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0 Sofía Baravalle 61665 [email protected] Trabajo Práctico Final Publicidad Comparativa Derecho y Práctica Profesional Jorge Surín Licenciatura en Pubicidad Primero 10/07/12 1530065064

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Sofía Baravalle

61665 [email protected]

Trabajo Práctico

Final  Publicidad Comparativa

Derecho y Práctica Profesional

Jorge Surín

Licenciatura en Pubicidad

Primero 10/07/12

1530065064

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ÍNDICE    

       

INTRODUCCION………………………………………………………………………………….2 DEFINICION DE PUBLICIDAD COMPARATIVA…………………………………….4 HISTORIA DE LA PUBLICIDAD COMPARATIVA……………………………………5 LEGISLACION DE LA PUBLICIDAD COMPARATIVA EN ARGENTINA…..6 COMPETENCIA DESLEAL EN ARGENTINA…………………………………………6 LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA…………………………………………………..10 EL CASO QUILMES VS ISENBECK 2004 ……….………………………………….13 CONCLUSION PERSONAL.……………………………………………………………….19 BIBLIOGRAFIA………………………………………………………………………………….20

 

  2  

Publicidad Comparativa  

POSIBILIDAD DE USO DE MARCA AJENA PARA COMPARACION DE PRODUCTOS

Introducción

La publicidad es realizada por las empresas con el objeto de atraer a los

consumidores, la finalidad de las empresas es atraer o captar clientela, pero

existen casos en donde esta atracción de clientela o consumidores se logra a

través de conductas o actos que resultan contrarios a la buena fe y a los usos

comerciales es en estos casos donde estaríamos frente a actos de

competencia desleal.

Los actos de competencia desleal se pueden presentar de varias maneras, ya

sea atentando a un competidor o bien a los consumidores, o al mercado en

general. En cuanto a aplicación del derecho de la competencia desleal, se ha

sostenido en doctrina lo siguiente: "Un derecho moderno de la competencia

desleal es multifuncional y requiere una ponderación de todos los intereses

afectados, es decir los intereses del anunciante, del competidor afectado, de

los consumidores y del público en general."

Dentro de la clasificación de los posibles actos desleales es útil que

recordemos que los mismos se encuentran agrupados en tres grupos.

El primero de los grupos esta conformado por los actos de deslealtad hacia el

competidor, entre este tipo de actos se encuentran aquellos que generan

confusión, los de denigración y aquellos que suponen la desorganización

interna de una empresa rival, denominados de agresión, generalmente estos

se llevan a cabo a través de publicidad engañosa, denigratoria, falsa y/o que

lleve a confusión con el objetivo de desplazar al competidor y restarle clientela

o consumidores de su producto o servicio.

El segundo de los grupos esta conformado por actos en donde se produce una

  3  

deslealtad hacia el hacia el consumidor, en esta categoría se encuentran las

conductas que atentan contra la libertad de elección por parte del consumidor,

con este tipo de actos se afecta en forma mas directa al consumidor ya sea

atentando en su buena fe a la hora contratar u ofreciéndole prestaciones que

no son ciertas.

El tercer grupo lo forma los actos de deslealtad del mercado. En este grupo se

incluyen todas aquellas practicas que trastornan el normal y correcto

funcionamiento del mercado, ya sea a través de la obstaculización de entrada o

salida del mercado, por medio de la discriminación de precios o a través de las

venta por debajo del costo.

  4  

Desarrollo

¿Qué es la publicidad comparativa?

A grandes rasgos puede definirse a la publicidad comparativa como aquella

actividad publicitaria a través de la cual un anunciante compara los productos o

servicios cuya contratación o adquisición ofrece, con los de su competidor.

Las modalidades de la publicidad en general y de publicidad comparativa en

particular, son infinitas, de modo que mal podría sintetizarse en una breve

descripción lo que la rica casuística nacional e internacional va aportando en la

materia a medida que pasa el tiempo.

Basta afirmar aquí que la comparación o cotejo puede ceñirse al precio, al

resultado, a la calidad, al reconocimiento del cual goza una determinada

marca, o bien a realzar cualquier cualidad o característica de los productos o

servicios de los cuales se trate, estableciéndose un contrapunto con los

creados o comercializados por la competencia, la cual puede ser

individualizada de modo concreto o genérico e innominado (por ejemplo: Coca

Cola o bien quienes compiten en el mercado de bebidas “cola”).

Comúnmente se trata de una táctica o herramienta más o menos agresiva por

parte de quien pretende ingresar en un mercado. La idea fuerza es ingresar,

posicionarse en el mercado o en un segmento de él, hacerse conocido y

comenzar a instalarse como punto de referencia.

El camino justamente es tomar como trampolín un producto o servicio existente

de un competidor (puede ser una marca) y aprovechar su renombre o prestigio

para posicionarse en el mercado. Como por ejemplo el caso “Quilmes c/

Isenbeck” del cual más adelante voy a desarrollar.

Es pertinente puntualizar que esta táctica también puede ser utilizada, y de

hecho lo ha sido, por quienes ya se encuentran posicionados en el mercado, e

  5  

incluso por quienes lo dominan ampliamente. Recuérdese al respecto el

conocidísimo caso “Coca Cola c/ Pepsi”. La finalidad en este caso sería

incrementar el market share en mercados o segmentos de muy alta

competencia, a costa de los competidores.

La publicidad comparativa no está prohibida en Argentina y puede ser

perfectamente ensayada si quien la vehiculiza tiene en cuenta parámetros que

no son solo jurídicos, sino de estricto sentido común. Más allá de lo que diré

más adelante, hay que señalar aquí que tal publicidad debe ser veraz, objetiva

y no puede ser engañosa o denigratoria.

Tanto en el derecho como en la vida social el comportamiento debe estar

presidido por la máxima alterum non laedere (no dañar a otro). He aquí el

parámetro genérico y sencillo que debe tenerse en cuenta, entre otras cosas, al

planear una campaña publicitaria a través de cualquier medio.

Historia de la Publicidad Comparativa

La publicidad comparativa hizo su primera aparición en los Estados Unidos en

el año 1930, cuando Sears comparó su segunda línea de neumáticos con otras

ocho marcas nacionales.

En 1931, Firestone respondió a Sears con un anuncio que, sin embargo, fue

rechazado por algunos periódicos. Un año después, Plymouth publicó un

anuncio recomendando a los consumidores que, antes de comprar, miraran,

compararan y analizaran los distintos tipos de neumáticos que había en el

mercado. De esta manera estarían más seguros de la decisión que iban a

tomar. En junio, las ventas de Plymouth se habían incrementado un 218%

sobre el año anterior.

Aunque la publicidad comparativa no agrada a ciertas compañias o a algunas

grandes agencias, es una práctica corriente y común en lo Estados Unidos,

Canadá, Gran Bretaña, Suecia y Australia. En 1964, el 15% de la publicidad

podía ubicarse en la categoría de publicidad comparativa. Diez años después,

  6  

había alcanzado el 20% y para 1982 ya constituía el 23% del total de la

publicidad que se hacía en dichos países.

Muchos anunciantes están convencidos de la efectividad de la publicidad

comparativa y las encuestas lo demuestran. Empresas como Pepsi, Burger

King, Savin, Care Free, Shick y Suave han obtenido significativas ganancias en

el mercado a causa de la publicidad comparativa.

¿Cómo está legislada la publicidad comparativa en

Argentina?

La publicidad comparativa no está legislada de manera sistemática en nuestro

país. Lo dicho, por cuanto no existe una ley u ordenamiento normativo integral

que regle esta materia. Puntualizo que han existido varios proyectos para

legislar esta materia, como el presentado ante la Legislatura de la Ciudad de

Buenos Aires con el No. 1204/2007 por el diputado Helio Rebot, que no llegó a

convertirse en ley.

Lo que sí existe es un cúmulo de legislación de diferente origen y de variada

jerarquía que resulta aplicable a la publicidad comparativa y que enmarca de

manera asistemática pero bastante clara, esta modalidad.

El tratamiento de los actos de competencia desleal

en Argentina

Nuestro país no cuenta con una Ley de Competencia Desleal, especifica pero

si contamos con un conjunto de normas a través de las cuales se realiza el

tratamiento de los actos de competencia desleal. En la Constitución Nacional

se ha incorporado en la reforma del año 1994, en su art. 42 el principio a través

del cual el estado tiene como misión defender la competencia contra toda

forma de distorsión de los mercados.

La ley 25.156 es la norma que legisla en la Argentina sobre el tema de defensa

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de la competencia, en la que se legislan Acuerdos y prácticas prohibidas.

Posición dominante. Concentraciones y Fusiones. Autoridad de aplicación.

Presupuesto del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia.

Procedimiento. Sanciones. Apelaciones. Prescripción. Disposiciones

transitorias y complementarias.

Acerca de la existencia de una normativa abarcadora de toda la tema referida a

la competencia desleal, Martinez Medrano, ha expresado lo siguiente: "No

existe en nuestro país una legislación que abarque desde el punto de vista

mercantil y en forma integral, el fenómeno de la competencia desleal. Esta

situación, inaudita para cualquier economía de mercado del siglo XXI, motiva el

poco desarrollo doctrinal y jurisprudencial de la disciplina de la lealtad en el

comercio".

Reforzando sus dichos, el mismo autor, cita a Cabanellas, que sobre la

disciplina de la competencia desleal, sostiene, lo siguiente: "enviar un tema a la

disciplina de la competencia desleal es enviarla a un limbo jurídico carente de

soluciones concretas y de sanciones efectivas."

En relación a este tema, Otamendi señala: "en nuestro país, dicha falta de

legislación específica sobre competencia desleal, ninguna referencia a la

publicidad comparativa, y la ausencia de una jurisprudencia clara sobre el

tema, ha llevado a crear una cierta confusión."

La publicidad comparativa y su relación con los actos

de competencia desleal

En lo referente a la rama del derecho que cubre la publicidad comparativa sin

duda es aquella que regula la competencia, toda vez que se trate de un acto de

competencia, es decir de lucha por la clientela, y la misma debe realizarse

dentro de un marco de corrección y ética, la lucha por la clientela debe

realizarse sin aprovechar el esfuerzo ajeno, ni engañando al público

consumidor.

En cuanto a la publicidad comparativa, la misma vendría a conformar una

especie dentro del genero competencia desleal. El Convenio de París para la

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Protección de la Propiedad Industrial, no contiene ninguna referencia

específica a la publicidad comparativa, limitándose a promover la represión de

los actos de competencia desleal entre los que incluye a los actos de

confusión, las afirmaciones engañosas y las aseveraciones falsas capaces de

desacreditar el establecimiento, productos o actividad de un competidor (art. 1

y 10 bis).

En cuanto a los efectos de la publicidad comparativa, se ha dicho que la misma

es un elemento importante y tiene como fin lograr el acceso del consumidor a

una información mas amplia y racional sobre los productos y

consecuentemente estimular una actitud más reflexiva en el proceso de

elección, este tipo de publicidad favorece y estimula la libre competencia,

contribuyendo a una mayor eficiencia de nuestro sistema productivo y,

consecuentemente, a un mayor bienestar de la comunidad. Una actitud

excesivamente restrictiva en este sentido atentaría contra el derecho de libre

expresión y -su necesaria contrapartida- el derecho a la información que, por

su jerarquía constitucional, tienen preeminencia sobre supuestos privilegios

marcarlos.

Por otro lado, se ha sostenido que la misma constituye un uso indebido de la

marca ajena y es necesariamente parasitaria, entendiendo que, quien utiliza la

marca ajena pretende asociar su imagen a la marca propia y colocarla en un

nivel a veces superior.

Es cierto que una comparación entre productos o servicios similares puede

facilitar la elección a los consumidores, pero más difícil es poner límites

específicos a quien desea hacer uso no autorizado de un nombre o marca

ajena. Todo ello me lleva a pensar que la publicidad comparativa es aceptable

en cuanto no se denigre al competidor ni se pretenda confundir a los

consumidores o usuarios.

Como una referencia valida a la hora se analizar una publicidad, no se puede

dejar de mencionar, lo establecido por el "Código de Etica y Autorregulación

Publicitaria", arts. 19, 20 y 21. Los mensajes que contengan comparaciones de

precios u otras características deben: 1. Respetar los derechos de propiedad

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intelectual e industrial, 2. Tener como finalidad informar al consumidor sobre las

ventajas comprobables del producto anunciado, 3. Referirse a productos

equiparables, 4. Ser exactos y reflejar la verdad, bajo las mismas condiciones.

Ser presentadas en forma objetiva de manera que la comparación sea

comprobable (art. 19). Los mensajes comparativos no deben: 1. Crear

confusión con la comparación. 2. Poner en ridículo o denigrar al otro producto.

3. Deformar la imagen de otros productos. 4. Atentar contra el buen nombre o

prestigio de terceros. 5. Intentar crear una situación de rechazo hacia los

productos de la competencia o sus usuarios (art. 20) Cuando en los mensajes

se haga uso de encuestas, éstas deben ser realizadas en forma metódica,

representativa y verificable, debiendo poder refrendar con las mismas el

contenido del mensaje (art. 21).

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La publicidad comparativa en la jurisprudencia

argentina

Algunos casos tratados en Argentina Caso "Rolex c. Orient", 1971.

En este caso se trataba de una publicidad que comparaba a Orient, "el reloj

desconocido", con el reloj Rolex, señalando que el primero era tan bueno como

el segundo, pero además tenía una garantía de mayor plazo y un precio menor.

En dicha oportunidad se estableció que existía competencia desleal por el solo

hecho de que dos marcas eran comparadas sin el consentimiento del titular de

la marca competidora." En referencia a este caso Otamendi, señalo, lo

siguiente: "es interesante señalar que para el tribunal fue un acto de

concurrencia desleal el "iniciar una campaña publicitaria para imponer una

marca de reloj comparándola con otra ya conocida, y sin contar con el

consentimiento de su titular". Y agregó que éste solo hecho era suficiente sin

"que sea menester analizar si en el parangón resultaban puestos de manifiesto

las bondades del producto comparado o no". Sin duda una definición

terminante, que calificó de ilegal a cualquier publicidad comparativa.

Caso "Navarro Correas S.A. c. Agro Industrias Cartellone", 1991.

La publicidad cuestionada por Navarro Correas lanzaba al mercado un vino

llamado "Saint Valery", donde se reproducían botellas con la etiqueta de la

marca actora. La actora entendió que se violaban sus derechos marcarios y

que se trataba de una publicidad comparativa, que como tal era un acto de

competencia desleal y por ende, un acto ilícito. Uno de los jueces el Dr.

Craviotto entendió que la publicidad comparativa explícita, que es aquélla en la

que se menciona la marca comparada con la propia, no es admisible. Salvo

cuando dicha publicidad se refiere a precios, esta comparación, era para él

lícita. Al respecto señaló "que no hay norma que en nuestro derecho prohíba

este tipo de publicidad, y que por ello, debe estarse a la ley marcaria, o sea,

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corresponde seguir tutelando al público consumidor, no aceptando la publicidad

comparativa en tanto y en cuanto no haya normas 'privadas o legales' que en

forma seria protejan el ya mentado bien tutelado, es decir, veracidad de la

información, obligación de probar lo publicitado, lo que implica que ante el

público, no se podría 'directa o indirectamente' desmerecer el producto del

competidor".

Caso "Axoft Argentina S.A. c. Megasistemas S.A.", 1994.

En este caso, decidió la misma sala que decidió en el caso Navarro Correas, el

caso se trataba de un aviso publicado por la demandada, ex distribuidora de la

actora, en el que se detallan una cantidad de funciones que cumple el

programa de computación de la demandada, pero no en el de la actora. Para el

Dr. Farrell la legislación marcaria no prohíbe la publicidad comparativa. "Lo que

la ley prohíbe es el uso de una marca ajena como si fuera propia, prohíbe

entonces, el apoderamiento de una marca ajena. Pero no prohíbe el uso de la

marca ajena como ajena, para comprobar los productos que ampara con los

propios". A esta afirmación, agrega la siguiente: "cuando hay mala fe la

publicidad comparativa no es legítima".

La mera comparación ilustra al consumidor cuando es veraz. Considera un

error creer que cualquier comparación denigra, y opina que siempre se

compara un producto con uno bueno, pero no con uno desastroso. El doctor

Pérez Delgado disiente en esta oportunidad con el doctor Farell y afirma que

no concibe "ninguna utilización de la marca ajena, aun con el reconocimiento

de que pertenece a otro, en tanto de esa manera se la intente desacreditar". En

su opinión la publicidad era engañosa ya que "fraccionó la marca, destacando

sólo una de sus aplicaciones y omitiendo otra complementaria que, de haber

sido tenida en cuenta, no le habría permitido señalar las falencias que puso de

manifiesto en su publicidad". Admite que se puede hacer referencia a la marca

de un tercero en la publicidad, o poner de manifiesto su existencia, pero "no

puede llevar esa prerrogativa a los extremos de desacreditarla o de

desmerecer sus atributos".

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Caso "Coca Cola c. Pepsi", 1994.

En este conocido caso por la opinión publica como el "Desafio Pepsi", se

trataba de una comparación entre las dos bebidas Pepsi y Coca-Cola. La

Cámara sostuvo en dicha oportunidad, que "la campaña propagandistica

denominada "Desafio Pepsi" puede llegar a comportar, al usar o sugerir la

marca del competidor con fines de referencia, un sutil modo de apoderamiento

del magnetismo de dicha marca, siendo una forma de uso de la marca ajena".

Tambien añadió el tribunal, que no podía ser descartado, que la conducta de

difundir un producto tomando como punto de vista los productos rivales,

configure un proceder incompatible con los usos honrados en materia

comercial o industrial en los términos del art. 10 bis del Convenio de Paris,

como tampoco podría ser apartada la posibilidad de que la referencia sugerida

por incuestionable de la marca Coca-Cola, alcance a constituir un uso que

prescinde del art. 4º de la ley de marcas (cons. 13)".

Caso "Bimbo c. Fargo", 2003.

En este caso se trataba de la referencia visual de la marca de la actora,

realizada por parte de la demandada (Bimbo). En el fallo se dijo lo siguiente:

"En la publicidad analizada, no se hace mención de la marca de la actora, y la

única referencia visual se hace con relación al envase donde existen las

mismas figuras de flores que da contenido al que se dice es su producto. Para

el caso de tenerse por configurada la utilización de la marca ajena (de lo que

tengo dudas) por la demandada, debe recordarse que "la mera referencia o

mención de ella no se encuentra por sí vedada en nuestro ordenamiento

positivo, en tanto no se lesionan legítimos derechos de su titular", lo cual

"dependerá de las circunstancias de cada caso, pues la referencia de la marca

ajena puede constituir una actitud legítima, cuando se reconoce que es otro el

titular y no se trata de denigrarla o de desacreditarla" (voto del Dr. Pérez

Delgado).

  13  

El caso “Quilmes vs Isenbeck”, año 2004

La promoción no escondía ningún error estratégico de la agencia de publicidad

encargada de realizar la nueva campaña de Isenbeck. Tampoco había una falla

de apreciación del televidente o del lector. Ni mucho menos un problema de

visión. Causa asombro, extrañeza y desconfianza, pero es tal cual como se lee,

sin rodeos. Una tapita + otra tapita = una botella de cerveza. Hasta ahí, más de

lo mismo. Lo llamativo es que para obtener una Isenbeck gratis se necesitaba

juntar una tapita de cerveza de la misma marca y otra de Cerveza Quilmes.

Pero la sorpresa no se termina ahí: Isenbeck invirtió millones en una campaña

en la que se podía leer que “Quilmes es la cerveza que hoy toma la mayoría”.

¿Una publicidad que halaga a la competencia? Algo así, pero no tanto: la

promoción también decía “Isenbeck es la mejor cerveza”.

¿Competencia desleal? ¿Apropiación ilegal de una marca de la competencia

por otra? La polémica derivó en solicitadas cruzadas entre las dos empresas.

Desde un primer momento, la promoción que Isenbeck lanzó al mercado el 7

de mayo de 2004 llamó la atención. ¿Cómo era posible que con una tapita de

Isenbeck y otra de Quilmes se pueda obtener gratis una botella de cerveza

Isenbeck retornable? ¿Y que ambas marcas formen parte de un mismo aviso?

¿Las compañías se habían asociado? Nada de eso. La publicidad formaba

parte de una estrategia integral de comunicación audaz que Isenbeck intentó

instalar desde hacía diez años atrás, cuando llegó al país. De hecho, cuando a

principios del 2002 la brasileña Brahma absorbió a Quilmes (a través de la

compañía madre, AmBev), Isenbeck lanzó inmediatamente una publicidad en

la que rezaba: “Los brasileños compraron Quilmes. ¿Justo antes del Mundial?

¿Cómo se decía ‘vendido’ en portugués?”. La publicidad iba graficada con una

bandera brasileña con una tapita borroneada de Quilmes en el centro.

“El objetivo de la promoción es que los consumidores de cerveza comparen y

elijan en materia de cerveza en un sentido real”, explicaba a Página/12 Cecilia

Artusi, jefa de relaciones públicas de Isenbeck. “Estamos premiando a aquellos

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que se animan a realizar la prueba en serio. Y nos permitimos dirigirnos a los

clientes de Quilmes porque confiamos en nuestra cerveza”, apuntó.

La comparación entre productos de un mismo rubro a través de la publicidad

no es nueva, es un recurso publicitario al que estamos habituados en otros

ámbitos, pero no en consumo masivo.

Detrás de la promoción se escondía una dupla que siempre da que hablar:

Ramiro Agulla y Carlos Ba- ccetti. Dichos publicistas, recordados por haber

manejado la campaña electoral que llevó a Fernando de la Rúa a la

presidencia, fueron los autores intelectuales de la campaña de la que tanto se

habla por estos días. Y de la que Quilmes se encargó de señalar que no tenía

nada que ver a través de una solicitada. “La solicitada intenta contener una

confusión generalizada que estaba esparcida: que Quilmes había adquirido a

Isenbeck”, apuntó Fernando Lascano, director de Relaciones Institucionales de

Quilmes. “Es una confusión que si bien halaga nuestra vanidad, a los fines de

la transparencia del mercado hay que lamentarla.”

La utilización en un aviso publicitario de Isenbeck de la marca Quilmes, sin

autorización previa, desata una controversia jurídica. Todo depende de los

fines por los que se utiliza la marca competidora. La legislación permite utilizar

o nombrar otra marca en una publicidad a los “fines comparativos”; en cambio,

se trata de un hecho punible cuando la marca es usada a los “fines

comerciales”. Una delgada y ambigua línea. Más allá de la disputa legal, y

teniendo en cuenta que Isenbeck tiene sólo el 7 por ciento del mercado de

cerveza nacional (contra el 80 por ciento de Quilmes) (datos de 2004), está

claro que la jugada mediática está favoreciendo a la empresa más pequeña.

¿O acaso Isenbeck tiene una mejor forma de incrementar sus ventas que no

sea utilizando todo el poder, la fuerza y el liderazgo de una marca centenaria

como Quilmes?

  15  

Fallo

El 19 de Mayo de 2005, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Civil y Comercial Federal dictó sentencia en el caso “Cervecería y Maltería

Quilmes c/ CASA Isenbeck s/incidente de apelación” y en sus considerandos

realizó un detallado análisis sobre la cuestión de la publicidad comparativa en

la Argentina.

La cuestión comenzó cuando ISENBECK, la cuarta cervecería en ventas de la

Argentina, decidió realizar publicidad comparativa usando la marca QUILMES

de la cervecería líder del mercado.

El conflicto entre ambas empresas ha ocasionado causas judiciales en los años

2001 y 2003 por la persistente mención que ISENBECK hace de la marca de

su competidor.

En la última campaña publicitaria ISENBECK realiza dos avisos consecutivos:

i) en el primero publicita que es la mejor cerveza en comparación con

QUILMES y realiza una promoción por la cual ofrece regalar una de sus

cervezas si se le entrega una tapita del competidor;

2) en el segundo aviso se ve la contratapa de las botellas de QUILMES e

ISENBECK en las que se muestra el contenido de cada una de ellas. Por

ejemplo dice que ISENBECK es 100% cerveza a diferencia de QUILMES

que contiene aditivos, entre otras afirmaciones.

El Juzgado de Primera Instancia hizo lugar a las medidas cautelares solicitadas

por QUILMES, prohibiendo a ISENBECK hacer referencia alguna a la marca

QUILMES en sus publicidades.

La decisión de primera instancia fue apelada. Seguidamente, ISENBECK

decidió emitir nuevos avisos publicitarios reemplazando la marca QUILMES por

el sonido PIP.

Sin embargo, el juez de la causa entendió que esta nueva publicidad era una

  16  

continuación de la anterior y que debía prohibirse su emisión.

Apelada la decisión, la cuestión central a resolver en la segunda instancia era

si las publicidades comparativas emitidas por ISENBECK configuraban una

violación a los derechos marcarios de QUILMES.

Sobre la base de precedentes judiciales, la Sala distinguió entre diferentes

tipos de publicidades comparativas y reiteró que una cosa es el uso sin

autorización de una marca ajena como si fuera propia, y otra cosa es la mera

referencia o mención de la marca ajena. Mientras que en el primer supuesto

siempre existiría una infracción a los derechos marcarios, en el segundo

supuesto el uso de la marca ajena sería legítimo, siempre que no se la denigre

o desacredite.

En primer lugar, la Sala reafirmó el criterio que debe ser utilizado cuando se

comparan dos productos, afirmando que la comparación debe ser leal y veraz,

tomando en consideración productos homogéneos y solamente comparando

características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los

bienes o productos. Sostuvo la alzada en su razonamiento que “uno de los

beneficios de la publicidad comparativa está en su tendencia a equilibrar las

fuerzas del mercado”.

La Sala I en su fallo consideró que no se advierte prima facie que denigre o

desacredite a QUILMES la publicidad que afirma en tono sarcástico que

ISENBECK es la mejor cerveza y QUILMES la que toma la mayoría, y resolvió

revocar la medida cautelar de cese de uso decretada en primera instancia.

Por el contrario, la Sala I confirmó la medida de cese de uso contra la

publicidad comparativa que muestra las supuestas etiquetas traseras de las

botellas de cerveza QUILMES e ISENBECK porque los textos contienen datos

diferentes a los contenidos en las botellas que se comercializan en el mercado.

Respecto del tercer aviso publicitario, la Sala I consideró, al igual que el Juez

de Primera Instancia, que la publicidad de ISENBECK que reemplazó la marca

QUILMES por el sonido PIP era una continuación de las anteriores

publicidades y estaba comprendida en la medida de cese de uso dictada en

  17  

autos.

Por último, la Sala I revocó la decisión del a-quo que prohibía en el futuro la

emisión de publicidades que hagan mención de la marca QUILMES en las

publicidades de ISENBECK, en virtud de que ello implicaría una censura previa

y una violación del derecho constitucional de libertad de expresión.

   

 

  18  

Desobediencia a la autoridad vs. Libertad de expresión

A pesar de tener una sentencia en contra, la empresa Isenbeck en cierto modo

desobedeció la resolución judicial, por lo que la accionante pidió otra vez el

cese de la publicidad y la aplicación de multa. Los hechos fueron los

siguientes; el juez de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar

innovativa tendiente a que una empresa del rubro cervecería cese en una

publicidad comparativa. Tiempo después se denunció que el cautelado no

había cumplido dicha manda al conservar el esquema básico del anuncio

publicitario reemplazando la marca de la actora por una expresión idiomática,

siendo que se le había mandado cesar de inmediato todo uso de la marca de la

actora, sea expreso o tácito, implícito o explícito, bajo apercibimiento de multa.

El magistrado aduce con buen criterio que; ... “en el supuesto de la página web

de fs. 117, se advierte que la palabra “Quilmes” ha sido reemplazada por la

expresión “Pip!”, conservándose el esquema básico de la anterior,

circunstancia que en mi opinión, resulta inapropiada... esto así, habida cuenta

de que estando ya instalada la primera imagen en la percepción del público

consumidor, extremo respecto del cual es posible sostener el carácter de

notorio, no resulta dudoso concluir que el mero cambio nominal adoptado por la

cautelada, manteniéndose prácticamente inalterable el resto de la publicidad,

carece de entidad suficiente”...

En este punto lo que nos interesa resaltar es que el magistrado reconoce con

carácter de notorio que la comparación ha quedado instalada en la percepción

del público consumidor y por ende consideramos que cuando la publicidad

comparativa ha sido puesta a consideración de los consumidores, si es ésta

denigratoria, el daño a la imagen de la otra marca, se puede suponer

producido.

El caso tuvo tratamiento también en el fuero penal, ya que “Quilmes” en papel

de querellante denuncia a Isenbeck por el delito de desobediencia a la

autoridad, en los términos del art. 239 del C.Penal, en primera instancia el juez

ordena se archive la causa, medida que es apoyada por la Cámara.

  19  

Conclusión Personal

En mi opinión, creo que la primera decisión que tomó la justicia en base a que

se cambie el nombre de la cervecería de la competencia por la palabra “PIP!”

fue correcta, por una cuestión de competencia leal.

Pero cabe aclarar que, hablando desde mi punto de vista, la gente de Isenbeck

realizó una campaña magnífica, creativa y muy inteligente, ya que al ver la

publicidad automáticamente se piensa que están desprestigiando a Quilmes,

pero cuando se analiza correctamente el copy esto no es así. En ningún

momento desprestigian a la marca, sino que dicen la verdad, que es la que

más se toma y se aferran a eso para que la gente la compare con su producto

a ver si lo supera.

Con el cambio de la palabra Quilmes por “PIP!” cambia en el aspecto legal pero

no en el sentido de la campaña, por lo que a Isenbeck no le modificó en lo más

mínimo su objetivo comunicacional.

Debido a investigaciones realizadas, se dice que Isenbeck ya tenía todo

planeado y sabía perfectamente que este problema iba a surgir, por lo que ya

se habían firmado de antemano con la compañía publicitaria el cambio de las

gráficas y los comerciales de TV.

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Bibliografía

Libros

• DuPont, Luc. 1001 Trucos Publicitarios. Ediciones Robinbook.

Barcelona. 2004.

• Martinez Medrano, Gabriel. "La competencia desleal en la Argentina".

Editorial J.A. 2002.

• Menke, Burkhart. Publicidad comparativa. Nuevas modalidades en

Europa. Editorial La Ley. 1999.

• Zapiola, G. "La publicidad comparativa (Aspectos jurídicos)". Editorial La

Ley. 1988.

Internet

• Cabrera, José Luis. “Publicidad Comparativa”. Extraído el 29 de junio de

2012. Disponible en: http://publicon.blogspot.com.ar/2005/08/fallo-

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• Vítolo, Daniel. “Publicidad desleal”. Extraído el 28 de junio de 2012.

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