TEMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

David Cervantes Serrano.

David Cervantes Serrano.

Agradezco a mis padres, que dentro de sus imperfecciones me demuestran y me dan lo mejor de ellos. Asimismo, estoy en una inconmensurable deuda con Dios, por la dicha de tenerlos.

I. INTRODUCCION.

II. SUSTRACCION INTERNACIONAL DEL NIO.Convencin de la Haya de 1980.

III. ESQUEMA DEL TRABAJO.

IV. ACTOS PROCESALES.

ETAPA POSTULATORIA:A. DEMANDA.B. CONTESTACION.

ETAPA DECISORIA:C. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.D. SENTENCIA DE VISTA.E. CASACION.F. ACCION DE AMPARO.

V. JURISPRUDENCIA.

VI. BIBLIOGRAFIA.

1. INTRODUCCIN.

La idea del presente trabajo, es desarrollar el tema de sustraccin internacional de nio. Entendiendo que la aplicacin de las polticas y legislacin interna son claro reflejo de la importancia que da el Estado a la proteccin de los nios y al consecuente cumplimiento de las polticas internacionales. Para ello creo que es necesario realizar una breve resea sobre la importancia del Derecho Internacional Privado, dando luces que el curso est integrado por acuerdos entre estados tales como tratados internacionales (denominados tratados, pactos, convenios, cartas, memorndum o memoranda (segn el caso), intercambio de notas diplomticas, enmiendas, anexos y protocolos de tratados, entre otros como tambin por la costumbre internacional, que se compone a su vez de la prctica de los Estados, que stos reconocen como obligatoria, y por los principios generales del Derecho. Y estos a su vez, regulan la conducta de los sujetos privados en el desarrollo su personalidad y sus alcances, como tambin la importancia dada por los Estados.

En ese sentido, resulta de suma importancia, la problemtica sobre sustraccin internacional de nios en los tiempos que corren, dnde la creciente globalizacin obliga a la ampliacin de fronteras entre Estados, y dnde la sustraccin o retencin de nios en otro Estado, sea por uno de sus padres o para perpetrar otro delito (trfico), es moneda corriente. Y de aqu surge mi inters, en cuanto a saber, si un problema actual como ste y de suma importancia, debido a su principal protagonista, tiene un adecuado tratamiento y proteccin integral para preservar el inters superior del menor, tanto fsica como psquicamente. Siempre teniendo en cuenta, que el nio es la vctima ms vulnerable ante la sustraccin, debido a los episodios traumticos que tiene que sufrir la mayora de las veces, lo cual a su vez genera secuelas difciles de reparar para toda su vida adulta.

Tendremos como punto de partida a: El marco normativo internacional, es decir, las diferentes convenciones internacionales que tratan la problemtica de la sustraccin y retencin ilcitas, o trfico de menores, concuerdan en su espritu el cual les di creacin. Afirman y tienen en cuenta los Estados parte, que esta temtica constituye una preocupacin universal, estableciendo como herramienta de lucha la cooperacin internacional, a fin de proteger al menor en el plano internacional de los efectos perjudiciales que podra ocasionar dicha sustraccin o retencin ilcita. Para ello tienen en mira especficamente el inters superior del menor y su pronta o inmediata restitucin al lugar de residencia habitual. Pero, esta proteccin brindada por los Estados a los nios Resulta realmente eficaz o el sistema normativo sufre deficiencias que podran ser reparadas por los Estados? De acuerdo a la respuesta de estos interrogantes, el menor podra encontrarse o no, ante una proteccin integral respecto a esta temtica en el mbito internacional.

En resumen, se trata de un asunto altamente complejo, donde a la dificultad inherente a los casos de Derecho Internacional Privado hay que aadir multitud de factores no estrictamente jurdicos que pueden decantar el resultado en uno u otro sentido. Por todo ello, contar con una asistencia legal de plenas garantas se convierte en una cuestin fundamental.

II. La Sustraccin Internacional de Nios

Llegamos a entender que la sustraccin o secuestro internacional de nios se produce cuando un sujeto traslada a un nio de un pas a otro con infraccin de las disposiciones legales. El caso ms comn en la prctica -no el nico- es aquel en el que uno delos progenitores, al que se le ha reconocido un derecho de visita, aprovecha tal periodo para sustraer al menor y llevrselo a su pas, donde intentar obtener el derecho de custodia al objeto de dar cobertura legal al secuestro. De ah que sea tambin denominado legal kidnapping[footnoteRef:1], es decir, secuestro legal. [1: A qu nos referimos al hablar de Legal Kidnapping?En lneas generales, podemos definirlo como la retencin o no devolucin del menor a su lugar de residencia habitual tras el desplazamiento, inicialmente ilcito del menor por uno de sus progenitores. Ello en la prctica provoca problemas verdaderamente complejos ya que el progenitor que pretende obtener el regreso del menor a su residencia habitual se enfrenta no slo a obstculos materiales de importancia sino tambin a cuestiones jurdicas complejas]

El nmero de secuestros internacionales de menores ha experimentado un enorme crecimiento a nivel mundial durante los ltimos aos, y el fenmeno se ha convertido en un asunto mayoritariamente femenino, ya que ms del 70% de las sustracciones las llevan a cabo mujeres. Y, a juzgar por la cantidad de este tipo de asuntos que nos entran en el despacho, tambin en el mbito hispano-polaco encontramos una evolucin cuantitativa similar. Por ello, no viene mal trasladar alguna nocin sobre la manera en que la Ley enfrenta esta delicada cuestin.

LEGISLACIN INTERNACIONAL

Existen diferentes Convenciones internacionales que son aplicables a la sustraccin de menores, vamos a describir que tipo de proteccin se da y que aspectos abarca cada una, en principio haciendo hincapie en las que representan un pilar en el tema hasta llegar a las que sirven de complemento o auxilio para la proteccin de los menores.

III. CONVENIO SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIN INTERNACIONAL DE MENORES DE LA HAYA DE 1980:

El objeto del convenio es asegurar la restitucin inmediata de los menores trasladados o retenidos ilcitamente en cualquiera de los pases contratantes y que los derechos de custodia y de visita vigentes en dichos pases sean respetados en los dems Estados contratantes.

Es decir, tiende a restablecer la situacin anterior al traslado o retencin ilcita mediante la restitucin inmediata del menor a su residencia habitual, impidiendo que los individuos unilateralmente puedan cambiar la jurisdiccin a su criterio para obtener una decisin judicial que los favorezca.

Tiene un objeto ejecutivo, que es garantizar la pronta restitucin y un objeto preventivo, que es velar por el derecho de custodia y visitas vigente en uno de los Estados parte para que se cumpla en el otro Estado parte.

La finalidad primordial[footnoteRef:2] es el inters superior del nio, el cul en el marco de este instrumento consiste en la pronta restitucin a su residencia habitual. [2: En palabras de Espinar Vicente, la finalidad primordial del convenio se encuentra en proteger al menor de los efectos negativos que pueden derivarse de un cambio injustificado del entorno habitual en el que este est desarrollando su personalidad. La alteracin del lugar de residencia no favorece al nio cuando supone un cambio de entorno familiar y social en el que est estabilizado, de forma que, en principio, el menor no debera salir de ese entorno sin causas justificadas, Solo debe permitirse el cambio cuando quede garantizado que ste favorece a su inters superior.]

.

Base de datos sobre la sustraccin internacional de nios: La sustraccin parental internacional es un problema global que afecta a miles de nios cada ao. Esta convencin es el principal instrumento internacional para proteger a los nios de los dainos efectos de los traslados y retenciones ilcitas.

En el ao 2000, con el fin de promover un entendimiento mutuo, la interpretacin consistente y con ello el funcionamiento efectivo del convenio de 1980, la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado, cre la base de datos sobre sustraccin internacional de nios (INCADAT). La base de datos

Se puede dar en varios supuestos:

1.- Cuando los padres se separan el mejor acuerdo debera ser mantener el bienestar de los hijos. En muchos casos, si se logra y en otros incluso se recurre a la fuerza, o a la toma de la justicia por su propia mano ocultando a los hijos tras de conseguir un rgimen de visitas, ya sea dentro del pas, o llevndoselo fuera del pas.

Equivocadamente se piensa que tales actitudes no significan dao para el nio (a) y que adems no constituyen delito. En el Per el artculo 147 del Cdigo penal regula el secuestro realizado por los padres, y, entonces incurren en secuestro los padres que violan la libertad del hijo(a), que afectan el ejercicio de la patria potestad y tambin aquellos que vulneran la vigencia de rgimen de visitas o de la tenencia de hecho o de derecho reconocida.

2.- Cuando uno de los padres decide cambiar unilateralmente el lugar de residencia del hijo reiteramos comete secuestro[footnoteRef:3] y cuando tal residencia se ubica en otro pas, procede la aplicacin de la Convencin internacional sobre los efectos civiles de la sustraccin de nios. En tales casos, puede ocurrir que el padre o madre que lleva al nio fuera de pas cuente con una autorizacin temporal u trasgreda tal autorizacin y decida quedarse ms tiempo , o ilimitadamente, en otros casos sin contar con autorizacin, se lleva al nio (a) y lo retiene sin justificar motivo alguno , en ambos casos, se vulnera los derechos del nio(a) a la relacin con el otro padre o madre y los derechos del padre o madre que se encuentra en el pas de residencia habitual. Los efectos de tal decisin perjudican la relacin del nio(a) con el otro padre, mas tambin con su medio, su entorno, sus pares, su patria. Ms en otros garantiza el derecho a una vida con tranquilidad porque en su pas de origen el otro padre vulneraba sus derechos. Tales circunstancias han sido materia de regulacin en la Convencin de las Naciones Unidas sobre los derechos del nio[footnoteRef:4] y con anterioridad a ella por la Convencin sobre sustraccin internacional de nios. [3: El caso de la nia Shelly es un ejemplo la madre pidi una variacin del rgimen de visitas, y se llev a la nia primero al Cuzco y luego fuera del Per, abusando de su condicin de canadiense] [4: La Convencin de las Naciones Unidas sobre los derechos del nio(a) precisa en su artculo 11: Los Estados partes adoptaran medidas para luchar contra los traslados ilcitos de nios al extranjero y la retencin ilcita de nios en el extranjero. Y tambin precisa en su artculo 9 que el nio no sea separado de sus padres, y respetar el derecho del nio de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de manera regular , salvo si ello es contrario al Inters superior del nio(a) .]

El Per ha ratificado la Convencin sobre los aspectos civiles de la sustraccin Internacional de menores) Convencin de la Haya), que entr en vigor en nuestro pas el 01 de Agosto del 2001. As el Per puede ser el pas que solicita la restitucin o el pas al cual se le solicita la restitucin.

La Convencin fue adoptada el 25 de octubre de 1980, y entro en vigor el 01 de Diciembre de 1983. Como vemos es anterior a la Convencin de las Naciones unidas sobre los derechos del nio de fecha 20 de noviembre de 1989, y ratificada por el Per el 04 de agosto de 1990. 2.- La finalidad primordial[footnoteRef:5] es el inters superior del nio, el cul en el marco de este instrumento consiste en la pronta restitucin a su residencia habitual, y es: [5: En palabras de Espinar Vicente, la finalidad primordial del convenio se encuentra en proteger al menor de los efectos negativos que pueden derivarse de un cambio injustificado del entorno habitual en el que este est desarrollando su personalidad. La alteracin del lugar de residencia no favorece al nio cuando supone un cambio de entorno familiar y social en el que est estabilizado, de forma que, en principio, el menor no debera salir de ese entorno sin causas justificadas, Solo debe permitirse el cambio cuando quede garantizado que ste favorece a su inters superior.]

a. Garantizar la restitucin inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilcita en cualquier Estado contratante; y b. Velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los dems Estados contratantes.

3.-De la aplicacin de la Convencin y sus principios:

En la aplicacin de la convencin se tienen los siguientes principios: a.- El Principio del Inters superior del nio (a) b.-La celeridad c.-La inmediacin d.-La concentracin de actos procesales. e.-La contradiccin f.-La participacin del nio

El principio del inters superior del nio, mandato de la Convencin de las Naciones unidas sobre los derechos del nio, que obliga su aplicacin tanto en lo sustantivo como en lo procesal por todos quienes deciden alguna medida en relacin a los nios y adolescentes.

4.-Excepciones a la Restitucin:

La Convencin dispone la restitucin salvo que se demuestre que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente. as lo dispone el inciso 2 del artculo 12. Tambin se protege el inters superior del nio cuando se indica en el artculo 13como excepciones a la restitucin que:

Existe un grave riesgo de que la restitucin del menor lo exponga a un peligro grave fsico o psquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situacin intolerable. En cuanto a la opinin del nio (a) es de resaltar lo establecido por el inciso 2 del artculo ya citado en tanto permite que se acate la opinin del nio cuando se opone a la restitucin.

5.-Sobre los plazos

Uno de los aspectos ms importantes de este convenio es el del cumplimiento de los plazos ,el cual resulta de preocupacin en tanto de no resolverse con inmediatez la finalidad de la restitucin no podr cumplirse. , siendo muy probable que en la medida que transcurren los das el olvido, el SAP ( sndrome de alienacin parental) por un lado y la adaptacin por el otro conviertan en ineficaz la convencin, ello dado que reiteramos el objetivo es la inmediata restitucin del nio (a) a su pas de residencia habitual para que sea el juez natural de su pas el que decida la cuestin de fondo sobre custodia y rgimen de visitas.

La respuesta de los Estados a la problemtica de la sustraccin no se agota en la Convencin sobre sustraccin , sino que incluso se han elaborado y ratificado, Convenciones internacionales de aplicacin territorial : En Europa, adems de aplicarse el convenio de la Haya XXVIII sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacionales de menores, existe la Convencin del Consejo de Europa sobre reconocimiento y ejecucin de decisiones en materia de custodia de menores y reestablecimiento de dicha custodia ,conocida como la Convencin de Luxemburgo, y en Amrica tenemos la Convencin Interamericana sobre restitucin Internacional de menores ,adoptada el 15 de Julio de 1989, y en vigencia en el Per en fecha 01 de Abril de 2005,y otros convenios entre pases como el convenio de Espaa con Marruecos , y en Amrica diversos convenos existentes de Argentina y Chile entre ellos y con otros pases.

6.-En cuanto a Administracin de justicia.-

La Aplicacin de la Convencin ha sido tanto en la capital como en diversos departamentos. En el Expediente N- 1750-2004, la Primera Sala especializada de familia dispuso la restitucin del nio a su pas de residencia habitual: La madre en su apelacin sealo que: Se haba ignorado la opinin de la nio , B, Se ha ignorado el dictamen fiscal ,c, No se ha valorado que su menor hija est creciendo en un ambiente donde recibe proteccin y asistencia para su normal desarrollo .El principal fundamento de la Sala fue que se habra probado la retencin ilcita en tanto la madre sali de Argentina con una autorizacin de viaje y no retorno a su pas con la nio y que adems no se presentaron las causales de improcedencia del artculo 13[footnoteRef:6]. [6: El artculo 13 precisa que:La autoridad judicial o administrativa no est obligado a la restitucin del menor , si la persona, institucin u organismo que se opone a su restitucin demuestra que : a.- La persona, institucin u organismo que se hubiera hecho de la persona del menor no ejerca de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o habra consentido o posteriormente aceptado el traslado o retencin. b.- Existe un grave riesgo de que la restitucin del menor lo expondr a un peligro grave fsico o psquico que cualquier otra amera ponga al menor en una situacin intolerable]

Ivana al ingresar al Per contaba con un ao y siete meses y a emitirse la sentencia con cinco aos y cuatro meses de edad.

La autoridad podr negarse a ordenar la restitucin del menor si comprueba que el propio menor se oponen a la restitucin cuando el menor haya alcanzado la edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta su opinin.

En otro caso, la Sala de familia revoca la resolucin emitida por el 16 juzgado de familia de Lima, y alegando el inters superior del nio seala los fundamentos del pedido al indicar que la madre traslado al nio fuera del pas sin contar con autorizacin para ello, que la madre demandada alega maltrato y que del mrito del informe psicolgico se observa que durante el tiempo que la nia permaneci en su domicilio en Valencia ha padecido maltrato fsico , verbal psicolgico y abuso sexual y por ello seala que en el proceso existe la excepcin prevista en el inciso b. En el presente proceso se ha acreditado que la restitucin del menor lo exponga a un peligro grave fsico y psquico[footnoteRef:7]. [7: Exp.N-3882-2004.]

La Jurisprudencia chilena ha negado la restitucin por la existencia de violencia domstica (Sentencia - Rol.3,992-2006,del 11 de noviembre del 2005- Corte de apelaciones de Santiago de Chile). En el rol N- 4,533-2005 se hace expresin de la opinin de la nia que expresa su deseo de seguir viviendo en Chile y oponerse a la restitucin.

Actualmente, no son solo de preocupacin los casos en que los nios son trasladados al extranjero sino aquellos casos en que se llevan a los hijos al interior del pas .ocultndolos, obligando a las madres o los padres a realizar diversas bsquedas, entre ellos el caso del padre que luego de solicitar un rgimen de visitas reconociendo la tenencia de la madre desapareci al nio por ms de dos meses , hasta que lo encontraron, se recuper al nio y se suspendi el rgimen de visitas.[footnoteRef:8] [8: Caso de Mara con Roberto.]

Tambin el caso de la abuela que so pretexto de llevar a la nia a sus vacaciones tiles desapareci con ella, la madre nunca ms la volvi a ver y tampoco la nia[footnoteRef:9] fue llevada al juzgado, en tal caso se dict sentencia en contra del padre. Y recientemente el caso de la madre que luego de pedir la variacin de un rgimen de visitas, se llev a la nia Shelly al Cuzco, y bajo la alegacin de una nacionalidad extranjera, oculta un secuestro de su hija, la judicatura comprob en la audiencia realizada antes de tal hecho la buena relacin existente entre la nia y su madre y la nia y su padre. La madre no est cumpliendo con la Convencin de las Naciones Unidas sobre los derechos del nio (a) , no respeta los derechos de su hija, y desconoce la reciente sentencia dictada por el Tribunal Constitucional peruano en el Habeas Corpus Allison Roca Rey en la cual el Tribunal hace referencia al derecho de todo nio a contar con una familia y a mantener vnculos con sus padres ,y la sentencia dictada por la Corte Europea de derechos Humanos, European Court of Human Rights, sobre la vulneracin del artculo 8 del Convenio Europeo, en tanto se declara fundada la demanda del solicitante al no haber cumplido el Estado firmante con disponer las medidas necesarias en garanta de la ejecucin de su rgimen de visitas, en un caso similar . Si bien no nos encontramos en Europa, el Comit de las Naciones Unidas sobre los derechos del nio puede disponer en tal caso que el Estado peruano sea sancionado al no haber adoptado las medidas pertinentes a fin de hacer cumplir lo derechos del padre y de la nia al amparo de las Convenciones y tratados ratificados. [9: La nia Paula fue sustrada cuando tena cinco aos y nunca fue presentada al juzgado, a pesar de todos los apercibimientos que se dictaron. El poder del abogado del padre lo impidi. Ahora ella tiene diez aos.]

IV ESQUEMA DEL TRABAJO

Sujetos: Sern las partes intervienes en el conflicto, para lo tomaremos como:1. La parte demandante: Karl Heinz Shneider de Nacionalidad Alemn y domiciliado actualmente en Alemania, 2. La parte demandada: Mayra Beln Snchez Concepcin Morales de Nacionalidad Peruana y domiciliada actualmente en Per,

Objeto: Determinar los Puntos Controvertidos;A.- Determinar que La Ley Aplicable.B.- Determinar la Competencia del Juez.C.- Determinar si se hubo retencin o traslado ilcito del nio.D.- Determinar si hay una causal de excepcin en la aplicacin del La Convencin de La Haya de 1980.

Materia: Restitucin del Nio.

[DESCRIPCIN DEL CASO]

El Sr. Karhl Sheneider (de ahora en adelante el demandante) junto con Mayra Belen Sanchez Concepcin (de ahora en adelante la demandada), teniendo su ultimo domicilio conyugal en Munich, ahora ya separados y teniendo el padre la custodia y guarda, el fruto de ese matrimonio, su menor hijo de tan 2 aos.

Con fecha 09.12.10, la demandada volvi a su pas de origen (Per), junto con la criatura solamente con el tiempo de 3 meses, para celebrar cumpleaos de ella y de su hijo con su familia.

Siendo 12.03.11, y la demandada no queriendo volver a Alemania y entregar al hijo al demandante.

SOLUCIN?El abogado le recomienda ir ante la Autoridad Central[footnoteRef:10]de Alemania sobre la materia, para realizar su solicitud de restitucin y presentar toda documentacin que acredite la residencia del hijo es en Alemania. [10: Las Autoridades Centrales son entidades designadas por cada Estado contratante a fin de dar cumplimiento a las obligaciones que le impone la Convencin de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores, y tienen la funcin de colaborar entre s y promover la colaboracin entre las Autoridades competentes en sus respectivos Estados, con el fin de garantizar la restitucin inmediata de los menores y para conseguir el resto de los objetivos de la Convencin]

Una vez dirigida al pas donde se encuentra la demandada, hasta realizar el debido reconocimiento de la ubicacin del domicilio de ella, para todo efecto de un debido emplazamiento. VAYAMOS A APLICAR POR REGLA GENERAL LA NORMA CONFLICTUAL SUPRANACIONAL:

En este caso el Convenio de La Haya, sobre la materia de Restauracin Internacional de Nios.Donde analizamos que ambos pases han ratificado el dicho convenio, y adems el hijo no supera la edad mxima aplicable (16 aos)

Y QUE DICE NUESTRO CODIGO CIVIL LIBRO X?

1. Artculo 2062.- Los tribunales peruanos son competentes para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones relativas al estado y la capacidad de las personas naturales, o a las relaciones familiares, aun contra personas domiciliadas en pas extranjero, en los casos siguientes:1.- Cuando el derecho peruano es aplicable, de acuerdo con sus normas de Derecho Internacional Privado, para regir el asunto.2.- Cuando las partes se sometan expresa o tcitamente a su jurisdiccin, siempre que la causa tenga una efectiva vinculacin con el territorio de la Repblica.

SOBRE ESTE PUNTO: Vemos que tanto el Convenio Internacional como nuestra legislacin interna con compatibles, por ende, la demanda sobre materia de restitucin internacional del nio va dirigida al Juzgado Especializado de Familia.

IV. ACTOS PROCESALES

ETAPA POSTULATORIA:

DEMANDA.- Que, interpuesta por el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social a travs de la Direccin de Nias, Nios y Adolescentes por el que se pretende la restitucin del menor Alemn a su pas de residencia habitual por estar siendo retenida ilegalmente; refiere que Karl Sheneider y la demandada Mayra Beln Snchez Concepcin son padres del menor de nacionalidad Alemn la cual fue trasladada con 09.12.10 al Per por su madre con la autorizacin de viaje correspondiente emitida por su padre hasta el da 01.03.11 luego de esta fecha por la madre en la ciudad de Sullana; por auto de fecha 02.12.10 .expedido por el Tribunal de Familia se concedi al demandante la custodia de la menor imponindose a la madre demandada el deber de entregar a la referida menor mandato dictado al amparo de la Convencin de La Haya del ao mil novecientos ochenta correspondiendo al juzgado en tal situacin constatar que se viene produciendo una retencin ilcita en los trminos que establece el artculo 3 de la Convencin de la Haya y determinar el lugar de residencia habitual de la nio as como si la menor se encuentra integrada al nuevo pas en el que viene siendo retenida ilcitamente y si existe o no la causal de improcedencia prevista en el artculo 13 incisos a y b de la Convencin de la Haya;

CONTESTACION DE LA DEMANDA. Mayra Beln Snchez Concepcin contesta la demanda negando que el menor se encuentre ilegalmente en el pas; alega que la misma tiene nacionalidad peruana y posee partida de nacimiento encontrndose ms de un ao en Per habindose adaptado a su entorno social; agrega que el actor no tiene calidad moral para pedir la patria potestad del nio pues ella y su hijo se han venido al Per por las constantes agresiones psicolgicas de parte del solicitante lo que queda corroborado con el proceso de Tenencia, adems de que el solicitante incumple sus obligaciones alimentarias desde diciembre del ao dos mil nueve siendo ella el nico sustento para su hija; afirma que intent comunicarse con el padre de la menor pero ste le responda con mensajes amenazantes reconociendo los malos tratos hacia su persona.

ETAPA DECISORIA:

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.- El Juez del Juzgado de Familia de Sullana de la Corte Superior de Justicia de Piura por sentencia DECLARA FUNDADA LA DEMANDA DE SOLICITUD DE RESTITUCIN DE MENOR DE EDAD al considerar que el lugar de residencia habitual es aquel en el que la menor tena establecido su centro de vida inmediatamente antes de su traslado al pas requerido ha sido Alemania estableciendo que existe traslado o retencin ilcita de un menor cuando se infringe el derecho de custodia atribuido a una persona o cuando el menor es llevado a travs de una frontera sin permiso de quienes tienen derechos de custodia o cuando es mantenido en otro pas ms all del periodo acordado, ahora se le viene reteniendo ilcitamente por la madre en el Per consignando adems que no se ha acreditado que el retorno de la menor implique un grave peligro fsico o psquico o que de cualquier otra manera ponga a sta en una situacin intolerable lo que no ocurre en el presente caso sino ms bien todo lo contrario toda vez que la menor tiene buena imagen de su padre.

SENTENCIA DE VISTA.- Que, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia por sentencia REVOCA la sentencia apelada que declara fundada la solicitud de restitucin de menor y REFORMNDOLA DECLARA INFUNDADA LA DEMANDA por considerar que si bien por:a. decisin unilateral de uno de los padres no se ha producido el retorno de la menor a Alemania -lo que constituira causal de restitucin prevista en el convenio de La Haya- b. debe tenerse en cuenta que la menor fue ingresada al pas cuando tena slo dos aos y diez meses de edad y en la actualidad viene cursando exitosamente su nivel de educacin inicial encontrndose plenamente integrada a su actual entorno familiar y social c. a tal punto que el centro de la vida actual de la menor de encuentra en nuestro pas al lado de la madre y la familia materna sin haber perdido el afecto que le genera la figura paterna adems que su restitucin a Alemania ocasionara en el nio trastornos de orden familiar yd. la necesidad de adaptarse nuevamente a un idioma y condiciones culturales que ya no le son familiares por lo que atendiendo al inters superior del menor es conveniente que dicha menor se quede en el pas en el seno de la familia materna.

CASACION:FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema Civil mediante resolucin de declar procedente el recurso de casacin por la infraccin normativa material y procesal de los artculos 1, 3, 4, 5, 12 y 13 de la Convencin de la Haya respecto a los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores y al Principio de Tutela JurisdiccionalEfectiva exponiendo la parte impugnante lo siguiente:

a) las excepciones contempladas en la Convencin deben ser materia de un cuidadoso anlisis pues el retorno del menor a Alemania no implica una decisin sobre la tenencia o custodia a favor del padre pues sta la determinarn las autoridades alemanas; b) el considerar que la menor se ha integrado a su actual entorno familiar no es argumento para alejarse del espritu de la Convencin de la Haya respecto a los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores pues no es causal de excepcin imponiendo el inters superior del nio por el contrario la pronta restitucin del menor a su residencia habitual que en el presente caso es Alemania; c) no se ha tenido en cuenta que el objetivo de la Convencin de La Haya es asegurarla restitucin inmediata de los menores trasladados o retenidos ilcitamente en cualquiera de los pases parte y que los derechos de custodia y visita vigente sen dichos pases sean respetados siendo que en el presente caso se verifica la retencin ilegal que cometi la madre de la menor al no cumplir con retornar el nio en el plazo previsto en la autorizacin de viaje otorgada por el padre (para viajar al Per del veinte de setiembre y regresar a Alemania en la fecha prevista y;d) la sentencia de vista vulnera el principio de la Tutela Jurisdiccional Efectiva ya que lo resuelto es contrario a derecho adems de no contener un razonamiento adecuado que sustente la decisin revocatoria no interpretando adecuadamente la norma jurdica aplicable.

Que, respecto a la infraccin normativa material lo es tambin que se denunci la interpretacin errnea de los artculos 1, 3, 4, 5, 12 y 13 de la Convencin de la Haya en relacin a los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores al considerar que la Sala de mrito para revocar la resolucin apelada interpret errneamente dichos preceptos legales pues las excepciones al mandato de dicho instrumento internacional deben ser analizadas con cuidado toda vez que el hecho que la menor se haya integrado a su actual entorno familiar no es argumento suficiente para alejarse delEspritu de la Convencin antes citada.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

El Convenio de la Haya se basa en la presuncin de que la restitucin inmediata de un menor a su residencia anterior en general es lo mejor para el nio. En casos individuales, esto sin embargo se puede refutar. El propsito de esta disposicin es lograr un equilibrio adecuado entre los derechos bsicos de los padres afectados y de los menores.

La pronta restitucin de un menor a su ltimo lugar de residencia habitual es generalmente en inters del menor puesto que preserva la continuidad de sus condiciones de vida. Una restitucin al lugar de residencia habitual tiene en cuenta los intereses del padre y de la madre, puesto que preserva la jurisdiccin internacional original con respecto a decisiones de custodia, y de esa forma evita que uno de los padres obtenga una ventaja de facto de la sustraccin. Finalmente, es muy probable que la orden de restitucin tenga un efecto general de prevencin.

En casos de una nueva sustraccin, es inaceptable en el marco de la Constitucin Alemana ignore los intereses de los menores y la situacin que exista en el perodo de intervalo y utilizar el segundo traslado como el nico criterio para tomar una decisin. Eso constituira una negacin de los derechos de los menores y los objetivos del Convenio.

En los hechos, la decisin por parte del Tribunal Regional Superior era incompatible con las leyes alemanas. En casos de una nueva sustraccin, se requiere una inspeccin ms profunda del bienestar del menor conforme al Artculo 13 del Convenio.

Residencia habitual - art. 3El Tribunal Constitucional sostuvo la conclusin del Tribunal Regional Superior de que los menores haban adquirido una residencia habitual en Francia, no obstante la naturaleza de su traslado hasta all. Esto fue as porque 'residencia habitual' era un concepto de hecho y durante sus nueve meses all los menores se haban integrado al entorno local.

Grave riesgo - art. 13(1)(b)nicamente el riesgo grave e inusual del bienestar de un menor, que aparentemente sea significativo, especfico y actual, evita la restitucin del menor. Las dificultades para el padre o madre sustractor/a en general no constituyen dicho perjuicio. El riesgo del bienestar de un menor como resultado de la separacin del padre o madre que lo sustrajo en la mayora de los casos se puede evitar mediante el regreso del padre o madre que lo sustrajo junto con el menor. Si una restitucin implica sanciones oficiales para un padre o madre, se deben aceptar como consecuencias de la sustraccin ilcita. En los hechos, no se cumpli con el requisito en el marco de la excepcin en virtud del Artculo 13(1)(b).

Objeciones del nio a la restitucin - art. 13(2)

No hay una norma que diga que se debe escuchar a los menores en procesos de la Haya, sin embargo, en caso de circunstancias especiales se puede crear una excepcin. Dados los hechos del caso, con la nueva sustraccin de los menores, existieron dichas circunstancias excepcionales. El tribunal por lo tanto tena la obligacin de determinar los deseos de los menores y debera haber escuchado en persona al menor que en ese momento tena 7 aos y medio. An si el tribunal hubiera asumido que los dos menores estaban enormemente influenciados por el padre, debera, de ser necesario, haber obtenido una opinin de un psiclogo infantil para determinar la seriedad de sus deseos.

En ese caso, a los menores se les debe otorgar la oportunidad de hacer valer sus propios intereses que pueden no ser de otro modo comprendidos o formulados adecuadamente con un grado de independencia que est de acuerdo con el derecho al debido proceso en el marco de las leyes alemanas.

V. JURISPRUDENCIA EUROPEA

JURISPRUDENCIA - RESTITUCIN DE MENORESFALLOCASO CONCITA BIBLIOGRAFICA

"A., L.A.", CNCiv., Sala H, 02/03/1995, Lexis N 70003199EspaaBasz, Victoria y Sara Lidia Feldstein de Crdenas - DJ 1996-1, 1185 - Coleccin de Anlisis Jurisprudencial DIPr. y de la Integracin - Director: Sara L. Feldstein de Crdenas, Ed. LA LEY, 2004, 147.

"B. de S., D. v. T., E.", Sup. Corte Bs. As., 05/02/2005, LNBA 2006-6-03.BrasilHooft, Eduardo R., Restitucin internacional de menores. Un caso argentino-brasileo, LNBA 2006-6-04.

"B. de S., D. v. T., E.", Sup. Corte Bs. As., 05/02/2005, LNBA 2006-6-03.BrasilTejerina, Wenceslao, "Implicancias internacionales en materia de tenencia y guarda de menores", LLBA 2006 , 34

"G., S. A.", Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba, sala civil y comercial (TSCordoba)(SalaCivilyCom) 23-07-03ParaguayBrizzio, Jacquelina E., "La aplicacin de la CIDIP IV sobre Restitucin Internacional de Menores en los tribunales de Crdoba", LA LEY 2004-D, 760 - LLC 2004 (noviembre), 1028.

VII. BIBLIOGRAFIA

LEGISLACION INTERNACIONAL:A.- CONVENCION DE LA HAYAB.- CONVENCION DEL DERECHO DEL NIO.

LEGISLACION NACIONALA.- CODIGO CIVIL 1984B.- CODIGO DEL NIO Y ADOLESCENTE

DOCTRINA INTERNACIONAL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADOA.- Causas de no restitucin del menor en los supuestos de sustraccin internacional (Anlisis a travs de la jurisprudencia reciente) DE Ramn Santiago Paz LamelaB.- Las garantas fundamentales en el procedimiento de restitucin internacional de nios de Luciana B. ScottiC.-Restitucin Internacional de Menores. Relato, antecedentes y anteproyecto de Convencin Interamericana con vistas a la CIDIP IV de Montevideo de 1989, IIN, Unidad de Estudios Jurdicos y Sociales, Montevideo, 1988. Alvarez Cozzi, C.,D.- La proteccin Jurdica internacional de los menores en el mbito de la CIDIP en Espaa y la codificacin internacional del Derecho Internacional Privado. Terceras Jornadas de Derecho Internacional Privado, Madrid, Eurolex, 1991, p.325-339.

JURISPRUDENCIA NACIONAL A.- CAS. N 885-2011 - LIMA