros van hacia la integración,

esto es, a la formación de una estructura unitaria política,

social y económica.

El objetivo fundamental de formar un mercado ampliado se

mantiene en el Protocolo de Quito, que determina nuevas

reglas para la integración, de modo que se ha insistido para



alcanzar efectividad para que los productos de los cinco

países andinos sean tratados como nacionales dentro del

mercado andino ampliado. Este mercado de mayor

dimensión reposa en dos aspectos primordiales. Programade Liberación y de Arancel Externo Común. Con el primero

desaparecen las barreras aduaneras; y con el segundo, por

el contrario, se elevan barreras de protección en defensa de

la producción andina en relación con productos

competitivos similares del exterior.

Modificaciones recientesA partir del 15-7-1988 ha entrado en vigencia una nueva

codificación, que naturalmente concuerda con los reajustes

introducidos en el Protocolo de Quito, las mismas que han

sido aprobadas formalmente por la Decisión 236 de la

Comisión en su quincuagésimo primer período de sesiones

extraordinarias, celebradas en Lima.Los cambios comprenden también las decisiones 8, 10, 139

Y 140, que han sido derogadas "por haber caído en

situación de caducidad, debido a que no han podido ser

aplicadas ya que la evolución de los ordenamientos

jurídicos regionales y subregionales los han vuelto

inaplicables en el marco actual de la integración andina"(Decisión 137).

Las citadas Decisiones se refieren a la coordinación de los

países miembros respecto a los Acuerdos de

Complementación de la ALALC, a la participación de

Ecuador en la industria petroquímica, en los proyectos



integrales de desarrollo y programas intersectoriales de

desarrollo industrial.

De modo simultáneo, la Comisión aprueba el 11 Programa

Subregional Andi no contra la Sigatoka Negra del Sana y elPlátano; asegurando la continuidad

de la campaña en la Subregión hasta 1991 (198).

Favoreciendo la participación institucional, la Comisión ha

reconocido a la Confederación de Abogados de los Países

Andinos, como órgano subsidiario del Acuerdo de

Cartagena, con carácter consultivo en materia jurídica(Decisión 239).

En definitiva, el Protocolo de Quito introduce variaciones en

73 artículos,

deroga 6 e incorpora 26, sobre un total de 114 del Acuerdo

o Pacto (199).

Producida la quiebra del sistema democrático peruano el 5-

4-1992 y el surgimiento de una autocracia paliada

tenuemente con la Carta de 1993, el Pacto Andino sufrió

embates que lo debilitaron: el Perú se alejó de la

organización subregional, a la que ha vuelto; pero pretende

imponer criterios propios del neoliberalismo, que los paísessocios no parecen estar dispuestos a aceptar. Bolivia

tampoco paga -aunque resulta ser el Estado más

beneficiado- y está en tratos para sumarse al Mercosur

(Mercado Común del Sur), integrado por

Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay.



La subsistencia de este anhelo de integración resulta

impredecible.

Por otro lado, hay un error que de corregirse bien podría

ahorrar el Pacto Andino unos 30 mil dólares cada mes.Sabido es que el Tribunal Andino de Justicia destina

US$ 7,OOO/mes por cada uno de los cinco magistrados,

fuera de otros gastos generales y de transferencia.

Si este sueldo pasara a ser compensado por dietas

exclusivamente cuando se reúnan en Quito, pagándoles

inclusive transporte, alojamiento y alimenI tación, la situación se aliviaría ya que el movimiento

judicial hasta el presente resulta absolutamente

insignificante, numéricamente hablando y los egresos muy

onerosos.

La Comunidad Andina de Integración

En marzo de 1996, en la reunión de Presidentes de las

Repúblicas Andinas, surgió a la vida del derecho

internacional la Comunidad Andina, sucesora del Pacto

Andino. Trujillo, del Perú, queda ligada a este enteinternacional subregional.

Al comienzo de abril de 1997 se ha decidido el

apartamiento del Perú de la Comunidad Andina de

Integración, a consecuencia de la reunión de Bogotá en la

que los cuatro países miembros "no aceptaron la posición

peruana de reincorporarse a la comunidad fijando plazos



diferenciados en los aranceles externos comunes", La

prensa mundialmente ha informado pormenorizadamente al

efecto, siendo los exportado res y los industriales los

sectores más disconformes y afectados por estederrumbamiento dentro de la integración.

Es posible que haya habido porfía y poca visión por la

mayoría (Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela), pero la

reiteración peruana de políticas ya expuestas en 1992 -al

producirse el alejamiento del organismo sub regional- y

rechazados también, vislumbraban un futuro pesimista.En fin, tema es éste por definirse, dado el empeño de los

cuatro países miembros para que Perú no se aparte.

De otro lado, el error peruano resultaría sumamente grave

para las empresas exportadoras medianas y pequeñas,

cuyos productos son bien acogidos en el mercado andino,de donde se infiere que esas empresas no podrían

introducirlas en otros mercados. Las protestas de las

organizaciones nacionales ex

portadoras ya se dejan sentir con persistencia y

desconcierto.

Tampoco podríamos incorporamos al MERCO-SUR, pueséste ya se completó con Brasil, Argentina, Uruguay y

Paraguay, de modo que podríamos comercializar con este

bloque económico como terceros, sin tratamiento privile

giado alguno. Así, quedaríamos aislados por completo al no

petenecer a ninguna organización subregional.



Es, pues, de desear que la fraternidad bolivariana de estos

países brille y alcance niveles de excelsa lección

democrático-integradora.

_______________________________________________ (176) J. Vargas Prada, con inocultable sarcasmo, hace un excelente análisis

sobre las innúmeras incongruencias de la Convención en materia jurídica

Derecho y Política.. pp. 258 a 265).

(177) Juan Miguel Bákula ha sido presidente de la delegación del Perú, a la

Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1972-1978) Y

secretario general de la Comisión Permanente del Pacífico Sur (Colombia,

Chile, Ecuador y Perú). Ha dictado el curso de Derecho del Mar en la

Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica de Lima y en

la Academia Diplomática del Perú.

Con él están y son también buenos expositores de su posición, el embajador

Alfonso Arias Schereiber Pezet, Jaime Rey de Castro L. de Romaña, Eduardo

Ferrero Costa, Domingo García Belaúnde, etc.

(178) J. Vargas Prada, op.cit., pp. 268 a 270.

(179) J. M. Bákula, op. cit. pp. 219 Y 220.

(180) Somos el país de mayor número de ecosistemas.- El mar alimenta también a las famosas aves guaneras, únicas en el

mundo: alcatraz, guanay, piquero,gaviota, chuita, etc.

(181) A Vilchez Lara, op.cit. p. 40.

(182) A. Ruiz Eldredge. La Constitución Comentada, pp. 355 a 357 G.

Bacacorzo. "La Antártida peruana".

(183) l.A. del Busto D. Los peruanos en la Antártida.

(184) 1.A. del Busto D. Los peruanos en la Antártida.

(185) El autor principal es el distinguido profesor universitario doctor LuisAlberto Vi1chez Lara, Director

del ¡PEA, que a su sapiencia y dedicación a estos menesteres nuevos y

difíciles une su personalidad patriótica en favor de la generaciones

venideras.

- 1.M. Bákula, La Antártida y el nuevo Derecho del Mar.

(186) A. Benavides COITea. Una difícil vecindad. Los iITenunciables

derechos del Perú en Arica y los recu

sables acuerdos peruano-chileno de 1985.



- Perú y Chile. Del Tratado y Protocolo Complementario sobre Tacna y

Arica a la Convención de 1993 sobre pretendido cumplimiento de

obligaciones.

- Tratado de Paz y Amistad y Protocolo Complementario Lima, 20-10-1883.

- Tratado y Protocolo Complementario para resolver la cuestión de Tacna y

Arica. Lima, 3-6-1929.

- G. Bacacorzo "La enseñanza de la Historia Patria". El Nacional, Lima

25.8.1987, p. 15 (editorial).

- A. Ruiz Eldredge El Perú y el Mar, p. 245.

(187) La integración viene a constituir en verdad, una prolongación

auténtica y plena en todo orden de cosas. Físicamente, el Perú es su núcleo;

históricamente su más extenso hábitat; culturalmente, la sociedad más

evolucionada de la América indígena.

(188) Segunda edición popular de 1974, p.42, Con tan visionarias

expresiones concluye su famoso alegato por la libertad de América.

(189) Parlamento Andino, Cuarto Período de Sesiones Ordinarias. Lima, 2 al4

de Mayo de 1984.

(190) Universidad Andina "Simón Bolivar"

(191) Sucre ha tenido varios nombres en la colonia: Charcas, Chuquisaca y

La Plata.(192) Junta del Acuerdo de Cartagena. Tratado y Estatuto del Tribunal de

Justicia...

- José Guillermo Andueza. El Tribunal del Pacto Andino.

(193) Cualquier otra controversa distinta del ordenamiento jurídico andino

no puede ser conocida por dicho tribunal.

- Proceso N° 1 - Incump. - 87. Gaceta Oficial. Año IV - N° 24.Lima,

16.11.1987.

(194) La incorporación del derecho andino a una obra jurídica peruana se dapor primera vez en este Tratado.

(195) Veáse el Capítulo 26, apartado 26.1.

- J.a. Andueza. El Tribunal del Pacto Andino, pp. 109 Y 55

(196) Resultaba inconcebible que el país natal de la más importante figura

de la integración americana, cual es el Libertador, no participara en proceso

histórico de insospechada trascendencia. Venezuela felizmente corrige esta

omisión.

(197) Grupo Andino. Mecanismo de la Integración Andina, p. 55.



(198) Decisión 238.

- Sobre una superficie de 400 mil Has. Se cosechan once millones de

toneladas cada año en la subregión.

(199) Actualidades, Boletín mencional de la Junta del Acuerdo de Cartagena.

Julio de 1988.

Muchos y muy diversos son los nombres que se asigna en el

Derecho Administrativo o eco lógico a estos espacios físicostan importantes en la vida actual de los pueblos. Por cierto

que tal proliferación terminológica proviene de la riqueza

idiomática reconocida al castellano, lo que como

contrapartida genera imprevisión, una sinonimia de mayor

a menor exactitud expresiva. Y a pesar de todo, habría una

insuficiencia semántica, la que ha de superarse buscándosegenuina y amplia comprensión del fenómeno que nos

ocupa.

8.1 LOS SITIOS REALES O COTOS DE CAZA

En Europa medieval y moderna existían con largueza, en

especial los de propiedad y exclusivo destino real, aunque

también los hubo particulares -como los de la gran

nobleza-, con fines agrícolas e industriales, empero con

¡nocultable preferencia de la caza, regulada en cuanto al

tiempo de practicarla y a las personas que podían participaro auxiliar en ello.



Parece entonces que un aproximado antecedente son los

llamados sitios reales, que constituían los palacios o las

casas de recreo o de salud, rodeadas de dependencias,

agro y aledaños reservados para los monarcas, invitados ypersonal de servicio para temporadas de mero pasatiempo

o descanso eventual.

Parte siempre trascendente de éstos eran los campos

y los bosques extensos, de absoluta privacidad y constante

guardianía.

Eran los cotos de caza para pasatiempos aristocráticosprevistos, cuidadosa y elegantemente organizados.

Tanto en ellos como en los pertenecientes a la elevada

nobleza y a los señores, se practicaba la éaza, la pesca y

otras actividades sibaríticas, entre éstas la de

palomear(cazar palomas, una a una), la palomería (cazar

palomas de cualquier modo), o el deleite máximo en esteorden de distracciones: practicar con fricción y constancia

la cetrería, es decir, la caza de halcones; originada en

la Edad Media y prolongada hasta el siglo XIX y quizá si

hasta el presente en algunos países y lugares(200).

Asimismo, la caza de venados y otros cérvidos con la ayuda

de jaurías entrenadas y exprofesamente hambrientas.Superados los tiempos, humanizado el hombre utilizando

mejor su ciclo vital y con auténtica sensibilidad social, estos

sitios reales o nobiliarios y señoriales vienen a ser

grandemente reemplazados con notoria ventaja humanista

por las áreas protegidas ecológicas" no destinadas -en



modo alguna frivolidades y hoy tienden a todo tipo de

investigación o ensayo científico.( 01)

8.2 CONCEPTO Y OBJETIVOS

Aunque no es costumbre legislativa entre nosotros

aportar definiciones, en esta vez si la hay.

"Son áreas naturales protegidas las extensiones del

territorio nacional que el Estado destina a fines deinvestigación, protección o manejo controlado de sus

ecosistemas, reservas y demás riquezas naturales" (Código

del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, arto 512).

y una entidad pública de investigación nos dice que ellos

constituyen "Superficies de tierra y/o mar especialmente

dedicadas a la protección y el mantenimiento de ladiversidad biológica, así como de los recursos naturales y

culturales asociados y manejados a través de medios

jurídicos u otros medios eficaces" (202).

La ley crea el Sistema Nacional de Areas Naturales

Protegidas-SINANPE

(Código..., arto 552), lo que necesariamente da al

fenómeno, necesario sentido de unidad, esté o no un área

reconocida e incorporada al Sistema.

La ley habla con toda propiedad de objetivos generales: a)

Proteger y mejorar la calidad del medio ambiente;

b) Proteger y conservar muestras de la diversidad natural;



c) Mantener los procesos ecológicos esenciales y detener el

deterioro de los mismos;

d) Conservar, incrementar, manejar y aprovechar

sostenidamente los recursos naturales renovables;e) Preservar, conservar, restaurar y mejorar la calidad del

aire, de las aguas y de las sustancias hidrológicas

naturales; 1) Conservar, restaurar y mejorar la capacidad

productiva de los suelos;

g) Proteger y conservar muestras representativas de cada

una de las especies de flora y fauna nativas y de sudiversidad genética;

h) Proteger, conservar y restaurar paisajes singulares;

i) Conservar formaciones geológicas, geomorfológicas y

fisiográficas;

j) Proteger, conservar y restaurar los escenarios naturales

donde se encuentran muestras del patrimonio cultural de lanación o se desarrollan acontecimientos grandiosos de la

historia nacional.

8.3 JUSTIFICACION

Aunque en verdad no se trata de una efectiva y real división

territorial, es cierto que estamos ante una forma de

organización geográficamente ubicada, con loables fines de

preservar el patrimonio natural, artístico e histórico. La ley

habla ¡nadecuadamente de distritos ecológicos.



Carecemos de una adecuada política de manejo y

administración -como también acontece con nuestras

fronteras nacionales-, teniendo sí complejo normativo y

leyes o normas legiferantes a los que pasivamente seatienen las diversas clases de áreas de que trata nuestro

derecho.

El primer problema que podría surgir en cualquier momento

es si estas unidades ecológicas se extienden en una o más

regiones o provincias o que -sin cortarse tal unida~ acaso

podrían quedar sujetas a una o varias jurisdicciones poiítico-territoriales.

Pensamos que estas clases de organización sui géneris no

deben ser objeto de desintegración y que su administración

ha de corresponder al Gobierno Central, no obstante lo cual

en el órgano directriz tendrán obligada presencia y

autoridad las representaciones regional, provincial o local(municipal), cuando cualquiera de ellas estuviera

cercanamente ligada y constituyera su presencia garantía

de acción y de control, sobre la base de su

aprovechamiento.

De estas dificultades~hay testimonio escrito elocuente en

Ecuador y, desde luego, también entre nosotros, tal el casode los bosques de San Ignacio (Jaén, Cajamarca), donde los

campesinos lugareños han tenido comportamiento heróico

al impedir su devastación, increíblemente autorizada p,or el

propio Gobier

no, que se entiende es el titular de su protección y defensa

(203).



En nuestro país y en otros también se habla de parques

nacionales, reservas ecológicas, refugio de vida silvestre,

reservas biológicas, áreas nacionales de recreación yreserva de producción de fauna.

En general, todos ellos tienen una alta justificación:

- constituyen depósitos de plantas comestibles o de

ignorada alimenta

ción de la humanidad. De 80 mil plantas alimenticias elhombre negligentemente sólo cultiva 50 de modo intenso; y

el 90% de la alimentación mundial deriva apenas de 12

especies;

- aportan muchas drogas importantes. Cerca del 50% de las

medicinas de receta obligatoria contienen un producto de

origen natural como ingrediente activo (corazón, cáncer,etc);

- ofrecen los entornos de monumentos culturales,

arqueológicos y formaciones geológicas no frecuentes;

paisajes de interés turístico e histórico;

- protegen las cuencas hidrográficas y los sumideros

consiguientes asegurando caudal y calidad de agua,impidiendo o aminorando las inundaciones, previendo la

erosión, reduciendo las sedimentaciones y regulando los

drenajes;

- dan maderas, pastos y abono natural, además de carne,

leche, huevos, aceites, fibras, gomas, ceras, especies,



recinas, cueros y pieles, colorantes, saborizantes e

ingredientes para bebidas alcohólicas; y

- garantizan un ingreso de divisas para el turismo y la

facilidad de investigaciones científicas de toda clase.Por todo ello, ahora se abren caminos de revolución

jurídica, pues la naturaleza reclama -por así decirlo- ser

tenida como sujeto de derecho y no nuevamente un objeto.

8.4 EL PERU, PAIS DE LOS ECOSISTEMAS

Somos el país del mundo con el mayor número de

ecosistemas -84 de 114, el 73.7%-, situación privilegiada

que nos impele a una política pronta y racionalmente

alternada en materias ecológicas trascendentes, en pos de

verdadero autosostenimiento.Esto significa que podemos naturalmente producir todos los

días del año en el extenso y variado territorio, a condición

de realizar un inventario científico de los productos y suelos

de que disponemos, a base de la respectiva clasificación de

todos ellos.

La naturaleza nos facilita la provisión más variada y

constante del orbe, lo que por sí solo no quiere decir que la

producción obtenida sea abundante, requiriendo sí el

establecimiento de acciones previas de nitrogenación y

limpieza de suelos, y asimismo aumento regulado de aguas

de regadío. Por sí sola estas afirmaciones no pueden



lIevarlas a especular sobre producción alternada rentable,

comercialmente hablando, pero sí al alcance del pueblo,

que es el que directamente debe beneficiarse.

El Mar peruano es el más rico y variado del mundo, con 800

especies de peces y muchas más. entre algas y moluscos

(tiburones, rayas, barriletes, pez espada hasta la anguila).

La fauna nuestra nos coloca en el segundo lugar entre

los países con población de mamíferos (359 especies).

La Amazonía tiene en sus bosques la mayorbiodiversidad mundial (750 especies de árboles, 125 de

mamíferos, 400 de aves y 100 de reptiles).

En plantas nativas domesticadas somos los primeros en la

tierra. Igual en la producción de cochinilla. El cuarto en

anfibios (241) y el quinto en aves y mariposas (1701

especies).El número de especies de plantas y animales identificados

son en general 1 '400,000 Y nosotros poseemos 45 mil

especies de flora, de las que sólo conocemos la mitad. De

ellas, 35 son plantas superiores, las que van aumentando

de acuerdo a las investigaciones, por lo que las cantidades

indicadas son contingentes.Ahora bien, ¿qué entendemos por ecosistema? Son las

interrelaciones de los organismos vivos entre sí y con su

ambiente físico (Código .." arto 492). O sea, que cada

ecosistema es en realidad una zona de vida.

El Código establece también que "El medio ambiente y los

recursos natufales constituyen patrimonio común de la



nación. Su protección y conservación son de interés social y

pueden ser invocados como causa de necesidad y utilidad

públicas "(Título Preliminar, numeral 11).

A ello hay que adicionar que "El Territorio de la Repúblicacomprende a su patrimonio ambiental" (Numeral IV); que

"Las normas relativas a la protección y conservación del

medio ambiente y sus recursos son de orden público"

(Numeral X); y , por último, una valiosa declaración no sólo

f>rincipista sino de aplicación jurídica: "Este Código

prevalece sobre cualquier otra norma legal contraria a ladefensa del medio ambiente y los recursos naturales"

(Numeral XII).

Bien. Un verdadero y amplio Plan Nacional hará que nuestra

patria pueda lograr alta positividad de un complejísimo

número de ecosistemas. Sólo así comprenderemos que es

un privilegio natural. Mientras tal proyecto integral no lopongamos a la práctica, tan singular ventaja será por el

contrario una rémora para el desarrollo y un factor

inveterado para caer en el caos y la productividad

atomizada y antieconómica.

Las especies domesticadas de fauna es atributo exclusivo

del hombre andino de épocas milenarias.

8.5 EL SISTEMA NACIONAL DE AREAS PROTEGIDAS

Aunque este y otros temas similares han de ser objeto de

amp.ILo desarrollo en cursos de ecología y de derecho



ambiental, no es menos ciertC1que dichas disciplinas están

íntimamente relacionados con el Derecho Administrativo y

la segunda inclusive lo integra. Por esta razón nos

ocupamos del Sistema con la debida proporcionalidad.

El SINANPE fue establecido a comienzos de 1990 por un

Gobierno que ya concluía su mandato, lo que ha significado

también que varias disposiciones preparadas hayan sido

objeto de revisión por niveles superiores y recién

convertidas en derecho positivo en el mismo año y en lossiguientes.

El Sistema podría definirse como "Un conjunto de espacios

naturales protegidos, de relevante importancia ecológica y

social pertenecientes a la Nación, que ordenadamente

relacionados entre sí y a través de su protección y manejo

contribuyen al logro de determinados objetivos deconservación y, a su vez, de desarrollo sostenido de la

Nación".

Al Sistema se integran las Unidades de Conservación, los

Bosques Nacionales, Bosques de Protección, Reservas

Comunales, Cotos de Caza y otras categorías de interés

nacional que se establezcan con fines de conservación (D.S.NQ 10-90-AG, de 20-3-1990).

Nosotros en este apartado utilizamos obviamente las

denominaciones legales vigentes, básicamente el D.L. NQ

21147, de 13-5-1975-Ley Forestal y de Fauna Silvestre; el

D.L. N° 17752, de 24-7-1969-Ley General de Aguas; yel

Decreto Legislativo NQ 613 -Código del Medio Ambiente y



los Recursos Naturales (de 7-9-1990). Asimismo, el D.S. NQ

160-77-AG, de 31-7-1977 (204).

En la Carta Nacional y en todos los mapas del país, de

departamentos o regiones, deben figurar obligatoriamentelos límites de las áreas naturales protegidas por el Estado

(D.S. NQ 10.90.AG, arto 1012). Dada la alta calidad

científica y técnica del Instituto Geográfico Nacional,

tenemos de este modo información seria, de la que se

puede partir para cualquier fin trascendente; evitándose así

conflictos, abusos de voraces terratenientes o deacaparadores de terrenos con el objeto de compraventa o

de enajenaciones dolosas. Un catastro urbano técnico ha de

partir de tal levantamiento astronómico o de

triangulaciones geodésicas rigurosas.

8.6 CLASES DE AREAS PROTEGIDAS

La Ley N° 16726, de 30-11-1967 -de Promoción y Desarrollo

Agropecuario, fue reglamentada por la R.M. N° 447-68-

AGISF, de 31-5-1968, redefinió el concepto de Parque

Nacional e introdujo las categorías de Reserva Nacional,Santuario Nacional, Santuarios Históricos, zonas de

explotación piloto de pesca y cotos oficiales de caza (arts.

812, 912, 1012, 1112, 1212, 1512, 5012, 5912)

El D. Ley NQ 21147, de 13-~-1975 - Ley Forestal y de Fauna

Silvestre, crea las Unidades de Conservación, las que son

definidas del modo siguiente: "Areas necesarias para la



protección, conservación y aprovechamiento de la fauna

silvestre y los que tengan especial significación por sus

valores históricos, paisajísticos y científicos" (art. 1412).

(204) Los dos primeros, dados por el Gobierno del GeneralVelasco Alvarado; el referido Código por el Gobierno actual;

y la norma reglamentaria por el Gobierno de 1975-1980. El

siguiente, del Gobierno de 1985-1990.

El Código acertadamente dice que éstas pueden sernacionales, regionales y locales, según el gobierno que los

crea, al que le corresponde su administración; pero el

Gobierno Central fija la política de manejo (arts. 56°, 57° Y

58°)(20:" .

Las áreas que contengan patrimonio natural cultural "no

son materia de denuncios agrícola, minero, forestal, urbanoo de otra índole. Las áreas donde se ubicasen andenes,

canales, acueductos o cualquier otra obra de carácter

arqueológico o histórico serán excluidas de cualquier

concesión" (art. 61°).

** *

En nuestro país tenemos 23 unidades protegidas, que

cubren un área total de 5'513,425.60 Has., que representan

el 14.6% del hábitat continental, según el siguiente detalle:



- Parques nacionales 2'381,126.00 Has

- Reservas nacionales . 2'946,686.00 Has.

- Santuarios naturales 117,750.10 Has.

- Santuarios históricos (206) 35,392.00 Has.

Podemos concluir afirmando que todas las unidades de

conservación -declaradas o que en el futuro lo sean-

"constituyen además verdaderos bancos genéticos,

paisajísticos, históricos y culturales de la humanidad";habiendo sido la propia ciudad antigua de Lima (casco

histórico) declarada Patrimonio de la Humanidad por las

NN.UU.; y el legendario y clásico Qosqo como Capital

Arqueológica de Sudamérica.

Veamos sintéticamente las unidades de cada clase, tanto

por interesar a la materia administrativa, cuanto, porevidentes razones de divulgación cultural y cívica, cuyos

niveles debemos urgentemente elevar y estimularlos

permanentemente.

A) PARQUES NACIONALES- Cutervo 2,500 Has.

- Tingo María 18,000 Has.

- Manu 1'532,806 Has.

Ley 13694 Ley 15574

DS 644-73-AG

08.09.1961 12.5.1965 29.5.1973



Prov. Cutervo Prov.Leoncio Prado Prov. Manu

(205) Código - D. Legisl. 613, de 7-9-1990 Instituto Nacional

de Recursos Naturales - D.L. N° 25902, de 27

11-1992 - TUPA.(206) A. Andaluz y W. Valdez. Derecho EcológicosPeruano -

Inventario normativo, pp.191 a 193

- Hectáreas: 128'521,550

Kilómetros: 1 '249,049

.........

.--- --_..-

- Huascarán 340,000 Has. DS 622-75-AG 01.7.1975

Prov. Yungay

- Cerros de

Amotape 91,300 Has. DS 800-75-AG 22.7.1975 Prov. Talara

- Río Abiseo 274,520 Has. DS 64-83-AG 11.8.1983

Prov. Mrcal. Cáceres

- Yanachaga-

Chemillén122,000 Has. D.S. 8-86-AG 14.9.1986 Prov.

OxapampaB) RESERVAS NACIONALES

- Pampa Galeras

Bárbara

D'achille 6,500 Has. RS 157-A 18.5.1967 Prov.

Lucanas



I - Junín 53,000 Has. DS 750-74-AG 07.8.1974 Reg.

A.Cáceres

- Paracas 335,000 Has. DS 1281-75-AG 25.9.1975

Prov. Pisco- Lachay 5,070 Has. DS 310-77-AG 21.6.1977 Prov.

Chancay

- Titicaca 36,180 Has. DS 185-78-AA 31.10.1978 Prov.

Huancané y Puno

I - Salinas y

Aguada Blanca 366,936 Has. DS 70-79-AG 09.8.1979Prov. Caylloma y Sánchez

Cerro

- Calipuy 64,000 Has. DS 4-81-AA 08.1.1981 Prov.

Santiago de Chuco

- Pacaya-

Samiria 2'080,000 Has.DS 16-82-AG 04.02.1982 Prov.Ucayali y Crnel.

Portillo

I c) SANTUARIOS NACIONALES

I - Huayllay 6,815 Has. DS 750-74-AG 07.8.1974

Prov. Pasco

- Calipuy 4,500 Has. DS 4-81-AA 08.1.1981 Prov.Santiago de Chuco

- Pampas de

I Heath 102,109 Has. DS 64-83-AG 16.6.1983 Prov.

Tambopata

- Lagunas de



Mejía 690.3 Has. DS 15-84-AG 24.2.1984 Prov.

Islay

- Ampay 3,635.5 Has. DS 42-87-AG 26.7.1987 Prov.

Abancay- (Pantanos de

Villa)396 Has. Acuerdo Munic

Chorrillos 17.6.1987 Prov. Lima

- Manglares de

Tumbes 2,972 Has. Prov. Tumbes

- Tabaconas -Namballe 29,500 Has. Prov. Urubamba

d) SANTUARIOS HISTORIOS

- Chacamarca 2,500 Has. DS 750-74-AG 07.8.1974

Prov. Junín

- Pampa de

Ayacucho 300 Has. DS 119-80-AG 14.08.1980 Prov.Huamanga

- Machu Pichu 32,592 Has. DS 1-81-AA 08.1.1981

Prov. Urubamba

- Zona Arqueoló-

gicas Las Toto-

ritas. R.M. 295-ED 26.6.1987 Prov. Cañetee) ZONAS DE RESERVA TURISTlCA NACIONAL

- Callejón de Huaylas Ley 9220 05.12.1940 Ancash

Ley 9228 13.12.1940 Prov. Paseo

Ley 9228 13.12.1940 Prov. Tarma

RS 94-77-AG 20.05.1977 Prov. Caylloma



RS 38-81-1TI-TUR 09.07.1981

RS 97-81-1TI-TUR 12.11.1981 Prov. Arequipa

OS 19-82-ITI-TUR 21.01.1982

RS 94-83-ITI-TUR 29.04.1983 Prov. Lima- Bosque de las Rocas

- Garita de Huagapo

- Pampa de Cañaguas

- Machu Picchu y Ollantaitambo

- Diversas Zonas de Arquipa - Varias Zonas de Piura y

Tumbes- Cieneguilla, Lurín yPachacámac

- Cañón del Colea, Salinas,

Aguada Blanca y Valle de

Los Volcanes

- Manu

- Tambopata-Condomo - Laquipampa- Apurímac

- Tumbes

- Batán Grande

- Algarrobal El Moro

f) BOSQUES DE PROTECCION

- Pui-Pui- San Mateos-San Carlos - Alto Mayo

- Pogaibamba

- Cañete

- Puquio-Sta. Rosa

g) RESERVAS COMUNALES

- Yanesha



- Tamshiyacu-Tahuayo

h) COTOS DE CAZA

- El Angalo

- SunchubambaLey 24521

257,000,0

1'478,942,5

11,346,9

1'669,200,0

75,102,013,400,0

06.06.1986

Prov. Caylloma, Arequipa

y Castilla.

Madre de Dios

Madre de Dios-PunoLambayeque

Junín-Cusco

Tumbes

Lambayeque

La Libertad

19801990 1982 1988 1994 1991 1995

3'505,387,4

60,000,0 145,818,0 182,000,0

2,078,4

18,1 72.5

Junín Paseo San Martín Cajamarca Lima



La Libertad

389,987,0

34,744,7 322,500,0Paseo Loreto

357,244,7

65,000,0 59,735,0

Piura Cajamarca

124,735,0

1985 1987 1987 1987 1980 1982

1988 1991

1975 1977

i) BOSQUES NACIONALES

- Biabo-Cordillera

Azul

2'068,508,5

San Martín-Loreto Ucayali

1963- Alexander Von

Humboldt 469,744,7

- Mrcal. Cáceres 137,448,0

- Pastaza-Mama-Maranón 375,000,0

Huánuco-Ucayali San Martín Loreto

1965 1963 1963



3'050,701,2

TOTAL: 12'941 ,481 ,4

Veamos ahora el concepto y la denominación de cada clase.

Parque Nacional

Son "las áreas destinadas a la protección y preservación

con carácter de intangible, de las asociaciones natwales de

la flora, fauna silvestre y de las bellezas paisajísticas quecontienen" 207),

Constituyen grandes zonas territoriales en las que no es

lícita actividad alguna que pudiera modificar el escenario

natural y los ecosistemas, con la finalidad de mantener a

perpetuidad su estado original.

La intangibilidad que prevé la ley significa la noimplantación de industrias, ni tampoco actividades

agrícolas, ganaderas, forestales, mineras, comerciales, ni

de explotación (caza y pesca) o de construcción nuclear de

vivienda, excepto los que requieran los servicios del propio

parque. Sin embargo, se prevé la posibilidad de autorizarse

investigaciones varias (caza, captura, marcado y recapturade animales seleccionados; recolección de especímenes de

flora silvestre, o su exportación con fines identificatorios.

Todo ello, a condición de que

tales investigaciones figuren en los respectivos Planes

Maestros(208).



Ninguna. otra clase de área protegida tiene la extensión de

los parques nacionales1209) .

Reserva NacionalSe denomina de este moqo a "las áreas naturales

destinadas a la protección y p,rocagación de la fauna

silvestre, cuya conservación sea de interés na

cional" (210).

Como puede notarse carece de intangibilidad, lo quetampoco supone atentar contra la conservación de la

naturaleza, porque se trata de un área pro

tegida. Pero en ésta es posible válidamente realizar

determinadas acciones agro-industriales no incompatibles

con la prioritaria conservación, en razón de ser zona

protegida.Consecuentemente, es posible la utilización de los recursos

naturales renovables, incluyendo la fauna, en especial

cuando la reserva se ha establecido sobre tierra de

aprovechamiento agropecuario.

Pero en 1982 se varió la protección a sólo la fauna y flora

silvestres, por lo que se atenta contra la p[:R\~cción mismaal permitirse la utilización de recursos

naturales no renovables .

En 1995 se ha regulado la propiedad y comercialización de

los camélidos



(vicuña, guanaco Y sus híbridos), estableciendo sanciones y

concediéndole la propiedad a las Comunidades Campesinas

en cuyas tierras se hallan esas es

pecies (Ley N° 26496).Bolívar, estando en Qosco en 1825, expidió decreto en

favor de la vicuña.

Santuario Nacional

"Las áreas destinadas a proteger con carácter intangible,

una especie o una comunidad determinada de plantas y/oanimales, así como las formaciones

naturales de interés científico o paisajístico" (212).

Tanto éstos como los siguientes y los primeramente

tratados disfrutan de absoluta protección, en razón de la

intangibilidadque les confiere la ley.

Santuario HistoricoAquellas "áreas destinadas a proteger, con carácter de

intangible, los escenarios naturqles en que se desarrollaron

acontecimientos gloriosos de la historia nacional,,(213).

Decimos que éstos, los Santuarios Nacionales y los Parques

Nacionales, son espacios extensos que reciben de la ley

protección absoluta, en la que consiste su intangibilidad,por los objetos o especies de la vida silvestre de valor

estético, científico e histórico que albergan: cataratas,

grutas o cuevas; animales raros, vivos o petrificados,

grandes cañones o quebradas, ruinas, etc.

Bosque Nacional



Aunque gozan de protección, "excepcionalmente, cuando

sea de prioridad nacional los bosques nacionales podrán ser

aprovechados, con fines industriales y/o comerciales, por

personas naturales o jurídicas, mediante contratos deextracción forestal, intransferibles (214). Es el caso de la

producción de madera,

de otros productos forestales y de la fauna silvestre cuya

utilización sólo podría efectuarla de modo directo y

exclusivo el Estado; temperamento que varió, co

mo explicáramos al comienzo. .Bosque de Protección

Como su nombre lo adelanta, son aquellos "que por sus

características y ubicación sirven fundamentalmente para

conservar los suelos y las aguas, con el objeto de proteger

tierras agrícolas, infraestructura vial o de otra índole y

centros poblados, así como garantizar el aprovechamientode agua para consumo humano, agrícola e industrial. Los

bosques de protección son intangi

bles..." (215). En ellos no puede extraerse la madera; otros

productos forestales

sí: frutos, gomas, cortezas, plantas medicinales, etc.

Cotos de CazaComo se sabe, primitiva y hasta la actualidad, son espacios

seleccionados y luego acondicionados para la diversión, el

deporte, la alimentación restringida o el lucro señorial

(supra, 8,1 - Los sitios reales o cotos de caza).

La captura de animales que viven libres en la tierra o en el

aire usualmente acontece con armas o con artificios



diversos. Por el tamaño de la pieza perseguida, la caza

puede ser llamada menor o mayor. La primera comprende

liebres, conejos, cuyes, perdices, cuculíes, palomas,

halcones; la segunda: venados, jabalíes, lobos o fieras(leones, tigres, panteras, tigrillos, pumas, sajinos, etc.).

El cazador puede ser de alforja, o sea, el que no utiliza

arma de fuego, sino solamente jauría (de perros), varetas,

lazos, redes, señuelos, reclamos, ciegéticos y cualquier otro

artificio. Furtivo se dice al que actúa sin autorización en

terreno prohibido o en período de veda. Tirador es el queusa arma de fuego (fusiles, escopetas, revólveres,

carabinas, metralletas).

Los cotos pueden ser de dominio público o privado, ayer

como hoy, aun que estos últimos fueron los preferidos y

más abundantes por ser reales o señoriales 16.

- La jauría es el conjunto de perros amaestrados, que cazan juntos, atados con traíllas(cuerdas muy fuertes).

- Montería es siempre de la caza mayor, a veces conducida

u ojeada (montero) hacia donde' a de capturársela. Otras

veces, buscándola, rastreándola, acosándola o siguiendo

huellas y pistas para el oportuno acecho, espera y batida.

- Los caballos -debidamente protegidos y con pica o lanzaen ristreeran indispensables en la caza, reduciéndose así

notoriamente cualquier riesgo.

- Partida de Caza es una famosa pintura de Francisco de

Goya (español).

Reserva Comunal



Son espacios generalmente eriazos o sin aptitud

agropecuaria, que se reservan para el desarrollo y

conservación de la fauna silvestre, lo que puede beneficiar

a las poblaciones vecinas o cercanas, alimentándolas. Estospueden ser las comunidades campesinas, nativas, como

también los pagos, caseríos y villoríos de la Sierra, Ceja de

Selva o Selva propiamente dicha.

Por lo expresado, dentro de estas áreas no deben

establecerse centros poblados ni tampoco ejecutarse

quehaceres agropecuarios o de extracción forestal ( 17).

*

* *

Ahora bien, las zonas reservadas no son objeto de

tipificación legal, más sutilmente está presente en normaReglamentaria. Su carácter es meramente transitorio, es

decir, se les considera como tales en tanto se realicen

estudios que concluyan definiéndolos como clase de

protección, con el consiguiente tratamiento.

8.7 DEPENDENCIA Y ADMINISTRACION

Como todos los recursos forestales y la fauna silvestre son

de dominio público y no hay derechos adquiridos sobre

ellos, todas las áreas protegidas y su contenido estan



regulados sin excepción por el derecho constitucional y el

administrativo (2 8).

En consecuencia, al Ministerio de Agricultura le corresponde

normar, regular y controlar la conservación de los recursosforestales y de fauna silvestre, así como autorizar su

aprovechamiento.

A su vez, es de incumbencia del Ministerio de Pesquería

normar, regular y controlar la conservación de las especies

que se reproducen en las aguas marinas o continentales.

Las tierras cuya capacidad de uso mayor es forestal nopodrán ser utilizados con fines agropecuarios, cualquiera

que sea su ubicación en el territorio nacional.

A su vez, la transformación de las reservas forestales

es de competencia

de los Ministerios de Agricultura y de Industria y Turismo.El desarrollo de cada área estará contenido en su Plan

Maestro, como producto de la política, estrategia, metas y

las acciones a corto, mediano y largo plazo.

La declamación de cada area es objeto de un decreto

supremo.

La extracción de madera dentro del territorio de lascomunidades nativas

solamente podrá ser efectuada por éstas.

Las autorizaciones de ingreso a las áreas protegidas con

fines turísticos, recreativos, educativos y culturales serán

expedidas en los Puestos de Control de cada área, previo

pago de los derechos correspondientes. Igualmente, las



instalaciones turísticas, recreativas, educativas y culturales

serán usadas por lo visitantes, procediendo al pago de

derechos por cada caso.

En estas áreas se podrá practicar actividades recreativascompatibles con la conservación de los mismos, los que

comprenden andinismo, montañismo, caminatas,

excursiones, natación, navegación en bote o remo o vela,

paseos a caballo, esquí, campamento, fotografía, filmación

y observación de la naturaleza.

8.8 EFECTIVIDAD DEL PODER DE POLlCIA y REALIDAD

NACIONAL

El control que corresponde a la Administración Pública por

tratarse especialmente de bienes de dominio público ha deser total, permanente y de notoria calidad efectiva, sobre

todo contando con la Policía Forestal. En cuanto a la

normatividad vigente está concebida con verdadero espíritu

nacionalista y científico, que ha de resaltarse y seguirse

inveteradamente.

Debemos partir de un peligro que acecha constantemente anuestras riquezas naturales, y es la voracidad ilimitada de

ciertos industriales, comerciantes, profesionales y técnicos

que sólo reparan en la utilidad personal, sin importarles las

necesidades del país; pisoteando sin miramientos la

legislación peruana.



La participación ciudadana ha de coadyuvar a que toda

acción de respeto a la ley se cumpla y, en caso contrario,

denunciar las violaciones. Pueblo que no actúa con clara,

oportuna y enérgica conciencia cívica constituye unasociedad aliada al delito y a la conciencia de respeto a sus

autoridades, semejantes y de tradición.

Mencionaremos algunos casos en que la participación

colectiva o indivi

dual resulta insustituible:

- la veda es una necesidad biológica, para favorecer lareproducción de las especies y su conservación. No han de

permitirse ningún tipo de extracción de especies en

temporada de veda;

- la exportación de productos forestales en estado natural

requiere autorización previa;

-las autoridades políticas darán todas las garantíasñecesarias contra actos perturbadores del normal

aprovechamiento del área sujeta a contrato;

- la extracción de la fauna silvestre dentro del territorio de

la Comunidades

Nativas sólo podría ser realizada por sus integrantes;

- en peligro de extinción de especies de la fauna silvestre espertinente declarar e imponer la veda por plazo indefinido;

- la extracción de especies vedadas y/o la exportación de

los especímenes sólo podrá ser autorizada con fines de

investigación científica o de difusión cultural;



- la introducción de especies exóticas de la flora y fauna

silvestre en el país requiere autorización del Ministerio de

Agricultura;

- la ley y su reglamento prevén el control y las sanciones aaplicarse, pero todo el aparato público requiere siempre la

cooperación de la ciudadanía y sólo así se tendrá un buen

rendimiento centralista, sea por la propia Policía Forestal

como por la autoridad administrativa pertinente; y

- actuar así es engrandecer la patria, enriquecer los fondos

públicos y defender no solamente nuestra economíanacional o comunal, sino también la de cada ciudadano,

sobre todo de los desprotegidos.

*

* *

La realidad nacional demuestra que los abusos son

muchos, contando con la negligencia o la convivencia de

funcionarios y autoridades.

Permanentemente las reclamaciones vienen de los cuatro

puntos cardinales y las comunidades campesinas y nativas

están entre las más perjudicadas, aunque rebeldes. Tres casos referiremos brevemente en este orden de

graves irregularidades y hasta delitos. Uno, respecto de los

pantanos de Villa a las puertas de Lima; el otro, a los

bosques de San Ignacio, en Cajamarca; que han sido

investigados con acierto por Lily Fon Lau, nuestra joven



colega y ex-alumna, encontrando inclusive conexión entre

ambos; y el tercero, el lago de Junín.

Ella identifica "el origen del conflicto en la ausencia de una

definida política forestal del Sector Agricultura, que con unaligereza que los acontecimientos

posteriores pondrían de manifiesto, modificó en varias

oportunidad la categoría legal del bosque, acaso

obedeciendo a presiones inconvenientes"

En 1986 el bosque El Chaupe es declarado intangible, pero

en 1990 se levanta la intangibilidad, aduciendo que veníasiendo quemado y destruido por acción de invasores. En

1991 se vuelve a la reserva, pero veinte días después

el Ministro de Agricultura Ross Link lo clasifica nuevamente

como bosque de producción, aceptando la reconsideración

de tres empresas privadas( tempera

mento que los enfrenta con el Comité de Defensa de dichosbosques 219).

La violencia por ambas partes alcanza niveles exacerbados,

muriendo gente de las empresas y siendo acusados de

terroristas los campesinos.

Producido el escándalo nacional, nombrada tardíamente

una Comisión ad hoc, ésta comprueba irregularidades en lacontratación y un evidente acaparamiento, que viola el

Reglamento de Extracción y Transformación Forestal, pues

los beneficiarios contaban con varios contratos de

extracción dentro del mismo distrito forestal. Y, además,

pudo recabarse "fichas de los Registros Públicos de Ucayali,

Lima, Cusco-Madre de Dios, Loreto, Tumbes, Cajamarca,



lográndose acreditar con certeza absoluta la vinculación

económica de las empresas con el grupo económico".

La Sociedad Peruana del Derecho Ambiental -integrante dela Comisiónpudo probar y publicar un valioso documento

comprobatorio de las ilicitudes en 1993 y el consiguiente

fraude a la ley.

Finalmente, la justicia libera a los campesinos, que

sufrieron prisión durante muchos meses.

Ahora bien, el caso de los Pantanos de Villa. Es un refugiode aves migratorias, afectada cada vez más por la inercia

de la Administración Pública y la voracidad de las empresas

urbanísticas.

Se inició una acción de prescripción adquisitiva de dominio

por dos supuestos "agricultores", quienes inscriben 41.20

Has. de tierra de "nadie"; ocultando su calidad de usopúblico e integrantes del Parque Zonal NQ 25, desde 1977 y

declarada zona reservada para la protección de la fauna y

flora silvestres; encontrándose desde 1991 "bajo la custodia

del Ministerio de Defensa" (pp.59-63).

Toda la etapa de primera instancia resulta plagada de

omisiones, violaciones procesales y finalmente decompraventa írrita, como así lo declara la Sala Agraria

competente, lográndose inscribir las demandas en las

partidas dominiales inmobiliarias, a efecto de no permitir

las transferencias.

Quien adquirió el terreno es presidente del Directorio de

INCAFOR, una de las empresas causantes de los daños en



los bosques de San Ignacio; y uno de los "agricultores" de

Villa era 'representante de dicha empresa (!).

Finalicemos este relato felicitando a la Sociedad Peruana de

Derecho Ambiental y a la Asociación de Ecología yConservación por el dinamismo y acierto de que hicieron

gala, en defensa de los bienes de la patria.

Esta reciente lección de moral pública hemos de tenerla en

cuenta para denunciar similares atropellos.

No terminemos este sugestivo Capítulo -que por vezprimera aparece en un tratado de Derecho Administrativo-

sin propiciar que ciertas áreas sean también administradas

por las Regiones o Municipalidades, es decir, que un

representante de estos Gobiernos participen en el órgano

directriz del área, aportando conocimientos, control y

defensa de intereses que pudieran alcanzarles por razón decercanía.

El lago de Junín(220), famoso por haberse dado en sus

cercanías la gran Batalla del 6-8-1824, entre tropas

patriotas y realistas, triunfando las primeras a las órdenes

del Libertador; y que con la de Ayacucho constituyen los

más notables hechos de armas para la Independenciacontinental americana.

Está a 4,109 m. de altura, actualmente en el departamento

de Pasco. Integra la Reserva Nacional de Junín; más el

propio lago -el segundo del Perú en tamaño y riqueza

animal- ha sido declarado reserva nacional (D.S. 750-74AG,

de 7.8.1974). Sin embargo, las aguas ácidas de los



yacimientos Cerro de Paseo iniciaron la contaminación de

este ecosistema, y los métodos y procedimientos ilegales

continúan, pues aunque los ricos yacimientos hayan

mudado de dueños, los relaves van al río San Juan y deéste, al lago.

La acción de las comunidades de la periferia y su difusión

en el país han llevado a que la privatización minera de

Centromín no haya tenido postores en su convocatoria.

Ojalá todos los pueblos y comunidades actuaran con

presteza y constancia. El rol protector corresponde a todapersona culta, como es el caso de una estudiante que

difunde estas irregularidades, con el debido conocimiento y

fervor 21 .

8.9 TAREAS POR EFECTUAR

Si bien es cierto que la política protectora de áreas

naturales y en algunos casos de epifenómeno consiguiente

-como es el de los santuarios históricos, que a las

características físicas suman hechos y superestructuras del

hombre-, también lo es que debemos señalar otrasinvestigaciones o áreas que deben ser estudiadas y -en

caso positivo- igualmente declararlas de protección estatal.

Desde 1961 -esto es, 36 años- desde que abrimos la cuenta

con el Parque Nacional de Cutervo, en la provincia de este

nombre (Cajamarca), en ver



dad hemos caminado con acierto pero simultáneamente

con acción retardada.

Veamos algunos casos.De las 900 mil Has. que se estiman existen de formaciones

vegetativas en la costa peruana y muy próximos al mar -por

lo que la ciencia ecológica los tiene por únicos en el

mundo-, solamente hemos dado la protección estatal a

5,070 Has. en 1977, integrantes de la reserva llamada

Lomas de Lachay, a ciento cinco kilómetros al N. de Lima.Quienes la conocemos sabemos el hermoso y admirable

paisaje que presenta, no obstante encontrarse total y

permanentemente rodeada por desiertos baldíos o eriazos,

como bien dice Denisse Otaegui Gibaja.

Quedarían acaso por proteger las lomas de Trujillo, Casma,

Chancay y Chancayllo, Chilca, Acarí, Jahuay, Atiquipa,Chala-Atico, Camaná y las de Mejía y Moliendo. Las de

Atiquipa -sede de un curacazgo hasta entrada la Colonia- es

tal vez las de mayores dimensiones e importancia, pues

-además de prolongarse hasta las serranías ayacuchanas-

profusión de ganado pace en ellos largos meses. Tiene

también construcciones arqueológicas, en ruinas, desdeluego.

Las de Mejía y Moliendo están mencionadas, aunque muy

brevemente, en famoso libro para el Perd222).

Habría en nuestra costa 10 lomas en el Norte, 23 en la

central y 35 en el Sur, por lo que se estima en 0.64%, o sea,

8 mil kilómetros cuadrados del territoria:B~trio, de acuerdo



al sistema Haldridge, como le recuerda Otaegui Gibaja, 2 3

quien trae a colación que estas lomas cubrían extensos

territorios, mucho más que al presente; habiéndose

encontrado esqueletos de llamas y guanacos, y restos deandenes en las de Atiquipa.

8.10 LOS DELITOS ECOLOGICOS

Aunque ecología y medio ambiente no son precisamenteexpresiones sinónimas, tanto en la doctrina, la legislación y

el habla popular producen esta errónea confusión: ec%gá

es, pues, una ciencia, mientras el ambiente es un valor en

la realidad. Por ello, sería más exacto denominar a estas

transgresiones normativas como delitos contra la ecología.

Jurídicamente resulta trascendentes estos esclarecimientos,ya que el ambiente es e/ bien jurídico tutelado.

Extrañamente se tipificó estos delitos de modo

asistemático, pues no aparecieron conformando el Código

Penal -ampliándolo, claro está-, sino en el Código del Medio

Ambiente (1990). La carencia de visión técnico-jurídica de

los legisladores estuvo justamente corregida en el CódigoPenal de 1991, al que ahora nos referimos. Más, tal

enmendadura no fue del todo acertada, subsistiendo la

duda entre lo vigente de uno y otro código referidos (224).



Una joven y hábil abogada -tratando de estas materias-

hace un valioso enfoque de la política actual del Gobierno

en los siguientes términos:

"En el Perú, aparentemente la opción política de Estado esla de apostar a favor del desarrollo sostenible, conforme es

de verse en los instrumentos legales y en la propia

Constitución. Sin embargo, este discurso es falso, lo real es

que el. Estado actualmente ~~vo.rece un estilo de

desarrol!o que prioriza la productiVIdad por sobre el

equilibno ecologlco, fomenta los mtereses economicos delas industrias y tolera el deterioro ambiental. Esa es su

política, y la implementa omitiendo cumplir su función de

gestión ambiental".

y concluye afirmando,-con evidente razón- que "En estas

circunstancias, al utilizarse el derecho penal en la defensa

del ambiente, se rompe absolutamente el principio desubsidiaridad del derecho penal mínimo, que debe orientar

las decisiones criminalizadoras. De este modo, el control

primitivo ha dejado de ser última ratio y los tipos penales

no tienen ningún respaldo real. Ello explica elocuente

mente por qué hasta ahora, a pesar de la innegable

existencia de delincuencia ambiental en el país, no existeningún condenado" (225).

Acerca de la tipología de los autores de los atentados

contra el ambiente,

la misma autora dice que es muy variada, a saber:



a.- delincuentes por ignorancia o descuido (culpa). Estos

pueden desconocer la problemática ambiental o

conociéndola, no prevén las vulneraciones;

b.- delincuentes no enclavados en el ámbito ecológico, peroque ocasionalmente pueden actual en él (el pirómano, el

cazador furtivo); y

C.- delincuentes industriales o financieros, con las

siguientes subtipologías:

c.1 por excesivo ánimo de lucro, desplegando actosantiambientales para obtener el mayor provecho;

c.2 por excesivo apego a las riquezas que ya se tiene,

considerando que existe una equivalencia entre el poder y

el tener, no admitiendo renuncias por motivos ambientales;

y

c.3 Por un desmedido ánimo de productividad. Ladisminución de ésta a corto plazo, que puede plantearse

como necesidad ecológica, no es aceptada en los planes de

producción.

*

* *

Ahora bien, el Título XIII - Delitos contra la Ecología,

Capítulo Unico - Delitos contra los Recursos Naturales y el



Medio Ambiente, del Código Penal en vigor, establece los

siguientes delitos:

- Contaminación ambiental (art. 304°). El que, infringiendo

las normas sobre protección del medio ambiente, locontamina vertiendo residuos sólidos, líquidos, gaseosos o

de cualquier otra naturaleza por encima de los límites

establecidos, y que causen o puedan causar perjuicio o

alteraciones en la flora, fauna y recursos hidrobiológicos,

será reprimido con pena privativa de libertad no menor de

uno ni mayor de tres años o con ciento ochenta atrescientos sesenticinco días-multa. Si el agente actuó por

culpa, la pena será privativa de la libertad, no mayor de un

año o prestación de servicio comunitario de diez a treinta

jornadas.

La ley considera obviamente situaciones de agravación

punitiva (art.305°), a saber: peligro de personas o bienes,carácter catastrófico de los perjuicios o alteraciones, actuar

clandestinamente, actos contaminantes afecten

gravemente los recursos naturales o produzcan lesiones

graves o muerte.

- Inobservancias legales (art. 306°). El funcionario público

que otorga licencia de funcionamiento para cualquieractividad industrial o el que, a sabiendas, informa

favorablemente para su otorgamiento sin observar las

exigencias de las leyes y reglamentos sobre protección del

medio ambiente, será reprimido con pena privativa de

libertad no menor de uno ni mayor de tres años, e



inhabilitado de uno a tres años conforme al arto 36°, incisos

1,2 Y 4. (Véase también el arto 312Q).

- Comercialización no autorizada de deshechos (art. 307Q).

El que deposita, comercializa o vierte desechos industrialeso domésticos en lugares no autorizados o sin cumplir con

las normas sanitarias y de protección del medio ambiente,

será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de

dos años.

Cuando el agente es funcionario o servidor público, la pena

será no menor de uno ni mayor de tres años, einhabilitación de uno a dos años conforme al art.36Q,

incisos, 2 y 4.

Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de

libertad no mayor de un año.

Cuando el agente contraviene leyes, reglamentos o

disposiciones establecidas y utiliza los desechos sólidospara la alimentación de animales destinados al consumo

"humano, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro

años de ciento ochenta o trescientos sesenticinco

díasmulta.

- Explotación ilegal de recursos naturales (art.308Q). El que

caza, captura, recolecta, extrae o comercializa especies deflora o fauna que están legalmente protegidas será

reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni

mayor de tres años.

La pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de

ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa

cuando:



1. El hecho se comete en período de producción de semillas

o de reproducción o crecimiento de las especies.2. El hecho se comete contra especies raras o en peligro de

extinción; y 3. El hecho se comete mediante el uso de

explosivos o sustancias tóxicas.

- Extracción de recursos en tiempo de veda (art.309Q). El

que extrae especies de flora o fauna acuática en épocas,

cantidades y zonas que son prohibidas o vedadas o utilizaprocedimientos de pesca o caza prohibidos, será reprimido

con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de

tres años.

- Destrucción de recursos forestales (art. 310Q). El que

destruye, quema, daña o tala, en todo o en parte, bosques

u otras formaciones vegetales naturales o cultivadas queestán legalmente protegidas, será reprimido con pesca

privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres

años.

- Utilización ilegal de tierras agrícolas (art.311 Q). El que

utiliza tierras destinadas por autoridad competente al uso

agrícola con fines de expansión urbana, de extracción oelaboración de materiales de construcción u otros usos

específicos, será reprimido con pena privativa de libertad

no menor de uno ni mayor de tres años.

El que valiéndose de anuncios en el propio terreno o a

través de medio de comunicación social ofrece en venta



para fines urbanos u otro cualquier, áreas agrícolas

intangibles será reprimido en la misma pena.

- Alteración del ambiente natural (art.313Q). El que,

contraviniendo las disposiciones de la autoridadcompetente altera el ambiente natural o el paisaje urbano o

rural, o modifica la flora o fauna, mediante la construcción

de obras o tala de árboles que dañan la armonía de sus

elementos, será reprimido con pena privativa de libertad no

mayor de dos años y con sesenta o noventa días-multa.

*

* *

Concluyendo, decimos que -como medida cautelar- el juez

penal ordenará la suspensión inmediata de la actividad

contaminante, así como la clausura definitiva o temporaldel establecimiento de que se trate, sin perjuicio de lo que

pueda ordenar la autoridad en materia ambiental

(C.P.,art,105° inciso 1).

Creemos que las sanciones penales son benignas para

tanto atropello a la naturaleza y, en definitiva, contra la

propia humanidad, como es el caso de los bosques de SanIgnacio (Cajamarca), ya explicados.

_______________________________________________

(200) Nosotros sabemos de su prolongación hasta el siglo pasado, cuando

menos. Un aristócrata peruano, don Mariano de Tristán y Moscoso

(Arequipa, 1760 - París, 1807) se entretenía en su casa de campo de París

con el cuidado y caza de halcones. Era el padre de la famosa escritora y



luchadora socialista Flora Tristán (Peregrinaciones de una paria. Tomo 1, pp.

333 a 336).

- ¡Halconero Mayor era en España una de las principales dignidades en la

Corte! En Francia no lo sabemos.

(201) Los alcázares -tan hermosos y abundantes en España- eran la

vivienda ocasional del rey; sitios reales,

ahora convertidos en repositorios culturales (archivos, museos, pinacotecas,

bibliotecas, etc) o casas de

reposo o de vacaciones colectivas.

(202) L. Fon Lau. Las áreas naturales protegidas por la Legislación Peruana.

Universidad Femenina del

Sagrado Corazón - Facultad de Derecho (Trabajo de investigación), pp. 1 a

4.212

(203) Vladimir Sen-ano. "Los problemas legales de los parques nacionales".

RUPTURA-REVISTA DE LA ASOCIACION Escuela de Derecho de la Universidad

Católica de Ecuador-Quito, 1989; pp. 309 a 328 (incluyendo una sobre

Naturaleza y Etica).

(207) D.L. N° 21147, art.l4 y 0.5. N" 160-77-AG, art.6

(208) Loc. cit, 0.5., art.32

(209) En estos parques tenemos abundancia de plantas medicinales,totalmente nativas del Perú, como lo pre

cisa Julio Palomino Vaccaro y lo recuerda Vanessa Valencia en una

monografía reciente sobre la Uña de Gato, sangre de grado y otras plantas

medicinales (1995).

(210) D.L. N° 21147, art. 15; 0.5. N° 160-77-AG, art.7 220

(211) L. Fon, op-cit, p. 20.

- D.S. 69-82-AG, de 16.6.1982.

(212) D.L. 21147, art.16; D.S. 160-77-AG, art.8.(213) D.L. 21147, art.17; D.S. 160-77-AG, art.9.

(214) DL 22175, de 9.5.1978, arto 85 (también por compañías privadas); D.L

21147, arto 10 (s610 el Estado) (215) DL 21147, art.l2; D.S. 160-77-AG.

(216) DL 21147, art.59; D.S. 158-77-AG, art.l13 2).2

(217) D.L. 21147, arto 60.

(218) D.L. 21147 - Ley Forestal y de Fauna Silvestre, arto l.

(219) Fon Lau aclara que los bosques de San Ignacio y de Jaén son los

únicos que en el país poseen especies del género PODOCARPUS, con



precisiones ambientales básicas en la producción de agua, fijación de suelos

y laderas, etc. (p. 53).

(220) Llamado también Reyes o Chinchaycocha.

(221) Mary Pera1ta Limache. La Agonía de11ago de Junín. Lima, 1995

(UNlFE).

(222) Flora Tristán. Peregrinaciones de una paria, cap.VII -El Desierto-

Volúmen Primero.

(223) M. Rostworowski. Los recursos naturales en el Antiguo Perú.

(224) El D. LegisI. 757 -Ley Marco para el crecimiento de la Inversión

Privada mediante su la. Disposición

Final, -literal "a" derogó el Capítulo XXI del Código del Medio Ambiente

objeto de los delitos ambientales.

(225) P. Ramírez Gastón. Delitos ecológicos Monografía para la Universidad

Femenina del Sagrado Corazón. Lima, 1995.

TOMO I

Complejo instituto jurídico-político en todos los tiempos, el

mismo que en la actualidad está siendo objeto de

ambiciosos y descomunales ataques que se concretan en

irracionales recortes, particularmente en América Latina,sumisa a los requerimientos de poderosas organizaciones

económico-financieras internacionales, acogiendo

planteamientos teóricos británicos y de concomitantes

exigencias norteamericanas, en abierta violación de la

soberanía de los Estados, de su desarrollo real y

tranquilidad social; aunque también es cierto que dentro de



estos grupos de gran poder de maniobra actúan acaso

testaferros de aquellos algunos elementos y organizaciones

de los países-víctimas, coincidiendo en objetivos de

enriquecimiento disimulado hasta entidades públicas y nosólo aquellas que han seguido políticas inconvenientes o

decisiones erráticas y dolosas.

El tiempo esclarecerá estos episodios,de desperuanización,

de pérdida de propiedades.

9.1 DISTINCION ACRIBOLOGICA y CLASIFICACION DE BIENES

En la legislación comparada y aún en tratados y

diccionarios de divulgación muy amplia encontramos

carencia de precisión conceptual a muchas instituciones

jurídicas, dando el mismo contenido a lo público y a loestatal, cuando sólo es válido hacerlo en parte, ya que todo

lo público no es siempre estatal, ni tampoco a la inversa.

y esta dicotomía que aparece en variados institutos del

derecho en general la encontramos presente en la materia

que analizamos.

Entre todas las conceptuaciones en torno a los bienespúblico&'y a la razón mayor para precisarlos y subdividirlos,

nada hay más diáfano, exacto y sencillo que determinar

que lo fundamental para caracterizarlos es su destino para

el

uso público, de modo especialmente directo(226).



El fino y acertado tratadista argentino estima que la

expresión "bienes públicos comprende asimismo el uso

indirecto cuando no se hacen discriminaciones sobre sus

efectos". Profundizando su pensamiento dice que "No sedistingue por los objetos, sino por el fin del uso colectivo y

común que realizan".

y en este orden de cosas, considera que es pertinente aún

esclarecer que

"El uso público puede diferenciarse del uso del público".La importancia de esta clase de bienes han perfilado sus

contornos y su materia fundamental, que no es otra que "la

existencia de esta clase de bienes es su afectación al uso

público".

Así, pues, "Para que los bienes del dominio público

adquieran el carácter de públicos será necesario que elEstado haya manifestado su potestad de destinarlos al uso

y comodidad pública. La afectación tiene relación con el

elemento teleológico del bien". Obviamente, toda

afectación ha de formalizarse mediante actos legislativo y

administrativo; pero tal afectación para que tenga todo el

relieve jurídico necesario ha de ser de elevado carácter,esto es, consa

grar el o los bienes al uso público.

Tal consagración ha de ser real, o sea, indubitablemente

efectiva y actual.

La desafectación produce el efecto inverso: deja de ser de

uso público, o



sea, que se le aparta de tal condición jurídica. El cambio de

condición puede darse por acto jurídico o por hecho

jurídico.

Ahora bien, estamos en verdad ante la presencia demás de una especie o clase de bienes, a saber:

- bienes de uso público, es decir, para utilidad y

destino directo a todos los administrados, mediante acto

jurídico válido;

- bienes fiscales o privados del Estado, esto es, aquellos

que -tarde o temprano- pueden ser enajenados a favor delos particulares en general (nacionales o extranjeros),

aplicándose en cada caso las normas y los procedimientos

legales pertinentes. Estos bienes no siempre están allibre

uso o servicio de los administrados, sino por lo general

utilizados privativamente para las necesidades del propio

Estado o de las personas jurídicas que lo componen.Hay autor que también menciona como bienes públicos

aquellos que figuran y sustentan el presupuesto general de

la República, y aunque asevera que de ellos se ocupa el

curso de hacienda pública, nosotros preferimos solamente

mencionarlos, en razón de tener inequívocamente otro

manejo administrativo y distinto régimen legal. Entre talesbienes tenemos las rentas, valores, títulosvalores, acciones

y derechos, vinculados tan estrechamente con la rama

presupuestal y las finanzas públic;:ls (227).

Características fundamentales de todos ellos -estén o no

expresados en los textos legales, invívitamente son los de

imprescriptibilidad e inalienabilidad.



9.2 LA PROPIEDAD PUBLICA SENSU STRICTO

Los bienes públicos pertenecen, sin excepción, a toda lapoblación de un Estado, es decir, a quienes tienen vínculo

jurídico con él; y este ejerce dominio por delegación de

acuerdo al derecho (constitución, leyes, reglamentos, usos

y costumbres tradicionales; convenios, protocolos y

tratados internacionales, debidamente reconocidos y

aprobados); o sea, pues, que dichos bienes son de usopúblico declarado.

El ejercicio estatal resulta legítimo en razón de su

inminente calidad de ente representativo de la o las

comunidades nacionales ancestrales constitutivas e

integradas.

De modo, pues, que el Estado protege y ejerce dominio pordelegación le

galo consuetudinaria. En esta relación de dependencia

están el mar y sus playas, el aire, los bosques; los ríos, sus

cauces y riberas; los monumentos ar

queológicos e históricos, los puentes, etc.; todos los cuales

por el destino deuso público dado por el derecho no pueden pasar

válidamente a constituir propiedad privada de nadie.

La Carta de 1993 dice: "Los bienes de dominio público son

inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público

pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para

su aprovechamiento económico" (art.73).



La Constitución de 1979 preceptúa que "Los bienes

públicos, cuyo uso es de todos, no son objetos de derechos

privados". Y la Ley Fundamental de 1933 textualmente

expresa: "No son objeto de propiedad privada, las cosaspúblicas, cuyo uso es de todos, como los rios, lagos y

caminos públicos" (art.33).

El segundo y tercer complejo constitucional hablan

exclusivamente de la propiedad pública sensu stricto, o sea,

de aquella destinada por el derecho al uso de todos. La

primera comprende las dos especies de propiedad; a una lallama dominio público, y a la otra bienes de uso público.

Como parecieran sinónimos y contradictorios, mejor hubiera

sido llamar a los segundos, propiedad privada del Estado o

propiedad o bienes fiscales.

Agreguemos otros bienes menos llamativos pero

hondamente vinculados a la tradición, al derecho y al almanacional: las bibliotecas, los archivos, las galerías, las

pinacotecas, los museos, los monumentos nacionales, los

cementerios, los ¡nmuebles artísticos e históricos, las

colecciones de cerámica, textilería y objetos históricos y

arqueológicos insubstituibles; manuscritos, diseños,

inventos, planos; el arte rupestre, petroglifos y geoglifos.9.3 LA PROPIEDAD FISCAL

El estado administra y goza de la titularidad de bienes de

otro destino y naturaleza jurídica -como luego

precisaremos-, potestades que le da el derecho

expresamente a enajenarlos (vender, permutar). A estos

bienes se les dice que constituyen la propiedad privada o



fiscal del Estado, porque pudiera ocurrir que éstos dejen de

pertenecerle de acuerdo a leyes y requisitos legales, a

diferencia de la propiedad pública por excelencia.

Una extensión dominial que hemos de tener muy en cuentaes en razón de las personas jurídicas de Derecho público

interno que -sin dejar de ser talespresentan la singularidad

de integrar el Estado. Estos son los gobiernos regionales,

los gobiernos locales (municipalidades); las instituciones

públicas (universidades nacionales, sociedades de

beneficencia pública, el Instituto de De

fensa Civil, etc.) y las empresas estatales, en extinción

indiscriminada por el festín privatista.

Todos ellos -sin excepción- conforman el Sector Público

Nacional (el Estado más dichas personas jurídicas),disfrutando de los privilegios y limitaciones que la

Constitución y la legislación en general reconocen para el

Estado propiamente dicho, salvo expresas e inequívocas

normas de aplicación singular para éste, ad exemplum:

"Contra la Hacienda Pública no procede en ningún caso el

embargo preventivo"; reforzado por este otro mandato:"Contra la Hacienda Nacional no hay acción ejecutiva. Este

privilegio no se extiende a ninguna otra institución (Código

de Procedimientos Civiles de 1912, arts. 2452 y

6042) (228).

Y el actual Código adjetivo -llamado con mayor precisión

Código Procesal Civil- resulta indefinible, por lo que es



pertinente modificar el numeral 648 distinguiendo los

bienes de propiedad pública y los que pertenecen a la

propiedad fiscal. Estos sí pueden ser embargables.

Vidal Perdomo, tratadista colombiano, nos recuerda que en

América la propiedad privada es posterior y proviene de la

propiedad pública. Fija luego una fórmula histórica segura

para determinar en su país el tipo de propiedad: "es

del Estado lo que no ha pasado a sw ~ropiedad privada; es

propiedad privada lo que ha dejado de ser del Estado" 221.Nosotros hemos investigado el carácter jurídico de la

propiedad precisamente pública -y no personal- de la

Corona de España respecto de toda América, restando valor

a la ficticia donación de joyas por Isabel La Católica para

financiar los viajes inmortales de Colón a esta parte del

Planeta(230 .

A propósito de las consideraciones de Vidal Perdomo y de

las nuestras, di

gamos también la trascendencia que sin hesitación pueda

caber con la noción

de la propiedad eminente del Estado, llamado también eldominio eminente de éste.

En el Derecho Público se admite la existencia de facultades

o atribuciones de que disfruta el Estado para actuar

efectivizando al más elevado nivel la soberanía sobre todo

el territorio, sin más limitación que el respeto y

cumplimiento del derecho, que le ha confiado al aparato



público representativo cual es la procuración del mayor

bienestar posible, que resulta ser de este modo uno de los

fines del Estado Moderno.

Pues bien, continuando con el desarrollo de la propiedadfiscal decimos que a ella pertenecen jurídicamente los

recursos naturales renovables (bosques, lagos, lagunas,

manantiales y cauces (puquios u ojo de agua), fuentes

termales; parques nacionales, reservas nacionales,

santuarios nacionales, reserva comunal); y no renovables

(yacimientos mineros, de hidrocarburos, de gas y todafuente energética, las covaderas de guano y las estacas de

salitre). También las tierras baldías y eriazas, caminos,

ferrovías, puertos, aeropuertos y helipuertos.

Asimismo, los bienes muebles e inmuebl~s de uso estatal

general (edificios, talleres, maestranzas, depósitos, garitas

de control varios; cuarteles, bases aéreas y navales, fuertesmilitares y policiales; hangares, diques, campos deportivos,

zonas de entrenamiento y disparo; naves y aeronaves, etc.,

etc.

Claro está que la propiedad fiscal resulte innecesaria al

Estado o que los adelantos técnico-científico-urbanísticos

requieran de otras exigencias; pues mientras ello nosuceda, el Estado se esforzará en conservar lo que le es

propio.

Las donaciones de bienes muebles requieren de

autorización previa: resolución suprema (Dec. Legisl. NQ

804). Las de inmuebles o su venta por ley expresa (Leyes

NQs. 6281 y 12077); Y en su defecto, subasta pública,



previo avalúo por la parte de almonedas correspondiente.

La Ley NQ 10272 permite la venta de esta clase de terreno

del Estado a empleados y obreros peruanos, por lotes no

mayores de 250 m. con la particularidad social de noexigirse el requisito de licitación.

9.4 ¿RES NULLlUS?

Agrupamos ahora bienes de variada denominación: tierrassin dueño, bienes vacantes y mostrencos, bienes ocultos. Al

mismo tiempo, lo son de diferente naturaleza, física y

jurídicamente apreciados.

Este que titulamos resulta ser instituto inexistente en el

Perú, ateniéndonos al. Derecho español, al Derecho indiano

y al Derecho civil surgido en la República, concretamente con el Código de 1852.

Dice bien J.E. Castañeda que hablar de "Las tierras sin

dueño", "sólo es una manera de expresión, decir que

existieron durante la vigencia del Cód. Civ.

de 1852". Agregaríamos nosotros que, en verdad, es modoincorrecto de transparentación jurídica. Apegado el

legislador arequipeño Andrés Martínez a la tradición

romanista encontró medio injustificado de hacer referencia

-de revivir, en buena cuenta- realidades europeas

ancestrales, jurídica e históricamente ajenas al Perú. Primó

la añoranza cultural colonialista sobre el nuevo orden de



cosas nacional; o quizá diremos mejora, que aquel se

prolongó indebidamente a la República.

Los Incas tuvieron el dominio eminente del extenso

territorio del Tahuaintisuyu; al sobrevenir la invasiónespañola en el siglo XVI; los Reyes hapburgos los

substituyen por la violencia imperante; producida nuestra

liberación como

consecuencia del largo y cruento período de la

Independencia de América proclamada formalmente para el

Perú en 1821 y efectivizada en los campos de Junín yAyacucho en 1824- el Estado del Perú asume

automáticamente la titularidad dominial.

"Del modo de proceder en la declaración y aplicación de

bienes vacantes y mostrencos" (Código de enjuiciamiento

en materia civil de 1852, art.1396 y ss.) es procedimiento

que nos lleva a comprobar que sólo al Estado se lesolicitaban y éste podía concederlos.

De la secuencia de la normación codificada podría

aceptarse la existencia de un silencio que va de 1912 a

1936. Más de la simple revisión del Derecho objetivo

aparecen las Leyes de Tierras de Montaña de 21-12-1898,

la 1220 y la Ley General de Irrigación NQ 1794, de 4-1-1913(art.20Q), al amparo de los cua

les e,1 Estado otorga reconocimientos de dominio que los

administrados le re

quenan (231).

Castañeda profundiza la investigación y anota que "Las

consecuencias de lo anteriormente expuesto, o sea, de que



las tierras que constituyen el territorio nacional son del

Estado, a no ser que los particulares exhiban título que la

ley considere suficiente, son de trascendencia. Esta

doctrina fluye del examen del arto 822Q inc. 4 del cód. civ.y exige que el que se dice propietario particular compruebe

su derecho con instrumento en que conste la enajenación

que iniciara el Estado, como dueño originario, o, en otro

caso, que demuestre que ha adquirido el dominio por

usucapión, la que puede ser treintenaria si no media justo

título y buena fe, o decenal si concurren estos dosrequisitos, o sea que se produjo alguna enajenación dentro

del plazo de diez años de posesión".

Concluye el tratadista expresando consecuentemente que

"Es incuestionable que habiéndose iniciado por el Estado (y

dentro de este término se comprende no sólo el Poder

central, sino los Municipios, Beneficiencias, Universidades,Colegios Nacionales, etc.) acción reivindicatoria, es al

demandado a quien corresponde probar la enajenación por

parte del reivindicante, o la prescripción, desde que debe

estarse siempre al dominio del Estado. Esta solución nos

viene desde la Colonia,,(232).

La propiedad pública se ha transmitido de modo sucesivo

del Estado inca, a la Corona española y a la República del

Perú, con imperiun indiscutible.

9.5 LA PROPIEDAD DE BIENES POR LA IGLESIA CATOLlCA y

OTROS CREDOS RELIGIOSOS



Esta es materia que hemos de examinarla con la

mayor atención, pues se

han producido variaciones en el tiempo, las que hay que

seguirlas cuidadosamente, sobre todo cuando el acuerdoentre la Santa Sede y la República del Perú, publicado

oficialmente el 13-2-1981, aunque suscrito el 19.7.1980,

pocos días antes que el Gobierno de facto presidido por don

Francisco Morales Bermúdez Cerrutti entregara el poder a

su legítimo sucesor, no es ni puede ser modelo de

documento internacional, pues se preocupapreferentemente de los derechos y preminencias del Vicario

General Castrense y de los capellanes de los Servicios

Religiosos Castrenses en la Fuerza Armada y Policial, tanto

en ese momento cronológico cuanto de su status en el

futuro; dedicando un solo numeral de interés jurídico legal

para la materia que nos ocupa, a saber:Artículo 22

La Iglesia Católica en el Perú continúa gozando de la

personería jurídica

de carácter público, con plena capacidad y libertad para la

adquisición y disposición de bienes, así como para recibir

ayudas del exterior.Damos públicas gracias y expresamos nuestra admiración a

tres magníficos obispos -de cientos que hemos tenido- : don

Manuel de Mollinedo y Angula, del Cusco; mecenas del arte

religioso en su sede (siglo XVIII); don Pedro José Cháves de

la Rosa Galván y Amado, epónimo en sus delicadas y

persistentes funciones en Arequipa (siglo XVIII), a favor de



las iglesias, seminario, monasterios y conventos; notable

renovador de los estudios, imponiendo el derecho, aunque

esta materia se encontraba prohibida; y, a la postre,

renunciante por la implacable oposición de religiosospretensamente reformados (!) y de

elemento ultraconservador (233). Y don Baltasar Jaime

Martínez Compañón y Bujanda, ordinario de Trujillo (siglo

XVIII), de notorias y tesoneras luces culturales y de credo

en favor de sus subordinados, con obra escrita y pictórica

excepcional, reproduciendo todo lo que encontraba en elámbito de la elevada cultura pre-inca denominada mochica-

chimú ¡Tres españoles, ya americanizados, por cierto!

Agreguemos uno más, estrictamente por méritos, dejando

de lado negatividades, que las tuvo en grado sumo. Don

Juan Manuel de Moscoso y Peralta, noble arequipeño (1723-

1811), potentado por ancestro.

- Moquegua, párroco (siglo XVIII); magnificador del culto,

donando 100 mil pesos en nueve espejos de gran tamaño,

dos hermosas lámparas de plata de finísima manufactura y

gran peso; muchos otros objetos menores valiosos,

reparando también la fábrica de su iglesia matriz. Segundadonación: 23,308 pesos y el principal de sus haciendas de

Calaluna y Yarabico, ascendente a 79,700 pesos anuales,

destinando esta última cantidad para algunos obras pías de

los indios lugareños (1778-1779);

- Arequipa, canónico y obispo auxiliar; dando 20 mil pesos

para la creación de las cátedras de Prima de Teología,



Vésperas, Instituta y Moral para la Universidad local

proyectada, a la "manutención de tres individuos" para que

cursen otras tres; más 400 pesos para el colegio

mercedario; y objetos diversos para la Catedral. También"memorias y obras pías";

- Córdoba del Tucumán (virreinato de Río de la Plata, ya de

obispo): 22 mil pesos para la custodia de su Catedral, con

diamantes y otras piedras preciosas;

- Cusco, obispo (1779-1789). Por haber sido enjuiciado,

apresado y llevado en esta condición ~ Lima y España, no pudo o no quiso

efectuar donación

alguna, que sepamos 234).

- Granada, Arzobispo y Consejero de los Reyes (1789-1811).

Su clásica magnificencia no sólo se demuestra en esta gran

ciudad del mediodía español, sino que la acrecienta conesmero: una "riquísima custodia de oro y pedrería que

obsequia a su Catedral y se evaluó en su tiempo en 80,000

pesos, como por las ricas capas de oro, de tisú blanco con

que enriqueció la sacristía, a fin de que todos los

prebendados de la Catedral se resistiesen con ellas el día

delCorpus, que tradicionalmente se celebra con mucha pompa

en Granada,,(235).

Obsequio de la Cruz de Diamantes, para que sus piedras se

engastaran en la custodia; y muchos objetos de arte sacro,

de plata piña, perfectamente identificables en el museo de

la Catedral granadina por su escudo nobiliario.



Hay más todavía. Para el Palacio de Granada 133,071

reales y varios otros objetos religiosos para su catedral

(patenas, palmatorias, candelabros, etc.) y una capilleta de

marmol polícromo dentro de la Catedral, en la que estáenterrado suntuosamente.

- Víznar. Pequeño pueblo aledaño, lugar de vacaciones.

Construyó un extenso Palacio con la elevada suma de

259,994 reales y su "librería" particular (biblioteca), en

82,479 reales. Lo extraordinario del Palacio es la

reproducción de los principales escenas de El Quijote, en losque él da su rostro orbicular y rubicundo en reemplazo del

que hubiera tenido el Caballero de la Triste Figura,

por lo que se le considera el más excelso cervantista de

todos los tiempos, de

aquende y allende los mares. Fundación de misas y

aniversarios.- Loja. Diversos objetos de arte sacro. Asimismo,

Fundación de misas y

aniversarios.

El arzobispo Moscoso y Peralta resultó ser hombre de

cultura, de buen

gusto de grandes recursos económicos, aristocráticos ypolíticos (236).

. Bien, J.E. Castañeda dice -guiándose de la Exposición de

Motivos del Cód. Civ. del 36- que la Iglesia Católica es

conocida como corporación oficial y en efecto, actuaba

como tal desde 1532 hasta mediados de febrero de 1980.



Pero recuerda también que las congregaciones o

asociaciones religiosas son

personas jurídicas de derecho privado y como tal deben

inscribirse en el Registro de Personas Jurídicas (CC. arto 1057Q).

Resulta, sin embargo, que no es unívoca la expresión

propiedad de los bienes de la Iglesia. Entonces conviene

distinguir dos clases:

- Bienes cuyo destino es el culto,(templos, capillas);

- Bienes generadores de renta utilizada en quehaceresculturales (cole

gias, academias, universidades); y bienes de vivienda,

como son los monasterios (mujeres) y conventos

(hombres).

De ello se concluye que los primeros son de uso público y

los restantes constituyen su propiedad privada. Asimismo,bienes rústicos y urbanos donados, adquiridos por

compraventa o por cualquier otro título legítimo.

Un caso singular es aquel que se configura "Si el Estado

dona a la Iglesia Católica un área de tierra para la

construcción de un templo, propiamente esa donación no

importa enajenación del patrimonio nacional, porque eseespacio de terreno continúa siendo inalienable e

imprescriptible; y, sobre todo, continúa perteneciendo al

Estado; es bien del Estado; y bien de uso público".

Toda limitación y trámite respecto a la posesión y

propiedad de la Iglesia Católica varió con la Ley de 30-9-

1901 .



"Los conventos, monasterios, beaterios y demás

congregaciones religiosas tienen como los particulares, el

entero dominio y la plena administración de sus b~enes; y

pueden en consecu~ncia, enajenarlos yprabarlos acualquier títUlo

Sin necesidad de pasar por mnguna de las formalidades a

que se refieren lo '

artículos 1358 del Código Civil, 1549 y 1550 del de

Enjuiciamientos y los SupreS

mas decretos de 19 de noviembre de 1862 y 4 de febrerode 1863". .

Y como es usual y, además ratificando lo precedente,

"Deróganse los artí

culos mencionados y cuantos se pongan a la general

disposición de esta ley".

Como hace notar oportunamente el tratadistaCastañeda, la referida ley de

1901 no comprende ciertamente los bienes del

Arzobispado, Obispados ni de las Parroquias.

Queda, pues, firmemente la prohibición legal para los

bienes de uso público, debiendo preceder su desafectación,

en la que coincidimos ha de intervenir la autoridadeclesiástica y el Estado. Y como son bienes públicos resulta

imprescindible la observancia de las normas legales sobre

enajenación de bienes

del Estado y conservación de monumento artístico, con la

debida anticipación y

calificación pertinente.



Así, pues, los bienes eclesiásticos destinados al servicio

público continúan siendo inalienables e imprescriptibles, no

así los de su propiedad privada.

Las organizaciones con otro credo religioso -por ser muchomás modernas en nuestro país- no tienen dificultades

legales y siendo personas jurídicas de derecho privado se

regulan por el Código Civil y los estatutos institucionales.

La Iglesia y la realidad nacional

Quedaría incompleta la precedente información

jurídica de no añadir consideraciones histórico-sociales como la presente.

Comencemos por recordar la presencia del culto a los

dioses en el incanato. Los había muchos y todavía

aumentaban con las conquistas de otras culturas o pueblos.

El hermano delinca era el Huillea-Umo (sumo sacerdote). La

notable organización quechua distribuía en todo su extensoterritorio tierras y frutos con este fin en cada ayllu o marka,

asegurando así el sostenimiento de sus religiones.

Durante la colonia los invasores impusieron sus creencias,

las que terminan confundiéndose con las ancestrales

americanas. La iglesia católica con astucia y persistencia

trató de extirpar lo que se llamaba idolatría, destruyendotemplos, cementerios y todo lugar de adoración y

recogimiento de los autóctonos. A su vez, el poderío

eclesiástico asumió características abominables, c~

mo era la acción inquisidora, extraordinariamente

atentatoria de lo que hoy diríamos los derechos humanos;

apoyando la insaciable codicia de las autorida



des españolas, despoblándose estos dominios y

perdiéndose toda noción de orden y producción al no estar

ya garantizada la vida indígena, sino antes bien sujeta a

violenta expoliación.Hubo, sin embargo, sacerdotes y obispos no cómplices, que

levantaron su protesta y lograron suavizar los diarios

atropellos. Ahí tenemos al Arzobispo de ~erónimo de

Loayza, fray Domingo de Santo Tomás y otros varios

Llrna'ble~ente en el Perú no llegamos a contar con nadie

de la celebridad desens~artolomé de las Casas -el Apóstol de las Indias-, ni

siquiera de José

fray nchieta -El Apostol del Brasil-, empero su acción resonó

en la misma Eu

de A en las personalidades de fray Francisco de Victoria y

fray Antonio de Monrop.~os todos ellos de la humanitaria parte sana de España,

combatiente con

~~:lla c~rona y la Tiara, contra la explotación de lesa

humanidad y cultura.

La parte positiva la encontramos en los grandes

concreciones de arte reli'oso y civil-religioso: iglesias manieristas, barrocos y

platerescos a imitación

a~ los peninsulares, pero con el sello del mestizaje cultural.

Los templos de la

compañía en Quito, Arequipa, Ayacucho y todo el antiguo

Alto Perú (Perú y



Bolivia); Y San Pedro, .San Francisco, La Merced, San

Agustín, Santo Domingo

y María Magdalena (Lima).

Asimismo, los monasterios y conventos aún subsistentes ygrandiosos. Entre los primeros destacan los de Santa

Catalina, de Arequipa, y el de esta mis

ma advocación (Cusco) y el de Santa Teresa ff'r~quipa); la

pequeña y bella iglesia de Maca, en el Cañón famoso del

Colca 37. La escuela arquitectónica

arequipeña no tiene parangón en América mestiza.Cusca requiere párrafo aparte: la catedral, las iglesias de la

Compañía, la Merced, Santo Domingo -sobre el portentoso

templo incaico del KORICANCHA, que lo destruyeron

exprofesamente-, El Triunfo, Andahuaylillas -la Capilla

Sixtina de América-, San Bias (Un bellísimo púlpito de

primoroso tallado en madera), San Jerónimo, etc. Losconventos respectivos y monasterios Santa Catalina, su

escuela pictórica es la mejor del Continente; mestiza

también.

Mención también expresa para Ayacucho, atiborrada de

iglesias preciosas y ricas en obra de arte, todo ya en

proceso de abandono o extinción por falta de una realpolítica artística; sin poder olvidar que un Ministro de

Justicia la dinam~nt~ se apoderó de un cuadro colonial y

ante la protesta y el escándalo consiguiente, también

procedió a su forzada devolución.

*



* *

. Reciente disposición determina que las propiedades de la

Iglesia Católica estan sujetas a la tributación ordinaria.Quedan exceptuadas aquellas destinadas al culto

propiamente dicho (templos, capillas, oratorios públicos,

etc.)

Los bienes de las distintas iglesias religiosas establecidas

en el país se regulan por la legislación usual de la

propiedad privada. Debieron también disfrutar de laprecedente exención en cuanto destinen parte de ellas al

culto público.

Los cementerios privados pertenecen al régimen privado

pertinente.

9.6 OTROS BIENES PUBLlCOS

Los bienes públicos de las regiones, municipalidades y deotras personas jurídicas de derecho público interno

(beneficiencias, universidades públicas, instituciones,

empresas, etc.) se adquieren, administran y enajenan de

acuerdo a sus propias leyes y ordenanzas.

Les alcanzan los mismos principios, normas y reglas que

rigen para el Estado mismo, salvo casos de privilegiolegalmente establecido para el ente o entes públicos

(C.P.C., art.648; Ley N2 26599; Sentencia de

inconstitucionalidad Tribunal Constitucional de 7-3-1997).

Los cementerios públicos son bienes de la correspondiente

beneficencia, estos son, también públicos.

9.7 INSOLlTA INNOVACION PARA NULIDAD



Un gravísimo atentado contra el patrimonio público significa

el artículo 1102 de la Ley de Normas Generales de

Procedimientos Administrativos al disponer que "La facultad

de la Administración Pública para declarar la nulidad de lasresoluciones administrativas prescribe a los seis (6) meses,

contados a partir de la fecha en que hayan quedado

consentidas'.

Parece ser que es la manera más discreta de ir a la

indefensión del patrimonio o intereses nacionales.

"El D.L. N° 26111 reconoce al acto nulo todos los atributosdel acto válido si transcurren seis meses desde su dación

sin que sea revocado. Eso significa consolidar la

arbitrariedad en agravio del Derecho", dice el jurista

Valentín Paniagua Corazao, quien -con elegancia y

exactitud conceptual- agrega: El actual artículo 1102 riñe

pues con la más elemental racionalidad jurídica. Pero no essólo eso. Contiene otro grave desatino. Establece, nada

menos, que la "prescripción"de la facultad anulatoria del

Estado. Prescriben los "derechos" pero no las "funciones"

del Estado o las competencias de los funcionarios y, menos

aquellas que lo obligan y comprometen con la defensa del

orden jurídico, que es uno de los fines éxplícitos del Estadoincluso con arreglo a la Carta del 93,,(238).

9.8 LAS SUPERINTENDENCIAS DE BIENES NACIONALES Y DE

LOS REGISTROS PUBLlCOS

Los bienes del Estado no siempre han tenido un

tratamiento adecuado,



muy por el contrario ellos han sido objeto de depredación o

abandono. Tal situación ha venido corrigiéndose desde

hace un siglo. La oficina pertinente comenzó perteneciendo

al Ramo de Economía y Finanzas y se llamó DirecciónGeneral de Bienes Nacionales (Ley de 22-12-1888).

El Margesí estatal fue reorganizado en 1950 (D.S. de 6-7-

1950); mas específicamente los bienes inmuebles habíán

caído bajo el control del referido Ministerio (D.S. de 18-2-

1937). Aunque con tardanza inexplicable, las funciones de

la indicada Dirección General quedaron concretados conposterioridad (D.S. de 10-2-1947); recuperando su

categoria de Dirección.

Al producirse la reestrucutración del aparato estatal en

1969 (D.L. 17703), la indicada dependencia pasó a integrar

el Ministerio de Vivienda y Construcción, ramo que ahora

indebidamente aparece fusionado con el de Transportes yComunicaciones.

Es la Superintendencia de Bienes Nacionales la entidad

responsable pertinente.

De muchas dependencias públicas no hemos po~ido

obtener información, y ello se debe simplemente a que en

verdad carecen de estos requisitos patrimoniales.Excepción digna de resaltar en la Universidad Nacional

Mayor de San Marcos, cuyo más remoto anteceente es el

Inventario de Documentos Pertenecientes al Archivo de

Rentas del antiguo Convictorio de San Carlos, el mismo que

fuera publicado en el tomo 6Q de los Anales Universitarios

correspondeintes al año 1871 (239).



El primer Margesí data de 1907, "gracias a la acuciosa labor

del Dr. Luis Felipe Villarán, entonces Rector, "quien asume

con su reconocida capacidad de eminente hombre de

Derecho, la inmensa tarea de inquirir, recoger ycompendiar datos y títulos, dando por fin a la imprenta ese

primer margesr' (p.9).

Chile rapiñó ilícita y alevosamente todo cuanto pudo del

Perú, en especial de San Marcos: laboratorios, gabinetes,

bibliotecas, archivos, pinacotecas, plantas ornamentales,muebles, objetos diversos conservados desde el siglo XVI,

etc.

Esta materia que tratamos es -de suyo- de constante

actualización y de severo control patrimonial, obviamente

por todos los Gobiernos honestos y verdaderamente

administradores y previsores.*

*

*

La inscripción de los bienes del Estado en el Registro de la

Propiedad Inmueble requiere la formación de expediente

administrativo (Reglamento de Inscripciones, arts. 35 y ss.),si es que no existen títulos dominiales.

A su vez, basta la escritura de adjudicación o renta por

expropiación para que proceda la inscripción del inmueble

adquirido de alguna de dichas formas (Ley 12063). A esta

modalidad de excepción se suman otras dos: inscripción de



terrenos ocupados por Pueblos Jóvenes y los adquiridos por

expropiación agraria.

9.9 VIGilANCIA Y RECUPERACION DE lA PROPIEDAD

PUBLICA.lA REVERSION

Partamos de una realidad biforme, una administración

real y una legal. Por

normas no nos quedamos, por genuina acción de defensa

patrimonial sí. Carecemos de una verdadera tradición de

control y de sanción.El C.C. de 1936 mandaba que los bienes abandonados por

sus dueños entran bajo el dominio estatal en virtud del

derecho de reversión (art. 822, incA2; Ley de Reforma

Agraria N2 15037 Y reglamentos de 1964, arts. 72 y ss).

Asimismo, procede revertir bienes o rentas otorgados para

cierto servicio y obra y no utilizados (R.S. de 21-3-1947).El Estado debe normar la vigilancia y la recuperación de la

propiedad pública, disponiendo que toda reversión

efectuada sea objeto de premio pecuniario a favor del

descubridor o del denunciante; premio que no podría ser

menor del 30% del valor del predio ad corpus. Y si fueran

varios los denunciantes, a los que lo hubieren hecho conmayor antigüedad; salvo que las otras personas -naturales

o jurídicas- amplíen la extensión y el valor, en cuyo caso les

alcanzará la proporcionalidad del beneficio.

La figura de la afectación en uso (D.S. N2 de 6.7.1950, arts.

302 y ss.), ha de merecer también debido control; y con

mayor razón los arrendamientos (arts. 362 y ss.).



9.10 TRATAMIENTOS LEGALES DIVERSOS Y DESPROPOSITOS

La primeras reclamaciones históricas que se ha de

consignar son, sin duda alguna, las aberraciones religiosasque prosperaron desde el mismo siglo XVI, las que -si bien

disminuyeron en intensidad, saqueo y desolación- no

desaparecieron del todo durante el manejo colonial, esto

es, hasta el primer cuarto del siglo XIX.

Fue una intensa y decreciente etapa de obscurantismo, de

increíble favoritismo católico, fundamentalmente inspirado,orientado y ejecutado por el episcopado y las órdenes

religiosas con el inconfesable objeto de lograr la más pronta

y total desaparición de todo resto de civilización autóctona,

que tuviera que ver directa o indirectamente con el culto y

la liturgia de la Iglesia oficialmente dominante. Por cierto

que el español y también el pueblo indígena fanatizadofueron elementos altamente responsables de semejantes

atropellos de lesa cultura.

A ello hay que agregar la sempiterna voracidad de toda

clase de elementos sociales, en pos de enriquecimiento a

como dé lugar.

A esa iniquidad clerical la ha llamado el historiador PorrasBarrenechea de acción arqueológica al revés, es decir,

descubrir para destruir, aunque generalmente se la

denomina de estirpación de idolatrías.

Uno de los más feroces corifeos del obscurantismo de

entonces fue el jesuita vizcaíno Pablo Joseph de Arriaga; y

entre sus compañeros de crueles aventuras



mencionaremos a Fernando de Avendaño, Francisco de

Avila y Luis de Teruel, ejecutores sumisos de las directivas

dadas por el arzobispo de Lima Bartolomé Lobo

Guerrero(240). Avendaño era limeño, fue rector de SanMarcos y Obispo electo de Santiago de Chile. Francisco de

Avila era cusqueño, quizá el más conocedor y furibundo

enemigo del pasado aborigen, pues "organizó un auto de

fe" durante el cual procedió a quemar ídolos y restos

humanos adorados por los indios" (1609); alcanzando

honores y dignidades eclesiásticas, incluyendo el alto cargode "visitador general de idolatrías" (1643). Teruel, acaso

granadino, jesuita también; hombre ilustrado, se cree que

escribió un Tratado de la idolatría de los indios. Y el propio

Tomás de San Martín -tan valioso en la creación de la

Universidad de San Marcos -fue un furibundo español que

probó "su celo apostólico mediante la destrucción de lostemplos indígenas existentes en Huarovilca, las

inmediaciones de Cuzco y Chucuito", como dice Tauro del

Pino.

Cierto que también hubo americanos y españoles que

felizmente se elevaron por sobre estas mezquinas personas

y defendieron las culturas de este Continente sobre la basede la permanente y denodada defensa indígena: Bartolomé

de las Casas, Antonio de Montesinos, y Domingo de Santo

Tomás, todos frailes dominicos; y el jesuita español José de

Anchieta (241).



Ahora bien, le llega el turno a la propia vida religiosa. El rey

de España Carlos 111 expide en 1767 la Pragmática

Sanción por la cual expulsa de todos los dominios hispanos

a la congregación religioso-católica de la Compañía de Jesús, fundada por el vasco lñigo de Loyola en París y

reconocida por el Vaticano en 1540. Fue suprimida por el

papa Clemente XIV (1773), excepto en Ru

sia, donde la reina Isabel 11 les dio toda clase de

facilidades. En 1814 ~ío VII

restableció esta congregación de clérigos regulares,llamados jesuitas (2 2).

Como solamente, para estos efectos, nos corresponde

tratar de los cuantiosos bienes de la Compañía de Jesús en

el actual Perú, diremos inicialmente que la referida medida

real produjo una gravísima transformación en el virreinato.

Para administrar dichos bienes y proceder a su ventaposterior se establecióuna organización llamada

Temporalidades, que duró largos años y de la que hay

abundante documentación en el Archivo General de la

Nación y en otros países también. Por lo común, tan ricas

propiedades agrarias y rurales pasaron obviamente a ser

manejadas como cosa propia por los órganosadministrativos coloniales, es decir, de la Corona y no de la

Iglesia, aún los templos del culto.

*

*

*



Alcanzada la independencia, luego de cruentísimos

sacrificios de vidas en todo el Continente, cada país

comienza a ordenar sus políticas, aunque sin la debida

coordinación, como aspiraban Vizcardo y Guzmán y luego elgenial Bolívar.

Pronto el Estado republicano reordena la vida pública,

afectando para la educación y la cultura muchos de los

bienes de la Iglesia Católica y de sus órdenes y

congregaciones masculinas, pues las femeninas resultaron

grandemente más firmes y con mayor número de personasde vida monástica, en tanto que los de hombres se habían

reducido a muy poca o nula actividad y vida conventual,

esto es, de comunidad.

"La Constitución de 1828 declaró que todas las propiedades

eran enajenables. El Congreso por una resolución de 1828,

dispuso que los poseedores de bienes vinculados estabanobligados, desde la publicación de la Constitución, al

cumplimiento de los contratos que hubiera celebrado en la

parte que la ley sobre enajenaciones les concediera la libre

disposición". -Con fecha 20 de diciembre del mismo año se

expidió dicha ley (promulgada el 11 de enero de 1830).

Todos los bienes de vinculación laical, de cualquier género,fueron declarados enajenables con la calidad de no poder

disponer de ellos en favor de manos muertas".

"Los bienes pertenecientes a las iglesias, monasterios y

demás lugares piadosos se podían enajenar con

información previa de utilidad ante el juez se



cular, citación de sus patrones, párrocos o prelados y

lic~n~ia expresa del Su

premo Gobierno, con informe de ordinario eclesiástico..." 24

).Desaparecen así prácticamente las vincl;llaciones

laicales, reguladas por

tres clases de derechos: el canónico, el hispano y el

indiano.

Análisis amplio y ponderado de estos asuntos lo

encontramos en valiosa obra de enseñanza, aunque habríaque adicionarle lo que tenemos explicadO(244) .

Hay también muy valiosas Vistas Fiscales sobre la materia,

particularmente de los antiguos y excelentes Fiscales de la

Corte Suprema, como los doctores José Gregorio Paz-Soldán

y Ureta, Manuel Toribio Ureta y Pacheco y JoséSimeón

Tejeda, serenos y firmes regalistas que han defendido losderechos del joven estado peruano contra avances de la

Iglesia, fortaleciendo la naciente normatividad respecto del

patronato nacional.

Cierto que -como se había notado- raramente distinguimos

entre el status de la propiedad inmueble y mueble, por lo

que legalmente ambas clases se han de regularigualmente.

*

* *



Cuanto a despropósitos respecto a bienes de la Iglesia,

hemos de señalar recientes y lamentables, no irreparables

por felicidad, siempre que se actúe rápida y enérgicamente,

para así preservar el extraordinario patrimonio peruano.

Uno es la compraventa del antiguo, hermoso, cómodo y

bien conservado claustro del convento de San Agustín

(Lima), hoy perteneciente a toda clase de propietarios y

destinados a negocios cuyo giro desmerece tan notable

fábrica. La Municipalidad y el Gobierno estuvierondesacertados para otorgar las licencias pertine~tes, cuand?

~uy bien ha podido ser adquirido, por ejemplo, para la

escuela nacional de muslca y canto o para destinarlo a local

de entidades culturales prestigiosas, hay cesantes de sede

institucional (Archivo General de la Nación, Asociación

Nacional de Escritores y Artistas, Sociedad Peruana deHistoria, Instituto Peruano de Investigaciones Genealógicas,

etc, etc). ¡Por lo menos, el terreno era incuestionablemente

del Estado!.

Otros, peor aún en cuanto a su utilización, son los claustros

de la Compañía de Jesús (Arequipa). Bellísima y muy amplia

e independiente obra de la Escuela Arquitectónica deArequipa. Se ha seguido muy cercanamente el modelo

limeño como pésimo y detestable precedente: infinidad de

pequeños e insubstanciales comercios, que desmerecen en

una ubicación altamente privilegiada del centro mismo de

la urbe de América -cual es Arequipa-, que resulta única en

poder exhibir más de dos mil casas de antigüedad colonial



y estilo propio, donde apenas se cobija arrinconado el

Instituto Nacional de Cultura Filial local. ¿Se pensó en las

filiales de la Sociedad Boliviana, del Instituto Sanmartiniano,

en la Asociación de Maestros? Pudo haberse trasladado laBiblioteca Pública Municipal de Arequipa a tan elegantísimo

marco pétreo, con comodidad para todos (salas de lectura,

investigación, exposiciones, archivos, mapotecas, galerías,

etc, etc.).

Magníficas obras coloniales que formaban ya el marco

tradicional del Perú hoy han sido modernizadas -vale decir,desnaturalizadas, subvaloradas- dentro de una política y

visión fenicia por acción del propio Estado e Iglesia, como

también por miopía municipal. Y dentro de esta suerte caen

el Seminario de San Antonio de Abad (Cusco), el Seminario

Conciliar de San Jerónimo (Arequipa), derruído, vendido el

terreno y urbanizado, desapareciendo de la historia el fundodel Buen Retiro (245). El Hospital, Capilla y Convento de

San Juan de Dios se vendió por el Arzobispado para

destinarlo al Cine Azul(!). El convento e

iglesia de San Camilo ha sido utilizado para el actual

Mercado de este nombre, pero su desaparición es atribuible

a las fuerzas ciegas tectónicas de 1868.En este orden de cosas y de transformaciones alevosas,

Trujillo y Puno se presentan con mayor éxito: en antiguos

templos hoy funcionan locales judiciales, que no

desmerecen.

_______________________________________________



(226) B.A. Fionini. Manual de Derecho administrativo, t.H,

pp. 955 a 986.

(227) J. Vidal Perdomo . Derecho Administrativo, pp. 346 Y

347.(228) El civilista y procesalista J.E. Castañeda afirmaba que

carecía de sentido la cláusula gramatical que hemos

resaltado -10 que no es exacto-, para luego reconocer

virtualmente otra solución aportativa del código abrogado,

citando dicho cuerpo de leyes numeral 617 inciso 12, cuyo

texto es el siguiente: "Los bienes destinados a un serviciopúblico o comunal que no pueda paralizarse sin perjuicio

del tráfico léase tránsito- o la higiene, como ferrocarriles,

empresas de agua potable o desagües de las ciudades,

cementerios, mercados y otros semejantes; pero puede

embargarse la renta líquida que produzcan, en forma de

intervención". Pero vuelve a perderse el tratadista de casa-por no tener experiencia administrativa- al reafirmarse en

el error primitivo, ya que "no cabe embargo en forma de

intervención de la renta líquida", salvo que se trate de

"empresas particulares, las que se dedican a la explotación

de estos servicio públicos". Hemos enfatizado en este

incorrecto criterio en razón de estar consignando en unvalioso texto (Instituciones de Derecho Civil- Los Derechos

Reales, Tomo 1, pp. 37-38).

(229) J. Vidal Perdomo. Op.cit, p. 353.

- Loc. cit. La situación en Europa resulta exactamente a la

inversa: primero la privada, después la pública. Afirmemos,



sin embargo, que primitivamente había sólo pública,

apareciendo la privada con posterioridad.

(230) G. Bacacorzo. La Colonia, institución político-jurídica

en la historia de américa.(231) H. Núñez Borja. Breve Tratado de Derecho

Administrativo del Perú- Primera Parte, pp. 306 a 318. (232)

Ibid., pp. 51-52.

- Recopilación de Leyes de Indias. Ley XVI, tít. XII, libro 4°.

- J. Solórzano y Pereyra. Política Indiana, libro 6, capítulo XII.

- Trátese de un justificadísimo caso de excepción alprincipio de que la carga de la prueba corresponde

al demandante. En lo laboral esto es común.

(233) El único que alcanzó a ser elevado a la jerarquía de

Patriarca de las Indias Occidentales (Toledo), de todos los

que sirvieron obispados y arzobispados en América. Fue

elegido por las Cortes liberales de Cádiz, pero sinratificación pontificia (1812). Trátese de una antiquísima y

exigua dignidad jurisdiccional, existente aún solo en

Europa, Asia y Africa. El mismo patriarcado de la Indias

Occidentales (Toledo), se ha extinguido, siendo

actualmente Arzobispado Primado de España.

(234) ¡Era la sede Pril1Ulda de América!- "Cuzco, único lugar donde se puede adquirir una

verdadera idea del Perú", dirá con evidente acierto el gran

Juan Pablo Vizcardo y Guzmán.

(235) G. Bacacorzo. Don Juan Manuel de Moscoso y Peralta,

pp. 22 a 30, 84 a 90, 96, 114 Y 115.



(236) Descendiente nada menos que de los reyes de

Aragón, Navarra, Cataluña y Castilla, de modo directo y

probado. Contaba entre sus más conocidos antepasados al

rey Fernando "El Católico" (pero no de su cónyuge Isabel deCastilla), al papa Alejandro VI-Borgia; y al bisnieto de ambos

don Francisco de Borja y Aragón, varias veces duque,

marqués, virrey de Cataluña, y III General de la Compañía

de Jesús, Santo católico, por cierto. ¿A qué méritos nos

acogemos para traerlo a esta nómina de honor? Ejerció un

increíble mecenazgo en todos las poblaciones en las queactuó como autoridad eclesiástica -y no fueron pocas-,

como queda expresado.

(237) Un arzobispo retira indebidamente un gran cuadro al

óleo, terminando por reponerlo al divulgarse por

la prensa el atropello. Sabido es que la escuela pictórica

cusqueña es la más grandiosa de este Continente; ymestiza también.

(238) V. Paniagua Corazao. A modo de Prólogo, p. 17, de

nuestra obra Ley de Procedimientos Administrativos, 11 a.

edición.

- El Tribunal Constitucional ha hecho notar la contradictoria

posición del Gobierno: para entregar la propiedad, el D.L.26111; para no reconocer pensión, el D.Legisl. 877 (infra,

Addenda H).

(239) "Sabido es que, como consecuencia de la infausta

guerra del Pacífico, el local de la Universidad fue saqueado

y ocupado por el invasor; se perdieron sus valiosos fondos

bibliográficos y documentarios, entre los cuales se hallaban



los títulos de dominio de sus propiedades. Arduo y costoso

fue el proceso de la búsqueda y reconsturcción de estos

antecedentes, labor hoy felizmente superada. Valga pues el

inventario nombrado como simple referencia histórica, quesólo una titulación perfecta, recogida después, ha venido a

verificarlo".

- Véase el Margesí de los Bienes Inmuebles de la

Universidad, publicado en 1966; siendo Rector el Dr. Luis

Alberto Sánchez, áunque el trabajo lo autoriza y le

corresponde al Dr. Anselmo Barreto Corbacho, AsesorLetrado y Jefe del Departamento Legal de la UNMSM: consta

de 197 pp., con 46 asientos de todos los inmuebles, con el

debido detalle y sus respectivos planos. Barreto Corbacho

-bisnieto de un honorabilísimo hombre público y prócer de

la Independencia, José María Corbacho- fue un eficiente

Asesor, que laboró por más de 40 años contínuos.- Quien desee conocer el patrimonio del aludido convictorio

carolino puede consultar con éxito también la obra del

historiador sanmarquino don Luis Antonio Eguiguren

(magistrado): La huellas de la Compañía de Jesús en el

Perú. Lima (Librería e Imprenta GIL, S.A., 1956 - 429, LII pp.

(240) La extirpación de la idolatría en el Perú (1621 y 1920,Buenos Aires, 1910).

(241) Como Presidente de la Delegación del Perú al IV

Congreso Internacional de Abogados (Granada. mayo

de 1992), pedimos y obtuvimos unanimidad de la Asamblea

para que las NN.UU. declararan a Las Casas como Padre de

los Derechos Humanos. No era sólo un elogio a España, sino



fundamentalmente un reconocimiento universal, aunque

nacido de la América.

(242) Estudiantes jesuitas como los hermanos Josef

Anselmo y Juan Pablo Vizcardo y Guzmán -simples noviciosy nunca sacerdotes- resultaron los más célebres

conspiradores por la independencia, pero al propio tiempo

fueron víctimas de la pérdida total de sus bienes familiares,

al no permitírseles retornar a la América.

- La expulsión generó la desaparición de grandes y

productivas obras -como las reducciones del Paraguay-, lafrustración de colegios, universidades y otros centros

educativos menores, todo lo cual dio lugar a un profundo

resentimiento y distanciamiento de las clases sociales

sostenedoras del régimen colonial, constituyendo gran

fisura en el monolítico apoyo tradicional.

(243) J. Basadre Historia de la República del Perú, tomo 11,584.

Manos muertas es denominación que proviene de que los

bienes poseídos en esas condiciones se estimaban como

muertos para el comercio jurídico, en manos que no pueden

darles la vida de la circulación (G. Cabanellas. Diccionario

de Derecho Usual. Tomo II (E-M), p. 631.(244) E.Romero Romaña. Derecho Civil- Los Derechos

Reales, tomo 1, pp. 62-63.

(245) Para inaugurar en 1940 el Palacio Episcopal (hoy

Arzobispal), se cometió la barbaridad de cortar el antiguo

local del Seminario, malográndolo definitivamente.



EL SERVICIO PUBLICO

10.1 GENERALIDADES. CONCEPTO

La noción de servicio público es muy rica y sus contornoshistóricos aún perviven y definen en el derecho

administrativo, pero no solamente en esta rama jurídica,

sino en todo el campo normativo. Sin embargo, hay ya

aportes de sutil y valiosa distinción en dicha idea de

servicio público, dentro de la cual hemos de encontrar

aspectos trascendentes que ahora constituyen una lógicatrama teórica, que naturalmente ha de interesamos

exponerla en sus lineamientos básicos, para una mejor

comprensión de los propios servicios(246 . Este capítulo

queda propiamente correlacionado con e115.

En Francia es donde surge esta noción para dar a entender

cierto aspecto de la actividad administrativa,propendiéndose a la construcción del derecho

administrativo inicial.

Hauriou dice -en calidad de concepto- que es "un servicio

técnico prestado al público de una manera regular y



contínua Bara la satisfacción de una necesidad pública y

por una organización pública" 47).

Se dice que es servicio en razón de su finalidad de

satisfacer necesidades; público, porque éstas son para unamayoría o para la totalidad ciudadana.

Bielsa, el tratadista argentino, concibe al servicio público

más integralmente y ya actualizado: "toda acción o

prestación realizada por la administración pública activa,

directa o indirectamente, para la satisfacción concreta de

necesidades colectivas, asegurada en acción o prestaciónpor el poder de justicia" (248).

Hay una implicancia entre función pública y servicio

público. Aquella tiene una abstracción, ésta una

especialidad, que sin embargo puede aún permitir

fraccionamiento, desmenuzamiento, en cuyo caso

estaremos en los cometidos, con su correspondiente teoría.

Seriamente enfrentada, era de modo cotidiano cumplida

por algunos de los países socialistas y es profundamente

esclarecedora, como tendremos luego ocasión de

comprobar (infra, 8.4 - Sistemas de prestación y soberanía).

La gravísima crisis por la que estos países atraviesandemuestra también irrealidad y oposición.

Mediante el desarrollo de esta idea habremos de ir

depurando el concepto -que de tan amplio, rico e

indeterminado- obviamente necesita ser delimitado

precisamente para su mayor efectividad.



Para Jéze el derecho administrativo no es otra cosa que el

conjunto de reglas al servicio público, temperamento que

Berthélemy hace suyo diciendo que el derecho

administrativo no es sino la ordenación de los servicios públicos(249). Para Duguit "La notion du service public

domine tout la Droit

Public" .

10.2 CARACTERES JURIDICOS

Estos están inmersos en el concepto dado y son los

siguientes:- generalidad. Todos o cuando menos una mayoría, en

principio, de ad

ministrados-beneficiarios;

- igualdad. Sin discriminación;

- regularidad. Funcionamiento normal, sin interrupciones

malsanas;- continuidad. De acuerdo a la propia naturaleza del

servicio, éste tiene

una prolongación temporal indefinida o muy larga;

- inembargabilidad. Prerrogativa del Estado, que lo pone a

salvo de contingencias económico-jurídicas. Más las

personas jurídicas de derecho público interno -beneficencia,empresas, universidades, gobiernos locales o regionales,

etc.- no disfrutan de este privilegio que sólo lo es para el

Estado mismo, aunque en algunos casos hay excepción

expresa, esto es, extensión analógica del privilegio estatal

(D. Legisl. 216 Ley de Actividad Empresarial del Estado,

arto 14Q letra f).



Hay también el de obligatoriedad, pero sólo aplicable a

algunos servicios o en ciertas ocasiones: educación

primaria (Constitución, arto 17Q), la vacunación, etc.

10.3 CLASES DE SERVICIO PUBLICO

Esta materia varía de acuerdo al sistema imperante en un

país.

La primera categoría que encontramos es la del serviciopropio. En esta clase la Administración por sí misma ejecuta

-recursos económicos, trabajado res etc.-; o como expresa

Bielsa diciendo que "el servicio es propio cuando el

Est~do lo realiza como función propia de él" (250).

Pero en el discurrir del tiempo las instituciones evolucionan

o involucionany entonces surgen variaciones en la realidad funcional u

orgánica, que el dere

cho las toma unas veces y las rechaza otras. En materia de

utilidades económicas y de poderío político-social, se

producen sofisticaciones que concluyen

burguesmente por transigir y revolucionariamente porimpedir trasiegos corrup

tibles jurídica y sobre todo crematísticamente. Así

encontramos una bifurcación en el servicio propio aparecido

unitario: el servicio público directo, y el indirecto. El primero

conserva las connotaciones primigenias y, por tanto, sigue

transcendiendo el concepto original de servicio público



propio, pero el segundo presenta ya una variante: la acción

y más explícitamente la prestación la realiza directamente

persona individual o colectiva en su propio beneficio. Actúa

en tal condición jurídica como concesionario o comocontratista. Se ha producido una expresa delegación de

atribuciones. La Administración Pública -concedente o

contratante- percibe ingresos periódicos indefinidamente,

mientras no surjan violaciones (omisiones o

incumplimientos), pues en caso de producirse éstos el

vínculo desaparece y hay reversión en favor lógicamente dela Administración (Ley General de Minería, arts. 114Q a

118Q; Ley General de T elecomunicaciones, arto 134Q,

letra b).

El servicio público impropio tiene también por finalidad

satisfacer necesidades sociales, pero la Administración

comunmente no la asume, sino que permite que lainiciativa privada sea titular de él. El status es dado por la

Administración. Así tenemos el servicio público de taxis,

farmacias, boticas, restaurantes, cinemas, teatros, etc.

Desde luego, la Administración también participa en

esta clase de servicio, si lo tiene a bi~n, sea por ella misma

o por municipalidades, empresas, instituciones, etc. (251 .Interesa averiguar cuál es la diferencia político-

económica entre el indirecto y el impropio. El primero

requiere ordinariamente de grandes capitales: mina,

petróleo, gas, electricidad, telecomunicaciones, pesquería,

etc. El segundo es comparativamente- de modestas



proporciones: buses, microbuses, taxis, boticas, farmacias,

etc.

Entonces el poder económico transciende el campo político

en el servicio indirecto; no así en el impropio, que enrealidad no tiene ni tampoco aspira a dominar esferas

decisorias del Estado (252).

10.4 SISTEMAS DE PRESTACION y DE SOBERANIA NACIONAL

Sentamos la premisa de que el interés público no es el de la

administración pública. La carencia de léxico dificulta unamejor comprensión de este fenómeno socio-económico-

administrativo. Sin embargo, diremos mejor así: el interés

público no es precisamente de interés estatal en esta

materia de los servicios públicos.

Gordillo elocuentemente ejemplifica: "El juego es

"decididamente contrario al interés jurídico, y sin embargo,"explotado por la administración (hipódromos, loterías, etc.)

"redunda claramente en beneficio de ésta; el poder detener

a "las personas, "demorarlas" e inclusive torturarlas a fin de

"obtener una confesión, coincide con el interés de las

"fuerzas de seguridad de aprehender a los posibles

"delincuentes, pero colide con el interés público de que hay"un cierto grado de respeto a la persona humana; si una

"empresa ofrece prestar ingentes capitales al Estado a

cambio "de una concesión de servicios públicos, el interés

de la "administración es favorable al pacto por cuanto

obtiene "capitales baratos y hace prestar el servicio; mas el



interés "público es que el servicio público sea prestado por

quien "tiene más aptitud para hacerlo con eficiencia no por

quien "está en condiciones de hacerle algún favor a la

adminstración,,(253).Como nuestro derecho se ha desarrollado dentro de una

concepción capitalista -forma parte esencial de ella- hay

una distorsión valorativa humana. "En el orden de prelación

de estos valores tenemos que colocar en último lugar a la

conveniencia del derecho para el bien común. De ninguna

manera es derecho todo "lo que al pueblo aprovecha", sinoque al pueblo aproveche, en último análisis, sólo lo que es

derecho, lo que crea seguridad jurídica y lo que aspira a

ser justicia" (254).

De este modo podemos convenir que el servicio público ha

de ser objeto de una total revisión y fundamentación

filosófico-administrativa, a fin de que el derecho del pueblono caiga en poder de empresas y trust voraces de

explotación so pretexto del interés público.

Ahora bien, sistemas de prestación son estos: liberal, semi-

liberal, directa y mixta. Veamos:

- liberal. Presencia decisiva de los particulares en forma

absoluta o mayoritaria. Podría haber servicios' rero lotipificante es el lucro, por sobre cualquier otra

consideración (2 5 .

- semi-liberal. Modalidad que restringe la liberalidad en

materia jurídicoeconómica, mediante regulaciones

(concesiones, contrataciones), para que actúen nacionales

o extranjeros particulares en los bienes y servi



cios patrimoniales del Estado (2 6).

- prestación directa. El Estado por sí mismo (recursos,

trabajadores). Es el que mayoritariamente opera en lospaíses socialistas, aunque ciertamente no en forma

absoluta, particularmente en la década del 80 y menos aún

en la del 90. Esta prestación directa resulta una obligación

del Estado, controlada por sus múltiples órganos y

organismos especializados. Muchos bienes y servicios han

de estar explotados únicamente por esta modalidad, o sea,por administración; y

- mixta. Sociedades con participación diversa (igualitaria,

mayor o menor), en los aportes Estado y particulares,

nacionales o extranjeros, en los que generalmente el

Estado se reserva el poder de decisión, pero las utilidades

se reparten proporcionalmente al capital aportado (BancoHipotecario - D. Legisl. 204, arto 6; Leyes 6126, 8537,

11646, 15143, arto 1; D.L. 17521, arto 35; Ds.l:~. 21296,

21973, 29268, 22458; Banco Central de Reserva - Leyes

7136 y 13958, D.L. 17521, arts. 30, 31,32).

*

**

En los sistemas liberal y semi-liberal de modo abierto y

firme el principio de soberanía resulta indefenso en la

realidad. Lo propio podemos afirmar de la modalidad

indirecta. No solamente son factores que encubren las

operaciones económicas fraudulentas, sino que estimulan



la complicidad con potencias extranjeras, con trust

transnacionales, resultando muy difícil ejercitar un poder de

control eficiente y prolongado (257).

El Perú liquidó un monstruoso caso de una compañíanorteamericana que a la postre resultó ser jurídicamente

canadiense- que detentaba yacimientos petrolíferos por

más de 91 años sin pagar impuestos y sobre una extensión

infinitamente mayor de la declarada: 10 pertenencias,

siendo en realidad 41,614. Semejante aberración jurídica

desaparece el 9-10-1968, tomando en verdad la FuerzaArmada las propiedades que nunca dejaron de ser

peruanas, y expropiando el Complejo Industrial de Talara,

cuyo pago se solventa con los adeudos, girándose la

diferencia a favor de las empresas expropiadas. La

operación resultó impecable, garantizándose los derechos

de los trabajadores, el normal abastecimiento dehidrocarburos y derivados y evitándose actos de

sabotaje(258) .

Otro ejemplo.

El egregio ciudadano brasileño Santos Dumont -notableaeronauta de los incisos- le decía al alemán Federico

Engel"que estas maravillas en torno de las cataratas no

pueden seguir siendo de un particular", Así, con toda

sencillez y a la vez profundidad, le hacía ver la imperiosa

necesidad de que ellos

debían pasar a ser propiedad del Estado(259).



El servicio jurídico y las funciones públicas en sentido

propio no son sólo la actividad ejercitada por el Estado, por

un órgano o persona jurídica pública, para la realización de

fines del Estado,,(260).Fallecido trágicamente, Sayagués Laso en Montevideo, uno

de sus discípulos predilectos ha continuado desarrollando y

divulgando estas sugestivas materias. "En un intento por

superar las confusiones terminológicas frecuentes entre los

cultivadores de las ciencias de la administración y del

derecho jurídico, parece importante contribuir previamenteaquí a un deslinde, lo más preciso posible, de ciertas

nociones capitales. En este sentido, se nos ha permitido

hacer referencia a los conceptos de función del Poder

Público, de Poder del Estado, de facultad y de cometidos del

Poder Público", que Cortiñas Peláez lleva a

cabo con lucidez y extensión inigualables(261).Esta doctrina latinoamericana parte de una realidad

incontrastable: la Administración Pública se organiza

uniformemente en "sistemas orgánicos", a los cuales les

corresponde el ejercicio de una función básica, esto es, los

Poderes del Estado, que el prestigio teórico de Cortiñas-

Peláez define "como una función orgánica competencial deprincipio".

Ahora bien, dichos poderes están dotados de facultades

para el cumplimiento de los cometidos que eventualmente

les son asignados. ".. mientras las funciones constituyen

una categoría abstracta y universal, válida para todos los

países y para todas las épocas; los cometidos por el



contrario, implican una categoría concreta y particular, que

puede variar según el "genio propio"

de cada país y de cada circunscripción históriaa¿ según el

grado mayor o menor de intervencionismo estatal en lavida civil" 26 ).

En el siglo pasado -en que el Estado liberal actúa con

irregular abstencionismo- los cometidos se reducían a

contadas actividades: relaciones interiores o gobierno,

defensa, seguridad o policía, hacienda, relaciones

exteriores, justicia. Y ellos eran, por tanto, los únicoscometidos esenciales clásicos.

Con las transformaciones operadas en el mundo luego

de la Primera Guerra Mundial (1914-1918) los países

comenzaron a actuar con mayor energía en los fenómenos

tradicionalmente reservados para la inciativa privada,

incorporando a sus textos constitucionales y legales unaserie de actividades concrelas, que pasaron a ser cometidos

esenciales del constitucionalismo, como ocurre en México:

banca y crédito, correos, radiotelegrafía, telecomunicación

por satélite, emisión de billetes estancada (un solo banco),

regularización y

operación de petróleo, petroquímica, radioactividad,electricidad, energía nuclear, ferrocarriles, puertos y

aeropuertos, presupuesto y planificación, etc.

Resulta así que dichos cometidos esenciales son aquellos

que competen al Estado y que no se concibe sino

ejercitados exclusiva y directamente por la Administración

Pública. Sin embargo aquí encontramos una alternativa



valiosa por su sentido de operatividad especializada:

ejecuta la propia Administración central o una entidad

descentralizada, que viene a ser un "área estratégica,,(263)

.Para cerrar el paso a la voracidad privatista se ha

determinado que "No constituirán monopolios las funciones

que el Estado ejerza de manera exclusi

va en áreas estratéristicas..." (Constitución de los Estados

Unidos Mexicanos, arto 25, párrafo 4) (26 .

Consideramos que en la aceptación que, paulatinamente seva haciendo con esta teoría de los cometidos, se solucionan

-entre otros puntos- algunos aspectos de la problemática

que universalmente ha presentado el concepto y el alcance

del término servicio público, así como de las actividades

(exclusivas del Estado que no son objeto de concesión por

su propia naturaleza 265 .Pero aún hay una categoría más sutil y de contornos

menos claros, cual es la referente a los cometidos de

servicio público.

Si el acto de concesión deviene "piedra de toque" de la

aplicación de los servicios públicos, resulta que todos los

cometidos no concedibles quedan reservados a la categoríade los cometidos esenciales.

Así, pues, desde una perspeciva histórica, los cometidos de

servicio público son aquellos que han sido o son procurados

-total o parcialmente- en régimen de concesión.

Llamamos cometidos de servicio público a aquellas tareas

concretas en función administrativa, ejecutadas



indirectamente por la administración pública o por

particulares bajo concesión, en régimen de derecho público

y cuyos destinatarios se encuentran frente a ellos en

calidad de usuarios (266).

10.5 LAS CONCESIONES COMO ACTOS DE SOBERANIA

Esta es materia también conexa con la contratación

administrativa, objeto del siguiente capítulo. Preferimos

verla en su esencia jurídica, esto es, como actos de

soberanía."En contraposición a los poderes propios de otras

asociaciones, el poder del Estado es originariamente

imperante, en el sentido de que puede imponer su voluntad

sobre la base de un derecho propio, no derivado" (267).

Agrega O.G. Fischbach que "El poder del Estado es, por

consiguiente, poder de derecho." Todo acto de soberanía es, por naturaleza, unilateral; pero

sometido al ordenamiento legal del Estado. Y el derecho

peruano tiene sustantivamente regulados sus derechos, sea

otorgando, autorizando, tolerando o permitiendo actuar a

los particulares o a otras personas jurídicas públicas.

El Estado ejerce este supremo poder jurídico otorgandobienes y fuentes de energía -que le pertenecen, sin

excepción- para un racional aprovechamiento (Carta, arto

66Q).

La concesión

Aunque se trata de un instituto de equívoca conceptuación

en el campo del Derecho público, derivada de la carencia



de definición del lenguaje jurídico, en el derecho peruano

pocos son los problemas de interpretación y de aplicación.

Las áreas preferentes de las concesiones las tenemos en

materia de minería, petróleo, pesquería, tierras y bosques.Veámosla una a una.

Concesiones en minería

La concesión minera es un inmueble distinto y separado de

la superficie donde está ubicada. Sus partes integrantes y

accesorias siguen su condición inmobiliarias, aunque

ubiquen fuera del perímetro de la concesión, a menos quepor contrato se pacte la diferenciación de los accesorios

(Ley General de Minería -D.Legisl. N° 109, arto 15°).

Son partes integrantes de la concesión minera las labores

ejecutadas tendientes al aprovechamiento de tales

sustancias. Son partes accesorias todos los bienes de

propiedad del concesionario que están aplicados de modopermanente al fin económico de la concesión (art. 16°).

La concesión minera otorga a su titular un derecho real,

consistente en la suma de los atributos que legalmente se

le reconoce al concesionario. Las concesiones son

irrevocables, en tanto el titular cumpla las obligaciones que

prevé la ley para mantener su vigencia (art. 17°).

Ahora bien, las concesiones mineras son indivisibles,

cualquiera que sea su naturaleza y extensión,

exceptuándose el pedido de acumulación para que

comprenda parcialmente el área de un dominio o concesión

original, en cuyo



caso ésta queda reducida al área restante (art. 18Q y 254Q

in fine).

La unidad de medida de la concesión es un cuadrado

equivalente a una hectárea Y se conceden en extensionesde una o mil hectáreas en rectángulos cuyos lados guarden

entre sí una proporción que no exceda de uno a diez (art.

18Q).

En las concesiones de desmontes, relaves y escoriales, el

lado mayor del rectángulo puede tener más del décuplo del

lado menor (art. 18Q).Se otorgan en extensiones de cien a diez mil hectáreas en

el dominio marítimo. Por excepción y en lo casos en que por

razones de vecindad o colindancia quede un espacio libre

de forma y extensión que no permita establecer un

rectángulo hasta de cien hectáreas, dicho espacio libre se

otorga en concesión cuya forma podrá ser la de unapoligonal cerrada (art. 18Q).

Toda concesión minera se materializa en el terreno como

un sólido de profundidad indefinida, limitado por los planos

verticales correspondientes a los lados de un cuadrado,

rectángulo o una poligonal cerrada (art. 19Q).

En función del derecho que se otorga, las concesionesmineras se clasifican en:

- exploración - explotación - beneficio

- refinación

- labor general

- transporte minero (art. 9°).



Según la clase de sustancias se las consideran como

metálicas, no metáli

cas, carboníferas o geotérmicas. Dentro de las metálicas

quedan subclasificadas las auríferas y las de mineralespesados originarios de yacimientos detríticos (art. 20°).

Las de exploración otorgan a su titular el derecho a buscar

las sustancias minerales concedidas, dentro del perímetro

de la concesión (art. 10°). La de explotación a extraer las

sustancias minerales concedidas, siempre dentro del

área respectiva. Este derecho comprende la propiedad delas sustancias extraídas (art. 10°) (268).

La de beneficio otorga a su titular el derecho a extraer o

concentrar la parde procesos físicos, químicos y/o físico-

químicos, que comprende la preparación mecánica y/o la

metalurgia (art. 11 Q).

La de refinación da a su titular el derecho a purificar losmetales de los productos obtenidos en procedimientos

metalúrgicos anteriores (art.12Q).

La concesión de labor general confiere a su titular el

derecho a prestar servicios auxiliares a dos o más

concesiones mineras (art.13Q). Y la concesión de transporte

minero da a su transporte masivo continuo de productosminerales entre un centro minero y un puerto o una planta

de beneficio, o una refinería, o en uno o más tramos de

estos trayectos. El transporte minero es realizado por

persona distinta a los concesionarios mineros a los que se

sirve (art. 14Q).



Hay también otras concesiones. La de desmontes, relaves y

escoriales. Solo faculta al concesionario al aprovechamiento

de estas sustancias que se encuentran depositadas en la

superficie (art. 23Q). Y la no metálica de sustancias salinas,hasta la primera transformación del producto. Su

aprovechamiento y comercialización se regula por

disposiciones diferentes a la legislación minera (art. 25Q).

Como toda concesión no podrá ir más allá de lo que permita

el ordenamiento minero, administrativo en general y

constitucional de salvaguarda delpatrimonio de la Nación (269).

Concesiones de pesquería

. El derecho pesquero y muchas de sus figuras -éstas, entre

ellas- son tratadas de modo diverso en los complejos

normativos dados por el régimen militar (D.L. N° 18810) Y

por el Gobierno de 1985-1990 (Ley N° 24790).La concesión pesquera es definida como el derecho

específico e intransferible que otorga el Ministerio de

Pesquería a las personas naturales o jurídicas, estatales o

privadas, para que puedan dedicarse a las actividades

propias del proceso pesquero (Ley N° 24790, arto 76).

La concesión pesquera mediante resolución ministerial opor la que corresponda emitir al funcionario en lo que al

presente encontramos legítimamente el acto administrativo

formalizado en resolución directoral (Regl., arto 96°). Ello

importa, sin embargo, que los requisitos del caso estén

previamente regulados por el funcionario delegante, esto

es, por resolución ministerial (Regl., arto 97°).



La suspensión y la caducidad se producen al

incumplimiento de las obligaciones establecidas en el

ordenamiento legal.

La iniciación de cualquier de las diversas fases del proceso

pesquero está igualmente prohibida, si no media la

autorización pertinente: investigación, captura, extracción,

cultivo, recolección, cosecha, transformación y

comercialización de especies no autorizadas o que lo sean

de modo diferente. Gravedad reviste incursionar en parajesdeclarados de reserva nacional o en época de veda.

El apercibimiento escrito, la multa, suspensión, incautación,

desalojo o clausura, o cancelación (definitiva) de la

autorización o concesión, son los diversos tipos de sanción

a imponerse (Ley General de Pesquería, arto 80).

Podríamos afirmar que, en realidad, el derecho peruanoadmite las siguientes clases de concesiones pesqueras:

- de investigación. Sea ésta científica o tecnológica han de

desarrollar sus respectivos programas de acuerdo con la

política y objetivos del Ministerio de Pesquería (Ley General

de Pesquería, arts. 6 y 31, Regl., arto 35);

- de extracción. Terminológicamente se le llama "concesiónde pesca". A ella puede dedicarse una embarcación de

bandera nacional, que ha de operar en las zonas que se

establezca, dentro de la disponibilidad del recurso, y de las

necesidades socio-económicas, del país (Ley, arto 42). Si se

trata de embarcación de bandera extranjera, con mayor

razón se exige la concesión (Regl. arto 4 inc. 3), pero



además se establece que estos armadores sólo pueden

faenar en aguas jurisdiccionales si el Ministerio y ellMARPE

determinan que, en efecto, hay captura permisible no

aprovechable por armadores peruanos (Ley, arto 63).Además, se precisa que la concesión a los armadores

extranjeros sólo es susceptible de otorgarse mediante

convenio de Gobierno a Gobierno y sin intermediarios. El

Gobierno de 1980-1985 ha pretendido atemperar el

mandato de la ley permitiendo la presencia de empresas

privadas (D.S. 10.88-PE, de 23-3-1988);- de comercialización. En relativa cantidad para el consumo

interno y gran exportación, que nos vuelve a colocar en el

primer lugar del mundo;

- de transformación. De los productos hidrobiológicos

primarios (estado natural), para lograr derivados y

optimizarlos (arts. 46 a 49; Regl. arto 104);- de servicios. Actividad adicional y complementaria del

proceso pesquero, como desembarque, almacenamiento,

transporte, refrigeración, control y certificación de calidad.

La complejidad de estas últimas operaciones las efectúa la

Empresa Pública de Certificaciones Pesque ras del Perú

(CERPER), atendiendo a la higiene, sanidad y cantidad delos productos hidrobiológicos sujetos a la comercialización

(art. 56); y

- de acuicultura. Se otorga al permitirse el uso de terrenos

públicos, de los fondos o de las aguas marinas o

continentales, que es elemento jurídico diferencial de la



autorización, como se verá seguidamente (Ley, arts. 5 y

26).

El Ministerio de Pesquería determina las zonas para el

desarrollo de la acuicultura, concede o autoriza la actividad

correspondiente en coordinación con el Ministerio de

Agricultura. La duración de la concesión es de cinco años,

renovables por períodos iguales, siempre y cuando lo

justifl~ur el beneficioeconómico, técnico y social (Regl. arto 20; Ley, arts. 16 y

125) 2 o .

Para mejor comprensión diremos que se denomina

productos hidrobiológicos a las especies animales y

vegetales que provienen del medio acuático, obtenidos

mediante la pesca, la caza acuática, la recolección, lacosecha y otros métodos de captura.

Dichos productos se clasifican -de acuerdo a su estado- en

primarios (estado natural), semitransformados (procesos

incompletos de cambio o elaboración incluyendo los

productos refrigerados, desvalvados, salpresados y los

conservados en salmuera) y los transformados (procesosustantivo de transformación; congelados, ahumados,

secosaladas, enlatados, concentrados, proteínicos,

deshidratados y otros. Y por su uso: de consumo humano

directo e indirecto, industrial no alimentario; y en

acuicultura (ovas, larvas, semillas y alevinos), según lo

precisa la ley (art. 28).



Dícese que el derech~.Rr)squero es latinoamericano,

indicando con ello su

trascendencia y evolución 7 .

Concesión de tierrasLa adjudicación de tierras en las áreas no priorizadas para

proyectos de asentamiento rural a favor de formas jurídicas

nacionales se realiza a título oneroso dentro de las

siguientes limitaciones:

- hasta 1,000 Has. cuando se trate de tierras con aptitud

para el cultivo; y - hasta 10,000 Has. cuando se trate detierras con aptitud para la gana

dería (Ley de Promoción y Desarrollo Agrario - D.Legisl. 2,

arts. 64 a 72).

Concesiones de bosques

Excepcionalmente cuando sea de prioridad nacional, losBosques Nacionales pueden ser aprovechados con fines

industriales y/o comerciales por empresas del Estado o

empresas con participación estatal, mediante contratos de

extracción forestal, intransferibles, sobre superficies no

menores de 50,000 ni mayores de 200,000 Has. y períodos

razonables de 20 años, otorgados por el Ministerio deAgricultura y Alimentación y aprobados por resolución

suprema (Ley de Promoción y Desarrollo Agrario - D. Legisl.

12, arto 85; D.L. 22175, arto 85).

Para los casos de contratos de extracción forestal de 20,000

a menos de 50,000 Has. pueden otorgarse sin participación

estatal, con los siguientes requisitos:



- superficie otorgada;

- plazo de duración;

- especies objeto de extracción y volúmenescorrespondientes; - fórmulas de precios de la madera; y

- plan de manejo (art. 85).

Concesiones de electricidad

Aunque la ley habla de concesiones, trátase más

exactamente de mera autorización (Ley General de

Electricidad NQ 23406, arts. 39 a 44). Así, pues, convienerevisar la materia pertinente y a ella remitimos (supra, 8.7

-autorización licencia y permiso).

Concesiones de hidrocarburos

La concesión de transporte de hidrocarburos en cabotaje ha

sido declarada actividad estratégica y de necesidad

nacional, debiendo efectuarse exclusivamente por elMinisterio de Defensa y Petrolera Transoceánica S.A. (Petro

Perú), según normas en vigor (D.S. NQ 21-85 - PCM, de 17-

5-1985). Se garantiza también el normal abastecimiento y

distribución de combustible en la Amazonia, evitando su

ilegal traslado a los países vecinos; normándose la venta de

combustibles para las embarcaciones fluviales (D.S. NQ 77-88-PCM, de 23-61988).

10.6 AUTORIZACION, LICENCIA y PERMISO

Se trata de tres figuras jurídico-administrativas vinculadas

estrechamente con los servicios públicos en sí mismo, más

que con la contratación administrativa en sus variadas

modalidades obligacionales.



Aunque la doctrina habla de ellas y las encontramos

frecuentemente en el derecho comparado, no hay un

concepto definido respecto de cada una de ellas, habiendo

casos en que se usa exactamente como expresionessinónimas, más gramaticalmente que jurídicas.

El tratadista Bielsa se esfuerza también en dilucidar el

problema y dice que la autorización siempre se refiere a un

servicio público; y que permiso es, más bien, una excepción

que se hace respecto a una prohibición.

Autorización -término genérico- requiere establecer unadiferencia:

- la autorización que se da para ejercer una actividad que si

bien ella beneficia al autorizado, implica también un

servicio público, v. gr. los automóviles de alquiler, las

farmacias, el ejercicio de la medicina donde no hay médico

diplomado; y- la que se da en beneficio directo y exclusivo del titular;

por ejemplo, llevar armas o habilifar la vivienda propia, aún

faltándole algunos requisitos reglamentarios.

Dice también que el permiso es siempre precario y, por lo

tanto, renovable sin recurso alguno, salvo norma legal en

contrario.y termina afirmando que la licencia es concepto

equivalente al de autorización, en el sentido de ejercer una

actividad para lo cual es necesario acredi- I tar idoneidad

técnica y moral, según ley; dándose solamente intuitu

personae, I resultando así intransferible sin que medie

aceptación de la autoridad que la



dio. "Los estrictamente personales? fundados en títulos

universitarios, como se

comprende, no son transferibles (2 2).

Considerándolos como género y clases o como clasessolamente, se trata de acti imperii, que excluye toda

bilaterabilidad y en este aspecto tiene una evidente

relación con las concesiones, aunque con menor

trascendencia.

En el derecho, peruano se trata de darle connotación

definida dentro del respectivo ordenamiento.La legislación -que está vigente- organiza la materia de

hidrocarburos de modo diverso; y creemos que ha de ser,

en definitiva, solamente transitoria (Ley 26221; D.S. 47-93-

EM; D.S. 49-93-EM; D.S. 53-93-EM; D.S. 54-93-EM; D.S. 55-

93-EM; D.S. 26-94-EM; etc., etc.

10.7 lA DEFENSA CIVil, SERVICIO SOCIALUna concepción vital y pragmática del servicio público es

precisamente poner en actividad todos los recursos de que

dispone el país -sea en perspectiva de futuro o en

efectividad real-, esto es, para prevenir situaciones

anormales y poder conjurarlas o atenuarlas.

La orogenia del territorio peruano ha obligadotempranamente a que el habitante estuviera sobreaviso y

así en el grandioso Estado inca la política previsora

demuestra la alta calidad de estadistas de los monarcas

delllauto y de la mascapaicha; las poblaciones se

construyen en partes seguras y elevadas, jamás en

quebradas o encajonamientos; los caminos del inca



asombran a los españoles del siglo XVI, tanto por su

construcción -incluyendo sólidos puentes a través de cursos

de agua torrentosos-, cuanto por su magnífico estado de

conservación y uso, todo lo que habla muy en claro de lacalidad administrativa del Tahuaintisuyo.

Mas, todo este excepcional sentido previsor desaparece con

el aplastamiento brutal del invasor, de modo que durante la

Colonia y al advenir la República carecíamos absolutamente

de una genuina política previsora de fenómenos gravísimos,

como los terremotos, los huaycos, las sequías, las lluviastorrenciales y sus secuencias dañinas y destructoras

(inundaciones, avenidas sorpresivas y violentas),

limitándose gobiernos o autoridades progresistas y

dinámicos a ocasionales actividades de rendimiento y

coyuntura local.

Así, sobreviene la peor catástrofe de la historia nacional: elmacrosismo del 3'1-5-1970, que abarca desde la provincia

de Ica (al Sur) hasta la de Piura (al Norte) y la Cordillera

Central (al Este), es decir, el 25% del territorio nacional

aproximadamente; teniendo como epicentro el mar de

Chimbote. Cien mil personas se calcula que murieron

aplastadas, inválidas o gravemente lesionadas

a consecuencia inmediata de tan violento y prolongado

movimiento de tierra y mar, desapareciendo poblaciones

íntegras y afectando enormente la vida nacional.

El Gobierno de entonces -demostrando sensibilidad y

acierto- crea el Sistema de Defensa Civil (D.L. NQ 19338),



cuyo lineamientos básicos son motivo de examen por

nosotros.

Objetivos

La defensa civil es el conjunto de medidas permanentesdestinadas a prevenir, reducir, atender y reparar los daños

a personas y bienes, que pudieran causar o causen los

desastres o calamidades. Consiguientemente, se planifica y

ejecuta en época de paz y de contar con una estructura

básica capaz de adaptarse a las diversas soluciones que---

se requieren en forma concreta en cualquier caso, sininteresar mayormente el origen destructor (art. 1).

Sus objetivos son:

- prevenir daños, evitándolos disminuyendo su magnitud;

- proporcionar ayuda y encausar a la población para superar

las circuns

tancias del desastre o calamidad;- asegurar la rehabilitación de la población afectada;

- concientizar a la población en el.rol de la defensp. civil y

su participación en ella; y

- asegurar, además, en cualquier caso, las condiciones que

permitan el desenvolvimiento ininterrumpido de las

actividades del país (art. 2)Para dichos efectos -tan amplios y constantes- centraliza la

ayuda externa e interna que se reciba para fines de

emergencia (art. 3, letra f).

Estructura

El sistema comprende cuatro niveles:



- Nacional, Comité Nacional de Defensa Civil, con sede en

Lima; - Regional, Comités Regionales; (273).

- Provincial, Comités Provinciales; y

- Distrital, Comités Distritales (art. 4).

Transcurrido un cuarto de siglo, es tiempo de actualizar la

legislación y de dar al sistema flexibilidad administrativa y

económica, de modo tal que pueda, en verdad, actuar con

extraordinaria eficacia y suma prontitud desde cualquier

lugar del territorio.Una función previsora es educar a los niños, jóvenes y

mayores para que

ellos puedan ser los mejores auxiliares del Sistema.

El Derecho Administrativo es rico y amplio en

planteamientos para alcanzar soluciones o atenuar las

desgracias y los daños, por lo que en las charlas dedivulgación se ha de tener en cuenta sus aportes.

La filosofía y la acción del Sistema Nacional de Defensa Civil

ha de reposar válidamente en el principio de que

NECESSITAN NON HABET LEGEM (la necesidad no tiene ley),

ya que PROPTER NECESITATEM ILLlCITUM EFFICITUR

LlCITUM (por razón de necesidad lo ilícito se hace lícito).Emergencia

Es el estado de necesidad colectiva que afecta en su vida,

salud o economía a los habitantes de uno o más centros

poblados, en área urbana o rural del territorio de la

República, como consecuencia de daños personales o

materiales al país o a los bienes de uso público, producidos



por el hombre o la naturaleza y que por la magnitud de los

daños y la situación de los damnificados, haga

indispensable la cooperación inmediata del Estado para

conjurar una crisis social (Disposiciones Finales. Primera a).El estado de emergencia es declarado por el Poder

Ejecutivo, a solicitud del Comité Nacional de Defensa Civil

(Disposiciones Finales. Segunda Reglamento - D.S. 17-

72/IN, Disposiciones Finales. Primera, letras e) y f).

Con las variaciones legales y de estructura organizativa del

Estado peruano, ahora el sistema integra el Ministerio deDefensa (Ejercito, Marina, Aeronáutica).

Ojalá que próximamente sea remozado para un mayor y

más eficaz cumplimiento de las funciones para los que

fuera creado, tratándose de un país con graves y periódicos

ciclos catastróficos. No olvidemos jamás que somos una

parte del círculo de fuego (volcánico) del Pacífico y quenuestros mares están sobre la Placa de Nasca, que pugna

por introducirse debajo del continente suramericano,

fenómeno que genera constantes commociones geogénicas

y -consiguiente mente- también sociales.

Dicho sistema ha. de inspirarse muy cercanamente en

claros institutos administrativos para alcanzar solucionesintegrales en favor de la población afectada o -cuando

menos- palear o mitigar las graves dificultades e

inclemencias propias de los más comunes y anuales en

nuestro país: inundaciones, terremotos, sequías, epidemias,

huaycos, etc.



10.8 LA COOPERACION POPULAR, SERVICIO ANCESTRAL

INCAICO

La riquísima vida pública en una esencia formativa

económico-social del incanato ha podido ser rescatada de

los libros y sobre todo de la tradición actuante serrana en

sus aspectos admirables del trabajo voluntario de

inspiración comunitaria y estatal.

Clásicas son las figuras de la mita, la minga y el ayni,algunas de las cuales aún subsisten, a despecho del tiempo

y de la asfixia colonial y también re

públicana de orientación egoísta, burgues~ y capitalista,

cuyo brazo letal ha si

do el generalizado gamonalismo feudal (274 .

La mita es la modalidad de trabajo personal obligatorio.Generalmente rudo (laboreo de minas, construcción de

caminos, de pucaras y de acueductos). Es la carga pública

del derecho moderno. Lo realizan los naturales de 25 a 50

años de edad, periódicamente (turno).

La minga es la ayuda prestada por los vecinos en el cultivo

de las tierras del Sol y delinca. Esta labor suplementaria eraconsiderada como una muestra de regocijo, concurriendo

los niños, ancianos, mujeres y hombres en todo vigor físico.

El ayni es la cooperación recíproca que se dan los vecinos

por turno en el trabajo agrícola de las parcelas de la

comunidad (ayllu).



Es por estas razones que se ha establecido con magnífico

criterio y resultado el Sistema Nacional de Cooperación

Popular (D. Legisl. NQ 1), con la finalidad de garantizar la

vigencia, permanencia y actualización de la prácticaancestral del trabajo voluntario por el bien común, como

medio para que los pueblos y comunidades -ejerciendo su

iniciativa y esfuerzo desinteresado y consciente- alcancen

el bienestar dentro de un desarrollo comunal dinámico, que

los incorpore plenamente a la vida económica y social del

país para alcanzar la integración nacional. Textualmente seafirma que "Dicho sistema se inspira en la Ley de la

Hermandad del Antiguo Perú" (art. 1; Reglamento de

Organización y Funciones - R.S. 1-82-COOPOP, de 2-4-

1982).

Area rural y objetivosEl sistema desarrolla sus acciones en el concepto y en

el área urbano-marginal de nuestro territorio (art. 3) ;

correspondiéndole:

- estimular la concepción y ejecución de obras comunales

con el aporte de mano de obra y/u otros recursos que

donen las comunidades urbanas y rurales del país;- alentar la iniciativa y creatividad de las comunidades

mediante Programas de capacitación que posibliten la

creación y transferencia de tecnología, promuevan su

desarrollo e integración a la vida económica y social de la

Nación;



- promover e intensificar la participación de los pueblos,

comunidades y demás agrupaciones sociales en la

ejecución de proyectos de desarro110 rural e integral,

estimulando su aptitud para la aplicación de una tecnologíaadecuada o intermedia acorde con las necesidades y el

interés regional;

- coordinar el apoyo de las entidades del Sector Público

Nacional -inclu

yendo los Gobiernos Locales- para el cumplimiento de

sus fines;- incentivar, coordinar y canalizar los aportes del Sector

Privado Nacional

e Internacional a la cooperación popular;

- coordinar y canalizar los aportes de cooperación técnica y

financiera in

ternacional en apoyo a las tareas de cooperaciónpopular; y

- promover y ejecutar otras acciones de cooperación

popular, orientadas

a la elevación de la calidad de vida de la población

(art. 4).

EstructuraEstá conformada por los siguientes órganos; la Oficina

Nacional de Coope

ración Popular y el Consejo Nacional (art. 5).

La primera planifica, dirige, coordina, norma, ejecuta,

evalúa y controla las acciones del Sistema (art. 6); el



segundo, coordina y encauza las acciones de apoyo del SPN

al Sistema (art. 7).

Fuentes de financiamiento e incentivos tributarios

El sistema cuenta con asignaciones del Tesoro Público queanualmente se consignan en el Presupuesto General. A

ellos hay que agregar los recursos de las operaciones

financieras del crédito interno y externo, los aportes de la

cooperación técnica y financiera internacional, las

donaciones y legados (dinero y bienes materiales), los

ingresos propios que se genere, los recursos de Balance deaños anteriores, etc. (art. 21).

A favor del Sistema se han establecido incentivos: el

importe de las donaciones y legados en dinero son

deducibles de la renta neta imponible (art. 22). El Sistema

está excluído del ámbito de la tributación e inclusive de las

tasas de derechos registrales; y los contratos que celebre-incluyendo las adquisiciones- quedan excluidos del

impuesto a los bienes y seNicios que correspondería pagar

a los sujetos pasivos del mismo. La exclusión se extiende a

cualquier otro tributo documentario o a la transferencia que

se cree en el futuro (art. 22).

Igualmente, el sistema puede realizar operaciones decrédito con los estados y organismos intemacionales de

desarrollo a un tipo de interés que no sobrepase los 2/3

partes del Libor al tiempo de la contratación y a un plazo no

menor de veinte años y con período de gracia no menor de

tres. Si las operaciones sobrepasan de cincuenta millones

de dólares se requiere ley especial autoritativa (art. 23).



También está expresamente facultado para concretar

operaciones con la Banca estatal, con el aval del Estado

(art. 24) y puede, asimismo, recibir préstamos del Banco de

Materiales, sobrepasando el límite fijado para lo préstamosa personas (art. 25).

Distinciones Y recompensas

Con verdadera complacencia debemos resaltar que la ley

prevé la acción del reconocimiento a la labor de promoción

y estímulo que realicen las municipalidades, comunidades ypersonas, otorgándoles anualmente las siguientes

distinciones y recompensas:

- A la municipalidad provincial dentro de cuya jurisdicción

se realice el más notable esfuerzo en el campo de la

cooperación popular, se le otorga un premio de 35 sueldos

mínimos vitales anuales para la Provincia de Lima, con elrespectivo emblema y diploma;

- A la municipalidad distrital que acredite similares méritos,

se le distingue de la misma manera con un premio

pecuniario, ascendente a 10 sueldos mínimos vitales

anuales para la Provincia de Lima; y

- A la comunidad campesina, anexo o caserío que hayaacreditado excepcional iniciativa y esfuerzo por el bien

común, se le premia con 5 sueldos mínimos vitales anuales

para la Provincia de Lima;

La entrega en dichos casos se efectúa al órgano más

representativo de la Comunidad o a la Municipalidad

distrital cuyo anexo haya sido seleccionado para que se



invierta dicho importe en obras de interés público dentro de

la jurisdicción;

- A las personas naturales cuyo esfuerzo por el bien común

sea excepcional, se les otorga un diploma que acredite sucondición de promotores distinguidos de la acción comunal

(art. 26).

Para la selección de los ganadores y otorgamiento de

distinciones y recompensas se pronuncia -'-en última

instancia- el Consejo Nacional de Coordinación

Intersectorial de Cooperación Popular (art. 27).Otras particularidades

El Sistema tiene prioridad para la asignación por el Estado

de bienes muebles, que se requiera para el cumplimiento

de sus fines (Disposiciones Complementarias, Cuarta).

No rigen para la cooperación popular las normas de los

demás sistemas administrativos, excepto los decontabilidad y control (Quinta.)

Los egresados de Ia.s Universidades pueden participar en el

programa de cooperación popular (Sexta). Y los estudiantes

universitarios pueden efectuar prácticas dirigidas, según le

prevea el Reglamento y de acuerdo a los términos del

convenio (Sétima).

Desaciertos y actitudes dolosos del régimen político 1985-

1990 colocaron a este sistema tradicional en situación de

descrédito y de gasto dispendioso. Pero en vez de corregir

radicalmente tal situación se optó por la peor solución;

eliminarlo. Era la mejor o acaso la única manera de ayudar



a los pueblos a realizar pequeñas obras públicas, cuya

mano de obra era proporcionada por los propios lugareños,

debidamente organizados e interesados en mejorar de

condición, moviéndose asi millones de voluntades nopagadas.

Este es otro muy grave daño al país del que se debe acusar

al neoliberalismo, contra el que el pueblo votó

mayoritariamente en 1990. Y ha sido impuesto con grosera

burla desde entonces.

Proyecto General de Empleo en el Ambito Rural (GEAR)Este proyecto venía siendo una de las actividades del

Ministerio de Industria, Comercio, Turismo e Integración,

pero se le transfiere al Sistema de Cooperación Popular, con

sus recursos humanos, presupuestales, patrimoniales y

documentarios (D.Legisl. NQ 38).

Hay otro sistema laboral reciente; Programa de Apoyo alIngreso Temporal (PAIT).

Todo esto ha desaparecido o reducido a su mínima

presencia.

10.9 ¿LA BREA Y PARIÑAS, CONCESION?

Por sorprendentes razones a contrario sensu, es que

tratamos de este asunto, es decir, afirmando que jamás latransnacional denominada International Petroleum

Company -empresa canadiense, subsidiaria de la Standard

Oil- ni su predecesora la London and Pacific, tuvieron el

menor derecho de concesión ni tampoco de contratación,

desconociendo la legislación peruana y evitanto pagar

tributos.



Estas realidades comunican un increíble caso de cinismo

del capital extranjero explotador, confabulado con

entidades y grupos de poder antipatriótico y antipopular de

nuestra nación.El caso en referencia tiene una connotación decisiva en la

historia del país, de modo que la analizaremos brevemente,

dando énfasis en aspectos jurídicoadministrativos, como es

de suponer.

Uno de los dos más brillantes expositores parlamentarios y

eximios juristas, nos dice que este "affaire" comprendebásicamente dos etapas: una, de 1890 a 1922; y otra, de

1922 a 1963.

La primera está referida al problema del "canon de

superficie" o "canon territoral", que la empresa explotadora

de La Brea y Pariñas deja de abonarle al Estado. Los

yacimientos los explotaba la London and Pacific Petroleumque teniendo en trabajo 41,614 pertenencias, sólo abonaba

al fisco el canon de 10 pertenencias, configurándose así la

más monstruosa y burda depredación al Estado. Debió

pagar anualmente 1 '248,420 Y apenas lo hacía en la

ridícula suma de 300 soles al año.

TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVOGustavo Bacacorzo

TOMO I

..................... VIENEN



"La segunda etapa -después del debate parlamentario que

"culminó en diciembre de 1918 con la Ley N° 3016 que

autorizó el "sometimiento de la desinteligencia al fallo de

un tribunal de "arbiraje internacional- se inicia con laanticonstitucional, "ilegal, nula y lesiva transaccíon

celebrada el 2 de mayo de 1922 por el Ministro de

Relaciones Exteriores del Perú, "doctor Alberto Salomón, y

el Encargado de Negocios de la Gran "Bretaña, Arthur C.

Grant-Ouff. Este segundo episodio no "sólo violó la propia

Ley N° 3016, que únicamente autorizó la "pactación de unarbitraje y no la transacción entre las "partes, sino que pasó

por encima de la Constitución Política "entonces vigente, la

Constitución del 18 de Enero de 1920, al "conceder a la

empresa explotadora de La Brea y Pariñas -ya "identificada

en ese momento como la International Petroleum Company

un régimen de privilegio por 50 años hasta 1972, "conformeal cual el primer término, el problema de 1890 a 1922, fue

pretendidamente resuelto por la entrega al Perú de "la

suma de un millón de dólares; y, en segundo lugar, por la

"exoneración de la International Petroleum Company de

nuevos "impuestos, pre-establecido el dos de Enero de ese

mismo año 1922 por la ley 4452 que, en su artículo 31estableció que "todo aquel que explotara petroleo en la

República debía "abonar un 10% del valor de esa

producción por concepto de "canon de producción o regalía

esta transacción, incorporada "después de un seudo laudo

que requería para su validez la "ratificación del Congreso

del Perúque privándolo de toda "eficacia y vigor no la



ratificó jamás, fue nula ipso jure por "que la Constitución

del año 20 establecía en su arto 7 "idéntico al arto 8 de la

Constitución actual del 9 de Abril "de 1933, que no podía

crearse, modificarse ni suprimirse "contribuciones si no envirtud en u'na Ley y para el servicio "público, asi como la

ley podía exonerar en todo o en 'parte "del pago de un

impuesto. El señor Alberto Salomón al usupar "atribuciones

exclusivas e indelegables del Congreso de la "República,

hirió de nulidad insubsanable su malhadada "transacción

porque para la validez del acto jurídico se "re~uiere agentecapaz, objeto lícito y forma prescrita o no "prohibida por la

ley (275).

De 1959 a 1962 se libraron históricos debates populares, en

universidades, sindicatos, federaciones y en ambas

Cámaras. En el Senado brilló por su precisión, lógica jurídica

y elegante exposición el senador por Arequipa Or. AlfonsoMontesinos y Montesinos; en la Cámara joven, el Or. Alfonso

Benavides Correa, fogoso, arrollador y elocuentísimo orador

y jurista, secundado por dipu

tados de diversas procedencias ideológicas y geográficas

(276).

En 1963 arrecian los debates, triunfando la tésisnacionalista, que obtiene la declaración legal de la nulidad

de todos los convenios de 1922 (Ley 14696). Mas no se

obtiene decisión alguna del Gobierno. Ya en 1967 nueva ley

declara que los yacimientos de La Brea y Pariñas

pertenecen al Estado, se autoriza la expropiación de

equipos, instalaciones y bienes en general necesarios para



asegurar todo el proceso de explotación, manufactura,

refinación, almacenamiento, transporte y venta, y haciendo

expresa referencia a "los adeudos de la International

Petroleum Company al Estado: (Ley 16674).Luego de una serie de escamoteos, se da el D.S. NQ 80-68-

FO, de 9.8.68, de cumplimiento de la legislación en vigor,

suscribiéndose un contrato írrito, que produce repulsa

nacional, inmediata y violenta.

Es en estas graves circunstancias que la Fueza Armada

asume el poder. Una Junta militar presidida por el general Juan Velasco Alvarado, Comandante General del Ejército y

Presidente del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas

asume el mando (3.10.1968) Y a los pocos días (9-10-68)

las tropas toman pacíficamente y por sorpresa todas las

instalaciones petroleras, a fin de evitar el

desabastecimiento por parte de los detentadores o de losderrocados o del concierto de ambos quizá.

Se cierra así uno de las más denigrantes episodios de

nuestra vida nacional (infra, Addenda A, 8 Y D).

_______________________________________________

(246) Que sepamos, por primera vez se desarrolla e

introduce en el Perú la teoría del órgano.(247) M. Hauriou, Precis de Droit Administratif, p.44.

(248) R. Bielsa, Derecho administrativo, tI.p. 463.

- C. García Oviedo -citado por GordilIo- dice muy bien que

"Público es el servicio... cuya gestión es asumida, ya por la

administración directamente, ya por una persona o entidad



por su encargo o con su colaboración" (Derecho

Administrativo, t. 1, p. 262).

(249) G. Jéze. Les principes genéraux de droit administratif,

t. 1 p.- Traité elémentaire de droit administratif, p. l

- Duguit es, sin embargo, el que desarrolla con mayor

integridad el concepto de servicios públicos.

(250) El "monopolio lo establece la ley; por consiguiente, él

excluye la concurrencia. El monopolio de derecho es

extraño a la conveniencia o inconveniencia de la situaciónque crea, es decir, que no es necesariamente una razón

económica o fiscal (aunque esta última es frecuente).

Puede ser un motivo de seguridad jurídica general" (R.

Bielsa, op. cit. t. 1, p. 475 Y s.s.).

(251) La reglamentación generalmente trae la

autorización,la licencia o el permiso, como formasadministrativas para actuar legalmente.

(252) Se podría objetar que los "modestos transportistas

chilenos fueron no obstante, los que paralizaron Santiago y

otras ciudades chilenas en 1973, facilitando la dictadura del

general Pinochet, pero las publicaciones norteamericanas

oficiales explican el financiamiento de poderosastransnacionales, independientemente de la acción del

propio Departamento de Estado".

(253) A. Gordillo. Tratado de Derecho Administrativo. t.2.p.

XII-l?

(254) G. Radbruch. Arbitrariedad legal y derecho

supralegal. p.36.



(255) El liberalismo es una corriente política e ideológica

expresiva de los intereses de la burguesía en el pe

ríodo de su lucha contra el feudalismo y la monarquía

absoluta. En su tiempo significó un avance.(256) La concesión la tratamos en el siguiente apartado

(10.6).

- La contratación es materia del capítulo 12 de este

Tratado.

(257) G. Bacacorzo "Visión actual del pensamiento y acción

político-administrativos". Gaceta Jurídica, tomo 13, pp. 29-Aa 34-A. Lima, enero 1995. Reproducido en México (alegatos,

N° 28, pp. 447 a 450; Mexico, 1994) y en Brasil (Géminis N"

9, ps. 315 a 320; Curitiba, 1996).

(258) Véase el apartado 9 - ¿La Brea y Pariñás, concesión?

(259) En los jardines del hotel Brasil -cercanísimo a las

inolvidables cataratas- dichas palabras están grabados enuna placa de bronce (Foz de Igua~u), 25-4-1996). El

tudesco faIleció en Roacia dos Cataratas. Hoy esta

grandiosidad natural-única en el mundo- está inmersa en el

Parque Nacional del Brasil, aunque parte de eIlas

pertenecen también a la Rep. Argentina.

(260) Citado por R. Bielsa. Derecho Administrativo, t.I, p.459.

(261) L. Cortiñás-Peláez. Teoría General de los cometidos

del Poder Público (perspectiva mexicana de una

doctrina de validez universal), p.lO.

(262) Ibid. p. 17.



(263) El derecho mexicano no permite que tales cometidos

puedan ser manejados siquiera por concesionarios

particulares.

(264) El tratadista uruguayo Cortiñas-Peláez -hoy ilustreprofesor honorario de U.N.S.M.- critica la expresión

monopolio por redundante, ya que técnicamente está

reservada a las actividades propias de la iniciativa privada;

empero aún así, resulta de notoria seguridad jurídica

previniendo acciones judiciales capciosas.

(265) M. Pérez y Pérez. Teoría de los cometidos del PoderPúblico. (266) L. Cortiñas Peláez. loc. cit.

(267) Hay, en cambio, una delegación de poderes en otras

personas jurídicas de derecho público interno.

(268) Nuestro país tiene el dominio de los yacimientos

desde época prehistórica. En la colonia fue explotada

en favor de España, yendo nuestras riquezas a todo Europay hasta Jerusalén. Era el legendario Perú. Actualmente se le

recuerda como; Vale un Perú! La política y práctica de

dominación fueron brutales y empobrecieron al país. "Las

piedras de Potosí y sus minerales están bañadas con sangre

de indios", dice al monarca el virrey Enriquez de Guzmán

(1655-1661).(269) De acuerdo al Código de Minería de 1950, derogado

ya, se firma en 1954 el contrato de Toquepala, uno de los

yacimientos cupríferos más grandes del mundo

(Moquegua). La minuta en la que recaen informes diversos,

es variada por el texto de la escritura pública -de 19 a 22

cláusulas- sin actualizar los pronunciamientos de las



oficinas técnicas informantes. Es un magnífico, aunque

breve estudio, que ha de servir de guía para la contratación

administrativo-minera (A. Ruiz Eldredge, Esquema Jurídico

para la def"mición y cauce del Contrato de Toquepala).(270) La acuicultura comprende legalmente el cultivo o

repoblamiento de especies hidrobiológicas, tanto en aguas

marinas como continentales (lagos, ríos).

(271) R. Silva Repetto. Régimenjurídico.

(272) R. Bielsa, ibid., tomo 1, pp. 483 a 485.

(273) En 1972 el Sistema se estructura muy bien sobre laexperiencia de la demarcación militar (regiones); Primera,

Piura; Segunda, Lima; Tercera, Arequipa; Cuarta, Cusco;

Quinta Iquitos (D.L. 19338, art. 5; Regl. D.S. 17-72/IN, arts.

56,57 y 60).

(274) L. E. Valvarcel. Etnohistoria del Perú Antiguo, pp. 99 a

108. - L. Baudin . El Imperio Socialista de los Ineas, pp. 227a 258.

- J. Vargas. Normas de trabajo en el imperio de los ineas,

pp. 20, 29,32 Y 41.

(275) A. Benavidez Correa. Recuerda Peruano, p. 491 Y ss.

- InCra, Addenda A., Los yacimientos de la Brea y Pariñas" y

El Afaire de la ¡Pc.(276) Carlos Malpica, Héctor Cornejo Chávez, Germán Tito

Gutiérrez Vargas, Antonio Rodríguez del Valle Núñez, Efrain

Ruiz Caro del Castillo, Ricardo Llaque Descalzi, etc.



La denominación era en lo absoluto desconocida. Es la

Revolución Francesa la que lo crea genialmente, como

prueba inequívoca de una visión diferente del tratamiento yfinalidad de los asuntos del Estado, sujetándolo a un amplio

ordenamiento jurídico, alejándolo de la omnipotencia y

arbitrariedad de la monarquía. Alcánzase, pues, una

depuración hacia la especialidad jurídica dentro del Estado

de Derecho.

11.1 ORIGEN HISTORICO

Cierto que esta novedosa expresión no es la actual, pero sí

inmediata a ella. El desarrollo posterior de la actividad

multiforme del Estado ha creado precisamente una ricateoría, particularmente por la aplicación de las leyes

francesas de 20-3-1865 y de 17-8-1907 por parte del

Consejo de Estado. Esta teoría no ha convalidado aún

institutos suficientemente aceptados y sigue acumulando

experiencias y ensayando conceptuaciones diversas,

complejas y generalmente consideradas abstrusas.No quiere decir esto que en la Francia pre-revolucionaria y

absolutista no existiera esta especie, cuya génesis es

inmemorial, pero tenía una carencia casi absoluta de

regulación jurídica, puesto que estaba íntimamente ligada

con la voluntad soberana de reyes y emperadores como en

todas partes; llamándose



entonces actos de la Corona, del Rey, del Fisco, del

Príncipe, etc (277). La

gran revolución les da soporte social-jurídico,

despersonalizándolos y haciendo aflorar nueva y exactaactividades del Estado: la función administrativa.

11.2 CONCEPTO

Para comprender el concepto del acto administrativo hemos

de apreciarlo inicialmente desde dos aspectos importantesy acaso complementarios: materialidad y formalidad.

En sentido material interesa conocer su contenido, su

esencia administrativa, esto es, la expresión de voluntad de

un ente estatal, cualesquiera que sean sus funciones, nivel

jerárquico o ubicación geográfica.

En cuanto a la forma, resulta a la inversa, pues lo que

tenemos que establecer es el ente que lo produce, por lo

que -de acuerdo a los Poderes que determina la Carta

vigente (1993)- tenemos Ejecutivo (o Administrador),

Legislativo (o Congreso) y Judicial (o Sancionador) y sus

actos formalmente serán, pues, administrativos, legislativoso jurisdiccionales, respectivamente.

En consecuencia, un acto administrativo pleno (material y

formalmente considerado) será entonces una manifestación

de voluntad del Poder Ejecutivo



cuya substancia sea administrativa, v. La nombrar

embajador, director del Museo de la Nación o Ministro de

Estado ( ).

En atención a la importancia de los elementos y en caso desobrevenir duda para tipificar un acto lógicamente nos

atenderemos a su materia, sin excepción alguna.

11.3 DEFINICION

Muchos y muy variados son los que dan las diversas

escuelas y tratadistas, sean estos franceses, españoles,

italianos, alemanes, argentinos, brasileños o mexicanos.

Por acto administrativo se entiende a toda "declaración

jurídica unilateral y ejecutiva, en virtud de la cual la

administración tiende a crear, reconocer, modificar oextinguir situaciones jurídicas subjetivas" (R. Fernández de

Velasco).

Dentro de los lineamientos precedentes, diremos que acto

administrativo es la decisión de una autoridad en ejercicio

de sus propias funciones, sobre derechos, deberes e

intereses de las entidades administrativas y/o de losadministrados respecto de ellos.

Por principio, el acto administrativo no es retroactivo; sí lo

es o puede serio para aquellos que regulen situaciones

laboral-administrativas, en cuanto sean más favorables al

trabajador.



Análisis de sus elementos

Como toda proposición, es pertinente esclarecerla mediante

la exégesis de sus componentes, para que no quepan

dudas sobre asunto de tanta importancia.Como nos sirve de base la primera, por ella empezaremos.

Declaración, esto es, exteriorización o publicación. Mientras

el acto carezca de este requisito, será cuando más un

proyecto, algo que aún no ha ingresado a La esfera del

derecho. Constituirá un material de trabajo, el esbozo de

una hipótesis en elaboración, jamás un acto, aún cuandotuviera todas las formalidades que se quiera.

Jurídica, "por su origen en razón del sujeto que lo emite y la

facultad que al dictarla se ejercita; por su contenido, ya que

afecta a situaciones jurídicas personales; y por su forma de

expresión". Agrega Fernández de Velasco que "La

declaración tiene dos aspectos: uno subjetivo y otroobjetivo; contiene una norma jurídica y otorga o restringue

ciertas facultades.

"La declaración jurídica es la exteriorización de un mandato

jurídico en ejercicio de una facultad jurídica". Puede ser ella

expresa o tácita, unilateral y múltiple, espontánea o

requerida.Unilateral. Emana en esta forma de la Administración; y no

se genera por el "concurso de varias voluntades que

persiguen intereses jurídicamente distintos" (Waline).

Ejecutiva, en razón de que los actos administrativos gozan

de la presunción de legitimidad, y pueden naturalmente

ejecutarse de oficio, como acota Hauriou.



Todo acto administrativo y jurisdiccional con forma de

resolución, y los legislativos deben publicarse en el Diario

Oficial" EL PERUANO" para su vigencia. Fuera de Lima, en el

órgano que determine con efectos oficiales la CorteSuperior respectiva. Téngase en cuenta que la notificación

o transcripción es igualmente un efecto publicitario, aunque

menos pleno, evidentemente.

Veamos ahora la segunda proposición.

Decisión. Es la manifestación exterior o pública de la

voluntad de la Administración. Puede ser expresa (norma) otácita (silencio, no acto). Toda decisión admite dos clases:

general y especial.

Autoridad Administrativa. El órgano (personal o colectivo)

que genera el acto que debe tener consecuencias en el

campo jurídico y no únicamente en la esfera administrativa.

Dentro de sus atribuciones ha de estar la de dictar actosadministrativos, de acuerdo a la legislación vigente o al

derecho consuetudinario, extremo .éste que ha de probarse

en caso necesario. No debe confundirse los actos propios de

un ente colectivo (directorio, junta, consejo, comité,

comisión, patronato, asamblea, etc.) por el mero hecho de

que el acto esté finalmente formalizado por un solofuncionario o autoridad, con la representación de uno

segundo, pues aquel no actúa por propio derecho sino

acatando mandato de dichos órganos-colectivos cuya

voluntad ha de ser recogida comunmente por una sola

persona. Hay casos de delegación que caen dentro del

supuesto que analizamos, que los veremos con variadas



denominaciones dentro de los requisitos para la validez del

acto administrativo.

Derechos, deberes e interesesEl acto administrativo como parte esencial de la actividad

jurídica del Estado se orienta lógicamente a producir

efectos jurídicos en el ámbito general del derecho.

Derechos: aquello que tiene per se naturaleza exigible,

apoyada o referida a una norma vigente o que corespondía

respecto de una derogada.Deberes y obligaciones: lo que se nos pide o demanda

cumplir.

Intereses (legítimos). Relación con persona o cosa que, aún

sin estricto derecho, puede permitir accionar procesal o

procedimentalmente.

Entidades administrativas. Todo órgano u organismo

público, cualquiera que sea su competencia, nivel

jerárquico o ubicación geográfica. Se entiende

generalmente por órgano aquella dependencia pública que,

aunque sea importante, carece de personalidad jurídica ella

sola (v. gr. un ministerio, las cámaras legislativas, las cortesde justicia, etc.). varias de ellas o, mejor dicho todas ellas

constituyen una sola persona jurídica, el Estado.

Organismo, en cambio, es toda persona jurídica de derecho

público interno (v. gr., las sociedades de beneficiencia, las

universidades nacionales, las empresas estatales, las

municipalidades, las regiones, etc.). Por excepción, hay



instituciones privadas que producen actos administrativos

por delegación, en razón de constituir personas de derecho

público no estatal (colegios profesionales); y también por

delegación algunas personas de derecho privado pero quepor razones de interés social sólo pueden surgir a la vida

jurídica mediante ley expresa (las universidades

particulares).

Todas estas partes constitutivas del Estado actúan

mediante actos de imperio o de autoridad, como que en

realidad provienen del Estado mismo o de una parte de élcon vida propia, como los organismos.

Administrados. Personas físicas y/o jurídicas. Esta

denominación es de notoria valía, pues comprende a todo

ser humano: nacional, extranjero o de apátrida, mayor o

menor edad, hombre o mujer, capaz o incapaz, civil, militar

o religioso, documentado o indocumentado, alfabeto oanalfabeto, libre o detenido, comerciante formal o informal,

inocente o delincuente; etc, etc., todos ellos directamenteo

o por interpósita persona capaz pueden reclamar atención

de cualesquiera entidad administrativa (excepcionalmente

hasta de algunas privadas, decíamos). Las jurídicas

extranjeras deben domiciliarse en el país.

11.4 VALIDEZ

El acto administrativo tiene invívito el ejercicio de una

actividad cierta y precisa, que lo diferencia del acto de

administración, que proviene también de agente



administrativo, pero contrariamente tiene generalidad y es,

por tanto, abstracto, como precisa Raggi.

Los requisitos esenciales del acto administrativo

determinan la validez del mismo; y ellos son los siguientes:competencia, legitimidad (u objeto), forma y manifestación

de voluntad.

Competencia. Atribuci9n para el ejercicio de la autoridad o

de la representación jurídica, fijada por la ley en forma

expresa o virtualmente; o por autorización o delegación

tácitamente otorgada. Es, pues, la aptitud legal pararealizar el acto. En esencia, es expresa e indelegable.

La competencia reposa sobre la capacidad regulada por el

derecho civil, pero complementada necesariamente por

exigencias de derecho público (edad, título, registro,

juramento de asunción del cargo, etc.).

La competencia puede tener varias clases:- materia

(v.gr. pensiones)

- grado (director general)

- territorio (Región de Arequipa)- turno (días y horas prefijadas)

y dentro de la competencia pueden darse algunas

modalidades, que han

de ser justificadas en acto expreso independiente o en el

propio texto del acto que se emite, cuando el titular de la

competencia no puede actuar personalmente, por razón de



fuerza mayor o caso fortuito (vacaciones, enfermedad,

parcialidad, otros encargos adicionales, etc.). Encontramos

entonces la avocación: el superior se ve obligado a sustituir

al inferior; delegación, el inferior reemplaza al superior;sustitución, que se da entre funciones del mismo nivel. No

explicitado el derecho de actuación, bien pueden generar

estas modalidades la nulidad o anulabilidad de lo resuelto,

o cuanto menos rehacer los actuados.

El tratadista francés Alcindor afirma que este elemento

de la competenciaes el más influyente acerca de la validez del acto.

Legitimidad. Todos los actos y cada uno de ellos en sí

deben estar arreglados a derecho. El abuso, exceso y la

desviación de poder es ilicitud y conducen a la nulidad y

responsabilidad consiguientes.

También se considera a este segundo componente delacto como el obje

to del mismo, obviamente lícito, como ya dijimos.

Forma. Complejo de requisitos y formalidades que deben

cumplirse en el acto administrativo, tanto en la

sustanciación como en su culminación, esto es, en la

expresión de voluntad que lo concreta, teniendo en cuentasu validez y su eficacia. El sentido adjetivo de la forma lo

vincula estrechamente con el procedimiento administrativo.

La validez atiende a los elementos anteriores y

concomitantes del expediente; la eficacia a los posteriores

de los actos, es decir la prolongación más allá de éstos.

Cuando se la exige como necesaria esta



mos ante lo formal; cuanto la expresión es de cualquier

modo nos encontramos ante lo no formal (279 .

Las formas que pueden presentar el acto administrativo

(formal o materialmente apreciado) son variadas,interesando primordialmente las que revisten los de

naturaleza resolutoria en nuestro país, y ellas son las

siguientes:

- resolución legislativa (material) (v. gr. la NQ 11882,

reconociendo la calidad de prócer de la independencia a

José Andrés Rázuri; la N° 1858, extendiendo a lossobrevivientes del monitor "Huáscar" beneficios

pecuniarios, inclusive los de montepío; concediendo

pensión de gracia (la 5458) y un premio pecuniario (la N°

5723).

- decreto legislativo (material) (v. gr. aprobando el Proyecto

del Presupuesto General de la.República (Carta de 1993,arto 800°);

- resolución suprema (formal y material) (v. gr. designando

una comisión para que proponga un proyecto de ley

orgánica, etc.);

- resolución senatorial (material) (v. gr. ratificando la

designación de embajador en la RDA, de vocal o fiscalsupremos, etc.);

- resolución de la Comisión Directiva de la Cámara de

Diputados (material) (v. gr. nombrando a su Oficial Mayor);

- resolución de Sala Plena de la Corte Suprema (material),

llamado acuerdo (v. gr. destituyendo a un vocal superior);



- resolución del Jurado Nacional de Elecciones (formal y

material) (v. gr. anulando un proceso electoral en la Región

Inca o en toda la República) (280);

- resolución directoral (formal y material) (v. gr. encargandoa un equipo de ingenieros ferrocarrileros el avance de obras

en el tramo Vítor Majes).

Hay también otras: viceministeriales, rectorales,

vicerrectorales, jefaturales, gerenciales, subdirectorales,

divisionales, prefecturales, subprefecturales, de decanato,

de directorio, de presidencia, o simplemente resoluciones(vid., Cuadro XII - Acto Administrativo).

En todas ellas lo importante es poder establecer claramente

el nivel jerárquico de la entidad o de la oficina que la emite,

para efectos de impugnación o de mera aplicación

(principio de la jerarquía normativa), ya que una divisional

no podrá contradecir una suprema, ni ésta una ley.Expeditivo resultará entonces conocer las normas

pertinentes de creación y de organización y funciones del

ente emisor para actuar luego con seguridad jurídico-

administrativa.

Por último, los actos de administración se pueden dar con la

formalidad de los actos administrativos -resoluciones engeneral-, pero también al margen de ella, válidamente. Y

entonces tendremos, entre otros, los siguientes: el oficio, la

circular, el memorándum, el aviso, el cartel, el comunicado,

la nota de prensa, el bando, el pregón, el cedulón, la

cédula, la carta, el telegrama, el telex, las instrucciones, la

directiva, etc. Todos ellos sirven de prueba en caso dado



para afirmar el acto o destruirlo en su oportunidad y

formalidad.

Manifestación de voluntad

La Administración Pública puede actuar exteriormentede dos maneras, a saber:

- expresa: trasunto directo y concreto del objeto del acto

(escritura, señas, señales, etc).

- tácita: se deduce el sentido por interpretación.

En el primer caso (expresa) la Administración por

intermedio de su agente competente tiene la ineludibleobligación y el consiguiente derecho de resolver todos y

cada uno de los extremos planteados, si bien es cierto que

puede o no efectuarlo en uno o varios actos

administrativos, a condición de que en el primero

expresamente reserve pronunciamiento justificadamente

sobre los restantes.Más, resulta también que ella con relativa frecuencia

incumple dar a conocer su voluntad pública, omitiendo su

obligación. Entonces estamos ante elllamado silencio de la

administración, que no es precisamente un acto negativo,

sino más bien un no acto, vale decir, una ausencia de acto,

que se interpreta la voluntad pública translucidaimplícitamente al vencerse plazos establecidos o transcurrir

tiempo lato.

En este silencio hay inercia, abstención, impasividad,

un renunciamiento sutil para actuar administrativamente.

La ley peruana resuelve esta figura de dos maneras: a

veces positivamente, pero no librado al criterio subjetivo,



sino al objetivo que determina general y abstractamente la

norma.

Positivamente, v.gr. cuando el proyecto de presupuesto

general de la República remitido por el Poder administradorno ha sido aprobado por el Congreso hasta el 30 de

noviembre de cada año; es decir, queda automáticamente

aprobado por así mandarlo la Carta Política (art. 8.0). Por

cierto que la aprobación presupuestal es siempre acto

administrativo material y formalmente del Poder

Legislativo; yNegativamente. Por ejemplo, al vencerse sesenta días sin

que la Administración Pública haya resuelto un

procedimiento sujeto a su jurisdicción, se considera

entonces que el petitorio ha sido rechazado de plano (D.S.

5-90-PCM, de 15.1.1990, arto 3).

Hay, pues, ambigüedad en el derecho peruano para tratarel silencio y superarlo jurídicamente, por lo que habrá que

atenerse a lo que determine la norma.

El silencio administrativo es así una de las tantas válvulas

de escape que tiene la Administración Pública en su variada

y cotidiana obligación de actuar; pero que ésta es

precisamente una manera de no actuar, linda con la ilicitudy concretamente con el delito, sobre todo su especie

negativa, ya que al no existir manifestación de voluntad se

ha lesionado el derecho del peticionario, quien tendrá que

recurrir al Poder Judicial, para que sea este órgano el que se

pronuncie definitivamente sobre su pretensión jurídica.



Veremos también que hay una manera sui géneris de

formar acto administrador, cuando es necesario y concurre

otra voluntad, sea de persona física o jurídica, pública o

privaqa. Estos son los llamados actos bilaterales omultilaterales (contratos).

11.5 CLASIFICACION DE LAS FORMAS

El acto administrativo puede presentar dos clases:- Sustanciales. El acto carece de validez, pues adolece de

vicio insanable (concesión de servicio público por órgano u

organismo que carece de tal facultad; se expide acto a base

de un acuerdo del Consejo de Ministros, que no llegó a

tomarse firmemente.

- Accidentales (o de prueba). El acto no se presentaperfecto, pero puede serio en cualquier momento, pues sólo

carece de elementos no indispensables (nombrar a quien

todavía carece de la edad de la ciudadanía (18 años), pero

que está próximo a tenerla.

11.6 LA VOLUNTAD DE LA ADMINISTRACION

Interesa conocer cómo se produce en el actoadministrativo la voluntad o

intención de la Administración.

Se determina una sola voluntad en actos llamados

generalmente unilaterales, en virtud del ius imperium

Pero en actos bilaterales o multilaterales (contratos), han

de exprearse la voluntad de todas las partes, por que así lo



determinan las leyes o lo permite la propia administración

teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del instituto

correspondiente.

Se expresa, en principio, con lo actuado y probado enautos.

Ahora bien, los informes, dictámenes, peritajes, proyectos,

opiniones, etc,

que obren en autos no constituyen típicamente la voluntad

de la Administración, sino que son elementos ilustrativos

que se exponen a la consideración de la autoridad para queésta puede determinar cómo resolver, quedando librado a

su criterio tomar elementos en todo o en parte. Igualmente

ocurre con los precedentes jurisprudenciales, ya que

usualmente el producto generado por la Administración o

por el Poder Judicial no obliga absolutamente a seguir la

misma solución, pues -en el mejor de los casos- la jurisprudencia es aproximativa de más o de menos. Si se

probara la identidad de supuestos y de normas (o

precedentes), la conclusión jurídica también será igual.

Ya hemos visto que no hay declaración de voluntad en el

silencio, aunque el adagio romano dice Qui tacet,

consentire videtur (el que calla parece que consiente). En elderecho peruano la presunción se resuelve legislativamente

en forma positiva o negativa, como hemos visto.

Vicios de la voluntad

La determinación y la expresión de la voluntad de la

Administración por



. medio de su agente (autoridad) atraviesa por una serie de

situaciones (políticas, administrativas, sociales, ambientales

y culturales) que pueden viciarla, con la consiguiente

invalidez jurídica del acto.Estos vicios son el error, el dolo y la violencia.

- Error es la inadecuación entre la realidad y el concepto.

Proviene

usualmente de ignorancia parcial o total de la materia que

se ventila (v. gr. omitir el objeto o finalidad de una

expropiación);')Q()

- Dolo. Animo de causar mal, daño. No se atiende o se

desprecia burda y sobre todo sutilmente el interés público

(v. gr. tratar de adecuar a la legislación normal el affaire deLa Brea y Pariñas, condonando la cuantiosa deuda por

impuestos no pagados; pretender pagar ocho mil millones

de soles en 1982 a la empresa venezolana Volmer, cuyo

reclamo había sido resuelto año antes por acto jurisdicional;

et.); y

- Violencia. Presión moral o física que impide actuar con lanecesaria libertad y el indispensable discernimiento. Ha de

ser ella irresistible o que exista fundado temor represivo.

11.7 EFECTOS JURIDICOS

Dos son las consecuencias del acto juridico, a saber: la

legitimidad y la ejecutoriedad, que algunos autores parecen

sinterizar en una sola, esto es, la segunda.



- la legitimidad es, sin embargo, presunción legal juris

tantum, pues el acto podrá estar viciado y ser causal de

revocatoria, de nulidad o de anulabilidad. Más hemos de

afirmar enfáticamente que mientras no se le impugne y aúnen tanto, no se le declare supuesto vicio él ha de tener

invariablemente esta categoría. Puede, pues, admitirse

prueba en contrario; y

- la ejecutoriedad, que es atributo inseparable del acto

administrativo, como reconoce Bielsa, siguiendo a Mayer

(281). Ella admite dualidad: propia e impropia. Propia,cuando el acto es cumplido "por la autoridad

administrativa; es decir, que no sólo emana el título del

Poder administrador, sino que éste mismo, con sus propios

medios y funciones, ejecuta la decisión". La impropia,

cuando emanado el mandato del Poder Ejecutivo, la

ejecución es ordenada por otra autoridad con especialimperio, es decir, la autoridad judicial".

En este último supuesto encuadraría el mandato de que

"las personas jurídicas se inscriben en un registro público.

No pueden ser disueltas por resolución administrativa"

(Carta, arto 2 - 13). Sustanciado un expediente y probada la

necesidad de cancelar dicha inscripción puede el Poderadministrador resolver así, pero su ejecutoriedad quedará

suspendida mientras el Poder Judicial no la acuerde. La

facultad de éste no queda limitada a acordarla o rechazarla,

sino que como Poder revisor ha de pronunciarse sobre la

licitud o ilicitud de acto administrativo, deduciendo

responsabilidades, si fuere el caso.



Conviene tener en cuenta que "El acto de ejecución puede

referirse no sólo a decisiones administrativas, sino también

a las de otros poderes; v. gr., del Poder Judicial. Cuando la

Ad.ministración pública se limita a cumplir decisiones judiciales no realiza un acto administrativo, porque el

cumplimiento de ellos no entraña una decisión

administrativa que cree, modifique (reconozca) o extinga

un derecho de los administradores; la decisión que se

cumple o ejecuta es judicial; v. gr.; la clausura de un local,

arresto de una persona que se niega a con- I currir altribunal, desalojo de un inmueble por medio de la fuerza

pública, etcétera."

Por último, hay aún que distinguir entre decisión ejecutoria

y ejecución misma. Aquélla requiere de un proceso

intelectivo -valorativo de la situación existente dentro del

cumplimiento y respecto de la ley-, rodeando de garantíasel derecho periférico o distinto del afectado y sobre el que

recae el mandato a ejecutarse. Esta, la ejecución es

fundamentalmente ejecutar la decisión, que es inmediata y

no requiere de otras articulaciones previas, como en el caso

de actos judiciales o legislativos.

Obviamente, el cumplimiento del mandato no es absoluto niciego, pues si el acto resulta irregular "por ser lesivo del

derecho de aquel a quien se dirige o pretende obligar,

puede y debe ser resisitido"; v. gr., el desalojo de una

propie

dad sin proceso judicial firme (282).

11.8 EXTINCION



El acto administrativo -como todos los actos jurídicos, en

principio- es una institución jurídica cuyos efectos abarcan

el campo del derecho. Se presume por ello su legitimidad

-presunción iuris tantum-, elemento básico para su plenavalidez y ejecutoriedad. Más, si a la legitimidad se le

adiciona el requisito del mérito del acto, ambos generan un

concepto mayor llamado legalidad.

¿Qué es el mérito?

La oportunidad o conveniencia del acto administrativo para

el servicio público, al que debe estar referido como finalidadsuprema de la Administración. Juega, pues, rol

preponderante la noción de servicio público o de interés

público, el primero más adherido a la estructura del Estado,

en tanto que el segundo presenta una conceptuación

eminentemente social.

Todo esto supone que el acto administrativo es válido ylegal y naturalmente tiene fuerza ejecutoria, que puede ser

puesta en práctica de inmediato por la propia

administración o delegarla a organismo competente, de

modo expreso.

Extinguir un acto es, pues, retirarle la vigencia de que goza,

reconocer que ya no es necesaria su existencia jurídica,porque adolece de defecto o simplemente el transcurso del

tiempo lo ha tornado innecesario, carente ya de mérito.

Formas de extinción

Toda extinción ha de ser expresa y revestir la modalidad

escrita. El mero anuncio (radio, televisión, prensa, pregón,

avisos, carteles, circulares, etc), carecen de fuerza



ejecutiva extintiva y sólo se les podría apreciar como

advertencia y no como acto mismo, ya que interesa

sobremanera conocer los términos de la determinación y de

la expresión, la identificación y la fecha del acto, como

también la de su publicación, para deducciones

estrictamente legales; y hasta el nombre de quienes lo

autorizan y refrendan. También la substanciación misma.

Las formas de extinción debemos agruparlas técnico- jurídicamente tenien

do en cuenta el contenido del acto.

Para actos de contenido general:

- Derogación. Retirar parcialmente el vigor jurídico a un

acto administra

tivo formal, pero materialmente legislativo por su carácrerabstracto y

general (v. gr. eliminar un solo inciso o un numeral de un

reglamento de 200 artículos). Hay que expedir decreto

supremo en que se lo elimine o mencionar expresamente

en un decreto supremo de análoga naturaleza

(especialidad) dicha derogatoria. Es el principio del CódigoCivil - Título Preliminar - 1).

- Abrogación. La vigencia jurídica se. pierde totalmente; ya

no hay ni ras

tro del acto administrativo (v. gr. la Ley General de

Pensiones de 16-11850 o Ley Castilla) (283).



Cierto que en nuestro país la derogación y la abrogación

pasan como expresiones absolutamente sinónimas, cuando

en verdad son figuras diferentes, como hemos visto. Esto se

debe a la pobreza del léxico entre nuestros legisladores,funcionarios y hasta en los propios juristas de casta, con

excepciones de altísima calidad.

En los actos de contenido particular, es decir, concreto o

subjetivo -esto es, actos administrativos formal y

materialmente y contratos- tenemos la revocación.

Es principio de derecho que todo acto administrativo es, pornaturaleza, revocable. La Administración unilateralmente

resuelve extinguirlo, en ejercicio de la potestad que tiene

de realizar el bien colectivo. Comprobada la inconveniencia

o ilegalidad, procede consecuentemente a dejarlo sin

efecto.

La revocación puede tener diferentes motivaciones yefectos. Si es por inconveniencia, los efectos jurídicos

durante su vigencia se respetan. Pudiera ser también por

abandono, o sea, al cumplirse el plazo dado

precedentemente y no haberse realizado la condición. Por

caducidad, al haberse agotado el de recho, incumplirse

algún requisito legal o reglamentario o por habersealcanzado alguna condición prefijada.

El acto revocado bien puede ser reemplazado por otro, en

todo o en parte.

Una segunda forma extintiva es la nulidad. Esta es una

figura compleja,



que no ha sido tratada amplia y convenientemente en la

normatividad administrativa nuestra. Puede ser declarada

de oficio, es decir, por impulso e iniciativa del Estado, o

puede serio a instancia de parte también, producidos encualquiera de las siguientes condiciones:

- dictados por órgano incompetente.

- contrarios a la Constitución ya las leyes y los que

contengan un imposi

ble jurídico; y

- dictados prescindiendo de las normas esenciales delprocedimiento, y

de la forma prescrita por la ley (Ley 26111, arts. 43 y

110).

Hay que tener en cuenta un caso de excepción. El Estado

voluntariamente ha querido dar mayor firmeza a los actos y

por ello manda que "cuando se trata de resolucionesexpedidas por tribunales o consejos regidos por leyes

especiales" ellas podrán ser impugnados por el propio

Estado en la vía judicial" (Ley 26111, arts. 111 y 112). De

esta manera severa y ponderada el codificador distingue

con calidad evidente los actos expedidos por un órgano-

persona en que el funcionario ha podido arbitrariamenteimponerse por el principio de jerarquía, de aquellas

emanados por un órgano-institución (que maneja

legislación especializada), en los que prima la deliberación

como tamiz del principio de la mayoría. Así, pues, estos

últimos actos no pueden ser objeto de nulidad en la vía

administrativa.



El instituto de la nulidad universalmente acepta -cuando

menos- dos clases: la nulidad sensu stricto y la

anulabilidad.

La primera es absoluta: el acto existe, pero adolece de vicioo vicios que lo tornan irremediablemente sin valor jurídico

alguno (v. gr. usurpación de funciones).

La segunda presenta imperfecciones superables

jurídicamente, sus efectos se reputan válidos mientras no

se produzca la anulabilidad. Se trata de una nulidad relativa

(v. gr. una confusión de competencias).Habría una clase más: los actos administrativos

inexistentes. La doctrina, la legislación y la jurisprudencia

no se pronuncian firmemente al respecto; pudiendo

afirmarse que se trata de hechos y no precisamente de

actos, es decir, existen en la realidad pero carecen de

trascendencia en el campo del derecho. De toda suerte, esuna rica teoría ampliamente desarrollada en Francia,

Alemania, Italia, España, México, Argentina y Uruguay, pero

aún sin conclusiones definitivas.

Debemos concluir afirmando que todo acto nulo lo es

absolutamente, no pudiendo subsanarse por la

confirmación (Código Civil, arto 220 in fine), pero el actoanulable si puede ser beneficiado por la confirmación; y

ésta consiente las modalidades tácita (C.C., arto 231) Y

mejor aun, la expresa (C.C. arto 232).



Recordemos, por último, que un acto inválido comunica

esta deficiencia a los sucesivos en el procedimiento,

siempre que estén vinculados a él (Ley 26111, arto 45).

Para lo actos bilaterales (contratos administrativos) seemplea un léxico parcialmente propio en cuanto a su

extinción; rescisión y nulidad. En materia contencioso-

administrativa no es trascendente la resolución ni la

revocación (284).

11.9 PERFECCIONAMIENTO DE LOS ACTOS INV ALIDOS.

NUEVOSACTOS

Mencionando la ley civil básica decíamos que en el

ordenamiento peruano el acto nulo -es decir, al que le falta

un elemento sustancial- no puede sanearse, siendo siempre

nulo; pero, en cambio, el acto anulable si puede ser

posteriormente objeto de confirmación, pudiendo ser éstatácita y mucho mejor aún, expresa.

La doctrina administrativa, como también la legislación y la

jurisprudencia de países de mayor avance jurídico aportan

otras figuras denominadas ratificacación, convalidación y

conversión. Examinémoslas, en el entendido que sólo

pueden concurrir en auxilio del acto anulable.La ratificación o confirmación no es otra cosa que retirar el

vicio de que adolece el acto y reconocerle entonces plena

validez. "Se trata de un acto nuevo, que se vincula con el

antiguo en el sentido de conservar los efectos de éste en el

tiempo intermedio" (Vitta). De esto resulta entonces que la

ratificación o confirmación deviene válida plenamente, pues



ella posee eficacia retroactiva con la que tiñe el primer acto

desde su expedición.

Obvio es suponer que el nuevo acto ha de provenir

ineludiblemente de otra autoridad, que sea distinta ysuperior de quien generó el primero defectuoso(285).

La convalidación -segunda figura perfectiva- es de exclusivo

resorte de quien emana el acto relativamente inválido.

Puede ser objeto de un segundo acto o carecer de forma,

pero a de autosubsanar el vicio de que adolece. Pero no

todo acto puede convalidarse, pues la Administración notiene facultad para variar ni acomodar las normas legales o

reglamentarias a su antojo, en el caso en que el vicio se

tratara de ilegitimidad, por ejemplo.

Si quien emitió el acto imperiecto muere o carece de

competencia, por ya no ser funcionario o serio en otroorden de cosas, la atribución convalidatoria

pasa automáticamente al superior jerárquico;

desapareciendo recién la respon

sabilidad del autor del acto primigenio, reconociéndose la

retroactividad de sus efectos. .

Es de notarse que ambas figuras al perieccionarse nopueden ser varia

bles en sus textos: lo f:es~elto o declarado queda

firmemente; sólo se podrá

motivar adicional mente 286 .

La tercera y última clase del perfeccionamiento jurídico es

la conversión, sólo en cierto modo, ya que las dos



analizadas realmente mejoran el producto jurídico,

completándolo.

Empero la conversión es distinta. No completa ni mejora lo

existente, sino que lo retira del mundo del derecho y loreemplaza por un nuevo acto. La circunstancia de que bien

pudiera reproducir propiamente el acto sustituido no puede

válidamente decirse que es un segundo acto. Aun en esta

eventualidad, se trata de uno nuevo e independiente, a

extremo tal que carece de nexo con el anterior y no puede

absolutamente tener la vigencia del acto.Comunmente, en la conversión sólo aparecen aspectos

rescatables del primero.

11.10

CLASIFICACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Como es de suponer por la insuficiencia de esclarecimiento

general de institutos, hay variadas formas y objetivos adeterminar para una subsecuente agrupación.

Una actual y de evidente valor pragmático es la de

distinguir los actos de autoridad y los actos de gestión:

- Actos de autoridad son aquellos en los cuales el Estado

ejercita su potestad de mando y por tanto, los dicta

unilateral mente, de iure imperiL Desde luego, analizapreviamente la situación, profundiza en la realidad, ejecuta

comprobaciones, tiene en cuenta el sentido finalista del

derecho, que es eminentemente social (v. gr. imponer

multa a las personas jurídicas que resulten responsables de

la rotura de aceras y pavimentos sin autorización y

permaneciendo en estado de abandono).



- Actos de gestión. El Estado entra en negociación con

administrados o con extranjeros no residentes en igualdad

de condiciones, por lo que su decisión (voluntad) produce

efectos exclusivamente por el concierto de voluntades delas partes; dándose entonces una categoría bilateral o

multilateral del acto. Típica contratación administrativa.

- Acto condición. Según la teoría del acto administrativo,

éste es aquel que por sí mismo no constituye negocio

jurídico completo, sea porque no genera un derecho

subjetivo o porque le falta otra manifestación de voluntadnecesaria para la concreción jurídica propia del acto. O

como dice Jéze y lo confirman Fraga y Entrena Cuesta, él es

todo acto previo al (acto) que crea situación jurídica

individual(287).

Esta figura no crea una situación jurídica general, personal

y objetiva porque éstas preexisten. El status está creado yregulado por el derecho. Para la aplicación de estos actos

se ha de comprobar que se dan las condiciones del caso (v.

gr. que el prefecto goce de nacionalidad peruana originaria

y no adquirida; que el rector sea profesor principal con no

menos de doce años en la docencia universitaria, de los

cuales cinco deben serio en la categoría; tener el gradoacadémico en su especialidad y ser ciudadano en ejercicio;

que el juez de menores sea abogado, casado, etc.). La

ausencia (o la no probanza) de

cualquier condición (requisitos) apareja nulidad

insanable.

¿ y los actos bilaterles o plurilaterales?



Como se sabe, el acto administrativo es unilateral, en

principio; más ello no

excluye que haya actos complejos en cuanto a la formación

de la voluntad -diríamos perfecta- del acto en sí. "El quid dela cuestión está en el valor que se asigna a la voluntad

individual, es decir, si ella es elemento esencial en la

formación de la relación obligatoria o si sólo debe

considerársele una condición de hecho (288).

Ya que este enfoque está en razón directa del contrato

administrativo, allí volvemos a verlo con la necesariapresencia conceptual (infra, 10 - Contratación

administrativa).

Por último, los actos bilaterales y las multilaterales

esencialmente tienen la misma esquematicidad de los

unilaterales, agregando solamente la indispensable

presencia del particular, que ha de expresar su voluntad demanera indubitable y conforme a las exigencias legales

previstas para cada caso (vid., Cuadro XII - Acto

administrativo).

11.11 OTROS ACTOS JURIDICOS DE JURE IMPERII

Por evidentes razones de orden integrativo diremos que losdemás actos de autoridad o imperium del Estado, tales

como los legislativos, de administración, de gobierno y

jurisdicciones no necesariamente aplicarán todo lo que se

ha dicho para el acto administrativo, pudiendo hacerlo el

Estado y sus organismos autónomos en lo que resultare

pertinente dentro de su libre discrecionalidad.



Los administrados tienen el derecho de opinar y aún de

recomendar alturadamente la modificación, ampliación,

restricción de renovación de cualquiera de ellos, pero la ley

no les reconoce ni concede acción propiamente contraellos, a menos que sean manifiestamente ilegales y afecten

derechos subjetivos, o sea, que invadan el campo

netamente administrativo.

Si, por ejemplo, una empresa estatal es desplazada a

Huancayo, una oficina de asesoría técnica pasa del primer

al vigésimo piso, si se fija fecha para elecciones el 1 y no el8 de abril o se crea la provincia de Vizcardo y Guzmán,

segregando territorio de tres o cuatro de las existentes,

nadie podrá jurídicamente accionar contra tales actos.

Menos contra los jurisdiccionales, que tienen sus propios

cauces legales.

Actos legislativos son toda manifestación unilateral devoluntad del Estado, de ejecución forzosa, situaciones

jurídicas generales (v. gr. la Ley General de Expropiación).

Actos de administración constituyen la actividad amplia

destinada a la satisfacción de necesidades secundarias de

la administración interna, en cuya esfera se consume (v. gr.

reestructuración de ministerios, o de parte de ellos;permutas de jefaturas, cambio de locales, rotación o

destaque de trabajadores sin afectar sus derechos

subjetivos; avisos, comunicados, etc). Han de mantenerse

estrictamente como tales, sin incidir en el plano de los

actos administrativos.



Actos de gobierno o políticos son las decisiones orientadas

a impulsar la política gubernamental, sea dentro del propio

Poder Ejecutivo, sea de coordinación entre Poderes o

internacionalmente (v. gr. convocatoria a eleciones,establecimiento o ruptura de relaciones diplomáticas y.

consulares, declaraciones de suspensión de garantías,

indultos, medidas extremas ante una gran necesidad

pública, etc.). Responden ante el poder político pero no

administrativo o judicial. Sí ante el contralor constitucional.

Actos jurisdiccionales. Aquellos que, administrando justicia,resuelven en la res iUdicata, declarando, removiendo,

modificando o extinguiendo situaciones jurídicas

individuales o generales o hechos con fuerza de verdad

legal. Las sentencias son los actos jurisdiccionales típicos

(complejos); deciden la cuestión contradictoria principal y

accesorias.Hay algunos actos periféricos que no son jurisdiccionales (v.

gr. medidas conservatorias: otorgamiento de pensiones

alimentarias; resoluciones que no causan estado, como

aviso de despedida, desahucio. Se asemejan a actos de

administración judicial.

Otros pueden ser los llamados no contenciosos en el

Código Procesal Civil

(arts. 749 a 840).



Los de responsabilidad política y administrativa en general

son jurisdiccionales, o sea de dicha naturaleza

jurisdiccional, aunque lo sean en otros campos.

11.12 LOS ACTOS,DE EXCEPCION: EL ELECTORAL, ELDISCIPLI

NARIO Y EL EV ALUA TIVO

Por un exceso de análisis hemos querido referimos a éstos,

en razón de una notoria particularidad que aflora en el

Derecho peruano, los que encontramos de plena

justificación.Las resoluciones que expide el Jurado Nacional de

Elecciones estrictamente en materia electoral no son

revisables en sede judicial (Carta de 1993, arto 142Q).

Asimismo, los que expida el Consejo Nacional de la

Magistratura en asuntos de evaluación y ratificación de

magistrados (Constitución de 1993, arto 142Q). Valiosainnovación!.

Siendo ambas clases de actos evidentemente de naturaleza

administrativa, la rapidez y efecto de su cumplimiento le

reclaman ejecutoriedad, garantía que acertadamente

-decíamos- les confiere la Carta.

Son, pues, los inicios sobre los que el Poder Judicial carecede jurisdicción.

*

*

*

Ahora bien, pareciera que se pretendiera dar cabida a actos

administrativos que no son de derecho público,



colocándolos aliado de los que sí lo son; lo que es una

aberración jurídica, pues sólo hay actos administrativos

integrantes del derecho público. Como reciente ley muy

publicitada sentaría esta hesitación es que nos referimoscon precisión al respecto (D. Legisl. 817 - Ley del 'Régimen

Previsional a cargo del Estado, arto 3).

Serenamente apreciado, el acto electoral es una especie de

acto administrativo, que sólo puede darse -con estas

características indubitables de consulta popular- en el Poder

Electoral, no importa que la entidad pertinente tome estadenominación u otra cualquiera (Jurado Nacional de

Elecciones, Jurado Supremo Electoral, Corte Suprema

Electoral, Tribunal Supremo de Elecciones, etc).

Ello quiere decir, v.gr. que las elecciones para presidente de

la Corte Suprema, para la presidencia del Congreso, para la

rectoría de San Marcos, pue

den quedar sujetas a un cuestionamiento y ulterior decisión

por acto jurisdiccional, como culminación procesal.

Mas los actos electorales democráticos por excelencia -vale

decir, de democracia directa constitucional o legalmenteestablecida- son de absoluta y única competencia del fuero

electoral (Carta de 1993, arts. 176Q, 179Q, 181Q Y 185Q);

Y aunque nuestro derecho constitucional no lo indica con el

sustantivo de fuero, ello está invívito en los consiguientes

numerales: "En materias electorales, de referéndum, de

otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son



dictadas en instancia final, definitiva, y no revisables.

Contra ellos no procede recurso alguno (art. 181Q).

Igualmente, son también actos administrativos "la sanción

de destitución a los vocales de la Corte Suprema y FiscalesSupremos y a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de

Fiscales Supremos, respectivamente a los jueces y fiscales

de todas las instancias. La resolución final, motivada y con

previa audiencia del interesado, en in impugnable" (art.

154, inciso 3).

Así, pues, en el derecho público hay dos clases de actosadministrativos que bajo ninguna razón o circunstancia

pudieran ser llevados a la vía jurisdiccional: los actos

sancionadores de destitución impuestos exclusivamente

por el Consejo Nacional de la Magistratura (art. 154 inciso

3), ni tampoco los actos resolutorios en materias

electorales, obviamente del Jurado Nacional de Elecciones(art. 181Q).

Sin duda, el legislador ha querido dar a estas especies

mencionadas tanto la seguridad como la celeridad jurídicas,

pues habría resultado burla y desnaturalización permitir el

lograr resoluciones firmes después de años de

articulaciones y escarroteos.Son, pues, las únicas salvedades en el ordenamiento

administrativo peruano -con todo acierto-, sin que pueda

intervenir el Poder Judicial, ni tampoco el Legislativo, bajo

ningún pretexto. iMucho menos el Poder Ejecutivo!.

11.13 ¿ACTOS ADMINISTRATIVOS O JURISDICCIONALES?



Ahora bien, examinemos la alternativa contenida en el

epígrafe precedente, que con seguridad nos va a dar una

visión complementaria de los conocimientos que hasta

ahora tenemos de estos asuntos, en verdad muy poco osuperficialmente tratados, con las consiguientes

vaguedades y contradicciones, fuente de confusiones o.de

inacciones fatales, como ya se han presentado entre dos

colegios profesionales, prestigiosos sin duda.

. Comencemos, pues, viendo cómo ha evolucionado

gramatical y reglariamente la acción.

11.14 ACTOS ADMINISTRATIVOS DE LOS ADMINISTRADOS

(O PARTICULARES)

Habíamos visto que en el caso de las universidades-sin excepción- éstas producen actos administrativos, a

saber: las estatales o nacionales: los administrativos,

legislativos y jurisdiccionales; las particulares, los

administrativos, en relación con el Estado que le ha

delegado funciones públicas de enseñanza; y particulares

(civiles), como comprar, vender, permutar, etc. Así, la leysomete a todas las universidades no sólo a la coordinación

(Asamblea Nacional de Rectores), sino a la jurisdicción del

Consejo Nacional de Asuntos Contenciosos de la

Universidad Peruana - CODACUN (Leyes NQs. 23733 y

24387).



Otros asertos nuestros han quedado legalmente

confirmados recientemente (D.L. NQ 26111, arto 1 in fine);

haciéndolo con notoria precisión, esto es, de verbo ad

verbum.11.14.1 Evolución

Nuestra legislación adjetiva -como ya habíamos afirmado-

ha venido mejorando con demasiada lentitud. El Código de

1852 hablaba de los enjuiciamientos; el de 1912 avanzaba

hasta los procedimientos y el vigente de 1992 se denomina

procesal. De modo que en casi siglo y medio -140 años,exactamente la confusión y la propia depuración conceptual

ha sido notoriamente insegura y, por tanto, los hitos así lo

comprueban. Sin embargo, todos los códigos en referencia

han tenido acierto de sistemática jurídica, diríamos invívita,

por obra de nuestros grandes codificadores del siglo XIX y

algunos de la presente centuria; y así dicho tacto obedece asutiles y profundos niveles de raciocinio y pragmatismo,

lográndose atinadas fórmulas de contenido reglario más

bien que normativo; y esto puede ser dicho en elogio de

nuestros juristas, experimentados en tareas de elevación

legislativa. Empero, en ninguna exposi

ción de motivos ni en las crónicas parlamentarias aaa~ececriterio consciente y

exacto como tampoco en las publicaciones oficiales 28 ).

Digamos, pues, que toda esta imprecisión proviene del

desconocimiento de los contornos filosófico-jurídicos del

acto administrativo. Aunque algo se captaba sobre esta

materia, no era lo suficientemente claro para poner orden



en la fundamentación pertinente. Así, pues, el tino pudiera

resultar más aparente que real.

11.14.2 Lo no contencioso

Los tres códigos republicanos en materia procesal civil

(1852, 1912 Y 1992) rondan cercanamente a la verdad,

pero ésta no es sino levemente aprehendida: los tres

complejos reglarios dedican su postrer sección a lo nocontencioso; objetivizándose esta declaración genérica:

- Inventario;

- Administración judicial de bienes;

- Adopción;

- Autorización para disponer derechos de incapaces;

- Declaración de desaparición, ausencia o muerte presunta;- Patrimonio familiar;

- Ofrecimiento de pago y consignación;

- Comprobación de testamento;

- Inscripción y rectificación de partida;

- Sucesión intestada;- Reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos

expedidos en el ex

tranjero;

- Las solicitudes que, a pedido del interesado y por decisión

del juez, ca

rezcan de contención; y



- Los que la ley señale.

11.14.3 El Acto Administrativo

Si en verdad se estaba ayuno de penetración doctrinaria en

la opinio iuris y de ésta pasaba a la ley formal, si se tuvoevidente escogitación de la realidad del país: la contención

dirime entre acto jurisdiccional y acto administrativo. El

primero no puede existir sin el objetivo de componer el

derecho; en el segundo, no tiene por qué tenerlo, ya que si

así fuera, la repetición devendría ociosa, injustificada.

Repitamos la definición del acto administrativo.El acto administrativo se define -en principio- como

toda declaración

jurídica, unilateral y ejecutiva, en virtud de la cual la

administración tiende a crear, reconocer, modificar o

extinguir situaciones jurídicas subjetivas.

Consecuentemente, no compone, pues carece de firmezadecisoria y, además, porque esencialmente es provisional

su pronunciamiento.

Por todo lo expresado, resultaba absolutamente

indispensable adoptar so

luciones notoriamente pragmáticas en 1852 y 1912, mas ya

no en 1992.Ahora bien, estrictamente los actos no contenciosos son

naturalmente administrativos y de ninguna manera

jurisdiccionales. Por el contrario, los contenciosos son

exclusivamente jurisdiccionales.

11.14.4 Resultado



¿Cuál es la consecuencia de todo ello? Obviamente, que las

especies no contenciosas están como si dijéramos

prestadas (en comodato) al Poder Judicial, en tanto el país

no tenga la necesaria evolución para asumirlos dentro deotra organización; y la más cercana resulta la vía notarial,

pues al fin y al cabo está constituída en su casi totalidad

por abogados (profesionales del Derecho como los

magistrados y los fiscales).

y como la vía jurisdiccional estaría atosigada de autos

resulta positivo aliviarla y purificarla, resignando otransfiriendo a la única institución existente, que es el

campo notarial üurisdicción voluntaria).

Más, como algunas especies no contenciosas requieren, en

verdad, cierto manejo especializado o resultan fáciles de

caer en la contradicción, se ha procedido a tomar lo que

debe quedar en la vía jurisdiccional y lo que bien puedesalir inmediatamente para su tramitación, sin peligro

alguno.

Con todo, recuérdese que al ser cuestionada una acción no

contenciosa

automáticamente deviene ésta en materia de diferendoj deoposición, por lo

que sólo podrá actuar en lo sucesivo el Poder Judicial(290 .

Por estas razones valederas e imparcialmente expuestas

por nosotros se

han reducido los asuntos no contenciosos y transferibles a

un 50%, a saber:



- Rectificación de partidas;

- Adopción de personas capaces;

- Patrimonio familiar;

- Inventarios;- Comprobación de testamentos; y

Sucesión intestada (291).

(Ley N° 26662, art.3°).

_______________________________________________

(277) De la primera, los arts. 4 y 15, hablan del acto de la

autoridad administrativa y del acto administrativo; lasegunda el arto 22 unifica los actos y procedimientos (M.M.

Diez. El Acto Administrativo, p. 102).

- C.A. Sánchez Torres. Teoría General del Acto

Administrativo.

(278) Veremos que por excepción, todos los actos del

Jurado Nacional de Elecciones y de sus jurados(provinciales, departamentales o regionales) son actos

administrativos.

(279) Conviene distinguir entre fonna y fonnalidad. La

primera la tratamos seguidamente; la segunda "nos da la

idea de algo secundario, contingente y hasta superfluo", y

tienen que ver comunmente con los trámites einstrumentos (papel).

(280) Por excepción, los jurados electorales sólo tienen

legalmente ]a facultad de producir actos administrativos. y

estos pueden ser: actos electorales y actos administrativos

sensu stricto. En materia propiamente electora] no cabe

una segunda vía, ni aún ]a jurisdiccional, por así



privi]egiarla ]a Constitución de 1979 (art. 292; Carta de ]

993, art. 181°). Todos sus demás actos se regulan y

procesan de acuerdo a las leyes generales de la República,

sin excepción.(281) R. Bielsa, op. cit., t. 11, p.90 y ss.

(283) La derogación y la abrogación no siempre significan la

sustitución de normas, ya que este supuesto

puede no darse (CC. - Título Preliminar, arto 1).

- Hemos de explicar en qué consiste una figura que se

vincula con otros temas, tanto en la doctrina como en lavida real. La costumbre abrogatoria torna a una norma o

conjunto de ellas como ineficaz y hasta extinta, después de

largo transcurso de tiempo; no lo está por ninguna ley o

mandato menor, pero nadie la aplica y hasta se dudaría de

la salud mental de quien acudiera a ella. Así, el principio -y

ahora también norma constitucional- de que una ley sólo sederoga por otra ley, admite excepciones de prolongada

cronología. La firmeza del acto legislativo (material) no

queda así vulnerable.

- En síntesis, derogare legi es cum detrahitur pars;

abrogatur cum lex tollitur prorsus (derogar una leyes

sustraede algo; abrogarla es suprimida del todo).(284) Rescisión. Privar de su eficacia jurídica un contrato o

una obligación, sea con efectos retroactivos o no. Ello

implica que el contrato u obligación han tenido validez en

algún momento. Obliga la devolución de las cosas y del

precio con sus intereses.



Nulidad. Carencia de valor, Absoluto: la del contrato que se

considera no sucedido o que el vicio que 10 afecta 10 hace

ineficaz, excepto para reparaciones y consecuencias ilícitas.

Relativa: la que fuera de su invalidación debe ser alegada'yprobada por parte interesada.

Resolución. Acto, hecho y sobre todo declaración de

voluntad que deja sin efecto una relación jurídica,

Revocación. Dejar sin efecto decisión anterior del mismo

órgano estatal.

(285) En casos de actos administrativos defectuososdictados en condiciones de emergencia (guerra civil,

inundación, terremoto, epidemia, incendio forestal, guerra

internacional, etc.), se recurre con posterioridad a la vía

legislativa para que se les dé fuerza de ley, 10 que equivale

a una ratificación; es decir, no variar el texto original.

(286) Los tratadistas italianos Ranelleti, Romano y Sandullicreen "que no pueden invalidarse los actos que, aún

cuando inválidos hayan producido, sin objeción alguna, sus

efectos durante un cierto período de tiempo, a determinar

en cada caso, en correlación con el interés público". La

razón es que el escándalo hace grave daño a la sociedad y

la eliminación del efecto del acto no le produce a éstaningún bien, pues el largo transcurso del tiempo hace

olvidar las circunstancias hasta a sus beneficiarios.

(287) G. Jéze. Les principes generaux du doit administratif,

p. 44 Y SS., 204 Y ss. (Citado por R. Bielsa, t.

11, p. 163 - 170).



- Fiorini, con claridad inobjetable, cualidad que distingue al

profesor administrativista, afirma que "El dato indubitable

demuestra que si la voluntad del agente no concurre con su

conformidad o acuerdo no existe jamás la situación de unagente público". y marcando una fácil dicotomía, continúa:

"Si ésta aceptación voluntaria- no se presentara, deberá

mencionarse a la carga pública y no al empleo público"

(B.A. Fiorini, Manual de Derecho Administrativo, tI, p. 544).

- R. Entrena Cuesta. Curso de Derecho Administrativo, pp.

65 - 71.(288) Tratadistas del prestigio universal de OUo Mayer,

Cammeo y Romano creen que la voluntad individual del

contratista "no es un elemento esencial del acto

administrativo, sino un elemento accesorio (R. Bielsa.

Derecho administrativo, 1. 11, p. 17).

(289) Véase en Instituciones del Derecho Civil Peruano(Visión Histórica), tomo 1 los Ensayos de G. Bacacorzo,

Margarita Guerra y Jorge Basadre, pp. 47-132,133-222 Y

223-253, respectivamente.

(290) Otra garantía: requisito sine qua non es el

consentimiento unánime de los interesados. Ley N° 26662,

Arts. 1 (asuntos), 6 (consentimiento), 11 (registro), 14(autorización por abogado), etc.

- G. Bacacorzo. "Actos administrativos o actos

jurisdiccionales". Gaceta Jurídica, tomo 33 - Agosto 1996,

pp. 27A a 29A.Para la segunda edición de nuestra obra

habíamos, por cierto, preparado una breve exposición

aclaratoria de la: materia; pero al surgir el problema con



orientación encontrada y poco valedera, ampliamos nuestra

aportación y la entregamos a órgano de prestigio y

seriedad, como se reputa a la mencionada Gaceta; a fin de

no distorsionar su contenido e intención de contribuir aserenar los ánimos -cual corresponde a todo hombre de

Derecho-, exponiendo razones que no hemos recogido del

debate, no obstante la ponderación y capacidad de los

congresistas que han logrado la aprobación del texto legal.

Nuestra exégesis es, pues, de corte jurídico-académico

exclusivamente.(291) En vía adicional, véase el Capítulo 33 del tomo II de

esta misma obra.

CONTRATACION ADMINISTRATIVA

Temática de indubitable manejo cotidiano y, no obstante

ello, de anémica producción jurídica en nuestro medio.

12.1 PERSPECTIVA JURIDICA

Mientras los juristas polemizan acerca de la procedencia

legal de que la Administración pública pudiera efectuar



contratos, la realidad -maestra severa del derecho-

ostensiblemente nos da, una y otra vez, prueba de las

vinculaciones entre el Estado y los administrados, inclusive

con quienes inicialmente no lo son, como en el caso de losextranjeros o los apátrida (292).

Hay todavía que enfatizar que el acto jurídico contractual se

manifiesta más necesario cuanto más se declara y define la

inviolabilidad de los derechos adquiridos de las personas,

ya que careciendo lógicamente el Estado de la potestad deapropiarse de los bienes de ellas y tampoco siendo lícito

imponerles carga pública permanente, dedúcese que el

cambio de los bienes entre ellas y el propio Estado

solamente puede resolverse por el acto jurídico contractual.

"El Estado no sólo necesita de las figuras contractuales para

poder adquirir bienes y serviciossino que es la más importante técnica jurídica con que

puede realizarlas" (293) .

"La problemática en cuanto es cierta de situaciones

jurídicas y particularizadas de la diversidad del contenido

de las instituciones, adquieren copfiguraciones propias yotro sentido de valor en las relaciones transformando los

regímenes de contrato civil en contrato administrativo. Esto

no acontece en la fase de las realidades respecto de

cualquier imposición doctrinaria o que se haya

elaborado de los conceptos y ajenas las finalidades

calificadoras esenciales,,(294).



En razón de ser la Administración pública el mayor

consumidor y el cliente más importante en cada país, la

contratación administrativa cada día adquiere más bienes yextiende sus servicios para satisfacer las necesidades de la

población, que aumenta y aspira a un bienestar acorde con

la superación del ser humano.

Bilateralmente surgieron dificultades y arreglos; las

primeras, porque -de acuerdo a su experiencia e intereses-

los contratistas se aferraban a lo único existente hastaentonces: el derecho privado; los segundos, porque el

Estado comprendiendo que se trata de normas inspiradas

en una igualdad inexistente se esfuerza en crear una

concepción acorde con los altos intereses que le son

consubstanciales.

Estos contratos se establecen por una convencióngeneradora de relaciones jurídicas o con el mero

consentimiento de adhesión por el particular a situaciones

preestablecidas por la Administración; y en ambos casos

siempre encontramos la expresión de voluntad de dicho

particular en el acuerdo, lo que recién da vida jurídica de

contrato a un simple proyecto o propuesta pública."La aceptación de esta realidad promovió la sistematización

de la especialidad que presentaban los contratos

administrativos; en Francia esta labor fue coronada con el

libro de George Pequignot. En Alemania los juristas

distinguieron un contrato exclusivo del derecho público,



bajo la denominación de "Offentlich-rechilichen Vertagge",

manteniendo una tesitura teórica que la realidad

práctica diariamente debilita (295).

Agrega el tratadista argentino Fiorini, que "El contratoadministrativo de la doctrina francesa se ha impuesto en

forma evidente y la misma doctrina alemana ha tenido que

reconocer a favor de aquella. La administración pública, en

cuanto voluntad del poder administrador, realiza contratos

que se presupuestan en los principios generales del

derecho contractual, presentando la singularidad que los distingue de los contratos del derecho

privado" (296).

Esta noción propedéutica debemos concluirla examinando

serena e integralmente la contratación administrativa en

relación con la civil-comercial.

12.2 CARACTERES ESENCIALES

Previamente hemos de contribuir acaso a dilucidar el

problema controvertido en la doctrina mundial sobre la

trascendencia que puede tener la voluntad individual alconcentrarse con el Estado en la típica figura de la

contratación administrativa.

Tratadistas como Romano, Meyer, Diez y Cammeo niegan la

existencia de los actos administrativos bilaferales y, peor

aún, la de los multilaterales. Sostienen que la esencia del

acto administrativo es unilateral, por lo que la voluntad



individual sólo ha de ser considerada como una condición

de hecho, lo que supone un elemento accesorio y no

esencial del acto administrativo.

Parece que tal postura intelectiva proviene de recónditaescogitación cesarista o rememora orígenes estatistas, ya

superados, sin duda alguna. La persona humana tiene

derecho y obligaciones ampliamente reconocidos por la ley

y una forma usual de respetarlos es precisamente

conviniendo con ella, pues de lo contrario estaríamos ante

la presencia de situaciones jurídicamente ilógicas. El quecontratante y contratista no puedan administrativamente

equipararse -en razón del interés, finalidad y

representatividad- no puede llevamos a desconocer la valía

de la manifestación de voluntad. Concluyamos, pues,

reafirmando que el contrato administrativo es una especie

sui géneris del acto administrativo: la define subilateralidad.

Seis etapas establece Fiorini en el proceso de

formación de la voluntad contractual:

- Faz preparatoria de la autorización a la Administración

pública para contratar;

- Determinación del presupuesto y objeto que deberácontratarse;

- Elección del contratante particular por un proceso

complejo, excepcionalmente por elección directa;

- Adjudicación y aprobación del contrato;

- Suscripción formal del contrato; y,

- Ejecución del contrato.



Y reitera que ellas "pueden, en algunos casos, presentarse

en forma implícita o conjunta, pero todas son elementos de

esencia para el perfeccionamiento del contratoadministrativo, pues cada una se presupuesta o se causa

como antecedentes de contenido esencial. Estos elementos

manifiestan sus caracteres de necesarios y destacan la

presencia de un contrato de la administración pública. La

estructura procesal de la formación de la voluntad

contractual administrativa es común a cualquier clase decontratos administrativos, sin perjuicio de presentarse

variantes singulares que se fundamentan con el objetivo

específico que deben realizar ..."(297)

Entrando en el tema anunciado, diremos que la

contratación administrativa presenta los siguiente

elementos intrínsecos, a saber:- el sujeto preponderante de la relación jurídica es

invariablemente la Administración pública (considerada

como el órgano representativo o Estado; la región, la

municipalidad o cualquier otra persona de derecho público

interno estatal), sea que se contrata entre ellas o con

particulares;- el objeto del acto o contrato es la prestación de utilidad

pública.

12.3 CONTRATOS PRIVADOS y CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS



Para parte de la doctrina administrativa no es ya necesario

ahondar en consideraciones acerca de la distinción que hay

entre los contratos jurídicos (cIvil y comercial) y losadministrativos (derecho público).

Pero de acuerdo a la realidad legal de cada país -con la

ayuda de la clarividencia doctrinal que en esta materia

vemos que es tanta- conviene dar criterios orientadores, a

fin de que la regulación de unos (derecho privado) y otros(derecho público) no tropiece con dudas y menos aún con

dificultades.

Bielsa propone los siguientes, que nosotros sintetizamos:

1) Distinción fundada en el servicio público. Dice que ella

puede resultar insegura o variable:

a) Cuando el Estado presta un servicio público enconcurrencia con particulares o concesionarios, no puede

hablarse de contratos administrativos, porque así el Estado

actúa como persona jurídica de derecho privado;

b) La noción de contrato administrativo subordinada a la de

servicio público es más firme, v. gr. en el de suministro, es

el Estado el que establece un régimen del derecho público ypor ello es la voluntad de la Administración la que define el

carácter contractual, obligándose el otro contratante dentro

del régimen administrativo. Si se trata de satisfacer un

servicio urgente y general, ella ha de establecer cláusulas

que no son de derechos privado y entonces el contrato es

administrativo. Si, por el contrario, no se requiere satisfacer



un servicio de esa naturaleza, la Administración actúa como

los particulares y el contrato es de derecho privado

(Iocaciónconducción, compraventa, etc.).

2) Distinción por el "carácter jurídico". La doblepersonalidad del Estado se concreta en los tratados de

derecho internacional público (contratos) y de derecho

público interno o nacional (contratos administrativos):

a) En el primer caso, ha de expresarse la voluntad del

Estado por el Congreso (Constitución de 1979, arto 186,

inciso 3, aprobar tratados o convenios internacionales) y elPoder Ejecutivo (El Presidente, celebrar y ratificar tratados y

convenios, arto 211, inciso 13; Carta de 1993, arto 102Q

inciso 3). Cuando el Poder Legislativo interviene el acto

jurídico internacional puede tener doble connotación;

política y administrativa; cuando contrata el Poder Ejecutivo

es sólo administrativa; yb) La suspensión ilegal o no autorizada de trabajos en una

obra pública por parte del contratista puede llevar a la

Administración a la rescisión del contrato. Igual en el

contrato de suministro. Y esta actitud del Estado puede

derivar de los derechos inherentes a él y con mayor razón si

tales eventualidades se consignan y sancionan en elcontrato. Puede haber de legibus solutus.

. Queda así, bien en claro, que como contratos hay

elementos comunes de orden jurídico institucional; la

variación está en que unos son de orientación y necesidad

privada (civil, comercial); otros, de satisfacción y

motivación siempre mayoritaria, social (administrativos).



12.4 SINGULARIDADES. lA ClAUSUlA EXORBITANTE

Comencemos por enaltecer los aportes de toda una

sagaz doctrina administrativa para refutar con éxito,

clarividencia y justicia las objeciones plenas de apetito

egoísta desnaturalizador de acciones que han de estar al

margen de suspicacias y de intereses contrarios a la

sociedad.Varias y no siempre aceptadas todas ellas en la doctrina,

son las características propias de la contratación

administrativa. Ellas pueden ser:

- voluntades de desigual naturaleza; una subordinante (el

Estado), otra u otras subordinadas (el o los particulares);

- proposición por el Estado del objeto, condiciones y otrasmodalidades del negocio jurídico, que el particular puede

aceptar o no, pues no se trata de imposición;

- el Estado se mueve dentro de la regulación jurídica en

vigor, la que permite -superadas algunas etapas- el Estado

mismo pueda negociar las condiciones y demás

modalidades del contrato para una nueva puja pública; eincluso ir a contratación directa mejorando, suavizando o

eliminado supuestas o reales objeciones, por así justificarlo

la realidad, que ella sí resulta imperante;

- la relación Estado-particular en lo contractual tampoco es

comercial: "cosa útil, por cierto, pero que no constituye

riqueza, porque no es susceptible ni permutable"



(Cammeo). El objeto no puede dejar de ser cosa pública; en

cambio en el particular lo único que le interesa es el

beneficio pecuniario perseguido(298);

- la regulación jurídica contractual tiene aspecfos atinentesal derecho privado y otr~s al derecho público, existiendo

figuras que por igual participan de la contribución y

consentimiento de ambos extremos, por lo que en cada

país ha de procederse dentro del mandato de la legislación;

y

- la voluntad del Estado -que ha de realizar el interésgeneral- se origina, realiza y perfecciona.. mediante

complejo sistema legal obligatorio, con ínsita

responsabilidad de~ los agentes gestores; la del particular

surge simplistamente y con objetivos diferentes, si no

contrapuestos y su responsabilidad no alcanza a la

sociedad, aunque la ley prevé casos en que el Estado debeasumir activo y pasivo de la empresa privada quebrada,

para impedir mayores daños o riesgos de sus trabajadores

y acreedores.

Cuanto a la cláusula exorbitante -que bien puede hablarse

también en plural- se trata de un concepto ya muy

conocido. Por ella el contrato administrativo -sin excepciónlegítima- por naturaleza se atiene a sus propios términos,

quedando fuera de la órbita de los principios de derecho

privado, que es justamente el campo (órbita) en que se

gestionan y desarrollan los negocios jurídicos privados.



La exorbitación es mayor o menor de lo inicialmente

pactado, situación que no existe ni permite -salvo sanción-

en el contrato privado. "El reconocimiento de ciertas

atribuciones sobre bienes de dominio público; el derecho deexpropiación de bienes de terceros; el reconocimiento

compensatorio sobre efectos imprevistos en la ejecución

del contrato en lugar de su rescisión por causas de fuerza

mayor o caso fortuito; el reconocimiento de mayores

costos; el pago de gastos improductivos producidos por

causa de la Administración pública; la garantía deasegurarle una ganancia justa y razonable, etcétera. Todo

esto demuestra que la desigualdad desaparece. Las

prerrogativas se transforman en una relación de equilibrio

económico y el contrato no se rige por las duras leyes del

mercado sino en beneficio del interés público. Este es quien

establece que no sólo se lo interprete como expresión deuna lucha destructora.

La exorbitancia no proviene del servicio público sino de los

intereses públicos que debe ejecutar el poder

administrativo, dice Fiorini, quien agrega con evidente

justicia: "La presencia del interés público obliga a una

técnica jurídica contractual completamente distinta. Laadministración, cuando expresa su voluntad contractual, no

renuncia a sus funciones de poder administrador y beneficio

del interés público, pero no podía tampoco hacerlo en

detrimento de los derechos patrimoniales del empresario

particular. Estos caracteres son los motivos de la técnica



jurídica creadora de la exorbitancia administrativa dentro

del contrato".

Así, pues, el régimen administrativo contractual, pese a la

exorbitancia, "impone obligaciones y responsabilidadesrecíprocas". Mas, la convención no, que se regula por el

principio de la in mutabilidad del contrato privado. La

dirección del contrato corresponde a la Administración, la

que puede variarlo en más o en menos, de acuerdo a

normas previas. Puede también rescindir unilateralmente el

contrato e imponer sanciones. Recíprocamente, el Estadoreconoce a su contratista algunos derechos sobre bienes

públicos, expropiación de bienes de terceros, la

compensación por efectos imprevisibles en vez de

recurrirse a la rescisión por causa de fuerza mayor o caso

fortuito; el pago de mayores costos, etc.

De esta manera racional los intereses del contratista no seafectan; tampoco los del Estado. Se trata de una armoniosa

y recíproca correlación.

La cláusula "rebus sic stantibus" es el remoto y lógico

antecedente del contrato administrativo. Por ella era

posible que, al sobrevenir cambio trascendente en la

situación prevista por las partes, el obligado podía resolverel contrato. A ella se opone el principio de "pacta sunt

servanda", que no reconociendo posibilidad ninguna" de

variación contractual, ata irremediablemente al obligado. Y

una tercera, la exceptio "non adimpleti contractus": hay

que cumplir con la obligación pactada, para que proceda la

exigencia de que se cumpla recíprocamente.



Digamos, pues, que las formas que tiene legalmente la

Administración para actuar en circunstancias justificadas

respecto de sus obligaciones contractuales son las

siguientes:

- rescisión;

- resolución;

- revocación; y

- nulidad(299).

Como la Administración -antes de recurrir al extremo de dar

por terminada la obligación contractual puede variarla-, ya

que no lo ata la inmutabilidad; entonces ha de novar el

contrato: sustituir la primera obligación por una segunda,

otorgando facilidades de ejecución al contratante. Es ésta

otra de las consecuencias de la exorbitancia. El pago es unatercera opción a considerar.

Hemos de concluir afirmando que una rareza constituye el

que a la Administración la contraten privadamente,

poniendo en cualquiera de los extremos de ella. Por

ejemplo, alquiler de una amplia casa para destinarla a

escuela para niños de ambos sexos, pagando mercedconductiva mensual, semestral o anual; o a la inversa:

alquila una propiedad para depósito de materiales de

construcción, percibiendo un ingreso que ha de registrarse

en el Tesoro Público. Ambos contratos son absolutamente

privados y, por tanto, regidos por el Código Civil.



Si el Estado, teniendo en cuenta las dificultades que

generan el incumplimiento por la falta de servicio de pago

de la locación-conducción -en el caso de las escuelas y

similares- expide norma que impedimenta lanzamientos ydesocupación en cualquier otra época que no sea las

vacaciones de fin de año, tal eventualidad no convierte al

contrato que puaiera tener vigente el propio Estado en uno

administrativo, sino que como representante del orden

público, agrega una condición adicional para la procedencia

de la acción de desahucio y, más aún, estrictamente paralos fines del lanzamiento; y este pequeño período favorece

por igual al contratante privado.

12.5 CLASIFICACION

Los contratos podemos ordenarlos de variadas

maneras, de acuerdo a la doctrina y al derecho positivo.

Una de ellas es la siguiente:

- contrato de obra pública;

- contrato de suministro;

- contrato de empréstito;- contrato de servicios no personales; - contrato de función

o empleo público; - contrato de transportes; y otras clases

de contrato.

Nos atendemos pues, al ordenamiento peruano vigente;

siendo de advertir que a algunos de ellos se les denomina



frecuentemente de concesión de servicios, expresiones que

están muy distantes de nosotros, que distinguimos las

concesiones (actos unilaterales de soberbia) y los contratos

administrativos (actos bilaterales).

12.6 CONTRATO DE OBRA PUBLICA

Comencemos por determinar que legalmente nuestro

derecho se afilia a la doctrina francesa, que vincula toda

obra pública con inmuebles, sea constru

yéndolos o reparándolos (300). Las modalidades deejecución de obras públicas

son tres: por administración, por contrato y por concesión.

Dicho contrato está plenamente regulado por el mal

llamado Reglamento Unico de Licitaciones y Contratos de

Obras Públicas, RUA denominado inicialmente Reglamento

General de Licitación de Obras Públicas (D.S. NQ 8-F, de 14-1958). Desde entonces se ha perfeccionado año a año,

realizándose publicación oficial en el Diario Oficial El

Peruano, que resulta valiosa. Explicamos en cátedra que se

trataba de un Reglamento praeter legem, es decir, que

nace antes de la ley formal, por lo que él mismo debe

autolimitar su competencia al no existir normas de mayor jerarquía.

Cierto que la Ley N° 16360 Y algunas otras

(15053,16246,17127,18905) inciden directa o

indirectamente en la materia que comentamos, pero sólo

con carácter circunstancial y fragmentario. Hay sin



embargo, error de apreciación jurídica sobreviniente al

denominarlo todavía como RULCOP, pues las Leyes

23350 (art. 167) y 24422 (art. 30 y 115) Y el D. Legisl. NQ

398 le dan fuerza de ley, por lo que su texto es ya ley de laRepública y no mero reglamento 301).

Los caracteres de este contrato son, a tenor de la

expresión de Montenegro Arauco:

- naturaleza de la obra y forma de contratación, reglado en

el instrumento aludido;

- el contratista representa a la Administración, a la cual sesubroga en la gestión de los cometidos;

- tal representación es doble; personal y directa;

- derecho de vigilancia e inspección por parte de la

Administración;

- derecho de la Administración para disponer y asegurar el

fiel cumplimiento del contrato hasta la total terminación dela obra;

- suspensión de la obra, novación o rescisión del contrato,

dejando a salvo los derechos del contratista (daños y

perjuicios);

- ningún contrato puede ser objeto de arbitraje ni sometido

a otra jurisdicción, que no sea el Consejo Superior deLicitaciones y Contratos de Obras Públicas.

Pasamos de largo ante 'algunos aspectos que -aunque

interesantes- ya están debidamente esclarecidos

precedentemente (10.2 -Caracteres esencia les; 10.3 -

Contratos privados y contratos administrativos; 10.4 -

Singularidades. La cláusula exorbitante). Sí nos parece



necesario tratar sobre el contratista, como lo denomina el

derecho peruano o contratante, como se le dice en la

doctrina.

Este, como sujeto de la relación contractual con el Estado,tiene la calidad de intuiti personae, es decir, un derecho

personalísimo y, por tanto, no transferible. Y como tal se

inscribe en el Registro Nacional de Contratistas de Obras

Públicas, que tiene fines de calificación y clasificación de las

personas o empresas constructoras con derecho a

intervenir en licitaciones públicas. Volveremos sobre elparticular (infra, 10,13 - Modalidades selectivas

contractuales).

Finalmente, los contratos pueden ser rescindidos por cuatro

causales, en principio:

- por voluntad del contratista;

- por incumplimiento del contratista;- por voluntad de la Administración; y

- por incumplimiento de la Administración. Esta última no

aparece en el

derecho peruano, pero si en' el derecho comparado y

naturalmente en la doctrina, que reconocen una figura más:

la rescisión por mutuo acuerdo.En nuestro país la obra colosal realizada hasta el presente

es el oleoducto norperuano, sólo comparable con el de

Alaska. Costo 1,200 millones de dólares, equivalente

entonces a la tercera parte de la deuda externa.

Contratada y comenzada durante el gobierno militar del

general Velasco Alvarado, se puso en funcionamiento el



24.5.1977, transportando ahora -con algunos ramales

adicionales- más de-130 mil barriles diarios, luego de un

recorrido de 1,313 kilómetros de tubería desde el corazón

de la selva (San Joséde Saramuro) hasta el puerto deBayóvar (Piura). Cruza la Cordillera de los Andes por el Paso

de Porculla a 2,400 m.s.n.m., el acceso más bajo en la

región norteña.

El Terminal de Bayóbar tiene una capacidad para acoderar

buques-tanques de hasta 250 mil toneladas de calado. Se

han instalado nueve estaciones de bombeo y tanques parael almacenamiento del petróleo selvático.

Ganada al mar la cabeza de playa sirve para un moderno

muelle de 113 metros de largo, reputándosela como una

magnífica instalación marítimo-portuaria, en la que hay

tanques de recuperación y equipos de bombeo y

aprovisionamiento de petróleo, el que puede ser separadodel agua.

Para administrar tan novedoso como complicado Complejo

de Bayóvar (CECOMBA) se establece un Comité Ejecutivo

con un funcionario con rango de Ministro de Estado.

Jurídicamente el contrato de obra tiene efectos de

suministro, de empréstito y de servicio y fue objeto de unaenconada lucha con sectores y personas conservadoras y

de nivel profesional, pero la bondad del proyecto determina

in



quebrantable decisión para ejecutarlo. Hoy el

reconocimiento es unánime y ha determinado una

producción de crudo y un costo altamente beneficioso para

el país, exportando inclusive algunos años.Los sucesivos gobiernos han variado de políticas y estas

costosJsimas obras están casi en abandono.

12.7 CONTRATO DE SUMINISTRO

Tiene, como es lógico suponer, semejanzas con el

privado de esta misma

denominación. Jéze dice que el contrato de suministro es aquel "que tiene

por objeto la provisión de cosas muebles, por una

remuneración en dinero haciéndose la provisión o

suministro a costa y riesgo del proveedor". Sayagués Laso

agrega un elemento más: la entrega en una sola vez o en

períodos sucesivos.El derecho peruano tiene regulado este contrato

modernamente, con toda oportunidad, extensión y acierto:

Reglamento Unico de Adquisiciones (D.S. NQ 65-85-PCM, de

26-7-1985). Textualmente afirma que está destinado a

regular "el suministro de bienes y prestación de servicios no

personales", y "establece las disposiciones que debencumplir los organismos del sector público, al efectuar la

compraventa, arrendamiento y/o locación de servicios con

cualquier fuente de financiamiento" (art. 1.1.1.).

"En cuanto a su formación, perfeccionamiento y prueba, el

suministro no presenta características especiales que



difieran en sus términos generales de los que comprenden

a todo contrato administrativo.

Las especificaciones técnicas precisan las características de

lo que se va a adquirir, conteniendo -en lo posible-lainformación siguiente si se trata de bie

nes (art. 14.2):

- denominación y descripción general;

- materiales a emplear;

- modelo, tipo, tamaño, capacidad, resistencia u otros

susceptibles demedición;

- previsiones y métodos de inspección y prueba;

- normas técnicas nacionales, certificación de conformidad;

- medidas de seguridad, embalaje, rotulación, marcado,

etiquetado y

transporte;- atención de mantenimiento, conservación y previsión de

repuestos;

- tolerancia; e

- instrucciones de ,uso, instalación y entrenamiento.

Las especificaciones varían si se trata de servicios no

personales (art.1.4.2.):

- denominación y descripción general;

- cobertura física y puntos de atención;

- resultados esperados, unidades de medición;



- plazos;

- forma de medición de resultados;

- condiciones en que se prestará el servicio;

- tecnología básica a emplear;- especialidades mínimas del equipo humano;

- experiencia y resultados anteriores;

- forma de expresar la propuesta; y

- criterios de evaluación de los postores.

Aspectos trascendentales y hacia la perfección del contrato

los veremosenseguida (infra, 10.13 - Modalidades selectivas

contractuales).

12.8 CONTRATO DE EMPRESTITO

Bielsa advierte que el estudio del empréstito público hay

que considerarlo como un procedimiento del Estado, con

fines de lograr dinero para destinarlo a gastos públicos; porlo que corresponde a las finanzas públicas y al derecho

financiero.

Mas, jurídicamente el empréstito es un contrato

administrativo, ya que el objeto lo es y también una de las

partes de la relación, cuando menos.

Ellos pueden ser internos o externos. Los primeros sonusualmente para resolver problemas menores e

imprevistos, por lo que su monto es relativamente

manejable. y agotable en breve plazo. Los externos, en

cambio, tienen finalidad macroeconómica, se les destina a

la realización de deudas, gastos extraordinarios, etc.

Elementos



Que no pueden ser otros que los-que correspondan a

todo contrato administrativo:

- sujetos

- objeto- causa.

Los primeros son personas no solamente capaces -concepto

civil-, sino fundamentalmente competentes, es decir, que

estén investidos de autoridad para obligarse; el objeto

queda plasmado en dinero, casi siempre; pero puede serioen títulos, acciones y derechos; y la causa, que no es otra

que el "interés público.

Nuestra Carta de 1993 ha seguido ad pedem literae en esta

materia y así tenemos ahora:

- las operaciones de endeudamiento (externo e interno del

Gobierno Central, que incluyen las garantías y avales queéste otorga, son autorizados por ley formal, la cual

determina sus condiciones y aplicación (art. 75);

- el endeudamiento de los demás organismos del Sector

Público Nacional se sujeta a sus respectivas leyes orgánicas

y supletoriamente a las autorizaciones otorgadas por leyesespeciales;

- los gobiernos locales y regionales pueden celebrar

operaciones de crédito interno bajo su exclusiva

responsabilidad, sin que sea necesario autorización legal

(art. 75);



- el Estado sólo garantiza el pago de la deuda pública que

contraen los gobiernos constitucionales, de acuerdo con la

Constitución y la ley (art. 75)(302);

- la tributación, el gasto y el endeudamiento públicoguardan proporción en el producto bruto interno, de

acuerdo a la ley (Constitución de 1979, art.142);

- no pueden cubrirse con empréstitos los gastos de carácter

permanente, ni aprobarse el presupuesto sin partida

destinada al servicio de la Deuda Pública (art. 78); y

- son recursos de las regiones el producto de losempréstitos y operaciones de crédito que contraten

(Constitución de 1979, arto 262 inciso 6).

Las operaciones de crédito externo -las mismas que

incluyen cualquier modalidad de empréstito, descuento,

garantía, bono u otras- que efectúe el Sector Público

Nacional deben tramitarse y aprobarse bajo pena denulidad, con arreglo a lo dispuesto en la Ley General de

Endeudamiento Público y demás normas que resulten

pertinentes (D. Legisl. NQ 5, arto 2).

Dos son los agentes financieros del Estado: el Banco de la

Nación, que exclusiva y obligatoriamente representa a

todas las empresas públicas no financieras (art. 6; Ley NQ16,000; D. Legisl. N° 199).

Las operaciones de Endeudamiento externo del Sector

Público Nacional a plazos menores de un año están sujetas

a las normas que aplique el Banco Central de Reserva (art.

9).



La grave situación por la que atraviesa el Perú (1985 -

1990) ha determinado la reducción del pago de la deuda

externa en sus condiciones normales, fijándola en un 10%

del producto de las exportaciones. El resultado ha sido uncolapso mayor, pues el Fondo Monetario Internacional

-dominado por los EE.UU.- nos ha declarado "país

inelegible" para empréstitos. Más se ha comprobado que la

casi totalidad de los países del tercer mundo están en

similares condiciones de penuria fiscal (303).

Extinción del empréstito

La obligación desaparece cuando el acreedor ha procedido

a amortizarcuotas periódicas- los saldos pendientes, de

vencimiento predeterminado, incluyendo intereses.

También se extingue a través de la figura llamada de

conversión. La conversión de la deuda pública no es distintaal cambio de dos titulares de ella por otros que devenguen

menor interés; y así podemos decir que -jurídicamentees

una novación de una deuda por otra, que tiene por ventaja

reducción apreciable del interés, de acuerdo a las

condiciones negociables de monto de amortización,

períodos de pago, etc.Ahora bien, hay deudas perpetuas. Estas son aquellas en

las que el Estado no se obliga a devolver el capital, sino

solamente al servicio de los intereses generados. Dichas

deudas están representadas por títulos-valores llamados

universalmente bonos, siempre buscados en la bolsa

internacional por los inversionistas (304).



En el Ministerio de Economía y Finanzas la Dirección

General de Crédito Público administra la deuda pública, a

base del mandato legal que determina

el monto máximo de operaciones de ordenamiento externocada año (305).

12.9 CONTRATO DE SERVICIOS NO PERSONALES

Trátese de uPla figura confusa, mal concebida y

consecuentemente regulada con ninguna calidad jurídica,

pues toma contornos de un típico contrato de servicios y

del contrato de función o empleo público, a cuyo examen lededicamos el siguiente apartado.

Por servicios No Personales debe enterarse la "Actividad o

trabajo que efectúa una persona natural o jurídica ajena al

organismo público que desea adquirir, a cambio de una

retribución económica, para atender una necesidad

intangible. Se orienta a la producción, construcción,habilitación, funcionamiento, orientación, conservación,

preservación u otros; se mide por sus efectos o resultados

(Regl. Unico de Adquisiciones para el suministro de bienes y

prestaciones de servicios no personales para el sector

Público (R.V.A.) - D.S. 65-85PCM, de 19.7.1985, arto 1.2.1.

letra y). En este aspecto debe perfeccionarse dichocomplejo normativo.

Comprendiendo la posibilidad de abuso se ha prohibido este

tipo de con tratación con personas naturales para el

desempeño de funciones de carácter permanente, pasado a

contratar dentro de la figura contractual de la función o

empleo.



Si, por ejemplo, necesitamos un médico, legalmente

tenemos dos posibilidades: incorporamos a un facultativo

en el P AP (Presupuesto de Administración de Personal) y en

el CAP (Cuadro de Asignación de Personal), y entonces seconvierte el contrato en uno de función o empleo público; o

recurrimos a una asociación o consultorio médico y

contratamos los servicios (no a determinada persona). En

esta segunda opción podrá designarse un médico o varios,

para que realicen alternativamente el servicio; y entonces

estamos en la normación no personal.Pero ahora resulta que la contratación no personal, en

verdad, se excede, pagándose finalmente de modo

arbitrario y sin la aquiesencia de la otra parte (D.L. NQ

22056; R.J. NQ 118-80; D.S. NQ 65-85-PCM, de 19-7-1985;

D.S. NQ 1 00-85-PCM, de 20.12.1985; R.J. NQ 55-89-

INAP/DNA, de 13.3.1989).Desde 1991 se está dando total preferencia a los llamados

service, al igual que en los EE.UU., sin que se note la

ventaja y -por el contrario- introduciendo un elemento

intermedio que encarece la prestación, aunque el

trabajador no logra mejorar sus ingresos. ¡Típica clave

capitalista!.12.10 CONTRATO DE FUNCION O EMPLEO PUBLICO

Este es un contrato manejado legal y pragmáticamente de

modo arbitrario y con equívoca inestabilidad: la ley y la

doctrina -y hasta la jurisprudencia- logran armonizar, más

ello sólo es fugazmente.



La política planificadora y racional determinan una

estructura hasta nivel de puesto o cargo (CAB), que se

refleja anualmente en el presupuesto de administración de

personal (PAP); de modo que solamente emergencia osituaciones imprevisibles podrían justificar el incremento de

personal; como es el caso de la SUNA T y sin embargo,

tenemos trabajadores eventuales con más de quince y

veinte años contínuos de servicios, que llegan a cesar en

dicha condición, sin haber jamás ingresado a la planilla con

derechos saneados y definitivos. Todavía siguen las irregularidades, sostenidas ya por varios

gobiernos, unos en pos de otros. "La remuneración del

empleado eventual es la que se otorga al personal

contratado para realizar funciones eventuales que no

pueden ser cumplidas por el personal empleado nombrado

y de acuerdo con los términos del contrato respectivo en elque se especificará, entre otras condicio

. nes, la naturaleza del trabajo, las funciones a cumplir y la

duración de la jornada. La remuneración mínima del

contratado que cumple jornada completa no será menos

que la equivalente a la Remuneración Básica de la Escala

de Remuneraciones del personal empleado nombrado. Elplazo de contratación no será menor de un mes ni excederá

el período presupuestal. Esta remuneración no es

pensionable a cargo del Estado, aún cuando el empleado

pase posteriormente a la situación de personal nombrado

(D.L. N° 22404 - Ley General de Remuneraciones, arto 26).



Así, se violan principios laborales de la continuidad en el

servicio, de las pensiones y se atenta, año a año, contra la

tranquilidad de miles de trabajadores que bien pueden

quedar desocupados, lo que acontece frecuentemente en laactualidad.

y esta contratación no es tal: no hay ni remotamente

negociación sobre los extremos esenciales de la tarea a

cumplir, ni de la contraprestación a satisfacer.

Desde luego, no sólo hay empleados en esta

desgracia, también obreroS(306) .

Nosotros llamábamos ya la atención y denunciábamos

estas y otras inade

cuaciones legales y reglamentarias de trabajo amplio y

pormenorizado (307).

Esta es una realidad que significa completa einhumana burla a los dere

chos de los trabajadores.

En las universidades nacionales la ley permite que hayan

también profesores contratados; "los que prestan servicios

a plazos determinados y en las condiciones que fija el

respectivo contrato" (Ley NQ 23733, art.44).Pero la ley en este caso preceptúa que "Los Profesores

Contratados lo son por el plazo máximo de tres años, al

término de este plazo tiene derecho a concursar, para los

efectos de su admisión a la carrera docente, en condiciones

de Profesores Ordinarios, de acuerdo al prócedimiento

establecido en el artículo anterior.- En caso de no



efectuarse dicho concurso, el contrato puede ser renovado

por una sola vez y por el mismo plazo máximo, previa

evalua

ción del profesor" (art. 47)(308).Esta figura más que contrato opera como típica corruptela

administrativa y peor aún, laboral: seis años, sin aumento y

sin estabilidad, aunque, el rendimiento del docente pudiera

reputarse óptimo.

12.11 CONTRATO DE SERVICIO DE TRANSPORTES

El transporte puede ser terrestre, aéreo y acuático. El

primero se subdivide en urbano, interprovincial e

internacional. El segundo: nacional e internacional; y el

tercero, en marítimo, lacustre y fluvial.A ello hay que agregar un concepto distintivo: de pasajeros

o de carga. Hay también otras connotaciones, que las

estimamos menores, pero que iremos viéndolas (Ley

General y de Promoción del Servicio Público de Transporte

Terrestre - Decreto Legislativo N° 329; Reglamento de

regularización .de los servicios de hecho de TransporteInterprovincial de Pasajeros en Omnibus R.M. NQ 31-85-

TC/CT, de 16.5.1985; Reglamento del Servicio Público de

Transporte Urbano de Pasajeros en Omnibus - D.S. NQ 25-

88-TC, de 23.7.1988).

Se parte del principio de que es función del Estado la

prestación del servicio público de transporte terrestre



automotor de pasajeros y de carga a nivel nacional. El

Estado puede otorgar en concesión la procuración de tales

servicios a personas naturales o jurídicas (D. Legisl. 329,

arto 2). Dicho servicio conforma un sistema a nivelnacional, que es de necesidad y utilidad públicas y de

preferente interés nacional (art. 4).

Transporte Terrestre. Urbano

La concesión es el otorgamiento mediante el cual el Estado

-a través del Ministerio de Transportes y Comunicaciones o

la Municipalidad provincial competente- cede el derecho deexplotación de una ruta o itinerario, disponiendo cláusulas

de cumplimiento obligatorio (D. Legisl. NQ 329, arto 1, letra

b), Concesionario es el transportista terrestre automotor de

pasajeros (letra c).

El transportista es aquella persona natural o jurídica

nacional que cuenta con autorización y registro de laautoridad competente para prestar el servicio público de

transporte terrestre respectivo y que se encuentra inscrita

en el Registro Especial de Transportistas. No comprende, en

caso alguno, a los entes estatales y municipales, ni a las

personas o entidades dedicadas al transporte de personal,

ni tampoco transporte de turismo.Las concesiones para la procuración de esta clase de

servicio es otorgada por la autoridad a las empresas

legalmente constituidas, mediante previo estudio

socioeconómico, el que tiene en cuenta el tipo de unidades

que deben circular por cada ruta de acuerdo a la



infraestructura vial existente, a la modalidad y

características del servicio requerido (Regl. arto 8).

Las licitaciones convocadas para el otorgamiento de

concesiones se realizan ante Notario Público, previapublicación de las mismas en el diario de mayor circulación

local o, a falta de diario, por difusión de avisos radiales.

Para el

caso de Lima, lo pertinente es hacerlo a través del Diario

Oficial "El Peruano" y en otro de mayor circulación. Las

bases licitatorias las establece la Autoridad competente(art.13).

Las concesiones pueden renovarse y ser objeto de

modificación, ampliación, bifurcación de ruta y los servicios

especiales y preferenciales; incremento o disminución de

flota y frecuencias, sustitución de unidades vehiculares, ope

ración de los vehículos de la concesión, fusión de empresaspara determinada ruta. Igualmente, ser pasible de

cancelación y caducidad y de sanciones diversas (art. 5).

Las empresas formulan su reglamento interno de

funcionamiento, cuya copia es remitida a la autoridad

competente, con carácter previo a la iniciación del servicio

otorgado en concesión (Art. 20).Los concesionarios son responsables solidariamente por las

infracciones cometidas por los conductores y cobradores de

los vehículos en que prestan servicio (art. 78 in fine).



Es evidente el descontrol del tránsito; accidentes y muertes

todos los días, .

abundancia intolerable de vehículos que circulan sin

ninguna clase de revisión y atestados de usuariosnecesitados; choferes y ayudantes no registrados ni

preparados mínimamente para la función que realizan, sin

cumplir con el recorrido predeterminado, etc, etc. iEI caos

imperanteL

Transporte terrestre. Interprovincial e Internacional

Este servicio público, realizado por carretera, es aquel quese presta entre localidades correspondientes al ámbito de

más de dos provincias; excepcionalmente regula el que se

efectúa entre las de Lima y Callao (D. Legisl. NQ 329, arts.

24 y 29).

Se utiliza ómnibus y automóviles colectivos, tanto para el

provincial como para el internacional.Las concesiones se otorgan previo estudio de

racionalización, considerando tarifas, oferta y demanda del

servicio en cada ruta, capacidad y derecho preferencial de

los transportistas. Los estudios técnico-económicos son

elaborados por la Comisión Reguladora de Tarifas de

Transporte (art. 33). Los de carácter internacional los sonpor resolución suprema, refrendada por los Ministros de

Transportes y Comunicaciones y de Relaciones Exteriores

(art.35).

La carga

El servicio ptíblico de transporte terrestre de carga es el

destinado a trasladar bienes muebles, sea con carácter



urbano o local, nacional e internacional (art. 38). Solamente

puede realizarse en unidades autorizados (art.39) y la

licencia de operación para el internacional de carga es

otorgada de acuerdo a los convenios y tratados suscritospor el Perú y a falta de ellos el principio de reciprocidad o

también del principio de la compensación real y efectiva;

teniéndose en cuenta las disposiciones legales que

fundamentan la política del Sector Transportes, en función

del interés de la Nación (art. 36 y 40).

Transporte de pasajeros en automóviles de alquilerNo es concesión, sino que funcionan sólo por licencia

operativa del servicio, pero lo expresamos a fin de tener

completo el cuadro del transporte terrestre; y tiene las

siguiente modalidades:

- servicio de taxi

- servicio de colectivo- servicio especial (arts. 41 y 42)

Los automóviles de alquiler deben usar taxímetros, norma

que no se cum

ple (art. 43)

*

* *':1.11

El transporte aéreo ha hecho crisis en febrero-marzo de

1996 con la más grave catástrofe ocurrida en el país: 123

pasajeros y tripulantes caídos y carbonizados a escasos



minutos del aeropuerto de Arequipa. El exhacerbado interés

utilitario de las empresas -dentro del deshumanizado

neoliberalismo- obliga a forzar la capacidad de las

máquinas, a prestar el mínimo en la revisión de ellos y asilenciar las exigencias de pilotos y mecánicos ante la

tolerancia del Ministerio de Transportes y Comunicaciones,

Vivienda y Construcción.

12.12 OTRAS CLASES DE CONTRATOS

Hay en el derecho administrativo peruano algunos otros

contratos, que los agrupamos ahora por su poca utilidad yuso en comparación con aquellos a los que les reconocemos

su individualidad nominativa y así los analizamos.

Ellos son: préstamos de alquileres, garantías para ejercicio

de función y afectación en uso de in muebles.

Préstamos administrativos

Establecidos por el Estatuto y Escalafón del Servicio Civil(art. 126), son regulados integralmente años después (D.S.

NQ 208-H, de 18.8.1967). El régimen es el siguiente:

- el Banco de la Nación apertura una línea de crédito para

cada Pliego presupuestal, a efecto de hacerse el servicio de

los préstamos (Ley NQ 16000, arto 24);

- cada préstamo es por dos sueldos básicos o pensionesdurante un año.

La cancelación determina el derecho para nuevas

prestaciones; - por planilla se descuentan las cuotas de

amortización mensual; - cada solicitud de préstamos debe

estar recaudada con la constancia de

cancelación de adeudo anterior;



- los meses de julio y diciembre no se harán descuentos por

los présta

mos (D.S. NQ 321-73-EF, de 11.12.1973);

- la cobertura de los riesgos por deceso garantiza lacancelación del adeudo mediante el seguro de préstamos

otorgado exclusivamente por la Cía. de Seguros "Popular y

Porvenir" (D.S. NQ 19-75-PM, de 20.8.1975). Por dolos

cuantiosos dicha Empresa ha sido liquidada, pero sus

delitos hasta ahora no son esclarecidos.

Garantía de alquileres

Las oficinas pagadoras podrán otorgar garantía de pago de

alquileres a los propietarios, cuando así lo soliciten los

empleados públicos, hasta por la tercera parte del sueldo

básico que perciben y siempre que el servidor tenga más

de siete años de servicios al Estado (Reglamento de la LeyN° 11377, arto 126).

Este y otros derechos han quedado ineficaces, ya que los

básicos actualmente son irrisorios y las remuneraciones

adicionales macrocefálicas. De otro lado, cualquier merced

conductiva supera largamente el décuplo del básico

promedio.

Garantía para el ejercicio de la función

Quienes manejan fondos del Estado deben prestar

garantía mediante cual

quiera de estas modalidades:

- en dinero;



- en títulos del Estado;

- en hipoteca; y

- en póliza de fianza expedida por una compañía de seguros

(Reglamento de la Ley NQ 11377, arto 121).

El monto lo fija para cada caso el Ministerio de

Economía y Finanzas, de

acuerdo a la importancia y responsabilidad del cargo

(art.122):

- no puede ser autorizado el levantamiento de lagarantía antes de la

aprobación de las cuentas rendidas por el empleado

(art. 123); y

- la garantía surte sus efectos mientras no haya sido

sustituida debida

mente y después de haber sido aprobada por laautoridad superior (art.

124).

También es letra muerta. Nadie cumple si nadie exige.

Los peculados

prosperan.

Contrato de afectación en usoLa afectación ePl uso de propiedad fiscal sólo puede ser

otorgada por la Superintendencia de Bienes Nacionales, hoy

dependencia del Ministerio de Transportes y

Comunicaciones, Vivienda y Construcción. Para reforzar el

control del patrimonio inmobiliario se manda expresamente



que "toda afectación acordada por repartición diferente, es

nula" (D.S. de 6.7.1950, arto 30).

Se determina -sin trascendencia legal- que dichas

afectaciones solamente pueden otorgarse a favor dereparticiones del Estado para el funcionamiento de sus

dependencias. Ya resulta importante la afectación cuando

se dice que también procede en favor de instituciones

particulares. Más no prospera para cualquiera de éstas: ha

de ser exclusivamente para aquellas personas "que

desempeñan una labor que signifique una colaboración conla función social del Estado" (art.31).

Formalmente ha de constar el fin para el que se otorga

(art.32). Una característica definitoria de esta figura es su

provisionalidad:

- si el bien afectado no se le destina, dentro del primer año,

al fin para el que fuera otorgado (art. 33); y- si el bien es destinado a otro fin (art.32).

En ambas eventualidades, la referida Superintendencia

reasume la administración del inmueble (art. 32 y 33).

Precisa también la norma que la afectación en uso a favor

de particulares debe formalizarse por escritura pública,

asimilándola a los contratos de arrendamiento (art. 34, 36 Y37).

Mejorando el control de estos contratos o semi-contratos,

se ordena tam

bién llevar un registro especial de las afectaciones en uso

(art. 35).



Comprobada una usurpación, la aludida Superintendencia

da cuenta al Ministerio a que pertenece para que el

Procurador Público denuncie tal hecho y prosiga la acción

judicial pertinente (art. 43).Igualmente, procederá contra funcionarios que atenten

contra el patrimonio

del Estado (art.44).

Contratos más restringidos y específicos tenemos en todas

las áreas administrativas. Así, por ejemplo, en materia

minera los hay de opción, de transferencia, de cesiónminera y de hipoteca.

Ahora todo beneficio y facilidad para el trabajador

público y su familia es

ilusión del pasado.

12.13 MODALIDADES SELECTIVAS CONTRACTUALES

Estudiemos ahora las instituciones modales que trae elderecho peruano

para poder contratar con el Estado.

Básicamente la ley determina la necesidad de hacerlo

mediante previa y amplia selección, o sea, que la

Administración cuenta con variadas posibilidades para

elegir el contratista, contratante o al contratado. Lasubjetividad es elemento que no es posible eliminar de toda

junta o concurso, mas la ley regula la materia del tal modo

que la objetividad resulta dirimiendo situaciones: rige un

esquema técnico-legal que resulta muy difícil de burlar,

bajo pena de nulidad y aún de violación penal.



En la doctrina todavía se debate si la principal modalidad es

un procedimiento o ya un contrato administrativo. Nosotros

creemos que es un procedimiento, cualquiera de las

modalidades de que se trate. Ellas son:- licitación pública

- concurso de precios

adquisición directa

- licitación privada

- concurso de méritos - enajenación

Veamos una a una, no solamente por razones expositivo-pedagógicas, sino también porque todas ellas tienes

naturaleza excluyente

Licitación

Es un concepto complejo, que comprende varios momentos,

a saber:

- bases de licitación: conjunto de reglas y requisitos querigen una licitación determinada (art.1.2.1);

- calendario de licitación: Instrumento, preparado por la

entidad licitante, fijando plazos para cada una de las etapas

(art. 1.2.3);

La licitación es, pues, una de las maneras que utiliza la

Administración Pública para seleccionar a los contratistasde obras públicas o de prestación de servicios, cuando no

las ejecuta por sí misma, sino de quien se aviene al pliego

de condiciones que es públicamente difundido.

La licitación es un procedimiento absolutamente formalista.

Alcanza también al contrato de suministro.

Clasificación



La licitación puede ser nacional e internacional, según se

convoque solamente dentro del país o que los postores

puedan concurrir desde cualquier Estado (309).

Ambas presentan los siguientes sistemas, que sonprecisamente modalidades por las cuales se puede

convocar a licitación, considerándose las propuestas a una

determinada fecha (art. 1.2.26);

- licitación por precios unitarios. El postor formula su

propuesta a base de precios unitarios de partidas pre-

establecidas por la Entidad licitante, los que se valorizan deacuerdo a los metrados realmente ejecutados (art. 1.2.27);

- licitación a suma alzada. La propuesta es por suma fija a

una determinada fecha para una obra definida por sus

planos y especificaciones; siendo los metrados del

Presupuestado-Base solamente referenciales

(art. 1.2.28); .- licitación con. financiación del contratista, que puede

abarcar parcial o

totalmente la obra (art. 1.2.29);

- licitación llave en mano. El postor oferta en conjunto la

construcción, el equipamiento y montaje hasta la puesta en

servicio de una determinada obra, pudiendo incluir losestudios de arquitectura e ingeniería del proyecto, así como

de su financiamiento (art. 1.2.30);

- licitación por administración controlada. La propuesta

atañe sólo a la dirección técnica y administrativo-contable

de la obra, asemejándose a la prestación de servicios más

que a una de obra (art. 1.2.31); Y



- licitación por concurso oferta. El postor oferta el

expediente técnico, ejecución de la obra, plazos y, de ser el

caso, el terreno. Para la ejecución de la obra el postor

puede ofertar sistemas constructivos convencionales o no,siempre que estos últimos permitan futuras ampliaciones

de obra por el sistema convencional (art. 1.2.32).

Registro nacional de contratistas de obras públicas.

Inscripción

Es naturalmente público, pero no perteneció nunca

orgánicamente a la Oficina Nacional de Registros Públicos,

sino que integra el Sector Vivienda y Construcción, ahora

fusionado al de Transporte y Comunicaciones.

Es requisito sine qua non que las personas naturales o

jurídicas residentes en el Perú deben estar previamente

inscritas en este Registro para tener derecho a participar en

las licitaciones y contratar la ejecución de obra públicas en

todo el Perú (art. 3.1.1.).

Tratándose de licitaciones internacionales dicha exigenciano obliga a los postores, pero es obligatoria para el ganador

(adjudicatario) una inscripción dentro de los treinta (30)

días calendario posteriores a la suscripción del contrato de

ejecución de la obra (art. 3.1.1), sin requerir para dichos

efectos acreditar experiencia de un año en la ejecución de

obras de construcción en el país(art. 3.1.2. let).



Para inscribirse normalmente hay que acreditar:

- estar legalmente capacitado para contratar;

- tener la referida experiencia de un año en la ejecución de

obras deconstrucción en nuestro medio; y

- capacidad técnica, solvencia económica y organización

suficiente.

Se cumplen dichos requisitos entregando la información y

documentación previstas en el formulario oficial de

inscripción (art. 3.1.3). Los certificados de inscripción,renovación o de aumento de capacidad contractual son

válidos por un (1) año calendario, debiendo ser renovados

periódicamente (art. 3.1.6).

Se califica a los contratistas fijándoles su capacidad de

contratación de obras públicas en un monto equivalente a

cincuenta (50) veces su capital pagado y reservas libresexpresado en números enteros de millones de intis; y si es

moneda extranjera, su equivalente en moneda nacional por

el factor de conversión promedio (art. 3.2.1.).

Solamente los contratistas inscritos como personas jurídicas

pueden asociarse en número de hasta tres (3) para

intervenir en licitaciones, a condición de que ellos seaniguales o superiores al monto de la propuesta que presente

(art. 3.2.5.).

Los subcontratos autorizados por las entidades contratantes

e inscritos oportunamente, en mancomunidad por el

contratista y subcontratista respectivo, no disminuye la

capacidad de contratación comprometida del primero, el



que continúa como responsable de la obra para todos los

efectos contractuales. Tales subcontratos son objeto de

calificación de la capacidad de contratación de

subcontratista cu~ndo así lo solicitara (art. 3.2.6).Las obligaciones de los contratistas están referidas a dar

cuenta de las variaciones que se produzcan en su personal

técnico, así como en los montos de sus contratos vigentes

y, en general, proporcionar información sobre sus

actividades operacionales.

Asimismo, los que prometieran asociarse en caso de serfavorecidos con la Buena Pro, han de formalizar dicho

compromiso dentro de un plazo de treinta (30) días

calendario, contados a partir del otorgamiento de la

adjudicación, precisando el porcentaje de participación y

responsabilidad de cada asociado en el contrato (art. 3.3.3).

_______________________________________________ (292) Decimos inicialmente, pues la ley peruana obliga al contratante a

domiciliar en el país y a sujetarse a las leyes y tribunales nacionales y su

renuncia a toda reclamación, diplomática. Hay algunas excepciones

(Constitución de 1979, arto 136; Carta de 1993, Art. 63°).

(293) B.A. Fiorini. Manual de Derecho Administrativo, tI,p. 409 Y s.s. (294) M.

OJiveira Franco Sobrinho. Contratos Administrativos, p. 3.

(295) B.A. Fiorini, op, cit. 1. 1, p. 409 Y 410

(296) Ibid, p. 411.

- Téngase en cuenta que en este tipo de contratos siempre una de las

partes es ineludiblemente la administración pública, y a veces ella y otro u

otros sujetos del Estado entran en la vinculación.

(297) Ibid,p. 423.

- La desaparición del Estado -tema que fundamentó el marxismo- recién

dará absoluta equivalencia entre las partes contratantes.

(298) "Descártase, así, la idea económico-privada del precio, que sufrecambio y equivalencia, según las leyes normales. De donde, también, se



excluye la noción de causa que en el derecho privado deriva de esa

equivalencia. Porque en lo que respecta al Estado la causa de la obligación

se encuentra, no en la utilidad que obtiene de la contraprestación, sino en

una más elevada finalidad de índole social", dice Bielsa, citando a Cammeo.

Derecho Administrativo, t. 11, p. 173).

(299) F. García Calderón. Diccionario, tomo 2.

(300) J.A. Montenegro Arauco. El Contrato de obra pública, p. 20. Se trata de

una tesis de grado aprobada curo laude por la Universidad de San Marcos

(1977). No conocemos mejor trabajo para el derecho peruano, por lo que

debiera actualizarse y publicarse.

(301) Esto que pudiera parecer formalismo, no lo es. Tal condición implica

que sólo podrá ser ampliado, modificado, reducido o interpretado

exclusivamente por el Poder Legislativo. Algo, pues, tan importante parece

haberse escurrido al Foro. a la propia Administración pública (incluyendo a

la Contraloría General de la República) y al mismo Diario Oficial. Analizando

así el presente caso, resultan nulos todos los decretos supremos

modificatorios dictados desde el 1-1-1982 al 6-6-1986.

(302) Valiosísima limitación y advertencia. Los países prestamistas saben y

lo han dicho que sus empréstitos han servido para generar colosalesfortunas privadas, tanto por la forma de ejecución, cuanto por las

comisiones recibidas por los agentes y gestores de antemano.

(303) Decíamos ya que adquirirá nombradía el economista que demuestre

el monto de lo extraído del Perú y México desde el siglo XVII: "El metal de

América enriquece y es utilizado en toda España y Portugal pero también a

otras regiones más distantes como Bélgica, Francia, Holanda y los territorios

que hoy pertenecen a Alemania. Las iglesias de Roma, asimismo, reciben el

áureo metal y la plata del Alto y Bajo Perú. Durante veinticinco años seexporta más de 400 millones de ducados de oro y plata. Tesoros que yacen

en profundidades oceánicas se calculan en 500 millones de dólares y

siempre aparecen nuevos hundimientos de galeones (G. Bacacorzo. La

Colonia, institución jurídico-política en la historia de América, pp. 34 Y 35).

¡Todas las grandes naciones desarrolladas de Occidente, olvidan pagar al

tercer mundo la deuda histórica insolutaL

(304) El Estado cuenta con recursos que pueden ser: dominales

(rendimiento de sus propiedades en genera!),



contribuciones (o sea, tasas e impuestos) y los empréstitos, que son

ingresos de carácter extraordinario.

- Ley N" 16360, arts. 79 a 82

(305) La Ley N° 26706 la fija en cuatro mil seiscientos dieciocho millones

seiscientos treinticinco mil ciento noventiocho nuevos soles (SI.

4,618'635,198) para el pago de la deuda que equivale al 16.5 grosso modo,

lo que es -en verdad- un lamentable exceso para la actual pauperización

nacional, congelarniento de sueldos, salarios y pensiones, con la

consiguiente recesión de más de un lustro.

(306) El clasificador por el Objeto del Gasto (Ejercicio Fiscal de 1989),

aprobada por R.D. N" 329-88

EFI76.01, de 19.12.1988, así lo consigna: asignaciones 01.03 del Empleado

Eventual; y 01.04 del Obrero eventual; etc.

(307) G. Bacacorzo, Derecho de Remuneraciones del Perú, pp. 66 a 69

(308) Este mandato legal no se cumple en la casi totalidad de los casos en

las universidades particulares, que

mantienen un mínimo de profesores con derecho a ser autoridades;

llegando la mayoría a permanecer en condiciones discriminatorias por

largos años.

(309) En principio, toda licitación es pública, en su finalidad y forma; perohay también una licitación privada, con total justificación, cuando los bienes

por adquirir tengan carácter de "secreto militar" (Ley N°16360, art. 45).

Proceso licitatorio

Nosotros lo denominamos como acciones previas, porque

en verdad una serie de ellas van a condicionar el primer

acto público formal, cual es la convocatoria; y para llegar a

ella es necesario que la entidad licitante previamente

decida el o los sistemas a operarse, contando también con

la siguiente documentación:

- expediente técnico de la licitación, ya aprobado;

- propiedad del terreno y/o la libre disponibilidad;



- monto del presupuesto base, actualizado según se

establezca; y

- asignación de recursos suficientes que aseguren los

fondos requeridospara la ejecución de la obra durante el ejercicio

presupuestal vigente.

La ley dispone que es de cargo y responsabilidad de la

entidad licitante el obtener en su oportunidad y en

concordancia con el cronograma de ejecución de obras, las

licencias, autorizaciones o permisos necesarios para larealización física de la obra. Es entendido que una sola

licitación puede comprender validamente un conjunto de

obras, cuando a juicio de ella tal procedimiento se prevea

convenientemente, económico y operativo (art. 4.1.1. in

fine).

Resulta razonable suponer que las entidades licitantescuenten con un registro de las licitaciones que convoque;

consignándose para cada una de ellas cuando menos los

siguientes datos (art. 4.1.2.):

- región, provincia y distrito en que se ejecuta la obra;

- dependencié. de la entidad licitante que hace el

llamamiento público de postores;- fecha en que se convoca;

- designaciOtl específica de la obra, numeración y año de la

licitación. Sin este requisito el Consejo Superior no da

trámite a escritos y recursos que se le pudieran dirigir. Es,

pues, indispensable individualizar e identificar la obra.



Toda convocatoria se hace respetando los siguientes

plazos máximos entre la fecha del llamado público y el del

acto de la licitación:

- con financiación nacional y/o internacional: cuarenticinco(45) días calendario;

- obras que requieran importación de materiales y

accesorios: treinta (30) días calendario; y

- con materiales existentes en el mercado local: quince (15)

días calendario (art. 4.1.3.).

La convocatoria

Es el acto en virtud del cual la Administración pública -a

través de la entidad licitante competente- formula público

llamamiento a quienes pudiera interesar la ejecución de

una obra pública, a fin de que concurran a un lugar, endía y hora predeterminados (310).

A toda licitación se llama mediante avisos que se publican

obligatoriamente en el Diario Oficial "El Peruano" y en uno

de los diarios de mayor circulación de la localidad de donde

emana la convocatoria; y, finalmente, mediantecomunicaciones por Radio Nacional.

El plazo de la citación pública comienza a correr desde la

fecha de la segunda publicación en el referido diario oficial

(art. 4.1.4.).

Para evitar nulidades, facilitar la información a fin de no

congestionar indebidamente las oficinas de la entidad



licitante y no generar otras molestias inconducentes, el

aviso a publicarse está regulado acertadamente, pues ha

de

contener -se entiende mínimamente-Ia siguienteinformación (art. 4.1.5.):

- órgano u organismo que la convoca;

- sistema licitatorio y la descripción de la obra;

- localidad en que se va ejecutar la obra;

- oficinas y direcciones donde pueden recabarse y consultar

la documentación respectiva;

- costo de los documentos por adquirir;

- local, día y hora en que se lleva a cabo el acto licitatorio;

- monto y fecha del presupuesto base; y

- entidad financiadora.

Las bases constituyen un conjunto de elementosexplicativos, de detalle y decisivos para toda licitación; y no

obstante ello, se incluye plazo para subsanación de

observaciones, etc, etc, (art. 4.1.6.).

A fin de garantizar una postura técnica responsable y

completa se permite recabar la documentación de la

convocatoria solamente hasta ocho (8) días antes de lafecha de presentación de propuestas (art. 4.1.8.). y por el

mismo motivo sólo puede establecerse el requisito de

precalificación en los casos de obras altamente

especializadas o cuando las condiciones de crédito externo

lo requieran. También cuando el monto del presupuesto



base sea igualo mayor a cuatro (4) mil veces el salario

mínimo vital anual señalado para la provincia de

Lima vigente a la fecha del referido presupuesto base

(art. 4.1.10).La documentación que sustente la precalificación es la

siguiente:

- copia certificada notarial mente de los dos últimos

balances presentados

a la Superintenaencia Nacional de Administración Tributaria

para las Empresas nacionales; o las dos últimas auditadospara Empresas ex

tranjeras;

- relación de las principales obras ejecutadas por la

empresa postora;

- relación de las obras similares realizadas también por

dicha empresa; - relación de equipo propio;- organización y personal técnico estable con que cuenta la

empresa; y - currícula de los principales directores de la

firma y de los profesionales

propuestos para llevar adelante la obra.

Para dar solemnidad y garantizar la entrega de tal

documentación, ella ha de ser alcanzada en acto público alos seis (6) días calendarios de la convocatoria. La entidad

licitante precalifica y da a conocer su resultado a los

postores dentro de los cuatro (4) días siguientes de dicha

entrega documentaria (311).



Las entidades licitantes han de precisar en sus bases el

sistema de calificación de los instrumentos predichos,

indicando los criterios para evaluar cada

una de ellas, el puntaje que se asigne a cada documento yel puntaje mínimo) requerido para la precalificación (art.

4.1.10). De este modo el precalificado sabe de antemano su

propio puntaje, acaso con un mínimo minimorum de error

aceptado.

Las propuestas

La presentación de toda propuesta lleva ínsitamente laaceptación del postor a todos las disposiciones

contenidas .en la documentación oficial del llamamiento o

convocatoria, así como el sometimiento a todas las normas

legales y reglamentarias pertinentes. Es ésta una

presunción juris et de jure, por lo que nó se necesita

declaración expresa de los postores a este respecto (art.4.2.1.):

El postor presenta dos sobres conteniendo la siguiente

información y do

cumentación suscrita por él o por su representante

legal (art. 4.2.2):

en el primer sobre:- certificado vigente de inscripción en el Registro Nacional

de Contratistas

de Obras Públicas o copia legalizada o autenticada del

mismo;

- formulario especial con Declaraciones Juradas de no ser

empleado público; no estar impedido de contratar con el



Estado; de someterse al Fuero Judicial que indique en las

bases la entidad licitante; de domicilio legal del postor en la

localidad de la licitación; y de monto de los contratos

vigentes de obras públicas, con sus valorizaciones,adjudicaciones y licitaciones a que se haya presentado y

que estén pendiente de adjudicación;

- formulario preparado por la entidad licitante denominado

"Relación de Documentos", debidamente firmado por el

postor (Este formulario contiene, a su vez la lista de todos

los instrumentos, proporcionados por la entidad licitante);- en el caso que los postores se presente asociados,

acompañan Promesa de Asociación en el formulario oficial

respectivo, suscrito por los representantes legales(312).

- El Reglamento presenta sensiblemente una carencia

notoria de sistemática y de léxico jurídicos, que nosotros

nos esforzamos por corregir en lo posible.- copia de declaración jurada de estar al día en el pago de

las aportaciones al Instituto Peruano de la Seguridad Social

(IPSS), en todo el territorio nacional, con el sello de

recepción de dicha institución; y

- declaración jurada de que dispone de las maquinarias y

equipos propios o de terceros, que se empleará en laejecución de la obra, de acuerdo con el mínimo requerido

por la entidad licitante, con indicación de su ubicación y de

la oportunidad de empleo. En el caso de maquinarias o

equipo de propiedad de terceros, "la declaración se le

adjunta documentación que demuestre el compromiso del



propietario de proporcionarlos para la obra licitada (D.S. NQ

14-1-81-VC, de 24.4.81);

en el segundo sobre:

A diferencia del primero -voluminoso en documentaciónprecisa- en este

segundo va solamente el monto total de la postura,

consignada en el formulario que proporciona la entidad

licitante, o en fotocopia. El instrumento recaudado no

puede presentar borradura, enmendadura o corrección

alguna. Si la tuviera, se tiene como no presentado estesegundo sobre y, consecuentemente, descalificada la

postura.

Bien. Como se trata de un procedimiento absolutamente

formalista, cualquier duda se resuelve en contra de la

infracción. Peor aún cuando hay norma expresa al respecto;

los sobres en los que faltaren uno o más documentos setendrán por no presentados.

No se aceptan presupuestos cuyo monto sea superior en

diez (10) por ciento al presupuesto base (D.S. NQ 17-86-VC,

de 6-6-86),

Desde luego, el monto de la propuesta debe considerar las

importaciones que sea menester efectuar, en equipos y/omateriales que van a ser incorporados en la obra, con todos

sus costos e impuestos. Las expresiones de estos o

derechos que pudiera obtenerse en estas importaciones

van en beneficio de la entidad contratante y deducidos al

contratista de las valorizaciones correspondientes (art.

4.2.5.).



Como garantía total para los postores la ley dispone que

ninguna entidad licitante puede exigir documentos

adicionales a los expresamente señalados en el texto

vigente y, en caso contrario, la licitación deviene nula (art.4.2.6.) . No puede intervenir como postor quien hubiera

desarrollado el proyecto correspondiente (art. 4.3.4.).

El acto licitatorio

El llamamiento público se hace efectivo en el local, día y

hora fijados en el aviso de la convocatoria. Concurre la

Comisión de Recepción y Adjudicacióndesignada por la entidad licitante (313). Asimismo, un

Notario Público, quien se limita a certificar la realización del

acto.

Este es público y tieDe un plazo de tolerancia de treinta

(30) minutos para. .. "

(

rt

4

3

1)

(314)

su InIClaClon a . . . . .

Las entidades licitantes llevan un libro de Actas de

Licitación, debidamente

autenticado (art. 4.3.3.).



Iniciado el acto se observa la siguiente secuencia:

- lectura de la resolución del nombramiento de la Comisión,

cuyos miembros se acreditan ante el Notario concurrente.

Hacen lo propio los representantes de los postoresmediante carta con firma legalizada por

otro notario;

- recepción por la Comisión del primer y segundo sobre;

- apertura de los primeros sobres, estableciendo la

conformidad de los

presupuestos que se encuentran aptos (315);- apertura de los segundos sobres;

- terminada la apertura de los segundos sobres y la lectura

de los presu

puestos, se procede a otorgar la buena pro de la licitación

(art. 4.3.13), sentándose el acta respectiva en que consta la

licitación efectuada, postores intervinientes, montos de lospresupuestos, propuestas no admitidas con expresión de la

causal de rechazo; y el postor ganador, sin omitir el monto

de su oferta. Cualquier observación pertinente de los

postores se hace constar también en el acta (art. 4.3.10.); Y

- suscripción ~el acta por los miembros de la Comisión, las

personas asistentes al acto que deseen hacerlo y por elNotario Público, quien además- rubrica y sella cada una de

las hojas de los documentos presentado par los postores; y

si alguno de ellos hubieren observado en el acto de la

licitación, está obligado a firmar el acta, y en caso contrario

la observación carece de validez. Copia del acta se entrega

al postor que la solicite (art. 4.3.11).



La buena pro

Para su otorgamiento se prevé el siguiente procedimiento

(art. 4.3.13):

1. Cuando las propuestas válidas sean dos o más, seobtiene un promedio del monto de todas ellas, incluyendo

el presupuesto base. Se eliminan todas las propuestas que

exceden o faltan en diez por ciento (10%) del promedio

referido. Se calcula un nuevo promedio de las propuestas

que queden incluyendo siempre el presupuesto base. La

Comisión otorga la buena pro a la propuestaque quede inmediatamente más baja del segundo

promedio; y de no existir tal situación, se adjudica a la más

cercana a este segundo promedio;

2. Si las propuestas válidas son menos de tres, la Comisión

se limita a informar de este hecho a la entidad licitante, la

que en plazo de dos (2) días puede declarar desierta lalicitación u otorgar la buena pro a la propuesta más baja o a

la única presentada;

3. En el sistema de precios unitarios para la buena pro se

observa -además de lo establecido precedentemente-, esta

modalidad: las propuestas se consideran por el monto de

los precios unitarios ofertados por el postor, multiplicadospor los metrados que da la entidad licitante. El monto total

de la propuesta es referencia!. Las Comisión verifica las

operaciones aritméticas del postor que obtuviera la buena

pro y de encontrar errores que no afectan el otorgamiento

se modifica el monto total para efectos de la contratación.

Si de tal modificación de las propuestas ganadoras la nueva



pro tuviera que recaer en otro postor, se verifican las

operaciones de éste y así sucesivamente, si fuere

necesario; y

4. En el caso de obras de vialidad, además de lopreceptuado en los incisos anteriores, el otorgamiento de la

buena pro se sujeta a las siguientes normas:

a) La Comisión, siguiendo los procedimientos de cálculos

-incisos 1 y 3- en su caso elabora un cuadro en el que figure

en primer lugar el postor cuya propuesta quede

inmediatamente más baja del promedio final; y en caso deno existir ninguna así, a la más cercana de dicho promedio;

b) La Comisión otorga la buena pro al postor que ocupe el

primer lugar en el cuadro elaborado conforme se indica

precedentemente;

c) La buena pro otorgada en Mesa conforme a los acápites

anteriores, tiene carácter provisional y queda condicionadaa la verificación que realiza la entidad licitantes respecto

del contenido de la declaración jurada (316 . Dicha

comprobación se efectúa dentro de diez (10) días hábiles

siguientes al acto licitatorio. Ella se presume que es

conforme si al vencerse dicho plazo no se ha comunicado

resultados contrarios al postor favorecido;d) Si hubiera inexactitud, la buena pro otorgada queda sin

efecto y se llama al postor que ocupe el segundo lugar en el

referido cuadro preparado por la Comisión. Esta situación

debe ser ratificado dentro de cinco días al e) Consejo

Superior, al postor perdedor y al nuevo llamado;



e) Con el segundd postor se procede en la misma forma

que ordenan las letras c) y d) de este mismo inciso e igual

con el tercero, llegado el caso;

f) Si la declaración del tercer postor resultara igualmenteinexacta, la licitación se declara desierta; y

g) Se considera definitivamente otorgada la buena pro

cuando la entidad licitante ha verificado la veracidad de la

declaración jurada ad hOC(317) .

Bien, otorgada la buena pro y publicada en el Diario Oficial,

se devuelve a los postores que no obtuvieron -dentro delplazo de ocho días- la documentación de su interés,

archivándose las propuestas no ganadoras. De ellos se

eleva al Consejo Superior copia autenticada del acta

respectiva, dentro de los tres (3) días siguientes (art.

4.3.14)(318).

Impugnación

Cualquier postor no conforme con el acuerdo de

otorgamiento de la buena pro puede impugnarlo mediante

el recurso de reconsideración del mismo ante la entidad

licitante, dentro de los dos 2 días siguientes a la fecha de

dichootorgamiento en Mesa, o de publicada la correspondien~e

resolución, para el

caso de que las propuestas válidas sea menor de tres (3)

319).

La entidad licitante, también dentro del mismo plazo de dos

(2) días, comunica tal impugnación al postor favorecido con



la buena pro, el que tiene derecho de presentar los

"planteamientos de observación" igualmente dentro de un

plazo de dos (2) días de recibir la comunicación oficial.

La entidad licitante, con el planteamiento del postorfavorecido o sin el, también resuelve sobre el reclamo en el

término de seis días, contados desde la fecha y recepción

de la impugnación, notificando su resolución mediante car

ta notarial, tanto al récurrente como al postor favorecido.

De no hacerla dentro

de dicho plazo, el impugnante presume la dene~atoria desu recurso y puede

recurrir al Consejo Superior en vía de revisión (32 .

Pero acontece, asimismo, que el recurso de revisión pueden

ejercitarlo el impugnante o el postor favorecido ante el

Presidente del Consejo Superior -entregándolo a la entidadlicitante- en el plazo de dos (2) días de recibida la

resolución recaída en el recurso de reconsideración. Al de

revisión hay que recaudarlo con Carta Fianza. Esta ha de

ser solidaria, incondicionada, irrevocable y de realización

automática, extendida a favor del Consejo Superior, por un

monto equivalente al uno por ciento (1 %) del monto delpresupuesto base y con validez de hasta treinta (30) días,

sin cuyo requisito no se tramita el recurso mal llamado de

revisión. Si se declarase infundado, el Consejo Superior

ejecuta la garantía y cuyo importe pasa a incrementar sus

fondos; en caso contrario, la

garantía es devuelta (art. 4.3.16) (321).



Obviamente, el otorgamiento de la buena pro queda en

suspenso en tanto no adquiera firmeza legal, lo que

acontece si no hay impugnación o si ésta deviene

desechada (art. 4.3.18).El contrato

El contrato se ajusta a la proforma con las bases,

incluyendo las observaciones que hubieran sido aceptadas

por la entidad licitante durante el proceso licitatorio (art.

5.1.3). Ha de suscribirse -a más tardar- dentro de los quince

(15) días calendario desde la fecha de otorgamiento de labuena pro (art. 5.1.1), por el o los representantes de la

entidad contratante y el postor favorecido con la buena pro

o su representante legal.

Ambas partes cumplen con entregarse recíprocamente la

documentación prevista en la ley (art. 5.1.4).

Si el postor favorecido no suscribe el contrato dentro delplazo máximo de quince (15) días, la entidad licitante

otorga la buena pro a la propuesta que le sigue

inmediatamente más baja; y en caso de no existir más baja,

la adjudicación será a la más cercana al valor del segundo

promedio establecido en el acto de la licitación (art. 5.1.6.).

El incumplimiento de la entidad licitante se le sanciona conuna cantidad equivalente al1 por diez mil (1/10000) del

monto total de la propuesta y a favor del postor afectado

por cada día de atraso y hasta un máximo de quince (15)

días; transcurridos éstos sin haberse suscrito el contrato, el

postor puede pedir se deje sin efecto la adjudicación, "con

reconocimiento y pago a su favor de los costos



debidamente documentados que hubiese efectuado como

consecuencia de la licitación (art. 5.1.7).

El contratista no puede transferir parcial o totalmente su

contrato salvo autorización expresa de la entidadcontratante; pero puede subcontratar la ejecución de parte

de la obra contratada, pero corresponderá al contratista -en

todo momento-Ia responsabilidad total de la misma (art.

5.1.8.).

Adelantos pecuniarios

La entidad contratante ha de facilitar al contratista las

sumas que fijan las bases, las que no pueden ser mayores

del 20% del monto del contrato vigente, con la garantía

pertinente. En caso de mora, el contrato queda

automáticamente prorrogado en el número de días de ella(art. 5.2.1).

Queda entendido que la autorización del adelanto procede

mediante descuentos proporcionales en cada valorización

mensual (art. 5.2.2.). Las renovaciones de la carta-fianza se

hacen por montos iguales a los saldos pertinentes de

autorización (art. 5.2.3.).

Iniciación de las obras

La fecha de entrega del terreno es considerado como fecha

de inicio del plazo contractual. Efectuada ella, se abre el

Cuaderno de Obra, el que es sellado y firmado en todos sus

folios por el Inspector y el contratista y en un plazo no



mayor de tres (3) días se da comienzo a los trabajos

programados (art. 5.3.2.)

El contratista está obligado a proveerse con la debida

anticipación de los materiales, insumos y equiposnecesarios para la ejecución de la obra (art. 5.3.8.).

Inspección de las obras

Los trabajos son supervisados por la entidad licitante, que

designa allnspector, el que tiene por obligación velar

directa y permanente por la correcta realización de la obra

y el cumplimiento del contrato (art. 5.4.1.).Ha de absolver las consultas que le formule el contratista y

éste a retirar inmediatamente cualquier subcontratista o

trabajador que pudieran dificultar la ejecución de la obra o

la calidad de ésta.

Valorización y pagos

Tienen el carácter de pagos a cuenta. Se calcula y paganmensualmente según los metrados de avance con los

precios unitarios del presupuesto base, abonándose

independientemente el monto proporcional de gastos

generales y utilidad consignados ya en dicho presupuesto

(art. 5.5.1.). Al inspector corresponde la valorización del

metraje dado por el contratista (art. 5.5.2.).Si la demora en el pago de una valorización en concepto de

contrato principal, reajuste por alzas adicionales y otros,

excediera de dos (2) meses, el contratista puede para/izar

la obra o reducir e/ ritmo de los trabajos; si llegara a tres (3)

meses, podrá pedir la rescisión contractual y su liquidación.



Toda paralización de obra o menor ritmo de avance

generado por mora da lugar a la correspondiente

ampliación de plazo y al reconocimiento de los mayores

gastos generales, según lo estipulado en el contrato (art.5.5.8.).

Del monto de cada valorización se retiene el 5% que

conjuntamente con los bonos de fomento hipotecario y los

que entregue el contratista por mayores montos de obras

complementarias o modificaciones al proyecto, reajustes,gastos generales, etc; constituyen el Fondo de Garantía del

contratista, que responde por el cumplimiento del contrato

y la buena ejecución de la obra (art. 5.5.12)

El reajuste automático de los precios se aplica por el

sistema de fórmulas polinómicas, de acuerdo al régimen

legal vigente: plazos de ejecución de obras y susampliaciones, de acuerdo al calendario de avance

acelerado, prórrogas concedidas de acuerdo a ley (art.

5.7.4.), presentación consecuente del Calendario de Avance

de obras actualizado (art. 5.7.6), etc.

Las interrupciones o atraso que pudiera experimentar la

obra a consecuencia del rechazo de materiales de malacalidad o por incumplimiento de las especificaciones

técnicas correspondientes no dan derecho al contratista a

prorrogar alguna en el plazo de ejecución (art. 5.7.8.).

Rescisión contractual

La entidad contratante (Estado u otra persona jurídica de

Derecho Público Interno) puede rescindir,



administrativamente el contrato por las siguientes causales

(Ley NQ 16360, arto 48);

- incumplimiento injustificado de los plazos de iniciación o

de ejecución de la obra, o de cualquier estipulacióncontractual o disposición legal y reglamentaria;

- paralización total de la obra y aún la reducción sin justa

causa en el rit

mo de trabajo; y

- carecer de la capacidad técnica o económica para

continuar normalmente los trabajos (art. 5.8.1.).

Resuelta y transcrita la rescisión, en el propio acto se tiene

que ordenar la paralización inmediata de la obra, "salvo que

ésta no pueda detenerse por razones de seguridad o de

disposiciones reglamentarias de construcción" (art. 5.8.2.).

El contratista no conforme puede impugnar el acto y losrecursos que deduzca -reconsideración, apelación y

revisión- deben "ser resueltos por las entidades respectivas,

en un plazo no mayor de quince (15) días (art.

5.8.3.)(322).

Veamos cómo deben entenderse estas cuatro figuras, tan

estrechamente relacionados con el Derecho Civil.Nuestro más notable jurista es -para estos efectos-

insuperable por su diafinidad expositiva cuanto por el

análisis que efectúa; constituyendo estas instituciones

-como la casi totalidad de su grandiosa obra- ejemplos a

seguir.



Dice Francisco García Calderón que "Cuando se ha

contraído válidamente una obligación, termina de tres

modos: 1 Q Porque ha llegado el tiempo en que debía

expirar con arreglo' al contrato; 2Q Porque la obligación seacaba con arreglo a ley; 3Q Porque hay alguna causa

pendiente de la voluntad de los contratantes para que

termine.

El primer modo se llama finalización o acabamiento, el

segundo caducidad, y el tercero rescisión. Las causas para la rescisión de

las obligaciones son tres:

- el mutuo consentimiento de las partes;

- la falta de alguno de los contratantes a lo prometido o

estipulado, o a

las obligaciones que resultan del contrato; y- cuando hay en ellos nulidad relativa, esto es, cuando

se contrajeron por

dolo, error o violencia, o hubo ~9 rllas lesión enorme o

enormísima, o

fuesen contraídas por menores 3 3 .

Resolución. Denominación relativamente reciente,pues no aparece en

ninguna de las dos excelentes ediciones de García Calderón

(324).

Por revocación entendemos "La anulación o

retractación ~e ~na disposi



ción que se había hecho, o de un acto que se había

practicado" 325 .

Esta denominación se utiliza preferentemente en el

acto administrativocomo forma de extensión de aquellos de contenido

particular.

Nulidad. García Calderón se ocupa de esta institución

apreciándola en dos grandes partes: en el derecho privado

y luego en el público. Nosotros nos ocuparemos del

primero, que es el más cercano al campo de la contrataciónadministrativa, entonces fortísimamente influenciada por el

Derecho civil, puesto que el Derecho Administrativo estaba

dando los primeros pasos en el mundo y,

por cierto, igualmente en nuestra patria.(326)

Consentido o ejecutoriado administrativamente el acto

rescisorio, la Administración (entidad cactratante) notificaal contratista para que proceda a la entrega de la obra

dentro de 48 horas, bajo apercibimiento de adoptarse

medidas con el apoyo de la fuerza pública. La entrega

consta en Acta Especial, con intervención de Notario

Público, o de Juez de Paz en defecto de aquel; y no puede

ser suspendida ni paralizada por motivo alguno.Los derechos del contratista para reclamar y el

reconocimiento y pago que pudiera adeudarse, quedan a

salvo (art. 5.8.6.) Los gastos son de cargo del contratista,

haciéndose efectivas las garantías constituidas. De ser

éstas insuficientes, se recurre a la vía judicial (art. 5.8.9).



Producida, pues, esta intervención, los materiales de

construcción y equipos adquiridos con los adelantos no

pueden ser retirados de la obra por el contratista y han de

ser entregados previo inventario (art. 5.8.6.).La Administración tiene facultad para continuar o terminar

la obra mediante nuevo contrato (Ley NQ 16360, arts. 41 y

42), o por administración directa, sin perjuicio de las

acciones judiciales a que hubiere lugar (art. 5.8.7.).

El Reglamento se ocupa, finalmente, de las obrascomplementarias, reducción de obra y obras nuevas;

recepción de obras, sanciones al contratista, que son hasta

la inhabilitación definitiva, y liquidación de cuentas.

Igualmente, norma los distintos sistemas licitatorios, a los

que ya hemos hecho referencia con financiación del

contratista, "llave en mano", por administración contratada,de concurso-oferta, concurso de precios (para obras,

exclusivamente); etc.

*

*

*

Licitación para adquisicionesSiguiendo la orientación que hemos visto para el contrato

de obra pública pero con mayor perfección y nivel jurídico

la normatividad regulatoria de las adquisiciones trata

acertadamente de la licitación en sus diversos momentos:

convocatoria, postores y presentación de propuestas, acto

público licitatorio, las sanciones, reclamaciones e



impugnaciones, etc. (Reglamento Unico de Adquisiciones -

RUA-D.S. N° 65-85/PCM, de 26.7.1985).

Para las adquisiciones hay que tener en cuenta las normas

y montos que al efecto consigne la Ley Anual dePresupuesto (Ley NQ 16360, arto 41).

Licitación privada

Como única excepción a la publicidad de toda licitación, la

ley prevé la existencia y conveniencia de la licitación

privada, tanto para obras como suministros (con destinoexclusivo al Ministerio de Defensa (Ejército, Marina y

Aviación) 327).

En ambos casos hay ineludible obligación legal de observar

las disposiciones pertinentes a toda obra o adquisición,

"exceptuándose el de licitación pública en los casos que

tengan carácter de "secreto militar", en que se someterán alicitación privada, o se ejecutarán por administración

mediante sus servicios y talleres especializados, de

conformidad a las disposiciones y regulaciones que se

encuentran en vigor o que se dicten por razones de

seguridad militar" (Ley NQ 16360, arto 45).

El Gobierno, con el voto aprobatorio del Consejo deMinistros y previo informe de la Contraloría General, dicta el

decreto supremo especificando los tipos de obras y de

adquisiciones que tienen carácter de "secreto militar" (art.

46).



"No procede interponer recurso de revisión para las

licitaciones con carácter de "Secreto Militar" (RUA, arto

7.2.11). Los de reconsideración y apelación sí.

El concurso de preciosEsta es la segunda modalidad selectiva que puede conducir

a la contratación administrativa. Excluida la licitación, nos

encontramos con esta figura, que tiene también presencia

independiente de la anterior, de acuerdo al monto de la

adquisición.

No olvidemos que además hay una modalidad licitatoriallamada confusamente "concurso de precios", como hemos

aludido recientemente; pero esa figura no está orientada de

modo expreso para la obra pública.

Las disposiciones vigentes sobre suministros tratan

conjuntamente de las licitaciones y de los concursos de

precios, de modo que hemos de tecurrir a la Ley Anual dePresupuesto del año respectivo para saber con seguridad su

diferencia.

Adjudicación directa

Otras de las modalidades que conducen a la

contratación administrativa.

Por ella las adjudicaciones se realizan de modo directo,

siempre que el monto de referencia no alcance el mínimo

determinado para concurso público de precios. Asimism

Q7'las que deben efectuarse en las siguientes situaciones:

- entre dependencias del Estado;



- cuando los bienes por adquirir están sujetos a precios

oficiales controlados por el Estado, o los servicios no

personales, a tarifas;

- cuando efectuada una licitación o concurso, algunosbienes y/o servicios no hubieren sido otorgados y el valor

total estimado de ellos no amerite realizar otro;

- cuando los bienes no son de consumo regular y, por tanto,

no se mantienen en almacenaje; y

- cuando se trate de necesidades de bienes o de servicios

no personales no previsibles, previo informe del Organo deabastecimiento (RUA, arto 4.5.1.).

Esta modalidad excepcional cuando por decreto supremo se

exonera expresamente a un órgano u organismo público del

requisito de licitación o concurso en mérito a los causales

siguientes:

- emergencia declarada;- licitación o concurso declarados desiertos; y - proveedor

único (art. 4.5.2.)

Con un mínimo de tres cotizaciones sobre el mismo tipo de

bien o de servicio se realiza esta adjudicación (art. 4.5.3.).

El requisito de tres presupuestos queda obviado en lossiguientes casos:

- cuando el valor total de los bienes fungibles y/o servicios

no personales

por adquirir sea menor a 1/10 del monto fijado por Ley para

est~ ~oda



lidad. Para bienes de capital al proceder aplicar el costo

unitario 328 .

- adquisiciones a proveedor único conforme a la publicación

actualizadadel Registro de Proveedores (RUA, arto 1.2.1 letra x);

- hasta por dos ocasiones sucesivas en el lapso de treinta

(30) días al proveedor que obtiene la buena pro en licitación

o concurso recientes, siempre que se trate del mismo tipo

de bienes o servicios no personales de la adjudicación y las

adquisiciones deriven de situaciones de emergenciadeclarada; y

- si para el mantenimiento de bienes de capital, los

exámenes o revisiones previas exigidas por cada proveedor

para hacer sus propuestas tuvieran un costo total superior

al 20% del valor en libros de dicho activo fijo, según

informe del Organo de Abastecimiento. La propuesta debeaproximarse a las especificaciones técnicas definidas con

anterioridad. Resulta importante tener en cuenta la

conducta observada por el proveedor en sus relaciones con

el Registro (art. 4.5.5.).

El trámite total de cada adquisición directa en ningún caso

es mayor de diez (10) días, contados desde la remisión desolicitudes O cotizaciones o propuesta hasta la entrega de

la Orden de Compra o de Servicio al proveedor (art. 4.5.9.).

Concurso de méritos

Esta modalidad está referida exclusivamente a la

contratación de servicios no personales, en concepto de



estudios, asesorías, consultorías, peritajes, auditorías

externas y supervisiones

Siendo de suma dificultad establecer un elemento

tipificante, la ley se afilia al conocido cauce del costoeconómico, estableciendo dos posibilidades de acceso:

- Concurso público de méritos, cuando el costo total es

superior a veinte (20) UIT, para el ejercicio de 1989 (Ley NQ

24977g arto 28) o UIT, para el presente año de 19~7 (D. L.

NQ 26706, arto 29)(32 ); Y

- Adjudicación directa, si el costo total es igualo menor aveinte (20) UIT (arts. 32 y 33).

Se establece también que la contratación de auditorías

externas se realiza a través de la Controlaría General de la

República (Regl. de la Ley del Sistema Nacional de Control

NQ 19039, arts. 41 y 43; Reglamento para la designaciónde Sociedades de Auditoría por la Contraloría General de la

República Resolución NQ 520-021-72-CGR/AT, de 3.8.1972).

Teniendo en cuenta la realidad nacional-en lo geográfico y

en lo económico- se permite que los montos de referencia

se aumenten hasta 30% para la Costa, 60% para la Sierra y

100% para la Selva y las zonas declaradas en emergencia,para ejecutar acciones exclusivamente fuera de las

provincias de Lima y Callao (Ley NQ 23554 Y Reglamento -

D.S. NQ 208-87-EF, de 5.11.1987).

Enajenación

Esta es otra causa de producir contracción

administrativa. Su naturaleza



es negativa o excluyente.

Los bienes de capital, tales como equipos o máquinas para

construcciones, para labores agrícolas y otras, vehículos

motorizados, y los bienes de consumo duradero, cuya valorunitario exceda de los montos que señale la Ley Anual de

Presupuesto y que sean adquiridos por entidades del Sector

Público Nacional a cualquier título son incorporados a la

respectiva Cuenta Patrimonial e inscritos, dentro de los 30

días siguientes a su adquisición, en el Registro respectivo

de la Superintendencia de Bienes Nacionales (Ministerio de Transportes y Comunicaciones, Vivienda y Construcción).

.

Dichos bienes sólo pueden ser enajenados en subasta

pública por la citada Superintendencia, con intervención de

la Contraloría General. El producto que se obtenga,

tratánd.ose de las entidades del Gobierno Central,constituye recurso del Tesoro Público. El producto de los

bienes del Congreso queda a disposición de éste (Ley

Orgánica del Presupuesto Funcional de la República NQ

14816, arto 115).

Ahora bien, al procedimiento precedente -un tanto

ambiguo- se le ha perfeccionado, disponiéndose que endicha subasta pública actuará Martillero Público y las pujas

son a viva voz, en presencia del Juez de Paz de la localidad

en los lugares donde no existan martille ros, salvo que ley

expresamente determine en otro sentido.

En todo caso, sin prejuicio de la realización del remate en la

forma establecida, de acuerdo con la importancia y valor de



los bienes sujetos a remate, se publica avisos solicitando

propuesta de compra directa, por escrito, en sobres

debidamente sellados y lacrados.

Producido el remate y antes de procederse a laadjudicación en presencia de los interesados, se abren las

propuestas cerradas. En caso de que las ofertas contenidas

en éstas fueren más convenientes al interés fiscal, la

adjudicación recae en quien pague el más alto precio,

dejando insubsistentes los hechos a viva voz (Ley

Complementaria de Presupuesto NQ 16360, arto 49).Los bienes municipales gozan de los mismos privilegios que

los bienes estatales. Los destinados al uso público son

imprescriptibles e inalienables (Ley NQ 23853, arto 86). No

pueden rematar o contratar obras y servicios públicos

municipales, ni adquirir sus bienes o por interpósita forma

el Alcalde, los Regidores y los empleados y funcionariospúblicos. Los contratos, escrituras o resoluciones que

contravengan lo dispuesto en este artículo son nulos sin

prejuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar,

inclusive la de vacar en el cargo municipal, o en la función

pública (art. 88).

Recordemos que la contratación es acto administrativobilateral.

Recientemente y con frecuencia relativa los Gobiernos

proceden a la asig

nación de obras públicas o de adquisiciones liberándolos de

la licitación. Este proceder acarrea responsabilidades.

12.14 JURISDICCION y ARBITRAJE



Los conflictos que pudieran surgir contra el Estado

-lato sensu- y los par

ticulares, se someten a la jurisdicción que corresponda:

- si es el Gobierno Central, ante el juez civil de primerainstancia de Lima,

de turno (L.O. del P.J. NQ 14605, arts. 176 y 184, D.L.

NQ 17537, arto

11 );

- si es una persona jurídica de derecho público interno

cuya sede está fi jada en la provincia de Lima, también al juez indicado

precedentemen

te; y

- si es una persona jurídica de derecho público con sede

fijada en cualquier otra provincia, al juez de primera

instancia de dicha provincia; y si fueren varios, al de turno(L.O. del P.J. NQ 14605, arts. 175, 176, 182. inciso 1).

Sin necesidad de accionar, las causas en que el Estado sea

demandante o demandado suben de oficio en consulta a la

instancia inmediata superior (D.L. NQ 17537, arto 22). No

procede al abandono ni el recurso de deserción contra el

Estado (art. 23).La ley peruana no permite someter a arbitraje las

siguientes cuestiones:

- las que verán sobre el Estado y la capacidad de las

personas;

- las referentes a bienes del Estado y demás instituciones

de carácter ofi



cial; y

- aquellas en que están interesadas la moral, el orden

público y las buenas costumbres (Ley General de Arbitraje,

arto 2Q, inc. 4). Pero podrá arbitrarse sobre la cuantía de laresponsabilidad civil, en cuanto ella no hubiere sido fijada

por resolución judicial firme.

La jurisdicción arbitral queda destinada a composiciones

privadas (Estatutos del Colegio de Abogados de Lima

(31.12.1981), arts. 91 a 100). Sin embargo, la Constitución

permite que "El Estado y las personas de derecho públicopueden someter las controversias derivadas de contratos

con Extranjeros a tribunales judiciales o arbitrales

constituidos en virtud de convenios internacionales de los

cuales es parte el Perú" (art. 136 in fine; Carta de 1993, Art.

63Q).

Recientemente se ha legalizado la jurisdicción, arbitral

exclusivamente para la vía universitaria

(administrativamente, se entiende), actuando el Consejo de

Asuntos Contenciosos Universitarios - CODACUN, previo

sometimiento de las partes en conflicto (Ley UniversitariaNQ 23733, arto 95 letra b; Regl. del CODACUN, aprobado

por la Asamblea Nacional de Rectores, en Arequipa, con

fecha 8.9.1985. Actúa a petición de una universidad, de sus

órganos legales o de las asociaciones reconocidas de

profesores y estudiantes, en los conflictos que impiden o

alteren su actividad normal.



12.15 ALGUNOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

HISTORICOS

Nuestro pasado republicano tiene muchas lacras en este

orden de cosas.No nos referimos al coloniaje en razón de que es un

régimen que se quiebra

con el advenimiento de la libertad en Junín y Ayacucho

(6.8.1824 y 9.12.1824), aunque es ya un atisbo la jura de la

Independencia en Lima (28.7.1821); y, además, por ser

absolutismo no responsable (!), jurídicamente hablando.Cent~amos, consecuentemente, nuestra exposición en la

República (1825

1997)(330 . El Derecho nos ha de servir también para

adquirir conciencia públi

ca, señalando las ilicitudes para que no vuelvan a

producirse y par~ t~mer máselementos y profundidad en la defensa de los intereses

generales 33 ). En to

do caso, este apartado puede servir de lectura ilustrativa,

nunca demás en todo jurista y hombre culto.

Contrato de guano l1851-1853)

Puede ser calificado como el más importante contrato laprórroga otorgada a la casa inglesa Antonio Gibbs e hijos,

de vender el guano que se consumía en Inglaterra, que

e1'8. la que más altos precios tenía. "... la casa Gibbs había

actuado desde 1842 en este negocio; la consignación que

obtuvo en 1849, tan sólo por el plazo de un año, quedó

prorrogada hasta diciembre de 1855 con motivo de haber



efectuado dicha casa los importantes préstamos y anticipos

convenidos en esa misma fecha (16 de mayo de 1850). Las

razones para la decisión adoptada en 1853 y que bien

puede recibir el calificativo de acto impremeditado oimprudente, concediendo aunque fuera sólo para el

mercado inglés, una prórroga que debería empezar

solamente en 1855, sin intentar siquiera obtener mayores

ventajas para el Estado peruano, fueron dados por el

ministro Nicolás de Piérola en su Memoria de 1853 (332).

liLa casa Gibbs (decía Piérola), con sus capitales, suinteligencia y su trabajo imperioso, había contribuido no

poco a extender el empleo del guano y había hecho

divulgar las cualidades que daban su valor a este

fertilizante. El sistema de las consignaciones (agregaba con

ingenuidad) según una idea aceptada generalmente, era el

medio preferible para administrar la riqueza que afluía delas islas del litoral; y nadie podrá ser favorecido con más

derecho que quienes demostraron en la práctica tal verdad,

dedicándole sus capitales y trabajo. También se había

tomado en cuenta el hecho de que la casa Gibbs prestó al

Perú señalados servicios en la cuestión sobre propiedad de

las islas de Lobos, porque mediante sus influencias, ayudóno poco al resultado feliz que ella pudo alcanzar. El

naturalista convertido en hacendista transformaba en un

asunto de gratitud y de comodidad lo que debió ser visto

fría y objetivamente como un problema de conve

niencia económica y fiscal" (333).



Advertimos, sin embargo, que todos los contratos del guano

constituyen un largo, intrincadísimo y lesivo proceso, que

es conveniente conocer y probar en detalle: es una página

negativa de la vida nacional.El Contrato Dreytus

Dentro de este mare mágnum encontramos el voceado

Contrato Dreytus, suscrito en París el 5.7.1869 ad

referéndum, entre la casa Augusto Dreyffus -con el respaldo

económico y comercial del la Société General de París- y el

Gobierno peruano, presidido por el coronel José Balta ycomo ministro de Hacienda Nicolás de Piérola (hijo).

Por el contrato se acepta la compra de dos millones de

toneladas de guano, al término de los contratos vigentes de

consignación, anticipaba dos millones de soles en sendas

mensualidades; se obligaba a entregar cada mes 700 mil

soles hasta marzo de 1871, cubriendo adicional mente elservicio de deuda externa ascendente a cinco millones de

soles al año, previa determinación de intereses y primas.

A su turno, el contratista tenía la exclusiva para la venta de

guano en Mauricio y Europa y sus colonias (excepto Cuba y

Puerto Rico, entonces de España). El precio fue único de SI.

36.50/T., en vez del de SI. 31.00/T, de los consignatarios enel mismo año. Entonces se dijo que era un contrato de

empréstito y de compañía; y ahora de compraventa y

empréstito.

Los defensores del contrato fundaban su actitud en los

siguientes aspectos:

- el país se liberaba de los consignatarios;



- el guano, de inmenso valor, queda reintegrado a su

natural condición de valor comercial, recobrando el Estado

su pleno dominio;

- no fue esta riqueza una propiedad de mano muertavaliosa sólo para sus usufructuarios;

- el Estado asegura el servicio de la deuda externa de 1862

y 1865 Y delo adeudado a los consignatarios, atiende las

necesidades de sus propias cajas en gastos corrientes y aún

a los extraordinarios;

- el crédito resulta levantado y balanceado el presupuesto,sin déficit y sin

recurrir a nuevas imposiciones; - se atienden los sueldos y

pensiones; - los intereses que ganaban los adelantos de

dinero recibidos eran meno

res que los pagados a los consignatarios; y

- economías apreciables fueron introducidas en laexplotación del guano, elevándose al mismo tiempo su

precio en importante cantidad, cuyo monto hizo ver las

grandes sumas perdidas durante años por este mismo

concepto.

Importantísimo y concomitante resulta profundizar la

tormenta que desatan en el país "- e(1 Europa losconsignatarios mediante el gran poder económico

que tenían (334).

Lo percibido por el Perú era de 36'762,000 pesos, costando

al Estado por comisiones y cambios la pérdida de

10'591,064 pesos. Con el de Dreyfus se tenía 44'687,500

pesos y una utilidad de 3'488,460 pesos.



Dreyfus, finalmente, y a consecuencia de las quejas de los

consignatarios ofrece entregar tres millones de soles por

ahorros que se proponía hacer.

Antes de conocerse la documentación contractual(18.8.1869) los consignatarios "nacionales" querellan y

demandan al gobierno: la primera por despo

jo, por su presunto derecho de prefe[:encia como hijos del

país; la segunda, de

retracto, para tomar ellos.el contrato 335).

Después de las alternativas judiciales y políticas en la CorteSuprema y en la Comisión Permanerne, ganan los

consignatarios en ambas Cámaras al Gobierno, de saberse

que tanto una parte como la otra "se valieron de ilícitos y

corruptores medios" el austero Mariano Amézaga predice

que "A los judíos nacionales reemplazaban los judíos

franceses", bien se puede llegar a los siguientesconclusiones severas:

- el contrato Dreyfus representa inicialmente un notorio

progreso en la política guanera;

- las dificultades sobrevinientes se generan en los

empréstitos levantados por mediación de dicha casa y en

los excesivos adelantos que de ella pide el Gobierno,desvirtuando la idea del plan financiero;

- no todo el guano resulta de primera calidad, por lo que su

venta se reduce; .

- el contrato parece marcar hito en la historia económica,

social y política de nuestro país, sin guerra y sin muertes;



- surge desde dentro un equipo de funcionarios que se

enfrentan con éxito a poderosos intereses y vinculaciones

económicas, con tentáculos en lo magistratura, la política y

la prensa;- el capitalismo extranjero comienza actuando de modo

totalmente diver

so del que tiene después: Dreytus vende bonos con

pingües ventajas;

- al propio tiempo enajena sus propiedades en nuestro país

en calculado affaire: suspendido el servicio de pago deintereses, los bonistas acuden a los tribunales. Dreyfus

deduce la excepción de jurisdicción, ya que los bonos

aparecen con fecha en París. Llevadas las acciones a los

tribunales franceses, éstos expresan que se les pagaría en

el caso de haber sobrante al sentenciar el Tribunal de La

Haya a favor de Dreytus en su litigio con el Perú, "despuésde abonados los créditos preferenciales y los gastos de

reclamación diplomática. El Perú fue condenado a pagar

veinte millones de francos y los bonistas pierden sus

capitales entregados al Perú como capital extranjero";

- Dreytus como prestamista del fisco es un tipo de

capitalismo funesto para los países americanos; y como notenía contactos con el Gobierno francés, la soberanía

peruana no resulta afectada con pretensas intervenciones,

como acontece en otras partes; y

- Piérola, como sus parientes los Echenique; y Joaquín

Tarrico, Torre Bueno y otros representan a una parte de la



vieja aristocracia provinciana, la más clerical y tradicional,

pero también la menos vinculada a los negociados limeños.

Como se ve, jurídicamente hay mucho que estudiar y

esclarecer (336).El Contrato Grace

Hay una continuidad histórico-económica-política con el

contrato Dreyfus, en cuyos lazos queda atado el país en

1869, al pretender huir de los voraces tentáculos de la

oligarquía limeña consignataria del guano.

Henry Meiggs -el gran constructor norteamericano- resultaser el beneficiario de las jugosas rentas fiscales y de un

empréstito internacional.

Con el vicio republicano que aún perdura, se comienza una

agresiva actividad constructora de ferrocarriles, sin orden ni

concierto y "otorgándoles injustificada primacía sobre las

irrigaciones", como bien dice Basadre, quien agrega que "laidea de ir al fomento o desarrollo nacional a través de las

vías de comunicación no estuvo acompañada, como podría

estarlo a mediados del siglo XX, por precauciones de orden

social, orientadas a buscar un alza del nivel de vida, un

aumento en la productividad. Una nueva y enorme

operación de préstamo, efectuada atolondradamente,acentuó en 1872 la dependencia en relación con Dreyfus.

Poco después cerró su caja quedando los ferrocarriles sin

terminar"

En 1886 Miguel P. Grace inicia gestiones a nombre de los

capitalistas que tienen en su poder bonos de los



empréstitos de 1869, 1870 Y 1872, ascendente a más de 50

millones de libras esterlinas.

Proponíase Grace liquidar la responsabilidad peruana de la

deuda con los tenedores ingleses a cambio de lossiguientes conceptos:

a) entrega de los ferrocarriles del Estado con sus

estaciones, material rodante y accesorios para su

explotación por los bonistas quienes se comprometían a

conservarlos, proveerlos de material fijo, prologándolos y

reparándolos, y de estudiar la implantación de nuevasrutas;

b) exclusividad; para la explotación de las famosas minas

de azogue de

Santa Bárbara, obligándose a construir el F.C. Ica-

Huancavelica;

c) la explotación de petróleo de Piura fuera de libredisposición;

d) explotación del carbón de la zona Chimbote-Huaraz-

Recuay, liberándolo

de todo derecho;

e) exportar el guano de los yacimientos que se

descubriesen, respetandoel Tratado de Ancón;

f) el derecho de establecer la navegación a vapor en

los ríos o lagos nave

gables, con las franquicias de la bandera nacional;

g) derecho de fundar ocho colonias en Loreto,

Amazonas, Huánuco, Junín



y Cusco, con aneja concesión de 450 mil hectáreas en cada

una;

h) conservar la posesión y explotación ferrocarril era y

de minas por 75años continuos;

i) prorrogar las concesiones sobre guano hasta que los

ferrorriles y minas rindiesen un producto neto, suficiente

para el servicio de 5% de interés y 2% de amortización

anual y hasta la suma de 10 millones de libras esterlinas;

j) derecho de recaudar las entradas de la aduana deMoliendo, mientras el guano, los ferrocarriles y las minas

rindan lo necesario para el servicio de los conceptos y

porcentajes predeterminados;

k) cubiertas tales sumas, el Perú tendrá el 25% de

participación sobre los productos netos de ferrocarriles y

minas, en el caso de haberse prolongado la línea deChimbote o del 3% de no haber sido así; y

1) el derecho de emitir bonos, cédulas, certificados o

acciones en cantidad y monto necesarios sobre las

acreencia de los bonistas.

Surgida una vigorosa oposición tanto en la prensa como en

el Congreso, el diputado por Arequipa doctor José MaríaQuimper la encarna y dirige; pero también los bonistas

cuentas con diversos periódicos y parlamentarios a su

favor.

Grace reduce entonces sus pretensiones y trata de endulzar

al Gobierno con la suma de SI. 252,000 al momento de

ratificar el contrato, la que tendrá carácter gracioso y SI.



200,000 para la Municipalidad de Arequipa, y con destino a

las obras de agua potable, pretendiendo trabar de este

modo no sólo las influencias de Quimper en tan decisiva

población sino también al propio tribuno sentimentalmente,quien no se doblega y por escrito -como también de viva

voz-, dice:

1° que el contrato no era, en realidad, de dichos tenedores;

2° que cabía atribuir a Chile la paternidad de la idea;

3° que se trataba de crear en el Perú un régimen similar al

que los ingleses establecieron en Asia con la Compañía delas Indias Orientales;

4° que la deuda peruana era abonable, preferentemente,

con los bienes hipotecados de que se apoderó Chile;

5° que el guano, el salitre y las aduanas de Tarapacá

podían hacer su servicio;

6° que la cesión de los ferrocarriles merecía los calificativosde improcedente y gratuita;

7° que la entrega de las minas tampoco convenía y

resultaba ilegal.

8° que los planes en cuanto al guano y su explotación

debían ser, asimismo, repudiados

9° que el llamado empréstito venía a ser el obsequio de unaventa a Grace o a los tenedores de bonos;

10° que la entrega de la Aduana de Moliendo, verdadero

objeto de la propuesta y fuente de la llamada donación que

Grace proponía al Perú, merecía ser calificada como

absurda, peligrosa e injustificable;



11° que el Perú seria absorbido por Grace o por aquellos a

quienes traspasara su contrato;

12° que la situación ventajosa del Perú cuando se abriera el

canal de Panamá, constituirá la causa principal de lasmaquinaciones que se estaban produciendo; y

13° que la proyectada colonización no era sino una farsa,

pues el tiempo de los milagros había pasado.

El 19-2-1887, luego de producidos informes en pro y en

contra, el Gobierno del general Cáceres acepta oficialmente

la propuesta de Grace, contando con el voto unánime delConsejo de Ministros, imponiendo condiciones y

variaciones, que Grace no suscribe sino que remite a sus

poderdantes en LONDRES.

Finalmente, el 26-5-1887 se firma el contrato en Londres:

José Aranibar por el Perú y Sin Henry Whatley Tyler, MiguelP. Grace y Gral. Augustus Ollard por los bonistas, que

entregan la mitad de los bonos cancelados con sus cupones

vencidos y no pagados. El Comité declara también que

conservará la otra mitad para cobrarla de quien

corresponda pero sin ninguna responsabilidad del Perú

(Cláusula 19). Esta declaración produce la inmediataoposición de Chile.

Un nuevo contrato se negocia y suscribe entre Aspíllaga

(Perú) y Juan Lucas Jorge, conde de Donouglamore (Comité

de Bonistas), que varía el anterior. Fue aceptado por el

Gobierno de Cáceres y sometido al Congreso.



Este, en quince sesiones consecutivas de carácter secreto

lo desaprueba, "porque importaba un atentado contra la

soberanía y afectaba además profundamente la dignidad y

decoro nacionales", al decir de Quimper. Y, en efecto, así era: un actó potestativo del Perú había quedado

condicionado a la voluntad de una tercera potencia (Chile).

La segunda ronda parlamentaria (1889) fue favorable al

contrato: la minoría se convierte en mayoría y ésta en

minoría: combativa, elegante y nacionalista, con Quimper,

Alejandro Arenas y Alfredo Gastón. Valiosa, vibrante yprolongada la intervención del primero no llegó a concluir;

el debate es cortado: la minoría no da quórum de los dos

tercios. Cáceres convoca a elecciones el 8.4.1889 en las

provincias representadas por los diputados de la minoría

quedando fuera del Congreso el egregio Quimper, que en

este episodio supera al propio García Calderón (30).Evidentemente hubo error de táctica en abandonar el

hemiciclo. Desde luego, el nuevo Congreso aprueba el

contrato.

La oposición cuenta con Manuel Candamo y el oficialismo

con García

Calderón las do~ más altas figuras, aunque ésta segundaequivocada por su complacencia con Cáceres. Se expide la

resolución legislativa de 25.10.1889.

La Peruvian Corporation reemplaza a los bonistas desde

1890.

Apreciando críticamente el contrato Grace el historiador de

la República



afirma -con la mesura que le es propia- que "la utopía

optimista que entusiasmó durante tanto tiempo, sobre todo

en su fase inicial, a los partidarios del contrato Grace

resultó desvanecida por la realidad. No se produjo la.alianza extraña entre el Perú y sus acreedores para hacer

progresar el país. Pero también los hechos deshicieron la

utopía pesimista de los más furibundos o exaltados

adversarios del contrato que habían profetizado el perfecto

encadenamiento del Perú de pies y manos a protervos

intereses extranjeros o, como dijo Carlos Lissón en suSociología del Perú, al más cruel y despiadado de los amos:

el agiotista. A pesar de todos los cuantiosos sacrificios

hechos y de las largas gestiones efectuadas, aún después

de la aprobación del contrato, el pasado quedó liquidado y

el país, creyéndose libre de su abrumadora deuda externa,

se enfrentó al provenir en Pos de su Reconstrucción"."El contrato Grace tuvo así las características de una

operación quirúrgica. Y al amparo de la nueva y tranquila

situación entonces surgida la red ferrocarrilera peruana

llegó a Oroya, Cerro de Paseo, Huancayo, Castrovirreyna,

Cusco y Santa Ana".

"De otro lado, se ha sostenido que el Perú pagó demasiado,

los bonos de la deuda externa no representaban

efectivamente en 1888, según el Presidente Billinghurst en

su mensaje al Congreso en 1913, sino un valor de

3'268,832. Los acreedores británicos recibieron, según

Billingurst, un valor efectivo de L 18'204,628 (L. 17'013,680



representadas por los ferrocarriles y L. 560,948 en dinero

efectivo y L. 630,000 en bonos chilenos)."

¡A los pocos meses de tan terrible denuncia, el 4-2-1914 el

valiente y honrado Presidente Billinghurst es derrocado porla oligarquía limeña; comenzando por matar en el propio

Cuartel de Santa Catalina a su Ministro de Guerra el general

Enrique Varela, valeroso y joven combatiente en la guerra

con Chile!.

_______________________________________________

(310) Este acto es por cierto. ad solemnitatem.(311) Tratándose de licitación internacional dichos plazos se modifican: 15

días para el primero; y 5 días para

el segundo.

(312) El papel sellado de la letra d) del numeral 4.2.2 ha sido suprimido

(Decreto Legislativo N° 363).

(313) La referida Comisión está constituida por un mínimo de tres (3)

funcionarios de la entidad licitante, de los cuales por los menos dos (2) son

ingenieros o arquitectos; pero puede funcionar con la presencia de la

mayoría simple de sus miembros (art. 4.3.5). "Funcionarios", dice la ley; en

verdad pueden ser simples trabajadores que no tienen el status de

funcionarios. Habla de mayoría "simple:, cuando debió decirse mayoría, que

es exactamente dos (2). Los conceptos de mayoría absoluta y de

unanimidad aquíquedan indiferenciados en el guarismo de tres (3).

- Por razones académico-pedagógicas podrían estar presentes en el acto

profesores y alumnos universitarios de las especialidades de derecho,

administración, ingeniería y arquitectura, sin que pudiera valer oposición

alguna, a condición de que se limiten a espetar, sin otra manifestación.

(314) Podrá postergarse el acto licitatorio sólo al surgir causas de fuerza

mayor o caso fortuito debidamente comprobados. En el acta se hace

constar los motivos de la postergación. Si el día señalado resultare no

laborable para la Administración, el acto corre al primer día hábil siguiente,

a la misma hora y en el mismo lugar (art. 4.3.2.).

(315) En este estado no es ya posible aceptar la presentación de nuevosdocumentos, ni tampoco interrumpirse el acto de licitación (art. 4.3.8.).



- Es atribución exclusiva de la aludida Comisión la interpretación de las

Bases o del presente Reglamento durante el acto licitatorio (art. 4.3.7.).

(316) Art. 4.2.2. letra g.

(317) Referida al artículo 4.2.2 letra g (primer sobre).

- Este inciso 4 ha sido adicionado por el D.S. 14-81-VC, de 24.4.1981,

exclusivamente para obras viales.

(318) Copia simple autenticada dice impropiamente el numeral 4.3.14. Se

trata, sin duda, de una copia auten

ticada. (319) Art. 4.3.13, inciso 2 del llamado Reglamento de Licitación y

Contratos de Obras Públicas. (320) A 10 extraño del procedimiento

administrativo mezclado con prácticas comerciales, se suma la carencia

de léxico y el desconocimiento casi total de las impugnaciones, complicando

innecesaria y deslucidamente el derecho peruano. Se llama recurso de

revisión al que clásicamente es el de apelación. Con remitir al Reglamento

de Procedimientos Administrativos (Normas Generales) es suficiente. Allí sí

hay calidad.

(321) La entidad eleva el expediente al Consejo Superior en el plazo de dos

(2) días de interpuesto el recurso de revisión. Este resuelve dentro de los

cuatro (4) días de recibido, devolviendo lo actuado a aquella para que dé

cumplimiento a lo resuelto. Queda así agotada la vía administrativa (art.4.3.16 in fine).

(322) En medio de tan discutible calidad jurídica del Reglamento de

Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, encontramos dos aspectos

altamente valiosos: ordena la aplicación de la ahora Ley de Procedimientos

Administrativos (Normas Generales), con algunas particularidades propias

de los contratos de obras públicas; y sobre todo, establece la obligación de

que la Administración Pública resuelva en un plazo de quince (15) días cada

uno de los recursos presentados. Esta norma -valiosísima- viene a llenar unvacío notable en la acción administrativa, y ella es susceptible de aplicarse

al procedimiento administrativo en general, en razón de la analogía (art.

5.8.3.), de no existir ahora norma ad hoc (Ley N°25035 Y su reglamento);

Ley N" 26111, arts. 98°, 99° Y 100°).

(323) F. García Calderón. Diccionario de la Legislación Peruana, tomo 2 p.

1680.

(324) Ibid, la edición. Lima, 1862, tomo 2, 2a. edición. París 1979, p. 1684,

con la acepción de proveído, de



creto, que es totalmente distinto.

(325) F. García Calderón, ibid. tomo 2, p.1697.

(326) Ibid, tomo 2, pp. 1419 Y 1421.

(327) También se la denomina licitación selectiva, cuando todas ellas lo son

por la finalidad misma (RUA, art. 4.3.1.). Este complejo normativo extiende

la cobertura a las Fuerzas Policiales, incorpora los casos de carácter

reservado; y previene que el RUA se aplica a dichas adquisiciones

supletoriamente a las normas privativas castrenses y policiales.

(328) Bienes fungibles son aquellos en que cada uno, dentro de su especie,

equivale a otro de la misma clase,

por lo que es posible substituir unos por otros, por ser de igual cantidad y

calidad.

- Bienes de capital. Comprende los gastos de adquisición, instalación y

condicionamiento de bienes duraderos que, por su naturaleza, durabilidad,

valor unitario o destino, incrementan el patrimonio del Estado y están o no

ligados a proyectos de inversión (Adquisiciones 9 y 14 del Clasificador por el

Objeto del Gasto).

(329) G. Bacacorzo y F. Chico Colugna. Comentarios a la Ley de Presupuesto

del Sector Público.

(330) De 1821 a 1824 el país estaba dominado aun en gran parte por lastropas españolas. Surge, en realidad

la patria, en 1825.

(331) Realizará un extraordinario aporte histórico-jurídico y alcanzará

relieve nacional el jurista que investigue y publique medular obra sobre los

contratos que nosotros reseñamos. Hay expedientes semidesconocidos y no

aprovechados en el antiguo archivo del Ministerio de Economía y Finanzas y

en el de la Corte Suprema.

(332) Se trata de don Nicolás de Piérola y FIorez, padre de Nicolás de Piérolay Vi1Iena, también ministro de Hacienda (1869) y Presidente de la

República (1879-1881 y 1895-1899). El primero fue reconocido naturalista

arequipeño (Camaná), primo con la cónyuge del Presidente Echenique, doña

Victoria Tristán y Florez.

(333) J. Basadre. Historia de la República del Perú. t. n, pp. 982-983.

- El desacierto de Piérola (padre) no le benefició económicamente.



(334) Para conocer la documentación traída por Juan Martín Echenique y

Tristán referente a la contratación con el judío o francés Dreyfus, los

consignatarios ofrecieron fuertes sumas de dinero.

(335) Resulta risible que Dreyfus, auxiliado oficialmente, presente escrito

acreditando como accionistas de la casa a sesenta modestos ciudadanos

peruanos, lo que quitaba preferir a los "otros" peruanos. ¡Hábil maniobra!.

(336) J. Basadre. Ibid, tomos IV, pp. 1731; Y VI, pág. 21889 - 28890 (337) J.

Basadre. Op.dt, tomo VI, pp. 2779 a 2787.

(336) J. Basadre. Ibid, tomos IV, pp. 1731; Y VI, pág. 21889 - 28890

(337) J. Basadre. Op.dt, tomo VI, pp. 2779 a 2787.

CAPITULO XIII

LIMITACIONES Y PERDIDA DE LA PROPIEDAD PRIVADA

Este capítulo es de los más sugestivos del Derecho

Administrativo, que reconoce conexiones con el Derecho

constitucional, municipal y civil, y solo excepcionalmente

con el penal. Se recurre a la filosofía del derecho para

iluminar mejor las acciones que han de estar perfectamente

encuadradas en la órbita jurídica para no violentar lavoluntad ni tampoco provocar escándalos que nieguen o

cuestionen gravemente el quehacer del Estado (vid, Cuadro

XIII - Limitaciones y pérdida de la propiedad privada).

Veremos también que en el Derecho peruano sé dan casos

en que la ley contempla la forzosa transferencia de dominio

de propiedades que son patrimonio de personas jurídicas dederecho público interno para satisfacer necesidades



sociales mayores que resultan cometidos directos del

propio Estado.

13.1 FUNDAMENTasEl Estado moderno -a diferencia de precedentes etapas del

desarrollo histórico- tiene como primordial preocupación la

procura del bienestar social a todos los administrados, sin

hacer exclusiones de las minorías, antes bien

protegiéndolas.

Los romanos tenían a su "diosa propiedad" y son clásicos elius utendi, ius fruendi y ius abutendi.

La propiedad ahora ha de tener por finalidad la de

garantizar la satisfacción general, pues de lo contrario

resulta nociva para cualquier contexto social. El derecho de

propiedad por ello está regulado por el Derecho

constitucional, el administrativo y el civil. La esferadominante la conforman los dos primeros complejos

normativos, subyaciendo el tercero dentro de las grandes

orientaciones que requiere la sociedad: sub tutela iuris

publici latet ius privatum. El derecho penal sanciona las

faltas y, ante todo, los delitos.

En la patrística y el marxismo encontramospronunciamientos categóricos respecto de la propiedad o,

quizá mejor, de la gran propiedad. "La opulencia es siempre

producto del robo", dice San Jerónimo, Padre y Doctor de la

iglesia católica (347 - 420). Es la más notable figura de la

literatura latinocristiana. Y Karl Marx afirma que" El robo es

la propiedad', profundizando el pensamiento de P.J.



Proudhon -socialista y publicista francés-, que sostiene que

"la propiedad es un robo".

Durante el feudalismo era común defender la tesis de que

"No hay Señor sin tierra, ni tierra sin Señor". Dicha máximamodernamente se ha depurado y profundizado: "Los

hombres no pueden tomar posesión de la tierra sin que la

tierra tome posesión de los hombres" (Salvador de

Madariaga).

13.2 LIMITACIONES ADMINISTRATIVAS Y CIVILES

Las limitaciones corresponden al género y siempre han deprosperar por necesidad y utilidad públicas o de interés

social. Si hay ausencia verdadera de estas motivaciones

impelentes jurídicamente estaremos ante un exceso o un

abuso.

Ellas son la restricción, la requisición, la ocupación

temporaria, la servidumbre y la expropiación (338).

La restricción. Llamada también en el Derecho comparado

como meras restricciones, son en verdad prohibiciones

enervativas del derecho de propiedad; éste queda

disminuido o inefectivo ante acto administrativo,

legislativo o jurisdiccional que impone la restricción. Esta,sin embargo,

no puede por sí misma afectar wavemente los atributos del

derecho sub

jetivo, del o de los propietarios( 9).



- retiro sobre la vereda, de acuerdo a la clasificación de la

arteria pública (avenida, calle, pasaje, parque, carretera,

etc.), previniendo posibles obras de

ensanchamiento, de utilización de la berma central,mejoramiento de la oxige

nación de la zona, etc. Para las carreteras y vías férreas se

le llama derecho de vía;

- altura máxima de edificaciones, en armonía con la

zonificación aprobada

(sea en pisos o en metros), con elevadores, cocheras, áreaslibres, incineradores;

- ochavamiento de construcción en esquina, en orden a

facilitar la visibilidad en el tránsito automotor;

- autorizaciones previas, v. gr. pozos a tajo abierto, pozos

tubulares, cisternas, tanques de agua, cambio de color a los

vehículos; variaciones de losplanos originariamente aprobados, como apertura o cierre

de puertas, nuevas construcciones, derribamiento de las

antiguas, etc.;

- división y subdivisión de tierras (lotes) urbanos;

- inscripciones, condiciones de transferencia, renovación de

licencias (armas, vehículos, etc);- división y subdivisión de tierras (parcelas) rústicas (D.L.

NQ 17716, arto 98), en extensión menor a la unidad

agrícola familiar, también las urbanas o lotes (Ley NQ

23853. arto 72 y 73);

- tierras de comunidades en posesión particular se

mantienen bajo el dominio de la comunidad, sin alterarse el



derecho posesorio; no pudiendo ser enajenadas o

transferidas, ni por contrato ni por sucesión hereditaria

(D.L. NQ 17716, arto 119);

Las restricciones municipales son muchas: fijación del usode la tierra de conformidad con la planificación, planos

reguladores y el Reglamento Nacional de Construcciones, a

los que se someterán a todo proyecto de urbanización,

transferencia o cesión de uso para cual~uier fin de terrenos

urbanos y suburba

nos (Ley NQ 23853, arto 73 inciso 1) (340).Asimismo, la obligación de no construir, reconstruir,

ampliar, modificar o reformar un inmueble sino en la forma

que establezca la ley, el Reglamento Nacional de

Construcciones, el Provincial respectivo y las ordenanzas

sobre seguridad, salubridad y estética en la edificación o

por razón de consecuencia de zonas monumentales y deedificios declarados monumentos nacionales, históricos y

artísticos de conformidad con las leyes de la materia o las

ordenanzas municipales (art. 73 inciso 2).

Igualmente, la demolición de edificios construidos en

contravención del Reglamento Nacional de Construcciones

y de las ordenanzas vigentes al tiempo de su edificación(art. 73 inc. 3).

.

También la obligación de conservar el alineamiento o retiro

establecidos y la de no sobrepasar las alturas máximas

permitidas (art. 73 inc.4); cercar las propiedades y de usar

o no determinados colores o de pintar periódicamente



las fachadas (art. 73 inciso 5) (341).

Otro campo de acción inconmensuráble y aún expansivo es

el de la seguridad laboral, llamada antes impropiamente de

seguridad industrial en desmedro del ser humano, que es elcreador por excelencia del orden social (Reglamento

General de Construcciones para la Provincia de Lima. R.S.

3-F, de 22-1-1964).

Los predios circundantes y adyacentes a los aeródromos y

aeropuertos destinados al servicio público, incluyendo

construcciones, instalaciones y cualquier otro obstáculonatural o artificial en ellos comprendidos, están sujetos a

las restricciones legales a la propiedad, cuando el fin de las

mismas comprenda a la seguridad de operaciones aéreas

(Ley de Aeronáutica Civil, arts. 26 a 28).

La requisición. Esta es una segunda clase que encontramos

dentro de lo genérico de las limitaciones, "hacer requisiciónde caballos, vehículos, alimentos y otras cosas para el

servicio militar", dice la Real Academia de la Lengua, con

notoria propiedad jurídica (342).

Esta figura se tipifica entonces como el embargo sobre

bienes muebles, semovientes, fungibles y consumibles. No

sobre inmuebles sensu stricto: por ficción legal lo son losaviones y los barcos, en razón de su gran valor monetario.

Preceden a las requisiciones de iure cuando así lo prevé la

ley y los reglamentos para circunstancias de emergencia e

incluso se las identifica expresa o tácitamente, pero

también las hay de facto, al sobrevenir estado de

necesidad, que tiene la virtualidad de convertir



automáticamente lo ilegal en legal, a condición de cumplir

de inmediato o posteriormente algunos requisitos mínimos:

dar cuenta a la superioridad, justificando la medida; y

levantar inventario, para ulteriores indemnizaciones.El Estado podrá requisar las aeronaves civiles que se

encuentren en el territorio nacional (Ley de Aeronáutica

Civil NQ 15720, arto 63 y Reglamento - D.S. NQ 22, de

26.12.1965, arto 64).

Producida una emergencia nacional y así declarada por el

Estado para todo o parte del país, las requisiciones resultanprocedentes legalmente (Sistema de Defensa Civil - D.L. NQ

19338, Segunda Disposición Final; Reglamento D.S. NQ 17-

72/IN, de 25-7-1962, arts. 119 y 122, Segunda Disposición

Complementaria).

Estado de Emergencia es la declaratoria que el Poder

Ejecutivo formula, mediante Resolución Suprema y asolicitud del Comité Nacional de Defensa Civil, para atender

prioritariamente los efectos de un desastre o calamidad en

un área determinada o para prevenir los desastres de un

riesgo inminente (Dis

posición Final, f) (343).

No cabe duda alguna de que las autoridades locales sobretodo -por razones de inmediación- pueden y aún deben

actuar conforme lo exija el estado de necesidad extrema de

la población, precisamente en defensa de ésta, como por

ejemplo, virtualizar las ocupaciones temporarias. Esto

constituye una potestad del Instituto Nacional de Defensa

Civil, por ejemplo.



Ocupación temporaria. Es la tercera clase limitativa que

analizamos. Jurídicamente, es la eventual disposición de un

bien inmueble, en todo o en parte, según lo requiere la

población afectada por una emergencia nacional. Hay,pues, de por medio y fundamento un estado de necesidad

que puede o no estar formalmente declarado, pero que -al

serio- automáticamente incide en este beneficio, si cabe la

expresión, generalmente dramática y hasta trágica para los

afectados, que por medio de esta figura suavizan los rigores

e inclemencias naturales.

La utilización es naturalmente transitoria, en tanto la

autoridad la estime necesaria; y está sujeta al pago de

indemnización por el Estado, por los daños causados o por

razón de lucro cesante. Ambos extremos deben ser

tasados.Son forzosas las ocupaciones temporarias, necesarias para

el uso, conservación o preservación de las aguas (Ley

General de Aguas NQ 17752, arto 13)

(344). Otra potestad dellndeci.

No solamente en la paz tienen trascendencia estas

limitaciones genéricas sobre la propiedad privada, conmayor razón durante la guerra, en cuya oportunidad hay

que utilizar todos los recursos de que disponga el país, pues

así se defenderá mejor a la población afectada gravemente.

Las ocupaciones temporarias son forzosas cuando sean

necesarias para la instalación y explotación de los servicios

públicos de telecomunicaciones (Ley General de



Telecomunicaciones. D.L. NQ 19020, arto 66). Ellas, a falta

de acuerdo entre las partes, son establecidas por el

Ministerio de Transportes y Comunicaciones, conforme a las

disposiciones de dicha ley (art. 67).Municipalmente las limitaciones y sus modalidades se

determinan en armonía con el interés social (Ley NQ 23853,

arto 72). Y así, mediante un pago módico, se autoriza la

utilización de veredas y calle para facilitar la construcción

de grandes edificios, que de otro modo no tendrían como

trabajar, depositar o desplazarse.Finalmente, conviene resaltar la circunstancia de que la ley

habla de servidumbre, de ocupación temporal, y lo hace al

referirse a los terrenos del Estado, de las Municipalidades,

de las entidades de propiedad del Estado o de particulares,

para ser destinados a depósitos de materiales, almacenes,

colocación de postes o de cualquier otro servicio que seanecesario para la construcción de las obras (Ley General de

Electricidad NQ 23406, arto 94).

Agrega la misma ley que las servidumbres de ocupación

temporal dan derechos al propietario del predio sirviente al

pago de las indemnizaciones y compensaciones de acuerdo

con esta ley y su reglamento, durante el tiempo necesariopara la realización de las obras (art. 94 in fine).

Hay, pues, impropiedad en el lenguaje jurídico: bastaba con

expresar que se trata de ocupaciones temporarias. Nada

más.

La servidumbre, Cuarta clase de las limitaciones, pero

mucho más conocida y también compleja que las



anteriores. Toda servidumbre es jurídicamente una carga

impuesta a una propiedad predial, inmueble. Difieren, no

obstante, si el mandato es de naturaleza civil o

administrativa, aunque ambas tienen elementoslógicamente comunes.

En materia de aguas es forzosa la implantación de

servidumbres necesarias para el uso, conservación o

preservación de las aguas (D.L. NQ 17752, arto 13). En las

propiedades aledañas a los álveos naturales se mantiene

libre la faja marginal de terreno necesario para el cambiode vigilancia y en su caso, para el servicio primario del

agua, la navegación, el tránsito, la pesca u otros servicios.

Las dimensiones de la faja, en una o en ambas márgenes,

serán fijadas por la Autoridad de Aguas, respetando en lo

posible, los usos y costumbres establecidos. Podrá también

dicha Autoridad, cuando fuere necesario, fijar las zonassujetas o servidumbre de abrevadero. En todos estos casos

no hay lugar a indemnización por la servidumbre, pero

quienes usaren quedan obligados conforme al derecho

común- a indemnizar los daños que causaren, tanto en las

propiedades sirvientes como en los cauces públicos o en las

obras hidráulicas (art. 79).Asimismo, los álveos naturales, los cauces artificiales y las

fajas margina

les sujetas a servidumbre sólo pued~ ocuparse y cultivarse

con previa autoriza

ción del Ministerio de Agricultura (345 . En estos el Estado

no es responsable de



las pérdidas que pudieran producirse u ocasionar por acción

de las aguas u otros causas (art. 80).

Todas las servidumbres, así como las modificaciones de las

existentes y de las que se implante, que sean necesariaspara los distintos usos de las aguas, incluyendo la

construcción y, en su caso, la operación de toda clase de

obras de represamiento, extracción y conducción de aguas,

desagüe, arrendamiento del suelo, camino de paso y

vigilancia, encauzamiento, defensa de los márgenes y

viveros y las requeridas para la conservación ypreservación de las aguas, son forzosas y se establecen

como tales (art. 104).

A la servidumbre de acueducto le es inherente la de paso,

debiendo la autoridad competente señalar, en cada caso,

las características de los caminos respectivos (art. 105), Y

los causes artificiales de las aguas disponen de los caminoso sendas que fueran indispensables para la vigilancia y los

demás fines de ley (art. 106).

Con previsión, se dice que todo aquel que obtenga una

servidumbre que atravesara vías públicas o particulares de

cualquier naturaleza y otras obras o instalaciones, tienen la

obligación de construir y conservar lo que fuera necesariopara que aquéllos no sufran daños o prejuicios por causa de

la servidumbre que se implanta; y que durante el proceso

de la construcción se dispondrálo pertinente para no causar

perturbaciones (art. 107).

y en cuanto a la servidumbre de paso de aguas se precisan

que quien la obtenga utilizando un acueducto ya existente,



contribuye a prorrata a cubrir los gastos que como usuario

le corresponde; siendo también de cargo suyo los daños y

perjuicios que causare (art. 108).

Asimismo, se ordena que quien obtenga o utilice unaservidumbre tiene derecho de acceso al predio sirviente,

con fines de vigilancia y conservación de obras, con la

obligación inherente de tomar precauciones para evitar

daños y perjuicios, los que producidos han de aplicársele las

responsabilidades civiles o penales respectivas (art. 109).

Como es sabido, nadie puede impedir, dificultar niobstaculizar una servidumbre. Cualquier alteración o

modificación ha de ser previamente aprobada por la

autoridad de la materia, con sujeción a los procedimientos

de la ley (art. 110).

Al establecerse una servidumbre de abrevadero deben

realizarse todaslas obras a fin de que las aguas no se contaminen (art. 113)

(346).

Es de suponer que al dividirse un predio se establecen las

servidumbres

necesarias para el uso de las aguas (art. 111).

Aquéllas se extinguen de los modos siguientes:- cuando quien la solicita o sus sucesores no llevan a cabo

las obras pre

vistas dentro del plazo señalado (letra a);

- cuando el dueño o el conductor legítimo del predio

sirviente demuestra



que permanece sin uso por más de dos años consecutivos

(letra b);

- cuando se acabe el fin para el cual se autoriza la

servidumbre (letra c); - cuando sin autorización ha sidodestinada a fin distinto (letra d); y

- por vencimiento del plazo de la servidumbre temporal (art.

112, letra e).

Es de notarse que las servidumbres forzosas se establecen

por acto administrativo y que sólo hay.acción para

cuestionar el monto indemnizatorio, sin que ello impida elestablecimiento de la servidumbre (art. 137).

Las servidumbres .e.ara el servicio público de

telecomunicaciones guardan estrecha relación con lo

expuesto precedentemente (Ley General de

Telecomunicaciones NQ 19020, arts. 66 a 74), por lo que

hemos de resaltar solamente dos extremos:- contra la resolución que implanta, modifica o convierte

una servidumbre temporal en permanente procede los

recursos impugnativos (Reglamento de Normas Generales

de Procedimientos Administrativos, arto 98,99 Y 100); Y

- en caso de oposición del propietario o conductor sirviente,

procede elauxilio de la Fuerza Pública (art. 74 in fine).

La legislación municipal moderna no contempla ninguna

servidumbre, tra

tando sólo de limitaciones y de expropiaciones (arts. 72 a

78). .



La legislación del servicio público de electricidad reconoce a

las empresas y a sus concesionarios el derecho de obtener

la imposición de servidumbres destinadas a los fines de

este servicio (Ley General de Electricidad NQ 23406, arto87). Ellas se constituyen jurídica y técnicamente con arreglo

a las normas legales y reglamentarias, sobre la base de los

planes y memorias descriptivas aprobadas por la Dirección

General de Electricidad (art. 88).

Las servidumbres previstas son las siguientes:

- acueductos y obras hidroeléctricas;- electroductos para establecer líneas de transmisión y

distribución;

- líneas telefónicas, telegráficas y de cablecarril;

- instalaciones de radio y televisión;

- de paso, para construir senderos, trochas, caminos y

ferrovía; y- de tránsito, para custodia, conservación y reparación de

las obras e ins

talaciones (art. 89).

Las normas -como es de suponerse- guardan relación

con las preceden

tes, pero conviene poner énfasis en los siguientes asuntos:- el imponer forzosamente la servidumbre lleva

consigo haber citado y oí

do al titular del predio sirviente y a las autoridades

competente (art. 89 y

96);



- la imposición del derecho real de servidumbre obliga

a indemnizar el

perjuicio que causara la servidumbre y a pagar por el

uso del bien gravado (art 90); y

- en las zonas urbanas la servidumbre de electroducto

no puede impo

nerse sobre edificios, patios y jardines (art. 92 in fine),

por evidentes ra

zones de seguridad.Las servidumbres civiles están reguladas por el Código Civil

vigente (arts. 1035 a 1054)

Se trata lógicamente de un derecho real, impuesto o

aceptado sobre un bien inmueble ajeno, consistente en usar

de él o ejercitar cierta disposición o, por el contrario,

impedir que su propietario haga uso de algunos derechosde propiedad que no se compatibilizan con dicho derecho

real.

Ha de quedar claramente establecido que la servidumbre

tiene estas con

notaciones jurídicas, a saber:

- derecho real por excelencia;- carácter inmobiliario;

- los predios son los afectados (real) y no él o los

propietarios (personal),

ya que podrá darse el caso de pertenecer los inmuebles a

un solo propietario;



- no poder constituirse como obligación de hacer del

propietario del fundo sirviente; garantizar una ventaja real

al predio dominante; y

- carácter accesorio, indivisible y permanente o perpetuo enla gran mayoría de los casos.

Las servidumbre pueden clasificarse en legales o

convencionales. Las primeras las impone o nomina la ley;

las segundas mediante contrato, y pueden ser prediales,

rústicas o urbanas.

Veamos, pues, cómo las regula el Código Civil, Título VI -Servidumbres.

La ley o el propietario de un predio puede imponerle

gravámenes en bene

ficio de otro o para practicar ciertos actos de uso del predio

sirviente o para impedir al dueño de éste el ejercicio de

alguno de sus derechos (art. 1035).Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Sólo

pueden transmitirse con ellos y subsisten cualquiera sea su

propietario (art. 1036). Ellas son perpetuas, salvo

disposición legal o pacto contrario (art. 1037).

Las servidumbres son indivisibles y, por consiguiente, se

debe entera a cada uno de los dueños del predio dominantey por cada uno de los del sirviente (art. 1038). Si el predio

dominante se divide, la servidumbre subsiste en favor de

los adjudicatarios que lo necesiten, pero sin exceder el

gravamen del predio sirviente (art. 1039).

Sólo las servidumbres aparentes pueden adquirirse por

prescripción, mediante la posesión continua durante cinco



años con justo título y de buena fe o durante diez años sin

estos requisitos (art. 1040).

El usufructuario puede constituir servidumbres por el plazo

del usufructo y con conocimiento del propietario (art. 1041).El predio sujeto a copropiedad sólo puede ser gravado con

servidumbre

sin prestar su asentimiento todo~ los copropietarios. Si los

hubiere incapaces,

se requiere autorización judicial 347). El copropietario

puede adquirir servidum.:bres en beneficio del predio común, aunque lo ignoren los

demás copropietarios (art. 1042).

La extensión~ demás condiciones de las servidumbres se

rigen por el título de su constitución y, en su defecto, por

las disposiciones del Código. Toda duda sobre la existencia

de una servidumbre, su extensión o modo de ejercerla, seinterpreta en el sentido menos gravoso para el predio

sirviente, pero sin imposibilitar o dificultar el uso de la

servidumbre (art. 1043).

A falta de norma legal o pacto en contrario, el propietario

del predio dominante hace a su costo las obras requeridas

para el ejercicio de la servidumbre, en el tiempo y formaque sean de menor incomodidad para el propietario del

predio sirviente (art. 1044). La servidumbre se conserva por

el uso de una persona extraña, si lo hace en consideración

al predio dominante (art. 1045). El propietario de éste no

puede aumentar el gravamen del predio sirviente por hecho

o acto propio (art. 1046).



A su turno, el propietario del predio sirviente tampoco

puede impedir el ejercicio o menoscabar el uso de la

servidumbre. Si por razón de lugar o modo ésta le resulta

incómoda, puede variarla si no perjudica su uso (art. 1047).El propietario de dos predios puede gravar uno con

servidumbre en beneficio del otro (art. 1048).

La servidumbre legal de paso se establece en beneficio de

los predios que no tengan salida a los caminos públicos;

pero ella cesa cuando el propietario del predio dominante

adquiere otro que le dé salida o cuando se abre un caminoque dé acceso inmediato a dicho predio (art. 1051). Esta

servidumbre es onerosa. Al autorizársela debe tenerse

también en cuenta los daños y perjuicios que resultaren al

propietario del predio sirviente (art. 1052).

El que adquiere un predio enclavado en otro del enajenante

adquiere gratuitamente el derecho al paso (art. 1053). Laamplitud del camino se fija según las circunstancias (art.

1054).

Las servidumbres se extinguen por destrucción total,

voluntaria o involuntaria de cualquiera de los edificios,

dominante o sirviente, sin mengua de las relativas al suelo.

Pero reviven por la reedificación, siempre que puedahacerse uso de ellas (art. 1049).

Por último, las servidumbres se acaban en todos los

casos por el no uso

durante cinco años, se entiende continuos (art. 1050).

La Ley General de Minería trata conjuntamente de las

servidumbres y de



las expropiaciones (art. 79, 80, 246 a 250).

La expropiación. Es la quinta y última figura jurídica

imitativa de la propiedad privada, que trae consigo

particularidades que la aleja de sus similares.Podría aceptarse, prima facie, que la expropiación es una

forma con la que también se pierde la propiedad; más ello

resulta conceptuación burda, ya que se trata exactamente

de una transferencia de dominio, por lo que este instituto

bajo examen debe ser considerado propiamente como una

limitación de la propiedad en la perspectiva de/ tiempo,respetándose todos los derechos de propiedad. Así, pues,

entre los conceptos decisorios de transferencia de dominio

y pérdida de la propiedad no sólo hay sutiles aspectos

diferentes, como hemos de ver, sino uno diverso: animus

so/vendi, jus imperii, de una parte (expropiación); ius

puniendi de la otra (comiso, confiscación).Cerrando el tema expropiatorio hemos creído oportuno

referimos lo más objetivamente posible a dos recientes

casos que han conmocionado el país aunque no han sido los

únicos-, cual es el de La Brea y Pariñas y el de la banca,

financieras y aseguradoras. El primero ya fue objeto de

análisis (infra, 8.6); el segundo lo veremos enseguida.Era, sin duda alguna, ya necesario contar con una nueva

legislación sobre la materia, pues la básica, anterior 9125

se resentía de antigüedad y resultaba carente para resolver

las situaciones complejas aparecidas con posterioridad,

como el caso de la reversión. El proceso revolucionario -o



quizá transformador- que tuvo la República de 1968 a 1974

aconsejaba dar normas coherentes e integrantes (348).

Examinaremos ahora cómo es que la Ley General recoge

estos imperativos socio-económico-jurídicos, en sus 71artículos agrupados en XV títulos, siendo de notar que ha

sido puesta en vigor mediante el Decreto Legislativo NQ

313, de 14.11.1984, de verbo ad verbum (art. 71);

criticando las instituciones o modalidades que nos parecen

incorrectas o aberrantes.

1. La expropiación se refiere al arto 928 del Código Civil.Debió mencionarse los numerales 125 y 163

constitucionales de 1979, pero resulta aflorando el espíritu

propietarista en un complejo normativo eminentemente

público, prefiriéndose partir del Código sustantivo privado,

que trata tan mal a la propiedad pública que hasta olvida

mantener las cualidades tipificantes de ella, cuales son lasde inalienabilidad e imprescriptibilidad (Código Civil

abrogado, arto 823~ fjn esta ley sustantiva especial de

Derecho público

que comentamos ( 49 . Hay pues, un mandato de soberanía

y no mera transacción civil.

2. Pueden ser objeto de expropiación todos los bienes dedominio privado (art 8). Los de dominio público

internacional (embajadas, legaciones, organismos

internacionales propiamente dichos) se sujetarán a lo que

establezcan los tratados y convenios de los que sea parte el

Perú (art. 8). También pueden afectarse inmuebles de

personas jurídicas de derecho público interno, como



veremos (D.L. NQ 17716, arto 47), valioso principio

operante por analogía;

3. La justificación para expropiar radica, de acuerdo a ley,

en la necesidad y utilidad públicas o de interés social,previamente declarados (art. 2); pero en algunos casos,

sólo por seguridad nacional y utilidad públicas (Constitución

de 1979, arto 163; Carta de 1993, Art.70), que la ley no

recoge debidamente. AunCj(Je son conceptos próximos los

de interés social y necesidad o seguridad, no lo es del todo

el de seguridad pública, ya expresados con gran calidad(Decretos Leyes NQs. 17066 y 19020), aunque

dubitativamente en la n9{ma máxima (Constitución de

1979, arto 114). Los bienes inmuebles, por excepción,

pueden ser destinados a un fin distinto del objetivo que

determina su expropiación, esto es, a vivienda de interés

social, dentro de los proyectos que tenga la EmpresaNacional de Edificaciones (ENACE), flexibilidad legal que

resulta beneficiosa (art. 67);

4. Las expropiaciones son de resorte parlamentario: para

casos concretos; a iniciativa del Poder Ejecutivo, o

autorizados expresamente para una generalidad de casos

(art. 2). Pero el Poder Ejecutivo también tiene estaatribución, siempre que sean en beneficio del Estado

(Poderes del Estado, organismos autorizados regionales y

municipales; y ampliación o mejoramiento de los servicios

públicos, remodelación de centros poblados, o en caso de

guerra o calamidad pública (art. 3). Asimismo, este Poder

podrá hacerla en beneficio de empresas privadas



concesionarias de servicios públicos y en razón de dichos

servicios (art. 3);

5. Puede delegarse en el beneficiario público de la

expropiación la facultad de realizar el procedimientoexpropiatorio, reteniéndolo en casos de personas o

entidades privadas (art. 6).

6. Las partes accesorias del bien expropiado siguen el

destino de su princi- .

pal, a menos que exista disposición en contrario (art. 9). El

subsuelo y el sobresuelo puede expropiarseindependientemente del suelo (art. 10), solo que por el

hecho de la expropiación este último resultará

menoscabado notoriamente o deviniere inútil para los fines

a que estaba destinado, en cuyo caso puede pedirse la

expropiación total (art. 11), lo que es resuelto por el juez de

la causa (art. 12). Pero hay aquí una omisión: el subsueloha sido y es patrimonio del Estado cuando en él existan

diversos yacimientos y otros

bienes (Código Civil, art 954), en todos los tiempos y

lugares y por tanto, I

no pueden -en modo alguno- ser objeto indiscriminado de

expropiación. Vuelve a primar en la ley una nocivainspiración privatista, que hay que modificar. Como no se

debatió -sino que se delegó su dación- ni la ciudadanía ni

los parlamentarios progresistas se han enterado de estos

gruesos alijos.

7. La indemnización justipreciada comprende dos conceptos

claramente definidos (art. 13);



- el valor objeto del bien o bienes que se expropian; y

- la reparación por daños y perjuicios, que el sujeto activo

de la expropia

ción debe abonar en caso de acreditarse fehacientementedaños y perjuicios para el sujeto pasivo, originando

inmediata, directa y exclusivamente por la transferencia

(expropiación). La reparación es fijada por el Poder Judicial

dentro de los autos expropiatorios judiciales, de acuerdo a

las pruebas que se actúen, los fundamentos de las partes y

de las regias de la crítica (art. 15); como también a lafinalidad a que estaba des

tinado el bien al disponerse la expropiación (art. 16);

Contrario sensu, si en el bien o bienes se hubieren

ejecutado mejoras, el sujeto pasivo bien puede tomarlas

como están, esto es, incorporarlas en concepto de mejoras

no reembolsables;8. El valor objeto se determina por tasación o valuación de

acuerdo al Reglamento General de Tasaciones del Perú,

respecto del bien o de bienes que se expropian, a la fecha

de la vigencia de la resolución suprema que ordena la

ejecución de la expropiación. Si se tratara de terrenos

urbanizables o preurbanos e islas rústicas, el referidoReglamento General debe establecer que la valorización

toma como base el valor de las zonas urbanas adyacentes

(art. 14);

9. La indemnización no puede ser nunca inferior al valor

objeto señalado en la tasación estatal ni exceder de la

estimación del sujeto pasivo, que comprende siempre el



valor objeto y la reparación (art. 17). El juez de la causa

toma el valor objetivo de la tasación estatal cuando se

produzca el acuerdo o el allanamiento del propietario; en

caso contrario apreciará los dictámenes judiciales-incluyendo el de los dirimentes-, de acuerdo a las reglas de

la crítica y establece el valor objetivo (art. 18). Pero la

indemnización está sujeta a variación, pues se actualiza

desde la fecha de la vigencia de la resolución suprema que

dispone la ejecución de la expropiación, hasta la fecha de la

consignación; y para estos efectos se aplica el IndiceGeneral de Variación de Precios al Consumidor (Oficina

Nacional de Estadística). Si hubiera meses o fracciones de

ellos cuyos indicadores no se hubiese publicado hasta la

fecha de la consignación, se utiliza proporcionalmente el

índice del mes últimamente publicado (art. 19). Pero la ley

se pone en otros casos, que pasaremos a reseñar en el ítem17;

10. La consignación de la indemnización justipreciada

-debidamente actualizada- se efectúa siempre en dinero y

en moneda nacional. Trátase de un mandato justo y

nacionalista, sobre todo en estos últimos años en que la

divisa norteamericana había virtualmente reemplazado anuestro signo monetario, ante la indolencia o complicidad

del Gobierno de 1980 a 1985;

11. Veamos los casos de excepción al régimen general

expropiatorio. Exclusivamente en casos de guerra,

calamidad pública, reforma agraria, remodelación de

centros poblados o de aprovechamiento de fuentes de



energía, la expropiación dispuesta por ley especial o

resolución suprema podrá establecer que el pago de la

indemnización -debidamente actualizada- sea en efectivo,

por armadas o en bonos de aceptación obligatoria y libredisposición, redimibles forzosamente en dinero (art. 22). En

dichos casos, no menos del 30% de esa indemnización

-siempre actualizada debidamente- se consigna en pagarés

representativos de las armadas o en bonos redimibles hasta

en cinco anualidades iguales. Se ordena también que

dichos títulos-valores sean nominativos y devengablesperiódicamente en forma igual y automática al de dicha

cédula, libre de todo tributo, inclusive del impuesto general

a las ventas y del impuesto a la renta.

Las anualidades y los intereses se computan a partir de la

fecha de la consignación.

Es, pues, de remarcarse que la ley sigue criteriosfundamentales del Código Civil en defensa de los

propietarios en cuanto garantiza los pagos en forma

actualizada, en cuanto a la obligación misma y a los

intereses derivados. De este modo se obliga también que la

Administración se tecnifique y sea totalmeme respetuosa

de sus compromisos, sobre todo de proyectar elPresupuesto anual olvidándose de consignar partida o

consignándolas diminutas, estimándose ilegalmente la

transferencia de partidas, las ampliaciones presupuestales

o la aprobación de créditos suplementarios, fuentes de

injusticia para los menos poderosos y de delitos para los

administradores financieros. Falta sí un numeral que ordene



consignar partidas para el servicio de cancelación o

amortización provenientes de estas transferencias de

dominio;

12. En el procedimiento expropiatorio (arts. 27 a 44), debeestablecerse claramente que el juez de la causa puede

hacer uso de todos los recursos que le franquean las leyes

de la República, inclusive la de tomar posesión del o de los

bienes a expropiarse, en forma sorpresiva y total, si fuere

necesario. Caso digno de rememorarse y seguirse es el de

los yacimientos de hidrocarburos de La Brea y Pariñas,impidiendo el Estado peruano el dete

rioro de dichos bienes, acaso sujetos a presuntos actos de

sabotaje que pudieran pasar como fortuitos, con gravísimo

riesgo patrimonial y sobre todo, con el desabastecimiento

del petróleo y derivados, lo que hubiera significado la

paralización violenta de infinidad de servicios públicos,conmocionando negativamente al país (350). Y es aplicable

también a esta medida

precautoria para los otros bienes, particularmente muebles,

que pudieran por tanto ser fácilmente ocultados o

averiados, claro está por mentes alienadas o rudimentarias.

Notamos que la ley tiene una visión bastante estática de losfenómenos que regula, pero la dinámica social in crescendo

debe ser apreciada por el legislador y plasmada en normas

reguladoras. La posesión provisoria no resuelve

precisamente casos anormales (arts. 6 y 62);

13. La ley también salvaguarda derechos de terceros, que

de cualquier modo se viesen perjudicados por la



expropiación, quienes podrán repetir la in-) demnización

justipreciada o contra quienes la hubiesen hecho suya. Pero

la ley acierta sugestivamente al establecer dos situaciones

perfectamente logradas (art. 45):- ninguna acción judicial podrá obstaculizar, detener, o

paralizar el pro

cedimiento de expropiación judicial común (art. 23); ni

siquiera la reclamación que por mejoras o por ocupantes o

poseedores (art. 47). Digamos, sin embargo, que la

eventual acción de nulidad podrá ser paralela alprocedimiento expropiatorio, al que no podrá entorpecerlo

ni detenerlo mientras no exista sentencia consentida o

ejecutoriada que declara la nulidad de la expropiación (art.

59); y

- las acciones de terceros no pueden alcanzar

responsabilidad alguna para el Estado. Y en todos los casosel Juez de la causa ordena cancelar gravámenes o cargos

que existieran sobre el expropiado, a fin de que pase al

dominio del beneficiario de la expropiación libre de toda

afectación, es decir, típicamente realengos o del Estado;

14. La ley -innovando en el derecho peruano- introduce la

figura de la reversión, aunque creemos queimperfectamente. "Si dentro del plazo de seis meses,

computado a partir de la terminación del procedimiento

judicial de expropiación, no se hubiera dado al bien

expropiado el destino que motivó esta medida o no se

hubiere iniciado la obra para que se dispuso la misma, el

anterior propietario o sus herederos podrán solicitar la



reversión en el estado en que se expropió, reembolsando la

misma suma de dinero y valores percibidos como

indemnización justipreciada, teniendo derecho a reclamar

por los daños y perjuicios que se le hubieren irrogado" (art.52). Dada la inestabilidad política y económica del país

-sobre todo desde 1986 a 1997-, es notoriamente irreal la

exigencia de seis meses, plazo que puede quedar burlado si

-en el segundo supuesto- se da comienzo a las obras para

satisfacer, el requisito legal y luego son paralizadas por

varios años. No. En esta situación lo que quiere la ley no esfraude a ella -sólo iniciar trabajos, con el deliberado

propósito cuasi doloso-, sino que el o los bienes

expropiados sirvan para la finalidad prevista por la ley o

resolución suprema pertinente, o de derivación aún más

noble. Creemos que podría concederse los siguientes

plazos:- para ocupar el bien de acuerdo al destino que motive el

procedimiento

expropiatorio (ampliación de un local escolar anexo, por

ejemplo), un

año;

- iniciación y avance de obras, dos años;- terminación de la obras o, cuando menos, su construcción

en un 75%,

cuatro años.

Estos son plazos que convenimos pueden ser reajustados o

encontrar mejores tipificaciones o especificaciones. Hay

que partir de la consideración que en estos casos de



traslación forzosa de dominio se actúa de buena fe,

presunción, desde luego, iuris tantum. Los plazos para la

caducidad y el abandono -otras dos figuras introducidas en

este complejo normativo que analizamos- están muchomejor logrados (art. 54 y 55);

15. Encontramos normas saludables acerca de la nulidad

que puede afectar la expropiación. La nulidad, como se

sabe, es una institución jurídica con presencia total y

absoluta en el ordenamiento jurídico en general, que opera

aunque no se le exprese textualmente en cada complejonormativo. En el que nos ocupa, procede demandarla al

violarse las disposiciones básicas (art. 3), al darse los casos

que la determinen en el procedimiento administrativo (L. N.

G. P. A., arto 43), esto es: órgano illcompetente; actos

contrarios a la Constitución y a las leyes y los que

contengan un imposible jurídico; y las dictadasprescindiendo de las normas esenciales del procedimiento,

cuando no haya. habido allanamiento expreso o tácito a la

demanda de expropiación (art. 56). La ley habla de dos

figuras: allanamiento y acuerdo (del propietario).

Entendemos que primero aparece el acuerdo (que puede

ser prejudicial) '1' luego el allanamiento, que estípicamente judicial (art. 18). Pero en la ley el primero

desaparece por completo y no vuelve a figurar (art. 56),

que es lamentable falla de técnica legislativa;

16. Aunque des ubicado sistemáticamente -pues debe estar

inscrito entre las Disposiciones Generales se determina que

"En ningún caso podrá discutirse la declaración de



necesidad y utilidad públicas o de interés social, ni podrá

demandarse la nulidad de una expropiación dispuesta por

el Congreso mediante ley especial". Y agrega que "Esta

disposición no impide el ejercicio de la acción deinconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional" (art.

57). La Ley, pues, hace resaltar el ius imperii que tiene el

Estado para dictar una norma especial de esta naturaleza;

privilegio que correctamente no alcanza a un acto

administrativo (resolución suprema). Pero si hubiera

v~olación de la Constitución o de las leyes, se puederecurrir al referido Tribunal. Y como la nulidad es un

instituto complejo, la acción corresponde ventilar en la vía

ordinaria, dentro del plazo de seis meses, a partir de la

vigencia de la resolución suprema que ordena la

expropiación (art. 58); y

17. La indemnización justipreciada puede ser contradichaen la vía ordinaria, en plazos variables según se trate de

muebles o inmuebles (art. 60). La ley es justa al establecer

la actualización de los saldos, sea en efectivo o en bonos,

incluyendo en este beneficio los intereses (art. 20; c.c., arts.

1235 y 1242 a 1250) (351).

En vía complementaria anotaremos disposiciones en vigor,a fin de tener el examen integral del fenómeno

expropiatorio; destacando que las expropiaciones mineras,

agrícolas y petroleras continúan rigiéndose por sus leyes

específicas.

Las tierras de la Reforma Agraria no se confiscaron: fueron

pagadas de acuerdo al propio autovalúo de sus dueños, con



el que pagaban el impuesto a la renta cada año. El

autoavalúo fue, pues, la declaración definitoria por su

presunto conocimiento y honradez.

Para fines de Reforma Agraria declárase de utilidad públicay de interés social la expropiación de predios rústicos de

propiedad privada en las condiciones establecidas por la

ley. Se incluye la ganadería, pero se excluye el

aprovechamiento directo de los bosques naturales (D.L. NQ

17716, art.5).

Pero no sólo ellas. también los predios rústicos de dominoprivado del Estado, cualquiera que sea la autoridad

administrativa o servicio público a que estén adscritos, son

destinados en la totalidad de su extensión a dichos fines

(art. 12).

Se exceptúan únicamente los predios o la parte de ellos

dedicados por las entidades o servicios públicos alGumplimiento de sus propios fines de modo directo y sin

derivar de ellos renta (art. 12). Para este fin, la Dirección de

Reforma Agraria y Asentamiento Rural determina los

predios de propiedad de las personas jurídicas de derecho

público interno cuyas extenciones estén dedicados para la

enseñanza, asistencia social, fomento agropecuario einvestigación a nivel superior (art. 47). Por contrario

imperio, los que no lo estén caen dentro del presupuesto de

la expropiación (afectación).

La ley considera como inafectables para objetivos de la

Reforma Agraria, los parques y bosques nacionales,



reservas forestales y las zonas arqueológicas declaradas

por ley (art. 25).

La afectación consiste en la limitación del derecho de

propiedad rural impuesta con fines de reforma agraria, enforma expresa e individualizada, ola totalidad o parte de un

predio para su expropiación por el Estado y su posterior

adjudicación a campesinos debidamente calificados de

conformidad a la ley (art. 10).

El valor que se fija como justiprecio de las tierras,

construcciones, instalaciones y demás partes integrantesexpropiadas, es el de la evaluación oficial efectuada por la

Superintendencia Nacional de Administración Tributaria

para la confección del Padrón Predial, siendo para los

predios explotados directamente por el propietario el

impuesto sobre el auto-avalúo (art. 63).

La ley no concede ninguna acción judicial paraobstruir, detener o paralizar

el procedimiento expropiatorio (art. 59).

El estado asume el pasivo de la empresa por concepto de

beneficios sociales a todos los trabajadores de las empresas

afectadas, cuyo monto se descontará de la indemnización a

abonar por la expropiación (art. 40).Son forzosas las expropiaciones -y otras limitaciones-

necesarias para el uso, conservación o preservación de las

aguas (Ley General de Aguas NQ 17752, arto 13), todas

ellas de propiedad exclusiva del Estado (art. 1). Los usos de

éstas se otorgan mediante permiso, autorización o licencia

(art. 28), incluyendo la generación de energía y para



actividades industriales y mineras, preferentemente para

las comprendidas en los planes estatales de promoción y

desarrollo (art. 51).

El Estado puede autorizar la expropiación de los terrenosque fueren necesarios o útiles para el uso terapéutico,

turístico o industrial de las aguas mineromedicinales (art.

76; D. Legisl. NQ 354, arto 16 letra d).

Son de necesidad y utilidad pública las expropiaciones de

tierras para la

construcción de obras de adecuación de la infraestructura,de regulación de riego, de avenamiento de tierras

cultivadas, recuperación por drenaje, irrigación, etc., así

como las áreas adicionales para la reubicación en unidades

agrí

colas familiares de los pequeños agricultores afectados con

las obras (arts. 91 y92).Manteniendo la tradición jurídica del ius imperii se ordena

que las expropiaciones son establecidas

administrativamente, pudiendo discutirse judicialmente el

monto indemnizatorio (art. 104 Y 137). ¡No hay otra

acción!.

MineríaEl procedimiento para establecer servidumbre y/o

expropiación lo regula y resuelve la vía administrativa

minera (Ley General de Minería - D. Legisl. NQ 109, arto

246).

El perito debe pronunciarse necesariamente sobre la

procedencia y en su caso, el monto de la compensación o



justiprecio y la indemnización por los daños y perjuicios que

pudieran irrogarse. El concesionario solicitante consigna a

la orden de la Dirección General de Minería el importe del

pago a que está obligado en el plazo máximo de 30 días, so pena de declararse

abandonada la

pretensión. La minuta y escritura respectiva se suscriben

dentro de los quince días siguientes de notificadas laspartes, bajo apercibimiento de formarlas en rebeldía;

procediéndose a la entrega del valor consignado después

de suscrita la escritura pública (art. 246).

En caso de no ser conocido el dueño del terreno materia de

la solicitud, la citación o comparendo se hace por tres veces

en el Diario Oficial "El Peruano" y en un periódico de lalocalidad o del lugar más próximo en donde se ubique el

bien, mediando ocho días entre las publicaciones y,

además, con cartel que se fija en el predio (art. 247).

Durante la tramitación del expediente no se admite recurso

alguno que la entorpezca, salvo el de revisión contra la

resolución que otorgue la servidumbre o la expropiación. Laresolución con la que finaliza la vía administrativa puede

contradecirse judicialmente sólo para efectos de

valorización (art. 248).

Empero, el procedimiento prevé y resuelve concomitante

mente en que las partes lleguen a un acuerdo directo en

cualquier momento de la acción, en cuyo caso la autoridad



competente ordena se extienda la escritura pública, bajo

apercibimiento de seguirse el procedimiento según el

estado en que se encuentre (art. 249).

Una concesión puede llegar a la confiscación si es utilizadacon fines distintos a los solicitados (art. 250). .

Así, pues, las tierras pasaron a poder de quienes las

trabajaban personal y familiarmente; quedando solo el

recuerdo de la explotación feudal de cuatrocientos años.

Cierto que hubo excepciones de buen trato y hasta de

redistribución de utilidades, pero todo ello resultaminúsculo e intrascendente social y económicamente

considerado.

Telecomunicaciones

La legislación primitiva (D.L. NQ 19020) traía nueve

artículos coordinados

sobre la materia, de los cuales ha quedado uno solo:"Art. 75Q.- Son susceptibles de expropiación a favor de las

empresas que explotan servicios públicos de

telecomunicaciones, los inmuebles necesarios para obras e

instalaciones destinados a tales servicios. Estas

expropiaciones se harán a favor de la empresa explotadora

correspondiente, a solicitud de ésta y serán tramitadas en la forma que establece el Decreto

Ley NQ 17803" (352).

Pero este último ha sido también derogado (Ley General de

Expropiación D. Legisl. NQ 313, arto 70).

Bienes inmuebles para servicios municipales



Las disposiciones sobre expropiación han quedado

expresamente abrogadas (Ley N° 23854, arto 1, inc. 2; Ley

N° 23853; arts. 72 a 78).

En cambio las regulaciones expropiatorias exclusivamente

para asentamientas urbanos se rigen privativamente (Ley

N° 24513).

De particular a particular

También es lícito expropiar de particular a particular,

solventándose el pago de la indemnización justipreciada y

los gastos del procedimiento por la entidad receptora

(favorecida); v. gr., el de un bien inmueble privado para una

organización que contribuye a promover el cultivo y mayor

desarrollo de los valores cívicos, culturales, folclóricos,deportivos y sociales de una importante colectividad

establecida en la capital de la República (D. Legisl. NQ 313,

Y su Reg. - D.S. NQ 47-85-PCM, de 21.6.1985; Ley NQ

25077, R.S. NQ 72-89-VC, de 2310-1989).

La ley percibe que el bien objeto de expropiación pueda ser

destinado a fines distintos de los que indica ellaexpresamente, siempre que la variación de objeto sea

noble.

Las empresas bancarias, financieras y aseguradoras

El Gobierno en 1985-1990 propuso y el Congreso acuerda

declarar de interés social la actividad de servicio público de



las empresas bancarias, financieras y de seguros,

reservándose para el Estado su ejercicio en las condiciones

que señala la ley (Ley N° 24723, arto 1).

Consecuentemente, se declara de interés social laexpropiación de las acciones representativas de capital

social de las empresas privadas bancarias, financieras y de

seguros en actual funcionamiento, con excepciones (art. 2).

El Estado es el beneficiario de la expropiación (D.Legisl. N°

313 Y Regl).

El valor de lo expropiado es el patrimonio que resulta delbalance auditado al 31-12-1986; se le considera con

carácter preliminar y sujeto a reajuste, luego que culmine el

proceso de calificación de activos y pasivos (art. 3).

El valor que así resulte constituye el importe final de

tasación, que sustituye al preliminar y será pagado a los

accionistas en moneda nacional (art. 5). Del justiprecio apagarse se deducirán obligaciones pendientes de toda

índole (art. 6).

Por razón de interés nacional y habiéndose provocado

situaciones de emergencia que afectan la actividad

económica, bancaria, financiera y de seguros (Constitución

de 1979, arto 132), el Poder Ejecutivo -como medida decarácter extraordinario- toma a su cargo provisionalmente y

en forma directa la

gestión y administración de las empresas dedicadas a tales

actividades (art. 7).

Los trabajadores de ellas conservan la estabilidad laboral y

demás derechos, beneficios y obligaciones que señala la



Constitución, las leyes y los convenios colectivos

correspondientes (art. 11).

Con el fin de fomentar el acciona riada difundido, el Estado

ofrece a personas naturales hasta el 30% de las accionesrepresentativas del capital social de los bancos comerciales

que operen a nivel nacional, así como de las empresas

financieras y aseguradoras (art.11).

La ley dispone también que en las Regiones han deestablecerse bancos financieros y compañías de seguros

regionales con accionariado mayoritariamente privado, en

las cuales el Estado participa con una proporción no menor

del 30% del capital social. Tales bancos efectúan sus

colocaciones preponderantemente dentro del ámbito de la

correspondiente región aunque obviamente pueden teneroficinas de captación de montos, ahorros y corresponsalía

en la capital de la República. El Estado apoya a este tipo de

entidades beneficiadas con un régimen especial de

incentivos (art. 15).

La ley, asimismo, prevé que efectuada la transferencia de

acciones a favor del Estado, se pueden ofrecerpúblicamente en venta, tendiendo preferentemente al

accionariado difundido a favor de sus trabajadores de las

acciones de las empresas que no siendo bancarias,

financieras, ni de seguros formen parte de cualquiera de

ellas por inversiones realizadas con anterioridad a la

expropiación (art. 16).



Para facilitar las operaciones de gestión, apoyo y

endeudamiento, se delega en el Poder Ejecutivo la facultad

de legislar mediante decretos legislativos (art.17, 18, 19).

Las entidades privadas sujetas a la expropiación crean unfondo permanente destinado a la capacitación y

perfeccionamiento de su personal en universidades y

centros especializados del país y el exterior (art. 22).

Se deja expresa constancia normativa que el Estado

garantiza el ahorro privado, no alcanzando los efectos de la

de la ley al dinero y valores de propiedad de los usuariosdel servicio público de banca, financieras y seguros, cajas

de seguridad, ni a los fondos o fideicomisos administrados

por el sistema correspondiente (art. 23; Constitución, arto

15).

Se concede plazo de adecuación para la banca con sede

fuera de Lima (Disposición Transitoria).Dentro de esta tónica, el Gobierno suspende la negociación

de acciones en la Bolsa de Valores de Lima de las empresas

a que se contrae la ley expropiatoria (D.S. NQ 197-87-EF, de

14.10.1987); y se dicten medidas administrativas diversas

(R.M. NQ 415-1-87; R.M. NQ 415-1-87-JUS, de 14.10.1987;

R.S. NQ 179-87-EF/10, de 22.10-1987; R.S. NQ 220-87-EF/43.40, de 5.12.1987; R.S. NQ 217-87-EF/10, de

5.12.1987; etc.).

Aunque en verdad se trata de un proceso trunco -pese a la

vigencia de la ley- meses después. se ha constituido el

banco autogestionario "aquel en el cual sus trabajadores

son propietarios direc,os de más del 50% de las acciones



representativas del capital social y que sea calificado como

tal" D. Leg. 467, arto primero).

Son características especiales de los bancos de esta

naturaleza, las siguientes:- que las acciones representativas del capital social

pertenecen en más del 50% a sus trabajadores;

- que cada trabajador propietario lo sea de un número de

acciones cuyovalor nominal no exceda de 40 U.I.T.;

que el directorio esté conformado en más de la mitad de

sus miembros por sus trabajadores accionistas del banco, ysu presidente es necesariamente un trabajador de dicho

banco;

- que la representación y las decisiones en la junta de

accionistas se tomen atendiendo preferentemente a la

condición de trabajador de cada

participante al mismo tiempo que a su participaciónpatrimonial; y

- que en ningún caso la proporción del capital social de

propiedad de los

trabajadores pueda devenir inferior al 50% más una acción.

Cuando por

cualquier circunstancia esa proposición pudieran reducirse,la junta ge

neral de accionistas se reúne previamente a fin de acordar

un aumento de capital que sea suscrito por los trabajadores

accionistas para mantener la proporción señalada en el

primer ítem (art. Segundo).



Los trabajadores no accionistas de un banco

autogestionario gozan del derecho de primera preferencia

para adquirir las acciones materia de cualquier

transferencia de acciones inter-vivos o de ampliación decapital. Si no se ejercitase dicha prelación, los trabajadores

accionistas tienen la segunda preferencia, en tanto que el

Estado conserva la tercera preferencia (art. cuarto).

El 10% de las utilidades anuales antes de impuestos está

destinado a financiar la adquisición de acciones por los

trabajadores no accionistas (art. Quinto; D. Legisl. NQ 467,Ley 24723, Ley de Bancos, Ley General de Sociedades

Mercantiles NQ 16123).

En aplicación de la legislación precedente se reconoce la

transferencia de acciones efectua~a en el Banco de Crédito

del Perú (D. Legisl. NQ 468, arto Primero), el mismo que

queda calificado como Banco Autogestionario (art.Segundo), toda vez que los trabajadores posean más del

50% de las acciones en condición de propietarios, que el

Directorio lo integren en más de la mitad

sus propios trabajadores accioni¡stas, etc.

Hemos reseñado objetivamente el caso más resaltante de

expropiación apartando el de La Brea y Pariñas, en 1968-,esto es, el denominado estatización de la banca, financieras

aseguradoras (Ley NQ 24723), que ha resultado

impracticable y cuyo proceso legal expropiatorio ha

caducadp al haberse vencido el término para iniciar el

proceso respectivo (D. Legisl. NQ 313, arto 54).

13.3 PERDIDA DE LA PROPIEDAD



El propietario pierde su derecho por causales sumamente

graves que no deben ser sancionadas de otro modo. La

pérdida lleva ínsitamente la 'prohibición de compensación

bajo ninguna circunstancia. Sus clases sdn el comiso y laconfiscación, que versan sobre distintos tipos de bienes,

como hemos de ver.

Comiso

Llamado también incautación, es la figura jurídica mediante

la cual se sanciona al infractor con la extinción de su

derecho de propiedad sobre bienes muebles, acciones yderechos, incluyendo los semovientes. Puede configurar se

un delito o una falta, pero la pérdida de la propiedad se

produce igualitariamente.

Varias son las causas que lo generan:

- reprimir delitos contra el sistema tributario;

- impedir la circulación de moneda o títulos-valoresadulterados;

- retirar del mercado productos falsificados o también

legítimos pero ya

en mal estado, lo que atenta la salud pública, o también

sustancias tóxi

cas o prohibidas;- decomisar efectos de contrabando;

- incautar productos objeto de delitos económicos

(acaparamiento, adul

teración, especulación agio, usura, etc);

- incautación de obras y ejemplares en que se

materializa la infracción,



sea de naturaleza civil o penal (Ley de Derechos de

Autor NQ 13714,

arts. 129 y 133, inc. 3), pesos y medidas falsas; las

armas;- decomisar libros, revistas, video-cassettes, toca-

cassettes, láminas, pe

riódicos, fotografías, discos, juegos prohibidos y toda

especie atentato

ria contra la moral y las buenas costumbres;

- retirar de la circulación y el comercio mapas, planos,películas, maque

tas, publicaciones y en general todo aquello que

atenta contra los dere

chos de la república, especialmente los contornos

territoriales; e

- impedir la distribución de gráficos, música y literaturaque lesionen el

buen nombre de personajes y ciudadanos en general;

ediciones y re

producciones ilícitas.

Como se ve las causas pueden ser de salubridad,

morales, económicas, jurídicas, patrióticas.

El agente público que proceda al comiso ha de actuar con

absoluta seguridad para no cometer ilicitud y, por el

contrario, cumplir estrictamente las normas en vigor.

La propiedad se pierde usualmente en favor del Estado

o de la persona ju



rídica pública que lo ordena dentro de sus atribuciones.

Por excepción el comiso beneficia al damnificado, al que se

le entrega las obras y ejemplares incautados, excepto las

adquiridas de buena fe (Ley NQ 13714, arto 129, inc. 2).Hay objetos que por su naturaleza o peligrosidad deben ser

destruidos; otros, en cambio, han de merecer su envío a

in$tituciones que los requieren (alimentos de contrabando o

con precios prohibidos, en buen estado), o incrementar

colecciones públicas, como es el caso de los instrumentos

del delito (cuchillos, dagas, estiletes, sables, espadas,revólveres, pistolas, etc.)

Los animales obviamente caen en comiso, más el buen

criterio hace que sean asignados a entidad que pueda

darles utilidad legítima; y no existiendo tal posibilidad,

ponerlos a remate con otros bienes que el Estado tenga

incautados, como las acciones y los derechos, si es que así conviene a sus intereses

(353)

_______________________________________________

(338) Las causas más frecuentes son por previsión

(desarrollo de proyectos), estética (buena presentación delcasco urbano), higiene (limpieza para precaución de

enfermedades), seguridad (no acarrear peligro), patrimonio

histórico y artístico (conservación de monumentos u obras

del pasado, de excelente calidad), etc.

(339) R. Bielsa. Op.cit t. IV, p. 372.



(340) Hay, sin duda una larga serie: cercos, dimensiones

mínimas, iluminaciones y ventilación naturales, circulación

garajes, etc.

(341) Que sepamos, hay omisión municipal -en la práctica yen la norma- de impedir el pintado fragmentado de las

fachadas de casas o edificios que conforman unidad

estructural, con evidente daño estético.

(342) Y también casa , agrega indebidamente el

Diccionario de Derecho Usual, tomo 3, p. 561 (Requisar).

- F. García Calderón. Diccionario de la Legislación Peruana.tomo 2, p.

(343) Este es uno de los sistemas deficientes en el país, no

obstante nuestra realidad de inestable vida natural:

lluvias torrenciales, terremotos, huaycos, deslizamientos de

tierras, inundaciones, etc.

(344) La ley prevé también la autorización de ocupacionesde terrenos para la ejecución de las obras y actividades

complementarias (art. 104 in fine).

- Esta y otras figuras pertinentes ha de aplicadas

conveniente y oportunamente el sistema de Defensa Civil,

por razones humanitarias y de buena política.

(345) Se exceptúa lo dispuesto en la Ley N° 10842, quedeclara de propiedad indígena en Puno las tierras dejadas

al descubierto pro descenso de las aguas del Lago Titicaca.

(346) El art. 32 del D.L. N° 17752 establece que el

otorgamiento de las aguas -cualquiera que sea su uso- está

sujeto a las únicas condiciones que ordena. Quedan

exceptuadas las servidumbre



(347) Además, debe observarse las reglas del artículo 947

del C.C., mutatis mutandis.

(348) Magnífico y amplio estudio realiza Walter Tejada

Zamora, La Expropiación, en 1972, para optar el grado debachiller en Derecho por la universidad sanmarquina, citado

puntualmente por el tratadista brasileño Oliveira Franco

Sobrinho en la 2da. edición de su conocido libro

Desapropriar;:ao, p. 700.

(349) En países donde el patrimonio del Estado es objeto de

depredaciones constantes y de todo género hasta porquienes tiene la obligación legal de preservarlo y

defenderlo, nunca está demás definir situaciones, para no

perdemos en artilugios e interpretaciones bizantinas.

- Reglamento expropiatorio - D.S. N° 47-85-, de 21.6.1985.

(350) Explica muy bien este momento histórico un testigo

presencial, Arturo Valdés Palacio, en su reciente obra Unarevolución itinerante.

- Existiendo la experiencia -histórica, por cierto- y su norma

saludable, el Derecho Administrativo se retrae y hasta

retrocede, actitudes que han de entrabar soluciones de

importancia, a no dudarIo.

- J. Avendaño. "El Derecho de propiedad en la Constitución". Themis. Revista de Derecho. Segunda

Epoca, N° 30. Lima, 1994, p.12I.

(351) En aspectos de técnica y de sistemática jurídicas ha

debido tenerse más cuidado.

Se le denomina Ley General de Éxpropiación, pero resulta

que no es tal, pues su pretendida generalidad se resiente



con excepciones sumamente importantes: expropiación

minera y expropiación agraria (arts. 23, 66 Y 69). Bastaba

con llamar Ley de Expropiación. Y no cubriendo toda la

gama de transferencias forzosas se recurre entonces a unexpediente de aplicación en vía supletoria de las normas de

esta ley (art. 66 in fine). Es también defecto de técnica

jurídica omitir el acuerdo -después de consignado como

modalidad para que el propietario consiente- y sólo

mantener el allanamiento. En cuanto a la sistemática se

yerra al determinar los plazos en horas, días y meses (art.28, 30, 32, 33, 37, 38, 39, 40,46). Se habla de días útiles

(art. 31); de días simplemente (art. 41), días calendario (art.

46); de meses (art. 52, 54, 55) y años naturalmente

variables. Pudo y debió uniformizarse: en vez de 90 días,

tres meses, en vez de 24 horas, dentro del día siguiente,

etc. Menos mal que son éstos defectos formales, como sesabe.

- Con todo, la ley examinada es mucho más perfecta que la

abrogada N° 9125, no por algo han transcurrido

cuarenticinco años de ésta.

(352) Véase el D.Legisl. N° 78; Ley de la Empresa Nacional

de Telecomunicaciones del Perú - D.Legisl. N°97.

Confiscación



Normalmente es la figura más drástica del desposeimiento,

en razón que opera exclusivamente sobre inmuebles y sus

ficciones, como las naves y las aeronaves. Pero es de la

misma naturaleza sancionadora del comiso: pérdida total,absoluta, sin compensación de ninguna clase.

Toda confiscación está, en principio, ordenada

genéricamente por norma constitucional y legal, que ha de

ser recogida y efectivizada por acto jurisdiccional o

administrativo firme, en definitiva.

El Congreso puede decretar, mediante acuerdo aprobadopor la mayoría absoluta de sus miembros -la mitad más

uno- la confiscación de todo o de parte de los bienes de las

personas que por acto de fuerza violan y toman el poder del

Estado, y de quienes se hayan enriquecido al amparo de la

usurpación, para resarcir a la República de los perjuicios

que se le hayan causado. Asimismo, los principalesfuncionarios de los gobiernos que se organicen

subsecuentemente si no han contribuido a restablecer el

imperio de la Constitución (art. 307; Reglamento de la

Asamblea Constituyente, arto 3).

Este es un legítimo medio de defensa, de naturaleza

excepcional, ya que el impuesto confiscatorio tampoco seadmite (art. 139).

A nivel legal -y siempre justificando la novedad de la

sanción- se dice que "Si la Autoridad Minera comprueba que

el bien materia de la expropiación es utilizado para fines

distintos a los específicamente solicitados, pasará sin costo

alguno a dominio del Estado, para lo cual la Dirección



General de Minería expedirá la resoh.lción respectiva, la

que se inscribirá en la Oficina Nacional de los Registros

Públicos de Minera" (Ley General de Minería - D. Legisl. N°

109, arto 250).Las aeronaves declaradas en abandono pasan a poder del

Estado, debiendo rematarse en subasta pública dentro del

término de 20 días contados a partir de la fecha de la

inscripción en el Registro Público de Aeronaves de la

declaración pertinente (Ley de Aeronáutica Civil NQ 24882,

arto 45). Y una nave cae en abandono:- cuando, por un plazo de más de 90 días, la aeronave

permanezca en un aeródromo ¡n movilizada, sin que exista

persona con capacidad legal suficiente para responder de

su propiedad, operación o explotación;

- cuando carezca de matrícula o se ignore el nombre del

propietario y el lugar de procedencia; y- cuando así lo declare por escrito el propietario de la nave

(art. 43).

Las declaraciones de destrucción, pérdida y abandono de

aeronaves se inscribirán de oficio en el Registro Público de

Aeronaves del Perú (art. 44).

*

* *

En nuestro país ha habido ejemplos de ejemplos de

inmoralidad, aplicándose confiscación de bienes a la caída

del régimen del oncenio leguísta.



Careciendo de rentas el gobierno del general José de San

Martín y conspirando por todos los medios contra su

ejército expedicionario libertador el poder colonial español,

ordena el Protector el secuestro de las propiedades de losprincipales personajes godos del virreinato, entre ellos, la

autoridad inmediata inferior del propio virrey, esto es, don

Manuel de Arredondo y Pelegrin, propietario de las

haciendas de Ocucaje y Cuiva, en lea; de Montalván, en

Cañete, y de casonas en la misma Lima, una de las cuales

ubicaba en Jr calle de Corcobado (hoy Av. Cusco 4a.cuadra), un palacete de la época 3 . Llegado al poder el

presidente Echenique (1851-1854) se produce durante su

mandato el escándalo de la Consolidación, contra el que

irrumpe Arequipa con Castilla, que asume el mando y anula

los numerosos negociados limeños, que ascienden a más

del triple de la deuda real.A la caída de Leguía -once años continuos en la presidencia-

y como secuela de la revolución de Arequipa jefaturada por

el Teniente Coronel Sánchez Cerro (22-8-1930), se

confiscan bienes de los principales actores delleguísmo y se

establece el Tribunal de Sanción Nacional, grotesco órgano

jurisdiccional de excepción, cuyos fallos -muchos de pasiónpolítica- han quedado invalidados con el tiempo, y

devueltas las propiedades confiscadas, acaso como práctica

de la política de borrón y cuenta nueva.

El Gobierno militar de 1968-1975 expropia diarios

capitalinos (La Prensa, Expreso, El Comercio, Correo, etc),

situación que se mantiene statu qua hasta 1980 en que son



devueltos a sus propietarios. No habiéndose procedido a

pagar compensación alguna por los gobiernos militares,

bien puede hablarse de una expropiación imperfecta o de

una confiscación disimulada o caprichosa, jurídicamenteconceptuadas.

_______________________________________________

(353) Los denunciantes, los aprehensores de las mercaderías y los captores

de los responsables del delito de contrabando -sean particulares, empleados

de aduana, militares o policías- gozan de premios y recompensas (Ley N"

16185, arts. 10 Y 14).

(354) Regente de la Real Audiencia de Lima. asume el virreinato peruano en

1801 a la muerte de Ambrosio

O'Higgins. Camarista Honorario del Consejo Supremo de Indias y

marqués de San Juan Nepomuseno.

- En dicha casona -su vivienda lujosa. hoy destruida-. se fundó el

Colegio de Abogados de Lima. en

1808; siendo así la segunda corporación profesional más antigua de

Suramerica después del Colegio de

Abogados de Caracas (1792). Arredondo propone la primera Junta

Directiva. que es aprobada.

- La hacienda Ocucaje es donada por el Perú al ex-Director Supremo

de Chile Bernardo O'Higgins. vi

viendo en ella largos años. Palma le dedica una truculenta tradición.

- También a otros generales. y hasta al prócer Sánchez Carrión. se les

asignaron antiguas propiedades confiscadas.

- Con el oidor jubilado P.M. de Goyeneche y Barreda cometió excesosel ministro Bernardo Monteagudo y sus serviles.



CAPÍTULO 14

EL PODER DE POLICIA

Es la protección y limitación legal de la libertad individualen la órbita administrativa, no librada a la discreción de

ella, sino regulada en sus lineamientos generales por actos

legislativos, susceptibles de complementación

reglamentaria.

De esta óptica resulta un correlativo del capítulo anterior,que lo es para las cosas mientras este lo es para las

personas en esencia. Lógico es pensar entonces que tema

tan delicado y -a veces impreciso- pueda ser avasallado

conscientemente o n05 por lo que el Estado prevé las

correspondientes garantías para el afectado(3 5 . .

14.1 PRINCIPIOS

Se trata de una ~otestad consubstancial a toda soberanía

en los Estados organizados y con sólido funcionamiento

constitucional. Aparece con esta denominación en 1827 en

fallo histórico del juez Marshall, con inocultable fortuna para

el derecho eR. general.La acción que le corresponde rebasa notoriamente el

sentido restringido de la función meramente policial.

Mientras tal función es eminentemente administrativa, el

poder de policía lo es de política legislativa y está

originariamente más cerca del Derecho Constitucional;

correspondiendo al administrativo regular y proteger la



propia función y a sus ejecutores como agentes del Estado,

siempre que procedan respetando el principio de

razonabilidad y no violando los derechos ajenos.

Conviene recordar que la Administración actúalegítimamente por delegación legislativa. Las normas que

de ella emanen son jerárquicamente interiores, a menos

que no hayan sido dadas aún por el Poder Legislativo.

"En el dominio más restringido del derecho administrativo,

el concepto de policía designa el conjunto de servicios

organizados por la Administración Pública con el fin deasegurar el orden público y garantizar la integridad física, y

aún moral de las personas, mediante limitaciones

impuestas a la actividad individual y colectiva de ellas",

dice Bielsa.

No hay actividad en la que no pueda intervenir el poder de

policía -no deci~ mos la policía-, pero dentro de lasregulaciones jurídicas -expresas, sobre todo-, aún en

situaciones de anormalidad social, en las que se suspenden

algunos derechos.

El poder de policía tiene dos manifestaciones claramente

identificables: prevención y ejecución. Tan oportuna y

eficaz resulta a veces la primera, que no es posible realizarla segunda. Esta última se da, no obstante las precauciones

del caso, o aquella no pudo darse por lo inesperado e

imprescindible de la actividad. Así, pues, un poder de

policía eficiente y dinámico tiene mucho que prevenir y

relativamente poco que ejecutar; y a la inversa, el que



mayormente ejecuta es aquel que carece de aptitud para

tomar acciones disuasivas.

La prevención no es solamente ver los hechos que puedan

venir, es preferentemente un conjunto armónico deacciones destinadas a que no se produzcan tales hechos

previsibles, o que sus consecuencias sean atenuadas.

Cuanto a la ejecución es no solamente incidir en aspectos

físicos o materiales, v. gr., incautar balanzas fraudulentas,

medicinas con vencimiento farmacológico o requisar obras

pornográficas; sino también reprimir, esto es, contener ofrenar brutal y delictivamente a quienes protestan en

pública manifestación, sea ésta autorizada o no,

desbordante de los derechos de reunión pacífica y sin

armas o meramente contraria al Gobierno por desaciertos

en cadena o equivocadas medidas económicas de

pauperizante alcance colectivo, o políticos dedesnacionalización.

14.2 ALGUNAS AREAS DEL PODER DE POLlCIA

Decíamos que propiamente no hay ni tampoco puede haber

actividades en que el poder de policía no se deje sentir

positivamente, aún en asuntos de la defensa nacional, en

que intervendrán sus propios órganos tamizado res, los decontrolar y las mismas Cámaras Legislativas.

No obstante, podríamos referimos, a guía de ejemplo, a los

siguientes:

- Policía de cementerios. Estos lugares, llamados también

campos santos o apachetas -sustantivo quechua- estaban

bajo la custodia de la Iglesia Católica, la que actuaba por



intermedio de los respectivas diócesis y curatos. Ello

significaba que solamente podrían recibir sepultura las

personas de dicho credo religioso, cuyas partidas de

enterramientos o defunciones estaban debidamenteasentadas, previo pago de derechos. Pero los terrenos

dados con tal fin por el Estado -inca o autóctono primero,

español luego, y finalmente peruano-, eran y son de su

propiedad.

Primitivamente era distinto. El Emperador Carlos I de

España y V de Alemania -conocido en la historia comoCarlos V- dicta una serie de regulaciones; "Encargamos a

los Arzobispos y Obispos de nuestras Indias, que en sus

Diócesis provean y den orden, como los vecinos y naturales

de ellos se pueden

enterrar y entierren libremente en las Iglesias, o

Monasterios que quisieren, y por bien tuviere, y no se lesponga impedimento". Previene que los curas no se e~cedan

en sus cobros, "Q.ue no" sea preciso en los entierros el

acompaña

miento de los Deanes y Cabildos; Que donde estuviere lejos

la Iglesia; se ben

diga un campo para enterrar los muertos", que los librosparroquiales tengan utilidad religiosa pero también sirvan

de padrones, etc, etc. (356).

El aumento de población, epidemias, ambientes malolientes

y otras dificultades determinan los cementerios de

extramuros, aunque con salvedades: obispos, canónicos,

priores, guardianes, superiores, comendadores, personajes



civiles y donantes a la gruesa continuaron recibiendo

sepultura en las iglesias, monasterios y conventos.

No obstante el fanatismo religioso observado con

frecuencia en Arequipa, en ella es la primera ciudad en quese dedicó un local especial a los sepulcros de los

protestantes, separado solo por un muro y una puerta del

que recibía a la mayor parte de los cadáveres. "Acontece

ello en 1827 al comenzar a construirse un nuevo

cementerio general, que se inaugura el 18 de setiembre de

1833 c?:n la inhumación de los despojos mortales delpoeta-mártir Mariano

Melgar 357). También era para los suicidas. En Lima, años

después -1833- se

destina en Bellavista un terreno con dicho fin, al que hasta

ahora se le conoce con el nombre de Cementerio Británico,

que generosa y altruístamente acoge cadáveres no solo deprotestantes, sino de ateos y de cualquier creencia religiosa

o de posición agnóstica en general.

A figuras nacionales como González Vigil, F. J. Mariátegui,

etc. se pretendía torpemente negarles su derecho a reposar

en el Cementerio General de lima. "Olavide y Vidaurre

habían predicado ideas heterodoxas en su arrogante juventud y en su inquieta madurez. Volvieron a la seguridad

de la tradición en

su vejez contrita, escribiendo el uno El Evangelio en triunfo

y el otro Vidaurre contra Vidaurre. Vigil, en cambio, ni en la

hora de su muerte a los ochentitres años, abjuró; y cttando,

por eso, se le quiere negar la sepultura eclesiástica, a él



que precisamente defendiera la laicalización de las

instituciones públicas, el pueblo de Lima que acompañaba

su cadáver, lo llevó en hombros al cementerio" (358).

"Al fallecer Mariátegui, el arzobispo de Lima envió un oficioal presidente del Consejo de Ministros y al Director de la

Beneficencia comunicándoles este hecho y asimismo: que

el prócer no había manifestado "su voluntad de

reconciliarse con la Iglesia de la que se hallaba separado,

por ser en el Perú uno de los miembros principales de la

masonería". Agregó que no tenía derecho a sepultar ni ahonor alguno eclesiástico y que debían ser evitados los

actos que contradijeran las disposiciones ya tomadas al

respecto, así como manifestaciones contra las creencias

religiosas garantizadas por la Constitución".

"Al llegar al cementerio, el cortejo se encontró con que se

halla desier~o; las puertas estaban abiertas pero no se veíani al administrador, ni al capellán ni a los otros empleados.

El cadáver fue conducido hasta el nicho en hombros de José

Eusebio Sánchez, vocal de la Corte Suprema y de cinco de

los nietos del prócer. Para cerrar el nicho, hubo que

contratar a un albañil. Delante de la

tumba p~~!!~nCió un discurso Juan Antonio Ribeyro,presidente del Supremo

Tribunal 9.

Con González Prada (1918) -ateo confeso, honorabilísimo

hombre público, eximio escritor- nadie se atrevió a

vejaciones; con Ricardo Palma (1919), activo anticlerical y

famoso escritor, tampoco. Francisco Mostajo (1953), ateo,



de gran popularidad y el último montonero arequipeño no

fue incomodado. Recientemente fallece la poetisa y

escritora Magda Portal (1981) -atea y lideresa política- y no

creemos que hubiera habido tropiezos, pero ellaprevisoriamente pidió su cremación -que se hace en el

Cementerio Británico- y que sus cenizas se esparcieran en

el mar de Barranco (Lima), voluntad que se cumple.

Las cosas han venido mejorando por la prédica liberal,

masónica y atea. La familia que no dispone de medios

económicos suficientes, tiene derecho a que sus muertossean sepultados gratuitamente en cementerios públicos

(Constitución de 1979, arto 11), que ahora son servicios

municipales (art. 255 inciso 5). No hay que permitir la

creencia de que habría cementerios públicos y privados,

pues se vuelve a retrogradar; todos han de estar regulados

por el derecho municipal.Pertinente es poner énfasis en la urgencia de ordenar la

cremación de los cadáveres, a menos que haya disposición

en contrario que permita su utilización para fines

investigatorios, científicos o de práctica curricular. Resulta

antieconómica, contraria al desarrollo y de contaminación

ambiental mantener tradiciones ahora injustificadas. ElCódigo Civil de 1984 debió imponerla a partir de fecha lata:

1 de enero del año 2000, por ejemplo, a fin de no violentar

creencias y costumbres de una parte; preparar a la

población para el cambio y dar tiempo a la aparición de la

nueva infraestructura, de otra. Aun puede y debe innovarse

legislativamente.



Sobre la propiedad de los cementerios y de los nichos hay

valiosos estudios jurídicos 360 .

- policía de las costumbres. Varios y muy importantes son

los conceptos jurídico-sociales vinculados a las costumbresde un país: moralidad pública, corrupción sexual,

alcoholismo y drogadicción, juegos, espectáculos,

protección de animales, etc.

Toda persona tiene el deber de presentarse y conducirse

sin afectar la moral pública y las buenas costumbres

predominantes en la sociedad donde se halle.La corrupción sexual incide también en la moral pública,

pero de manera más tangible y repelente por los ultrajes al

pudor, sea con ánimo de lucro y mediando engaño,

amenaza, violencia, abuso de autoridad e inclusive con la

propia aceptación de la victima (prostitución, rufianismo,

obscenidad, etc.). En algunos países -como los socialistas-la prostitución es práctica ilegal y no per

mitida, pero en la mayoría de los actuales se 11 tojera a

condición de pagos y

controles para impedir contaminación venerea 3 1 .

Ocultamente prolifera, co

mo también las relaciones lesbianas y de homosexualidad,fuente de escándalos y delitos comunes.

El alcoholismo y la drogadicción parecen ser enfermedades,

que devienen crónicas por el exceso de tales substancias

en el organismo humano. Ambos de lúgubres

consecuencias: pérdida de la salud, disminución vital,

peligrosidad social, herencia proclive o adicta, ausencia de



valores morales, complejo de inferioridad, etc. La droga es

aún más grave y violenta, lesionando células cerebrales

que resultan irrecuperables. Actualmente la multiplicidad

de formas productoras y su increíble facilidad de obtenerlasaún de componente de uso industrial y casero dan una

imagen sorprendente y nociva del fenómeno del

narcotráfico que agobia la humanidad.

Las tres regiones naturales nuestras producen coca, pero

en forma exhuberante la Selva, que resulta así ser la mayor

productora del mundo, incluyendo las plantaciones deColombia y Bolivia.

El delito de tráfico ilícito de estupefacientes comprende los

siguientes actos:

lO

- fabricación, preparación, transformación o empleo de

toda clase de sustancias narcóticas o estupefacientes; opi, morfina,

cocaína, heroína y

derivado~

- compra, venta, depósito, ofrecimiento, distribución,

transporte, importa

ción, expedición en trámite y toda forma de comercioo utilización de di

chas sustancias; y

- cultivo, producción o cosecha de amapolas, hojas de coca

y de la especie denominada IIcannabis indica o sativa",

cuando se efectúa por particulares con el propósito de

obtener estupefacientes (Os. Leyes 11005 Y 19505).



El indígena peruano conoció ya los efectos adormecedores

de la coca, que era utilizada para contrarrestar la secuela

desestabilizadora de las grandes alturas y para distraer el

estómago por trabajos rudos y prolongados sin-la necesariaalimentación. Así, pues, se chacchaba (masticaba) coca o

se la tomaba en infusión (extraer las partes solubles por

medio del agua caliente). Pero ahora se la utiliza

degenerativamente como pasta básica (PBC) y clorhidrato

de cocaína.

Resulta sumamente perjudicial a la salud física y mental,

pues -además de su conocida toxicidad- la elaboración

obviamente no sujeta a controles de calidad, se hace con

productos de cualquier especie.

El gran consumidor mundial es el pueblo norteamericano;

allí van los más frecuentes y costosos carguíos; de allí vienela financiación para proseguir con el delito. Cierto que el

gobierno estadounidense combate la droga en todas sus

manifestaciones delictivas, pero los grandes trust del vicio

cuentan con extraordinario poder aún intacto, aunque

fuertemente combatido por Colombia, Perú, Brasil,

Venezuela, Ecuador y del propio EE.UU., como se haevidenciado en 1989.

- Juegos. No se trata, claro está, del honesto pasatiempo

social o familiar, sino de la organización lucrativa, que es el

modus vivendi de un conjunto de parásitos de la sociedad,

que propician las distracciones de azar con la modalidad de

las apuestas: hipódromos, canódromos y hasta deportes



populares como el football, en cuyos vaivenes los

apostadores inocentemente dejan sus ahorros y sueldos en

la ilusa esperanza de obtener ganancias que pudieran

alejarlos de la pobreza. Recientemente se ha podidoestablecer la existencia de sutiles nexos con organizaciones

narcotraficantes -cuando no sOD ellos mismos los

propietarios o promotores- para encubrir las jugosas

utilidades, lavando la moneda mal avenida y convirtiéndola

'en divisas. La ley ahora permite la existencia de casinos

(D.Legisl. 698), so pretexto del fomento de la inversiónprivada extranjera (!).

- Espectáculos públicos. Lo atinente a la anormalidad y

continuidad del espectáculo es lo que se relaciona

directamente con el derecho del espectador, que abona

determinada suma para gozar de una distracción conocida

y preferida, en cuya pretensión no ha de quedar burlado.Hay, asimismo, representaciones y acontecimientos

públicos caracterizados por la notoria, periódica y

voluntaria concurrencia de gran público no pagante, que

acude tradicionalmente a distraerse con los que organizan

las municipalidades, comunidades, clubes, etc. Uno de ellos

es, por ejemplo, el de los juegos artificiales de luces yquema de castillos en la plaza principal de las ciudades y

los pueblos o en cualquier otra. Propiamente no hay peligro

en la concentración y espectáculo mismo, pero si y mucho

en la preparación de la pólvora, en la colocación de ella

dentro de los carrizos a incinerar y en el transporte al lugar

de los hechos; labores que cada año produce la pérdida de



vidas humanas, afectación de propiedad privada y pública,

en el atemorizamiento de la población circundante a estos

talleres improvisados de pirotecnia, sin que la policía de

espectáculos ni la de seguridad tomen las acciones que laprudencia y la experiencia aconse

jan previamente a cada festividad anual (362) .

- Protección animal. Aunque los animales no son

propiamente sujetos de derecho, también lo es que el

criterio y sensibilidad humanos se extiende civilizadamentea la cobertura de seres animados que prestan servicios al

hombre y que, en alguna medida, viven con éste, ya

cuidándolo, protegiéndolo, guiándolo, acompañándolo,

distribuyéndolo y hasta alimentándolo, realizando muchos

de ellos funciones de asepsia y profilaxis. Hay fundamento

indiciario de peligrosidad que aconseja actuarpsicológicamente con prevención en quienes dañan,

maltratan y matan a los animales sin justa causa: empero,

aunque así no fuera, resulta repulsiva la conducta

antianimal. Hay en nuestro medio la Sociedad Protectora de

Animales, a cuya labor ha de contribuir la policía dentro del

área de su competencia (calles, plazas, sitios públicos), ycon mayor razón impedir que animales bravos o infectados

concurran a reuniones humanas donde pueden atacar con

las consecuencias morbosas, desfigurativas y dolorosas que

se pueden prever. El hombre recién está conociendo

científicamente el mundo de los animales. De procedencia

hispana nos viene el toreo, que conserva gran acogida en



Perú, México, Colombia y Venezuela; fiesta tan cavernaria

como la pelea de gallos, que alimentan bajas pasiones

populares y recientemente en notorio auge ambas

constumbres.Una campesina amamanta a manita en Iquitos, es una

sugerente nota deun diario peruano: Hermoso caso de

solidaridad humanoanimal (363). Entre

otros muchos, recientemente se ha dado el caso

-conmovedor ciertamentede que cinco perros -cuatro

labradores y un guarda-bosque- han rescatado de lascontaminadas aguas del río Bogotá a un niño de 16 meses y

a su padre, que se lanzó a salvar a su pequeño sin saber

nadar. La Orden al Mérito Canino les será entregada, cOl)lo

a verdaderos héroes (El Comercio. Lima, 5-6-1993, p.A 1).

¿Seres humanos se habrían expuesto y actuado con tan

inusitada rapidez y acierto?

- Protección de bosques y de parques nacionales. No

quemes los bos

ques! Ama kemanquitsu pampacunata. Ellos son fuente de

vida y progre

so. Así estimula a la población el Circulo de EstudiosGeográficos de la Universidad Nacional Mayor de San

Marcos, en policromo cartel de divulgación auspiciado por

el Consejo, Nacional de Ciencia y Tecnología -CONCYTEC

(1989).

- Policía de cultos. Ahora se ha simplificado y humanizado,

en razón de que la Iglesia Católica -con evidente acierto y



oportunidad ella misma- ya no depende del Estado, sino

que es personalidad independiente y sus dignatarios ya no

tienen atributos de funcionarios públicos, status que antes

de la Constitución vigente si les era reconocido, cuandomenos consuetudinariamente, todo lo cual mantenía a la

iglesia en privilegios y mentalidad pasadista, de la que

ahora parece alejarse, cuando menos en sus sectores cultos

y modestos. Sin embargo, "el Estado le presta su

colaboración: dice un añadido al numeral correspondiente

(art. 86), tendiendo a mantener la situación tradicional.Aunque universalmente las diversas ramas gel cristianismo

-católicos, cismáticos, protestantes, coptos- propician

acercamientos, el fanatismo de las personas de todos los

bandos dificultan progresos. Hoy día los problemas son

mínimos y esporádicos, por haber ganado el país en cultura.

A diferencia de antes, cada grupo religioso pugna por atraeradeptos satisfaciendo necesidades sociales. Han proliferado

templos (evángelicos, pentecostales, adventista, séptimo

día, etc), algunas de cuyas organizaciones disfru

tan de jugosos subsidios del exteriorl¡ ~ue les permiten

administrar universida

des, colegios, hospitales y similares(3 4 .- policía de edificaciones. Insistimos en que el dominio

público fecunda del poder de policía en sus propios

fundamentos. La Administración Pública, a través de sus

órganos competentes y técnicos, debe intervenir en este

orden de cosas, previendo la reparación de inmuebles que

amenacen ruina, su buena presentación, sus áreas verdes



cuidadas, sus servicios públicos en funcionamiento,

evitándose desórdenes e inundaciones e inclusive proceder

a la demolición de aquellas casas y construcciones en

general que son de eminente peligro o han sido levantadossin los requisitos técnicos y administrativos reglamentarios;

procediéndose -como precaución- a colocar señales

indicativas del riesgo e inclusive a imponer su desocupación

y cercamiento y en coordinación con Defensa Civil (supra,

11.2 - Limitaciones administrativas y civiles).

- Policía de extranjeros. Facilitar a ellos todo género deayuda y de comodidad en el país, manteniendo actualizado

rigurosamente el Registro respectivo, tanto para poder

seguir conociendo su domicilio y actividad habituales, como

para poder informar a los organismos internacioQales que

requieren conocer respecto de ellos; procurando alejarlos

de las fronteras en las que pudiera tener dificultades porrazones políticas, jurídicas y económicas o de seguridad.

La ley peruana prohloe que dentro de los cincuenta

kilómetros de las fronteras no pueden adquirir ni poseer,

por ningún título, ningún bien y, en caso

contrario, lo perderán en beneficio del Estado (Constitución

de 1979, arto 126'O

)

, Carta de 1993, Art. 71- .

Disfrutan de igualdad de derechos civiles en cuanto a

propiedad (art. 126), pueden elegir y ser elegidos para

cargos municipales (art. 71). Solo por aplicación de la ley o



por mandato judicial se les puede separar del lugar de su

residencia o ser expulsados en razón de su conducta

indeseable (art. 2 inciso 9).

Corresponde a la Dirección General de Migraciones velarpor el respeto de

la ley peruana (365).

Con relativa frecuencia gobiernos dictatoriales han

permitido acciones en el país por policía extranjera, en

perjuicio de ciudadanos deportados o fugados por razones

de orden político, y ello es flagrante violación de lasoberanía y de atropello a su condición humana.

- Policía de industria y de comercio. Toda persona tiene

derecho a contratar con fines lícitos. La ley regula el

ejercicio de esta libertad para salvaguardar los principios de

justicia y evitar el abuso del derecho. Asimismo, a elegir y

ejercer libremente su trabajo, con sujeción a la ley(Constitución, arto 2 incisos 12 y 13; Carta de 1993, Art. 2Q

incisos 14 y 15).

Hay, pues, regulaciones encomendadas a la ley para las

industrias (Ley General de Industrias 23407, Ley General de

Electricidad 23406, Ley de Actividad Empresarial del"Estado

- D. Legisl. 216, Ley de Organización y Funciones delInstituto de Investigación Tecnológica Industrial y de

Normas Técnicas (ITINTEC)- D. Legisl. 171, etc.), y para el

comercio Ley de Sociedades Mercantiles 16123, Ley

Ncrrmativa del Mercado Bursátil- D.Legisl. 211, etc.)

Es obligatoria la colegiación para el ejercicio de

profesionales universitarias (Constitución, arto 33). La ley



garantiza los nombres, marcas, diseños y modelos

industriales y comerciales, estableciendo el régimen de

cada uno de ellos (art. 129).

Asimismo, el Estado reconoce la libertad de comercio eindustria. La ley determina sus requisitos, garantías,

obligaciones y límites, su ejercicio no debe ser contrario al

interés social ni lesivo a la moral, la salud o la seguridad

pública (art.131).

Prohíbese los monopolios, oligopolios, acaparamientos,

prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad industrial ymercantil. La ley asegura la normal actividad del mercado y

establece sanciones (art. 133).

La mujer disfruta de derechos no menores que el varón (art.

2 inciso 2), tiene iguales oportunidades y responsabilidades

y la madre trabajadora tiene la protección de la ley (art.45). El trabajador mujer o varón, tiene derecho a igual

remuneración por igual trabajo prestado en idénticas

condiciones al mismo empleador (art. 43).

Los problemas de seguridad e higiene corresponde

detectarlos, corregirlos y sancionarlos a la Dirección

General de Higiene y Salud Ocupacional del Ministerio de Trabajo y Promoción Social (art. 43).

Los Asuntos del comercio han de ser frecuentemente

conocidos y comprobados in situ por la correspondiente

dependencia del Ministerio de Industria, Comercio, Turismo

e Integración (pesos, medidas), en coordinación con los

gobiernos locales, sin olvidar los controles de seguridad,



que corresponden al ITINTEC, verificando con toda decisión

social las prácticas frecuentes y delictivas del

acaparamiento, la adulteración, especulación; y el agio, la

usura y lafalsificación monetarias. )

(Reglamento de Seguridad Industrial (D.S. 42-F, de

22.5.1964), Cartilla ~ásica de Higiene y Seguridad

Ocupacional para Inspectores de Trabajo (R.M. 42-87-TR, de

4.3.1987), Dirección General de Higiene y Seguridad

Ocupacional (D.S. 32-83-TR, de 6.12.1983).

- Policía de monumentos históricos y artísticos. Podríamos

comprenderla en edificaciones, pero preferimos darle

mayor presencia, pues así lo exigen los maestros del

pasado y aquellos de elevada calidad. Hay paises como

España, Francia, Alemania Democrática y Checoslovaquiaque cuentan con especialista de fama para resaltar el

respeto que se debe a esta clase de productos de alta

cultura.

El Perú es un repositorio reluciente: yacimientos

arqueológicos abundantes, variados y de celebridad: Cusco

Machu Pichu, Chan Chan, Huánuco Viejo, Sillustani; colonial:Cusco, Arequipa, Lima, Ayacucho, Cajamarca, Trujillo, Valle

del Colca, Andahuaylas, Yanaquihua, Huancavelica.

El Instituto Nacional de Cultura ejerce con calidad

dicho poder de PoIicía, aunque debiera reforzarse el

volumen de sus técnicos y profesionales 3 6 .



Volvamos -brevemente- sobre la obligación que tiene

el Estado y la sociedad respecto de la juventud escolar y

universitaria y aún del público en general.

Mientras en la vida intelectual no se pone cortapisas por logeneral, en lo cívico-patriótico sí, y no solo a la juventud

sino también a toda persona que no pertenezca a un

determinado círculo o no está i'nvestida de cierta

representatividad, comprobada formalmente. Nos estamos

refiriendo a los actos conmemorativos en las plazas,

plazuelas, parques de nuestras ciudades, de evidente razónpública. Pero resulta que se acordona un amplio perímetro

que solo puede ser traspasado por los invitados, quedando

notoriamente alejado el grueso público (el pueblo), el

mismo que comienza a desbandarse al no po

der participar ni oír propiamente lo que se dice o ver lo que

se hace Así, losrecintos abiertos y los cerrados, las aulas y las ágoras

languideciendo de vida activa, van resistiéndose de sangre

nueva, se van engarrotando de seres maduros, añosos,

cargados de méritos y de enseñanzas que bien podrían

fructificar en los jóvenes espíritus ávidos de superación,

inquietos por el saber y la aventura. J

¿Cuál es el resultado? Una apatía para actos patrióticos que

debieron es

tar masivamente concurridos, para que los asistentes

pudieran seguir concientemente el desarrollo del programa,



depurando conceptos, reafirmándose en los aspectos

formativos y vibrando con el acontecimiento que se evoca.

Hoya esta clase de actos públicos (!) solo concurre una elite

obligada, más por compromiso oficial que por ansia desaber e identificación con el episodio, por lo que resulta foto

el acto y fallida la intención de esta clase de

conmemoraciones: revivir en las nuevas generaciones los

hechos heroicos

del pasado, no solo para recordarlos sino principalmente re

templar el espírituy ser capaces de reiterarlos cuando sea menester en el

futuro(367).

Bien decía Renán que "El culto de los antepasados es el

más legítimo de todos; los antepasados nos han hecho lo

que somos". Recientes investigaciones científicas sobre

cromosomas y genes así lo comprueba: por nosotrosmismos adelantamos una micra en la dimensión moral e

intelectual que nos dan nuestros ancestros y apenas si se

puede afirmar que constituimos la cresta del gigantesco

iceberg hundido en las aguas, como nosotros en el devenir.

.

- Policía de la propiedad. La protección de los derechospatrimoniales de los administrados bajo la forma de

sociedades anóminas es objeto de preocupación en los

países en vías de desarrollo, como el nuestro. Dice Bielsa

que, si bien, dichas sociedades "son utiles para la economía

pública, son también mucho más inconvenientes y

peligrosas, tanto para el legítimo interés fiscal que se



vuelve interés colectivo, como para los particulares que

contratan con "ellas". Agrega el ilustre tratadista

conservador, que "el poder financiero hace ya mucho que

constituye un motivo de preocupación para el Estadodemocrático, porque, en efecto, el influjo a veces decisivo

de ciertas potentes organizaciones se vuelve peligroso para

el interés público; el posible poder corruptor de esas

sociedades, causa parcial de la venalidad de los

funcionarios de los diversos poderes públicos, puede

someter al Estado democrático a fuerzas plutócratas, yafectar los derechos e intereses legítimos de los habitantes,

que es necesario asegurar para mantener la libertad en el

orden jurídico" (368).

Pero también hay otras manifestaciones del derecho de

propiedad, como es la intelectual, científica, literaria y

artística, cuyos actos registrados los ponen a salvo de lapiratería, apropiación ilícita y otras formas atentatorias de

los derechos de autor y de inventor (marcas y patentes).

La multiplicidad de medios de reproducción y la crisis

general que azota a la humanidad facilitan la vulnerabilidad

de otros derechos a los que la ley trata de proteger (Ley dederechos de autor 13714, Ley General de Industria, arto

98). La piratería campea organizadamente.

También cuidar de las limitaciones legales al derecho de

propiedad privada.

- Policía de protección y asistencia al indio. Increíblemente

a veces pareciera que el Perú se orienta a proteger y



auxiliar a la minoría autóctona, cuando lo cierto es que ella

es justamente la mayoría nacional correspondiendo el

concepto minoritario a la descendencia de europeos

(españoles, portugueses, italianos, franceses, corsos,ingleses, etc). Pero tampoco ello resulta positivo, pues

durante siglos la actividad oficial y particular ha ido frontal

mente contra los antiguos dueños de estas tierras. Se ha

producido y repetido las figuras etnocidas, genocidas y

atropellos personales hoy atenuados pero no

desaparecidos, sobre todo con los de mayor alejamiento dela cultura occidental, llamada también cristiana: las

comunidades nativas de la selva sufren también los

atropellos y depredaciones en sus propiedades

inmemoriales.

Establecida una policía forestal para la conservación de los

bosques naturales -una de las más notables riquezas delmundo por su cantidad y variedad de maderas y animales-

ella debiera extender su amparo de las cosas a las

personas, a fin de impedir los actos vandálicos de

aventureros y presuntos agentes de la producción y del

desarrollo.

Organizaciones religiosas -protestantes- dan ayuda a estasetnias milenarias, según frecuentes publicaciones

especializadas, superando a las católicas.

La ley protege la propiedad tanto de las comunidades

campesinas como de las nativas (Constitución, arts. 35, 161

a 163; Carta de 1993, Art. 89). Ella es inembargable e

imprescriptible. también inalienable, salvo ley fundada en el



interés de la comunidad. Y dentro de la comunidad queda

prohibido el acaparamiento de tierras (art. 163).

La reforma agraria de 1969 cancela el feudalismo en el

Perú y se da en favor del desarrollo agroindustrial y enbeneficio de inmensa población campesina; o en otras

palabras "es el instrumento de transformación de la

estructura rural y promoción integral del hombre del

campo. Se dirige hacia un sistema justo de propiedad,

tenencia y trabajo de la tierra, para el desarrollo económico

y social de la Nación.." arto 159). Hay que poner en marchaun programa integral de asesoría agropecuaria, de créditos

y de herramienta y maquinaria, pues de lo contrario toda

otra ayuda resulta ficticia.

- Policía sanitaria. En cumplimiento de los lineámientos de

salud se ha

priorizado su acción en los siguientes programas:protección a la madre gestante y lactante, protección pre-

escolar a través de acciones de alimentación y nutrición,

promoción a la salud del escolar y su formación como

recurso activo de desarrollo social, prevención de

enfermedades transmisibles, atención de enfermedades

prevalentes, medicamentos de calidad garantizada,promoción coordinada de la investigación y desarrollo de

tecnologías, desarrollo coordinado de recursos humanos

para la acción de salud (Ley Orgánica del Sector Salud - D.

Legisl. 351, Código Sanitario (D.L. 17505).



En este orden de cosas, el Perú ha avanzado notablemente

en la segunda parte de este siglo: el paludismo ha quedado

eliminado de los valles costeños y solo se le encuentra en la

selva; el bocio endémico y la disentería han sido reducidosa contados parajes. La tuberculosis -erradicada hace unos

veinte años- ha vuelto a presentarse con caracteres

alarmantes debido a la crisis que azota duramente a las

clases populares, que se alimentan muy deficientemente. El

curanderismo campea todavía en zonas de poca cultura,

donde ha de establecerse postas sanitarias o médicas,mediante una enérgica pero social redistribución de los

profesionales de la salud y del servicio de graduandos.

Sin embargo, mientras los fármacos tongan elevados

costos la acción mé

dica tendrá realizaciones anémicas.

Los alimentos ahora más que nunca -escasos y sumamentecaros- generan toda clase de complicaciones, siendo

frecuente su adulteración y fraudulentas sus medidas

(cantidades, pesos).

También ha de extenderse esta función policial a los

cadáveres: velación, sepelio, inhumación, cremación o

exhumación; al beneficio de animales como alimentaciónlegítima o subrepticia -comida y abrevación- con basura

yaguas negras.

La investigación y tecnología han de estimularse en

nuestro país. La uni

versidad de San Marcos tiene un importante Instituto de

Medicina Tropical (369).



Policía de seguridad. Esta amplia, diversificada y

especializada función

corresponde cumplirla -lo que no siempre sucede- a la

Policía Nacional, hoy unificada; y por un-servicio común,que es la Sanidad de las Fuerzas Policiales. y este es un

acierto del Gobierno de 1985-1990, que no se atrevieron a

imponer los anteriores regímenes, no obstante el diario y

escandaloso enfrentamiento entre dichas ramas por

demostrar "diligencia" en hechos delictivos, que ha

determinado la separación de cientos de oficiales, clases yguardias como grave sanción, aunque algunos de ellos han

protestado y el gobierno no ha podido justificar su conducta

que ha de reputarse excesiva respecto de esos oficiales

altivos. Cierto también que el Poder Judicial ha encontrado

culpables y sancionado desde generales, y otro tanto el

Fuero Militar.La finalidad de las Fuerzas Policial es es preservar y

conservar el orden público y el orden interno, garantizar la

seguridad de las personas y los patrimonios público y

privado y combatir la delincuencia. Constituye elemento

auxiliar de las Fuerzas Armadas en los problemas de la

Defensa Nacional. Tiene carácter profesional no militar y no deliberante (370).

Tienen competencia para conocer e intervenir en los

asuntos concernientes a sus funciones en todo el territorio

nacional (Estatuto Policial - D. Legisl.

18081; Ley de Bases de las Fuerzas Policial es - D. Legisl.

373; Ley Orgánica de la Guardia Republicana - D. Legisl.



372, Ley Orgánica de la Guardia Civil del Perú - D. Legisl.

373; Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones - D.

Legisl. 374; Ley Orgánica de la Sanidad de las FF.PP. - D.

Legisl. 305; Ley 25066; Código de Etica Profesional de laPolicía Nacional- R.S. 140-89-IN-DM, de 30.6.1989).

- Policía de la tranquilidad pública. "Hasta hace algún

tiempo, solo se hablaba de la contaminación ambiental,

pero hoy en día ya empieza a tomar importancia la

contaminación sonora, que es tan igual e quizá mucho más

nociva que la anterior" (371). "Civilización parece caminar de la

mano de un nivel so

noro cada vez más acusado, como si progresos y decibeles

-unidad de medida que sirve para expresar la intensidad de

los sonidos- tuviesen que ir indefectiblemente unidos. El

sonido es, sin duda, una escandalosa epidemia que seextiende de día en día".

El joven escritor de quien nos informamos pos dice con

elocuente sentido

comparativo que "En un desierto con viento en ~alma, el

sonido de fondo es de apenas 5 decibeles (dB). El viento

soplando suavemente entre las hojas de un árbol alcanza20 dB. Una conversación tranquila entre dos personas

supone ya 50 dB. Cuando un tren entra a la estación,

alcanza los 90 dB. Finalmente, un martillo neumático de los

trabajadores en las obras urbanas produce -a un metro de

distancia- 120 dB, Y un avión despegando lleva consigo 130

dB al nivel de la pista y percibidos a unos cien metros de



distancia". Obviamente, las neurosis y desequilibrios

nerviosos y auditivos proliferan.

De modo que las sirenas de las fábricas, el repiqueteo de

las campanas de las iglesias, los vocinazos frecuentes ydesaforados en algunas intersecciones, vehículos con

escape libre, etc. en verdad son injustificados ataques al

derecho a la tranquilidad.

También producen desasosiegos, alergias,

quebrantamientos o disminución del sueño -esto es,

intranquilidad-la contaminación ambiental (transformación de materias, inundf:ci2nes de aguas servidas,

basurales permanentes

y en descomposición, etc.) 372.

Ha de cuidarse igualmente el uso y el curso de las aguas

servidas, que con relativa frecuencia aniegan poblaciones y

están destinadas -por otro ladoa regar campos de cultivosde panllevar.

- Policía de tránsito. Las carreteras, avenidas, calles,

parques, pasajes y en general todas las llamadas rutas o

arterias públicas están sometidas a cuidado y control del

Estado por intermedio de las respectivas entidades:

Municipales, Ministerio de Transportes y Comunicaciones yla Dirección de Control de Tránsito (Ministerio del Interior).

El tránsito no solo atiende a la forma de desplazamiento

vehicular y hasta peatonal, sino también la infraestructura

(pista, indicaciones de color, aceras, puentes, zonas de

aparcamiento, rígidas, reservadas, paraderos, semáforos

peatonales y vehiculares, bermas para emergencia,



jardines o areas divisorias, iluminación, postes, barreras de

seguridad, etc.). Comprende todo un sistema, muy

complejo en las partes urbanas y relativamente simple en

las interurbanas y rurales.Con frecuencia el mal estado de la carpeta asfáltica de

cemento o de otro material produce congestión, choques,

demoras y accidentes que lamentar. También el manejo

defectuoso, demasiado lento o sobrepasando la velocidad

permitida o realizando maniobras violentas e inesperadas.

En las ciudades grandes del Perú -Arequipa, Trujillo, Cusco,Iquitos, Callao, Huancayo, Ica, Tacna- y particularmente en

Lima y aledaños (Miraflores, San Isidro, Magdalena),

frecuentemente encontramos que las arterias públicas

están "Iotizadas" por infinidad de oficinas del Estado, no

para la ubicación breve y necesaria de las unidades del

servicio, sino exclusivamente para los trabajadores ofuncionarios, complicando el tránsito, "apropiándose" de

cuadras integras e impidiendo el que cualquier

administrado puede hacer uso eventual de un legítimo

derecho.

El abuso se ha generalizado y hasta entidades industriales,

de comercio o personas naturales "marcan" su presuntapropiedad.

Bien haría la Municipalidad respectiva en reasumir su

administración local para obtener rentas del

estacionamiento de cada vehículo, como ahora se hace ya

en algunas zonas. Ello obligaría a que cada edificio o quinta

tuviera una área de aparcamiento para así descongestionar



la~ vías públicas y asegurar los vehículos automotores

(373).

(Constitución, arts. 254, incisos 4 y 5 Y 255, inciso 1 Carta

de 1993, arto 192Q; Ley Orgánica de Municipalidades, arts.53, 65 inciso 1O, 69 inciso 4; D.S. 188-7/EF, de 30.12.1971 -

Reglamento Provisional de Playas de Estacionamiento;

Resolución de Secretaria 583-87-MLM/SMYU; Código de

Tránsito y Seguridad vial- D. Legisl. 420).

Queremos ahora llamar la atención de las autoridades

competentes sobre dos aspectos concomitantes al tránsitoy que adquiere ya clamorosos resultados, fuentes de

protestas airadas y consiguiente génesis de violencia, que

ha de impedirse radicalmente.

Gran número de calles vienen siendo lotizadas en provecho

directo y abusivo de automovilistas, con solo marcar el piso

o tener un guardián a la mano. Así proceden infinidad deentidades públicas y ya también privadas, de modo que

resulta extremadamente difícil conseguir ubicación para

cualquier otro necesitado de estacionamiento. Los bienes

públicos, cuyo uso es de todos, no son objetos de derechos

privados (Constitución, Art. 128; Carta de ~993, arto 73).

Distinto y justificado es el caso de los bancos y entidadescrediticias, en cuya frontera no es posible el aparcamiento

vehicular, por obvias razones de seguridad, a condición de

que sepa que se trata de zona de seguridad y

además, alcanzando la prohibición una longitud razonable

(374).



y el otro exceso: el de las calles cautivas, como nosotros

llamamos. Las de la Gran Lima, exactamente en los distritos

de San Sorja, Surco y La Molina. Una fuerte reja de hierro

cubre toda la anchura de la vía pública por uno de losaccesos, si no por los dos.

Ninguna de las Municipalidades ha podido autorizar

semejante atropello y si lo hubieran hecho, sus personeros

merecen ejemplar sanción. Lo que sí es claro: los tres

gobiernos locales, a sabiendas, toleran ilegalmente la

subsistencia de tales parapetos metálicos (Código Penal,Art. 223 - Delitos contra la li

bertad individual). .

Tratándose de ilicitudes sobre bienes públicos no ganan

prescripción ni generan servidumbres.

- Policía ecológica y protectora. No siempre los efectos

dañinos ambientales los origina el hombre, sea por torpeza,por lucro o por inadvertencia. También la naturaleza tiene

su parte nociva (sismos, maremotos o sunamis, lluvias

torrenciales, huaycos, inundaciones por desborde de ríos o

lagunas; o por sequías periódicas. Igualmente, por frios

intensos, calores excesivos, huracanes, incendios

forestales, erupciones volcánicas de lava incandescente ode agua hirviendo (geiseres), etc. Obviamente, el derecho

solo puede regular el comportamiento humano, ya que las

leyes naturales regulan la acción ciega de los elementos.

Mas, el hombre de Estado ha de prevenir las consecuencias

naturales, ya que un persistente estudio de ello demuestra

que la irresponsabilidad humana es mucho mayor de lo que



se pensaba: la tala de bosques, la eliminación de defensas

naturales, la mala ubicación de obras protectoras o una

inadecuada construcción han de determinar complejos

factores de depradación. Hablemos, entonces, de unamixtura antropico-natural. Por todo ello, la policía ecológica

no solamente ha de vigilar acciones de devastación

prohibida, sino sugerir soluciones de previsión, dando

nacionalidad a la función y no menor cumplimiento

material. Entre todos las disposiciones del derecho peruano

hay dos grupos que debemos exaltar, entender yperfeccionar: el sistema nacional de defensa civil-el

hombre, sujeto proveniente- y la preocupación por los

bosques, reservas y santuarios, para convertirlos en

auténticos repositorios de la vida natural en sus múltiples

manifestaciones.

Por la singularidad y el privilegio de la naturaleza ennuestro territorio de tener 84 de los 123 ecosistemas o

pisos mundiales, deberiamos emprender una política

integral sobre estos ascentos vitales, como lo hiciera

sabiamente el Estado inca por su real vertebración con el

hombre y la naturaleza que la rodea.

La llamada Policía Forestal es parte necesaria de esteaspecto de control, pues fue creada precisamente con tal

fin (D.L. 21147, Art. 91; D.S. 160-77-AG, Arts. 61 y 69)

_______________________________________________

(356) Recopilación de Leyes de los Reinos de las Indias

mandadas imprimir y publicar por la Majestad Católica del

Rey Don Carlos n, tomo 1, folios 89 vuelta 91 vuelta.



(357) J. Basadre. Historia de la República del Perú, tomo 11,

p.566

- Flora Tristán encuentra bella esta flamante obra pública y

así lo dice en su celebrada obra Peregrinaciones de unaparia.

(358) J. Basadre. Op. cit, tomo V. p.2118

- No se trata de sepultura eclesiástica, como dijimos y

veremos luego.

(359) Ibid., tomo VI, ps. 2719 y 2720.

(360) Tres personajes peruanos se enfrentan a las accionese ideas del Vaticano: Francisco de Paula González Vigil,

excomulgado; Manuel González Prada y Ricardo Plama,

quien logra la expulsión de los jesuitas a fines del siglo

pasado, luego de ardua polémica con el sacerdote Ricardo

Cappa, distorcionador de la historia peruana.

(361) Flora Tristán, célebre escritora y luchadora socialfrancoperuana tiene páginas antológicas y un libro famoso

intitulado Paseos en Londres (Promenade dans Londres),

sobre lacras sociales como la prostitución.

(362) En Arequipa, que es quizá la capital pirotécnica

nacional, ello hay que lamentar con suma frecuencia entre

la gente pobre: desaparece en la explosión toda la familia yaún los espectadores inocentes, como aconteció en 1996,

en el Puente Grau.

- Palma, en la tradición que dedica a Arequipa con el

sugestivo de 'No juegues con pólvora", nos dice que 'La

verdad es que otro gallo le cantará al Perú si lo que hemos

gastado en pólvora, después de la Independencia, lo



hubiéramos empleado en irrigar tierras". Nosotros, en

nuestra obra de las Revoluciones, le reconocemos la razón,

pues ha habido exceso de utilización de centellas y

explosivos para festividades de toda laya; pero apegado ala colonia, olvida decir que tales costumbres vienen de

aquella época y sistema.

(363) Alfredo González Prada se doctora en Derecho por la

Universidad sanmarquina, con la sugestiva tesis

El Derecho y el Animal (Lima 19-12-1913). Es el hijo de

una de las más excelsas figuras del Perú.- En la historia hay hechos que evidencian elocuentemente

la gratitud animal para quien los protege y atiende: Aulo

Gelio refiere el caso admirable del león de Androcles,

esclavo romano; Argos, el can de los esposos griegos UIises

y Penélope, que reconoce a su amo harapiento a la vuelta

de la guerra de Troya, aptitud de que carece la propiacónyuge; etc. etc. Podemos, pues, dar casos extremos; un

animal peligroso (fiera) y uno amigo (doméstico).

- La famosa escritora Flora Tristán, decía ya en 1840 que el

caballo "No solamente tiene privilegios so

bre la mujer, sino también sobre el hombre" (Paseos

en Londres, p.139).- El gran poeta español Juan Ramón Jiménez tiene un libro

inmortal: Platero y Yo, "emocionada elegía

a un borriquillo...". dice García López. -

EIComercio,Lima,15.11.92,p.A-18

- La vieja universidad sanmarquina cuenta con un

valioso Centro de Investigaciones Veterinarias Tropi



cales y de Altura (IVITA), con sedes de

experimentación en las tres regiones naturales, y que goza

de gran prestigio científico.

- Luis A. Gazzolo, ilustre maestro sanmarquino, ennovedoso libro trae como apéndice los Registros Ge

nealógicos Zootécnicos del Perú (razas de vacunos, montas,

inseminaciones, crías, etc.).

- Hermoso es comprobar cómo los animales (domésticos)

no atacan por lo general a los niños, aunque éstos los

incomoden con sus juegos inocentes; por el contrario, losprotegen y acompañan.

- Las perrerías es uno de los espectáculos repelentes de los

invasores hispanos del siglo XVI. Consistían en no procurar

y hasta impedir la ingestión de alimentos por un período

suficiente para estimular agresividad canina; y luego

lIevarlos para atacar a los indios rebeldes, indefensos odesprevenidos.

(364) Entre otros, tres personajes peruanos se enfrentan a

la prédica eclesiástica: González Vi gil, varias veces

excomulgado; González Prada, enérgico y constante; y

Ricardo Palma, ladino anticlerical, que logra la expulsión de

los jesuitas a fines del siglo pasado, luego de arduapolémica con el sacerdote Ricardo Cappa, distorsionador de

la historia nacional.

(365) Hay una policía turística que brinda orientación y

sobre todo seguridad a quienes llegan a nuestra pa

tria deseosos de conocer el grandioso pasado aborigen

(Cusco, Machu-Pichu, Chanchán, Paracas, Nasca, Chavin,



Cotosh); el excepcional paisaje (Callejón de Huaylas,

cadena volcánica de Arequipa, el lago Titicaca, la selva

tropical) o los monumentos coloniales (Lima, Arequipa,

Ayacucho, Cajamarca, Cusco).- El tema de extranjeros es tratado por algunos autores

dentro de la policía de seguridad.

(366) Título D - Monumentos Históricos y Artísticos y Zonas

Intangibles - Reglamento General de Construcciones para la

Provincia de Lima (R.S. 3-f, de 22.1.1964).

(367) G. Bacacorzo. Reflexiones pedagógicas. "Presencia delos jóvenes". (368) R. Bielsa. Op. cit. t. IV, ps. 191-192

(369) Un esforzado profesor de oftalmología -fallecido en

1996- ha publicado un voluminoso libro donde cuenta de

sus tareas en bien de la comunidad, viajando por su

iniciativa y con sus posibilidades, equipos y colaboradores a

los rincones más urgidos de atención, desde luego conresultados sorprendente por el beneficio de los pacientes

(César González del Aguila. Crónicas y Reflexiones sobre la

oftalmología en el Perú).

(370) Hay personal femenino, con los mismos dere.:;hos y

obligadones que el masculino.

(371) G. Bacacorzo Cuba. "La contaminación sonora".(372) R. Corzo Gordillo. Las causas que impiden la

protección del medio ambiente

(373) J. León Barandiarán. "Propiedad y Usos de Caminos".

En: Revista de Derecho. UNMSM.

(374) Similar caso afecta la calzada y también las veredas

de algunas calles, las que han sido igualmente loti



zadas para el uso de comerciantes ambulantes.

14.3 EMPLEO DE LA FUERZA

Hemos ya abundado en consideraciones respecto de esta

manera de actuar, que no es la única ni tampoco la mejor:

todo lo contrario, es la que genera graves situaciones oempeora las existentes. La coercio hay que utilizarla en y el

otro exceso: el de las calles cautivas, como nosotros

llamamos. Las de la Gran Lima, exactamente en los distritos

de San Sorja, Surco y La Molina. Una fuerte reja de hierro

cubre toda la anchura de la vía pública por uno de los

accesos, si no por los dos.Ninguna de las Municipalidades ha podido autorizar

semejante atropello y si lo hubieran hecho, sus personeros

merecen ejemplar sanción. Lo que sí es claro: los tres

gobiernos locales, a sabiendas, toleran ilegalmente la

subsistencia de tales parapetos metálicos (Código Penal,

Art. 223 - Delitos contra la libertad individual). .

Tratándose de ilicitudes sobre bienes públicos no ganan

prescripción ni generan servidumbres.

- Policía ecológica y protectora. No siempre los efectos

dañinos ambientales los origina el hombre, sea por torpeza,

por lucro o por inadvertencia. También la naturaleza tiene



su parte nociva (sismos, maremotos o sunamis, lluvias

torrenciales, huaycos, inundaciones por desborde de ríos o

lagunas; o por sequías periódicas. Igualmente, por frios

intensos, calores excesivos, huracanes, incendiosforestales, erupciones volcánicas de lava incandescente o

de agua hirviendo (geiseres), etc. Obviamente, el derecho

solo puede regular el comportamiento humano, ya que las

leyes naturales regulan la acción ciega de los elementos.

Mas, el hombre de Estado ha de prevenir las consecuencias

naturales, ya que un persistente estudio de ello demuestraque la irresponsabilidad humana es mucho mayor de lo que

se pensaba: la tala de bosques, la eliminación de defensas

naturales, la mala ubicación de obras protectoras o una

inadecuada construcción han de determinar complejos

factores de depradación. Hablemos, entonces, de una

mixtura antropico-natural. Por todo ello, la policía ecológicano solamente ha de vigilar acciones de devastación

prohibida, sino sugerir soluciones de previsión, dando

nacionalidad a la función y no menor cumplimiento

material. Entre todos las disposiciones del derecho peruano

hay

dos grupos que debemos exaltar, entender y perfeccionar:el sistema nacional de defensa civil-el hombre, sujeto

proveniente- y la preocupación por los bosques, reservas y

santuarios, para convertirlos en auténticos repositorios de

la vida natural en sus múltiples manifestaciones.

Por la singularidad y el privilegio de la naturaleza en

nuestro territorio de tener 84 de los 123 ecosistemas o



pisos mundiales, deberiamos emprender una política

integral sobre estos ascentos vitales, como lo hiciera

sabiamente el Estado inca por su real vertebración con el

hombre y la naturaleza que la rodea.La llamada Policía Forestal es parte necesaria de este

aspecto de control, pues fue creada precisamente con tal

fin (D.L. 21147, Art. 91; D.S. 160-77-AG, Arts. 61 y 69)

14.3 EMPLEO DE LA FUERZA

Hemos ya abundado en consideraciones respecto de esta

manera de actuar, que no es la única ni tampoco la mejor:

todo lo contrario, es la que genera graves situaciones o

empeora las existentes. La coercio hay que utilizarla en

casos extremos, cuando no hay ni puede haber otra manerade proceder. Siempre ha de agotarse las medidas

previsoras.

La represión es, pues, aplicar medidas de fuerza

progresivamente, de ser posible -insistamos en esto- pues

con frecuencia no justificada la llamada policía de seguridad

carga torpemente -bajo cualquier dificultad- contra quienesganan las calles en legítima protesta, no contentándose con

doblegar la resistencia y apresar a los presentes

infractores, sino que los agreden y hieren bárbaramente.

De modo, pues, que el uso de la fuerza física es legítima,

siempre que esté justificado actuar en defensa del orden

público y no sea pretexto de él acallar a la oposición,



particularmente cuando el agredido no cuenta con todos los

implementos de defensa y sobre todo de agresión que tiene

la policía o cualquier otro grupo de personas encargadas de

custodiar a personas o intereses.14.4 FALTAS Y SANCIONES DE POLlCIA

En uso de las atribuciones que le son inherentes, la Policía

Nacional califica las infracciones de tránsito e impone las

sanciones pertinentes (Código de Tránsito y de Seguridad

Vial - D. Legisl. 420, arts. 196 y 208), pudiendo recurrirse a

los Juzgados de Paz Letrados en definitiva.Dichas infracciones se califican en Muy Graves (MG) Graves

(G), Intermedios (1), Regulares (R) y Leves(L).

- Muy graves: $on, por ejemplo, manejar en estado de

ebriedad o afectado por drogas, transportar explosivos,

materiales inflamables o sustancias tóxicas

antireglamentariamente, con detención del vehículo;circular en sentido contrario al tráfico autorizado, en vías

señalizadas;

- Graves: circular en la noche sin llevar encendidas las luces

respectivas; voltear a la izquierda o en "U" contraviniendo

señales instaladas en la vía pública; arrear animales en

zonas urbanas en horas no permitidas;- Intermedias: voltear sin hacer señales y/o sin las

precauciones debidas; no dar preferencia de paso

respectivo a vehículos de emergencia policiales,

bomberiles, ambulancias, etc;



- Regulares: conducir vehículos en las vías en las cuales no

esta permitida su circulación; retroceder dificultando el

tránsito y/o sin adoptar medidas de seguridad; y

- Leves: transitar peatonal mente por las calzadas ocruzarlas fuera de los cruces autorizados; no conservar su

derecha al transitar; circular a velocidades menores que los

límites mínimos establecidos.

Las sanciones son impuestas por la autoridad judicial

competente (Juzgados de Paz Letrados), de acuerdo a

escala referida al sueldo mínimo vital (SMV) de la provinciadonde se hubiese cometido la infracción, de acuerdo a los

valores mínimos y máximos siguientes:

- Muy Graves 60 a 100%

- Graves 40 a 60%

- Intermedio 20 a 40%- Regulares 10 a 20%

- Leves 5 a 10%

Hay agravantes y atenuantes (arts. 189 a 208; Código de

Etica Profesional de la Policía Nacional - R.S. 140-89 de 30-

6-1989).*

*

*

La policía tenía la potestad de conceder Ii~ncias especiales

y consi



guientemente de sancionar su incumplimiento, de acuerdo

al derecho preestablecido genéricamente (Reglamento de

licencias especiales de policía - D.S. 982-IN, de 31.31982).

Se entiende por licencia especial de policía la autorizaciónexpresa que concede la autoridad competente para el

funcionamiento de locales y para el ejercicio de las

actividades señaladas debidamente.

Ambas facultades -dar licencias y aplicar sanciones- han

sido transferidas a las municipalidades provinciales (D.S.

64-83-IN, de 25.2.1983), en aplicación de la Constitución(art. 255; Carta de 1993, Arts. 192 y 193), pudiendo

solicitarse el apoyo de la entidad policial (art. 2). En este

orden de cosas, es competencia municipal lo relacionado

con los arts. 1 a 7, 14 Y 15, 30 a 79, 86 a 90 y 94 a 126

(D.S. 9-82-IN, de 31.2.1982).

Las demás corresponden a las subprefecturas y a lapolicía misma, con in

tervención, del Banco de la Nación (art. 13).

Hay un Consejo de Supervigilancia de Licencias Especiales

de Policía, presidido por un funcionario designado pro el

Ministerio del Interior, y tiene jurisdicción nacional (art.20).

Las licencias son de inscripción y de funcionamiento.Los prefectos expiden resolución concediéndolas'o

denegándolas (art. 10).

Se considera una gama de actividades: casas de citá y

prostíbulos; venta de comidas, refrescos y bebidas

alcohólicas; café-teatros, bodegas y pulperías; salones de té

y café, fuentes de soda, heladerías, pastelerías, dulcerías,



fruterías, bares y cantinas, licorerías; salones de baile,

locales institucionales, peñas y similares; salones de billar,

bochas, bowling y otros; casinos de juegos, aparatos de

esparcimiento (manual, visual y auditiva), kioscos dedistracción pública y galerías de tiro; establecimientos de

hospedaje (hoteles, hostales, moteles, pensiones, centros

vacacionales, residenciales), boites, clubes nocturnos,

cabarets, jardines, recreos, salas de masaje corporal, etc.

Las sanciones previstas son las siguientes:

- multas- cancelación de la licencia

- clausura del establecimiento (art. 94).

Los primeros se aplican simplemente o por el doble,

cuádruple y séxtuple

del valor base (art. 96), todas estas sanciones se abonan

dentro de las 48 horas de notificados con la resoluciónrespectiva, bajo pena de clausura del esta

blecimiento infractor ysin perjuicio de la acción coactiva

que se les siga (art.

126).

Estas materias decíamos que están correlacionadas con las

funciones ypotestades inherentes a los gobiernos locales (D.S. 64-83-

IN, de 25.2.1983, Resolución de Alcaldía Metropolitana 387,

de 26.5.1983; D.L.22834, D.L. 23030, D.S. 165-82-EFC, de

28-5-1982; Decreto de Alcaldía Provincial 97-80, de 9-10-

1980, etc).

14.5 REGIMEN DE EXCEPCION



Durante las dos clases que comprende este régimen

constitucional, la policía nacional ha de cumplir una función

mucho más recargada que la normal. Tiene mayor

discrecionalidad para actuar, lo que ho puede significaravasallamiento del derecho.

El presidente de la República, con acuerdo de su Consejo de

Ministros,

puede decretar -por plazo determinado- los estados de

excepción que prevé

la Carta, sea en parte o en todo el territorio nacional, dandocuenta al Congreso durante su funcionamiento o a la

Comisión Permanente en el receso de aquel (art. 137).

Dichos estados sui géneris los distingue la Constitución

según provenga de circunstancias internas o de factores

externos, como dice el tratadista Ruiz Eldredge; y son los

siguientes:- Estado de emergencia. Cuando se produce perturbación

de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves

circunstancias que afectan la vida de la Nación. En esta

eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio

de las derechos constitucionales relativos a la libertad y

seguridad personales, la inviolabilidad de domicilio, lalibertad de reunión y de tránsito en el territorio

(375). Pero en ningún caso ni bajo ningún texto podrá

imponersela pena de.destierro (376). El plazo para la

emergencia no excede de sesenta (60) días y su

prórroga requiere nuevo decreto. Como es lógico suponer,

en el estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el



control del orden interno cuando lo dispone el Presidente de

la República, quien además es el Jefe supremo de las

Fuerzas Armadas y Policial es (art. 167). Este tipo de

emergencia puede coincidir con otro proveniente de hechosnaturales o de acciones irresponsables humanas, como

hemos visto al tratar de la defensa civil, servicio social

(supra, 9.8).

- Estado de sitio. Sobreviniente en caso de invasión, guerra

exterior o guerra civil o peligro inminente de que se

produzca. Ha de decretárselo con especificación de losderechos que no se restringe o suspende. El plazo corres

pondiente no excede de cuarenticinco (45) días (377). .

Al decretarse el estado de sitio -de suyo grave- el Congreso

se reúne de pleno derecho, esto es, por obligación

constitucional, sin esperar convocatoria presidencial usual.

Pero a diferencia de la figura anterior, la prórroga requiereaprobación del Congreso, que ha de expedir resolución

legislativa.

La Constitución prevé algunos casos de acción

administrativa en el régimen de excepción. Así, por

ejemplo, por causa de guerra, de calamidad pública y otros,

la propiedad expropiada puede pagarse -siempre justipreciadamente- por armas (efectivo) o en bonos de

aceptación obligatoria y libre disposición, redimibles

forzosamente en dinero (art. 125).

Sin llegar a tanta gravedad plenamente satisfactoria, la

Carta autoriza a intervenir la actividad económica con

medidas transitorias de carácter extraordinario, siempre



que haya de por medio situaciones de crisis grave o de

emergencia (art. 70).

Por el contrario, restringiendo las facultades presidenciales,

se !e prohibía la disolución de la Cámara de Diputadosdurante los estados de sitio o de emergencia. Tampoco

puede disolverla en el último año de su mandato

(Constitución de 1979, arto 229Q). La Carta de 1993 no lo

ha reproducido.

14.6 GARANTIAS CONSTITUCIONALES

En esta materia el derecho peruano se ha actualizado

evidentemente, distinguiendo figuras jurídicas ante no

individualizadas ni tipificadas, fortaleciendo y extendiendo

la vía. Ellas son:- la acción de habeas corpus, que procede ante el hecho :J

omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o

persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los

derechos constitucionales conexos (Carta de 1993, arto

200Q inciso 1);

- la acción de amparo, que procede contra el hegho uomisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o

persona, que vulnera o amenaza los demás derechos

reconocidos por la Constitución. No procede contra normas

legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de

procedimiento regular (Carta de 1993, arto 200Q, inciso 2);



- la acción de habeas Data, que procede contra el hecho u

omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o

persona que vulnera o amenaza los derechos a que se

refiere el arto 2Q incisos 5, 6 Y 7 de la Carta de 1993, arto200Q, inciso 3;

- la acción de inconstitucionalidad, que procede contra las

normas que tienen rango de ley; leyes, decretos

legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos

del Congreso, normas regionales de carácter general y

ordenanzas municipales que contravengan la Constituciónen la forma o en el fondo (Carta de 1993, arto 200Q inciso

4);

- la acción popular, que procede por infracción de la

Constitución o de la Ley, contra los reglamentos, normas

administrativas y resoluciones y decretos de carácter

general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen(Carta de 1993, arto 200Q inciso 5); y

- la acción de cumplimiento, que procede contra cualquier

autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal

o un acto administrativo, sin perjuicio de la

responsabilidades de ley (Carta de 1993, arto 200Q inciso

6; Código de los Niños y Adolescentes, arto 76Q; LeyOrgánica del Poder Judicial, arto 31 instrucción de fallo).

"Como el amparo es muy joven en nuestro país, requiere ir

formando un cuerpo doctrinario, basado en las fuentes de

información de los legisladores que la crearon, tenemos así,

que la jurisprudencia internacional y la doctrina, en los

países del rigor jurídico de Argentina y España, consideran



las sentencias constitucionales, en doble vía: 1)

Declarativas, en los casos en que el Estado es vencido y la

sentencia se limita a reconocer y declara el derecho. Su

mecanismo se rige por.el principio de la inejecución forzosasiendo la sentencia declarativa, en este caso un exclusivo

privilegio del Estado. 2) No declarativa, es cuando el agente

agresor, contra el cual se sentencia, es una empresa

pública, privada, mixta o una particular, cuyo objeto es

reponer las cosas al estado anterior a la agresión de bienes,

valores o patrimonios del accionante por ser de ejecuciónforzosa, recae en ella los mecanismos propios del

procedimiento común. Este caso sucede además cuando se

tiene que cobrfr indemni

zación por expropiación e indemnización a favor de un

particular (378) .

Decíamos que la Carta de 1979 ha robustecido la víaprocesal constitucional y que la ha extendido y así es. Se ha

creado el Tribunal Constitucional como órgano de control de

la constitucionalidad (art. 296), con sede en la ciudad de

Arequipa (art. 304) y con jurisdicción y competencia

precisas (art. 298). Una ley regula su funcionamiento (art.

303; Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 23385) (379).Pero la Carta de 1993 -mejorando algunos extremos y

empeorando otros- manda que la sentencia del Tribunal

que declara inconstitucional -en todo o en parte- una norma

legal, no tiene efecto retroactivo, o sea, ex tunc (art. 204).

Mas claramente, ha surtido efectos a partir del día siguiente



de su publicación, lo que supone una burla, jurídicamente

considerada la situación.

*

**

Novedad altamente positiva es la extensión dada a la

jurisdicción interna, sin lesionarse el sagrado principio de la

soberanía nacional: "Agotada la jurisdicción interna, quien

se considera lesionado en los derechos que la constitución

reconoce, puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos se~ún tratados de los que es parte

el Perú (art.

305, Carta de 1993, arto 205) 80).

Una garantía frecuentemente olvidada es aquella que

proclama que la declaración de los estados de emergencia

o de sitio, en todo o en parte del territorio nacional, nointerrumpe la actividad del Ministerio Público como

defensor del pueblo, ni tampoco el derecho de los

ciudadanos de recurrir o acceder a él personalmente, salvo

en cuanto se refiere a los derechos constitucionales

suspendidos en tanto se mantuviere vigente la respectiva

declaración; y sin que, en ningún caso, interfiera en lo quees propio de los mandos militares (LO del MP - D.Legisl. 52,

arto 8; Resolución de la Fiscalía de la Nación 192-89-MPFN,

de 27.4.1989).

_______________________________________________

(375) Ellas están consignadas en el propio texto de la Carta, arts. 2 inciso 9,

11, 12 Y 24 letra. b.



- El profesor Ruiz Eldregde recuerda que la mayoría de la Asamblea

Constituyente comete el gravísimo error -subsanado ante la contundente

oposición- de que en otros estados quedaban suspendidos los derechos,

cuando lo procedente es levantar las garantías (La Constitución Comentada,

p.260)

(376) Notorio abuso ha imperado hasta 1980, un asunto de exilio. Bien hace

la Constitución de desconocerlo como pena.

(377) La Carta no precisa qué clase de días son, pero por razones analógicas

ha de entenderse que se trata de días calendario, pues exceden de treinta

(30) días p:u-a que pudieran ser hábiles, regla que impera en el

procedimiento administrativo, que es el más próximo supletorio.

(378) Eduardo Rada (Jordán). "Los derechos individuales, la acción de

amparo, doctrina y jurisprudencia"

(n). El Comercio (Dominical). Lima, 28.5.1989, p.5.

(379) A. Corso Masias. El Tribunal de Garantías de Garantías

Constitucionales - Prontuario.

- J. VaIle-Riestra. El Tribunal de Garantías Constitucionales. El caso de los

votos nulos y blancos,

- Y, por último, la inconstitucionalidad de la ley, que puede prosperar por la

acción de esta naturalezaante el TGC de Arequipa. (alts. 298 inciso 1. 300, 301 Y 302), pero su

sentencia resulta ex nunc (sin efectos retroactivos, arto 300). En cambio,

por la acción de amparo realmente efectos ex tunc, con retroactividad (Ley

23506, al.t.8).

(380) Remitimos al lector al apmtado 19,4 - Garantías legales.

CAPITULO XV

HACIA LA DESAPARICION DEL ESTADO Y DE LA

DEMOCRACIA



Analicemos político -jurídicamente una visión regresiva-,

por desgracia ya en realización!

Los acontecimientos político-económico-sociales del mundo

actual están decididamente encaminados a una nueva,inminente y feroz dominación de todos los pueblos ajenos a

la confabulación globalista. Advertíamos ya que este

capítulo y el 10 -Servicio Público están Correlacionados.

15.1 PERSPECTIVA MUNDIAL

Desaparecido el contrapeso que -real o supuestamente-

significaba la URSS y en general10s países socialistas, y

aunque algunos de ellos subsisten otros como los EE.UU.,

Canadá, Japón y la propia Comunidad Económica Europea

-con matices diferenciales por reajustar dentro del modelogeneral de dominación- caminan rápidamente desde hace

dos lustros hacia la conformación ideal de un sistema jamás

antes visto en la historia universal: dentro de él están como

tentáculos el Fondo Monetario Internacional (FMI), el Banco

Mundial (BM) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID),

evidentes órganos de complejos políticos y funciones decontrol económico-financiero e industrial.

A ellos los apoyan los denominados Club de París y Club de

Londres debidamente diversificados y coordinados. Este

último Club, por ejemplo, es el creador del Plan Brady, cuya

ejecución en cada país sometido fiscaliza periódicamente



con la colaboración de sus propios ciudadanos sometidos

previamente a entrenamientos pertinentes.

Estos tres órganos y sus apéndices constituyen lo que

ahora se conoce como la Organización Mundial deComercio, que es la réplica de la ONU en otro campo más

jugoso. El manejo supremo de cada Estado-miembro resulta

insignificante; en términos fiduciarios, de centaveo.

Pero hay también otros medios adicionales de

aprisionamiento de los países miembros: v.gr., los

convenios anti-drogas los mismos que han de estarvigentes para que en verdad funcione la maquinaria. En

otros términos, la dominación es absoluta y, además,

compulsiva a través de los infinitos recursos de que

disponen crecientemente los Estados ricos, que son los

dueños de la OMC: el derecho, la educación, los medios de

comunicación, los alimentos, las medicinas, la religión, latécnica, etc.etc.

En suma, como la ONU se les escapó de los marcos, la OMC

está decididamente asegurada para la imposición de un

orden mundial egoísta, discriminador y elitista.

15.2 LA PRIVATIZACION

Cierto que el Estado actual no satisface las fundamentalesnecesidades de la población; que se producen dispendios y

graves atentados contra el patrimonio público, quedando

sin sanción debida muchos responsables de todo nivel y

origen. Pero justamente, habrá que perfeccionar el sistema

desde la edad formativa del ser humano y así tendríamos

cambios garantizados, aunque no inmediatos.



Lejos de seguir esta ruta, en la gran mayoría de los estados

americanos encontramos ahora estos fenómenos

contrapuestos de la propiedad privada, que no es una

panacea, como luego se verá.Reafirmamos los errores del Estado: concibe y desarrolla

políticas que carecen de armoniosa correlación y -sobre

todo- de sentido culminatorio. Esta actuación

periódicamente cambiante genera desconcierto e

inseguridad ciudadanas y gubernamentales, pues se

deshace lo que acaba de concluirse con gran esfuerzo oestá por terminarse.

Pudiera haber sinceridad en el trasiego público, pero sin

duda encontramos objetivos triunfalistas, quehacer frívolo,

carencia de estudios y de proyectos serios.

Por cierto, transformaciones tan colosales producen pérdida

de credibilidad en las personas representativas y en lossistemas y acciones por imponer, tanto anteriores como

actuales. Asimismo, grandes pérdidas de capitales y aún de

obras o estudios, pues se procede a reobrar radicalmente

en 1802 de variación.

Mas, recordemos que estos males públicos -aún con mayor

daño, frecuencia y escándalo- encontramos en los mismospaíses altamente desarrollados y que -olvidándose de sus

propios defectos- pugnan por corregir a los otros Estados,

cuando ellos mismos no ha superado su interno

acontecer(381 .

15.3 LA PRESENCIA DEL ESTADO



Desde antiguo pareciera ser que se trata de un concepto

privilegiado, que se impone por sí mismo: lo público antes y

por sobre todo. Los romanos decían entonces sub tutela

iuris publici latet ius privatum.Empero, veamos esta valiosísima institución político-jurídica

en su evolución histórica, pues se trata de un fenómeno

que cambia, se transforma, enriquece y depura; o quizá

también se sobredimensiona y decae.

En una primitiva fase el Estado y otras formas menores de

acción pública como ahora -las municipalidades o lasregiones, por ejemplo- imponen su voluntad teniendo

miopemente en cuenta sus objetivos no muy claramente

precisados tampoco. Estamos entonces ante una

prepotencia estatista, cuyos excesos sin embargo no

acarriaban increíblemente responsabilidades ni menos

delitos. El monarca o el príncipe ejercen el mando porderecho divino y por ende encarna la perfección misma,

resultando absurdo siquiera pretender interpretar y menos

contener o variar las órdenes surgidas de la Corona o de los

mandatarios inferiores por encargo del rey o del

emperador.

Andando el tiempo va abriéndose paso una reflexión:limitar el poder omnímodo del monarca -no en cada caso y

a posteriori-, de modo racionalmente preestablecido,

innominado y absoluto: la normación estatutaria,

obviamente con ínsita responsabilidad personal.

Nace así el Derecho Administrativo como lógica e inmediata

consecuencia de la soberanía popular impuesta por la gran



Revolución Francesa de 1789. iAparece entonces límf'ida la

responsabilidad de los agentes públicos, cualesquiera que

sea su nivelo infracción! Naturalmente, el respeto al

cumplimiento de la norma resulta trascendente,axiomático.

*

*

*

Objetivos calculados y ya en ejecución parecen ser la

ineludible minimización del aparato público: el Estado esorganización al parecer contraria y, por tanto, ineficaz y

hasta peligrosa. Sin embargo, propiamente no ha de

desaparecer, pues será titular de algunas funciones

meramente decorativas, intrascendentes.

En consecuencia, el poder y el patrimonio público deben ser

privatizados. Los fondos así obtenidos han de servir -entodo o parcialmente- para cancelar la deuda -sobre todo la

externa-, utilizándose la diferencia para alguna obra oropel

que distraiga la conciencia de los pueblos y encuentre la

conformidad de los espíritus propicios al embeleso.

Así, un Estado sin patrimonio es un ente sin presencia

efectiva, una organización de mofa. Los servicios de lacolectividad serán cubiertos por las gran des organizaciones

transnacionales; los de mediana o pequeña localización o

renta se asignarán a los socios insatisfechos o forzados a la

aceptación de transacciones; o también a los sumisos

guardianes del sistema mundial en cada país.

15.4 El SECTOR PRIVADO (¿NACIONAL?)



La historia del mundo podríamos resumirla en ambos

extremos ya vistos. A una época de dominio privado le

substituye otra de manejo público por excelencia. .

En la primera se busca afanosamente la utilidad personal,generalmente organizado por los grandes consorcios, que

sin embargo hábilmente tiene desfogues de apoyo social, a

veces también arrancados por acción oportuna y decidida

de los poderosos grupos de presión; en la segunda, se

pretende un desborde notoriamente incontrolado de la

optimización de los proyectos sociales y de sucuantificación. El privatismo pugna por fortalecer el

desarrollo económico y apenas tangencialmente el social; la

publicización respalda a los grandes sectores socialmente

olvidados o acaso atendidos con evidente mezquindad en

sus aspiraciones y necesidades primordiales, salvo que

eventualmente medie el interés demagógico electoral.Así emerge clara y simplistamente la diferenciación entre

una y otra posición: la publicización es complejo de sistema

de servicios (satisfacción de necesidades humanas), la

privatización en cambio está consubtanciada con el lucro

como imprescindible disideratum, ladinamente encubierto

como servicio.Con relativa frecuencia tal ritmo bifásico es interrumpido

por períodos de tercera posición, esto es, de síntesis:

tomando modalidades, praxis y requerimientos de ambas

orientaciones; dándose de este modo el fenómeno isócrono,

no exactamente físico, sino atenido obviamente a las leyes

político-sociales.



*

* *

En nuestra vida nacional tenemos infinidad de ejemplos

clamorosos de privatización groseramente vinculados a la

inmoralidad pública, a saber:

a) las consignaciones del guano (1840-1880), que generan

pingües ganancias, dejando yacimientos agotados o en vías

de estarlo prontamente. Encontramos por igual a loscapitalistas "hijos del país" y a los extranjeros, como

Dreyffus, Grace y otros más (382);

b) la consolidación (1851-1854), etapa de gran festín de los

bienes y ren

tas públicas durante la administración del pr~sidente

Echenique y deotros presuntos hombres públicos "opositores" 383);

reconociéndose créditos contra el Estado del orden

inusitado de 23 millones de pesos, cuando el presupuesto

de la República anualmente apenas excedía el millón de

pesos. Luego de larga y costosa revolución cívico-militar,

con tendencia a la equiOad se da término a esta pillería,pagándose finalmente débitos públicos de monto inferior a

los once (11) millones de pesos, ajustados por el Gobierno

triunfante del general Castilla y de los ín

clitos liberales; practicando el examen de los expedientes

honradí~imos



y experimentados ciudadanos, cuyos nombres consigna la

historia 384);

c) el caso de La Brea y Pariñas, que significa una innegable

y prolongada confabulación jugosa de extranjeros ytambién de peruanos (18901968); actitud defensora

patriótica que hace renacer la fe en los propios destinos y

hombres de esta tierra (infra, addenda A y D); Y

d) la pesca indiscriminada (1954-1978), que alcanza su

vértice exacerbatorio crítico en 1975: la depredación del

Mar de Grau -el más rico de biomasa en el mundo- fue total.Comprobamos, pues, que estos cuatro procesos de gran

corrupción son también generadores de actitudes

horrorosamente anti-patrióticas: suman cronológicamente

146 años de los 173 años de vidá republicana, corridos

desde la independencia efectiva lograda en la batalla de

Ayacucho (1824) hasta el presente (1997). Ojalá que noagreguemos otra y otras a dichas etapas de delincuencia

colectiva ge lesa patria.

Con esta sobria y diáfana explicación podemos comprobar

los fundamentos deleznables de parte de nuestro quehacer

histórico. ¡Apenas si hay brevísi

mos momentos de manejo Iimpio(385).

15.5 NEO-LIBERALISMO O NEO-COLONIALISMO?

Ahora bien, iniciada en varios Estados latinoamericanos una

fiebre neoliberalista extravertida en la Inglaterra



thacherista, esto es, la neocolonialista de las Islas Malvinas,

prontamente tal corriente alcanza al Perú justamente en las

elecciones de 1990, uno de cuyos candidatos de fuerza

arremete contra el Estado utilizando poderosas armas neo-liberales, las mismas que rápido y decididamente las hace

suyas el candidato contendor y finalmente vencedor, dejan

do de lado sus propios planteamiento~ por los que el

pueblo había votado ma

yoritariamente pocos meses antes (386 . El triunfo del

laborismo inglés debe comunicar otros rumbos, lo mismo que de la izquierda

francesa.

Sin embargo, hemos de concretar las ideas de este capítulo

con la debida conceptuación. No sólo es dinámica de estos

epifenómenos que estudiamos ahora el apetito de la lujuria

económica, sino que hay Jambién posiciones ideológicaspara solamente aludir a los que estimamos definitorias.

Hemos observado igualmente que la empresa privada

-cualesquiera que sea su nombre- únicamente realiza

inversiones en los grandes centros urbanos en renglones de

alta rentabilidad. En una población menor, por ejemplo, no

le interesan las escuelas, academias ni colegiosparticulares; en cambio se exige que sea el Estado, la

municipalidad o la región la que eduque a la niñez y

juventud en tales apartados lugares. Y las Universidades

privadas solo aparecen y pugnan por hacerse campo en las

grandes ciudades nacionales, como Lima, Arequipa, Trujillo,



Chiclayo, Huancayo, Qosqo, etc, ¡Se les olvidó, sin duda, su

fervor por el decantado desarrollo!

y las agencias bancarias nos indican lo mismo: tan solo el

Banco de la Nación y la ya desaparecida Banca de Fomento(Agrario, Hipotecario, Industrial Minero, Vivienda) han de

prestar servicios en localidades de poco volumen

poblacional, los que rarísima vez llegan a seis dígitos y

cuyas operaciones económico-financieras bordean los siete

dígitos. Téngase en cuenta estas realidades para de ellas

deducir conclusiones verídicas.Empero, el eventual o sostenido crecimiento de aquellos

pequeños negocios inmediatamente determina la protesta

del sector privado para asumir tal explotación en reemplazo

del Estado, encareciendo el crédito y limitando los montos

no apetecibles al gran capital.

15.6 AMPUTACION PATRIMONIAL

El esfuerzo de miles de años y el concurso de muchas

generaciones para construir el Perú ha sido increíblemente

detenido, truncado al imponérsele un violento eindiscriminado cercenamiento vital, sin darse a conocer el

proyecto (?), sin preverse las "intervenciones quirúrgicas" y

sin saberse el destino de los fondos recaudados o por

reunirse.



Todo esto significa que campea las improvisaciones, el afán

exacerbado de liderazgo. ¿Qué estudios en profundidad

-con etapas de experimentación y de debate nacional

orientador y educativo- podemos presentar? Lo que ayerera detestable e ineficaz, hoy parece agradamos y mañana

lo aceptamos plenamente, sin que medien investigaciones

o comprobaciones nacionales.

Los pueblos contemplan absortos a sus mandatarios, que

tejen y destejen -cual cándidas penélopes- los proyectos

proclamados de desarrollo e interés nacional, por quienesayer defendían posiciones opuestas.

Por. ello, nosotros propendemos a realizar examen amplio y

profundo de estos fenómenos, presentándolos en sus justas

proporciones en vía de al canzarse soluciones sociales, de

los que está prontamente urgido el mundo entero, sobre

todo cuando encontramos una suerte de alternabilidadpolítica pendular(387) .

Ahora bien, preguntémonos ponderadamente: ¿la

amputación es por compra-venta o acaso por subvaluación?

Aún pagándose por justiprecio no era legítimo ni patriótico

ir a la enajenación de modo indiscriminado, tanto por el

bien, acción o derecho mismo, cuanto por la inexistencia deun plan total de utilización altamente priorizada y

provechosa de la renta lograda.

¿Y si sobrevinieran emergencias nacionales de magnitud

-terremotos, inundaciones, huaycos, epidemias, terrorismo,

elc.- qué venderemos? Habrá apertura de bolsas

transnacionales, sin duda alguna, pero con exigencias de



inusitada inmoralidad tanto económica como

simultáneamente política: entrega de territorios para bJlses

defensivas, protectorados democráticos, como ya lo

pidieran los EE.UU. durante el conflicto con Chile (1879-1884).

15.7 ¿ENAJENACION O MALAVENTA?

No existiendo publicación oficial completa al respecto,podríamos tentativamente aseverar que una relación de

bienes privatizados de sus montos nos dejan examines; con

la advertencia de que Gran Bretaña mantiene socializados

varios servicios públicos, entre otros, el de salud; y Chile

firmemente defiende la gran propiedad minera para el

Estado. Estos ejemplos los desconoce el gobierno y lalegislación privatizadora del Perú y también de otros

estados, ya que tales defectos no solamente son peruanos.

15.8 PERU, POR UNA DEMOCRACIA REAL

Las políticas contradictorias y de improvisación conducen

irremediablemente a la alteración del orden público,

partiendo de la eliminación indiscriminada de las empresas

del Estado, con inocultable empobrecimiento a la postre de

éste.



Empero, dicha alteración se produce no solamente por la

pérdida de la propiedad, la acción o el derecho -como ya lo

habíamos dicho-, sino también por la cancelación de

organismos indispensables de la administración pública,como son el Instituto Nacional de Planificación, el Instituto

Nacional de Administración Pública, el Tribunal Nacional del

Servicio Civil, el anquilosamiento del Sistema de Defensa

Civil o del invernadero a que han estado sometidos el

Tribunal Constitucional, la Defensoría del Pueblo, el

Ministerio Público y el propio Banco de la Nación, ademásde la Contraloría General y del Instituto Nacional de

Estadística e Informática.

Si la estructura estatal se encontrará sobredimensionada lo

racional es reducirla sistemáticamente, particularmente en

sus empresas; jamás suprimiéndolas total y bruscamente.

La democracia es la salud popular y exige ésta lacoexistencia de diferentes clases de propiedad, que

representan otros tantos modos de pensamiento

económico-social, a saber:

- empresas públicas

- empresas mixtas

- empresas privadas- empresas comunitarias

Cuanto a las primeramente aludidas -que es fenómeno

vinculado directamente con la propiedad-tipo-, antes de ir a

la supresión de ellas ha de tratarse de fusionarlas,

desdoblarlas, reducirlas; y si todo ello no fuere posible,

recién proceder a su enajenación, publicándose



previamente los items básicos de su valor licitatorio, para

que acto administrativo tan importante pueda ser conocido

por todo el país el exterior, incluyendo los empresarios y

hombres de negocios, por cierto.Parodiando esta realidad diríamos que los gobiernos

pasan y el patrimonio nacional se esfuma.

Estamos -sin duda alguna- ante la peor monstruosidad de la

historia: el cruel y refinado dominio plutocrático, más

perverso y complejo que el nazismo racista, peor aún que el

sionismo religioso.La poca libertad general que aún subsiste en compromiso

leal con la democracia, con las esenciaE! populares, ha de

resistir los diarios y protervos embates de la colusión

privatización-neoliberalismo en toda la América del Sur.

_______________________________________________

(381) Exceptuamos -claro está- a ese mundo de hombresde ciencia, de pacientes y a veces anónimos investigadores

de los misterios que rodean todavía al hombre; los que no

están ni pueden estar alIado de los apoyadores del OMC. Es

el caso de ese enjambre de genios e ingenios de las

universidades norteamericanas -y también europea y de

otros continentes- que, apoyados económica y legalmentepor el congreso de su país para dedicar la última década del

siglo XX a profundizar la neuro-ciencia en forma amplia

entregan la vida detrás del microscopio, en los laboratorios

y gabinetes, clínicas, institutos y recabando información y

comprobación a cada paso, en favor de la humanidad

entera. La privatización es la vereda opuesta y de



relumbrón de la ciencia, del arte y del auténtico modo de

vivir humano.

(382) Bien decía el honradísimo abogado y pensador doctor

Mariano Amézaga (limeño), que "a los judíos nacionalesreemplazaban los judíos franceses" .

(383) Es el caso de Domingo Elías (iqueño), a quien el

propio general Echenique -de modo público---le recuerda

sus gestiones personales a favor de un sonadísimo caso de

peculado. Elías es el introductor de

la raza china como esclavos para las haciendas de lacosta peruana..

(384) Ellos son don Manuel B. Ferreyros (limeño), don José

Fabio Melgar (arequipeño, hermano del poetamártir), don

Tomás Vivero (limeño) y don Toribio Sanz (arequipeño). La

ratificación corrió a cargo de los diputados don Juan

Gualberto Valdivia ("El Deán", arequipeño) don PedroGálvez Egúsquiza (cajamarquino) y don Santiago Tavara

(piurano).

- Un gran escritor nuestro contemporáneo discrepa pública

y elocuentemente de su antepasado el Presidente

Echenique. Esto también ennoblece su obra.

(385) Aún tendríamos que agregar otras perlas de nuestravida pública en materia económico-social: los atropellos

constantes e inmisericordes de la Cerro de Paseo Cooper

Co., apropiándose de las tierras comunales de Paseo y Junín

mediante el artificio anti-ecológico y letal de contaminar el

ambiente con los bajos humos de su gran fundición en La

Oroya; o descargando los relaves mineros en ríos y lagos de



la región central, impidiendo así la vida humana, vegetal y

animal.

(386) Otros ejemplos nocivos son la quiebra fraudulenta de

la Empresa Nacional de Tranvías de Lima, Callao yBalnearios -como entonces se dec.ía-, y luego de la

Empresa de los Super Markets, cuyos insignificantes activos

y cuantiosos pasivos asumió el Gobierno Militar de 1968-

1975, garantizando así la subsistencia y tranquilidad de

miles de trabajadores y sus familiares; y en el segundo caso

además, mantener la continuidad de un buen serviciopúblico para la Gran Lima; y, antes que ellos, la violenta

quiebra del Banco Perú y Londres, afectando a cuantiosa

clientela. ¡Ni que decir del affaire de CLAE, que ha

lesionado a miles de hogares en estos años recientes;

blanqueando desde el comienzo millones de dólares de

procedencia selvática. Notamos, pues que se trata dealevosos hechos de la empresa privada, que ahora trata

aún de extender sus mortíferos tentáculos.

(387) Estas materias las expusimos resumidamente por vez

primera en la conferencia que diéramos en la Universidad

Católica de Quito (Facultad de Derecho), en marzo de 1992

cuando aún no habían irrumpido abiertamente en nuestropaís; refiriéndonos ad exemplum a casos argentinos,

chilenos y centroamericanos, por explicable pudor nacional.

EL TRABAJADOR PUBLICO EN ACTIVIDAD



Excepcionalmente dentro de la concepción aplicada en la

presente obra, de asignar un capítulo para cada materia atratarse, estamos dando dos para el trabajador público,

considerándolo como factor trascendente y primordial

dentro del Derecho. En este primero lo analizaremos en su

condición de ser activo; en el segundo, ya en reposo. Y,

además, un tercer capítulo concomitante y por lo común

infaltable: su familia.

16.1 TRABAJO Y TRABAJADOR

"El trabajo es la condición primera y fundamental de la

existencia humana, que no solo suministra al hombre losmedios de subsistencia necesarios, sino que creá al propio

hombre", dice con extraordinaria visión Friederich Engels.

"Procediendo de los monos antropoides, el hombre, gracias

al trabajo, se separa del resto del mundo animal. El animal

solamente utiliza a la naturaleza y produce en ella

modificaciones solo por su presencia; el hombre somete laNaturaleza al servicio de sus fines: la domina" 388 .

Ya orientándose hacia el derecho se afirma que" El trabajo,

como fenómeno social, es uno solo, cualquiera que sean las

circunstancias de dependencia del trabajador", según el

tratadista colombiano Eustorgio Sarria.



De todo ello resulta que el trabajador es aquella persona

que produce bienes o realiza servicios para satisfacer

necesidades colectivas, cualesquiera sea la subordinación

en que actúe y aún sin que ella se produzca.

16.2 CONCEPTO

Mucho se dijo y contradijo respecto a la comprensión

conceptual de trabajador o servidor público y aunque a laluz de la doctrina se entendía más o menos claramente el

problema, en verdad hacía falta que legislativamente se pu

siera orden en materia tan dispersa y tan poco manejada

por magistrados y aún por administradores; y ello se ha

producido recientemente en 1987. El concepto legal es el

siguiente:Se considera funcionarios o servidores públicos para los

efectos penales(389):

1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa;

2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza,

incluso si emanan

de elección popular; .3. Los de empresas del Estado o sociedades de economía

mixta y de orga

nismos sostenidos por el Estado;

4. Los administradores y depositarios de caudales

embargados o deposita



dos por autoridad competente, aunque pertenezcan a

particulares;

5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional;

y6. Los demás indicados por la Constitución y la ley(Código

Penal, arto 425).

De modo, pues, que es trabajador público -sin excepción- el

comprendido en los incisos 1 y 2, Y para efectos penales;

adicionalmente los incisos 3,4,5 y 6.

Aunque el legislador ha dado un avance en perfección yesclarecimiento de figura tan importante, no deja de

tenerse algunos deslices que debemos apreciarlos

críticamente, reiterando y aún aumentando la que ya

hiciéramos en

su oportunidad (390).

El inciso 1 pudo y debió estar redactado como fluye de suconcepción: hacer expresa referencia a todas las carreras

del Estado, sin excepción alguna.

Ahora podría entenderse que solamente la acepción

comprende los de naturaleza política, administrativa y

contractual mente también. Nada más. Cierto que son la

gran mayoría: administrativa sensu stricto, militar, policial,diplomática, etc, etc. Pero quedarían fuera

injustificadamente el magisterio oficial -300 mil ciudadanos-

y la docencia universitaria estatal -16 mil administrados-,

aproximadamente. Tal extremo se resuelve por

interpretación analógica comprensiva. Dicho aspecto

excluyente debió cubrirse igualmente, pues es pasible de



delito y sanción. Supletoriamente, este conjunto docente

-ahora el más numeroso, increiblemente- puede encontrar

cabida en el inciso 6, pues así estánormado (Leyes 24069 y

23733, de acuerdo al volumen aportativo).Cuanto al inciso 2, deviene inobjetable. Tal vez si solo

queda interpretar

con efectos pragmáticos- que la expresión organismos

sostenidos por el Estado debe entenderse rectamente como

aquellos privados subsidiados por el Tesoro Público, sujetos

a la acción de la Contraloría, claro está (D.L. 26162, arto 3Qinciso e).

y los incisos 3 y 4 resultan, sin duda, los más elegantes,

oportunos y contundentes dispositivos, pero

exclusivamente con efectos penales (391). La razón no es

otra que sancionar a quienes infringen las normas derespecto a la fe pública, al buen nombre del Estado y al

patrimonio que se les confía.

Los incisos 5 y 6 se explican por sí mismos.

16.3 NATURALEZA JURIDICA DE LA RELACION ESTADO-

TRABAJA

DORMucho se ha debatido sobre cual sería su naturaleza

jurídica y esta materia gravemente controversial puede

verse en cualquier tratado de Derecho Administrativo.

Habían tres corrientes que se esforzaban por encontrar

respuesta ampliamente satisfactoria: privatista, publicista

yec/éctica.



La primera no era monista, sino que pretendía conciliar su

explicación apoyándose en figuras civilistas como el

mandato, la locación de servicios, la sociedad, el seguro y

la herencia. La segunda, por razones pragmáticas laexaminaremos luego. La tercera postulaba posiciones

contractualistas laborales, estimando que el Derecho de

trabajo es ya del campo público y no del privado.

Hoy gana consenso la publicista, cuya evoluCión conceptual

resulta esclarecedora, por lo que la anotaremos

brevemente. Tiene ella una visión y praxis estatista inicial,sea como emanación uniliberal absoluta o simplemente

discrecional ante factores consuetudinarios o de derecho

feudal. Esta etapa queda

negada por una nuéva, que es ac~rtadamente inspirada en

norma precisa, y

que se la denomina estatutaria (392 .No queda allí la explicación, sin embargo. La teoría

estatutaria presenta una bifurcación explicable: la carga

pública y la prestación de servicios. Aquella es un perfil

subsistente del ius imperii: imposición pecuniaria o formal

de servicios obligatorios, pero eventuales. Por ejemplo, el

servicio militar obligatorio, el servicio civil de graduandos,levantamiento de censos, las vacunaciones, las elecciones

políticas o municipales (día del sufragio), etc. La segunda,

es la que propiamente produce la relación Estadt;)-

trabajador, y cuyas formalidades veremos enseguida.

Si hay nombramiento (ya veces también contrato), estamos

ante un actocondición el beneficiario reúne los requisitos



que necesita la Administración, v. gr., ingeniero electrónico,

joven con buenas notas curriculares y que pase la

entrevista personal.

Caso de excepción, que es regulado supletoriamente por elDerecho Administrativo, es el de elección mediante sufragio

público para renovar los poderes del Estado: presidente,

vicepresidentes, representantes a Congreso, alcaIdes,

regidores y ahora también presidentes regionales (Carta de

1993, arts. 217,111,150,184,187,191,198).

Recordemos que de acuerdo con la teoría del órganoquienes surgen a la vida pública por el voto y sufragio son

típicos órgános democráticos (elección).

Con unos y otros se forman los niveles de decisión y de

ejecución. Un status de facto aparece también y ha de

merecer su tratamiento jurídico-social.

Gobernantes. Mandatarios, autoridades o funcionarios depoder. Son todos aquellos que tienen fuerza política, poder

de decisión. Están básicamente regulados por el Derecho

Constitucional: Presidente y Vicepresidentes de la

República, Ministros de Estado, Senadores, Diputados,

Vocales de la Corte Suprema, Magistrados del Tribunal

Constitucional, Fiscal de la Nación y Fiscales Supremos,Miembros del Jurado Nacional de Elecciones, Defensor del

Pueblo, Funcionarios con rango de ministro de Estado,

(Contralor, Jefe del SIN); Alcaldes y Regidores, etc.

Presidente y miembros de las

Asambleas Re8ionales; Prefectos, Subprefectos,

Gobernadores y Teniente



Gobernadores 93).

Funcionario. Trabajador público que específicamente

disfruta de una delegatio. Ejerce poder interno (en la

dependencia que jefatura) y externo (en representación desu oficina o ente público). Debe tener nombramiento y no

contrato, pues este es mero y transitorio vínculo

estrictamente para los cometidos que determinan su

eventual empleo.

Ellos contribuyen a concretar la voluntad que el Estado

manifiesta a través de los gobernantes individual ocolegiadamente. Pueden emitir actos administrativos y de

administración.

Empleado. Trabajadores que cumplen indiscriminadamente

su labor pública, consistente en lo fundamental en actos

materiales y con subordinación. No tienen representación

(Leyes 4916 y 11377; D. Legislo 276).Obrero. Trabajadores que realizan labores

predominantemente manuales, sin que ello no signifique el

ejercicio intelectual de guiamiento, enseñanza o

aprendizaje d~ actividades complejas (Leyes 8439, 12527,

13640, 13683,

13842, etc (394 . Son actividades comúnmente iniciales,siendo legítimo progre

sar a otros niveles.

Funcionario de hecho llama la doctrina y el Derecho

comparado a un conjunto amorfo de administradores -no

necesariamente trabajadoresque dirigen o ejecutan

actividades a veces de elocuente trascendencia ante



situaciones de necesidad, que ellos por sí mismos asumen y

salvan social y patrióticamente, aunque con suma

frecuencia resultan tipicos usurpadores.

Puede haber exceso de función, al invadir esferas deactividad ajena; pueden ser interinos, esto es, nombrados

expresa y momentáneamente; o accidentales, lo que

equivale a tácita designación y cuyo ejercicio se mantuvo

preterido; o provisionales; designados virtualmente en

estricto ámbito funcional. Acontece también que se da una

prórroga de mandato, justificada por fuerza mayor o casofortuito. Igualmente, es frecuente la existencia de título

defectiva, etc. Si la actuación es de buena fe y sus

resultados no ilícitos, la validez de sus actos es axiomática.

Caso contrario, doblemente delictiva o, cuando me

nos, con agravantes (395).

No solo aparece esta institución en el Derecho, sinotambién en la Historia. Hay gobiernos constitucionales de

nefasta actuación y, en cambio, de tacto de imperecedera

recordación: Castilla (revolucionario) derroca en 1855 a

Echenique (presidente constitucional) para impedir el

a.ffaire de la consolidación (festín de enriquecimiento ilícito

y de peculado).16.4 EL ESTATUTO DE LOS AGENTES INDIVIDUALES.

REGIMENES

.

LEGALES

Al exponer la teoría del órgano habíamos visto

ampliamente las diversas clasificaciones que ella admite.



Pues bien, el trabajador público constituye genéricamente

el órgano individual y burocrático (nombramiento y

contratación). Por excepción, constituyen los órganos

individuales y democráticos, desde luego, en númerosumamente restringido. En unos y otros prima el principio

de jerarquía: resuelve, tiene el poder de decisión el de

mayor categoría en una cierta y exacta escala o carrera

pública.

Conviene enfatizar desde ahora que en la legislación

nacional y en el Derecho comparado encontramos conabsoluta frecuencia denominaciones sinónimas: trabajador

público, agente público, empleado público, servidor público,

empleado de gobierno, agente del Estado, servidor de la

Administración Pública, etc. Corrientes jurídico-sociales

progresistas o socialistas se inclinan por la primera forma

expresiva; posiciones formalistas por la segunda. Las otrasresponden preferentemente a criterios meramente

tradicionales o a personas no precisamente con formación

jurídica sólida.

Tres grandes regímenes legales coexisten en la

Administración Pública: el trabajador público, el trabajadorprivado y el obrero. Mejor dicho, todos los agentes

individuales que tienen vínculo laboral con la

Administración son legalmente trabajadores o servidores

públicos, sin excepción (Ley 24653, arto 1), mas para fines

laborales ellos están afiliados a tres regímenes:



- laboral-administrativo (Ley 11377, D. Legisl. 276, Ley de

Situación Militar - D. Legisl. 264 y su Regl. - D.S. 72-84-PCM,

de 16-11-1984, D.L. 21262, D.L. 21634, D.L. 22269, D.L.

22341, D.L. 23149; D.L. 24028; Estatuto Policial - D.L.18081; Ley de Bases de las Fuerzas Policiales, D. Legisl.

371; Ley 25208,25224, etc.).

- laboral sensu stricto (Carta de 1993, arto 40, Ley 4916,

ampliatorias y

complementarias); Ley 25223; D.Legisl. 728; D.S. 5-95-

TR, etc; y- obrero (8439,12527,13640,13683,13842).

Legislativamente durante los últimos veinte años se han

logrado evidentes acercamientos, que son beneficiosos y de

justicia social, aunque todavía el camino por recorrer es

largo, sobre todo para los niveles inferiores

económicamente.Los regímenes citados en segundo y tercer lugar están

normados por el Derecho de Trabajo, mientras al primero le

corresponde el Derecho Administrativo, objeto de la

presente obra.

Dentro del primero aparece -este es en verdad el principio-

una anomalía, que es la contratación de personal paraatender necesidades surgidas sorpresiva e

imprevisiblemente; las cuales no pueden ser absorbidas por

los trabajadores de carrera; y generalmente dichas labores

tienen corta temporalidad,



pues de no ser así será legal crear glazas y cubrirlas

mediante concurso durante el siguiente ejercicio económico

96).

16.5 CARRERAS ADMINISTRATIVAS

Por la naturaleza del fenómeno regulado bien puede decirse

en singular, pero preferimos expresamos pluralmente

porque para cada una de ellas o algunas agrupadas comouna sola tienen su ley propia.

Por razones de fundamento jurídico y acaso también de

especificidad, ellas pueden ser:

- carrera administrativa;

- carrera docente;

- carrera militar y- carrera policial.

Cada una es un núcleo cuya estructura prevé la ley y la

ilustra la doctrina. Así, por ejemplo: la administrativa

comprende una gama de carreras o grupos afines (médicos,

veterinarios, químicos, contadores, economistas,enfermeros, obstetrices, abogados, diplomáticos,

administradores, ingenieros agrónomos, ingenieros

electrónicos, ingenieros civiles, administrativos

propiamente dichos, etc).

La docente: magisterio oficial y profesorado universitario La

militar: aviadores, marinos, militares



La policial: (unificados los institutos Guardia Civil,

Guardia Republicana,

Policía de Investigaciones). Ahora solo se dice Policía

Nacional del Perú.Los momentos importantes en toda carrera podemos

concretarlos simplis

tamente a tres:

- ingreso. Igualdad de posibilidades democráticas. La

selección ha de

ser mediante concurso (de méritos, de méritos yoposición, de oposi

ción o contratación, que no es recomendable;

- ascenso. Elevación a nivel superior, estrictamente

inmediato (como ocurre en docentes, magistrados,

militares, diplomáticos, policías). Es la evaluación

permanente y -eventualmente- examen de los elementosdefinitorios;

- término de la carrera. Instituto complejo que puede

provenir de diferentes motivaciones. Voluntariamente:

renuncia, abandono del cargo;

legalmente: separación, o cesación (carencia de requisitos

legales, fal.

ta no grave, límite de edad, límite de años de servicio,

incompetencia

para la función), destitución (comisión de falta grave o

delito, pérdida de nacionalidad, suspensión del ejercicio de



la ciudadanía); o por hecho natural: fallecimiento o

invalidez. (397).

Aunque ya no de remoto acontecer, mencionaremos

puntualmente los casos de prisioneros o desaparecidos,mas propios del régimen militar-policial, aunque no

exclusivos y, por ende, aplicables a civiles por analogía,

sobre todo al sobrevenir situaciones de emergencia.

16.6 DEBERES Y DERECHOS

En la actividad que personalmente cumple cada

trabajador está invívita la suma de deberes y derechos que

corresponde a todo buen agente del Estado.

Del concepto enunciado fluye una característicainsoslayable: la función o cargo público es intuitu persona,

por lo que no puede darse delegación ni sustitución por

parte de quien es titular. Es la voluntad de la ley y no la de

la persona la que impera. Y la base de la que ha de partirse

invariablemente es la moral jurídica de cumplir con lealtad

los principios constitucionales (Constitución de 1979, arto28; Carta de 1993, arto 14). Ello cubre el universo actuante

por parte del trabajador; otros lo son en áreas y ocasiones

concretas y restringidas como:

Dedicación al cargo. Conocido en el derecho comparado

como asiduidad, es la entrega consciente en el desempeño

de la función que se le ha asignado. Una de sus



manifestaciones es la de asistencia y puntualidad de

acuerdo a las normas vigentes; y otra, la de permanencia

en el quehacer, lo que no siempre significa estar

físicamente en su sitio, pues hay obligaciones deinspeccionar, despachar con el jefe, concurrir a reuniones,

etc. Cabe, pues, demostrar celo en el cumplimiento del

cargo (Ley 11377, arto 76; Reglamento del Servicio

Diplomático, arto 38 letra f);

Secreto o reserva. Comprende a todo trabajador o agente

que en razón de su cargo conozca asunto que por sunaturaleza ha de mantener ocultamente. La reserva es

menos exigente: una discreción, un tratar el tema con

personas a las que se puede o debe llegar, ya nadie más.

Hay secretos absolutos y permanentes, otros lo son por

determinado tiempo, pasado el cual carecen de

importancia. Estos deberes son más estrictos para políticos,diplomáticos y militares, aunque también alcanza a

secretarios de los gobernantes y de los altos funcionarios

(Ley 24653, arto 1). Hay obligación de guardar secreto en

los asuntos que revisten tal carácter, aún después de haber

cesado en el cargo (Ley 11377, arto 72; Regl. del Servicio

Diplomático, arto 36).El incumplimiento de estos deberes se sanciona

administrativamente (Reglamento de la Ley del Servicio

Diplomático de la República, arts. 37 letra c, y 12,4 letra a).

Independientemente, hay sanción penal por su violación

(Código Penal, arto 363) y si se trata de divulgación de

correspondencia o de comunicaciones en general la pena



de cuatro años de prisión se aumenta al doble (art. 363). En

el Fuero Privativo puede castigarse como traición a la patria

(Código de Justicia Militar, arto 78 inc. 14), espion~l (art.

81) o infidencia (art.86), con penas de muerte, penitenciariao prisión (3 . La violación de consigna es una modalidad

delictiva contraria al secreto y reserva (art. 206). El Código

Penal también la incluye (art. 363).

Residencia. Ha de habitarse en el lugar donde se ejercen

funciones y no distante de él o alejarse habitualmente. Tan

inherente a la función misma resulta este deber, que muypocas leyes y reglamentos lo consignan expresamente

(Reglamento del Servicio Diplomático, arto 38 letra a). La

Constitución -honrando la tradición jurídica de un pueblo-

determina que la sede del Tribunal Cons

titucional sea la ciudad de Arequipa ~art. 304; Ley Orgánica

del Tribunal 24634,24618, 26622; R. Legisl. 1-96-CR) (3 9).

Hay casos de excepción plenamente justificada: el

presidente de la Asam

blea Nacional de Rectores ha de eje[.ce~ su cargo en Lima;

debiendo entonces

concurrir periódicamente a la capital 400;Garantía. Quienes manejan fondos del Estado deben prestar

garantía: en dinero, en títulos del Estado, en ñipoteca o en

póliza de fianza (Regl., Ley 11377, arto 121). Su monto lo

fija el Ministerio de Economía y Finanzas. Surte efectos

mientras no haya sido sustituida debidamente y después de



haber sido aprobada por la autoridad Superior (art. 122 y

124).

Con suma frecuencia este deber deja de ser cumplido, sin

que las oficinas de inspectoría y de controlar lo exijan, conlos consiguientes peligros de ocultamiento o de evasión.

Concomitantemente, quienes administran o manejan

fondos del Estado declaran juradamente sus bienes y rentas

al tomar posición y al cesar en sus cargos, y

periódicamente durante el ejercicio de éstos (Ley de Bases

de la Carrera Administrativa, D. Legis. 276, arto 22);Dignidad en la conducta. Los empleados se conducirán

dignamente en el desempeño de su cargo y en su vida

social (Regl. Ley 11377, arto 106). Para los diplomáticos se

dice que han de observar una conducta pública y privada

acorde con los principio$ de una recta conciencia moral,

instalarse con decoro y desarrollar su vida privada y socialde acuerdo a sus funciones, abstenerse de asumir

compromisos de orden económico que superen su

capacidad normal de pago y cuidar de la oportuna

cancelación de las obligaciones contraídas (Regl. del

Servicio Diplomático, arts. 37 letra e), y 38 letras k) y 1). El

magisterio quiere que la función educativa se cumpla condignidad y eficiencia, se respete los valores éticos y

sociales de la comunidad y participar en su desarrollo

cultural, cívico y patriótico (Ley del Profesorado 24029, arto

14 letras a) y c);

Continuidad en el servicio. En nuestro ordenamiento

carecemos de clara y definida regulación tanto para la



entrega de cargos- en situaciones normales, como para

continuar en funciones ante casos de emergencia e

imprevisión. Aparece así la figura de los funcionarios de

facto o de hecho (supra, 16.3 Naturaleza jurídica de larelación Estado-Trabajador).

Militarmente, el abandono del destino (cargo) es delito que

se configura en una serie de tipificaciones y que se

sanciona con prisión o reclusión militar (arts. 208 y 215).

Aún así, es principio de derecho administrativo continuar

ejerciendo funciones en tanto no se produzca legalmente reem~lazo. Así se

determinaba para el

Tribunal Constitucional (Reglamento, arto 37) 401). Esta

norma no comprende a

los destituídos, a quienes prontamente se les ha de alejar;

Obediencia. Base insubstituíble de toda disciplina laboral, acondición que ella refleje la voluntad del derecho o cuando

menos no la dificulte ni entorpezca. La obediencia es, pues,

a la ley y no siempre e ineludiblemente al superior. Hay

lugar entonces a una reflexión, a un raciocinio, a una

comprobación veloz y, en definitiva, a un descargo de

responsabilidades.La teoría de la obediencia es de fundamentación

racional, sin omitir consi

deraciones pragmáticas.

Quien recibe una orden ha de verificar la existencia de

dos elementos para

su validez sin responsabilidad:



- que la emita autoridad superior legítima (de quien la

recibe) y

- que la orden tenga legalidad formal, es decir que

haya regularidad enactuar así, o como se dice, por conducto o cauce

regular.

Si sobreviniere la duda como consecuencia de una breve y

rápida lucubración intelectiva, el subordinado ha de

concretarla y pedir reiteración de la orden, de modo

probatorio (documento, testificación, hechos). Solo así podráobedecer sin incurrir en responsabilidad, la que ha de

envolver exclusivamente a quien la imparte. Este es, en

síntesis, el mecanismo de seguridad en la obediencia, pues

el superior tiene también ocasión de recapacitar

modificándola o insistiendo (Ley de Bases de la Carrera

Administrativa..., arto 21 letra a), Regl. del ServicioDisciplinario. arto 37 letras a) y b). Así, se es leal al Estado,

fiel a las personas;

Paz laboral. Nada mejor que observar buen trato y lealtad

hacia el público en general, hacia los superiores y

compañeros de trabajo (Ley de Bases de la Ca

rrera Administrativa, arto 21 letra e); o dicho de otro modo,mantener el espíri

tu de cuerpo, que es indispensable para el mejor servicio"

(Regl. del Servicio Diplomático, arto 37 letra f). Así, pues,

las vinculaciones obtenidas a través del trabajo resultan

generalmente gratas y, a veces, profundas; tornándola

imperecedera, o constituyéndola en fuente de influencia y



de delitos. El espíritu de cuerpo no quiere decir, en modo

alguno, encubrimiento ilícito.

Los derechos podemos quizá resumirlos en las siguientes

figuras:Estabilidad y carrera pública. Gozar de estabilidad, vale

decir, que ningún trabajador puede ser cesado ni destituído

sino por causa prevista en la ley, y de acuerdo al

procedimiento establecido por ella (Ley de Bases de la

Carrera

Administrativa , arto 27 letra d). Solo se podrá modificar susituación conforme

a las normas vigentes (Ley del Servicio Diplomático 22150,

arto 13 letra a).

Pero como estabilidad no es ni podría ser tampoco quietud

y menos inercia, supone duración, y la duración es la faz

movible de la existencia, dice Barcia. Dentro y aconsecuencia de ella es que la encontramos estrechamente

asida al derecho a la carrera pública. Ello significa

ascender, elevarse sucesivamente a niveles cada vez más

importantes y de mayor preparación y responsabilidad, en

razón del mérito, sin permitir ingerencia de elementos o

actividades discriminatorias (política, religiosa, social,sexual, económica, etc).

Para la progresión sucesiva en los niveles se toman los

factores siguientes:

- estudios de formación general y de capacidad

específica o experiencia

reconocida;



- méritos individuales, adecuadamente evaluados; y

- tiempo de permanencia en el nivel.

(Ley de Bases de"la Carrera Administrativa art.11; Regl.

del Servicio Diplomático, arts. 1,4,6,7,10,11; Ley del Profesorado 24069, arto

11; Ley Universitaria 23733, arto 44, 46 Y 49; Ley

modificatoria del profesorado 25212).

Descanso. Es un derecho que nos mueve a reflexión. Ha

costado cientos de miles de luchadores sociales muertos,

heridos, contusos y desaparecidos. Nuestra legislaciónrecién lo ha implementado en el presente siglo, pues antes

resultaba irracional el hecho de tener que pagar a alguien

que no trabajaba, cuando la jornada embrutecía al hombre

desde niño: 12,14 y 16 horas diarias ¿Quién podía pensar

siquiera en superarse, estudiar, investigar, curarse

regularmente, viajar al exterior? Hoy no es solo un derechosino fundamentalmente una necesidad para cuidar y

prolongar el ciclo vital, sino para reanimar y producir mejor.

Las vacaciones son de treinta (30) días/año, remuneradas,

salvo acumulación convencional de hasta dos períodos

consecutivos (Ley de Bases , arto 24 letra d), Ley del

Profesorado 24029-25212, arto 13 letra f). La docenciauniversitaria y el profesorado disfrutan de sesenta (60)

días/año, sin perjuicio de atender trabajos preparatorios o

de rutina universitaria de modo que no afecten el descanso

legal ordinario (Ley Universitaria 23733, arto 52 letra f; Ley

del Profesorado, arto 15). Los Magistrados de todos los

fueros y los fiscales siguen el régimen treintenal



inicialmente expuesto, sin suspensión del Despacho, como

antes absurdamente se procedía (Os. Ls. 14605, arto 291 a

303 y 21376, arto 1 ).

Los permisos son liberalidades muy breves, que sin

embargo no han de

afectar la fluidez del despacho (Ley de Bases... arto 24 letra

e).

Las licencias sí constituyen un derecho, (art. 24 letra c.).

Son de diversa motivación y consecuentemente, detemporalidad larga o corta, unos con haber y otras sin él:

- licencia por mandato legislativo, municipal o político,

conservando cate

goría y clase. Se concede a solicitud del interesado y

sin goce de haber

mientras dure tal condición (Ley Universitaria 23733,arto 52 letra h);

- licencia sindical (Ley del Profesorado, arts. 13 letra i),

16 letra e), y 21;

Ley 25212).

- licencia por asuntos particulares, por término no mayor de

treinta (30) días, cuando estén debidamente justificadas ylas necesidades del servicio lo permita (Ley del Servicio

Diplomático, arto 60 letra c), Regl. 208 letra c). Gozan de

remuneraciones (Regl. arto 209).

- licencia por enfermedad o incapacidad, fehacientemente

comprobada de hasta ciento ochenta días (180). Si fuera

tuberculosis o neoplasia no recuperable, el otorgamiento es



de por dos años (Ley de Servicio Diplomático, arto 60 letra

a);

- licencia por perfeccionamiento profesional. Un año,

excepcionalmente prorrogable por otro, de acuerdo con las justificaciones del caso y las disponibilidades de personal

(Ley del Servicio Diplomático, arto 60 letra b, y el Regl.,

arto 208 letra b). Dos años para el magisterio, transcurran

en el país o en el exterior (Ley del Profesorado, arto 16 letra

c). El año sabático, por una sola vez, con fines de

investigación o de preparación de publicaciones, aprobadosexpresamente unas y otras por la Universidad. Es con goce

de haber y se concede solo a profesores principales o

asociados a tiempo completo o dedicación exclusiva, con

más de siete años de servicios en la misma Casa de

Estudios (Ley Universitaria 23733, arto 52 letra d);

- licencia por matrimonio entre diplomáticos, mientras unode los cónyuges desempeña cargos en el exterior (Ley del

Servicio Diplomático, arto 60 letra d), Regl. arto 205 letra d)

y 215);

- licencia para prestar servicios transitoriamente en

Organismos u Organizaciones internacionales, por el

término que dure el mandato, en caso de elección, o delcontrato, en caso de designación; pudiendo ser ampliada

por reelección o renovación, teniendo en cuenta la

importancia del cargo, las necesidades del servicio y el

interés nacional (Ley del Servicio Diplomático, arto 60, letra

e). Podrá haber pago del 50%;



- licencia por fallecimiento del cónyuge, padre e hijos, hasta

por ocho (8) días, si el deceso se produce en la provincia

donde presta servicios el docente, y por quince (15) días si

el deceso se produjera en provincia distinta al del centro detrabajo (Ley del Profesorado 24069, arto 16 letra b);

- licencia de estudios e investigación de acuerdo con los

programas y cuotas que establece el Ministerio de

Educación, durante un año cada siete años continuos de

servicios. Equivale al año lectivo universitario, aunque en

este ordenamiento se realiza con mayor independencia(Ley del Profesorado 24069, arto 16 letra d); y

- licencia para representar al Perú en fiestas internacionales

de carácter deportivo, cultural, sindical y otros establecidos

reglamentariamente, dentro de un plazo máximo de treinta

(30) días (Ley del Profesorado 24069, arto 16 letra f);

Asociación. Derecho siempre reconocido con muchos fines,excepto el de sindicalización (Ley 11377, arto 49 segunda

parte). Entre esos fines están los culturales, deportivos,

asistenciales y cooperativos;

Sindicalización y huelga. Derecho reconocido plenamente

por el Estado, no pudiendo impedirse ni obstaculizarse la

constitución, el funcionamiento y la administración de losorganismos sindicales; pero nadie está obligado a formar

parte de un sindicato ni impedido de hacerlo. Los sindicatos

tienen derecho a crear organismo de grado superior

(federaciones, confederaciones, etc);

Los dirigentes sindicales de todo nivel gozan de garantías

para el desarrollo de las funciones que les correspondan.



Las organizaciones sindicales se disuelven por acuerdo de

sus miembros o por resolución en última instancia de la

Corte Suprema (Constitución de 1979, arto 51). El acto

administrativo no puede, en modo alguno, surtir efectospara dichos fines.

Para los trabajadores públicos igualmente se les reconoce

este derecho, como también el de la huelga (art. 61).

En cambio, no disfrutan de ninguno de ellos los funcionarios

con poder de decisión O que desempeñan cargos de

confianza. Tampoco los miembros de las Fuerzas Armadas yPoliciales (art. 61). Los magistrados, asimismo, están

prohi~idos de participar en política, de sindicalizarse y

declararse en huelga (art. 243). A los fiscales les alcanza el

mismo status (art. 251 inciso 4). Los diplomáticos no

pueden pertenecer a partidos o agrupaciones políticas y

aunque no hay expresa prohibición, por contrario imperiodebe entenderse que solamente les es lícito asociarse

(Regl. del Servicio Diplomático, arto 317 y 55); Convenio de

Libertad Sindical NQ 87 - Resolución Legislativa 13281; D.S.

9 (T), de 3-5-1961; Convenio Internacional del Trabajo sobre

protección del derecho de sindicalización y procedimtentos

para la determinación de las condiciones de empleo en laadministración pública, NQ 151 - ratificación constitucional

Decimoséptima Disposición General y Transitoria;.

Resoluciones Legislativas 12409, 13282, 13288)(402).

Reciente disposición facilita el funcionamiento y

reconocimiento de la Confederación Intersectorial de

Trabajadores Estatales (CITE), luego de prolongada huelga



combatida con notorios excesos (D.S. 3-82PCM, de 22-1-

1982; D.S. 99-89-PCM, de 2-12-1989, modificatorio deL

artículo 17 del precedente). Se ha reconocido 243

sindicatos, dos federaciones y una confederación.Corresponde ahora a los trabajadores honrar sus

instituciones de lucha por la justicia social; Petición,

reclamación y defensa. Estrechamente vinculados, es la

razón para que nosotros así los expongamos también.

Toda persona tiene derecho a formular peticiones,

individual o colectivamente, por escrito, ante la autoridadcompetente, la que está obligada a dar al interesado una

respuesta también escrita dentro del plazo legal.

Transcurrido éste, el interesado puede proceder como si la

petición hubiese sido denegada (Carta de 1993" arto 2

inciso 20).

No pueden ejercer este derecho las Fuerzas ,Armadas yPoliciales como tales, pues no son deliberantes (art. 2,

inciso 20). Individualmente sus miembros pueden actuar

administrativamente.

De esta manera y por cualquiera otra surge el derecho

de reclamación

(Ley de Bases de la Carrera Administrativa, arto 33).Las comisiones de procesos administrativos disciplinarios

conducen los respectivos procesos (art. 32), que

administrativamente quedan agotados con el

pronunciamiento del Tribunal Nacional del Servicio Civil

(art. 36).



En dichas comisiones y, ante todo, en el Tribunal es donde

se ejerce el derecho de defensa, claro está considerando las

limitaciones inherentes a la vía previa o administrativa

(arts. 40 y 42). Podrá recurrirse a la vía judicial (infra 31.Agotamiento de la vía administrativa).

Honores. Aunque muchas leyes y reglamentos lo consideran

como derecho y algunos tratadistas hablan del derecho

gremial, creemos que no lo es precisamente, ya que todo

derecho implica exigencia para su cumplimiento y repugna,

en verdad, el que se pudiera pedir, reclamar y aúndemandar alguna de las especies honoríficas:

agradecimiento, felicitación, mención en boletines u

órdenes generales, viajes, condecoraciones (Ley del

Profesorado 24604, arto 26; Ley de Bases de la Carrera

Administrativa, arto 24, letra i). Convengamos, pues, que se

trata de una acción discrecional de la autoridad: puede o noconcederse. Ad exemplum: por el hecho merece una

condecoración; empero por sus antecedentes el trabajador

o funcionario no tiene la confianza de sus superiores. En

consecuencia, se espera mejor oportunidad para

distinguirlo honoríficamente (403 .

Remuneraciones. Como en el derecho comparado, esta es

una institución sumamente compleja, cambiante y hasta

contradictoria, a la que le dedicáramos

no un capítulo, sino una obra integral (404). La

desarrollaremos ahora con la de

bida extensión.



La estructura presenta analíticamente una organización o

suma de conceptos correctivos simples similares a toda

obligación:

- relación o vínculo público;- sujeto (activo, pasivo); y -contraprestación.

La relación crea un ligamen entre los dos elementos del

sujeto: acreedor el trabajador, deudor el Estado. El sujeto

activo, a quien corresponda realizar la prestación; y el

sujeto pasivo, el que recibe las ventajas del servicio o quien

representa al usuario, y que en reciprocidad reglada lecompete otorgar la contraprestación.

y la contraprestación misma, que es el servicio o fuerza de

trabajo de naturaleza retributiva económica y

correlativamente en lo jurídico.

La comprensión del concepto jurídico -prestación- está dada

por dos notaciones mutuamente excluyentes y relacionalesen torno a la unidad: positivas y negativas, que perfilan lo

activo y lo pasivo de la obligación, que se concretan

bipartitamente en prestación y contraprestación.

En ésta, el sujeto pasivo (Estado) ejecuta con derechos

objetivos, a instancia subjetiva pút>lica (trabajadot), el

objeto de la contraprestación (remuneración) . Todas estas y otras situaciones se resuelven

ordenadamente. cantidad determinada, individualizada de

acuerdo a normas estatutarias en rigor y obtenidas

automáticamente respecto de algunas clases

remunerativas o accionan

do derechos subjetivos públicos para las restantes. /



No hay remuneración en -especie-. Si la hubiera,

procedería estimarla en

metálico.

Circunscribimos el desarrollo del tema a laspeculiaridades más relevan

tes de las remuneraciones.

- Derecho pecuniario típico. que por sí mismo

personifica la complejidad de la contraprestación (que

incluye varios otros derechos del trabajador);

- Acrecibles. Por razones de carrera administrativa, sesupone alcanzar niveles superiores y acumulación de

tiempo y servicios, dentro de una lógica y común

progresión;

- Reajustables. Concepto que complementa el anterior,

pero que supone también efectuar variaciones de las clases

remunerativas, aunque sin variar el monto total percibido.Significa igualmente que responden -de más o de menos-

en proporción directa al cambio de condiciones en la

prestación (mayor o menor jornada, alejamiento o

acercamiento del lugar o residencia; altura, peligro, etc.);

- Inembargables. No pueden trabarse las remuneraciones,

por tener carácter social las necesidades esenciales deltrabajador y de su familia, salvo para garantizar la

satisfacción de necesidades alimentarías, ordenadas

judicialmente hasta por el 50% del haber mensual, incluidos

todos los conceptos (L. 13906, arto 7). También, para

amortizar el pago de la reparación civil a favor del



Estado, pero hasta por el 75% acumulativamente (405). Por

materia meramente

civil (alimentos) procede afectar hasta el 30% o hasta el

50% preferentemente en caso de acumulación dedevengados.

- Gravables. Pueden serio en variadas circunstancias: por

imperio de la ley, por mandato judicial o administrativo y

por propia voluntad. Por ley: los tributos y sus

amortizaciones. Por mandato judicial: las pensiones

alimentarías y las reparaciones civiles a favor sólo delEstado; y responsabilidades aceptadas o determinadas por

dicho Poder. Por mandato administrativo:.

responsabilidades que pasan en autoridad de "cosa

decidida" (cobros indebido.s o excesivos, sumas no

descontadas en su oportunidad, préstamos administrativos,

etc.) Y Motu Proprío: asignaciones voluntarias, créditoscomerciales, cuotas sociales, etc. (Ley del Impuesto a la

Renta -D. Legisl. 774, 852, 869 Y 870).

- Prescriptibles y caducas. La prescripción opera al

cumplirse tres años del nacimiento del derecho, salvo la

imposibilidad de accionar: penitenciaría, destierro, etc.

(Regl. L. 11377, arto 105); pero si ha mediado acto dereconocimiento del derecho o éste se ha dejado a salvo

para hacerlo valer en su oportunidad, la prescripción opera

a los 15 años (Constitución de 1979, arto 49; L. 8599 y

Código Civil, arto 2001 inciso 1). Caducan por el contrario,

sólo los subsidios por casado o por hijos. El primero, al

desaparecer dicho estado, sea por nulidad, divorcio o



muerte del cónyuge; el segundo, por cumplir 18 años de

edad los hijos y 21 años las hijas, por fallecimiento, por

contraer enlace y otras causal es fijadas en vía

reglamentaria (D.S. 1-73-PM/ONAP, arts. 7, 8 Y 9);- Cargo. Es decir, por la función que cumplimos, de modo

objetivo e impersonal (Remuneración Básica, Remuneración

al Cargo y Remuneraciones Especiales). Aplicación de

facultades regladas, cuya omisión o desnaturalización

acarrea responsabilidad. Excepcionalmente, opera la

discrecionalidad; y- Persona. Incidencia casi absolutamente atendiendo a

cualidades de cada servidor, que se valora preferentemente

respecto al cargo (Remuneración Personal, Remuneración

Transitoria no Pensionable, Servicio contratado y algunas

Remuneraciones especiales). En juego facultades

discrecionales de laautoridad, aunque debe reconocer los derechos normados,

incurriendo en responsabilidad de no hacerlo.

Veamos ahora el procedimiento. Otorgamiento de oficio o a

petición de parte, cumpliéndose un trámite preestablecido.

Tratándose de derechos subjetivos públicos, deberá

solicitarse expresa e individualmente, pero podránconcederse individual o colectivamente -a criterio de la

autoridad-, como culminación de expediente probatorio de

la procedencia sllstantiva y de la observancia

adjetiva (Ley de N(~6!5')1as Generales de Procedimientos

Administrativos, arts. 32,41,42,59,80) .

¿ Cómo se clasifican?



Al imponerse la racionalización en las remuneraciones, se

simplificó notoriamente el régimen legal antiguo (Leyes

14816 y 16360). Esto es, pues, uno de los aspectos

positivos prácticamente desde 1970 (Decreto - Ley 17876),ya que la aparición de los posteriores siguen sus

lineamientos fundamentales y sólo se han introducido

variaciones de segundo orden (Decretos - Leyes 19847,

19848 Y 22404). Ahora es relativamente simple emprender

su seriación.

.;.. Por la clase de servicio que las genera. De acuerdo a lanorma constitucional, convencionalmente tenemos

remuneraciones administrativas y remuneraciones

docentes (Constitución, arto 58; Ley 11377; D.L. 19326). Y

las remuneraciones políticas, que cuantitativamente son

pocas (D.L. 19847, arto 13 y D.L. 18185);

- Por la integración del beneficio. En simples o compuestas.Las primeras, las remuneraciones básicas o la

remuneración servicio contratado. Son las únicaS"que

pueden percibirse solas, en principio. Las segundas, cuando

aparecen dos o más remuneraciones cobrándolas un mismo

trabajador. Por conside

ración tal vez excesiva, podríamos decir que son simples yla~ remuneraciones

especiales .llamadas Servicio Eventual y Servicio

Excepcional 407);

- Por la concurrencia temporal del beneficio. En únicas y

simultáneas. Unicas son aquellas que nos acuerda el Estado

por una sola función que legal



mente cumplimos en cualquier organismo del Sector

Público Nacional. Simultá

neas, las dos básicas que faculta el Derecho Constitucional,

generalmente unaadministrativa y una docente, aún cuando hay ley expresa

que, interpretando la

norma fundamental, lo cual equivale a afirmar que la

segunda podría ser igualmente docente o administrativa

(408). Otra norma da visión diferente al proble

ma (D.L. 21248);- Por el monto de la remuneración. Dos clases. Mínimas,

establecidas en el subrogado inferior de la escala

porcentual (8%), el que se irá eliminando con el objeto de

acortar distancias entre los extremos de dicha escala.

Máximas, que no son precisamente el extremo superior de

dicha escala (100%), sino que por sobre él tenemos otrosconceptos adicionales que franquea la ley (infra, apartado

25);

- Por la disponibilidad económica. Las remuneraciones son

libres o gravadas. Lo primero, cuando no soportan carga

alguna o, a lo más, solo las que establecen objetivamente

las leyes. Gravadas, las que, por el contrario, son afectadasno solo por los descuentos legales, sino"principalmente

para obligaciones adquiridas subjetivamente (alimentos,

préstamos, responsabilidades, asignaciones voluntarias,

etc.);

- Por la efectividad jurídica. Se distinguen en vigentes o

suspendidas. Vigentes son las que mensualmente se



abonan, en forma normal, significando así el

reconocimiento expreso de un derecho presente.

Suspendidas. Se reconoce el derecho pero alguna causal lo

enerva momentáneamente. Superada ésta, se entrega altitular del derecho o revierten al Tesoro Público, según se

resuelva (L. 15215, arts. 64 y 65 Y Regl., arto 127);

- Por razón de orden pragmático. Hay tres clases: servidas,

no servidas, devengadas. Servidas, las que puntualmente

son pagadas por la oficina competente, firmándose

previamente la planilla respectiva. No servidas, las que nose abonan en su oportunidad por no haberse satisfecho

algún trámite generalmente menor y subsanable en

cualquier momento. Devengadas, las que por no haber sido

servidas deben ser objete? de pago en el mes o meses

subsiguientes o reconocidas por acto administrativo

expreso cuando pertenecen a un ejercicio presupuestalfiniquitado; efectivizándose en la siguiente o subsiguiente

anualidad. Quizá también en brutas y líquidas. Brutas o

netas, cuyo monto acumulativo no ha considerado

deducción alguna. Líquidas o remanentes de que disponen

personalmente, luego de rebajar las acreencias de todo

género del monto total bruto;- Por razón de su exigibilidad. Podemos decir que son

compensatorias e indemnizatorias. Intervienen instituciones

de naturaleza diferente. Compensatorias, toda

remuneración es elemento definitorio de recibir pago en

efectivo por servicios procurados al Estado en relación de

subordinación (D.L. 19847). Indemnizatorias, aquellas que



no son precisamente compensatorias, pues que no se ha

prestado servicio alguno, en razón exclusiva o

determinante de acto administrativo que impidió laborar,

sea por medida de seguridad justificada, sea por presuntacomisión de falta o delito, que se ~omprueba a posteriori

no ser talo exculpando de responsabilidad al infractor.

Entonces su abono no responde a una contraprestación,

sino esencialmente a título de resarcir pecuniariamente los

daños y perjuicios ocasionados al trabajador, sin causa

suficientemente justificada. Pero este pago se tiñe delsentido compensativo -para no afectar derechos laborales-,

abonándose por planilla, previa autorización expresa (Ley

15215, arto 64 y 65 Y Regl., arto 127; D.L. 19334, arto 5

segundo parágrafo). La legislación magisterial ampara un

principio jurídico que es digno de

resaltarse (409). En la historia nacional hay también un

ejemplo de remunera

ción indemnizatoria que es una hermosísima lección de

desprendimiento, de dignidad pública y de heroico sentido

del derecho subjetivo, que protagonizara el arequipeñoMariano José de Arce, prócer de la Independencia

Nacional(410).

Las remuneraciones, ya sean en su monto total o en sus

elementos jurídicos favorables al trabajador constituyen

derechos adquiridos y éstos forman parte de las

características de las remuneraciones. Colocadas allí -como



una más- desmerecerían al concederles una igualación

degradante. Entonces les dedicamos un apartado

conducente a su jerarquía jurídica, económica y

pragmática.Entre los fines del Derecho, no solamente está

fundamentalmente el de la realización de la justicia, sino

también otro muy importante que es el de la seguridad,

esto es, garantiza el orden preestablecido legítimamente, a

condición que no se lesione el interés colectivo.

Derechos adquiridos vienen ser aquellos que ya estánincorporados a nuestro patrimonio, que disfrutamos

pacíficamente y que, consecuentemente, no deben ser

desconocidas ni vulneradas las situaciones creadas por la

expedición de nuevas leyes, ya que el Derecho es

básicamente un ordenamiento general que salvaguarda los

intereses públicos. Merced a tales aspectos hemosrealizado operaciones financieras o de filantropía, por

ejemplo, que la ley no podrá variar.

Coexiste con este principio otro igualmente prospectivo: el

de la irretroactividad de las leyes, que viene a consagrar el

primero y que igualmente está inscrito en nuestro

ordenamiento: "Ninguna ley tiene fuerza ni efectosretroactivos (Constitución, arto 187; Carta de 1993, arto

102Q).

Sin embargo, por ser ésta una garantía social, bien puede

una ley posterior regir situaciones anteriores, solamente a

condición de que sean mejoradas, es decir, mejor

comprendidas y resueltas y nunca para enervarlas, pues se



estaría atentando contra los derechos adquiridos, principio

que sólo podría sacrificarse en cualquier parte del mundo

ante el surgimiento de un auténtico sistema revolucionario,

esto es, transformador, cabal y profundo de las estructuraseconómico-sociales. De no sobrevenir tal situación y otras

de excepción, los derechos adquiridos deben defenderse a

toda costa, en sutil concepto de la conoci

da plusvalía del trabajo (411). Aspecto coincidente vendría

a ser, pues, lo que en doctrina se conoce como

-retroactividad benigna:-, tan saludablemente aplicada enel orden penal (Leyes 15762 y 15763; Constitución de 1979,

arto 187;

Carta de 1993, arto 103). Es ya corriente aceptada la que

genera retroactividad en materia laboral y procesal y

reconocerla en caso de interpretación, es decir, explicar yaplicar una norma existente, haciendo sólo más

comprensible su propio contenido constitutivo favorable.

El Código Civil argentino, por ejemplo, declara que "no

puede haber derechos irrevocablemente adquiridos contra

una ley de orden público" (arts. 3, 5,

4044 Y 4045); Y con menos precisión el similar cuerpo deleyes peruano (Título Preliminar, numeral 111; y 219 inciso

4).

Prima facia, esto puede parecer sin justificación. suficiente

-principalmente en caso de disminución-, pero se ve nítido

en los casos de emergencia nacional, crisis política, falencia

pública o catástrofe nacional (inundaciones, sequías,



macrosismo, epidemias, plagas, guerras civil e

internacional, etc.), capaces de comprometer gravemente

la hacienda pública y la propia estabilidad o existencia del

Estado.Cabe, por último, recordar que diferente es la condición de

los actos que

al margen de la ley, esto es, contrariando su letra o su

espíritu- conceden derechos que aunque puedan integrar

nuestro patrimonio no podrían asimilarse o convalidar como

derechos adquiridos, salvo por prolongado transcurso deltiempo o por acto legislativo expreso.

Por razones de desarrollo y de cultura la Constitución

tradicionalmente privilegia la cobranza de un sueldo o de

una pensión percibidos simultáneamente por trabajadores

públicos, a condición de que uno de los ingresos sea

necesariamente por función docente (art. 40; D. Legisl. 216,arto 7).

Entonces, si esto es cierto, existe dos formas legales de

percibir ingresos del Estado: V. gr. función administrativa y

función docente. Y ambos están gravados con cargas

pecuniarias, sin la menor objeción alguna; pero al

producirse aumentos por costo de vida comienza laAdministración a proceder caprichosamente al concederlos

solo en el cargo de mayor monto, no obstante el privilegio y

alegarse el principio de que "lo accesorio sigue la suerte de

lo principal", esto es, que permitiendo la Carta la

percepción de los ingresos de distinta naturaleza

secundarios (complementarios) también procedían en



sendos cargos. Recientemente se ha convertido en derecho

dicha interpretación (D. Legisl. 543, arto 60); y aunque se

dispone que ello es pertinente para todos los niveles

profesionalesor Educación, es aplicable a la docenciauniversi taria tanto por la naturaleza de la actividad

prestada como porque la legislación

magisterial es supletoria de ~rimer orden para la

universitaria (Ley del Profeso

rado 24029, arts. 1,2 y 3) (41 ).

Concluyamos el tema de los derechos laboral-administrativos recordando que "Los derechos reconocidos

por la ley a los servidores públicos son irrenunciables. Toda

interpretación en contrario es nula" (Ley de Bases de la

Carrera Administrativa, arto 24, in fina; Constitución de

1979, arto 57; Carta de 1993, arto 23). "Ninguna autoridad

podría suspender por acto administrativo dichos(412) Ley 15215, arto 78; Ley Universitaria 23733, arto 52

letra g.

derechos y beneficios, salvo los casos de sanción previstos

por la ley" (Carta de 1993, arto 174; Regl. del ServicioDiplomático, arto 142)(413).

Los trabajadores públicos del régimen privado (Ley 4916,

ampliatorias y complementarias) se rigen por las normas

laborales y les comprenden la ley 24653 y el Decreto

Legislativo 216 (art 7) para efectos de incidencia dual

sueldo-pensión. Para dicho status laboral-administrativo se



han dado -con excesivo desorden, no concluído aún- la mar

de disposiciones. Así, por ejemplo, el O. Legisl. 728 - Ley de

Fomento del Empleo, que es substancial mente

modificatorio por la Ley 26513 (de 1995) y para organizar eltexto vigente se expide el O.S. 05-95-TR, que consta de 174

artículos y diez disposiciones complementarias, transitorias,

derogatorias y finales. Todo este cúmulo de normas viene a

reemplazar fundamentalmente a la Ley 4916, de tan larga

duración.

_______________________________________________ (388) M. Rosental y P. Yudin. Diccionario de Filosofía

(Compendio), ps. 536 a 538

- G. Bacacorzo. Derecho de Remuneraciones del Perú, ps. l

y 2

(389) Ley 24653, arto 1

(390) G. Bacacorzo. "Nuevo concepto legal de trabajadorpúblico".

(391) No sólo cierra el periplo de presuntas y cada vez más

frecuentes y sutiles modalidades delictivas en el país (y en

gran parte del mundo), sino que nosotros venimos

estudiando y divulgando materias tan decisivas como

desconocidas.(392) Status es el conjunto de disposiciones legales y

reglamentarias que determinan la situación jurídica de las

personas (derechos, obligaciones, beneficios y sanciones).

La pérdida de cualquiera de los estados primordiales

generaba la capitis deminutio (reducción de la capacidad

civil) y la de todos producía la esclavitud.



- En sentido traslaticio, por estatutario entendemos el

ordenamiento jurídico previo, que hay que respetar.

(393) En caso de elección, el candidato aceptando su

postulación no asegura todavía su condición de gobernante,lo que ha de perfeccionarse a través del voto ciudadano

que lo consagra. El contrato no debería figurar como acto-

condición, pues supone negociación sobre extremos

decisorios de tiempo, jornada, pago, lugar, etc; pero en el

derecho peruano rara vez ocurre esto, ya que lo usual es en

realidad, imponerle todas las condiciones. Surge así en lapraxis el dañino subjetivismo imperante.

(394) Cada vez más tenue resulta la distinción entre

empleado y obrero, cuando un regente de imprenta

(obrero) requiere mayor capacidad y experiencia que un

mero registrador de papeles o de atención en mostrador.

(395) Grácil resulta la separación entre las actividades deun funcionario de hecho y las que delictivamente realiza un

usurpador de autoridad pública, como los dictadores y

tiranos (Código Penal, arto 320).

(396) El personal contratado padece en nuestro

ordenamiento una injusta y prolongada postergación, con

las consiguientes mermas en sus derechos. Ahora seadiciona, en verdad, un status más, que son los service,

cuyos integrantes no son trabajadores de la Administración,

aunque laboran para ella.

(397) La limitación por años de servicios es para

diplomáticos, militares y policías (Ley del Servicio

Diplomático, arto 32 Y Regl., arto 60); pero ha sido



ampliada a los 75 para los magistrados ¡Criterios

contradictorios inadmisibles!.

- Comúnmente se utiliza el concepto destitución de modo

arbitrario, o sea al reemplazar simplemente a cualquierpersona, sin que medie sanción.

Igualmente procede la mal llamada "invitación", que es

compulsiva y no de cortesía.

- Ahora bien, dentro de la carrera pueden darse situaciones

eventuales o privativas de algunos de ellos,

tales como gratificaciones o confirmaciones,reasignaciones, cesación o cesantía y reingreso.

(398) La pena de muerte solo procede por traición a la

patria en caso de guerra exterior (Constitución, art.235;

Carta de 1993, art. 140, la que agrega por delito de

terrorismo).

(399) Como es público y notorio que los magistrados-haciendo escarnio del propio y terminante mandato

constitucional- radican en Lima, con las honrosas

excepciones de dos de ellos, se estableció írritarnente la

función de un magistrado coordinador "que reside en su

sede" (Reglamento General, arto 43). Ello va contra el

decoro de los magistrados y afecta generalmente las rentaspúblicas por su constante traslado, alojamiento y

alimentación, abultándolos con gastos innecesarios e

ilícitos, pasibles de responsabilidad.

(400) Elegir presidente solo a rectores de universidad

nacional con sede en Lima sería mayor despropósito y una

reiteración nociva del centralismo. Por ello, si el presidente



es de una casa de estudios en Lima el vice-presidente debe

serIo de otra región y viceversa.

(401) En el proyecto de Reglamento General de la U. de San

Marcos hemos incorporado el art. 105, que dice "A sutérmino, todo cargo o comisión desempeñado por docente,

no docente o estudiante es objeto de entrega inmediata, sin

necesidad de requerimiento, a quien sea elegido, nombrado

o contratado".

"Sin embargo, subsiste la obligación de continuar

excepcionalmente actuando en tanto no se tengareemplazante, aunque el período del mandato haya

vencido, a menos que medie fuerza mayor o caso fortuito

que impida tal continuidad, circunstancia que se hará

constar en nota elevada al superior jerárquico inmediato."

- En la diplomacia y en la milicia hay un orden

preestablecido de jerarquías y funciones que facilitan otoman ineficaz este deber. En los otros ordenamientos

resulta clamorosa su necesidad.

(402) L. Núñez Caballero. Servidores Públicos.

- C. Martinelli Tizón, J. V ásquez Estremadoyro y G.

Bacacorzo. "Informe de la Comisión de Derecho de

Procedimientos Administrativos sobre derecho deasociación gremial de los servidores públicos". Colegio de

Abogados de Lima (1970).

(403) En tomo al otorgamiento de la Gran Cruz de la Real y

Distinguida Orden de Carlos III a un personaje del siglo xvm,

nuestras investigaciones realizadas en Europa nos llevan a

este mismo planteamiento, al comprobar la petición y aún



la reiteración de alguien que -al fin- la obtiene (G.

Bacacorzo. Don Juan Manuel de Moscoso y Peralta, pp. 78 Y

80). ¡La personalidad humana nunca termina de conocerse!

- Condecoraciones peruanas tenemos: Orden de El Sol delPerú, Al Mérito por Servicios Distinguidos, Orden del

Servicio Civil del Estado, Al Mérito Agrícola, Medalla de

Honor del Congreso, Orden del Trabajo, Orden Militar de

Ayacucho, Palmas Magisteriales, Orden de la Justicia,

Hipólito Unánue, Medalla del Senado "José Andrés Reyes y

Buytrón", etc. Sus grados internos siguen la terminologíaoccidentalista (caballero, oficial, comendador, gran oficial y

gran cruz), excepto las Palmas Magisteriales, que

representan la tradición peruana (educador, maestro y

amauta, que eran los sabios en el Tahuaintinsuyo..

(404) G. Bacacorzo. Derecho de Remuneraciones del Perú.

Régimen laboral-administrativo.(405) Extensivamente es legal afectar también las

remuneraciones, si se da el caso de delitos culposos que

ocasionen declaración judicial. Los dolosos apartan del

servicio activo a sus comitentes al quedar firme la

sentencia (L. 11377, arto 82). De otro lado, el Poder Judicial

viene estableciendo jurisprudencialmente el derecho deafectar sólo hasta el 30% por alimentos. Recientes leyes,

aunque privativas, así lo han confirmado (D.L. 19846, art.

40, inciso b) numeral (1); D.L. 20530, art. 53; D.L. 20177).

(406) Sin embargo, no hay impedimento legal para solicitar

colectivamente, cuando su dación no sea del me



canismo imperativo de la ley, sino facultad discrecional de

la autoridad (Constitución de 1979, art. 2

inciso 18; Carta de 1993, art. 2 inciso 20). Siempre es util-

para el Estado y los administrados- accionar el principio dela economía procesal.

- G. Bacacorzo. Op. cit, arts. 4,7,63 y 65

(407) Los contratos pueden ahora percibir también pago

por horas extraordinarias, por laborar más del calendario u

horario normal de trabajo (R.S. 3-73-PM/ONAP; de 21 de

Marzo de 1973, art. 5).(408) Sobre esta incompatibilidad no hay seguridad legal, lo

que acarrea graves afectaciones en concepto de

responsabilidad. Si la propia legislación no da seguridad,

cuando más el nuevo ordenamiento a dictarse no podrá

establecerse devoluciones ni mucho menos sanciones;

debiendo limitarse a anular uno de losextremos compatibles, sin efectos retroactivos.

(409) Excepcionalmente será una solución transaccional: se

reconoce el tiempo de servicios pero no se reintregra

haberes (L. 15215, art. 73). Estas sumas pueden ser

legítimamente donadas a la propia entidad pagadora.

(410) E. Núñez. "Mariano José de Arce, Primer bibliotecario".La Biblioteca Nacional del Perú, aportes para su historia,

p.54.

(411) E. RolI. Historia de las doctrinas económicas, p. 276-

290.

(412) Ley 15215, arto 78; Ley Universitaria 23733, arto 52

letra g.



(413) El Regl. de la Ley de Carrera Administrativa -dentro

de una legítima concepción de bienestar socialacaba de

establecer que en el caso de fallecimiento de familiar

directo del trabajador le corresponde la percepción de unsubsidio de dos remuneraciones totales (mensuales). Dicho

familiar ha de ser el cónyuge, hijos o padres (art. 144).

16.7 PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES

Las tres finalidades clásicas de la ley son mandar (o

imponer), permitir y prohibir. Es una orden en contra,

negativa expresamente, aunque también

puede refultar ficta. Lógicamente, prohíbe quien tienepotestad o mando o de

cisión(414. Por ejemplo, se prohíbe que los magistrados

ejerzan el comercio; si

lo hacen quiebran la norma y están en el campo de la

ilicitud.

En toda prohibición hay orientación en una dirección, quees usualmente subjetiva, por lo que ayer algo prohibido es

ahora permitido y quizá hasta recomendado hacer o

practicar o simplemente ser; V. gr. sindicalizarse.

Por el contrario, toda incompatibilidad es de naturaleza

antagónica, o sea que viene a comKituir el producto de una

comparación natural o legal entre dos o más elementos en



que se manifiesta incapacidad invívita para la dualidad. Así,

ejercer funciones de parlamentario y de alcalde, de modo

simultaneo, tipifica una incompatibilidad legal; ser al mismo

tiempo rector y embajador también lo es, peroactualmente; ser alumno, profesor y autoridad la misma

persona natural, de modo simultáneo, es incompatible y

además, aberrante, puesto que resulta legal y

materialmente inconcebible el desdoblamiento personal

para actuar como titular de cada condición sin afectar las

otras dos. La incompatibilidad se resuelve por decisiónalternativa: uno y otro extremo, o también desdeñar

ambos.

Con estas nociones previas, pasamos a ocupamos de los

dos institutos Iimitativos: uno de los extremof de la

pretensión queda excluido dándose los dos, se configura la

ilicitud415 . La disconformidad es tajante y única.Son prohibiciones a los servidores públicos (Ley de Bases

de la Carrera

Administrativa, arto 23):

- realizar actividades distintas a su cargo durante el

horario normal de tra

bajo, salvo labor docente universitaria;- percibir retribución de terceros para realizar u omitir

actos del servicio;

- realizar actividad política partidaria durante el

cumplimiento de las labo

res;



- emitir opinión a través de los medios de

comunicación social sobre

asuntos del Estado, salvo autorización expresa de la

autoridad competente; .

- celebrar por sí o por terceras personas o intervenir,

directa o indirectamente, en los contratos con su Entidad en

los que tengan intereses el propio servidor, su cónyuge o

parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o

segundo de afinidad.Asimismo (Regl. del Servicio Diplomático, arto 42):

- pertenecer a partidos o agrupaciones políticas;

- ejercer en el exterior cualquier otra profesión, comercio o

industria;

- aceptar cargo público permanente o transitorio diferente

del suyo, sinautorización expresa del ministerio a que pertenece;

- integrar directorios o consejos de administración de

cualquier empresa

pública o privada del exterior;

- pretender u obtener, por razón del cargo, ventajas o

tratamiento especial que no le corresponde;

- aceptar comisiones o cargos, s~an o no

remunerados, de gobiernos ex

tranjeros o de instituciones internacionales públicas o

privadas, sin au



torización expresa de su ministerio; - usar condecoraciones

extranjeras sin permiso de la Cancillería; - contraer

matrimonio con persona extranjera sin autorización expresa

dela Cancillería; e

- inscribir a sus hijos con nacionalidad distinta a la peruana.

Los fiscales están prohibidos de (Ley Orgánica, arto 20):

- desempeñar cargos distintos al de su función, que no sean

los señala

dos expresamente por la ley;- ejercer actividad lucrativa o intervenir, directa o

indirectamente, en la dirección o gestión de una empresa.

Esta prohibición no impide la administración de los bienes

muebles o inmuebles de su propiedad;

- defender como abogado o prestar asesoramiento de

cualquier naturaleza pública o privadamente. Cuandotuvieren que litigar en causa propia que no tuviere relación

alguna con su función, otorgarán poder;

- aceptar donaciones, obsequios o ser instituido heredero

voluntario o legatario de persona que directa o

indirectamente, hubiese tenido interés en el proceso, queja

o denuncia en que hubieren intervenido o pudieranintervenir los fiscales;

- comprar, arrendar o permutar, directa o indirectamente

bienes de persona comprendida en el párrafo precedente;

- aceptar mandatos, salvo de su cónyuge para actos que no

tengan relación alguna con el ejercicio de su función, ni



tenga por objeto hacerlo valer ante la Administración o el

Poder Judicial;

- admitir recomendaciones en los asuntos en que

intervienen o formularlas a otros fiscales, jueces ofuncionarios o empleados públicos y organismos vinculados

al Sector Público Nacional;

- intervenir, pública o privadamente, en actos políticos, que

no sean en

cumplimiento de su deber electoral; y

- sindicalizarse y declararse en huelga (Constitución de1979, , arto 243);

Carta de 1993, arto 42); y

- tampoco pueden ser fiscales en un mismo Distrito Judicial,

los cónyuges, los parientes en línea directa, ni los

colaterales en tercer grado de consanguinidad (tíos y

sobrinos no carnales) y segundo de afinidad (cuñados) (LeyOrgánica - D. Legisl. 52, arto 47).

Los magistrados (jueces y vocales) tienen prohibición legal

en los siguiente casos (Ley Orgánica, arto 26):

- defender pública o privadamente, salvo en causa propia,

de sU cónyuge, ascendientes o descendientes. Esta

prohibición no comprende a los Jueces Suplentes ni a losabogados que desempeñan Juzgados de Paz

no Letrados;

- comprar los bienes que se vendan en el juicio en que han

intervenido; - aceptar de los litigantes donaciones,

obsequios o sucesión testamenta



ria en su favor, en el de su cónyuge, ascendientes o

descendientes durante el juicio y hasta dos años después

de concluido;

- ejercer el comercio, la industria o dedicarse a negocios,sea particularmente o como gestor, asesor o empleado y

como miembro, funcionario o consejero de juntas,

directorios o cualquier otro órgano de entidad dedicada a

actividades lucrativas;

- admitir recomendaciones en las causas en que conocen, y

exposiciones de hecho sobre las mismas que no sean de laspartes o sus abogados;

- intervenir en actos de carácter político, salvo el ejercicio

del derecho de sufragio. Tampoco sindicalizarse o

huelguizarse (Constitución de 1979, arto 243); Carta de

1993, arto 42 c); y

- por razón de parentesco de consanguinidad (dentro delcuarto grado), de matrimonio y de afinidad (dentro del

segundo): entre vocales de la misma Corte; entre vocales y

jueces, entre sí y entre unos y otros, en la misma provincia

(Ley Orgánica, arto 20).

Las leyes profesoral y universitaria no traen prohibicionesen su texto; las dejan para la normación estatutaria de cada

institución.

En materia electoral, es prohibido a los funcionarios o

empleados públicos -incluyendo a los miembros de la

Fuerza Armada y Policial en actividad- imponer a las

personas que tengan bajo su dependencia su afiliación a



determinados partidos políticos o que voten por cierto

candidato, y hacer valer la influencia de sus cargos para

coactar la libertad del sufragio (D.L. 22652, arto 208).

Los mismos funcionarios, los empleados públicos, militaresy policías en servicio activo no pueden formar parte de

ningún comité u organismo político, ni hacer propaganda en

favor o en contra de ningún partido o candidato (arto 209).

La Constitución trae una serie de prohibiciones, tales como:

- ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado de

acuerdo a laCarta o la Ley (art. 139 inciso 19);

- revivir procesos fenecidos (art. 139 inciso 13);- violar la

libertad de con

ciencia en la enseñanza religiosa (arto 22); .

- los juicios por comisión o delegación están prohibidos

(arto 139 inciso 1)in fine);

- encargo de otro ministerio no puede sobrepasar los

cuarenticinco días

ni transferirse a otros ministerios (art. 127);

- los ministros no pueden ejercer actividad lucrativa ni

intervenir en la dirección o gestión de empresa ni asociaciones privadas.

Tampoco otra

función pública, excepto la legislativa (art. 126);

- Los senadores y diputados no pueden celebrar contrato

con la adminis

tración pública (art. 92)



Veamos ahora las incompatibilidades, a guisa de ejemplo:

- las hay entre el mandato legislativo y cualquier otra

función pública, ex

cepto la de ministro de Estado y el desempeño decomisiones extraordinarias de carácter internacional, previa

autorización, en este último caso, de la Cámara respectiva

(Carta, arto 126);

- también con la condición de gerente, apoderado,

representante, abogado, accionista mayoritario, miembro

del directorio de empresas que tienen contratos de obras oaprovisionamiento con el Estado o administran rentas o

servicios públicos (art. 173). Igualmente, respecto de

empresas privadas (art. 219);

- Asimismo, con cargos similares en empresas que, durante

el mandato del Representante, obtengan concesiones

del Estado (art. 173);- la función judicial lo es con toda otra actividad pública o

privada excepto la docencia universitaria (arto 243);

- ningún funcionario o servidor público puede desempeñar

más de un empleo o cargo público remunerado, con

excepción de uno más por función docente (art. 58);

Los diplomáticos reconocen dos incompatibilid~despropias: por razón de parentesco entre sí hasta el cuarto

grado de consanguinidad (primos hermanos) o segundo de

afinidad (cuñados), no pueden prestar servicios en una

misma dependencia de la Cancillería. Tampoco en un

mismo país, sea en Misión Diplomática, Representación

Permanente u Oficina Consular (Ley del Servicio, arto 17;



Regl., arto 28); e igual incompatibilidad alcanza a los

cónyuges funcionarios (artso 17 y 28 referidos);

En definitiva, diremos también que con relativa frecuencia

el Estado genera el caer en incompatibilidad y-consecuentemente- en responsabilidad, cuando él mismo

viola sus propias normas vigentes. Es el caso, v.gr., de

agenciarse un ingreso adicional de dinero estando

comprometido a percibir una única remuneración por

dedicación exclusiva, cuando el Estado -sin derogar el arto

53 de la Ley Universitaria 23733- que manda homologar lasremuneracines de los profesores con las correspondientes a

las de los magistrados judiciales. La ley daba otra garantía

también: "La del profesor regular no puede ser inferior a la

del Juez de Primera Instancia". Y sabemos que tal

designación docente corresponde a uno a tiempo completo

(art. 49). Asi, pues, el Estado con su violación impele a quehaya ciudadanos que no les quede alternativa; no siendo

honrado sancionar al profesor y dejar en todo caso, sin

castigo a quienes impidan la total validez de la ley. Dentro

de este contexto bifronte podría sancionarse las

infracciones atenuadamente, siempre que no hayan

prescrito.El Gobierno del general Velasco Alvarado dió una muestra

de sensibilidad social-política, condonando aquellos cobros

de pensiones que bien puede decirse que tenían

dubitaciones legales (D.L. 20546, Quinta disposición

transitoria).



Concomitante es la situación de quien desempeñe al mismo

tiempo los cargos de Vice-Presidente de la República y el de

Rector de Universidad, cargo éste docente y a dedicación

exclusiva (R. 384-97-JNE, de 4.9.1996). Pero hay exceso enagregar el de Presidente de la Asamblea Nacional de

Rectores, que es una extensión legal (Ley Universitaria

23733, arts. 90 y 91; D.S. 42-96EF, de 29-3-1996).

16.8 LA RESPONSABILIDAD PERSONAL Y LAS SANCIONES

El cumplimiento del derecho obliga a todos, tanto

administrados en generalcomo trabajadores del Estado. Este es el dador y regulador

de la norma jurídica y tiene, a través de ella, la potestad de

hacerla cumplir, coercitivamente, si fuere el caso. Pero la

acción de sus órganos individuales o colectivos está

lógicamente limitada por el derecho vigente, de suerte que

toda extravación cae dentro del campo de la ilicitud, frentea la cual los administradores (funcionarios) y los

administrados (agentes de la administración, ciudadanos y

extranjeros) gozan de garantías y de medios de defensa

preexistentes.

Toda administración -pública o privada- debe actuar

racionalmente respecto del personal a su cargo-formándolo, adiestrándolo, ilustrándolo y actualizándolo- a

efecto de que cada trabajador sea totalmente consciente de

sus funciones y de su proyección a favor de la comunidad,

para que de esta manera la responsabilidad y la

consiguiente sanción sean reducidas al máximo y aún



eliminadas. Una buena administración sanciona poco, pero

prevé mucho.

La responsabilidad, como se sabe, es un instituto jurídico

complejo, cuyos dos grandes órganos son laresponsabilidad del Estado y la responsabilidad de los

trabajadores públicos (infra, 19 - La responsabilidad del

Estado).

La primera es consubstancial al Estado moderno y por ello

éste por sus órganos representativos o las personas

jurídicas de Derecho Público Interno por ellas mismas, hande resarcir el daño inferido a los administrados, sean

trabajadores a su servicio o simples ciudadanos o

extranjeros. Y esta responsabilidad la veremos en breve.

En cuanto a la responsabilidad de los trabajadores públicos,la doctrina y la

propia ley peruana distinguen estas clases:

- Responsabilidad política

- Responsabilidad jurídica

La responsabilidad política se relaciona fundamentalmente

con una acciónmoral, en razón haberse trasgredido sus deberes políticos

aunque también

puede tener consecuencias jurídicas, como en la

eventualidad de que recaiga



inhabilitación de ciertos derechos (Carta de 1993, arto 132,

133, 93 Y 94). Puede declararse esta responsabilidad sólo

para trabajador.es de naturaleza políti

ca o administrativos sui generis (que no tienen sancióndisciplinaria) (416).

La responsabilidad jurídica acepta tres especies conocidas:

administrativa,

civil y penal (417).

La responsabilidad administrativa es la más directa, rica y

común a la materia de esta obra y se genera con lainfracción de una obligación administrativa. Aunque la

doctrina no es uniforme, se puede afirmar que hay una

responsabilidad administrativa sensu stricto y una

responsabilidad disciplinaria. Una revisión somera al rubro

Responsabilidad nos dará una idea exacta de estas

disquisiciones teóricas, diferente de la disciplinaria, que esde naturaleza administrativo-penal, pues hay quebranto del

orden normativo administrativo y

potestad para imponer sanción, aunque no esté

expresamente tipificada la infracción(4 8).

Es oportuno dejar establecido que en la realidad puede

darse el caso de que se produzcan las tres especies deresponsabilidad jurídica y la sanción triple no constituye

abuso del derecho, sino la acción de restablecimiento del

orden perturbado.

La responsabilidad civil comprende la afectación del

patrimonio de terceros, como consecuencia del acto y

omisión del trabajador público y que deberáser declarada



por el órgano jurisdiccional competente, que puede ser la

jurisdicción civil y también la penal (Código Civil, arts. 1136

y siguientes, 1318 y siguientes; Código Penal, arts. 65 y 80;

Código de Justicia Militar, arts. 52, 287, 376,441,455; 566 Y567; Código Procesal Civil, arts. 486,509 a 518; Código de

Procedimientos Penales, arts. 117,337 Y 338). Se concreta

esta responsa

bilidad mediante el pago de una suma indemnizatoria.

La responsabilidad penal se da como consecuencia del

delito. Este puede ser apreciado desde dos aspectosintegrativos, a saber: los delitos típicos del trabajador

público (usurpación de autoridad, violencia y resistencia de

la autoridad, desacato, contra la administración de justicia,

abuso de autoridad, concusión, peculado, corrupción de

funcionarios, prevaricato, denegación, retardo de justicia,

violación de secretos de empleo y profesión; falsificación dedocumentos, de moneda, sellos, timbres y marcas oficiales,

etc. (arts. 361 a 426); y los delitos comunes, que hacen

desmerecer la buena opinión que debe

guardarse del trabajador del Estado.(419).

En derecho público es un principio definitorio para deducir

responsabilidad, aquel que afirma que sólo es permitido loque está autorizado o dispuesto, sea expresa o

tácitamente. No tiene trascendencia alguna el otro principio

de que lo que no está prohibido está permitido, que se

aplica en la vida real no regulada exactamente por esta

rama del Derecho.



Derechos viejos como el Civil y el Penal, tienen ya sus

instituciones sedimentadas, depuradas y difundidas, por lo

general en forma eficiente. En contraste, los nuevos

Derechos -administrativo, trabajo, seguridad social,etc.presentan notoria inestabilidad y hasta reiterada

contradicción. Sus cultores no logran comunicar seguridad

legal a sus trabajadores y administrados por lo que

cualesquiera que sea la actividad que se desarrolla en el

país -preferentemente quienes cumplen labor estatal- se

exponen cotidianamente, si cabe la exageración, a merecersanción administrativa, que no siempre apareja comisión

delictiva o conducta. deshonrosa, sino diversidad de

criterios y de formación

profesional.

La responsabilidad jurídica en nuestro país se establece por

una serie de órganos, pero principalmente por el SistemaNacional de Control (D.L. 26162), como luego veremos.La

responsabilidad civil, por órganos judiciales de diversos

niveles y competencia, inclusive por los punitivos en

algunos casos (Constitución arto 221, 223 inciso 1 y 11,

282; Carta de 1993, arts. 114, inciso 2, 117 Y 128).

La responsabilidad penal, fundamentalmente par órganos judiciales: jueces, salas, sala penal de la Corte Suprema,

(Constitución de 1979, arts. 2 incisos 8 y 19, 2 incisos d) y

g), 186-2,206 incisos 3 y 4,207 incisos 2,210; Carta de

1993, arts. 41, 132, 138 a 149; Código Penal y leyes

especiales; Ley de 28 de setiembre de 1968; etc. .



Bien sabido es que el instituto jurídico de la responsabilidad

(administrativa, civil y penal) legal y factualmente puede

concretarse en una sola acción, omisión o comisión por

omisión, de suerte que las sanciones que él imponga sonlícitas y no contradicen el principio de que no se debe

castigar un hecho con más de una sanción. Son facetas de

un todo y en cuanto tales son afectados por las penas, sin

que haya invasión de esferas; el peculado que comete un

trabajador del Estado ha de ser sancionado

administrativamente con destitución (Ley de Bases , arto 26 letra d); civilmente,

obligándolo el Poder Judi

cial a reparar el daño causado al patrimonio público,

embargándole algún bien, acción o derecho; y pena/mente

privándolo de libertad, recluyéndolo en algún centro

penitenciario (Constitución de 1979, arto 233 inciso 16;Carta de 1993, art.139-7).

Hay también un caso de responsabilidad solidaria: el

que cobra, quien

autoriza y el que paga indebidamente.

Como es lógico suponer, muchas leyes y' disposiciones de

diversa jerarquía normativa establecen sanciones de ordenadministrativo, que reseñamos a modo de simple

enumeración:

- Constitución del Estado, Preámbulo, arto 2 inc. 20 letra f,

14, 81, 138,

140, 143, 183, 184, 186 inciso 2, 221, 233 inciso 4,

248 Y 307;



- Ley General de Responsabilidad de Funcionarios, de 28-9-

1868, bien

conocida y aún vigente, necesita ya una sustitutiva;

- Ley del Servicio Diplomático 22150, arto 47; yReglamento, arts. 111 a

131 ; - Ley Orgánica del Poder Judicial, arts. 88 a 103 Y 334;

- Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y

Reglamento, arts. 111

a 129;

- Ley de Bases de la Carrera Administrativa y deRemuneraciones del

Sector P- Decreto Legislativo 276, arts. 26 a 33; - Ley del

Profesorado 24029, arts. 27 y 28; - Ley Orgánica del

Ministerio Público - Decreto Legislativo 52, arts. 51 a

61.

**

*

Insistamos -ya en detalle- en la responsabilidad

administrativa, para concluir indicando las sanciones

legales en esta primera o previa vía (primun mamen) en

nuestro derecho peruano.La responsabilidad administrativa decíamos ,que se

determina y efectiviza principalmente por el Sistema

Nacional de Control, el que permite lógicamente la

intervención del Poder Judicial en definitiva. Y como en todo

Estado moderno, la función de control no se circunscribe al

campo tradicional presupuestario, sino que incide in



integrum en la gestión económico-administrativa en

general, cuyos resultados analiza y valora. Es, pues, total

dicha actividad contralora (D.L. 26162, arto 13 lítera a).

Hablamos entonces del principio de universidad.Otro cauce de conocimiento y hasta de sanción es el que

corresponde a las comisiones de Procesos Administrativos

Disciplinarios, los que pueden con

.""

cluir usualmente en el Tribunal Nacional del Servicio Civil

(D. Legisl. 117, arto 22) o en el Consejo de Asuntos

Contenciosos Universitarios (CODACUN), pero obviamente

no es el de contralor.

En cada entidad se establece comisiones permanentes de

procesos administrativos disciplinarios (Ley de Bases..., arto33). La legislación anterior ya lo consignaba (Ley 11377,

arts. 93,94,96 Y s.s.; Regl., arts. 145 y s.s.). La legislación

diplomática habla del Consejo de Investigación (arts. 51 a

53; Regl., arts. 132 a 141). La magisterial habla latamente

de "previo proceso administrativo" (Ley 24029, arto 27).

Los magistrados cuentan con la Oficina General de ControlInterno (D.L. 21972), la que ha sido modificada concediendo

facultades de fallo al Jefe de la misma para sanciones de

apercibimiento (!), multa y suspensión (Ley 24912),

quedando las restantes de competencia de la Sala Plena de

la Corte Suprema (art. 52).



En todas se establece el procedimiento sumario, en las

cuales el acusado tiene expedito su derecho de defensa;

que puede ejercitarlo a viva voz y con asesoramiento o, en

su defecto, mediante apoderado (Regl. de la Ley delServicio Diplomático, arts. 132 a 141).

Quede bien en claro que la facultad de sanción corresponde

a la autoridad competente y no a las comisiones de

proceso: éstas recomiendan la sanción solamente. Hay un

caso de excepción: los magistrados. Si se les impone

amonestación (apercibimiento dice impropiamente la ley),multa y suspensión es competente para ellos el Jefe de la

O.C.I.J., a quien reciente ley le da facultad de fallo (Ley

24912).

La resoluciQn sancionadora puede reconsiderarse a pedido

de parte y aún apelarse (Ley de Bases..., arto 33; Regl. de

Procedimientos Administrativos, arts. 101 Y 102;Constitución, arto 233 inciso 18); quedando así expedido el

recurso ante el correspondiente Consejo Regional o el

Tribunal Nacional del Servicio Civil (Ley de Bases..., arts.

36,40,41 Y 42).

Agotada la vía administrativa, puede demandarse ante el

Poder Judicial al Estado o al ente autónomo, en el plazo detreinta días (C.T., arto 138) o en el de seis meses (D.L.

19039, arto 109) o de quince días (D.L. 21115, arto 3).

Finalmente, el tercer y último canal procedimental: el

Consejo de Asuntos Contenciosos Universitarios

(CODACUN). Ha sido imperativo extenderle atribuciones por



ley complementaria (Ley Universitaria 23733, arts. 921

letra h, y 95; Ley 24387).

Este es un órgano jurisdiccional autónomo de la Asamblea

Nacional de Rectores, que resuelve en última instanciaadministrativa el recurso de revisión y ejerce jurisdicción

arbitral (Reglamento. Arequipa, 8-9-11-1985, art.1)

equivale al Tribunal Nacional del Servicio Civil.

*

* *

Ofrecimos la nómina de las sanciones administrativas. Héla

aquí, concordada (Reglamento de la Ley de Carrera

Administrativa - D.S. 5-90-PCM, de 15-1-1990).

- Amonestación. Todas las leyes y reglamentos así la

denominan, excepto la judicial, que habla indebidamentede apercibimiento, llevando al campo administrativo una

figura procesal civil (Ley Orgánica, arto 92). Con mejor

criterio la Ley de Bases dice que puede ser ella verbal o

escrita, demostrando de este modo acierto y familiaridad

con materias de especialidad (art. 26 letra a);

- Multa. Para los fiscales puede ir del 25% d~1 haber básicomensual al 5% (Ley Orgánica, arto 56). Los jueces también

la traen y tres de ellos sirven para imponer una mayor

sanción (Ley Orgánica del Poder Judicial, arts. 92 y 95). La

ley profesoral solo la menciona (art. 27 letra b). Para los

diplomáticos no puede exceder del monto equivalente a lo

básico en treinta días (Reglamento, art.118 a 120).



- Suspensión. La de Bases dice que es sin goce de

remuneraciones, hasta por treinta días (art. 26 letra b). La

de los jueces, hasta seis meses y sin pago también, pues es

sanción (art. 92 y 95). La de fiscales dice que no podránexceder de treinta días, con rebaja del haber básico al 50%

durante la suspensión. La magisterial no precisa:

suspensión en el ejercicio de sus funciones. La

reglamentación diplomática ordena no exceder de noventa

días y con pérdida de todo pago (Regl. arto 122). La que se

aplica a los parlamentarios no puede exceder de cientoviente días naturales (Constitución, arto 178).

- Cese temporal, sin goce de remuneraciones hasta por

doce meses, para los administrativos (art. 26 letra c);

separación temporal del servicio la llama la magisterial, y la

lleva hasta tres años (art. 27 letra d). La diplomática se

refiere a ella como "Pase a la Situación de Disponibilidad",con notoria in elegancia y comprensión de conceptos (Regl.,

arto 111 letra d). Las otras no la tienen;

- Separación es figura propia de los jueces al comprobarse

que no tienen los requisitos exigidos para el cargo. La

impone únicamente la Suprema (arts. 92 y 96).

Actualizando realidades, la de fiscales ya no la trae. Ladiplomática sí la mantiene -siempre con léxico impropio-

con el nombre de "Pase a la situación de Retiro" (art. 111

letra e, y 125, 126 Y 127); Y

- Destitución, la más grave sanción en el orden

administrativo en general, se llame así o no.

Eufemísticamente, la magisterial dice "Separación definitiva



del servicio" (Constitución, arto 27 letra e). La diplomá;tica

ahora sí la tipifica y

nombra bien (art. 97). a la de fiscales se le olvidó concretar

la de destitución, que sin embargo la consigna sin ningunaexplicación (arts. 52 letra d) y 60 letra e). El propio

presidente de la República puede ser pasible de ella

(Constitución, arts. 206 inciso 4 y 210; Carta de 1993, arto

113 inciso 5).

Conviene recordar que la Carta ordena que para imponer ladestitución de

los magistrados (~ fi~cales debió decir) ha de realizarse

previo proceso admi

nistrativo (art. 48) 420 .

Hubo una figura valiosa que ha quedado en el olvido,

debiendo ser repuesta: la del traslado. Hay trabajadoresque en un ambiente resultan insoportables y atentan contra

la paz laboral de modo reiterado y alevoso. Cambiados de

lugar geográfico o de dependencia, la transformación es

evidente y positiva: parecen recién haber encontrado su

ubicación. Hay, pues, que facilitar al trabajador la

estabilidad laboral buscándole o aceptando el cambio quepueda él mismo quizá proponer. "La Constitución resulta

inocua para el traslado" "Los magistrados no pueden ser

ascendidos, ni trasladados sin su consentimiento" (art. 242

inciso 2). La ley de fiscales es un ejemplo; "Los traslados de

los miembros del Ministerio Público, cualquiera que sea su



causa, solo podrá hacerse a su solicitud o con su anuencia"

(art. 59).

La misma ley demuestra otro acierto: "No se requiere

procedimiento sumario para imponer las sanciones deamonestación o multa cuando el superior jerárquico, al

tiempo de conocer el expediente en grado, comprueba que

se ha cometido una infracción; o cuando el Fiscal Visitador

descubra o compruebe faltas en que hubiere incurrido el

titular de la oficina visitada (Art. 54).

16.9 LA CONDlCION DE CONTRATADO Ya nos hemos referido ocasionalmente a este grupo

semi-ignorado de tra

bajadores, a los que les dedicamos este apartado

específico.

Ningún Gobierno ni tampoco Congreso alguno han

estudiado el problema y propuesto soluciones. Unos recibenla herencia laboral-económica del anterior, y la pasan

agravada al sucesor; y esta cadena se repite

incesantemente.

Analizamos el fenóme[.o ~e 1963 a 1968 y le dedicamos

varias páginas en

un libro nuestro ya lejano 421 . La materia la dividimos endos rubros: I - Con

tratos; 11- Comisionistas. Y desde óptica publicista

precisamos las siguientes características:

- Conmutativo-sinalagmático, en razón de que con

antelación han de conocerse los extremos de la obligación y



sus consecuencias. El locatario tiene o debe tener ocasión

de debatir y aceptar/rechazar las. condiciones;

- Formal, ya que resulta necesario un instrumento

autoritativo que imparteacto resolutorio de funcionario competente;

- Personalísimo. La contratación es intuitu personae,

esto es, atendiendo

exclusivamente a la calidad del trabajador;

- Oneroso. Retraido, obviamente; y - Temporal. O sea,

de vida imprevista, aunque usualmente concluía con laanualidad presupuestal, si no antes.

Como se observara que favoritismos políticos burlaban la

bienalidad legal para la regulación pensionaria, se

estableció que "Las cantidades asignadas como

remuneración por comisiones eventuales o contratos no

mayores de dos años, no servirán de base para el cómputode las pensiones de jubilación o cesantía. Solo se acumulará

el tiempo de servicios a los anteriormente prestados por el

servidor a la Nación (Leyes anuales de presupuesto 14930,

arto 49; y 15850, arto 125). Además, se limitaba el

beneficio por cambio de status, a un máximo de tres

categorías o a un 20% (art. 114). .Dichas características tipifican y delimitan legalmente

la locación de servi

cios como contrato administrativo de empleo o función

pública.



Muy otra es -decíamos- la macrorealidad nacional, plagada

de casuística caprichosa y discriminatoria. Mencionemos

algunas disposiciones legales al efecto:

- El D.L. 20530, numeral 43, dice: "También soncomputables, observándose lo dispuesto en los artículos

anteriores, los servicios prestados al Estado por los

trabajadores: a) Cobradores a comisión; b) Obreros que

pasan a ser empleados sin solución de continuidad; y c)

Hasta el 31 de Diciembre de 1969, en condición de

"Contratados". De modo que el lapso de 1-1-1970 al 27-2-1974 -fecha de publicación del decreto-ley-, legalmente no

se computaba, lo que era una violación, pues se daba

retroactividad indebidamente, a pesar de que los presentes

afectados habían sido contratados precisamente por el

Gobierno nacionalista del general Velasco Alvarado.

Tal situación la superó el D. Legisl. 276 -Ley de la CarreraAdministrativa y de Remuneraciones, permitiendo

expresamente computar las prestaciones formales en tal

condición y aún otras (Quinta Disposición). Dentro de tal

orientación se da la Ley 25066.

Este es problema ahora acaso inexistente, aunque pudiera

reaparecer ultractivamente al plantearse algún legítimoreconocimiento.

Digamos, sin embargo, que la casi totalidad de contratados

lo eran por sumas insignificantes o menores y muy pocos

los de montos elevados. Y como no se les adicionaba otros

conceptos integrativos (tiempo de servicios, famílía,

especialización, etc) las pensiones consiguientes en su gran



mayoría necesariamente han tenido que akanzar cantidad

irrisoria, pues la contratación lograba sumar treinta o más

años/servicios, sin que muchísimos trabajadores recibieran

el ansiado nombramiento.

16.10 EL ANTE-JUICIO, GARANTIA FUNCIONAL

El ante-juicio no hay que verlo como una transgresión al

principio de la igualdad ante la ley, sino como una garantíafuncional de que disfrutan solamente los más altos

funcionarios y gobernantes del país.

Ellos no deben estar a merced de la maledicencia ni ser el

blanco de los ataques frecuentes y acaso injustos o excesos

de quienes no han sido favorecidos por las decisiones de

aquellos, o simplemente en el morboso propósito dedesplazarlos en beneficio propio o de terceros. Si así fuera

no habría semana, mes o año en que se les demandara o

acusara, creándole de este modo una imagen de

desconfianza para la sociedad y de intranquilidad para la

Administración y para ellos mismos.

El ante-juicio tiene por objeto rodear de una atmósfera deinviolabilidad, que no puede confundirse con conceptos

lesivos de complicidad, confabulación ni ocultación, pues la

difusión que por sí misma tiene cada acusación en el

Congreso o Parlamento comunica una dimensión de que

carece cualquier denuncia o demanda judicial.



"Su objeto estriba en la necesidad de mantener la

independencia de los parlamentarios -y de otros altos

funcionarios- en que deben evitarse posibles coacciones del

gobierno, artimañas políticas y de partido". Es, por tanto,una

prerrogativa del cargo y no es mero privilegio de la

persona, a pesar de ser ella

quien la ostente" (4 ).

En el derecho peruano el presidente de la república goza de

inviolabilidad restringida. Solo puede ser acusado, durantesu período, por traición a la patria; por impedir las

elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales y

locales; por disolver el Congreso, salvo lo dispuesto en el

artículo 227; y por impedir su reunión a los del Jurado

Nacional de Elecciones y del Tribunal Constitucional (art.

210; Carta de 1993, arts. 114 inciso '2; 117 Y 128). Estoscasos son de responsabilidad política y podrá verse

inmediatamente. Su inmunidad es plena, mas al término de

su mandato podría ser denunciado penalmente,

pues no opera la prescripción, manteniendo toda su fuerza

negativa los delitos comunes que hubiE!re cometido.

Los Congresistas, los magistrados de la Corte Suprema,fiscal de la Nación y fiscales Supremos, los magistrados del

Tribunal Constitucional, los ministros de Estado, los

miembros del Jurado Nacional de Elecciones, el Defen

sor del Pueblo, el Contralor General de la República, y en

general todos los funcionarios que tengan rango de



ministros de Estado disfrutan de esta garantía procesal del

ante-juicio.

Correspondía a la Comisión permanente acusar ante el

Senado al Presidente de la República, a los miembros de ambas cámaras, a

los Ministros de Estado, a los miembros de la Corte

Suprema de Justicia y a los altos funcionarios de la

República que señala la ley, por infracción de la

Constitución y por todo delito que comentan en el ejercicio

de sus funciones, aunque hayan cesado en éstas (Carta de1993, arts. 99, 100, 101 Y 102).

La Carta habla de delitos cometidos en el ejercicio de las

funciones, en cuyo caso hay ante-juicio y levantamiento de

la inmunidad -previo suplicatorio de los jueces- y así lo

acuerda la otra Cámara, haciendo efectiva la

responsabilidad política, independientemente de que laCorte Suprema lo encuentre pasible de responsabilidad

jurídica (Ley Orgánica del Poder Judicial, arto 114; D.L.

22998).

Empero, si se tratara de delitos comunes, procede la

respectiva Cámara o la Comisión Permanente solamente alevantar la inmunidad parlamentaria y poniéndolo a

disposición del juez competente (Constitución de 1979, arto

176).

Por último, el derecho peruano ha ordenado el retorno a la

función pública de los vocales y fiscales supremos que

fueron separados del ejercicio del cargo sin ante-juicio



constitucional, después de 1969, a condición de que tengan

menos de setenta años (Constitución, Decimosegunda

Disposición General y Transitoria) .

16.11 ¿EXENCION DE RESPONSABILIDAD PERSONAL?OBEDIENCIA

Y DELEGACION

Como hay hechos qué probar, toda eximencia de

responsabilidad ha de

provenir de acto firme, sea jurisdiccional (civil y penal),

administrativo (materia propia) o ley (forma~.Pero queremos poner énfasis a algunas situaciones que la

doctrina expresamente las dispensa, como es el cargo de la

obediencia, luego que el mandato ha sido reiterado, lo que

dejaría a salvo toda culpa o delito del inferior y, en todo

caso, envuelve al superior de quien proviene la órden. Aun

ante este hecho, ha de haber proceso, pues el subalternoes un ser humano que tiene discernimiento y voluntad; no

es una máquina que -siendo presionado- pueda

de cualquier manera actuar, pues innatamente, posee el

derech~ de examinar

la legalidad de la orden. Voluntas coacta tamen voluntas

est 423).Asimismo, "la culpa de los empleados subalternos no

exonera de responsabilidad al jefe de una oficina", a menos

que se demuestre realmente su inculpabilidad (por razones

de vacaciones, enfermedad, lejanía, etc), en cuyos casos

solo puede quedar liberado de modo total. De lo contrario,

podría tener atenuantes, pero no eximentes.



Nuestro ordenamiento dispone que "El haber procedido por

orden superior no libera al ejecutor de los hechos de la

responsabilidad y de la pena a que haya lugar. Si el

responsable inmediato de la violación fuera una de laspersonas comprendidas en el artículo 183 de la

Constitución se dará cuenta de inmediato

a la CAr:nara de Diputados para los fines consiguientes"

(Ley 23506, arto 11 infine) ( .

Con criterio de justicia y de equidad -aunque no integral y

discriminatoriase ha dictado norma que exonera deresponsabilidad a los docentes universitarios -debió ser

para todo docente- que hubiere cobrado simultáneamente

sueldo y pensión docentes, y se cortan los juicios de

cuentas respectivas, pero no hay devolución de los

descuentos efectuados (D.L. 20546, Quinta disposición

Transitoria) (425).La delegación de funciones tampoco exime de

responsabilidad al delegante, el que normalmente puede

atenuar la suya; no habiendo obstáculo para también ser

ella agravante (Ley 14816, arto 47; Decreto Legisl. 217,

arts. 38 y

46; 0.8. 42-8, de 2-3-1962; Ley de 30-10-1985).f426)El concepto de delegación no puede -en modo alguno-

confundirse con la desconcentración o descentralización,

porque ello es desconocer figuras jurídicas esenciales, con

tenue vinculación entre ellas. Delegación es la facultad que

concede un superior a un inferior para que, en su nombre,

conozca y resuelva en asuntos de atribución del primero. A



estos efectos, resulta esclarecedor saber que la

descentralización trae en sí misma un cúmulo de

delegaciones para el normal funcionamiento de un órgano,

en tanto que la delegación propiamente dicha es directa,expresa y adicional, que recae comúnmente en

determinada persona natural, la que ejerce esta potestad

refleja sin poder transferirla, pues violaríase el principio

Delegata potestas non delegatur (la potestad

delegada no puede delegarse) (427).

La desconcentración y la descentralización las hemos yaexaminado con la necesaria extensión (supra, 6.8 -

Centralismo y desconcentración. Descentralismo).

Resulta así incorrecto el léxico empleado en la legislación

simplificadora administrativa (Ley 25035).

** *

Veamos, finalmente, cuales podrían ser los delitos más

frecuentes cometidos por los trabajadores públicos en

servicio activo.Dichos delitos son los siguientes:

- peculado (C. Penal, arts. 387 a 392);

- contra la administración de justicia (arts. 402 a 417); -

usurpación de autoridad (art. 361 a 364);

- concusión (arts. 382 a 386);

- corrupción de funcionarios (arts. 393 a 401 B);



- abuso de autoridad (arts. 376 a 381);

- contra la voluntad popular (arts. 354 a 360);

- prevaricato (arts. 418 a 421); Y

- denegación y retardo de justicia (arts. 422 a 424); y -violencia y resistencia a la autoridad (arts. 365 a 373).

_______________________________________________

(414) G. Cabanellas. Op.cit, ps. 399 y 400.

(415) La incompatibilidad en su pretensa dualidad aparece

nítida en el numeral 236 de la Constitución de

1979; entre norma constitucional y legal, primero la demayor jerarquía, y así sucesivamente (Carta de 1993, art.

51).

- Acaso quepa todavía alguna duda entre los conceptos de

prohibición e incompatibilidad; y ello se acrecienta por la

utilización de lenguaje jurídico impropio. Toda prohibición

es negación, toda incompatibilidad es alternativa entreantagonismos, lógicamente excluyentes.

(416) R. Bielsa, tomo m, ps. 377-379

(417) Si el daño es patrimonial, pero de cómpetencia

administrativa, la responsabilidad se efectiviza por esta

vía; pero si ella no fuere posible, pasa a la vía civil.

(418) Aunque con detenimiento examinaremos las teoríassobre la responsabilidad, ahora diremos solamente que el

tratadista francés Maurice Hauriou dice que el agente

público es persona jurídica distinta que la de su

representado y que esta situación se ve claramente en el

incumplimiento de la ley (exceso u omisión), lo que

precisamente fundamenta la del trabajador público peruano



desde el siglo pasado: 'Los funcionarios públicos que en

ejercicio de su cargo hagan lo que la ley les prohíbe, u

omitan lo que ellas les manda, serán responsables de tales

actos u omisiones" (Ley General de Responsabilidad deFuncionarios, de 28-9-1968, arto 1).

- Atañe a los trabajadores administrativos y no a los

funcionarios políticos, que tienen responsabilidad política. A

lo más a éstos les podría alcanzar la Responsabilidad

Disciplinaria subespecie de la administrativa (descuentos

por tardanzas, faltar a sesiones o presunto malcomportamiento), como se aplica en el Congreso de la

República (Carta de 1993, arts. 94 y 05).

(419) Como se ve, trátase de los delitos dolosos comunes;

quedando excluidos los culposos y los políticos-sociales.

(420) La condena penal privativa de la libertad por delito

doloso de un trabajador público trae aparejada ladestitución automática (Ley de Bases , arto 29; regI., arl.

159 y 161).

(421) G. Bacacorzo. Derecho de Pensiones del Perú, ps. 170

a 179.

(422) L. Jiménez de Asúa, La Ley Penal, ps, 196 y 197

(423) R. Bielsa. Op. cit, 1. IlI, p.340- La voluntad coactada es, no obstante, voluntad.

- C.P.c., arts. 509 a 518 (juicio de responsabilidad civil a los

jueces). c.P.P., art. 3.

(424) Los numerales 18 de la Carta de 1933 y 58 de la

Constitución de 1979 traen texto incorrecto, dando lugar a

una continuada duda, resuelta causísticamente en favor del



trabajador administrativo, cuando el privilegio es, por el

contrario, para el docente.

(425) La figura del ante-juicio la examinamos

precedentemente (supra, 13.9 - El ante-juicio, garantíafuncional).

(426) La primeramente aludida -Ley Orgánica del

Presupuesto Funcional de la República- dice: "Sin perjui

cio de tal responsabilidad, dichos titulares podrán delegar

en los Jefes de Unidades Ejecutorias de Programas la

facultad de autorizar los gastos de sus respectivosPresupuestos (art. 47 in fine).

(427) Luis Aparicio Carreño. "Dictamen sobre la

interpretación del término "delegación" oo., ps. 47 a 56.

EL TRABAJADOR PUBLICO EN PASIVIDAD

Consideramos a éste siempre que -de acuerdo a ley- haya

concluido un ciclo laboral completo: treinta años el varón y

veinticinco la mujer, o que al menos ésta haya alcanzado

doce y medio años de servicios (12.6) y aquel quince (15).

Asimismo, por períodos menores pero condicionados a queno se regulen sus derechos de acuerdo a la Constitución de

1979 o a la Carta de 1993 en cuanto al tiempo acumulado

mínimo se refiere.

17.1 GENERALIDADES



Se puede decir, en principio, que el trabajador público

cesante o jubilado carece de obligaciones para con el

Estado y que está liberado de su vínculo, aunque porrazones de orden jurídico-administrativo y hasta de

conveniencia ha de acatar determinados mandatos o, acaso

mejor, ciertas condiciones de índole estadística o de real

efectividad legal en su propio beneficio.

17.2 LOS PENSIONISTAS (PENSIONES DIRECTAS)

Antes el trabajador generaba derechos pensionables desde

los siete (7) años de servicios (Ley General de Goces, de

22-1-1850, arto 6). Desde 1970 lo es usualmente desde los

quince años de servicios (D.L. 20530, arto 4) los varones, ydoce y medio las mujeres (art. 49); situación que la

Constitución complica al ordenar que exclusivamente

tienen derecho a cédula viva quienes acrediten 20 años de

servicios (Octava Disposición General y Transitoria), aunque

jurídicamente se respeta los derechos adquiridos (art. 8),

como tiene que ser en todo país civilizado y cuando elEstado de derecho se acata.

Así, pues, son pensionistas del Estado todos aquellos

trabajadores que mensualmente reciben o tienen derecho a

recibir una pensión solventada por el Tesoro Público, sea

completa o alícuota en relación con los años acumulados.



La ley 23495 establece la correspondiente clasificación a

efectos nivelatorios, que es el derecho de mayor necesidad

para el trabajador en pasividad, o jubilado o de listas

pasivas, como se dice usualmente:- mujeres con más de 30 años/servicios y varones con más

de 35 años, en cinco (5) ejercicios anuales, a partir del 1-1-

1980 (arts. 2 y 4); derecho éste superado por el mero

transcurso del tiempo;

- mujeres con 25 a 30 años/servicio y varones con 30 a 35

años/servicio, en siete (7) ejercicios anuales (art. 2 letra- mujeres con menos de 25 años/servicios y varones con

menos de 30 años/servicios, a razón las primeras de 1/25

parte y los segundos 1/30 parte, en diez (10) ejercicios

anuales (art. 2 letra a).

En 1989 se han cumplido todos los plazos y,

consecuentemente, no podría haber ningún pensionista almargen de la nivelación (art. 4).

Se previó que los cesantes y jubilados que tuvieren o

alcanzaren 70 años de edad gozarán de nivelación en el

plazo máximo de cinco (5) ejercicios anua

les (art. 3). Para los cesantes y jubilados ~e ten§an 75 o

más años de edad,la nivelación se hará de inmediato (art. 3) (4 8).

Cualquier incremento posterior a la nivelación que se

otorgue a los servidores públicos en actividad que

desempeñen el cargo u otro similar al último en que prestó

servicios el cesante o jubilado, da lugar al incremento de la



pensión en igual monto que corresponde al servidor en

actividad (art. 5).

El principio constitucional es justo y exacto: entre el

trabajador cesante y el activo no hay diferencia detratamiento legal (Octava Disposición General y

Transitoria). En este sentido, es necesario reajustar algunas

disposiciones, debiendo quedar una sola vigente: en

pasividad el trabajador puede beneficiarse con los montos

correspondientes al grado jerárquico inmediato superior

-dentro de los requisitos- ~ también porque el de actividad

puede acceder -a su tur

no- a tal condición (4 9). La carta de 1993 no puede -en

modo alguno- modifi

car los derechos adquiridos.

En este orden de cosas, se han dictado ya varias leyes.Concluyamos reafirmando lo expresado: no debe

permitirse, bajo ningu

na circunstancia, que al trabajador pasivo se le escamotee

y postergue en sus derechos, cuando éstos son

equiparables a los de actividad, y aún cuando hubiere texto

legal o reglamentario que olvide o desconozca la evolucióndel derecho peruano, ha de imperar automática mente el

mandato constitucional de 1979 (arts. 57, 87 Y la Octava

Disposición General y Transitoria).

No está demás incidir en estas materias, iluminando la

complejidad existente por tanta norma confusa y

contradictoria; dificultad que todavía se agrava por el



manejo de toda clase de trabajadores y funcionarios, desde

inexpertos (veterinarios, químicos, estilistas) hasta

abogados presuntamente conocedores de este mundo

administrativo.Sentamos esta premisa: todo derecho ganado en la

situación de actividad transciende ineludiblemente a la

pasividad. Para los que inician servicios después de la

vigencia plena de la Constitución de 1979 podrán variarse

las normas pertinentes (D. de Urgencia NQ 040-96, de 20-6-

1996: pensiones distribuídas en catorce mensualidadesanuales).

Algo más. Como el derecho es una ciencia social en

constante evolución y ésta lo es intermitente en países de

poco adelanto jurídico-social, sucede que las leyes dadas

con posterioridad al cese, jubilación, cesación,

disponibilidad o retiro también ha de beneficiar a todotitular de pasividad, en concepto de cierta indemnización

por el avance jurídico retardado. Esta es la situación que

alcanza a quienes tengan -o se les reconozca luego- veinte

años/servicios como mínimo. Verbi gratia, el reconocerse

años de estudios profesionales simultáneos beneficia por

igual -sin lugar a dudas- a todo trabajador, sea activo ocesante (Ley 24156), siempre que con este período

alcancen o sobrepasen los quince (15) años los varones y

doce y medio (12.6) las mujeres. Otro ejemplo valioso

acaba de darse: refrigerio, movilidad, subsidio familiar,

gratificaciones (Fiestas Patrias, Navidad, escolaridad y

vacaciones) benefician a todo el universo de trabajadores



del Estado, sean del régimen laboral-administrativo (Ley

4916 y D. Legisl. 728) ya los pel")sionistas (D.L. 20530, D.L.

19990 Y Ley 23905). Así lo ordena la Ley 25048.

Para trabajadores de las empresas estatales -que pormandato constitucional no están comprendidos en la

carrera administrativa- disfrutan de beneficios que

determinan la ley (Ley 17995, 18664, 19990, 20604, etc.).

Se recuerda que todas las pensiones están exoneradas del

pago de impuestos (Ley 24405). Pero no de arbitrios

municipales, los que quedan regulados por cada Gobiernolocal.

Las nuevas normas legales y reglamentarias sobre

pensiones del D.L. 20530 fueron cuestionadas

constitucionalmente (D. Legisl. 817 y Regl. D.S. 73

96-EF, de 29-6-1996P y declaradas anticonstitucionales, en

parte (Infra, Ad.

denda H).

17.3 OTROS DERECHOS. LIMITACIONES

Los trabajadores en actividad adquieren una serie de

derechos, que no se pierden al pasar al reposo

jurídicamente considerado (pasividad). Continúan siendoafiliados a sistemas de mutuales, cooperativas, clubes,

colonias vacacionales, etc., siempre que realicen sus

aportes o hayan adquirido carácter de socios o miembros

vitalicios, honorarios, etc. Asimismo, al sobrevenir el deceso

del cónyuge, padres e hijos (D.L. 22482, arto 32), hasta 5

remuneracio



nes/pensiones mensuales asegurables. .

Pero esta nueva condición da nacimiento a algunos más:

- descuentos especiales en líneas de transporte del Estado

y en estabrecimiento de hospedaje también de propiedad del Estado

(Ley 24029, arto 60 letra f);

- pago de pensiones en el lugar en que fijen su residencia

(Ley 24029, arto 60 letra e), inclusive en el exterior (Ley del

Servicio Diplomático, arto

64 y Regla. arto 250) (430);- percibir simultáneamente pensión y sueldo del Estado,

siempre que uno de ellos sea cuando menos de servicios

docentes (Constitución, arto 58; Carta de 1993, arto 40).

Con mayor razón si la pensión es del Estado y el sueldo de

servicios particulares;

- subsidio de las pensiones totales (mensuales) porfallecimiento de cónyuge, hijos o padres (Regl. de la Ley de

la Carrera Administrativa, arts. 144 y 149). Debemos, no

obstante, precisar que este derecho solo lo tienen aquellos

que han acumulado más de veinte años/servicios, de

acuerdo al mandato constitucional (Carta Política,

Disposiciones Generales y Transitorias Octava); y

- compensación por tiempo de servicios. Este beneficio ha

sido incorporado por reflejo del Derecho Laboral (D.L.

22404, arto 18). Fue regulada a razón de un haber básico

por año/servicio (Ley 23509, arto 58; D. Legisl. 276, arto 54



inc. c). Y acaba de perfeccionarse elevando el monto sobre

la remuneración principal, del modo siguiente:

a) hasta 20 años/servicios, el 50%;

b) más de 20 años/servicios, por cada año completo ofracción mayor

de seis meses, hasta 30 años/servicios, el 100%. Rige

desde el 16-1990 (Ley 25224; D.S. 57-86-PCM, de 15-10-

1986).

A su turno, el personal comprendido en la legislación

privada (Ley 4916, D.Legisl. 728) regula su compensaciónsobre el integro percibido -ya sin topes valederos-, para los

servicios prestados con posterioridad al 11-6-1962 (Ley

25223).

Estos son abusos del derecho, pues si no hubiere caja, se

paga en efectivo una parte y otra pasa a ser crédito

reconocido.Limitaciones. Por mandato constitucional las pensiones y/o

sueldos no pueden percibirse anárquica y voluntariamente:

uno de ellos -cuando menosha de ser originario de servicios

docentes. Se trata de un privilegio a la enseñanza

(Constitución de 1979, arto 58; Ley 15215, arto 79; Ley

24029, arto 59). La interpretación y práctica actualesorientan ilegalmente, transfiriendo el privilegio al

administrativo y no a quien corresponde, que es el docente.

Se suspende el pago de pensión -sin derecho a reintegro- al

no acreditar anualmente supervivencia el pensionista que

no cobra personalmente (D.L. 20530, arto 54 letra b). Se

entiende que lo hace mediante poder. También al salir del



territorio nacional o permanecer fuera de él, estando

requerido por juez competente (letra e). Igualmente, al

reingresar al servicio del Estado sin pedir a

no cobrar la pensión precedente (letra d)i inclusive en elexterior (Ley de Servi

cios Diplomático, arto 64 y Regl. arto 250) 431).

El régimen de pensiones del D.L. 20530 prevé que los

derechos pensionables son imprescriptibles (art. 56). Y en

el 19900 - IPSS, a los tres años (art. 82).

_______________________________________________ (428) Nadie puede exceder de 70 años en el servicio activo,

salvo expresa o tácita autorización de ley, como es el caso

de los magistrados del Tribunal Constitucional (Ley 23385,

arts. 2 y 4). Ahora también los vocales y fiscales supremos.

(429) En el caso de haberse llegado al grado o jerarquía

máxima administrativa (militar-policial, diplomática) odocente se prevé un adicional del 14%, al igual que para la

Fuerza Armada y Policial.

(430) También se tiene derecho a recibir el pago de

pensiones en el domicilio, en casos de impedimento físico

de contar con más de 60 años de edad (Ley 24029, art. 60

letra e).(431) También se tiene derecho a recibir el pago de

pensiones en el domicilio, en casos de impedimento físico o

de contar con más de 60 años de edad (Ley 24029, arto 60

letra e).



18. LA FAMILIA DEL TRABAJADOR PUBLICO

La evolución del derecho en general y especialmente el

social -a base de esfuerzos, sacrificios innúmeros y hasta el

rendir la vida- han llevado al legislador a elaborar normasmás acordes con la calidad humana, no solamente del

propio trabajador, que es el principal elemento generador

de la riqueza, sino que las concepciones filosófico-jurídicas

llevan a comprender con racional generosidad a la célula

social formada por el trabajador o también a la familia a la

que él pertenece por lazos naturales.La ley del profesorado dice que el docente cesante o

jubilado genera el derecho de sucesión de pensión en caso

de muerte (art. 60 letra c). En verdad, este derecho surge

desde el primer día del status de actividad, ya que no es -ni

podría ser- solamente originado por quien está en situación

de pasividad, aunque por razones 'vitales éstas serán lasmás cercanas a tal condición de

transferencia pensional, que es derecho social y no civil.

(432)

.

18.1 GENERALIDADES



La familia constituye la célula social formada por quien ha

procurado servicio en la condición de trabajador o servidor

público, mediante cualquier modalidad; o sea, dentro o

fuera de matrimonio.En el régimen anterior venido desde el siglo pasado se

decía que beneficiaba a la familia legítima la pensión de

montepío (Decreto Supremo, de 4-111851, arto 5),

considerándose también a los hijos legitimados.

Extensivamente, también comprende el concepto familia no

solamente la que forma el trabajador, sino igualmente a laque éste pertenece por causas naturales; y en este

segundo orden de cosas la ley menciona a los padres y

ascendientes, aunque por excepción -cada vez más

restringida- a los hermanos.

Las leyes exigen perentoriamente la condición de cónyuge

para tener derecho a generar y percibir pensión de viudez.En cambio los padres y los hijos -y hermanos, para el

capital de defunción- no requieren legitimidad: pueden ser

naturales, ilegítimos o extramatrimoniales; y habiéndolos

unos y otros, todos reciben beneficios por igual.

Sin embargo, por razones humanitarias alguna vez la ley

hace excepción en favor de la mujer en unión libre, porcierto en condiciones en brevedad temporaria.

El montepío -como también la de sobrevivientes- son

pensiones generadas indirectamente. La cesantía o

disponibilidad, y la de jubilación o retiro, como también la

de invalidez, son pensiones directas generadas y percibidas

exclusivamente por el trabajador. Las de montepío



(sobrevivientes) son una ampliación de las directas;

originadas por el trabajo personal del o de la cónyuge son

de beneficio alternativo de la o del cónyuge, y de los hijos,

como también de los padres de quien sirve al Estado.Se hace constar que subsiste la exoneración del pago de

impuestos para todas las pensiones (Ley 24405).

18.2 BENEFICIARIOS DE PENSION DE SOBREVIVIENTES

El antiguo montepío podía concederse con seis (6)

años/servicio para los civiles (Reglamento de Montepío

Civil- D.S. (H), de 4-11-1851, art.1) o de cinco (5)años/servicios para los militares (Reglamento de Pensiones

Militares, arto 28).

Las leyes 19990 - Sistemas de Pensiones de la Seguridad

Social y 20530 Régimen de Pensiones y Compensaciones

Civiles del Estado, y la 19846 -Régimen de Pensiones del

Personal de la Fuerza Armada y Policial cambiaron el léxicoy la regulación jurídico-administrativa; introduciendo

variaciones fundamentales, aunque se pudo haber logrado

mejores objetivos.

Para los fines del presente capítulo 18 veremos las

siguientes figuras de la seguridad social, aunque las leyes

todavía se resisten a considerarlas plenamente como talesy tratan con ingenuidad de conservarlas dentro de la órbita

de los derechos laboral y administrativo.

Decíamos que la pensión de sobrevivientes uniformemente

en todos los regímenes actuales se denomina así y tiene las

siguientes especies: viudez, orfandad y ascendientes, las



que corresponden exclusiva y excluyentemente a la familia

del trabajador del Estado, objeto de este capítulo.

Pensión de viudez

Para el régimen de seguridad social del Decreto Ley 20530,corresponde:

- Si sólo hubiere cónyuge sobreviviente, ésta percibe el

íntegro de la pensión de sobrevivientes, que usualmente se

reducía al 50% y que ahora se eleva al 100% (Ley 25008).

Es susceptible de concederse al cónyuge varón, siempre

que se encuentre incapacitado para subsistir por símismo,carezca de renta afecta o ingresos superiores al monto de

la pensión y, además, no tenga cobertura por ningún

sistema de seguridad social.

- No origina pensión de viudez el trabajador que fallece

antes de doce meses de celebrado su matrimonioexceptuando los siguientes casos: que el fallecimiento se

haya producido por accidente; que el trabajador o su

cónyuge tengan o hayan tenido hijos comunes; y que la

viuda se encuentre en estado de gestación a la fecha del

fallecimiento; o que el cónyuge sea minusválido (Ley

25008, arto 1; Ley 20530, arto 33).Para el sistema de Pensiones de la Seguridad Social de los

Decretos Leyes 19990, 20212 Y 20604 corresponde

otorgarla:

- al cónyuge del asegurado o pensionista fallecido, y al

cónyuge inválido o mayor de sesenta años de la asegurada

o pensionista fallecida que haya estado a cargo de ésta,



siempre que el matrimonio se haya celebrado por lo menos

un año antes del fallecimiento del causante y antes de que

éste cumpla sesenta años si fuese mujer; o más de dos

años antes del fallecimiento del causahabiente, en caso dehaberse celebrado el matrimonio a edad mayor de las

indicadas. Se exceptúan de los requisitos relativos a la

fecha de celebración del casorio los casos siguientes: que el

fallecimiento del causante se haya producido por accidente;

que tengan o hayan tenido uno o más hijos comunes; y que

la viuda se encuentre en estado grávido a la fecha deldeceso del asegurado (art. 53);

El monto máximo de dicha pensión es del 50% de la de

invalidez o de jubilación que percibía b hubiera tenido

derecho a percibir el de cuius (arts. 54); y

El viudo y la vil1da inválidos con derecho a pensión, que

requieran del cuidado permanente de otra persona paraefectuar los actos ordinarios de la vida, percibirán -adicional

mente- la bonificación mensual equivalente a la

remuneración mínima vital que corresponda al lugar de su

residencia (arts. 30 y 55).

Características de esta pensión han sido reconocidas por el

derecho administrativo peruano y como tal es legítima "lapercepción de pensiones de montepío (viudez) y cesantía o

jubilación o sueldo, siempre que la beneficiaria del

montepío (viudez) sea cónyuge o hija del causante, mas no

si es hermana o madre; pudiendo escoger optivamente, la

percepción de la pensión de cesantía o jubilación y la de



montepfo (Viudez: Ley 10773, D.L. 17111, D.S. 4-69-JC, de

14-3-1969, arto 12).

Pensión de orfandad

Siguiendo la misma metodología, veamos ahora la quetrae el Decreto Ley

20530. tienen derecho a ella:

- los hijos del trabajador, menores de edad. Tratándose de

hijos adoptivos, el derecho se genera si la adopción ha

tenido lugar antes que el adoptado cumpla doce años de

edad, y el fallecimiento del adoptante ocurre después de unaño de efectuada la adopción. Este último requisito no rige

cuando el deceso ha ocurrido por accidente (art. 34 letra a);

- los hijos minusválidos del trabajador, en estado de

incapacidad física o

mental (Ley 25008, arto 1; D.L. 20530, arto 34 letra b);

y

- los hijos solteros del trabajador, mayores de edad, cuando

no tengan actividad lucrativa, carezcan de renta afecta y no

estén amparados por algún sistema de seguridad social. La

pensión de viudez excluye este derecho (art. 34 letra e).La pensión de orfandad es el íntegro de la pensión de

sobrevivientes, sea que concurriese cónyuge, o si no se

produce tal concurrencia. En cualquier caso se distribuye

por partes iguales entre los hijos del trabajador que tengan

derecho conforme a las normas precedentes (art. 35)=



Cuanto al Decreto Ley 19990, tienen derecho a pensión de

orfandad: los hijos menores de dieciocho años del

asegurado o pensionista fallecido. Este derecho subsiste:

- hasta que el beneficiario cumpla vei'ntiún años, acondición de que siga

en forma ininterrumpida estudios del nivel básico o superior

de educación; y

- para los hijos inválidos mayores de dieciocho años

incapacitados

para el trabajo (art. 56).El monto máximo de esta pensión para cada hijo es igual al

20% del monto de la pensión de invalidez o jubilación que

percibía o hubiera podido percibir el de cujus. Tratándose

de huérfanos de padre y madre, la pensión máxima es

equivalente al 40%. Si el padre y la madre hubieran sido

asegurados o pensionistas, la pensión se calcula sobre labase de la pensión más alta. En su caso, los huérfanos a

que se refiere la segunda opción precedente, tienen

derecho a una bonificación mensual de una remuneración

mínima vital asignada al lugar

de su residencia (arts. 30 y 57).

La del régimen militar-policial es grandemente similar a lacivil:

- si hubiese un sólo hijo y no existiese cónyuge del cesante,

percibe el ín

tegro de la pensión de sobrevivientes que le corresponde

(D.L. 19846, arto 24 letra a);



- si concurriesen dos o más hijos y no existiese cónyuge del

cesante, el monto de la pensión de sobrevivientes se

distribuye por partes iguales entre ellos (art. 24 letra b);

- a los hijos mayores de edad declarados incapaces física omentalmente por acto judicial. Si fueren beneficiarios del

régimen de la Seguridad Social se podrá optar por la

pensión o el régimen aludido (art. 25 letra a); y

- a las hijas solteras, mayores de edad, si no tienen

actividad lucrativa, carezcan de renta o no estén

amparados por un sistema de Seguridad Social. La pensiónde viudez excluye este derecho (art. 25 letra b).

Pensión de ascendientes

Corresponde al padre, a la madre o a ambos, por partes

iguales, en caso de no existir titular con derecho a pensión

de viudez o de orfandad. Han de acreditar que dependían

económicamente del trabajador a su fallecimiento y carecerde renta afecta a ingresos superiores al monto de la

pensión (D.L.

20530, arto 36). Si alguno de ellos fuera minusválido, su

pensión se le incrementa siempre con los aumentos delcosto de vida (Ley 25008, arts. 1).

El padre o la madre del asegurado o pensionista

fallecido tienen derecho a

ella, siempre que al tiempo de la muerte concurran estas

condiciones (art. 58):



- ser inválido o tener sesenta o más años de edad el

padre y cincuenti

cinco o más la madre;

- depender económicamente del causa-habiente;- no tener rentas superiores al monto de la pensión

que le corresponde ría; y

- no existir beneficiarios de pensión de viudez y

orfandad; o en caso de existir éstos, quede saldo disponible

de la pensión del causante, deducidos de las pensiones de

viudez y/u orfandad.El monto máximo de la pensión de ascendientes es -para

cada uno de ellos- igual al 50% de la pensión que percibía o

hubiere percibido el de cuius (art. 59).

Para el régimen militar-policial (D.L. 19846, arto 26) ha

habido importantes modificaciones (Ley 24533, arto 2).

Sépase, no obstante, que el monto del beneficio directo eindirecto es igual: 100% (Leyes 24533 y 24640).

18.3 OTROS DERECHOS FAMILIARES

Con las pensiones no se agotan los derechos de la

familia.

.

Las leyes, reglamentos y costumbres administrativasprevén varios otros complementarios, que sí tienen carácter

cancelatorio: una sola vez y nada más:

- reintegros y devengados que se estuvieren adeudando (o

por reconocer) al trabajador en actividad o pasividad. Estos

conceptos constituyen herencia y han de ser solicitados por



quienes resulten herederos testamentarios o declarados

judicialmente (C.C., arts. 815, 816 Y 817);

- subsidio por fallecimiento del trabajador, por un monto de

tres remuneraciones totales (mensuales), en el siguienteorden excluyente: cónyuge, hijos, padres o huérfanos (Regl.

de la Carrera Administrativa - D.S. 5-90-PCM, de 15-1-1990,

arto 144);

- subsidios por gastos de sepelio, equivalente a dos

remuneraciones totales (mensuales), abonado a quien haya

efectuado el desembol$o correspondiente (idem arto 145);- capital de Defunción. Por excepción corresponde cuando

el trabajador no deja beneficiarios con derecho a pensión

(D.L. 19990, arts. 67, 68 Y 69). Por tanto, tienen carácter

cancelatorio: una sola vez;

- algunas prestaciones de salud, V. gr. Enfermedad-

maternidad (Ley 13724, arts. 35, 55 a 62, 63 a 75)(433).Precisaremos que el Sistema de la Seguridad Social

naturalmente contribuye al alivio de una situación de

emergencia en la que se encuentra la familia al

fallecimiento del jefe de la célula social. Para ello se otorga

"la prestación por sepelio, mediante servicios funerarios o

contratos, o abonando su equivalente en dinero, en esteúltimo caso, reembolsará el monto que corresponda a la

persona que hubiere pagado el servicio de acuerdo a la

factura respectiva hasta por la suma máxima que (se)

fije..." (D.L. 22482, arts. 32, 33 Y 44).

Finalicemos este apartado ocupándonos brevemente del

régimen pensionable directo a cargo del empleador (Ley



10642), ya en franco proceso de extinción, el que bien pudo

ser absorbido mediante prevista contratación con el I.P.S.S.

(Ley 13724 y D.L. 17262); Y por no haberse actuado a

tiempo tal obligación hay viuda y otros familiaresinmediatos de beneficios innegables. Asíhemos podido

comprobar respecto de una Casa Superior de estudios a la

muerte de un prestigioso y antiguo maestro que ha tenido

aportes valiosos para el conocimiento del pasado peruano

en el apasionante y aún semidesconocido tema de la

extensión y validez de los quipus.18.4 LAS PENSIONES DE GRACIA

La gracia es una antiquísima institución jurídico-social, que

responde a un criterio de liberalidad y de direccionalidad

atribuible exclusivamente al monarca, al príncipe, al noble

feudal.

Las Siete Partidas -monumento jurídico español medieval,comparable solo al Corpus Juris Civilis romano- dice que "las

gracias se conceden por el bien que pueda resultar al reino,

por la necesidad de evitar un mal mayor o por los servicios

que del reo quepa esperar para el Estado, por su valor,

lealtad o saber" (partida 111, título XVIII, leyes 49 a 51).

(434)Siguiendo la tradición jurídica romanista, que en el Perú la

ejercitaron el Libertador Bolívar y los presidentes de la

República, nuestra Carta la mantiene como una potestad

del jefe de Estado y en esa virtud puede proponerlas al

Congreso (art. 190; Carta de 1993, arto 118 inciso 21).

Ciertamente que la Constitución de 1933 era más explícita



(art. 120), ya que actualmente debe recurrirse al derecho

de iniciativa de que goza el mandatario. Los Congresistas

no tienen incoación para crear ni aumentar Gastos Públicos

(art. 199).Salvo algunos casos, hemos de reconocer que las pensiones

de gracia recaen en personas que -ad"emás de ser

necesitadas y no poder ganarse la vida por sus propios

medios- están estrechamente vinculadas a ciudadanos que

ha dado honra a la patria (músicos, escritores, poetas,

sobrevivientes de campañas, etc); o son estos mismosmeritísimos personajes.

El Congreso las concede mediante resolución legislativa -ley

individualcon carácter intransferible y por montos

sumamente modestos, por lo común: uno, uno y medio o

dos sueldos mínimos vitales mensuales (Resoluciones Le

gislativas 23394 a 23402; Decreto Supremo 22-81-jus, de 7-4-1981) (435).

Los actos graciables vienen a constituir verdaderos premios

o recompensas tardías en la persona indigente y allegada

por consanguinidad o afinidad al benemérito ciudadano, y

acaso también tengan naturaleza indemnizatoria

(Resoluciones Legislativas 23400, 23401 Y 23402; 25992, adoña Magdalena Chonta Armacanqui, madre de un

periodista salvajemente asesinado en un paraje

ayacuchano).

Estas pensiones con mayor razón y apoyo pueden

concederse a los propios personajes necesitados y no



solamente a sus deudos; pero aquellas no pueden pasar a

éstos si no media resolución legislativa expresa.

_______________________________________________

(432) Las últimas sentencias del Tribunal Constitucional-N°s. 7 y 8- hanvenido a devolver a la clase trabajadora y a sus familias la seguridad de su

sustento mensual, al declarar inconstitucionales -en parte- la ley 25967 y el

Decreto Legislativo 817 y normas menores, cuyos textos de las

disposiciones írrita y de las referidas sentencias corren publicadas también

en esta misma obra (Addenda H).

(433) Recomendamos igualmente cerciorarse respecto a derechos de

mutuales, cooperativas, asociaciones,

auxilios mutuales, cooperativas, asociaciones, auxilios mutuos, pólizas de

seguro de vida, fondos de los

colegios profesionales, etc.

(434) Se atribuyen al rey Alfonso el Sabio, aunque ahora se acepta la

intervención decisiva de juristas y teólogos como Jácome Ruiz, el maestro

Roldán, el obispo Fernando Martínez García (el) hispalense y el presbítero

Bernardo. La Academia española de la Historia las reimprimió en 1807.

- Interesa recordar que la Partida 11 está destinada al Derecho Político y

Administrativo de empleadores, reyes y señores.

(435) El Congreso a veces se equivoca y emite ley (23393) en vez de

resolución legislativa, que técnicamente es la pertinente.

- La gracia en la Constitución de 1993 está diversificada: para amnistía (art.

202.6) y para indulto y conmutación de penas 118.21).

19. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Mucho ha avanzado el mundo desde la eclosión de masas

del siglo XVIII, o sea, desde la Revolución Francesa, cuyo

bicentenario conmemoramos hace pocos años.



Tanto la doctrina como la jurisprudencia mantienen

proclividad o no hablan de responsabilidad de la

Administración Pública o del Estado, sino orientan el

problema como obligación de indemnizar por ciertos dañoscausados, apoyán

dose genéricamente en inspiraciones igualmente públicas

como privadas (expropiación, proporcionalidad, equidad,

incumplimiento, etc.). Así; tenemos al Estado como tercero

civilmente responsable, en materia penal, como

consecuencia de actos de sus trabajadores de distinto nivelpero en actividad.

19.1 DEL ESTADO ABSOLUTO AL ESTADO DE DERECHO

El iushistoriador.Fritz Kern, con sencillez y hondura nosexplica que "Los conceptos del Derecho divino y del

derecho de resistencia caracterizaban del modo más simple

y más claro el complejo de problemas... en el límite entre

teoría y práctica de la vida de los reyes, como concepto

polémico elaborado y rotundo, pertenece más bien al

Estado absoluto de la Edad Moderna; pero el contenido deeste concepto se forma en la Edad Media precisamente y es

por tanto la historia del nacimiento dellegitimismo lo que

queremos investigar. Por otra parte, el derecho de

resistencia en la Edad Media no es simplemente un

concepto en formación, sino un concepto hecho, y

demasiado hecho. La dudosa pero tenaz existencia de este



"derecho" nos introduce en la prehistoria de la monarquía

constitucionalmente limitada; de modo que la sumisión del

monarca al Derecho constituía para nosotros el eslabón

natural entre los elementos del derecho monárquico(derecho divino, legitimismo) y los del derecho de los

súbditos frente al rey (resistencia). En esta sumisión al

Derecho vemos la idea central de la Monarquía en la alta

Edad Media".

Así, pues, "el reyes la personificación del Estado. Los

asuntos del "rey". No hay un Estado impersonal"Sobre un pretendido mandato popular el rey disfruta de

autoridad teocrátiea, que lo pone al margen y por encima

de cualquier interpretación o hecho dubitativo de mando.

La voluntad popular no podrá tener decisión, ya que ésta

era de Dios; ante él habría de responder.

Curioso resulta que por entonces -con el apoyo de laIglesia- "Todo gobierno se concebía como la imagen en

pequeño del gobierno divino del mundo. Así como el

macrocosmos del mundo es eternamente gobernado por

Dios en forma monárquica, y como el microcosmos del

cuerpo lo es por el espíritu, así se concebía el "Corpus

politicum" situando entre ambos la comunidad política,conducida por la autoridad que, cual la cabeza, está encima

de los miembros y no procede de los miembros".

"La convicción de que en toda autoridad gubernamental

hay un momento, algo que no es instituido por el pueblo, se

fortaleció a través de la configuración de la autoridad

espiritual. Mientras, en la Edad Moderna la doctrina católica



del Estado acentuaba precisamente la diferencia qué existe

entre el carácter de fundación divina del poder espiritual y

el origen puramente empírico del poder secular como

emanación de la voluntad del pueblo, la Edad Media, encambio veía ante todo el parentesco de la autoridad

espiritual y la temporal; ambos estaban sencillamente

colocados al frente de los súbditos y contienen un elemento

trascendental, metafísico".

Recordemos que en la Querella de las Investiduras -entre

los papas y los emperadores de Alemania- la IglesiaCatólica empieza a debilitar la creencia del fundamento

divino de la naturaleza real; alcanzando con el genial

teólogo español Francisco Suárez el paralelismo divino del

Estado y de la Iglesia, cuya doctrina queda eliminada

durante la contrareforma (1545-1563), restando así

influencia a los monarcas reformistas (protestantes) yestimulando el formalismo religioso dentro de cauces de

docilidad y de apoyo a la unica entidad divina, la

Iglesia(436).

Mas la idiosincrasia reinante y los acomodos eclesiástico-

monárquicos hacen perder de vista la débil aparición de un

pensamiento asaz democrático, que desaparececompletamente hasta el surgimiento de la Revolución

Francesa (1789), con la que debió haberse disipado la

consagración del príncipe como rito sacro de la Iglesia y del

propio monarca, que impone absurda y regresivamente

Napoleón Bonaparte para él y toda su familia en tronos

europeos.



Fischbach asevera que "El moderno Estado de Derecho se

caracteriza porque toda la actividad del Estado, incluso la

administrativa, está sometida a la ley (principio de la

administración legal). Todos los ataques a los derechos,especialmente a la libertad de los ciudadanos, precisan por

consiguiente un fundamento legal. Esta norma en parte

expresada en las normas constifucionales, y en parte

aparece de modo tácito como parte integrante de éstas"

437 .

El Estado de Derecho ha de caracterizarse, pues, por laplena y constante vigencia del orden jurídico a efecto de

garantizar el mayor bien colectivo e individual.

Lo hasta acá expresado, como también en el apartado

siguiente versan, como es fácil comprobar, sobre la

responsabilidad general del Estado, que para los civilistasvendría a constituir la responsabilidad extracontractual,

expresión incorrecta ahora concebida como responsabilidad

de daños. De los riesgos y consecuencias de las

obligaciones bilaterales nos ocuparemos también (infra,

16.3 - Responsabilidad contractual).

19.2 TEORIAS DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADOVari¡;¡.s son las especulaciones racionales que tratan de

encontrar y explicar los fundamentos que justifiquen o no la

necesidad de que el aparato público se obligue al

resarcimiento de daños y perjuicios causados a los

particulares (administrados) e incluso a personas jurídicas



de derecho público interno, las que latamente forman parte

de él.

Así tenemos las siguientes:

- cúmulo de responsabilidades. Enunciada por León Blum,que consi

dera que el Estado siempre responde, en razón de que

proporciona los medios que permiten la comisión de faltas o

de delitos, y'sin los cuales no podría darse el hecho dañoso

del que se reclama. Por ejemplo, un artillero dispara una

bala de cañón que produce la destrucción de una modestavivienda y la muerte de sus dueños. Un aviador efectúa

piruetas sobre una parte de la población para arrojarle un

ramillete de flores a su amada, en el día de su cumpleaños;

pierde el control de la aeronave, cayendo ésta sobre la casa

vecina, con grave daño de la propiedad, la inutilización del

aparato y con riesgo de su propia vida, que logra salvardespués de ingentes gastos médico-quirúrgicos y de

hospitaliza

ción (438). .

,

- órgano administrativo. Gierke cree que no existe doble

personalidad entre los órganos del Estado y susrepresentantes. Por consiguiente, concluye afirmando que

el Estado responde por los actos de sus agentes. El bus que

transporta tropas a una ceremonia, por ejemplo, es

manejado con impericia y causa daños en otros vehículos

que circulan correctamente por la vía pública;



- desigualdad de cargas. Sostenida por Mier y Tisssier. Si el

Estado -de cualquier modo- causa daño, todos han de

soportar los gastos según su capacidad económica, a

prorrata. Esta es la teoría de la imposición. el tributo tieneesta finalidad; y

- responsabilidad del agente y no del Estado. El tratadista

Maurice Hauriou encuentra que el agente público es

persona distinta que la de su representado; de modo tal

que el incumplimiento de las leyes o de las órdenes

superiores no pueden, en modo alguno, arrastrar al Estadoa reparar un daño que habiendo sido previsto- no lo ha

evitado el agente. La razón de esta responsabilidad radica

en la violación de las normas o de las órdenes recibidas,

sea por

exceso u omisión(439 .

En síntesis, en sentido estricto el pensamiento de Haurioues más esclarecedor y verdadero, ya que -en efecto- hay

dos personalidades: una del Estado y otra de su agente. Si

éste, cumpliendo las órdenes recibidas realiza un evento

dañoso por falla de la máquina que le proporciona el

Estado, éste es responsable; mas si hay de por medio

incumplimiento de su parte, él ha de asumir la obligaciónde superar las dificultades y hasta recibir castigo del

Estado.

Establecida con claridad la dicotomía de la personalidad,

hemos de volver sobre el planteamiento precedente para

escudriñar en los vericuetos que tiene toda realidad

compteja; y así podemos descubrir que hay situaciones de



difícil e imposible reconstrucción por la cantidad de

personas intervinientes, o porque éstas han fallecido o

porque de las investigaciones practicadas y pericias

llevadas a cabo surgen dudas acerca de la manera en queacontecen los hechos. Entonces sí es el Estado el que

asume plena responsabilidad, a fin de que el o los

administrados afectados no queden irremediablemente

burlados en sus aspiraciones e intereses. Así quedarían con

valor las otras tres teorías, aunque cierto es que la segunda

es la de menos aceptación y trascendencia.Si surgieran elementos aclaratorios el Estado puede repetir

contra el o los responsables, empero el daño causado

queda totalmente corregido y ajeno a estas acciones

subsecuentes (Constitución de 1979, arto 233 inc. 16).

Esta clase de responsabilidad -que es naturalmente

extracontractual o más exactamente de daños- la establecela Carta en dos intra-pars:

- la indemnización por los errores judiciales cometidos

en los procesos penales, en la forma que determina la Ley

(art. 233 inc. 5; Carta, arto 139 inc.7);

- la indemnización por el Estado de las detenciones

arbitrarias, sin perjui cio de la responsabilidad de quienlas ordena (art. 233 inc. 16; Carta, arto 139 inc. 7); Y

- en los accidentes de trabajo y en las enfermedades

profesionales el Estado asume la que le corresponde por

sus trabajadores (Ley 1378).

La responsabilidad del Estado queda resuelta con el

resarcimiento pecuniario por el daño ocasionado. La del



agente puede estar afectada administrativa, civil y penal

mente.

Por el contrario, no es responsable de las pérdidas que

pudieran producirse u ocasionarse por acción de las aguasy otras causas generadas por la utilización de al be os

naturales, cauces artificiales y fajas marginales en

servidumbre, si no ha mediado autorización del Ministerio

de Agricultura (D.L. 17752, arto 80).

19.3 RESPONSABILIDAD CONTRACTUALEsta materia hemos podido también ubicarla y exponerla en

el capítulo 12 dedicado a la contratación administrativa. Sin

embargo, como anunciáramos allí, por razones de

integralidad conceptual hemos preferido analizarla aquí,

cerca de la otra especie, esto es, la responsabilidad general

o extracontractual, llamada ahora de daños, con verdaderapositividad y no por exclusión.

En cada caso ha de examinarse la legalidad pertinente,

para comprobar la conducta observada por el Estado y

deducir su responsabilidad. Pero también puede demandar

el pago de indemnización aún cuando no haya o pueda

probarse la ilicitud, 'mas ello es aceptado en condiciones deemergencia nacional, situación que nos llevaría a la

responsabilidad extracontractual.

Ahora veamos la responsabilidad del Estado en el derecho

internacional.

Ella encuentra basamento jurídico en la innegable

necesidad de sancionar



al Estado que actúa ilegalmente en el concierto

internacional, de modo que el Estado afectado puede

reclamar al Estado o Estados infractores, pues entre ellos

emana una vinculación jurídica orientada a indemnizar eldaño generado, y también para que no prosiga el

comportamiento ilícito; de donde se concluye que la

responsabilidad internacional sea una relación entre

Estados u organismos con personalidad internacional.

"Esta relación es la que explica por qué la acción de

incumplimiento, que es el medio jurídico para hacerefectiva esa responsabilidad, solo la pueden ejercer los

países miembros y la Junta en su condición de

representante de los intereses comunitarios". Estamos ante

la situación del derecho comunitario andino, claro está. .

Con la acción de incumplimiento no es posible demandar la

reparación de daños originados de obligacionesextracontractuales (Esté!.tuto del Tribunal, arts. 69 a 71).

19.4 GARANTIAS LEGALES

El Estado de derecho es una expresión jurídica que

vale tanto como Estado constitucional, dice Fischbach con

innegable verdad.Por ello, de acuerdo al ordenamiento peruano, los

administradores gozan de garantías y de medios de

defensa (supra, 16.9 - El antejuicio, garantía

funcional). La potestad de administrar justicia emana del

pueblo y se ejerce por. los juzgados y tribunales

jerárquicamente integrados en un cuerpo unitario, con las



especialidades y garantías que corresponden y de acuerdo

con los procedimientos que la Constitución y las leyes

establecen (arts. 232 a 241).

Quien se sienta afectado en sus intereses y derechos porparte del Estado -y de sus trabajadores- puede recurrir a la

vía administrativa, (infra, 22 - El procedimiento y el

proceso) y de lo que se resuelva en ésta -en caso de no ser

satisfecho totalmente en su petición- recurrir a la vía

judicial, que es la segunda y última. Si se trata de denuncia

(penal), ha de incoarse la acción directamente ante el Poder Judicial, que es el único competente para conocer, procesar

y resolver sobre esta materia (Constitución de 1979, arto

232; Código Penal y Código de Procedimientos Penales;

Carta de 1993, arto 138 inciso 7).

Agotada la jurisdicción interna, quien se considere

vulnerado en los derechos que la Constitución reconoce,puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales

constituí dos según tratados de los que es parte el Perú

(Carta de 1993, arto 205; Ley de Habeas Corpus y Amparo

23506, arts. 39 a 41).

Finalmente, la responsabilidad del Estado derivada de actos

bilaterales o multilaterales (contratos) ha de ser objeto dedemanda judicial y de vencimiento en la máxima instancia

(Corte Suprema) 440 .

_______________________________________________

(436) La "querella de las investiduras" es una lucha histórica político-

ideológica, con motivo de la colación de los títulos eclesiásticos (1074

a 1122), que termina en el tratado de Worms, que reconoce a la

Iglesia el derecho de elegir obispos y abades; y al emperador el de



presidir las elecciones y dar su placet a los nombramientos, o sea, el

estar de acuerdo y ratificar su resultado.

- F. Kern. Derechos del Rey y Derechos del Pueblo, ps. 36, 40 Y 41.

(437) 0.0. Fischbach. Teoría General del Estado, p.44

(438) Recordemos estos hechos ocurridos durante nuestra infancia:

siendo protagonistas dos parientes, entonces enamorados. El joven

oficial, que llegó meritoriamente a ser mayor general, acaba de

fallecer, ya nonagenario.

(439) A esta cuarta y última teoría nos hemos ya referido en la

responsabilidad del trabajador (supra, 16.8 Responsabilidad del

trabajador público).

- Revísese la Ley General de Responsabilidad de Funcionarios, de 28-

9-1868, art. 1

Es una buena ley que ya supera un siglo de existencia.

(440) Resulta ilustrativo revisar el apartado 14.6 - Garantías

C tit i l

tratado de derecho administrativo - tomo i - gustavo bacacorzo

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