trabajo práctico final - facultad de diseño y...
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Sofía Baravalle
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Trabajo Práctico
Final Publicidad Comparativa
Derecho y Práctica Profesional
Jorge Surín
Licenciatura en Pubicidad
Primero 10/07/12
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ÍNDICE
INTRODUCCION………………………………………………………………………………….2 DEFINICION DE PUBLICIDAD COMPARATIVA…………………………………….4 HISTORIA DE LA PUBLICIDAD COMPARATIVA……………………………………5 LEGISLACION DE LA PUBLICIDAD COMPARATIVA EN ARGENTINA…..6 COMPETENCIA DESLEAL EN ARGENTINA…………………………………………6 LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA…………………………………………………..10 EL CASO QUILMES VS ISENBECK 2004 ……….………………………………….13 CONCLUSION PERSONAL.……………………………………………………………….19 BIBLIOGRAFIA………………………………………………………………………………….20
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Publicidad Comparativa
POSIBILIDAD DE USO DE MARCA AJENA PARA COMPARACION DE PRODUCTOS
Introducción
La publicidad es realizada por las empresas con el objeto de atraer a los
consumidores, la finalidad de las empresas es atraer o captar clientela, pero
existen casos en donde esta atracción de clientela o consumidores se logra a
través de conductas o actos que resultan contrarios a la buena fe y a los usos
comerciales es en estos casos donde estaríamos frente a actos de
competencia desleal.
Los actos de competencia desleal se pueden presentar de varias maneras, ya
sea atentando a un competidor o bien a los consumidores, o al mercado en
general. En cuanto a aplicación del derecho de la competencia desleal, se ha
sostenido en doctrina lo siguiente: "Un derecho moderno de la competencia
desleal es multifuncional y requiere una ponderación de todos los intereses
afectados, es decir los intereses del anunciante, del competidor afectado, de
los consumidores y del público en general."
Dentro de la clasificación de los posibles actos desleales es útil que
recordemos que los mismos se encuentran agrupados en tres grupos.
El primero de los grupos esta conformado por los actos de deslealtad hacia el
competidor, entre este tipo de actos se encuentran aquellos que generan
confusión, los de denigración y aquellos que suponen la desorganización
interna de una empresa rival, denominados de agresión, generalmente estos
se llevan a cabo a través de publicidad engañosa, denigratoria, falsa y/o que
lleve a confusión con el objetivo de desplazar al competidor y restarle clientela
o consumidores de su producto o servicio.
El segundo de los grupos esta conformado por actos en donde se produce una
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deslealtad hacia el hacia el consumidor, en esta categoría se encuentran las
conductas que atentan contra la libertad de elección por parte del consumidor,
con este tipo de actos se afecta en forma mas directa al consumidor ya sea
atentando en su buena fe a la hora contratar u ofreciéndole prestaciones que
no son ciertas.
El tercer grupo lo forma los actos de deslealtad del mercado. En este grupo se
incluyen todas aquellas practicas que trastornan el normal y correcto
funcionamiento del mercado, ya sea a través de la obstaculización de entrada o
salida del mercado, por medio de la discriminación de precios o a través de las
venta por debajo del costo.
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Desarrollo
¿Qué es la publicidad comparativa?
A grandes rasgos puede definirse a la publicidad comparativa como aquella
actividad publicitaria a través de la cual un anunciante compara los productos o
servicios cuya contratación o adquisición ofrece, con los de su competidor.
Las modalidades de la publicidad en general y de publicidad comparativa en
particular, son infinitas, de modo que mal podría sintetizarse en una breve
descripción lo que la rica casuística nacional e internacional va aportando en la
materia a medida que pasa el tiempo.
Basta afirmar aquí que la comparación o cotejo puede ceñirse al precio, al
resultado, a la calidad, al reconocimiento del cual goza una determinada
marca, o bien a realzar cualquier cualidad o característica de los productos o
servicios de los cuales se trate, estableciéndose un contrapunto con los
creados o comercializados por la competencia, la cual puede ser
individualizada de modo concreto o genérico e innominado (por ejemplo: Coca
Cola o bien quienes compiten en el mercado de bebidas “cola”).
Comúnmente se trata de una táctica o herramienta más o menos agresiva por
parte de quien pretende ingresar en un mercado. La idea fuerza es ingresar,
posicionarse en el mercado o en un segmento de él, hacerse conocido y
comenzar a instalarse como punto de referencia.
El camino justamente es tomar como trampolín un producto o servicio existente
de un competidor (puede ser una marca) y aprovechar su renombre o prestigio
para posicionarse en el mercado. Como por ejemplo el caso “Quilmes c/
Isenbeck” del cual más adelante voy a desarrollar.
Es pertinente puntualizar que esta táctica también puede ser utilizada, y de
hecho lo ha sido, por quienes ya se encuentran posicionados en el mercado, e
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incluso por quienes lo dominan ampliamente. Recuérdese al respecto el
conocidísimo caso “Coca Cola c/ Pepsi”. La finalidad en este caso sería
incrementar el market share en mercados o segmentos de muy alta
competencia, a costa de los competidores.
La publicidad comparativa no está prohibida en Argentina y puede ser
perfectamente ensayada si quien la vehiculiza tiene en cuenta parámetros que
no son solo jurídicos, sino de estricto sentido común. Más allá de lo que diré
más adelante, hay que señalar aquí que tal publicidad debe ser veraz, objetiva
y no puede ser engañosa o denigratoria.
Tanto en el derecho como en la vida social el comportamiento debe estar
presidido por la máxima alterum non laedere (no dañar a otro). He aquí el
parámetro genérico y sencillo que debe tenerse en cuenta, entre otras cosas, al
planear una campaña publicitaria a través de cualquier medio.
Historia de la Publicidad Comparativa
La publicidad comparativa hizo su primera aparición en los Estados Unidos en
el año 1930, cuando Sears comparó su segunda línea de neumáticos con otras
ocho marcas nacionales.
En 1931, Firestone respondió a Sears con un anuncio que, sin embargo, fue
rechazado por algunos periódicos. Un año después, Plymouth publicó un
anuncio recomendando a los consumidores que, antes de comprar, miraran,
compararan y analizaran los distintos tipos de neumáticos que había en el
mercado. De esta manera estarían más seguros de la decisión que iban a
tomar. En junio, las ventas de Plymouth se habían incrementado un 218%
sobre el año anterior.
Aunque la publicidad comparativa no agrada a ciertas compañias o a algunas
grandes agencias, es una práctica corriente y común en lo Estados Unidos,
Canadá, Gran Bretaña, Suecia y Australia. En 1964, el 15% de la publicidad
podía ubicarse en la categoría de publicidad comparativa. Diez años después,
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había alcanzado el 20% y para 1982 ya constituía el 23% del total de la
publicidad que se hacía en dichos países.
Muchos anunciantes están convencidos de la efectividad de la publicidad
comparativa y las encuestas lo demuestran. Empresas como Pepsi, Burger
King, Savin, Care Free, Shick y Suave han obtenido significativas ganancias en
el mercado a causa de la publicidad comparativa.
¿Cómo está legislada la publicidad comparativa en
Argentina?
La publicidad comparativa no está legislada de manera sistemática en nuestro
país. Lo dicho, por cuanto no existe una ley u ordenamiento normativo integral
que regle esta materia. Puntualizo que han existido varios proyectos para
legislar esta materia, como el presentado ante la Legislatura de la Ciudad de
Buenos Aires con el No. 1204/2007 por el diputado Helio Rebot, que no llegó a
convertirse en ley.
Lo que sí existe es un cúmulo de legislación de diferente origen y de variada
jerarquía que resulta aplicable a la publicidad comparativa y que enmarca de
manera asistemática pero bastante clara, esta modalidad.
El tratamiento de los actos de competencia desleal
en Argentina
Nuestro país no cuenta con una Ley de Competencia Desleal, especifica pero
si contamos con un conjunto de normas a través de las cuales se realiza el
tratamiento de los actos de competencia desleal. En la Constitución Nacional
se ha incorporado en la reforma del año 1994, en su art. 42 el principio a través
del cual el estado tiene como misión defender la competencia contra toda
forma de distorsión de los mercados.
La ley 25.156 es la norma que legisla en la Argentina sobre el tema de defensa
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de la competencia, en la que se legislan Acuerdos y prácticas prohibidas.
Posición dominante. Concentraciones y Fusiones. Autoridad de aplicación.
Presupuesto del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia.
Procedimiento. Sanciones. Apelaciones. Prescripción. Disposiciones
transitorias y complementarias.
Acerca de la existencia de una normativa abarcadora de toda la tema referida a
la competencia desleal, Martinez Medrano, ha expresado lo siguiente: "No
existe en nuestro país una legislación que abarque desde el punto de vista
mercantil y en forma integral, el fenómeno de la competencia desleal. Esta
situación, inaudita para cualquier economía de mercado del siglo XXI, motiva el
poco desarrollo doctrinal y jurisprudencial de la disciplina de la lealtad en el
comercio".
Reforzando sus dichos, el mismo autor, cita a Cabanellas, que sobre la
disciplina de la competencia desleal, sostiene, lo siguiente: "enviar un tema a la
disciplina de la competencia desleal es enviarla a un limbo jurídico carente de
soluciones concretas y de sanciones efectivas."
En relación a este tema, Otamendi señala: "en nuestro país, dicha falta de
legislación específica sobre competencia desleal, ninguna referencia a la
publicidad comparativa, y la ausencia de una jurisprudencia clara sobre el
tema, ha llevado a crear una cierta confusión."
La publicidad comparativa y su relación con los actos
de competencia desleal
En lo referente a la rama del derecho que cubre la publicidad comparativa sin
duda es aquella que regula la competencia, toda vez que se trate de un acto de
competencia, es decir de lucha por la clientela, y la misma debe realizarse
dentro de un marco de corrección y ética, la lucha por la clientela debe
realizarse sin aprovechar el esfuerzo ajeno, ni engañando al público
consumidor.
En cuanto a la publicidad comparativa, la misma vendría a conformar una
especie dentro del genero competencia desleal. El Convenio de París para la
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Protección de la Propiedad Industrial, no contiene ninguna referencia
específica a la publicidad comparativa, limitándose a promover la represión de
los actos de competencia desleal entre los que incluye a los actos de
confusión, las afirmaciones engañosas y las aseveraciones falsas capaces de
desacreditar el establecimiento, productos o actividad de un competidor (art. 1
y 10 bis).
En cuanto a los efectos de la publicidad comparativa, se ha dicho que la misma
es un elemento importante y tiene como fin lograr el acceso del consumidor a
una información mas amplia y racional sobre los productos y
consecuentemente estimular una actitud más reflexiva en el proceso de
elección, este tipo de publicidad favorece y estimula la libre competencia,
contribuyendo a una mayor eficiencia de nuestro sistema productivo y,
consecuentemente, a un mayor bienestar de la comunidad. Una actitud
excesivamente restrictiva en este sentido atentaría contra el derecho de libre
expresión y -su necesaria contrapartida- el derecho a la información que, por
su jerarquía constitucional, tienen preeminencia sobre supuestos privilegios
marcarlos.
Por otro lado, se ha sostenido que la misma constituye un uso indebido de la
marca ajena y es necesariamente parasitaria, entendiendo que, quien utiliza la
marca ajena pretende asociar su imagen a la marca propia y colocarla en un
nivel a veces superior.
Es cierto que una comparación entre productos o servicios similares puede
facilitar la elección a los consumidores, pero más difícil es poner límites
específicos a quien desea hacer uso no autorizado de un nombre o marca
ajena. Todo ello me lleva a pensar que la publicidad comparativa es aceptable
en cuanto no se denigre al competidor ni se pretenda confundir a los
consumidores o usuarios.
Como una referencia valida a la hora se analizar una publicidad, no se puede
dejar de mencionar, lo establecido por el "Código de Etica y Autorregulación
Publicitaria", arts. 19, 20 y 21. Los mensajes que contengan comparaciones de
precios u otras características deben: 1. Respetar los derechos de propiedad
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intelectual e industrial, 2. Tener como finalidad informar al consumidor sobre las
ventajas comprobables del producto anunciado, 3. Referirse a productos
equiparables, 4. Ser exactos y reflejar la verdad, bajo las mismas condiciones.
Ser presentadas en forma objetiva de manera que la comparación sea
comprobable (art. 19). Los mensajes comparativos no deben: 1. Crear
confusión con la comparación. 2. Poner en ridículo o denigrar al otro producto.
3. Deformar la imagen de otros productos. 4. Atentar contra el buen nombre o
prestigio de terceros. 5. Intentar crear una situación de rechazo hacia los
productos de la competencia o sus usuarios (art. 20) Cuando en los mensajes
se haga uso de encuestas, éstas deben ser realizadas en forma metódica,
representativa y verificable, debiendo poder refrendar con las mismas el
contenido del mensaje (art. 21).
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La publicidad comparativa en la jurisprudencia
argentina
Algunos casos tratados en Argentina Caso "Rolex c. Orient", 1971.
En este caso se trataba de una publicidad que comparaba a Orient, "el reloj
desconocido", con el reloj Rolex, señalando que el primero era tan bueno como
el segundo, pero además tenía una garantía de mayor plazo y un precio menor.
En dicha oportunidad se estableció que existía competencia desleal por el solo
hecho de que dos marcas eran comparadas sin el consentimiento del titular de
la marca competidora." En referencia a este caso Otamendi, señalo, lo
siguiente: "es interesante señalar que para el tribunal fue un acto de
concurrencia desleal el "iniciar una campaña publicitaria para imponer una
marca de reloj comparándola con otra ya conocida, y sin contar con el
consentimiento de su titular". Y agregó que éste solo hecho era suficiente sin
"que sea menester analizar si en el parangón resultaban puestos de manifiesto
las bondades del producto comparado o no". Sin duda una definición
terminante, que calificó de ilegal a cualquier publicidad comparativa.
Caso "Navarro Correas S.A. c. Agro Industrias Cartellone", 1991.
La publicidad cuestionada por Navarro Correas lanzaba al mercado un vino
llamado "Saint Valery", donde se reproducían botellas con la etiqueta de la
marca actora. La actora entendió que se violaban sus derechos marcarios y
que se trataba de una publicidad comparativa, que como tal era un acto de
competencia desleal y por ende, un acto ilícito. Uno de los jueces el Dr.
Craviotto entendió que la publicidad comparativa explícita, que es aquélla en la
que se menciona la marca comparada con la propia, no es admisible. Salvo
cuando dicha publicidad se refiere a precios, esta comparación, era para él
lícita. Al respecto señaló "que no hay norma que en nuestro derecho prohíba
este tipo de publicidad, y que por ello, debe estarse a la ley marcaria, o sea,
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corresponde seguir tutelando al público consumidor, no aceptando la publicidad
comparativa en tanto y en cuanto no haya normas 'privadas o legales' que en
forma seria protejan el ya mentado bien tutelado, es decir, veracidad de la
información, obligación de probar lo publicitado, lo que implica que ante el
público, no se podría 'directa o indirectamente' desmerecer el producto del
competidor".
Caso "Axoft Argentina S.A. c. Megasistemas S.A.", 1994.
En este caso, decidió la misma sala que decidió en el caso Navarro Correas, el
caso se trataba de un aviso publicado por la demandada, ex distribuidora de la
actora, en el que se detallan una cantidad de funciones que cumple el
programa de computación de la demandada, pero no en el de la actora. Para el
Dr. Farrell la legislación marcaria no prohíbe la publicidad comparativa. "Lo que
la ley prohíbe es el uso de una marca ajena como si fuera propia, prohíbe
entonces, el apoderamiento de una marca ajena. Pero no prohíbe el uso de la
marca ajena como ajena, para comprobar los productos que ampara con los
propios". A esta afirmación, agrega la siguiente: "cuando hay mala fe la
publicidad comparativa no es legítima".
La mera comparación ilustra al consumidor cuando es veraz. Considera un
error creer que cualquier comparación denigra, y opina que siempre se
compara un producto con uno bueno, pero no con uno desastroso. El doctor
Pérez Delgado disiente en esta oportunidad con el doctor Farell y afirma que
no concibe "ninguna utilización de la marca ajena, aun con el reconocimiento
de que pertenece a otro, en tanto de esa manera se la intente desacreditar". En
su opinión la publicidad era engañosa ya que "fraccionó la marca, destacando
sólo una de sus aplicaciones y omitiendo otra complementaria que, de haber
sido tenida en cuenta, no le habría permitido señalar las falencias que puso de
manifiesto en su publicidad". Admite que se puede hacer referencia a la marca
de un tercero en la publicidad, o poner de manifiesto su existencia, pero "no
puede llevar esa prerrogativa a los extremos de desacreditarla o de
desmerecer sus atributos".
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Caso "Coca Cola c. Pepsi", 1994.
En este conocido caso por la opinión publica como el "Desafio Pepsi", se
trataba de una comparación entre las dos bebidas Pepsi y Coca-Cola. La
Cámara sostuvo en dicha oportunidad, que "la campaña propagandistica
denominada "Desafio Pepsi" puede llegar a comportar, al usar o sugerir la
marca del competidor con fines de referencia, un sutil modo de apoderamiento
del magnetismo de dicha marca, siendo una forma de uso de la marca ajena".
Tambien añadió el tribunal, que no podía ser descartado, que la conducta de
difundir un producto tomando como punto de vista los productos rivales,
configure un proceder incompatible con los usos honrados en materia
comercial o industrial en los términos del art. 10 bis del Convenio de Paris,
como tampoco podría ser apartada la posibilidad de que la referencia sugerida
por incuestionable de la marca Coca-Cola, alcance a constituir un uso que
prescinde del art. 4º de la ley de marcas (cons. 13)".
Caso "Bimbo c. Fargo", 2003.
En este caso se trataba de la referencia visual de la marca de la actora,
realizada por parte de la demandada (Bimbo). En el fallo se dijo lo siguiente:
"En la publicidad analizada, no se hace mención de la marca de la actora, y la
única referencia visual se hace con relación al envase donde existen las
mismas figuras de flores que da contenido al que se dice es su producto. Para
el caso de tenerse por configurada la utilización de la marca ajena (de lo que
tengo dudas) por la demandada, debe recordarse que "la mera referencia o
mención de ella no se encuentra por sí vedada en nuestro ordenamiento
positivo, en tanto no se lesionan legítimos derechos de su titular", lo cual
"dependerá de las circunstancias de cada caso, pues la referencia de la marca
ajena puede constituir una actitud legítima, cuando se reconoce que es otro el
titular y no se trata de denigrarla o de desacreditarla" (voto del Dr. Pérez
Delgado).
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El caso “Quilmes vs Isenbeck”, año 2004
La promoción no escondía ningún error estratégico de la agencia de publicidad
encargada de realizar la nueva campaña de Isenbeck. Tampoco había una falla
de apreciación del televidente o del lector. Ni mucho menos un problema de
visión. Causa asombro, extrañeza y desconfianza, pero es tal cual como se lee,
sin rodeos. Una tapita + otra tapita = una botella de cerveza. Hasta ahí, más de
lo mismo. Lo llamativo es que para obtener una Isenbeck gratis se necesitaba
juntar una tapita de cerveza de la misma marca y otra de Cerveza Quilmes.
Pero la sorpresa no se termina ahí: Isenbeck invirtió millones en una campaña
en la que se podía leer que “Quilmes es la cerveza que hoy toma la mayoría”.
¿Una publicidad que halaga a la competencia? Algo así, pero no tanto: la
promoción también decía “Isenbeck es la mejor cerveza”.
¿Competencia desleal? ¿Apropiación ilegal de una marca de la competencia
por otra? La polémica derivó en solicitadas cruzadas entre las dos empresas.
Desde un primer momento, la promoción que Isenbeck lanzó al mercado el 7
de mayo de 2004 llamó la atención. ¿Cómo era posible que con una tapita de
Isenbeck y otra de Quilmes se pueda obtener gratis una botella de cerveza
Isenbeck retornable? ¿Y que ambas marcas formen parte de un mismo aviso?
¿Las compañías se habían asociado? Nada de eso. La publicidad formaba
parte de una estrategia integral de comunicación audaz que Isenbeck intentó
instalar desde hacía diez años atrás, cuando llegó al país. De hecho, cuando a
principios del 2002 la brasileña Brahma absorbió a Quilmes (a través de la
compañía madre, AmBev), Isenbeck lanzó inmediatamente una publicidad en
la que rezaba: “Los brasileños compraron Quilmes. ¿Justo antes del Mundial?
¿Cómo se decía ‘vendido’ en portugués?”. La publicidad iba graficada con una
bandera brasileña con una tapita borroneada de Quilmes en el centro.
“El objetivo de la promoción es que los consumidores de cerveza comparen y
elijan en materia de cerveza en un sentido real”, explicaba a Página/12 Cecilia
Artusi, jefa de relaciones públicas de Isenbeck. “Estamos premiando a aquellos
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que se animan a realizar la prueba en serio. Y nos permitimos dirigirnos a los
clientes de Quilmes porque confiamos en nuestra cerveza”, apuntó.
La comparación entre productos de un mismo rubro a través de la publicidad
no es nueva, es un recurso publicitario al que estamos habituados en otros
ámbitos, pero no en consumo masivo.
Detrás de la promoción se escondía una dupla que siempre da que hablar:
Ramiro Agulla y Carlos Ba- ccetti. Dichos publicistas, recordados por haber
manejado la campaña electoral que llevó a Fernando de la Rúa a la
presidencia, fueron los autores intelectuales de la campaña de la que tanto se
habla por estos días. Y de la que Quilmes se encargó de señalar que no tenía
nada que ver a través de una solicitada. “La solicitada intenta contener una
confusión generalizada que estaba esparcida: que Quilmes había adquirido a
Isenbeck”, apuntó Fernando Lascano, director de Relaciones Institucionales de
Quilmes. “Es una confusión que si bien halaga nuestra vanidad, a los fines de
la transparencia del mercado hay que lamentarla.”
La utilización en un aviso publicitario de Isenbeck de la marca Quilmes, sin
autorización previa, desata una controversia jurídica. Todo depende de los
fines por los que se utiliza la marca competidora. La legislación permite utilizar
o nombrar otra marca en una publicidad a los “fines comparativos”; en cambio,
se trata de un hecho punible cuando la marca es usada a los “fines
comerciales”. Una delgada y ambigua línea. Más allá de la disputa legal, y
teniendo en cuenta que Isenbeck tiene sólo el 7 por ciento del mercado de
cerveza nacional (contra el 80 por ciento de Quilmes) (datos de 2004), está
claro que la jugada mediática está favoreciendo a la empresa más pequeña.
¿O acaso Isenbeck tiene una mejor forma de incrementar sus ventas que no
sea utilizando todo el poder, la fuerza y el liderazgo de una marca centenaria
como Quilmes?
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Fallo
El 19 de Mayo de 2005, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil y Comercial Federal dictó sentencia en el caso “Cervecería y Maltería
Quilmes c/ CASA Isenbeck s/incidente de apelación” y en sus considerandos
realizó un detallado análisis sobre la cuestión de la publicidad comparativa en
la Argentina.
La cuestión comenzó cuando ISENBECK, la cuarta cervecería en ventas de la
Argentina, decidió realizar publicidad comparativa usando la marca QUILMES
de la cervecería líder del mercado.
El conflicto entre ambas empresas ha ocasionado causas judiciales en los años
2001 y 2003 por la persistente mención que ISENBECK hace de la marca de
su competidor.
En la última campaña publicitaria ISENBECK realiza dos avisos consecutivos:
i) en el primero publicita que es la mejor cerveza en comparación con
QUILMES y realiza una promoción por la cual ofrece regalar una de sus
cervezas si se le entrega una tapita del competidor;
2) en el segundo aviso se ve la contratapa de las botellas de QUILMES e
ISENBECK en las que se muestra el contenido de cada una de ellas. Por
ejemplo dice que ISENBECK es 100% cerveza a diferencia de QUILMES
que contiene aditivos, entre otras afirmaciones.
El Juzgado de Primera Instancia hizo lugar a las medidas cautelares solicitadas
por QUILMES, prohibiendo a ISENBECK hacer referencia alguna a la marca
QUILMES en sus publicidades.
La decisión de primera instancia fue apelada. Seguidamente, ISENBECK
decidió emitir nuevos avisos publicitarios reemplazando la marca QUILMES por
el sonido PIP.
Sin embargo, el juez de la causa entendió que esta nueva publicidad era una
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continuación de la anterior y que debía prohibirse su emisión.
Apelada la decisión, la cuestión central a resolver en la segunda instancia era
si las publicidades comparativas emitidas por ISENBECK configuraban una
violación a los derechos marcarios de QUILMES.
Sobre la base de precedentes judiciales, la Sala distinguió entre diferentes
tipos de publicidades comparativas y reiteró que una cosa es el uso sin
autorización de una marca ajena como si fuera propia, y otra cosa es la mera
referencia o mención de la marca ajena. Mientras que en el primer supuesto
siempre existiría una infracción a los derechos marcarios, en el segundo
supuesto el uso de la marca ajena sería legítimo, siempre que no se la denigre
o desacredite.
En primer lugar, la Sala reafirmó el criterio que debe ser utilizado cuando se
comparan dos productos, afirmando que la comparación debe ser leal y veraz,
tomando en consideración productos homogéneos y solamente comparando
características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los
bienes o productos. Sostuvo la alzada en su razonamiento que “uno de los
beneficios de la publicidad comparativa está en su tendencia a equilibrar las
fuerzas del mercado”.
La Sala I en su fallo consideró que no se advierte prima facie que denigre o
desacredite a QUILMES la publicidad que afirma en tono sarcástico que
ISENBECK es la mejor cerveza y QUILMES la que toma la mayoría, y resolvió
revocar la medida cautelar de cese de uso decretada en primera instancia.
Por el contrario, la Sala I confirmó la medida de cese de uso contra la
publicidad comparativa que muestra las supuestas etiquetas traseras de las
botellas de cerveza QUILMES e ISENBECK porque los textos contienen datos
diferentes a los contenidos en las botellas que se comercializan en el mercado.
Respecto del tercer aviso publicitario, la Sala I consideró, al igual que el Juez
de Primera Instancia, que la publicidad de ISENBECK que reemplazó la marca
QUILMES por el sonido PIP era una continuación de las anteriores
publicidades y estaba comprendida en la medida de cese de uso dictada en
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autos.
Por último, la Sala I revocó la decisión del a-quo que prohibía en el futuro la
emisión de publicidades que hagan mención de la marca QUILMES en las
publicidades de ISENBECK, en virtud de que ello implicaría una censura previa
y una violación del derecho constitucional de libertad de expresión.
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Desobediencia a la autoridad vs. Libertad de expresión
A pesar de tener una sentencia en contra, la empresa Isenbeck en cierto modo
desobedeció la resolución judicial, por lo que la accionante pidió otra vez el
cese de la publicidad y la aplicación de multa. Los hechos fueron los
siguientes; el juez de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar
innovativa tendiente a que una empresa del rubro cervecería cese en una
publicidad comparativa. Tiempo después se denunció que el cautelado no
había cumplido dicha manda al conservar el esquema básico del anuncio
publicitario reemplazando la marca de la actora por una expresión idiomática,
siendo que se le había mandado cesar de inmediato todo uso de la marca de la
actora, sea expreso o tácito, implícito o explícito, bajo apercibimiento de multa.
El magistrado aduce con buen criterio que; ... “en el supuesto de la página web
de fs. 117, se advierte que la palabra “Quilmes” ha sido reemplazada por la
expresión “Pip!”, conservándose el esquema básico de la anterior,
circunstancia que en mi opinión, resulta inapropiada... esto así, habida cuenta
de que estando ya instalada la primera imagen en la percepción del público
consumidor, extremo respecto del cual es posible sostener el carácter de
notorio, no resulta dudoso concluir que el mero cambio nominal adoptado por la
cautelada, manteniéndose prácticamente inalterable el resto de la publicidad,
carece de entidad suficiente”...
En este punto lo que nos interesa resaltar es que el magistrado reconoce con
carácter de notorio que la comparación ha quedado instalada en la percepción
del público consumidor y por ende consideramos que cuando la publicidad
comparativa ha sido puesta a consideración de los consumidores, si es ésta
denigratoria, el daño a la imagen de la otra marca, se puede suponer
producido.
El caso tuvo tratamiento también en el fuero penal, ya que “Quilmes” en papel
de querellante denuncia a Isenbeck por el delito de desobediencia a la
autoridad, en los términos del art. 239 del C.Penal, en primera instancia el juez
ordena se archive la causa, medida que es apoyada por la Cámara.
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Conclusión Personal
En mi opinión, creo que la primera decisión que tomó la justicia en base a que
se cambie el nombre de la cervecería de la competencia por la palabra “PIP!”
fue correcta, por una cuestión de competencia leal.
Pero cabe aclarar que, hablando desde mi punto de vista, la gente de Isenbeck
realizó una campaña magnífica, creativa y muy inteligente, ya que al ver la
publicidad automáticamente se piensa que están desprestigiando a Quilmes,
pero cuando se analiza correctamente el copy esto no es así. En ningún
momento desprestigian a la marca, sino que dicen la verdad, que es la que
más se toma y se aferran a eso para que la gente la compare con su producto
a ver si lo supera.
Con el cambio de la palabra Quilmes por “PIP!” cambia en el aspecto legal pero
no en el sentido de la campaña, por lo que a Isenbeck no le modificó en lo más
mínimo su objetivo comunicacional.
Debido a investigaciones realizadas, se dice que Isenbeck ya tenía todo
planeado y sabía perfectamente que este problema iba a surgir, por lo que ya
se habían firmado de antemano con la compañía publicitaria el cambio de las
gráficas y los comerciales de TV.
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Bibliografía
Libros
• DuPont, Luc. 1001 Trucos Publicitarios. Ediciones Robinbook.
Barcelona. 2004.
• Martinez Medrano, Gabriel. "La competencia desleal en la Argentina".
Editorial J.A. 2002.
• Menke, Burkhart. Publicidad comparativa. Nuevas modalidades en
Europa. Editorial La Ley. 1999.
• Zapiola, G. "La publicidad comparativa (Aspectos jurídicos)". Editorial La
Ley. 1988.
Internet
• Cabrera, José Luis. “Publicidad Comparativa”. Extraído el 29 de junio de
2012. Disponible en: http://publicon.blogspot.com.ar/2005/08/fallo-
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• Vítolo, Daniel. “Publicidad desleal”. Extraído el 28 de junio de 2012.
Disponible en: www.vitolo-abogados.com.ar
• Publicidad Comparativa. Disponible en: www.infoleg.com.ar
• Respighi, Emanuel. Isenbeck y Quilmes ahora se pelean por un
“quítame de ahí esas tapas”. Extraído el 29 de junio de 2012. Disponible
en: http://www.pagina12.com.ar/diario/espectaculos/6-35538-2004-05-
19.html