REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELAMINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA

EDUCACIÓN UNIVERSITARIAUNIVERSIDAD FERMIN TORO

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICASBARQUISIMETO – ESTADO LARA

INTEGRANTE:ELIZABETH GIMÉNEZ C.I.V- 16.641.340

BARQUISIMETO, SEPTIEMBRE 2016

CONCEPTO DE DAÑOEl daño constituye quizá el elemento principal para que se configure la

responsabilidad civil. Ha sostenido un importante sector de la doctrina que no

puede haber responsabilidad sin la existencia de un daño; en verdad resulta como

la dicho Aguiar Días una perogrullada sostener este principio.

El daño como tal va a estar constituido en primer lugar y siguiendo a Adriano de

Cupis:

Como un fenómeno natural: partiendo de la idea de que el daño debe ser

cierto. El daño como hecho natural con independencia de la actuación del

hombre, como la fuerza moral que a la para que crea o incrementa,

destruye o elimina situaciones.

Este daño calificado por el derecho, va a tener un matiz diferente, va a

constituir un hecho jurídico, y en esa medida este daño va a ser importante

para el derecho.

Va a resultar natural que si el daño va a ser importante para el Derecho va

a tener un efecto jurídico: este efecto consiste en la reacción que el

Derecho facilita para lograr la represión del daño.

REQUISITOS DE PROCEDENCIALOS REQUISITOS DE PROCEDENCIA, son aquellos que debe revisar el

juzgador en el mérito de la causa, es decir, luego de haber establecido los

requisitos que hacen admisible la acción de Amparo.

Introducida la solicitud de Amparo Constitucional, el Juez deberá revisar y

pronunciarse sobre la solicitud para verificar si cumple con los extremos a que se

refiere el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantía

Constitucionales y si la misma no se encuentra incursa en ninguna de las causales

de inadmisibilidad a que se contrae el artículo 6 de la citada Ley.

Estos son, en principio, los requisitos de fondo que deben cumplirse y

examinarse en toda acción:

a) EXISTENCIA DE UN HECHO LESIVO, ACTUAL, REPARABLE Y NO CONSENTIDO. Una de las características esenciales de la lesión

constitucional debe ser su actualidad. De la causa se evidencia que la

lesión sea real, efectiva, tangible, ineludible, pero sobre todo presente,

debido a que los efectos de esta acción son meramente restablecedores.

b) LA LESIÓN CONSTITUCIONAL DEBE SER REPARABLE. Atendiendo a

los efectos restablecedores del amparo constitucional, La Ley Orgánica de

Amparo exige que la lesión pueda ser corregida o reparada mediante un

mandamiento judicial que suspende o restituye la situación jurídica

infringida.

c) LA LESIÓN DE UN DERECHO O GARANTÍA CONSTITUCIONAL. El

segundo requisito de procedencia de la acción de amparo constitucional se

refiere a la violación directa e inmediata de un derecho o garantía

constitucional, significa que puede ser intentada para proteger todos los

derechos y garantías constitucionales consagradas expresamente en la

constitución y también para defender aquéllos que aún sin estar

expresamente en el texto constitucional puedan ser considerados como

inherentes a la persona humana.

d) EL CARÁCTER EXTRAORDINARIO DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL. Es necesario para su admisibilidad y procedencia,

además de la denuncia de violación de derechos fundamentales, que no

exista otro medio procesal ordinario y adecuado, que sea la única vía que

tenga el recurrente para evitar la violación de los derechos o restitución de

la situación jurídica infringida.

CLASES DE DAÑOSDaños patrimoniales y daños no patrimoniales

Una primera división de los daños es aquella que atiende a la naturaleza

del bien o derecho dañado. Se habla así de daños patrimoniales y daños no

patrimoniales (o extrapatrimoniales). Los primeros son los que afectan a los bienes

y derechos presentes o futuros que constituyen o están llamados a constituir el

patrimonio de una persona. Los segundos son los que afectan a su cuerpo, mente,

sentimientos, etc. Estos últimos se dividen a su vez en daños corporales y daños

morales: constituyen los llamados daños biológicos o psicofísicos.

Daños corporalesLos daños corporales son los que sufre una persona en su cuerpo (vida,

lesiones corporales, ...). Se considera que tales daños suponen una lesión a un

derecho constitucionalmente protegido con el máximo grado: el derecho a la vida y

a la integridad física (artículo 15 de la Constituciones española). También se

concibe como un daño al derecho a la salud.

Daños moralesLos daños morales afectan a los sentimientos, a la autoestima, a la

pérdida temporal o indefinida de facultades de goce. La indemnizabilidad por este

tipo de daños se generalizó a partir, sobre todo, estando hoy totalmente admitida

por la doctrina y la jurisprudencia; incluso se contempla expresamente en algunas

leyes especiales, aunque queda excluida, también de forma expresa, del ámbito

de aplicación de otras que se remiten al régimen general.

Solución de Daño en Especie y por EquivalenciaLA REPARACIÓN

Se ha establecido modernamente que la función del nuevo derecho de

daños es la transferencia de la carga del daño a alguien distinto de la víctima. Allí

se advierte su carácter esencialmente reparador. "El Derecho dispone la

distribución del daño, quien ha de soportar el daño, no castiga, sino simplemente

dice quién va a cargar con ellos".

La reparación es el efecto jurídico de la producción de un daño

antijurídico, por eso la idea de reparación va siempre unida a la idea de

responsabilidad como su innata consecuencia. Entendemos que aquí no existe

una causalidad material como la que existe entre el hecho productor y el daño,

sino existe una causalidad abstracta, o sea, una causalidad jurídica. Es decir, los

efectos jurídicos se producen por un acto puramente intelectivo que concluye en

una reacción jurídica frente a un daño antijurídico

La idea de reparación también nos sugiere que el daño ha sido ya

consumado, lo único que nos queda es paliar sus efectos. Esto significa también

que la acción psicológica intimidadora de la reacción jurídica de la ley no ha

funcionado. Pero también nos sugiere otra idea, que no ha podido prevenirse

razonablemente la producción del daño. La prevención implica la adopción de

medidas y procedimientos para impedir que se realice un daño, la consecuencia

es la cesación de la actividad perjudicial.

Pero cuando el daño ya está causado no queda más que reparar, esta

transferencia de la carga del daño tiene fundamento en una exigencia de justicia

encaminada a restaurar el daño por la lesión ilegítima de un interés jurídico. De un

lado, está la víctima que sufre el daño, y del otro, está el responsable, la persona

que no ha motivado su conducta a lo que el ordenamiento jurídico prescribe o

prohíbe.

A medida que las relaciones sociales se han ido complicando, nuevas

formas de causar daño con consecuencias en la persona o en su patrimonio han

ido aumentando. La tutela de los bienes jurídicos ha merecido la aguda atención

de la doctrina civilista, fijada en la sustentación que la persona representa el

mayor bien jurídico del sistema. La doctrina civil ha ido avanzando en un

tratamiento uniforme, y progresivamente el ámbito de protección de nuestra

disciplina se ha ido acrecentando. Ello se concreta precisamente en el legamen

impuesto por el derecho a la libertad de una persona mediante la transferencia de

la carga del daño que implica el sometimiento de la persona a la obligación de

resarcir. Es el juez quien traslada esa carga de la víctima a una persona diferente

(merced a un factor de atribución) llamada responsable. Esta última, como podrá

entenderse, ha sido colocada por el ordenamiento jurídico en esa calidad.

Nosotros hablamos de esa obligación de responder en esta medida. Atilio

Alterini ha explicado que debe hablarse con más precisión de la obligación de

reparar antes que responder. La obligación de responder denota el sustento moral

del deber jurídico del obligado, y puesto que hay que tener en cuenta que no toda

responsabilidad tiene sustento en la concurrencia de culpabilidad, es más, en la

jurisprudencia y derecho comparado la exigencia de culpa va siendo claramente

disminuida. Pensamos que la reparación es consecuencia de la obligación de

responder imputada por el Derecho.

La idea de responsabilidad es compuesta (en la medida de las ideas

compuestas de Hume), implica una serie de elementos disímiles que concurren

abstractamente en la mente del juzgador y que conllevan la convicción necesaria

para la atribución de las consecuencias jurídicas de la obligación de responder. El

derecho no puede eximirse de atribuir esa obligación de responder, aunque por las

limitaciones en que se encuentra no pueda concretamente atribuir la obligación de

reparar, por ejemplo en el daño a la persona, el cual no es ontológicamente

valuable en dinero. Es más, pensamos que la obligación de reparar presenta

dificultades de consumación que hace imposible su cumplimiento.

El daño que se causa a una persona en sus sentimientos no va a ser

reparable, porque los sentimientos pertenecen al campo ideal, no son materiales,

ni pueden ser percibidos por la razón. Cuando un médico opera a un hombre de

un tumor en la cabeza, no puede pensarse que de paso puede ver sus

pensamientos o sentimientos, pues éstos no pueden apreciarse por los sentidos,

además no son intercambiables, ni aprehensibles materialmente; por lo tanto,

necesitan de una reparación espiritual, no material. Los sentimientos no pueden

cambiarse por otros sentimientos, ésto sólo funciona respecto de las cosas

materiales. El Derecho sólo otorga una satisfacción la cual es diferente a reparar.

De igual manera, el daño patrimonial en su medida, tampoco es reparable, no se

puede volver al status quo ante. Bullard también piensa que no se puede

indemnizar el daño patrimonial, sino solamente compensar.

Hay que precisar también que el fin de la responsabilidad civil es

reparatorio y fundamentalmente reparatorio. La reparación civil no intenta eliminar

el daño del mundo de los hechos porque ello sería imposible. La reparación tiene

su punto de partida en un daño consumado, es allí donde actúa, y no sobre el

hecho histórico que origina la responsabilidad.

Por otra parte, hay que entender también que el ordenamiento jurídico no

intenta prohibir absolutamente que se causen daños en la persona o en el

patrimonio de ésta. La producción de daños constituyen acontecimientos

evidentes que siguen un curso causal natural, donde no interviene el hombre para

modificar las consecuencias causales de los hechos. El Derecho no puede

prohibir, en abstracto, que se causen daños, ello significaría subvertir las leyes

naturales; ponerse en contra de la realidad de las cosas; significaría prohibir un

hecho que se consuma a cada instante. A lo que puede aspirar es a desincentivar

actividades humanas dañosas, y prohibirlas en la medida que la entidad del daño

lo haga relevante.

REPARACIÓN DEL BIEN MORALLA REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN LA ACTUALIDAD. Cuando se produce un daño jurídico, la ley puede reaccionar de dos formas:

- Reparación del objeto o bien dañado, y si no es posible,

- Resarcimiento pecuniario.

REPARACIÓN IN NATURA O ESPECÍFICATiene un carácter realmente restitutorio, es decir, lo que se pretende es

conseguir que el perjudicado vuelva, en lo posible, a la situación anterior al daño.

Esto se puede conseguir por medio de un “dare” (por ejemplo, la restitución de la

cosa robada) o un “facere “ (como la eliminación del acto ilícito).

Aplicando esto al daño moral crece la dificultad por la naturaleza inmaterial

de los bienes afectados. Santos Briz dice, incluso, que no es posible la reparación

in natura de los daños inmateriales.

Pero no debemos ser tan extremos, ya que, aunque no es lo normal,

algunos supuestos de daño moral son susceptibles de reparación específica o in

natura.

Por ejemplo, el honor puede ser reparado, según García López y otros

autores, a través de medios como la publicación de la sentencia condenatoria o la

retractación pública del ofensor, porque éstos pueden hacer desaparecer, al

menos parcialmente, los conceptos nocivos que la acción dañosa ha generado en

la conciencia social.

Pero nosotros, particularmente, pensamos que estos supuestos de daño

moral que se pueden reparar de forma específica son muy escasos, porque es

difícil borrar totalmente las ideas negativas que la sociedad en general ha

adoptado en una cuestión en concreto. Sin ir más lejos, en el caso “Arny” nos

hemos visto tan desbordados por continuas noticias en los medios de

comunicación, que ahora, porque un simple titular desdiga lo anterior, no vamos a

olvidar todo lo que hemos leído durante el largo proceso, y eso sin entrar en los

daños patrimoniales causados a los perjudicados.

Puede que la reparación in natura fuera posible en casos, por ejemplo, de

un titular en la prensa(sobre todo rosa) que anunciara algo falso, y que lo

corrigiera debidamente en su siguiente publicación.

En este aspecto de la viabilidad o no de la reparación específica,

Pantaleón critica, precisamente, la ley 30/95 de Ordenación y Supervisión de los

Seguros Privados, porque, según él, no consigue una restitutio in integrum,

mientras que Rubio Llorente defiende el sistema de baremos contenido en esa ley,

al afirmar que, ni con baremo ni sin baremo se puede conseguir la reparación

integral de los daños morales. Pero esta controversia se tratará más adelante.

Muchas veces, la reparación específica va acompañada de una

indemnización pecuniaria, sin que ello desvirtúe la naturaleza específica de la

reparación.

Al no haber ningún medio infalible para elegir entre reparación in natura o

resarcimiento, algunos opinan que se debe dejar al juez esta facultad, de forma

que el perjudicado puede exigir su derecho a que le sea reparado el daño, pero no

que esto se haga de una forma determinada.

Respecto a esto, el Derecho positivo se muestra reacio a admitir esta

pretendida facultad del juez, ya que el Código Penal dice que la reparación

específica, en todas sus formas, sólo podrá ser llevada a cabo por iniciativa del

perjudicado, y, además, el artículo 102 del Código Penal muestra una preferencia

por la reparación específica “siempre que sea posible”.

En este aspecto, las referencias normativas nos vienen de parte del

artículo 1902 del Código Civil, que dice textualmente: “El que, por acción u

omisión, causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a

reparar el daño causado”

Por la generalidad de su texto, no podemos deducir que se incline por

ningún medio determinado de reparación. Lo importante es que el daño sea

reparado, según el principio de responsabilidad civil, y los recursos para ello no

pueden ser limitados.

Por su parte, el artículo 9.2 de la L.O. 1/82 de 5 de mayo reguladora del

derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, incluye

medidas para la protección de derechos fundamentales como el derecho al

resarcimiento, la facultad de hacer cesar el acto injurioso o de suprimir el medio

con el que se realizó.

CLAUSULA PENAL“La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el

cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer

algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal” 

LAS ARRASLas arras son una especie de garantía que se entrega ya sea para

confirmar un contrato,  o como parte de indemnización para poder desistir de dicho

contrato, por esto el derecho civil las divide en arras confirmatorias y arras de

retractación.

El código civil define las arras confirmatorias en su artículo 1861 de la

siguiente manera: “si expresamente se dieran arras como parte del precio, o como

señal de quedar convenidos los contratantes, quedara perfecta la venta, sin

perjuicio de lo previsto en el artículo 1857 del código civil”

CLÁUSULA DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDADSe entiende por pacto de exoneración de responsabilidad, la estipulación

negociada por los sujetos de la obligación, encaminada a suprimir la

responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento de la misma.

Un sector de la doctrina ha negado tajantemente la admisibilidad de las

cláusulas de exoneración, pero la realidad diaria es que las empresas, clubes,

guías, asociaciones y demás personas vinculadas profesionalmente con la

montaña las siguen incluyendo en los contratos de prestación de servicios, ¿sirven

de algo?

El artículo 1102 del Código Civil reza el siguiente tenor literal:

“La responsabilidad procedente del dolo es exigible en todas las

obligaciones. La renuncia de la acción para hacerla efectiva es nula.”

Es un principio general el que la responsabilidad penal no puede ser

exonerada por cláusula contractual alguna, pues las cláusulas contrarias a la ley

son nulas.

La doctrina especializada en derecho de montaña señala que: “Si una

empresa organiza una actividad y obliga a firmar un documento a los participantes

en el que ellos asumen toda la responsabilidad de lo que les ocurra, sirve de poco,

sigue siendo responsable el organizador”. Aunque esta afirmación hay que

ampliarla y matizarla, puede servir de guía para lo que a continuación

estudiaremos.

La derogada Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de

1984, en su artículo 10.1 ya se refería a la buena fe y al justo equilibrio que

debería haber entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso

excluía la utilización de cláusulas abusivas.

Una cláusula que exonere totalmente de responsabilidad al prestador del

servicio podría chocar contra la norma anterior, al entenderse que se trata de una

condición exigida a la parte jurídicamente débil, en un contrato de condiciones

generales.

“La práctica de la escalada es un deporte de riesgo. Con la firma del

presente documento, el participante exonera de responsabilidad a la empresa

prestadora en caso de siniestro”.

La anterior, se trata de un claro ejemplo de cláusula sospechosa de

abuso, lo que significa que el operador jurídico deberá valorar si efectivamente lo

es. La empresa o el prestador del servicio deberá seguir respondiendo en caso de

siniestro. Pero no todo es blanco o negro, como veremos, caben interpretaciones,

y puede que la existencia de una cláusula similar, tenga un efecto jurídico

favorable para la empresa.

En las normas y estipulaciones  reguladoras de competiciones deportivas,

o de utilización de gimnasios, rocódromos, etc., es frecuente encontrarse con

cláusulas que exoneran la responsabilidad  total o parcialmente de los

organizadores o de los titulares de las citadas instalaciones, en virtud de las

cuales, el usuario renuncia anticipadamente a exigir daños y perjuicios que le

pudieran ocasionar aquel evento o el uso del equipamiento deportivo.

En el caso de instalaciones deportivas, se suelen utilizar los contratos de

adhesión, ya que los mismos establecen un clausulado en bloque para todos los

usuarios y beneficiarios de sus servicios. Dichas cláusulas son nulas de pleno

derecho, de forma que se tendrán por no puestas (Sentencia Tribunal Supremo de

20 de octubre de 1984)

Para mayor justificación de lo dicho hasta ahora, el artículo 130 del Real

Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto

refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y

otras leyes complementarias, establece que:

“Son ineficaces las cláusulas de exoneración o de limitación de la

responsabilidad civil prevista en este libro”.

Nuestra jurisprudencia mayoritaria tampoco viene admitiendo este tipo de

cláusulas  habiéndose pronunciado en diferentes ocasiones el Tribunal Supremo

en el sentido de privar de validez a dichas cláusulas de exoneración de

responsabilidad.

Pero como hemos dicho, habrá que estar al contexto en el que se pacte la

referida cláusula o la forma de redacción de la misma. Pues no es lo mismo la

cláusula que recogimos anteriormente que otras en la que simplemente se recoja

un consentimiento informado que pueda dar lugar a una minoración de la

responsabilidad del prestador o a una modulación de esta en caso de responder

civil o penalmente:

“El participante afirma tener conocimiento de que la actividad a realizar es

peligrosa y puede tener consecuencias imprevisibles al desarrollarse en terreno

montañoso de aventura. El participante reconoce que ha sido informado por parte

del prestador de todas las características de la actividad (físicas, psicológicas,

material, lugar, etc.) y realiza la misma con pleno conocimiento de las mismas.”

Como hemos venido señalando, puede ser interesante, teniendo en

cuenta que en caso de dolo o negligencia dichas cláusulas no tendrían validez

ninguna, incluir cláusulas de conocimiento y consentimiento informado, para luego

será fácil probar nuestra total diligencia en la prestación del servicio.

La culpa exclusiva de la víctima, consistirá en el incorrecto uso y

realización de la actividad siempre que haya sido correctamente informada por

parte del prestador (ahí es cuando una cláusula puede probar en un litigio que

estaba plenamente informada del tipo de actividad que iba a desarrollar y de las

consecuencias de la misma), de cuyos daños, a sensu contrario excluye de

responsabilidad a la empresa, guía, club, etc.

A modo de conclusión podemos señalar que, se pacte por escrito o no,

sería válida la limitación o exoneración de responsabilidad ante daños causados

por culpa exclusiva de la víctima. En otro sentido, el prestador respondería en todo

caso por dolo o negligencia, o en caso de accidente por culpa si no actuó

informando correctamente al usuario. No respondería, o dicha responsabilidad se

vería diluida, en caso de accidente, si se prueba que éste ha actuado

diligentemente y además existe una cláusula expresamente firmada por el cliente,

en el cual manifiesta tener conocimiento de la actividad, de los peligros inherentes

a ella y haber recibido correcta información e instrucción por parte del prestador.

Pero, como todo, siempre hemos de estar al caso concreto.

Le corresponde al prestador, como hemos dicho, demostrar la adecuada

información al consumidor sobre el peligro del producto y formas de evitarlos. Ahí

es donde entra en juego, por lo menos como indicio, la firma de cláusulas de

consentimiento e información.

Por lo tanto, las cláusulas de exoneración, en contratos generales con

usuarios no tienen validez ninguna, pero bien redactadas, en el ámbito de un

consentimiento y conocimiento informado de la actividad a realizar, no estaría de

más emplearlas pues actuarían como un indicio o prueba de nuestra diligencia

ante una posible reclamación, aunque teniendo siempre en cuenta que no se

tratan nunca de un salvoconducto. Nada podemos hacer frente a nuestra

negligencia, dolo o falta de información.