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“Tortura y regla de exclusión: su aplicación
en el caso de coinculpado”
Una aproximación desde el neoconstitucionalismo procesal
TESIS PROFESIONAL
QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE
LICENCIADO EN DERECHO
P R E S E N T A
ÓSCAR AMADEO FRANCO TALAMANTES
DIRECTOR DE TESIS: DR. FRANCISCO VÁZQUEZ GÓMEZ
BISOGNO
CIUDAD DE MÉXICO, 2018
UNIVERSIDAD PANAMERICANA
FACULTAD DE DERECHO
CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
A los autores eternos de mi vida,
Gracias por todo su amor y apoyo incondicional.
Laura y Amadeo
Invierno, 2018
ÍNDICE
Introducción……………………………………………………………………………......4
CAPÍTULO 1
Tortura y Democracia
1.1 Introducción teórica del rol judicial…………………………….…………………..21
1.2 Neoconservadurismo………………………………………………………………..22
1.3 Progresistas ………………………………………………………………...……….28
1.4 La tortura como derecho constitucional………………………………...….….….36
1.4 El remedio constitucional: la regla de exclusión de la prueba ilícita..…..……..39
1.5 Jeremy Waldron y la tortura como norma arquetípica ….………………………47
CAPÍTULO 2
La Suprema Corte de Justicia y la tortura.
2.1 Introducción. Una radiografía …………………………….……………………..…51
2.2 Casos Estructurales
2.2.1 Caso Acteal……………………………………………………………………....52
2.2.2 Caso Arzate……………………………………………………………….……...54
2.2.3 Amparo directo en revisión 1275/2014 ............………………………….……58
2.2.4 Caso Martin del Campo………………………………………………….…..…..60
2.2.5 Contradicción de tesis 315/2014……………………………..…………….......64
2.2.6 Caso Castañeda………………….………….………………………………..…67
2.2.7 Amparo directo en revisión 6564/2015………………….……..……………....69
2.2.8 Amparo directo en revisión 669/2015………….……………………………….74
2.3 La (inconsistente) postura de la Suprema Corte………..……………………......78
2.4 Tortura de Coimputado…………………………………….………………………..83
2.5 Deferencia al sistema acusatorio. Una visión alterna…………………………….88
CAPÍTULO 3
Neoconstitucionalismo Procesal (Una alternativa al formalismo anacrónico)
3.1 Introducción……………………………………………………………………….….91
3.2 La indeterminación semántica en el lenguaje del derecho
3.2.1. Neoconstitucionalismo………...………………………………………….…….93
3.2.2 Tortura y vaguedad. Efectos para la regla de exclusión….…..………….…99
3.2.3 Debido proceso y ambigüedad…………..……………………...…………..101
3.2.4 Rule of law y Estado Constitucional de Derecho. Conceptos esencialmente
controvertidos………………………………………………………………………….108
3.3 Derechos y democracia…………………......……………………………...……..113
3.4 Caso difícil. Un proceso al servicio de los derechos…………..………...……..120
3.4.1 Estándares de aplicación en el caso de coimputado….………………………133
Conclusiones generales…..…………………………...……………………………...136
Bibliografía…………………………………………………………………………...….139
“Creo que la única vez que las personas
piensan en la injusticia es cuando les
ocurre a ellos”.
C. Bukowski
4
Introducción
“Una práctica generalizada para extraer confesiones o información incriminatoria” 1.
Esto es lo que escribió Juan Méndez, ex relator especial de las Naciones Unidas,
en su informe presentado ante el Consejo de Derechos Humanos de la
Organización de las Naciones Unidas respecto a la situación que vive México en
materia de tortura.
En efecto, sin que sea un caso que agrade al Estado comentar, en nuestro país, la
tortura es un método al que se recurre de forma sistemática en las investigaciones
criminales. No hace mucho tiempo atrás, dentro de las agencias de investigación se
reconocía como una conducta indagatoria propia del Ministerio Público o de
elementos judiciales para integrar una averiguación previa y preparar el ejercicio de
la acción penal.
Ahora, un paso antes. Enunciar una tesis de violencia sin elaborar una reflexión
social de los factores que la originan, es plantear una solución a un problema que
no es correctamente diagnosticado. ¿Qué es tortura? ¿Cómo torturan? ¿Dónde
torturan? Todas son preguntas relevantes, pero no siempre se pregunta: ¿Por qué
hay tortura? Debemos prescindir por un momento de la violencia que hunde a
nuestro país para analizar las raíces o causas primarias por sobre el hecho
particular.
Pienso que una correcta comprensión institucional interna puede explicar el vicio
generalizado de la tortura para que eventualmente se puedan justificar y alcanzar
los cambios estructurales a través de la jurisprudencia en materia constitucional
penal.
Esto implica bosquejar el fenómeno desde un espectro más amplio, tomar distancia
del área de derecho, de su rigurosidad teórica y normativa para delinear un breve
diagnóstico institucional y social que permita comprender un fenómeno normalizado
1 ONU, Report of the Special Rapporteur on torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment on his mission to Mexico (21 April to 2 May 2014), A/HRC/28/68/Add.3, 2014, la traducción es mía, p. 7.
5
en México. Lo anterior es de suma importancia, pues su reconocimiento tácito y/o
encubrimiento estatal en el espacio social demuestra la forma como la sociedad
interiorizó una política de torturar en los procesos penales.
Para tal efecto, retomo un estudio elaborado en el año 20042 que demuestra como
el control y progreso de las instituciones responsables de la seguridad pública no
han sido parte central en el proceso de transición en nuestro país.
El texto hace un breve recuento de cambios institucionales de 1994 a 2003, con el
establecimiento de la Policía Federal Preventiva, la Secretaria de Seguridad
Publica, la Agencia Federal de Investigación, el Sistema Nacional de Seguridad
Publica, los cuales fueron sino el fracaso de una política de estado que pretendía
coordinar la seguridad pública y profesionalizar el trabajo de la investigación de los
delitos.
Es una crítica dirigida a los cimientos que pretenden sostener un aparato de
seguridad, y principalmente un mapeo de los agentes responsables de manejar el
aparato estatal de seguridad y su capacidad institucional para enfrentar la
criminalidad3.
Tomando como premisa la insuficiencia de una política de seguridad que pasa por
alto derechos humanos, analiza las bases del sistema de seguridad pública: la
prevención del delito (la policía) y la procuración de justicia (el ministerio público y
la policía judicial).
Afirma que la policía, como primer contacto del ciudadano con el aparato estatal,
tiene un campo abierto en el uso discrecional de la fuerza, el cual aunado a su falta
de capacitación abre la puerta para prácticas corruptas e ilegitimas, como son los
actos de tortura.
2 Justamente se busca un estudio previo a lo acontecido en la administración calderonista (2006-2012) que explique desde un sentido social—no guerra contra el narcotráfico— el fenómeno de la tortura asociado con las debilidades institucionales del país que hacen de aquélla una situación generalizada y habitual en la actualidad. Véase: Pérez García, Gabriela, “Diagnóstico sobre la seguridad pública en México”, Fundar, Centro de Análisis e Investigación, Abril, 2004. 3 Pérez García, Gabriela, “Diagnóstico sobre la…” p. 9.
6
Apunta como una de las mayores deficiencias el hecho de que alrededor del 80%
de la policía mexicana no ha completado la secundaria y que el rango de selección
de personal es muy reducido, por lo tanto afirma: “las policías mexicanas tienen que
conformarse con quienes los seleccionan a ellos”4. Esta falta de preparación, la
ausente profesionalización y vocación de servicio resulta en que no llegan
elementos idóneos al cuerpo policiaco que genera un círculo vicioso que impide la
regeneración de las corporaciones.5
Por otro lado, el Ministerio Público y la policía judicial brillan por su opacidad en la
transparencia de detenciones e investigaciones. El artículo refiere que las
procuradurías de justicia son de las instituciones más desprestigiadas en México.
Su ineficiencia se puede observar en sus cifras de efectividad: de cada 100
averiguaciones previas que se levantan, sólo 23 finalizan las investigaciones. De
esas 23, sólo 11.6 se consignan ante un juez, y de esas solo en 3 casos se presenta
con detenidos.6 Incluso, su trabajo se tiende a identificar con la arbitrariedad y
tortura.
En el caso específico de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal,
durante el 2003, de las 1,721 denuncias que se presentaron ante la Dirección
General de Derechos Humanos de la Procuraduría, 1,021 fueron en contra de los
agentes del Ministerio Público. Las razones principales para las denuncias fueron:
la deficiente integración de la averiguación previa, el maltrato a las víctimas y a los
presuntos responsables de delitos, y la dilación en la investigación.7
Aunado a este corolario, la Suprema Corte, cabeza del poder judicial, en los años
80´s todavía establecía que la confesión del imputado ante el Ministerio Público
debía tener valor probatorio incluso si existían huellas de maltrato físico provocadas
4 Ibídem, p. 21 5 Ibídem, pg. 22 6 Ibídem. Cfr. G. Zepeda Lecuona, “Ineficiencia al servicio de la impunidad: las organizaciones de la
procuración de justicia en México”, en J. Bailey y J. Chabat (comp.), Crimen trasnacional y seguridad
pública: desafíos para México y Estados Unidos, México, Plaza y Janés, 2003, pp. 110-114. 7 Ibidem, pg 23.
7
durante la detención si la confesión se corroboraba con otras pruebas en el
expediente.
Tesis: Semanario Judicial de la Federación Séptima Época 234722 37 de
82
Primera Sala Volumen 139-144, Segunda Parte Pag. 36 Tesis Aislada(Penal)
CONFESION COACCIONADA CORROBORADA POR OTRAS PRUEBAS.
La sola comprobación de la detención prolongada y de que se causaron lesiones al inculpado,
no invalida su confesión, si ésta se encuentra corroborada con otras pruebas del sumario.
Con lo hasta aquí dicho, se observa que desde varias décadas es posible percibir
una relación lógica entre la debilidad institucional de las áreas de seguridad y el
solapamiento de actos de tortura en nuestro país.
Como bien señala el antropólogo social Egaña Rojas: “… esta codificación cognitiva
no se produce solamente en el ámbito individual, sino que es parte de una
educación institucional con correspondencia doctrinaria. De este modo, ver a los
torturadores como entidades individuales y autónomas sólo es útil desde una
perspectiva arquetípica, más para su comprensión cabal es indispensable
preguntarse por el conjunto. El torturador no es sólo una colectividad, en tanto se
entrama en una institución que lo protege, encubre y respalda”8
Dicho lo anterior, es necesario integrar el enfoque subjetivo con que socialmente se
internaliza la tortura, es decir como un constructo cultural, para así complementar la
perspectiva institucional que permita ofrecer un breve análisis de la tortura como un
tema de política social.
De cierta manera, la negación de trabajar institucionalmente la erradicación de
tortura significa su exclusión como un tema de las agendas políticas. La poca
8 Egaña Rojas, Daniel, “Narraciones de la tortura. Su representación en tres textos dramáticos”, Universidad de Chile, Escuela de Antropología, 2005, p. 92. Disponible en http://www.repositorio.uchile.cl/handle/2250/106445
8
voluntad política crece de la indiferencia y el complaciente silencio de la tortura en
la sociedad9.
Darius Rejali, en su libro Torture and Democracy lúcidamente ve en la tortura un
método de disciplina cívica que diferencia entre los ciudadanos y los “vagabundos”
o “marginados”. Algunos esperan ser torturados, mientras que otros se
sorprenderían al saber que sucede en su país. Esto va conformando identidades,
disciplina y un orden cívico en las democracias liberales10.
Por otro lado, Bourdieu apunta que la gente hace caso omiso o ignora los eventos
para que las cosas sigan su curso11. En ese sentido, la sociedad racionaliza los
actos de tortura [y normaliza] como una condición de pobreza perteneciente a un
segmento social: la delincuencia marginal12.
Estos componentes nos permiten diagnosticar que en México la tortura además de
ser generalizada, es un tema de política social y un problema endémico. El uso
arbitrario de la tortura se origina ante el abandono político y debilidad institucional
para lograr los fines constitucionales anhelados.
Suscribo la idea que, observa el problema de debilidad institucional desde la
estructura en la que se ha montado la sociedad y las instituciones, es decir, el
problema no es de percepción sino de usos y costumbres13.
Ahora bien, como todo fenómeno social complejo, su reducción a un episodio
concreto es sumamente difícil; sin embargo, para efectos de este trabajo fueron los
hechos ocurridos a partir de la administración Calderonista los que intensificaron el
9 Ibidem, pg 140. 10 Rejali, Darius, “Torture and democracy”, Princeton, Princeton University Press, New Jersey, 2007, pp. 58-59. La traducción es mia. 11 Bourdieu, Pierre et al, “An invitation to reflexive sociology”, University of Chicago, Chicago, 1992, pp. 167-168. 12 Egaña, Rojas, Daniel, “Narraciones de la tortura…”, p. 98. 13 Díaz Sosa, Christian, “De la participación ciudadana y otras decepciones”, en línea, 2016, http://www.eluniversal.com.mx/blogs/observatorio-nacional-ciudadano/2016/05/18/de-la-participacion-ciudadana-y-otras-decepciones
9
uso de la tortura a tal grado que culminó siendo un método "cuasi natural" de la
investigación.
Con el contexto y prefacio antes narrado, la situación que el país vivió durante dicha
administración en materia de seguridad ha sido ampliamente documentada: la
criminalidad e impunidad aumentaron exponencialmente, los medios sociales de
función preventiva fueron rebasados; el sexenio tuvo como eje central el énfasis en
la violencia, narcotráfico y lo militar.
Así pues, el Ejército dirigió la campaña antinarcóticos; consecuentemente, se
abrieron terrenos incontrolables de arbitrariedad, el aumento de violaciones a
derechos humanos iba de forma paralela con su progresiva participación14; la
descomposición social era patente.
El uso de la fuerza desmedida y la deficiente metodología de investigación,
permitían que la información acerca de organizaciones delictivas se extrajera
torturando a las personas detenidas. Pareciera que el aparato de seguridad estaba
autorizado a torturar, especialmente, en la persecución y detención de personas
presuntamente asociadas con actividades que encuadraban en delitos contra la
salud.
Inclusive, como producto de una investigación exhaustiva de 2 años en 5 de los
estados más afectados por la violencia que sufrió México, la organización Human
Rights Watch, concluyó que las tácticas documentadas eran empleadas por
miembros de todas las fuerzas de seguridad con el objetivo de conseguir
información sobre la delincuencia organizada y obtener confesiones por la fuerza15.
Es éste marco telúrico nacional el que activó el efecto político necesario para
emprender un cambio constitucional en materia penal. La impunidad, el déficit de
protección y satisfacción de los derechos humanos en nuestro sistema judicial, y la
incapacidad para reconducir los niveles de seguridad pública, fueron los elementos
14 Amnistía Internacional, Culpables conocidos, víctimas ignoradas: tortura y maltrato en México, Amnistía Internacional, Informe núm. 41/063/2012 15 Ni seguridad, ni derechos: ejecuciones, desapariciones y tortura en la guerra contra el narcotráfico de México, Human Rights Watch, Informe 1-56432-827-9, 2011.
10
clave para que el Congreso de la Unión implementara en el año 2008 una reforma
constitucional que impactó 10 artículos constitucionales, la mayoría de ellos con un
carácter penal16.
La reforma constitucional es una respuesta legislativa que formuló la refundación
del sistema penal, atendió el inminente quebrantamiento de un Estado de Derecho,
reconfiguró el sistema de justicia penal y fortaleció instituciones jurídico penales
constituyéndose en sus confines como un modelo penal de corte democrático; sin
embargo, a pesar de la intención con ciertos rasgos positivos; también
constitucionalizó el arraigo y un régimen de excepción aplicable a la delincuencia
organizada.
Por un lado, se tenía una crisis de justicia penal y por otro, una crisis en el sistema
de seguridad. Los derechos humanos y la fuerza del Estado, diariamente se
enfrentaban en las calles. En este sentido, la tortura, paradójicamente, era la
respuesta triunfante para ambos extremos.
Para el primer grupo progresista, se considera como prohibición absoluta y limite al
ius puniendi, mientras que el sector de seguridad encontraba en la tortura una
herramienta eficiente de reducir los altos niveles de delincuencia, así como
elemento clave de investigación y única respuesta contra la delincuencia
desbordada y el crimen organizado.
Ahora bien, la postura legislativa en el 2008 se decantó por la corriente progresista,
descalificó al sistema penal en todas sus facetas y demostró la intención de
erradicar la tortura del sistema de procuración de justicia de la siguiente forma:
“No puede hacerse descansar el funcionamiento del aparato de justicia sobre
la esperanza de que los acusados decidan confesar. Tampoco es una
alternativa legalmente aceptable, ni conveniente, el forzar de ellos algún
pronunciamiento. Por tanto, el derecho a no autoincriminarse obliga al Estado
16 En específico, se reformaron los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22; las fracciones XXI y XXIII del artículo 73; la fracción VII del artículo 115; y la fracción XIII del apartado B del artículo 123, todos de la Constitución Federal.
11
a tener que probar su acusación prescindiendo de lo que el acusado pudiera
manifestar. El efecto inmediato de esta norma es que el Estado tiene que
realizar una investigación científica y profesional para poder probar el delito.
Asimismo, esto destruye cualquier incentivo que pudiera tener el Ministerio
Público para incurrir en maltratos y torturas. Ambos se encuentran entre los
principales fines deseados por esta reforma”17.
El poder legislativo en este impulso contra la tortura emitió la Ley General para
Prevenir, Investigar y Sancionar la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes la cual tiene una definición, inclusive, podría decir,
sobrada de lo que se entiende por tortura y le reconoce un nivel de prohibición
absoluta.
Desafortunadamente, el intento constituyente en impulsar la reingeniería
constitucional del sistema penal no prevaleció y la práctica autoritaria policial y
militar se mantuvo, especialmente, en la persecución y detención de personas
presuntamente asociadas a actividades que encuadraban en delitos contra la salud.
La tortura se mantuvo como el medio principal de investigación estimulando un
contexto de impunidad en los actos de las autoridades.
En esta sucesión de cambios y una reforma de 2008 poco efectiva para
desincentivar la tortura, en junio de 2011, el orden constitucional mexicano sufrió
dos profundas reformas constitucionales convirtiendo en piedra angular y como
centro de protección constitucional los derechos humanos y redimensionando
cualitativamente el juicio de amparo como un recurso efectivo en la protección de
los derechos humanos.
Con este proceso evolutivo, a partir de las reformas apuntadas en materia del
proceso penal, de los derechos humanos y el juicio de amparo, no hay duda de que
se prohíbe al máximo nivel normativo el uso de la tortura; sin embargo, uno de los
17 Cámara de Diputados, Exposición de motivos de la Iniciativa que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Gaceta Parlamentaria, 24 de abril de 2007. Disponible en: http://transparencia.diputados.gob.mx/upload/upload_files/ESCFIN_F_17-09-2008_T_1221680967_R_18.pdf
12
temas de mayor importancia es el papel de la rama judicial para operativizar y darle
realidad a esta evolución.
En mi perspectiva, bajo un enfoque judicial, estos cambios constitucionales exigen
una revolución en la doctrina constitucional y aplicación de la justicia federal que
reclama una reconstrucción interpretativa que tome en cuenta la rematerialización
axiológica de nuestra Constitución Federal y el derecho procesal penal
constitucionalizado en el artículo 20.
Con estas bases, la actividad de la Suprema Corte comenzó a ser protagonista en
la evolución de los derechos humanos en la materia penal, primero el propio
concepto de debido proceso—hasta hace poco tiempo considerado un tecnicismo—
a partir del asunto Florence Cassez cambia su configuración y si bien nunca ha
perdido su categoría de derecho humano sufrió una redimensión importante y ahora
se discute sus ámbitos diferenciados de aplicación18; segundo, defensa adecuada19;
tercero, la regla de exclusión20; cuarto, la presunción de inocencia en sus distintas
vertientes21; quinto en casos de detención, la obligación para quien detiene a una
persona su pronta puesta a disposición al Ministerio Público22.
En suma, se puede concluir que el juez ha sido el impulsor de una agenda de
derechos frente al Estado. La Primera Sala de la Corte—especializada en materia
18 DERECHO AL DEBIDO PROCESO. EL ARTÍCULO 14 CONSTITUCIONAL PREVÉ DOS ÁMBITOS DE APLICACIÓN DIFERENCIADOS. No. de registro: 2004466 19 RECONOCIMIENTO DEL INCULPADO A TRAVÉS DE LA CÁMARA DE GESELL. EN DICHA DILIGENCIA ES NECESARIA LA ASISTENCIA DEL DEFENSOR A EFECTO DE GARANTIZAR EL DERECHO A UNA DEFENSA ADECUADA. No. de registro: 2008588. 20 PRUEBA ILÍCITA. EL DERECHO FUNDAMENTAL DE SU PROHIBICIÓN O EXCLUSIÓN DEL PROCESO ESTÁ CONTENIDO IMPLÍCITAMENTE EN LOS ARTÍCULOS 14, 16, 17, Y 20, APARTADO A, FRACCIÓN IX, Y 102, APARTADO A, PÁRRAFO SEGUNDO, CONSTITUCIONALES, EN SU TEXTO ANTERIOR A LA REFORMA PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 18 DE JUNIO DE 2008. No. de registro: 2003885. 21 PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO ESTÁNDAR DE PRUEBA. No. de registro: 2006091. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA DE TRATO PROCESAL. No. de registro: 2006092. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA PROBATORIA. No. de registro: 2006093. 22 DEMORA EN LA PUESTA A DISPOSICIÓN DEL DETENIDO EN FLAGRANCIA ANTE EL MINISTERIO PÚBLICO. LA VALORACIÓN DEL PARTE INFORMATIVO U OFICIO DE PUESTA A DISPOSICIÓN DE LOS AGENTES APREHENSORES, DEBERÁ ATENDER A LA INDEPENDENCIA FÁCTICA Y SUSTANCIAL DE LA DETENCIÓN Y LA PUESTA A DISPOSICIÓN. No. de registro: 2012186.
13
penal—a través de sus sentencias ha puesto en la agenda de las ramas
representativas diversos derechos de grupos vulnerables, como son detenidos,
procesados, víctimas, etc.
Al margen de lo ya dicho, en materia de tortura— tópico que aquí interesa— se ha
ido generando una serie de criterios que han establecido reglas de decisión por los
jueces al momento de resolver casos concretos. Afirmo que la progresividad
anunciada ha sido rechazada en los casos concretos. Así, este trabajo busca
problematizar, provocar y cuestionar esta situación tan compleja, con la siguiente
pregunta: ¿Por qué los criterios de tortura no tienen operatividad en los casos
concretos?
Me explico, si una persona ajena a nuestra cultura jurídica iniciara a estudiar la
normatividad y jurisprudencia mexicana respecto al derecho a estar libre de tortura
sería una empresa laboriosa convencerla que las distintas ramas de gobierno no
hayan realizado el mayor de los esfuerzos por incluir dentro de su agenda la difícil
tarea de erradicar el uso de la tortura.
Robustece lo anterior, el hecho que la Corte mexicana ha recibido numerosos
premios por su compromiso con los derechos humanos; con revisar los precedentes
de nuestro Tribunal Constitucional cualquiera defendería con seguridad y fuerza su
tarea constitucional. Esto explica su actitud autocongratulatoria en la que se piensa
a sí misma como progresista.
Desde un inicio, es importante entender que los ministros del máximo tribunal no
tienen (ni pueden tener) una diferente aproximación normativa a la prohibición de
tortura, pues como ya se dijo, está reflejada y positivizada en la Constitución,
tratados internacionales que el país es parte y leyes secundarias, en otras palabras,
existe un consenso normativo axiológico, pero ¿Qué sucede en su aproximacion
procesal?
El fracaso de operativizar los criterios surge en las condiciones de justiciabilidad del
consenso axiológico, pues en aquel elemento toma importancia la postura filosófica
y la forma cómo aprehenden su función los ministros dentro de la justicia
14
constitucional. En sede constitucional (juicio de amparo) los casos de tortura contra
el coimputado prevalecen causales de improcedencia (condiciones de justiciabilidad
en el juicio de amparo) antes que la sustancia omitiendo respuestas de fondo para
personas incriminadas con pruebas de cargo presuntamente ligadas con actos de
tortura.
Es más con una representación simbólica podemos esclarecer el problema. Así,
junto a la prohibición de tortura, se adhieren dos elementos: la exclusión de pruebas
y el juicio de amparo.
El trinomio supone una unión de enlaces constitucionales aparentemente rígidos
que conducirían a un nivel satisfactorio en la prohibición de torturar. Sin embargo,
la rotura es por la visión filosófica-jurídica al momento de aplicar el caso concreto.
La necesidad lógica en esta tríada lo entiendo de la siguiente forma: sin un juicio de
amparo protector, la regla de exclusión no es efectiva, sin regla de exclusión efectiva
no es posible satisfacer un derecho con carácter ius cogens como es la prohibición
de torturar.
Esta breve ejemplificación existencial de nuestro tribunal constitucional y sus
órganos jurisdiccionales es el que pretendo cuestionar en este trabajo. ¿Cómo se
puede concluir que la Corte ha rechazado la doctrina internacional de no torturar, si
en sus sentencias se leen criterios y doctrinas aceptadas por el ala progresista del
derecho? ¿En qué sentido los criterios y las reglas en los casos de tortura se pueden
calificar de regresivas si en su contenido reconocen y protegen como una categoría
especial al derecho a estar libre de tortura? o ¿Qué rol debe tener el juez frente a
reformas constitucionales tan profundas para un sistema de justicia penal?
Para responder estas preguntas se debe reconocer e insistir que a nivel axiomático
la tortura está prohibida; sin embargo, una vez que desciende a la realidad del
proceso penal y la lógica de amparo—una vez contendiendo su operatividad—la
conclusión no alcanza la meta esperada en el texto. Pienso que para su satisfacción
es preciso construir los estándares y para la edificación de éstos es necesaria la
teoría y filosofía constitucional.
15
Mi propuesta no es incondicional, pues depende del reconocimiento de que la
Constitución está altamente indeterminada lo que muchas veces no permite fijar los
límites y extensión de una disposición con certeza, por tanto la interpretación
constitucional adquiere protagonismo en temáticas constitucionales sofisticadas.
Dicho esto, cabe señalar que el derecho es una cuestión de lenguaje y, en buena
medida, tiene un límite inherente a su naturaleza, por lo que en algún momento su
aplicación será cuestionada por su falta de precisión. Así, los problemas
interpretativos resultan inevitables y la argumentación toma un papel toral en el
derecho. Esto, generalmente, se asocia a la distinción entre casos fáciles y casos
difíciles, lo cual será abordado más adelante.
Los temas constitucionales normalmente se hacen con referencia a sentencias muy
concretas. Para estudiar cada tema se analizan las razones y procesos de
argumentación de los ministros y la evolución de precedentes.
Así pues, en el trabajo la institución de la tortura es introducida bajo dos lógicas
distintas: comúnmente se conoce la que a lo largo del trabajo se denominara
“tradicional”, aquélla en que la tortura se perpetra al mismo encausado en el proceso
penal o quejoso en juicio de amparo; la segunda, tortura contra el coimputado, es el
caso donde la tortura se perpetra a un codetenido y las pruebas que devienen del
acto son dirigidas hacia el proceso penal del encausado o quejoso que no fue
torturado. Ambas tienen la misma lógica (el hecho de torturar), pero la diferencia ha
sido adjetiva.
En efecto, la Primera Sala, en la actualidad, expresa que sus implicancias han de
ser en su tratamiento procesal: por un lado, en el caso tradicional/fácil—donde la
tortura provoca la autoincriminación o información incriminatoria del detenido— la
Corte excluye la prueba por una violación a su debido proceso, y por otro, en el caso
contra el coimputado/difícil— la tortura no provoca autoincriminación, sino pruebas
de cargo en contra de un tercero—determinó que no se pueden excluir las pruebas
16
incriminatorias contra el quejoso en el juicio de amparo al no ser titular del derecho
a la integridad personal tutelado por la prohibición de tortura.
En otras palabras, mientras que en los casos de tortura tradicional se estudia la
violación a partir de la violación al debido proceso, en casos difíciles, como tortura
de coimputado la Corte endereza el reclamo, y rechaza el estudio del asunto por
considerar que la violación advertida es la integridad personal, motivo que no afecta
directamente al que insta el proceso jurisdiccional.
Ahora, partiendo de las condiciones de protección de los derechos fundamentales
en la teoría del discurso de Alexy, se advierten tres niveles que tienen utilidad para
analizar lo ocurrido a un derecho absoluto y con carácter ius cogens como es estar
libre de actos de tortura: 1) el nivel filosófico que atañe a su fundamentación; 2) el
nivel político que es la necesidad del orden jurídico para la institucionalización de
los derechos y 3) el nivel jurídico que comprende la interpretación de los mismos23.
En esa línea, el jurista alemán nos recuerda que, a fin de cuentas, los derechos
fundamentales son lo que son sobre todo a través de la interpretación24.
Esto es de vital importancia, pues, insisto, si se toma la literalidad del texto
constitucional la tortura está prohibida; sin embargo, el Tribunal Constitucional
mexicano ha instrumentado la forma para que incluso un derecho ius cogens sea
limitado en los proceso penales y juicios de amparo.
En este contexto donde la argumentación es pieza central en el discurso de los
derechos, retomo el concepto acuñado por el italiano Riccardo Guastini sobre la
doble indeterminación del derecho, por un lado, desde el sistema jurídico en sí
mismo; y por el otro, sobre cada uno de sus componentes, es decir el texto
normativo25. Para el profesor genovés por la indeterminación del propio sistema
jurídico es que se hace necesaria la distinción entre disposiciones y normas. La
23 Alexy, Robert, “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, Fontamara, México, 2005, p. 47. 24 Alexy, Robert, “Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrático” (trad. de Alfonso García Figueroa) en Carbonell, Miguel (editor), Neoconstitucionalismo(s), 4ª edición, Madrid, Trotta-UNAM, 2009, p. 35. 25 Guastini, Riccardo,”Interpretación, Estado y Constitución”, Ara Editores, Perú, 2010, pp. 183-192.
17
disposición es la formulación lingüística de un enunciado normativo y la norma es el
significado de la disposición, en otras palabras, es la disposición con contenido
producto de la interpretación.
Siendo la tortura y el debido proceso conceptos semánticamente indeterminados
han permitido operaciones interpretativas diversas.
Con esa línea, es que pretendo analizar los 3 elementos principales en los
problemas de indeterminación: vaguedad, ambigüedad y conceptos esencialmente
controvertidos. Si bien los términos pueden ser ubicados indistintamente en
diversas nociones jurídicas, para una comprensión más asequible me limitaré a
analizar los elementos principales de este trabajo (tortura y debido proceso) desde
un único problema de indeterminación para cada uno.
En principio, no cabe duda que la prohibición en el uso de la tortura como regla tiene
un núcleo claro que es la prohibición absoluta de sufrir ciertos tratos. Sin embargo,
su indeterminación pienso que es la vaguedad del término y se ubica en dos niveles
posteriormente desarrollados.
Luego, para efectos de este trabajo pienso que el debido proceso encuadra en el
tipo ambiguo. Así pues, cuando las disposiciones normativas enuncian que la tortura
genera una afectación al debido proceso se antoja la pregunta—a partir de la
diferenciación judicial en el caso tradicional y el de coimputado— si dicha
disposición expresa una norma en el sentido de que la afectación impacta las
formalidades esenciales del procedimiento al afectar el derecho al debido proceso
legal, o si a su vez la norma implica que la tortura vulnera el debido proceso en una
dimensión sustantiva de ciertos bienes materiales en juego como la libertad.
Partiendo de esta premisa de indeterminación como correcta, es que hago explícitos
los presupuestos metodológicos y el plan de trabajo: afirmo que existe un máximo
grado de indeterminación en las condiciones de aplicación del debido proceso para
casos difíciles de tortura, en el presente trabajo se estudia en específico la relación
entre aquél y la figura de coimputado.
18
Así pues, pretendo crear una discusión metodológica que hace necesario un
contraste filosófico-teórico profundo de la tortura, una descripción de la labor política
en introducir la prohibición en los textos legales y su concreción normativa en
nuestros tribunales y los efectos de su remedio constitucional como es la regla de
exclusión.
Una vez en el entendido que la ideología determina la interpretación, es dable
admitir que la visión del juez determina la aplicación y alcance del derecho
constitucional a un debido proceso en relación con la prohibición constitucional de
torturar. Es una realidad que la metodología de aplicación viene a partir de las
distintas visiones que se tengan del contenido de un derecho. En otras palabras
estas operaciones interpretativas aplican de manera distinta dependiendo de la
concepción que se tenga del contenido del derecho.
Dicho esto, la pregunta que pretende contestar este trabajo es: ¿La intensidad de
protección del derecho a un debido proceso en el caso de tortura contra el
coimputado alcanza a reconstruir los requisitos de admisibilidad de instancia
agraviada y relatividad de sentencias ampliando el ámbito protector del juicio de
amparo?
Para desarrollar las respuestas que ofrezco dividiré el texto en tres capítulos:
En el primer capítulo, tomo como punto de partida la crisis post 9/11 con el objetivo
de trazar el marco teórico-filosófico contemporáneo discutido entre académicos y
jueces respecto a la prohibición de tortura y su regla de exclusión que servirá como
parámetro en este trabajo para discutir si las decisiones de los integrantes de la
Primera Sala de la Corte ejemplifican o traicionan la postura universalmente
aceptada de estas figuras.
La necesidad de acudir a este arsenal académico constitucional es con razón de
nutrir un contexto filosófico-jurídico para la aproximación a un problema práctico y
habitual en nuestro país. Con gran énfasis en la academia anglosajona y su
literatura más reconocida recorro las principales posturas conservadoras hasta
19
progresistas para alcanzar la mejor versión del derecho a estar libre de tortura desde
la perspectiva del arquetipo de Jeremy Waldron26.
En el segundo capítulo pretendo exponer una radiografía de la Suprema Corte
mexicana a partir de una narrativa de casos sobre la forma que ha entendido el
derecho a estar libre de tortura desde una reforma constitucional que le confirió
varios elementos potenciadores de interpretación e independencia para tomar en
serio los derechos establecidos en la Constitución y principios establecidos en un
proceso penal constitucionalizado a partir del año 2008.
Bajo una demostración empírica con precedentes, datos y fechas intentaré
demostrar una inestabilidad interpretativa—por la forma de decisión diametralmente
opuesta— en un tiempo muy corto para un Tribunal Constitucional. Esto permitirá
acusar al tribunal constitucional mexicano de regular la tortura en vez de prohibirla.
Pienso que las diferencias filosóficas sobre la tortura alteran la posición
interpretativa de la Primera Sala en los juicios de amparo que resuelve.
Principalmente, pretendo apuntar el rechazo sistemático en confrontar el argumento
de la tortura en contra del coimputado en el cual básicamente el quejoso alega su
derecho al debido proceso al estar operando una prueba ilícita en su causa penal
derivada de actos de tortura contra un tercero.
Sin embargo, el argumento se rechaza y la argumentación se endereza a determinar
que la afectación alegada se circunscribe al derecho de integridad personal de la
persona que sufrió los actos de tortura, por lo que no se satisface el principio de
instancia agraviada que haga posible un estudio, beneficio y reparación al
recurrente concediéndole una posible protección con el juicio de amparo.
De esta manera se prescinde de las consecuencias que la tortura puede tener en el
proceso del quejoso a través de pruebas de cargo que pueden surgir en su contra
26 Waldron, Jeremy, “Torture and Positive Law: Jurisprudence for the White House”, Columbia Law Review, vol. 105, núm 6, octubre 2005, pp. 1681-1750.
20
diluyendo el valor normativo de un derecho ius cogens y disminuyendo el ámbito
protector del debido proceso.
Por último, en el tercer capítulo, siendo la parte ambiciosa de esta empresa elaboro
estándares de aplicación que pongan a prueba el alcance del remedio constitucional
de la exclusión de pruebas, en relación con el derecho a estar exento de tortura
desde una de sus manifestaciones como es la de coimputado. Así, destaco la
necesidad de un debido proceso articulado con efectos y alcances poco explorados
y frenados por la mayoría de jueces, magistrados y ministros del Poder Judicial
mexicano.
Sugiero un modelo neoconstitucional procesal que permita superar obstáculos
formalistas y consolide una vía de argumentación acorde al nuevo pensamiento
constitucional con un entendimiento del proceso al servicio de los derechos.
En última instancia y sobre todas las cosas este trabajo busca develar la
herramienta más eficaz con que cuenta el Estado, entendido en el Poder Judicial,
para garantizar los derechos humanos, de forma consistente con el nuevo régimen
constitucional que haga patente el redescubrimiento valorativo de la constitución.
21
Tortura y Democracia
1.1 Introducción teórica del rol judicial
En tiempos recientes—debido a contextos marcados por la guerra contra el
terrorismo— la tortura ha regresado al debate teórico y práctico por las políticas
impulsadas en democracias occidentales y, como en el caso nacional, la guerra
antinarcóticos.
En este primer capítulo expongo, desde una perspectiva global, los diversos
tratamientos que ha tenido la tortura en el derecho contemporáneo y nacional. Para
ello, resulta necesario examinar los argumentos más sofisticados de distintas
corrientes de pensamiento como son las posturas absolutistas, utilitaristas,
conservadoras y liberales que, al final, aterrizan expresa o tácitamente en modelos
legislativos y decisiones jurisdiccionales.
El objetivo es dar cuenta de la insuficiencia de protección a través de los textos si el
juez prescinde de los propósitos de un Estado Constitucional de Derecho. Es decir,
cuando las sentencias no alcanzan el grado de institucionalización plasmado en el
derecho de libro.
Por otro lado, expondré que este modelo “virtuoso” de control de la ilegalidad del
poder punitivo es, constantemente, violado por abusos policiales y judiciales debido
a los amplios campos donde el control jurisdiccional es ausente, suministrando
momentos privilegiados para torturar. Es decir, “El Modelo” no está cincelado en
piedra.
Este escepticismo en el respeto espontáneo de los derechos ha conducido a la
implementación de un remedio constitucional como es la regla de exclusión de las
pruebas ilícitas, la cual será explicada en líneas posteriores.
Es preciso indicar que en nuestro país la tortura interrogacional juega un papel
preponderante en la investigación. La exposición de diversas ideologías, a través
de un estudio de derecho comparado, es relevante para razonar y, principalmente,
caracterizar o identificar los debates que giran en torno a la tortura en el mundo del
22
derecho, para luego caracterizar las posturas y decisiones de los ministros de la
Primera Sala de la Corte.
Ciertamente la penumbra de la guerra contra el terrorismo y el ataque a las torres
gemelas que ha sido comúnmente conocido como el “9/11” ha convertido—
irreversiblemente—una cuestión histórica y teórica para la sociedad, académicos y
jueces en una práctica generalizada propensa a discusión.
Entre el grupo de académicos que apoyaron intelectualmente—desde un modelo de
seguridad nacional—las ideas preferentes por el uso de la tortura con justificación
en la autodefensa o defensa propia del Estado, podemos nombrar a John Yoo,
Richard Posner y Alan Dershowitz, como los mayores exponentes.
Frente a la postura pro-tortura, hay algunos académicos constitucionales que se
oponen a la misma como Ronald Dworkin, Aharon Barak y Jeremy Waldron, ellos
se han ocupado de contestar directamente las ideas preferentes a torturar;
desarrollan una doctrina en la que es necesario traer a colación conceptos como
equidad, integridad, independencia judicial, Estado Constitucional de Derecho (Rule
of Law) y control constitucional de los actos del poder público.
A continuación expongo los presupuestos teóricos que cristalizan una distinción
conceptual sobre el rol del juez constitucional al abordar aspectos tan relevantes
como es el uso de la tortura por el Estado en tiempos de crisis. Las posturas y
niveles de debate que giran en torno al tema son:
1.2 Neoconservadurismo
En la era presidencial del presidente republicano George W. Bush ocurrió un evento
paradigmático en el plano de la seguridad nacional y la defensa contra el terrorismo.
En efecto, después de la histeria del 9/11, en un lapso de dos meses el Congreso
americano aprobó múltiples leyes que permitieron restringir libertades y derechos
de los ciudadanos para tener mayor control sobre actos de terrorismo. Por más
grave de la situación, más sorprendente fue que la tortura, además de ser usada,
fuera enérgicamente defendida por varios juristas del mundo anglosajón.
23
John Yoo, quien fuera asistente del justice Clarence Thomas en la Corte americana,
ex-miembro del comité judicial de los republicanos en el Senado y profesor en la
Universidad de California en derecho constitucional, fue el defensor más duro.
Como miembro del gabinete de Bush, el profesor y senador haciendo hincapié en
el derecho a la seguridad y defensa propia del Estado, centra su doctrina en un
ilimitado, unilateral y discrecional poder ejecutivo, dirigida a suprimir cualquier tipo
de contrapeso sobre el poder presidencial en temas de política exterior,
particularmente en las materias de seguridad y guerra27. Un presidente que impone
su voluntad sin necesidad de la intervención judicial o legislativa.
Para Robert Wagstaff—lo cual comparto— las afirmaciones del norteamericano
reflejan los principios básicos del manifiesto neoconservador: unilateralidad en el
uso de la fuerza, desmantelamiento de alianzas multilaterales y restricción en las
funciones legislativas y jurisdiccionales de los otros poderes28.
En sustento de su propuesta, en el año 2002 envió a la oficina presidencial un
memorando en el que concluía que los primeros 15 artículos de la Convención
contra la tortura no eran autoejecutables y, por tanto, confirmaba que el ejecutivo
tenía la facultad de ordenar actos de tortura contra “combatientes ilegales” bajo el
escudo de la seguridad nacional29.
Varias instituciones gubernamentales se vieron influenciadas por la doctrina Yoo.
En el año 2005 el Pentágono en su Plan de Defensa Nacional rediseñó las
estrategias de defensa del siglo XX y calificó como una estrategia débil usar el foro
internacional y los procesos judiciales en casos de terrorismo30.
27 Yoo, John, The Powers of War and Peace, Chicago, University of Chicago Press, 2005, p. 294 28 Wagstaff, Robert, Terror detentions and the rule of law: US and UK perspectives, Nueva York, Oxford University Press, 2014, p. 74. 29 Véase el índice # 32 de los Memorandos de la oficina jurídica de G.W. Bush relativos a Interrogación, Detención, Rendición y/o Vigilancia. Disponible en línea en: https://www.aclu.org/files/assets/olcmemos_chart.pdf 30 Rumsfeld, Donald, “The national defense strategy of The United States of America”, U.S. Department of Defense, 2005, Marzo, p. 5
24
Por otra parte, el juez Posner—con su corriente económica del derecho—sopesa
los riesgos catastróficos del terrorismo y la seguridad nacional con los derechos de
los ciudadanos, es decir, entre seguridad y libertad. Plantea si los costos de
restringir derechos superan los beneficios de fortalecer la seguridad nacional. Lo
explica así:
La esfera de acción gubernamental para preservar la seguridad nacional es la
misma a la de proteger los derechos de libertad y la privacidad (...) En tiempos
de crisis, lo concerniente a la seguridad pública aumenta en relación con las
preocupaciones de la libertad, que se ven disminuidas. En épocas más seguras,
el equilibrio cambia en sentido contrario y las libertades del ciudadano se amplían
(...) cuando las medidas de seguridad nacional son pactadas por el Congreso y
el presidente, la necesidad de intervención judicial disminuye (...) la Corte puede
sentarse y dejar que las otras ramas resuelvan31.
Contrario a la doctrina de Yoo, Posner propone un régimen a la medida para
terroristas, con menos derechos constitucionales que los reconocidos a personas
investigadas bajo el sistema penal ordinario.32 Dentro de estos derechos defiende
la existencia del debido proceso, con la intervención judicial en casos de detención,
así como la posibilidad de solicitar un habeas corpus. Por tanto, no considera
necesaria la eliminación del control judicial en los casos que la seguridad nacional
se ve amenazada.
Desarrolla una posición interesante para contrarrestar el terrorismo. El juez
norteamericano termina por aceptar un argumento a favor de la tortura sin
considerar que deba legalmente ser reconocida, pero admite su justificación en aras
a la lucha contra el terrorismo33.
31 Posner, Richard A., Not a Suicide Pact, New York, Oxford University Press, 2006, p. 8-10. La traducción es mía. 32 Sobre la idea de un sistema ad hoc para conductas delictivas que no encuadran en un sistema penal ordinario, dígase terrorismo, véase Posner, Richard, Countering Terrorism, Maryland, Rowman & Littlefield Publishers, Agosto, 2007, p xii. 33 Posner, Richard A., Not a Suicide…, cit., p.12.
25
En ese sentido, Posner esboza la idea de una predominante ley de necesidad que
sin ser legal suministre una justificación moral y política al gobierno para actuar en
contra de la Constitución34. Desde la mirada del profesor de la Universidad de
Chicago, existe un deber fuera del derecho de violar derechos legales y
constitucionales que se erigen como obstáculos para implementar medidas
adecuadas para la seguridad nacional35.
Alan Dershowitz, como Posner, afirma que la tortura inevitablemente ocurrirá. Su
premisa es que en circunstancias de crisis o extraordinarias—modelo “ticking time
bomb36”— el gobierno va a torturar con o sin las facultades legales37. En ese sentido,
por razones consecuencialistas, ambos aceptan el uso de la tortura; sin embargo,
el primero—a diferencia de lo planteado por Posner—da un paso más y propone la
institucionalización.
El juez propone una abdicación judicial, mientras que el académico la intervención.
Partiendo de esta premisa el profesor de Harvard delinea un diseño institucional
revisor que garantice un uso no letal de la tortura a través de warrants o escritos
judiciales ex ante que delimiten su perversidad. Su preocupación son las conductas
sub rosa de la tortura, él prefiere un uso transparente.
Por la claridad, me enfoco en el escrito reactivo del profesor Dershowitz del 200338,
en este respondió a los cuestionamientos que la profesora Strauss—en su artículo
Torture39— y otros académicos habían elaborado a partir de su postura, la cual
calificaron como promotora de la legitimación del uso de la tortura interrogacional a
34 Idem. 35 Ibidem, p. 51. 36 El paradigma de la “bomba tic tac” relacionada con una lógica utilitarista, se traduce en un tema de costo-beneficio. Crea el escenario de una bomba con gran alcance casi por explotar donde el detenido es el único que conoce su paradero. Así pues, esta concepción racional justifica que por un estado de necesidad es permisible torturar a una persona al ser la única esperanza de evitar una catástrofe humana. 37 Dershowitz, Alan M., “Why terrorism works”, New Haven and London, Yale University Press, 2002, p. 131-165. 38 Dershowitz, Alan M, “The Torture Warrant: A Response to Professor Strauss”, New York Law Review, Vol. 48, 2003, pp 275-294. 39 Strauss, Marcy, “Torture”, New York Law School Law Review, vol. 48, 2003, pp- 201-274.
26
través de autorizaciones judiciales, inclusive algunos lo denominaron discípulo de
Torquemada.
Bajo una segunda aproximación, con un desarrollo propio de la retroalimentación
de los artículos volcados a denostar su primer trabajo, reafirma que la tortura es un
mal necesario que debe ser regulado con la intención de limitar y consolidar las
conductas desplegadas en situaciones de emergencia entre los confines de un
Estado legal, por ello considera forzosa la intervención judicial.
En principio, deja claro que por regla general y normativamente él está en contra de
la tortura y quiere ver una reducción en su uso40. Luego, para esclarecer dudas y
ataques injustificables desarrolla su proposición en un análisis empírico y una
propuesta normativa. Del primero, considera que existe un empleo consistente y
fáctico de la tortura, así insistiendo en un escenario “ticking time bomb” la tortura
ocurrirá y remata señalando que la sociedad aprobaría su uso.
En el segundo, y como efecto de un escenario tan improbable como el referido,
expone su posición normativa condicional. Dershowtiz se pregunta—con cierto dejo
de amargura—si ante el inminente acto de la práctica de la tortura, sería o no,
normativamente permisible su regulación instaurando un control judicial que
implique una rendición de cuentas, a través de un seguimiento con libro de registros,
construcción de estándares y limitaciones41.
Dershowitz lo explica así:
Un sistema que exija una justificación reforzada para el uso de la tortura no
letal y la aprobación por un juez, es más probable que honre ese principio (no
torturar a inocentes) a un sistema que discretamente y sin rendir cuentas
delegue estas decisiones a agentes cuyo único trabajo es proteger a la
sociedad contra el terrorismo […] Las actuaciones al margen de la ley son
antitéticas a la teoría y la práctica de la democracia. Los ciudadanos no pueden
aprobar o desaprobar acciones gubernamentales de las que no son
40 Dershowtiz, Alan M, “The Torture Warrant…”, cit., p 277. 41 Ídem.
27
conscientes. […] Que una acción controvertida se haga abiertamente para el
escrutinio público es una forma de minimizar el recurso a medios
injustificables42.
Crucial es hacer notar el juego que le da a la sociedad en esta variación a la
aproximación que el mundo democrático debiera tener frente a casos de tortura.
Pareciera que lo ve en dos niveles. En el primero, concede la última y decisoria
palabra a la sociedad, es decir, para él ésta es un elemento clave para el uso de la
tortura caso por caso o con la intervención judicial.
En el segundo, partiendo de su premisa que la previsibilidad de la tortura hace
necesaria su travesía por el trecho del escrutinio púbico, es decir la revisión
democrática y la rendición de cuentas, recrea un escenario de la sociedad en el
modelo democrático, y así encuentra que decantarse por una práctica clandestina
fuera del radar merma la transparencia y veracidad que todo gobierno democrático
está obligado frente a sus electores.
Una vez analizadas las posturas, me parece que la última contiene el argumento
más persuasivo al dialogar con principios constitucionales como la rendición de
cuentas democrática, la neutralidad y control judicial. Su doctrina concibe como eje
rector el principio del control público de los actos del gobierno. Si fácticamente
sucede, Dershowitz propone encararlo. Que la práctica perversa este bajo el radar
de la democracia y de los altos mandos del gobierno, y no bajo la arbitrariedad de
funcionarios de un nivel modesto.
Dicho lo anterior, en términos generales las ideas expuestas encuentran un
denominador común en que el bienestar nacional se prioriza siempre sobre el
individuo en circunstancias de especial gravedad desencadenadas por conductas
terroristas.
Nuestros autores, cada uno con distintos matices, piensan que los derechos de
libertad y de seguridad están en constante balance, para ellos es claro que en
42 Ibidem, pp. 291, 293-294.Paréntesis y énfasis añadido. La traducción es mía.
28
situaciones de crisis (el potencial destructivo de las actividades terroristas) la última
prevalece y proponen una renuncia de derechos introducidos en los procesos
judiciales que giran alrededor de uno de los componentes del Estado Constitucional
de Derecho, como es la libertad personal.
Para este grupo conservador las necesidades pragmáticas se tornan esenciales.
Sin embargo, considero que la balanza creada con deferencia al poder ejecutivo
cambia sustancialmente las condiciones que permiten una compatibilidad de una
democracia constitucional y la división de poderes.
Bajo este corolario, es que podemos identificar algunos rasgos esenciales en la
posición neoconservadora de los autores analizados. Primero, asumen una visión
del principio de división de poderes en la que el ejecutivo tiene un poder exacerbado
y unilateral; en segundo lugar, el principio de seguridad pública tiene primacía sobre
los demás; en tercer lugar, la evaluación de los intereses en conflicto se realiza a
través de un criterio utilitarista en el que los derechos individuales se subsumen a
los intereses de la colectividad y, por último, ante el poder desbordado del poder
ejecutivo existe un desprecio al proceso judicial.
1.3 Progresistas
Desde mi perspectiva, y las de quienes adelante se citan, la principal objeción en
contra de las ideas arriba descritas, se sostiene con el argumento a favor de los
derechos. Desde aquí, expongo una de las ideas centrales de este trabajo: existen
derechos que no están sujetos a la deliberación ni a consenso democrático.
Para justificar la postura a la que me inclino en este estudio, resulta esencial
describir sucintamente la base teórica sobre la que aquélla se funda, es decir, la
esfera de lo indecidible43, para luego avanzar a las ideas de autores que han
cimentado los pilares contra el uso de la tortura.
Para Garzón Valdés, el “coto vedado” o “esfera de lo indecidible” de Ferrajoli,
supone una precondición de un Estado Constitucional de Derecho que somete—
43 Ferrajoli, Luigi, “Democracia y Garantismo”, Trotta, Madrid, 2010, p. 102.
29
bajo vínculos normativos—la esfera discrecional de la política. En otras palabras, es
un atrincheramiento de derechos indisponibles para las pasiones de las mayorías,
en defensa de los derechos y libertades civiles. Por lo tanto, se constituye como una
noción filosófica, jurídica y política que limita y obliga a los poderes públicos a no
decidir lo que no puede ser decidido44 por ser un territorio inviolable, bajo la atinada
expresión de Bobbio.
En sustento de su propuesta, Luigi Ferrajoli indica que en un sistema penal
garantista, la conveniencia democrática impulsada por las ramas representativas
del Estado se deja a un lado. No puede haber castigos solo porque ello corresponda
a la voluntad general. En este entendido, el Poder Judicial se legitima a través de
poderes de cognición por estar investido de funciones garantistas.
Así, concluye lo siguiente: la representación política, aunque legitima las funciones
de gobierno […] no habilita para la interferencia en la esfera de lo indecidible: la
política en suma, y específicamente los gobiernos y las mayorías políticas, no
pueden condicionar las funciones de garantía, como lo es típicamente la judicial,
cuya legitimación es contramayoritaria45.
Una vez descrito lo anterior, podemos abordar las ideas centrales contra el uso de
tortura, de juristas como Dworkin, Fiss, Waldron y Aharon Barak. Aclaro que los
siguientes comentarios no son un análisis de las teorías establecidas por los
autores, más bien se centran en sus opiniones respecto a los procedimientos
arbitrarios, detenciones y uso de la tortura que realiza el gobierno en situaciones
extraordinarias.
Ronald Dworkin, a partir de las acciones desplegadas por la administración del
presidente Bush, fue de los primeros en exponer una postura elocuente que
condenaba el nuevo entendimiento de los procesos a los que se tenían que sujetar
posibles terroristas con la consecuente violación a las libertades civiles y el
debilitamiento de las restricciones contra el uso de la tortura. El filósofo americano
44 Ibíd. p. 104. Esta idea será principalmente abordada en el tercer capítulo cuando se discuta el
papel de los derechos frente a la democracia. 45 Ibid, p. 107.
30
puso en tela de juicio la lógica utilitarista de hacer un balance entre las libertades
civiles frente a la seguridad de una nación para saber cuál debe prevalecer.
En “The Threat to Patriotism” escrito en el año 2002, Dworkin deja clara su
preocupación de la inconsistencia de los procedimientos establecidos después del
9/11 con la tradición anglosajona. Su inquietud surgió ante las declaraciones de
Bush donde anunció el establecimiento de un régimen especial en tribunales
militares para personas extranjeras sospechosas de cometer actos terroristas. El
jurista reclama y se opone a la postura donde la sospecha es equivalente a la culpa
y suficiente para que un sospechoso sea procesado en un fuero militar.46
En una defensa de los derechos humanos considera que éstos son usualmente
frágiles cuando la sociedad entra en crisis y es difícil para servidores públicos
electos popularmente no ceder ante estas aclamaciones. Acusa que los impulsores
de la unilateralidad ejecutiva han sugerido que la nación debe decidir entre el
balance de seguridad y libertad personal como si la decisión fuera sobre la forma
de elaborar una red de carreteras. Sin embargo, señala que la decisión no debe
basarse en intereses de la sociedad, sino lo que la justicia demanda. Lo que no se
responde bajo el matiz utilitarista de costo-beneficio. Apela a la independencia
judicial y a la razón de los jueces de no mostrar unidad con el ejecutivo.
Para Dworkin los beneficios inherentes de los procedimientos propuestos no se
deben analizar desde la perspectiva de si los culpables los merecen, sino los
inocentes. Apoya un modelo del Rule of Law que tenga como pilar el debido
proceso. En este sentido y como advierte Wagstaff, Dworkin observa en los
procedimientos un elemento esencial del Estado de Derecho Constitucional47.
Owen Fiss, conocido por ser impulsor de reformas estructurales por la vía judicial,
en el año 2015 publicó un libro48 en el que narra a partir del 9/11 y decisiones de la
Corte americana, el daño hecho a la tradición constitucional de su país. En el mismo
reclama que la prohibición de torturar está anclada a nivel constitucional y tiene la
46 Dworkin, Ronald, The Threat to Patriotism, New York, The New York Review of Books, 2002. 47 Wagstaff, Robert, “Terror detentions and the rule of law…” ob. cit, p. 104. 48 Fiss, Owen, A War Like No Other, New York, New York University Press, 2015.
31
característica de ser absoluta. Es decir, no varía según el valor de la información
buscada. Para él, la prohibición no puede ser flexible o analizada bajo lógicas de
costo-beneficio sobre si la información extraída bajo coacción puede salvar cientos
de vidas.
Impulsor de jueces que rompan con la inercia de la política americana de resolver
incorrectos constitucionales; desnuda como la administración Bush—en un contexto
de amenaza terrorista—destruyó los valores y la fidelidad a un modelo de Rule of
Law, normalizando lo que tenía que ser visto como una ofensa a la Constitución.
Considera que el “principio de libertad”49 ha sido violado por las incesantes
detenciones de individuos sin que hayan sido acusados de un delito en específico
o haber sido procesados frente a un jurado. Es importante para efectos posteriores
de esta investigación, anunciar que el tratamiento de Fiss a su principio es similar
al que pretendo exponer sobre el principio de debido proceso en el derecho procesal
penal mexicano, particularmente por la dimensión sustantiva que bosqueja. El
filósofo americano lo explica así:
Varias de las protecciones procedimentales mandatadas por el principio de
libertad (principle of freedom) tienen un valor instrumental: son consideradas
las mejores medidas disponibles para llegar a la verdad del asunto. También
reflejan nociones elementales de equidad y son, por lo tanto, una fuente de
legitimidad para el gobierno. Lo obligan a probar sus acusaciones en un juicio
abierto y otorgan al acusado, quien está protegido por la presunción de
inocencia y a un proceso por jurado, una oportunidad razonable de
defenderse.50
Aunque con una visión constitucional de poderes compartidos, el profesor de Yale,
entiende que por la magnitud del daño a los valores constitucionales, el uso de la
49 Fiss así lo denomina y lo entiende como aquél que nulifica cualquier práctica encaminada a encarcelar a una persona sin haber sido procesada y sin una acusación de un delito particular, como el caso de Guantánamo. Señala que éste debería ser visto como una glosa de la Quinta Enmienda de la Constitución Americana, la cual niega al gobierno privar a cualquiera de su vida, libertad o propiedad sin un debido proceso legal. 50 Fiss, Owen, A War Like..., cit., p. 147. La traducción es mía.
32
tortura no puede ser confiada a las ramas políticas del gobierno.51 De esta forma
concluye, que es en el sistema judicial donde recae la responsabilidad de proteger
derechos fundamentales y el debido proceso.
Aharon Barak escribe el rol que debe asumir una corte constitucional frente al
terrorismo. El juez israelí afirma que la contribución judicial a la sobrevivencia de la
democracia es asegurar que el combate antiterrorista sea dentro de los márgenes
e imperio del derecho52.
La empresa emprendida por los países en aras de la seguridad de una nación debe
ir acorde a las leyes. Observa que en pugna la democracia se torna defensiva, pero
no una democracia descontrolada. Dicho esto, manifiesta que en momentos de
vocerío y bullicio democrático las leyes no pueden ser silenciadas53. En este sentido,
concluye con un llamado hacia los jueces a aprehender su independencia y
responsabilidad judicial para proteger principios y valores en una democracia
constitucional.
Expone un modelo de decisión judicial que reconozca la necesidad de un balance y
diálogo entre la seguridad nacional y derechos humanos, o en otras palabras, entre
la actuación militar en la democracia y la protección de principios constitucionales.
Para Barak, ninguno de los dos decide unitariamente. Ni los derechos humanos
pueden convertirse en una herramienta que debilite la seguridad de la nación, ni
ésta puede ser una justificación para el atropello de derechos.
Fiss con una crítica lúcida y aguda pone los focos en una diferenciación que ningún
juez—antes de Barak—había hecho, lo observa así:
La particularidad de su aportación es plantear un límite a la deferencia militar.
Trazó una distinción vital entre la valoración de la necesidad militar y la
cuestión de si dicha actividad es normativamente justificable dado su impacto
en los valores fundamentales (…) su visión no es solo por la experiencia de
51 Ibid, p. 171. 52 Barak, Aharon, The judge in a democracy, New Jersey, Princeton University Press, 2006, p. 305. 53 Ibid, p. 287.
33
los militares en temas de seguridad nacional, sino por su particular
responsabilidad en la calidad técnica de sus acciones. En contraste, Barak
reservó a la función jurisdiccional determinar si la violación a derechos civiles
era tan severa como para prohibir la actividad militar. No debía haber
deferencia en el ámbito de los valores.54
En esta línea de pensamiento, Barak, en su calidad de juez, en un caso que se
cuestionaban si los métodos de interrogación empleados por el Shabak—una de las
principales áreas de inteligencia Israelí— constituían actos de tortura; determinó
que Israel, como estado democrático, debía luchar contra el terrorismo con
autocontrol debido a la prevalencia de los derechos humanos de la siguiente
manera:
Este es el destino democrático—no acepta cualquier medio para sus fines,
mientras que los caminos de sus enemigos siempre son abiertos. En
ocasiones la democracia debe pelear con una mano atada a su espalda. Aun
así, la democracia tiene la mano superior. El Estado Constitucional de Derecho
y la libertad personal constituyen elementos importantes en el entendimiento
de la seguridad. Finalmente, fortalecen su espíritu y ésta fortaleza permite
superar obstáculos.55
Finalmente, es posible observar que la doctrina expuesta por nuestro juez y
académicos progresistas tiene como denominador común la postura que los
tribunales constitucionales deben adoptar en situaciones de estrés para una nación.
Ésta es justificada con la defensa de un Estado Constitucional de Derecho, con ella
adoptan conceptos y principios normativos como: la independencia judicial,
separación de poderes, la protección a derechos humanos, el debido proceso
sustantivo y la fuerza normativa de la Constitución.
54 Fiss, Owen, A War Like..., cit., pp. 133-134. La traducción es mía. 55 HCJ 5100/94, Public Committee Against Torture v. Israel, p. 36. Disponible en línea: http://versa.cardozo.yu.edu/sites/default/files/upload/opinions/Public%20Committee%20Against%20Torture%20in%20Israel%20v.%20Government%20of%20Israel%281%29_0.pdf
34
En contraposición a la postura neoconservadora identifico los siguientes rasgos:
una visión de división de poderes donde el ejecutivo se encuentra limitado; la
seguridad pública no es un principio que tenga primacía absoluta; la metodología
de resolución de conflictos no es la utilitarista sino una que argumenta a favor de un
Estado Constitucional de Derecho y un debido proceso sustantivo; y, por último un
poder judicial que controla la constitucionalidad del ejercicio del poder público.
Así pues, se concluye que en situaciones donde la seguridad nacional y los
derechos de libertad personal colisionan, las corrientes neoconservadora y
progresista responden de forma diametralmente opuesta. La primera crea un
desbalance inusual con deferencia al poder ejecutivo, en cambio, la segunda
cambia sustancialmente y encuentra en el sistema de contrapesos y división de
poderes una respuesta que adjudica a los jueces un amplio margen de acción.
En esta exposición, aunque los argumentos vertidos por las dos corrientes se
pueden identificar en extremos opuestos observo que tienen en común reconocer
comprometida a la democracia en el contexto de la guerra contra el terrorismo. A
partir de este punto toman caminos opuestos.
Ahora bien, una vez aterrizadas las posturas teóricas extranjeras hacen necesario
un dialogo con nuestra academia local—con su respectiva proporción por el
contexto que vive una y otra situación— para posteriormente identificar la postura
mayoritaria de los ministros de la Primera Sala de la Corte mexicana. El objetivo es
desenmascarar el tratamiento regulatorio, más no abolicionista difundido en el
derecho a estar libre de tortura en el derecho mexicano.
En la academia similar a la tendencia neoconservadora encontramos a Javier
Dondé Matute. En un artículo56 equipara los actos de violencia de la delincuencia
organizada con conductas de terrorismo, pues su finalidad es crear terror en las
56 Dondé Matute, Javier, “Delincuencia Organizada y Terrorismo en México”, en Ambos Kai et al (comps.), “Terrorismo y Derecho Penal”, Fundación Konrad Adenauer, Colombia, 2015, pp. 217-241.
35
autoridades y población con el propósito de proteger su negocio57. Actividad
popularmente conocida como narcoterrorismo.
Desde un enfoque cualitativo destaca los rasgos característicos del terrorismo, así
como los eventos sangrientos ocurridos en contra de personas o lugares a lo largo
de nuestro país, para demostrar una realidad subyacente que los delitos nacionales
no alcanzan a abarcar ni permiten evidenciar la organización, planeación ni la
participación grupal de los agentes delictivos.
Para él, la delincuencia organizada afecta la seguridad nacional. Una vez que
analiza el delito de delincuencia organizada señala que los mecanismos de
investigación son: el arraigo, intervención de comunicaciones y testigos protegidos.
Respecto a los métodos de tortura interrogacional no hace ningún pronunciamiento;
sin embargo, me parece importante la incorporación a este trabajo de su aportación.
La idea plasmada por Dondé es una que varios operadores jurídicos no anuncian
públicamente, pero piensan y escriben implícitamente en sentencias, iniciativas de
ley y artículos que disminuyen el valor normativo de la prohibición en el uso de la
tortura en las investigaciones criminales.
La idea está íntimamente relacionada con el status de “tiempos de crisis”. En un
estado de emergencia la idea de la tortura, arraigo o intervenir comunicaciones se
vuelve atractiva, contraria a su rechazo en tiempos de paz. Pero estas prácticas no
pueden comprobar que serán por tiempo limitado sin contaminar las prácticas
legales y sociales convencionales. Por el contrario, como ya se dijo en la
introducción de este trabajo, la toma de calles por el Ejército eliminó los mecanismos
civiles dirigidos al control social y proliferaron violaciones a derechos humanos.
Sin ir muy lejos, lo que comenzó en el 2006 con la denominada guerra contra el
narcotráfico con su creciente militarización en México, fue culminada con la Ley de
Seguridad Interior, lo que generó un costo constitucional onerosísimo para el estado
Mexicano. Si empezamos a solapar esta tendencia regulatoria en vez de
57 Ibid, p. 218.
36
abolicionista de la prohibición de torturar podríamos llegar a resultados
vergonzosos.
Como explica el canadiense Ignatieff en su “ética de equilibrio”: en una emergencia
terrorista no deberían triunfar ni los derechos ni la necesidad, puesto que la
democracia está comprometida tanto con la seguridad como con los derechos de
los individuos.58
1.4 La tortura como derecho constitucional
Una vez desarrollado el nivel filosófico de protección con las teorías más discutidas
en foros académicos, es turno de describir el nivel político a partir de un estudio
local e internacional de la normatividad. Así pues, en la evolución legislativa del
derecho a no ser torturado encontramos su origen en un ideario libertario como los
Sentimientos de la Nación de 1813. Luego, la Constitución de 1917 al igual que sus
predecesoras—Constitución de 1824 y 1857—prescribieron la prohibición de
torturar.
En nuestro país, por más de dos siglos, la tortura no ha perdido vigencia, es una
realidad lacerante y palpable en nuestra procuración de justicia e inaceptable en
nuestros textos fundamentales.
A nivel internacional es con la “Declaración sobre la Protección de Todas las
Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes” de 1975 y la Convención contra la Tortura de 1984 que México
ingresó al escenario y derecho internacional sobre la prohibición de la tortura.
La implementación de leyes secundarias a nivel federal y estatal también ha sido de
gran trascendencia procurando que sean establecidas de conformidad a los
instrumentos internacionales. Sin embargo, dichos instrumentos establecen
58 Pino, Esther, La lucha contra la tortura en el orden internacional: excusas contemporáneas para justificar la tortura en el mundo occidental, Centro de Estudios Constitucionales, núm 3, México, 2017, p. 187. La idea adjudicada al académico canadiense se lee desde la fuente indirecta. Para un análisis profundo de su doctrina, véanse sus obras: Ignatieff, Michael, “Si la tortura funciona”, Claves de Razón Práctica, núm. 162, 2006, pp. 4-7 y “El mal menor. Ética política en una era de terror”, Taurus, Madrid, 2005.
37
estándares distintos, lo que no implica una contradicción de normas, puesto que la
Convención contra la Tortura de 1984 en su artículo 1.2 refiere que el término tortura
se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación
nacional que establezca disposiciones de mayor alcance. Así pues, el legislador
local debe estar preparado para la evolución y los nuevos retos que tenga la
prohibición de la tortura.59
En 1991—abrogando la de 1986—se creó la Ley Federal para Prevenir y Sancionar
la Tortura la cual fungió como la ley modelo para los legisladores estatales;
inclusive, 10 entidades federativas implementaron su contenido entre 1992 y 1995,
las demás tipificaron varias disposiciones en sus Códigos Penales locales.60
El hecho de su institucionalización a nivel constitucional y convencional implica la
existencia de un deber de primer orden para las autoridades estatales en adoptar
medidas adjetivas y sustantivas para erradicar y sancionar la tortura. En el caso
mexicano Armando Meneses apunta la ya anunciada debilidad institucional en el
país con la poca efectividad de las normas prohibitivas de actos de tortura. Advierte
que, durante el periodo de 1992 a 2006, únicamente se registraron 6 condenas de
tortura a nivel federal y 74 a nivel estatal61.
Así pues, los procesos continúan siendo fabricaciones, el material probatorio sigue
siendo inconsistente, la capacitación y adiestramiento de los responsables de
interrogar es deficiente, así como la inyección presupuestaria para dichos fines.
Desde mi perspectiva, no considero que el cambio normativo-legislativo sea la única
respuesta. Las leyes y las disposiciones—aunque mejorables—ya están escritas,
quien les debe dar operatividad es el juez. El debido proceso es un concepto
intrínsecamente jurídico y el garante del proceso no es otro sino el juez. Con esa
base, es suficiente para que el poder judicial tome en serio su actividad y concrete
la rematerialización axiológica de la Constitución con las herramientas
59 Meneses, Armando, “Prohibición de la tortura”, en Derechos Humanos en la Constitución: Comentario de Jurisprudencia Constitucional e Interamericana, Tomo II, coords. Mac-Gregor et al, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2013, p. 2004. 60 Ídem. 61 Meneses, Armando, “Prohibición de la tortura”, op cit. pg. 2012.
38
interpretativas y elementos potenciadores que posee a partir del año 2011 y 2017 y
del marco constitucional y legal que conserva para su actuación.
Además, lo que interesa en este trabajo es la actividad de un tribunal constitucional
en la protección de elementos densamente controvertidos en un Estado
Constitucional de Derecho—debido proceso y prohibición de torturar— frente a las
arbitrariedades de un gobierno que defiende la seguridad de una nación.
Recordemos que es con la reforma constitucional penal del 2008 que el
Constituyente reformador tuvo la intención de anclar a nivel constitucional los
lineamientos del proceso acusatorio penal, así como la prohibición de la tortura. En
efecto, en su artículo 20, apartado B, fracción II prohíbe de forma absoluta torturar
a una persona desde el momento de su detención.
Sin embargo, es notorio que las declaraciones de textos constitucionales de
derechos, en realidad, son expresiones de ideales no operables sino es con la
convicción estatal. Se debe leer la Constitución en clave normativa, no como
proyecto62.
Es importante comprender que la prohibición de la tortura es un derecho
constitucional63. No es la convicción política sino el Poder Judicial quien hace suya
la tarea de darle operatividad al derecho asumiendo a la Constitución como norma
jurídica e interpretándola como ley. Si el constituyente introdujo la prohibición en la
misma Constitución el tribunal constitucional será el intérprete último de sus
alcances.
Bajo esta idea es que la Corte—la concepción de la Constitución como una norma
jurídica y un tribunal constitucional robusto e independiente de la lógica política—
comenzó a dictar sentencias respecto a la prohibición de la tortura en los
procedimientos penales. Desafortunadamente, la jurisprudencia constitucional
62 Silva-Herzog, Jesús, “El fin de la siesta constitucional”, en Casar, María Amparo y Marván, Ignacio, (coords.), Gobernar sin mayoría, Taurus-Cide, México, 2002, p. 387. 63 No es el objeto de este trabajo realizar un análisis de las múltiples concepciones y diferencias que se han escrito entre un derecho humano y fundamental. Me interesa enfocarme en “derechos constitucionales” que, ciertamente, plantean nuevos retos para una narrativa constitucional que tenga como interlocutor principal a la Suprema Corte.
39
mexicana ha sufrido varios altibajos. Un anuncio de filosofía progresista una semana
y la siguiente una formalista. Posturas formalistas, procesalistas y sustantivistas son
las que conforman a la Primera Sala, lo que hace muy complicado entender la forma
en que darán cuenta de un derecho constitucional en nuestro sistema.
En realidad las sentencias estructurales que han trazado la jurisprudencia sobre
tortura pocas veces han confrontado la tensión natural que genera su uso frente a
la democracia y seguridad, aunque indudablemente ésta última es motor de decisión
de algunos ministros. El ADR 1275 y 913/2015 se han calificado como un logro para
la jurisprudencia mexicana. Sin embargo, el asunto que ha culminado—con mal
sabor por su pobre metodología de argumentación—la problemática sustantiva-
procesal de la tortura es el ADR 6564/2015, como más adelante expondré.
1.5 El remedio constitucional: La regla de exclusión de la prueba ilícita
Expuesto lo anterior, podemos observar que el desarrollo sobre la prohibición de la
tortura ha sido extenso. Sin embargo, con su institucionalización no significa que no
haya transgresión. Desafortunadamente, este modelo teórico y normativo que
procura estar libre de tortura no es inmune a ser violado constantemente. Existe una
inevitable resistencia de las autoridades de erradicarla como elemento pilar de la
investigación porque son ellas quienes la practican. Es un instrumento eficaz, no de
investigación sino de fabricación de culpables64. Pareciera que existen derechos del
estado a torturar y no un Estado de Derecho Constitucional.
La consecuencia normativa de las pruebas ilícitas trae aparejada la figura de la regla
de exclusión. La regla de la exclusión es un tema complejo y discutido en la doctrina
procesalista y, por su incidencia en derechos sustantivos, en los tribunales
constitucionales65. Su fundamento y alcance varía en cada país, por lo tanto, una
vez introducida en nuestro orden constitucional conviene hacer algunas precisiones.
64 Amnistía Internacional, México, Tortura e Impunidad, Madrid, Amnistía Internacional (E.D.A.I.) 1991 65 La prueba ilícita es aquella que se obtiene con vulneración a los derechos fundamentales de las personas, entre ellos el debido proceso y la no autoincriminación; y aquellas en cuya producción,
práctica o aducción se somete a las personas a torturas. Prueba ilegal se genera cuando en su
40
En ese sentido, resulta esencial explicar la evolución procesal que las pruebas
extraídas a través de torturar a las personas interrogadas tiene en nuestra
jurisprudencia. Esto se puede exponer principalmente en dos etapas.
Primero, bajo el razonamiento formalista, la utilización de la prueba ilícita en los
procedimientos penales era consentida—no aceptada abiertamente— por los
operadores jurídicos del sistema. Esto fue así por el entendimiento instrumental del
proceso, definido por su utilidad o finalidad, no sustantivamente por lo que es.66
Dicho esto, su finalidad era la de encontrar la verdad material como fin último del
proceso. Por ello, en relación al proceso penal los jueces procurando la verdad y la
justicia a toda costa aceptaban la tortura como un medio adecuado para el fin
buscado. La imbricación entre verdad material y justicia era clara.
Esta búsqueda por la verdad implicaba que en la actividad probatoria era común
admitir pruebas obtenidas de forma ilícita. Podemos decir que en términos
maquiavélicos para la justicia penal el fin justificaba los medios. Con similitud a la
escuela neoconservadora descrita en el capítulo anterior, el pragmatismo y el
cálculo utilitario predominaban.
Sin embargo, con la entrada del garantismo penal—segunda etapa—los medios
para llegar a los fines cobraron bastante relevancia. Es decir, en el ámbito de la
prueba ilícita lo relevante es la investigación de una violación en el proceso, y en
caso de acreditarla su valoración será excluida, pues está en juego el principio
constitucional del debido proceso. La prueba ilícita cedió ante el respeto a los
principios constitucionales. La regla de exclusión fue la consecuencia de la
convicción por un sistema de justicia que tomó como base de decisión a los
derechos humanos. Inevitablemente se creó un cisma entre la verdad material y la
justicia.
producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales. En este trabajo nos avocamos a la primera conceptualización. 66 Muñoz, Hugo, “La Verdad y el Proceso”, Derecho y Sociedad, Núm. 39, Chile, 2012, p. 190. También se puede leer Alvarado, Adolfo, “El Debido Proceso de la Garantía Constitucional”, Editorial Zeus, Rosario, 2003, Pág. 37
41
Como indica Muñoz Conde “la renuncia a la verdad material es el precio que
tenemos que pagar como sociedad democrática y que el Estado de Derecho paga
por la prevalencia de los derechos fundamentales del hombre” 67.
La diferencia radica que el sistema procesalista tiende a favorecer un proceso que
encamine a la verdad, y el progresista piensa en un proceso encaminado a lo justo,
donde el ius puniendi no debe perseguir delitos a costa del debido proceso.
Con esto, es que podemos confirmar que la regla de exclusión de la prueba ilícita
está íntimamente relacionada con el derecho a un debido proceso, el cual tiene una
relación sustantiva con la prohibición de tortura.
La regla de exclusión es la plasmación del modelo constitucional de proceso que
garantiza el derecho al debido proceso68. Sin más, el remedio constitucional que
nos ocupa es el contrapeso de la opresión estatal y la preservación de un derecho
tan esencial como es el de libertad.
En este entendido la inclinación que uno tenga frente a la regla de exclusión, dice
Kamisar, es reflejo fiel de la ideología iusfilosófica que uno ostenta, para aquellos
del ala conservadora es un escape para que los jueces liberen a delincuentes con
base en tecnicidades sobre la verdad, para el progresista la regla de exclusión es
un pilar esencial para proteger a los particulares de los abusos policiacos.69
En México el lado progresista defiende la regla de exclusión a partir de la posición
jerárquica de los derechos humanos. Sin embargo, la Primera Sala ha disminuido
su aplicablidad.
67 Muñoz Conde, Francisco, “Búsqueda de la Verdad en el Proceso Penal”, Edit Hamurabi. España, 1999, Pág. 107. 68 Gascón Abellán, Marina, “Freedom Of Proof? El cuestionable debilitamiento de la regla de exclusión de la prueba ilícita”, Jueces para la Democracia, Fundación Dial Net, núm. 52, 2005, pg. 62 69 Kamisar, Yale, "Comparative Reprehensibility" and the Fourth Amendment Exclusionary Rule, 86 Mich. L. Rev. 1, 43-45 (1987). El profesor emérito Kamisar es el abogado penalista que postuló uno de los asuntos más paradigmáticos del derecho estadunidense respecto a las pruebas admisibles en un proceso penal: Miranda v. Arizona (1966). También véase Lungren, Daniel E., “Victims and the Exclusionary Rule”, 19 Harv. J.L. & Pub. Pol'y 695, 1996.
42
En nuestro país la regla de exclusión goza de fundamento constitucional y se ubica
dentro de los principios constitucionales que rigen el proceso penal,
específicamente en el artículo 20 apartado A fracción IX. Es importante apuntar que
si bien es cierto que la regla de exclusión esta positivizada constitucionalmente
desde la reforma de 2008, también lo es que su origen fue construido
jurisprudencialmente por la Corte mexicana con el caso “Acteal” el cual será
retomado y descrito en el siguiente capítulo.
Artículo 20
IX: Cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula.
El Código Nacional de Procedimientos Penales establece:
Artículo 264. Nulidad de la prueba
Se considera prueba ilícita cualquier dato o prueba obtenidos con violación de los derechos
fundamentales, lo que será motivo de exclusión o nulidad.
Las partes harán valer la nulidad del medio de prueba en cualquier etapa del proceso y el juez
o Tribunal deberá pronunciarse al respecto.
Artículo 357. Legalidad de la prueba
La prueba no tendrá valor si ha sido obtenida por medio de actos violatorios de derechos
fundamentales, o si no fue incorporada al proceso conforme a las disposiciones de este
Código.
Por último, la Corte mexicana también ha establecido parámetros en su aplicación:
Tesis: 1a.
CCCXXVI/2015
(10a.)
Gaceta del Semanario
Judicial de la
Federación
Décima Época 2010354 1 de 1
Primera Sala Libro 24, Noviembre de
2015, Tomo I Pag. 993 Tesis Aislada(Constitucional, Penal)
43
PRUEBA ILÍCITA. LÍMITES DE SU EXCLUSIÓN.70
La exclusión de la prueba ilícita aplica tanto a la prueba obtenida como resultado directo de
una violación constitucional, como a la prueba indirectamente derivada de dicha violación; sin
embargo, existen límites sobre hasta cuándo se sigue la ilicitud de las pruebas de conformidad
con la cadena de eventos de la violación inicial que harían posible que no se excluyera la
prueba. Dichos supuestos son, en principio, y de manera enunciativa y no limitativa, los
siguientes: a) si la contaminación de la prueba se atenúa; b) si hay una fuente independiente
para la prueba; y c) si la prueba hubiera sido descubierta inevitablemente. Sobre el primer
supuesto, a saber, la atenuación de la contaminación de la prueba, se podrían tomar, entre
otros, los siguientes factores para determinar si el vicio surgido de una violación constitucional
ha sido difuminado: a) cuanto más deliberada y flagrante sea la violación constitucional, mayor
razón para que el juzgador suprima toda evidencia que pueda ser vinculada con la ilegalidad.
Así, si la violación es no intencionada y menor, la necesidad de disuadir futuras faltas es
menos irresistible; b) entre más vínculos (o peculiaridades) existan en la cadena entre la
ilegalidad inicial y la prueba secundaria, más atenuada la conexión; y c) entre más distancia
temporal exista entre la ilegalidad inicial y la adquisición de una prueba secundaria, es decir,
que entre más tiempo pase, es más probable la atenuación de la prueba. En relación con el
segundo supuesto es necesario determinar si hay una fuente independiente para la prueba.
Finalmente, el tercer punto para no excluir la prueba consistiría en determinar si ésta hubiera
sido descubierta inevitablemente en el proceso. Dicho supuesto se refiere, en general, a
elementos que constituyan prueba del delito que hubieran sido encontrados
independientemente de la violación inicial. La aplicación del anterior estándar debe hacerse
en cada caso concreto.
Derivado de lo anterior se pueden señalar tres excepciones a la regla: la excepción
del vínculo atenuado, la excepción de la fuente independiente y la excepción del
descubrimiento inevitable. Es importante resaltar que ante la ausencia de una
pormenorización legislativa de a qué derechos afecta la regla de exclusión de la
prueba ilícita, es el juez como intérprete de la Constitución quien caso por caso debe
ir construyendo sus alcances y limitaciones.
70 La tesis 1a./J. CCCXXVI/2015 (10a.) citada, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 24 de noviembre de 2015 en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 24, Tomo I, noviembre de 2015, página 993, registro digital: 2010354.
44
Así pues, se observa una tendencia extendida en los poderes de gobierno de
introducir por vía jurisprudencial y legal excepciones al remedio constitucional, lo
que genera inevitablemente una reducción en su aplicación y eficacia.
En principio, esta apertura a la regulación de un remedio constitucional no me
parece incorrecta, sin embargo cuando la misma se dirige a campos indisponibles
como el derecho constitucional a estar libre de tortura sí me parece una desviación
del Estado Constitucional de Derecho en el que pretendemos coexistir.
Como segunda razón, considero que existe una incorrecta conceptualización sobre
la fundamentación y finalidad de la regla de exclusión. Para esta explicación retomo
el artículo de Manuel Miranda Estrampes.71
El abogado español explica que la referencia norteamericana respecto a la regla de
exclusión alude al deterrent effect como verdadero fundamento de su
reconocimiento en el proceso penal. El propósito es evitar cursos de acciones
policiacas ilícitas a través de un efecto disuasorio (de la violación misma) y no tanto
como expresión de un derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada.72
Contrario a lo que califica como razones pragmáticas y una ubicación constitucional
instrumental en el mundo anglosajón, para el profesor Estrampes el tratamiento de
la regla de exclusión como norma constitucional conlleva diferentes consecuencias.
De entrada, su eficacia comprende la expulsión de la prueba obtenida, directa o
indirectamente, en violación de derechos fundamentales con independencia del
momento procesal en que la violación se haya producido.
En suma, en el mundo anglosajón el propósito es disuadir conductas, y en la
tradición continental lo relevante es la constatación de la violación a un derecho,
pues está en juego la propia noción de un [proceso justo]73.
71 Miranda Estrampes, Manuel, “La regla de exclusión de la prueba ilícita: historia de su nacimiento y de su progresiva limitación”, Teoría/Práctica de la Jurisdicción, Revista Catalana de Seguretat Pública, Núm 22, 2010, pp. 53-66. 72 Ibídem, p. 54. 73 Ibídem, p. 65. Énfasis añadido.
45
Sin embargo, la Corte mexicana también ha sido víctima de este fenómeno de
norteamericanización. Aunque la figura esta constitucionalizada en el artículo 20
existe un afianzamiento de la doctrina norteamericana que no observa a la regla de
exclusión como expresión de un derecho constitucional. Asertivamente, Raymundo
Gama, advierte que este trasplante no toma en cuenta tres situaciones importantes:
(1) que la regla de exclusión de la prueba ilícita en Estados Unidos tiene origen
jurisprudencial, mientras que en México (aún siendo constructo jurisprudencial) se
trata de una norma de rango constitucional; (2) que el efecto disuasorio es el
principal fundamento de la regla de exclusión en el país vecino, mientras que en el
nuestro su fundamento es la posición privilegiada que tienen los derechos
fundamentales y (3) que el efecto disuasorio tiene sentido respecto de violaciones
cometidas por las autoridades, mientras que en México la exclusión aplica tanto
respecto de las violaciones cometidas por autoridades, como por particulares.74
Si bien no existe en el caso concreto de la tortura un precedente que de forma
expresa circunscriba esta limitación a los efectos de la regla de exclusión,
implícitamente en el precedente 6564/2015 se encuentra la negación de su
expresión como derecho constitucional.
Como se verá más adelante, la ratio decidendi en éste asunto delimita la posibilidad
de declarar una prueba ilícita y con ella la regla de exclusión solo en los casos que
exista confesión. Desde una visión pragmática reduce a un mínimo los factores que
pueden impactar al debido proceso.
Por otro lado, la academia mexicana también ha hecho notar el efecto reflejo que
existe dentro de los alcances de la regla de exclusión. Como indica el Magistrado
Miguel Ángel Aguilar: “también son ilícitas las pruebas indirectamente obtenidas a
partir de la lesión de un derecho fundamental [efecto reflejo]; se trata, por ejemplo
(…) de la prueba ilícitamente practicada a raíz de la información obtenida mediante
74 Gama Leyva, Raymundo, “El endeble compromiso de la Primera Sala con la prueba ilícita”, El Juego de la Suprema Corte, Revista Nexos, diciembre de 2015.
46
tortura de un detenido”.75 Incluso, transcribe un criterio aislado de la Primera Sala
de la Corte mexicana.
Tesis: 1a.
CLXII/2011
Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta Novena Época 161221 1 de 1
Primera Sala Tomo XXXIV, Agosto de
2011 Pag. 226 Tesis Aislada(Constitucional)
PRUEBA ILÍCITA. LAS PRUEBAS OBTENIDAS, DIRECTA O INDIRECTAMENTE,
VIOLANDO DERECHOS FUNDAMENTALES, NO SURTEN EFECTO ALGUNO.
La fuerza normativa de la Constitución y el carácter inviolable de los derechos fundamentales
se proyectan sobre todos los integrantes de la colectividad, de tal modo que todos los sujetos
del ordenamiento, sin excepciones, están obligados a respetar los derechos fundamentales
de la persona en todas sus actuaciones, incluyendo la de búsqueda y ofrecimiento de pruebas,
es decir, de aquellos elementos o datos de la realidad con los cuales poder defender
posteriormente sus pretensiones ante los órganos jurisdiccionales. Así, a juicio de esta
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, las pruebas obtenidas, directa o
indirectamente violando derechos fundamentales, no surtirán efecto alguno. Esta afirmación
afecta tanto a las pruebas obtenidas por los poderes públicos, como a aquellas obtenidas, por
su cuenta y riesgo, por un particular. Asimismo, la ineficacia de la prueba no sólo afecta a las
pruebas obtenidas directamente en el acto constitutivo de la violación de un derecho
fundamental, sino también a las adquiridas a partir o a resultas de aquéllas, aunque en su
consecución se hayan cumplido todos los requisitos constitucionales. Tanto unas como otras
han sido conseguidas gracias a la violación de un derecho fundamental -las primeras de forma
directa y las segundas de modo indirecto-, por lo que, en pura lógica, de acuerdo con la regla
de exclusión, no pueden ser utilizadas en un proceso judicial.76
Amparo directo en revisión 1621/2010. 15 de junio de 2011. Cinco votos. Ponente: Arturo
Zaldívar Lelo de Larrea. Secretario: Javier Mijangos y González.
75 Aguilar López, Miguel Ángel, “La prueba en el proceso penal acusatorio”, Bosch México, Wolters Kluwer (ed), México, diciembre 2014, p 76-77. 76 La tesis 1a./CLXII/2011 (10a.) citada, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del y su Gaceta, Décima Época, Tomo XXXIV, agosto de 2011, página 226, registro digital: 161221.
47
Una vez ilustrado el concepto de efecto reflejo es de particular importancia
demostrar y adelantar la incompatibilidad que ha tenido su concepto y su
operatividad en los casos de tortura contra el coimputado. La Suprema Corte
mexicana ha ido sosteniendo que la noticia de actos de tortura en relación con una
persona distinta al imputado no puede tener impacto en el proceso del último,
incluso cuando exista una relación causal entre las pruebas incriminatorias
extraídas y la prueba originaria que se obtuvo con violación al derecho a estar libre
de tortura.
1.6 Jeremy Waldron y la tortura como norma arquetípica
Tras esta exposición, en adelante describo la teoría de Jeremy Waldron sobre la
prohibición de torturar que abre una puerta para entender—en el caso mexicano—
la relación intrínseca del Estado y el derecho constitucional a estar libre de tortura.
Mostrada la teoría—en su mejor versión—en un ejercicio de reconstrucción se
retomaran elementos clave para una adaptación al caso mexicano.
En un artículo por demás interesante el jurista neozelandés cuestiona, desde un
sentido normativo-filosófico, el abordaje interpretativo que juristas como Bybee, Yoo
y Dershowitz delinearon sobre la prohibición de torturar.77 A partir de un enfoque
absolutista—malum per se—de la prohibición de torturar considera que las posturas
neoconservadoras traicionan el espíritu del sistema legal estadunidense.78
Dicho esto, proyecta una tercera vía de interpretación distinta a la ya tradicional
entre reglas y principios. Para Waldron el arquetipo—como tercera vía— corre una
suerte ecléctica de las dos primeras, el filósofo explica que por un lado opera como
una regla formalmente positiva, pero se distingue al no operar en sus propios
77 Para Waldron una prohibición puede ser considerada en dos niveles: malum prohibitum y malum per se. En la primera, la disposición regula una conducta que antes era permitida, en la segunda entiende que la disposición viene a positivizar lo que en sí mismo es prohibido. Parece que su distinción se sostiene a partir de una teoría de derecho natural donde la prohibición puede ser previa a un contexto normativo o desde una regulación del derecho positivo. 78 Waldron, Jeremy, “Torture and Positive Law…”, p. 1717.
48
términos o en su aspecto normativamente inmediato (todo o nada), sino que
cumple—como un principio—con una función de fondo de un sistema legal.
Del principio difiere, continúa, en que el arquetipo—como regla— funge como una
disposición de primer plano (foreground provision) que por su fuerza personifica y
hace más vivo un principio de un sistema legal79, además de no ser conmensurable.
80
Para él, caracterizar la prohibición como un arquetipo afecta el pensamiento e
implicaciones de autorizar el uso de la tortura, por ello es que concluye que
quebrantar este tipo de emblema o ícono violenta el principio de no brutalidad que
impregna la integridad del ordenamiento jurídico. 81
Para Michael Plaxton la distinción de categorías reside en que el arquetipo transmite
una razón con una fuerza tan potente, contundente y especial que la misma cesa
su función de fondo y se mueve a un primer plano (foreground provision) que torna
la conceptualización de regla-principio. Las cualidades formales de la regla se ven
marginalizadas y se enfatiza el ethos que animó la regla.82
Si bien comparto la creación de una tercera categoría concretizada en la prohibición
a torturar, me separo de la postura que considera el principio de no brutalidad como
el que apuntala el sistema jurídico.
Por otro lado, Plaxton lucidamente observa que Waldron crea esta tercera vía para
superar cualquier construcción considerativa de una regla que merme el principio
subyacente de no brutalidad. En sus palabras:
En síntesis, si el sistema legal está constituido por reglas y principios, Waldron
no puede construir un argumento tan convincente respecto al impacto que
tiene violar la prohibición de torturar sobre un ordenamiento jurídico. Él
introduce el concepto de arquetipo para establecer que la abrogación de
79 Ibid, p. 1723. 80 Ibid, p. 1724. 81 Ibíd., p. 1729. 82 Plaxton, Michael “Reflections on Waldron´s Archetypes”, Law and Philosophy, Vol. 3, No. 1, 2011, p. 81.
49
ciertas reglas tiene un efecto desproporcional sobre el peso subyacente a los
principios. Entonces, los argumentos de Waldron se sostienen o caen en la
distinción del arquetipo de los principios de los cuales es arquetípico83.
Considera que al arquetipo se le pide demasiado y el error fatal de Waldron es no
establecer que las reglas que permean el sistema deban ser requeridas por
principio.
Para Plaxton más que un principio penetrante del sistema penal, el principio de no
brutalidad es uno marginalizado en el sistema estadunidense. En el caso Miranda
v. Arizona84 se estableció que las confesiones bajo coacción pueden surgir a pesar
de las mejores intenciones de los interrogadores, pues el hecho de estar en custodia
puede extraer una confesión 85.
Sin embargo, considera instructivo el planteamiento de Waldron y coincide con la
repugnancia hacia la tortura, pero su cometido está enfocado al destino y
tratamiento de las reglas del sistema, sin pasar toda la carga al arquetipo el cual lo
reconoce sólo como punto de abordaje.
Desde mi perspectiva, una vez desarrollada la teoría de la prohibición de torturar en
su mejor versión es posible su reestructura en otro contexto. En México el arquetipo
vivifica—en el ordenamiento jurídico mexicano—el principio del debido proceso
sustantivo86y la posibilidad de dialogar con las reglas procesales del sistema.
En palabras del propio Waldron, el argumento nuclear de su artículo es la
preocupacion de los efectos que en un Estado Constitucional de Derecho pueden
surgir al quebrantar su arquetipo. De hecho, da un paso más y considera que la
83 Ibíd., p. 83-84. La traducción es mía 84 384 U.S. 436 (1966). Es un asunto resuelto por la Corte Suprema Estadunidense que sentó un importante precedente en materia de las reglas que rigen los interrogatorios policiacos. 85 No ignoro que el sistema penal estadunidense adopta una teoría de la justicia (y pena) retributiva, es decir una vulneración por la vulneración, mientras que en México se ha ido avanzando en un proceso que se supere esta lógica del castigo por el castigo y alcanzar una teoría de la justicia restaurativa donde la búsqueda no sea el castigo sino la reparación del daño causado individual y colectivamente a la sociedad, no obstante esa discusión excede los límites de este trabajo, y para apuntes asertivos me parece necesario aceptar que la coerción es inherente en el sistema penal. 86 Waldron argumenta que el arquetipo también se predica en el debido proceso. Véase Waldron, Jeremy, “Torture and Positive Law…, p. 1733.
50
prohibicion de tortura también funge como un arquetipo del Estado Constitucional
de Derecho (Rule of Law). 87
Si tomamos en serio que México está construyendo las bases para ser un Estado
de Derecho Constitucional; en el sistema de justicia constitucional penal no se
puede prescindir de elevar como emblema, ícono o sello distintivo el principio del
debido proceso potencializado por el arquetipo del filósofo neozelandés. Es el
Estado de Derecho Constitucional quien subraya la idea que existe un principio del
cual debemos ser conscientes a la hora de juzgar a una persona, así como límites
que deben triunfar frente al poder público.
En mi opinión, la conexión entre el empleo de nociones como el arquetipo de tortura,
el principio de debido proceso y un Estado Constitucional de Derecho será más
clara una vez que analicemos los asuntos de la Corte mexicana.
87 Ibíd., p. 1741-1742.
51
La Suprema Corte de Justicia y la tortura
2.1 Introducción. Una radiografía
Hasta ahora se ha ofrecido un mapa teórico que traza las posturas de autores y
jueces reconocidos en la academia constitucional sobre la forma en que un sistema
jurídico debe internalizar la figura de la tortura y su remedio constitucional.
Ahora toca con un análisis riguroso de los presupuestos teóricos anteriormente
descritos—neoconservadora y progresista— caracterizar y encuadrar las
sentencias de la Corte mexicana.
En ese sentido, la pretensión de este capítulo es descriptiva; sin embargo, con un
enfoque evaluativo no se renunciara a hacer consideraciones críticas de los criterios
emitidos por la Suprema Corte que permitan detectar los razonamientos más
profundos de las sentencias en el ámbito de la interpretación constitucional.
Es cierto que las decisiones emitidas por los jueces no siempre se autoidentifican
como neoconservadoras o progresistas, de ahí la necesidad de su reconstrucción.
Dworkin lúcidamente dice que las sentencias tienen un prólogo silencioso88, es decir
una posición teórica que no siempre se expresa. En ese entendido es que a partir
de un esfuerzo conceptual sistematizo los asuntos más importantes y
paradigmáticos para clasificar y visibilizar la inclinación filosófica de la Corte
mexicana desde una identificación de las condiciones teóricas de las posiciones
advertidas.
Así pues, pretendo sintetizar el trazado constitucional en materia de tortura con el
objetivo de demostrar que la Primera Sala no ha logrado mantener coherencia y
estabilidad en el incipiente criterio progresista en favor del derecho a estar libre de
tortura.
88 Dworkin, Ronald, Law’s Empire, The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1986, p. 90.
52
Dicho lo anterior, expondré diferentes precedentes judiciales que exponen casos de
“laboratorio”, que han diseñado constitucionalmente la forma que la tortura ha de
ser entendida jurídicamente en nuestro país.
2.2 Casos estructurales
2.2.1 Caso ACTEAL- Amparo Directo 9/2008
En el contexto de una revuelta democrática por el levantamiento del Ejército
Zapatista, el 22 de diciembre de 1997, en la comunidad de Acteal, municipio de
Chenalhó, Altos de Chiapas, 45 indígenas fueron asesinados. La toma de
investigación por el gobierno federal, a través de la Procuraduría General de la
República (PGR), fue equiparable a la velocidad con que la prensa informaba los
hechos.
Con el clamor mediático y presión de distintas organizaciones pro-derechos
humanos al gobierno federal por el “Genocidio de Acteal”, la PGR con un listado de
presuntos culpables89, aprehendió y consignó a varios sujetos. Para el 3 de enero
de 1998, el juez federal de la causa había dictado auto de formal prisión a 22
personas.90
Por el impacto social que causaron los hechos, vía facultad de atracción el asunto
fue conocido por la Corte. De la cartera de temas desarrollados en la sentencia
sobresalen, para este trabajo, tres: 1) violaciones en averiguación previa; 2)
valoración de las pruebas ilícitas y, 3) actos de tortura.
En primer término, es importante resaltar para efectos de este estudio que en el año
2009—con el sistema inquisitivo—no se contaba con un elemento técnico-legal que
permitiera analizar violaciones acontecidas en la retención policiaca y/o con el
89 La lista fue exhibida por un testigo de cargo que declaró no hablar español, inclusive en el interrogatorio de la defensa manifestó que dicha lista se la habían entregado policías judiciales. 90 Varias de las personas detenidas y procesadas fueron puestas a disposición por parte de un Subcomandante de la Policía Judicial Federal detallando en su “Parte Informativa” que le habían sido entregadas por habitantes del municipio de Chenalhó al realizar recorridos de vigilancia.
53
ministerio público, es decir, el estudio de las violaciones procesales surgía a partir
de la consignación frente al juez, desde la declaración preparatoria en adelante.
En el tema particular de violaciones en la averiguación previa, el problema era que
desde la retención policial y en la averiguación previa, se cometían las violaciones
más graves a los derechos humanos, como actos de tortura que extraen una
confesión o información relevante reflejada en la declaración ministerial. Esta
situación daba pie a un pliego de consignación relativamente rápido, el cual
desafortunadamente servía como único sustento al proceso penal frente a un juez
sometido a analizar violaciones a partir de su sede jurisdiccional, sin poder analizar
dichas violaciones en averiguación previa como violaciones al procedimiento.
Respecto a la valoración de las pruebas con argumentos valiosos la Corte reconoció
la prevalencia del debido proceso y la aplicación de la regla de exclusión de las
pruebas ilícitamente obtenidas, calificando de la mayor gravedad una violación por
parte del estado a los derechos de un procesado. Inclusive, hace un
pronunciamiento breve de los incentivos perjudiciales para un Estado de Derecho
pasar por alto violaciones en un proceso penal, otorgando gran valor a la
problemática procesal de la prueba con origen ilícito y su remedio de exclusión.
“ACTEAL” es un hito para el entendimiento de las pruebas recabadas en la
investigación y su análisis como violaciones al procedimiento en amparo directo.
Mediante una interpretación de los artículos 14 y 20 constitucionales la Corte
incorporó la regla de exclusión al orden constitucional a través de una construcción
jurisprudencial. Fijó lineamientos para los operadores jurídicos en el sentido de que
las violaciones en la averiguación previa, por parte de la policía y procuraduría,
tendrían que ser atendidas por los jueces de legalidad y jueces de amparo, como
violaciones procedimentales.
Sin embargo, los actos de tortura no formaron parte de la litis procesal, solo se
abordó desde su faceta como delito91. No tuvo efectos ni anuló la prueba ilícita de
91 La relevancia de la especificación está en el hecho de que omitir su investigación como una violación a derechos humanos, y sólo como delito significa abrir otra vía de investigación en otro
54
la confesión, se anularon las pruebas por la investigación judicial abusiva y
deficiente y el “libro blanco”.
Como conclusión, la figura de la tortura en este momento para el Tribunal
Constitucional no tenía impacto procesal y sólo era delito. Pero, lo acontecido en
ACTEAL es el preludio para lo que venía en el año de 2011 con la profunda reforma
en materia de derechos humanos.
2.2.2 Caso Arzate- Amparo en Revisión 703/2012
En la noche del 30 de enero de 2010, en el barrio de Villas de Salvárcar, Chihuahua,
un grupo de personas armadas asesinaron a 15 personas dentro de un predio, en
lo que se conoció como la “Masacre de Salvárcar”.
Según la versión oficial, el 4 de febrero Arzate fue detenido por elementos del
ejército en el estado de Chihuahua, por una supuesta investigación sobre el vehículo
que conducía, éstos lo remitieron a una zona militar donde se dice que
espontáneamente confesó su intervención en los homicidios investigados y bajo esa
declaración fue consignado ante autoridades jurisdiccionales.
La juez del estado de Chihuahua, operando bajo el sistema acusatorio, calificó de
legal la detención. Durante la audiencia de vinculación a proceso, Arzate informó a
la juez que en la garita militar había sido torturado, lo que condujo a su confesión.
La juez desestimó las denuncias de tortura y determinó que la confesión de Arzate
era demasiado detallada como para haber sido memorizada. Una vez dictado el
auto de vinculación, es que se promovió una demanda de amparo, donde se
combatió la detención, primordialmente, por el hecho de que su declaración
inculpatoria había sido obtenida bajo coacción. Es importante señalar, para efectos
posteriores, que ante el juez de Distrito, se ofreció como medio de prueba una
opinión médico-psicológica que arrojó resultados de tortura sobre Israel Arzate; sin
proceso para volver a litigarlo (tiene que probarse), a diferencia de aducir una violación a derechos humanos las cuales se revisan en el mismo expediente penal.
55
embargo, no se admitió la prueba al estimar que el acto reclamado debía ser
analizado como apareció probado ante la jueza responsable.
Con estas circunstancias, una asociación vuelve a presentar un caso en materia de
derechos humanos que fue vital para poner a debate el tema de tortura.
Esta vez, bajo el contexto de la reforma del 2011 se pudo profundizar el tema con
el nuevo parámetro de regularidad constitucional—elemento potenciador de
protección a derechos humanos—con el que se trazó una doctrina constitucional
que empezó a dar frutos y avances en este nuevo bloque de constitucionalidad.
Por tanto, no es exagerado considerar a esta sentencia como la base doctrinal con
la que en nuestro país, los jueces de legalidad y constitucionalidad entienden su
actuación frente a la tortura hecha valer en el proceso penal o en la revisión
constitucional.
Así, el 6 de noviembre de 2013 la Primera Sala delineó los lineamientos
constitucionales en relación con la prohibición de la tortura, aplicables a cualquier
caso en el que existan o no datos o alegatos de tortura en el proceso penal.
Delineación de los estándares constitucionales relevantes
En principio, la Corte rechaza la postura respecto de la opinión médico-psicológica
por parte del juez de Distrito, niega que se puedan desestimar pruebas bajo la regla
irrestricta de analizar el acto reclamado tal como estaba probado ante el juez
natural. Todo indicio de tortura trata sobre un tema de pronunciamiento previo y
oficioso.
Enfatiza que la investigación y la realización de los exámenes pertinentes para
acreditar la tortura como delito subsiste en todo momento.
Precisó que la tortura se tenía que estudiar como una categoría especial y de mayor
gravedad, de esta forma la Sala construyó su análisis bajo dos vertientes: como
impacto de violación de derechos humanos en el proceso penal y como delito.
56
Bajo esta premisa, la ejecutoria nos indica que de existir un alegato de tortura, hay
dos pasos a seguir:
1. Como delito: la autoridad jurisdiccional tiene la obligación de dar vista al
Ministerio Público, para el inicio de una investigación diligente.
2. Como violación a derechos humanos:
a) primordialmente, el efecto inmediato es la reposición de procedimiento.
b) de acreditarse la tortura, la Primera Sala reitera que tendrá efecto la
exclusión de pruebas, como la confesión o datos de incriminación92 aportados
en la investigación o juicio de amparo.
Por ejemplo, en este caso, la Primera Sala invalidó los datos de incriminación
obtenidos contra Israel Arzate en todo el contexto de la fase de investigación en la
garita militar y ordenó la libertad inmediata del quejoso. Y por otro lado, dio vista a
la PGR para que realizara una investigación diligente para deslindar
responsabilidades penales.
En este sentido, corren por cuerdas totalmente separadas la investigación
ministerial sobre el tipo penal, y por otro lado, la investigación del juez, como garante
del proceso, respecto al impacto en el proceso penal por violaciones a derechos
humanos.
En mi opinión de la ejecutoria se pueden desprender las siguientes conclusiones:
a) Construyó un concepto de tortura robusto; no da una definición propia, pero
la describe como un concepto que no se reduce al delito, sino que debe
entenderse en un sentido amplio de violación a derechos humanos, con el
carácter de ius cogens.
92 Páginas 75 y 76 del amparo en revisión.
57
b) Las personas que denuncien actos de tortura tienen el derecho a que las
autoridades intervengan de forma expedita para que su acusación sea
investigada, en sede penal y judicial (de forma autónoma).
c) La obligación de proteger ese derecho recae en todas las autoridades del
país, y no sólo en aquellas que deban investigar o juzgar el caso.
d) El acceso a la carpeta de la investigación por tribunales de amparo sigue el
criterio de admisión de pruebas excepcionales o supervenientes.
e) El análisis de tortura se amplió en dos vertientes: como delito y como impacto
de violación de derechos humanos en el proceso penal.
f) Es un tema de pronunciamiento previo y oficioso.
g) La tortura subsiste en todo momento. Será hasta la CT 315/2014 que el
término preclusión forma parte del derecho a estar libre de tortura.
h) Constituye una categoría especial y de mayor gravedad al ocupar un primer
rango en la violación a derechos humanos.
Como señala Roberto Lara, este precedente es importante porque ilustra el papel
de los jueces de legalidad y de amparo en materia tortura y la forma en que el juicio
de amparo indirecto experimenta una apertura en su procedencia, pues se
determinó que los casos de tortura no son de exclusivo conocimiento del amparo
directo a través de una sentencia condenatoria. Sin embargo, estas líneas bien
trazadas por la Primera Sala de la Corte con el paso del tiempo se fueron
desdibujando, contraria a la intención de los criterios pioneros.93
93 Lara, Roberto, “Martín del Campo: apuntes a propósito de un caso de tortura”, manuscrito en poder del autor.
58
2.2.3 Amparo Directo en Revisión 1275/2014
Este caso cobra la mayor relevancia al constituir el primer precedente que plasma
en un caso concreto la distinción entre la confesión del imputado y la tortura en su
doble vertiente, como delito, y por otra como violación a derechos humanos en el
proceso penal por su impacto en el debido proceso.
El 25 de abril de 2012, elementos de la policía de Zacatecas, tras una persecución
detuvieron a varias personas asegurando varios kilogramos de marihuana y una
pistola color negro. Después de ejercer acción penal, el Juez condenó a Briones y
Villagrana Reyes por su responsabilidad penal en la comisión de delitos contra la
salud.
En el amparo directo promovido por el defensor público, se alegaron actos de tortura
por elementos policiacos aprehensores invocados dentro del proceso penal, por
tanto combatió que las pruebas extraídas a partir de la violación a derechos
humanos eran inconstitucionales. Sobre esa base, el tribunal colegiado interpretó el
alcance del artículo 22 constitucional e introdujo motu propio94 un requisito sine qua
non para acreditar la tortura: la autoincriminación. En efecto, el estándar construido,
tomando los elementos fundamentales del concepto de tortura de instrumentos
normativos y jurisprudenciales fue95:
1. La existencia de un acto por el cual se inflijan intencionadamente
a una persona dolores o sufrimientos graves, sean físicos o
mentales.
2. Los dolores o sufrimientos infligidos se realicen con el fin de
obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de
castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha
cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por
cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación.
94 Esto es que la interpretación del colegiado es a todas luces “dinámica”, pues el significado que arrojó su ejercicio interpretativo de ningún modo se encuentra en el texto constitucional. 95 Página 115 del Amparo Directo 817/2013 del Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer Circuito.
59
3. La finalidad que tiene el acto en sí, es lograr de manera rápida
castigar o forzar a alguien a “autoinculparse”.
La problemática que enfrentó la Corte fue determinar si la autoincriminación era una
condición necesaria de la tortura o si, por el contrario, representaba una cuestión
meramente contingente.
En principio, la Corte con su nuevo elemento potenciador, como es el bloque de
constitucionalidad, fijó su parámetro de regularidad constitucional, y concluye que
la prohibición de tortura y la protección a la integridad personal son derechos que
suponen el sentido más amplio de la tortura, no sólo como delito, sino como
violación a los derechos humanos.
Con un discurso apegado al nuevo modelo constitucional, la Primera Sala califica
de errónea y alejada del nuevo paradigma de los derechos humanos la conclusión
del Tribunal Colegiado. Califica la autoincriminación o confesión como un posible
resultado de la tortura, es decir contingente y no determinante para su actualización.
Advierte que los lineamientos constitucionales de la Primera Sala son procedentes
con independencia del resultado del acto de tortura, pues la obligación de proteger
y garantizar establecida en el artículo 1º constitucional y de los instrumentos de
protección internacionales se refiere y actualiza en el proceso mismo de la tortura.
De confirmar el criterio del órgano colegiado se hubiera entendido que la tortura era
identificable como tal, exclusivamente, bajo el supuesto de acreditar el elemento de
autoincriminación, como si fuera su núcleo esencial. La investigación y análisis de
la tortura es con o sin confesión.
En suma, la Corte asumió su rol de interlocutor progresista, arrojó un discurso
activista, falló en clave de derechos y entendió el elemento potenciador que supone
las cláusulas transformativas de la Constitución.
Pareciera que con estas nuevas líneas trazadas por la Corte, habría un efecto
disuasivo de las prácticas corruptas de elementos aprehensores; sin embargo, los
casos de tortura siguieron encontrando en la confesión su objetivo principal.
60
2.2.4 Caso Martin del Campo Amparo en Revisión 631/2013
El asunto tienes diversas particularidades que lo hacen único. Destaca el hecho de
que en el Diagnóstico de Derechos Humanos del Distrito Federal, se considere
como un caso paradigmático a nivel académico, social y profesional sobre el uso de
la tortura para obtener confesiones autoinculpatorias96.
Los antecedentes de la sentencia indican que el 30 de mayo de 1992, Alfonso Martin
del Campo fue consignado por el ministerio público, dada su posible responsabilidad
en el homicidio doble de su hermana y cuñado, quienes habían sido asesinados la
noche anterior.
Un año después, Martin del Campo fue procesado y condenado a 50 años de
prisión, la condena se sustentó en la declaración ministerial que mostraba su
confesión en el hecho delictuoso. En la declaración preparatoria, manifestó que su
confesión fue consecuencia de los actos de tortura cometidos en la agencia de
investigación por policías judiciales. Frente a esto promovió un juicio de amparo
directo que fue negado por el tribunal colegiado, y posteriormente desechado por la
Primera Sala de la Corte mexicana en 1998.
El asunto contenía un vacío investigatorio. La única prueba de cargo en la
averiguación previa, era la confesión obtenida mediante el empleo de la tortura, ni
un elemento más. Era supuestamente un asesinato de 30 apuñaladas, y no había
pruebas periciales sobre muestras de sangre o ropa. Incluso, la Contraloría Interna
de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal (PGJDF), el 14 de octubre
de 1994, determinó que el agente judicial era administrativamente responsable de
golpear, incomunicar y detener arbitrariamente a Martin del Campo97.
96 Comité Coordinador para la elaboración del Diagnóstico y Programa de Derechos Humanos, Diagnóstico de Derechos Humanos del Distrito Federal, Cuidado Editorial, 2008, p. 443. 97 Resolución de la Contraloría Interna de la PGJDF de 14 de octubre de 1994, Expediente QC/011/FEB-94 de la PGJDF. En dichas actuaciones el policía judicial admitió haber golpeado a Martin del Campo.
61
El torturador sin mayor reparo justificó los actos denunciados—pareciera que con
un argumento utilitario de costo-beneficio—por su eficiencia en el esclarecimiento
de los hechos, el agente judicial manifestó que una falta administrativa logró integrar
un caso para la procuraduría. Es decir, a sabiendas de que no era un delito,
acostumbrado a no recibir sanciones efectivas él y la policía judicial, efectuaban
todo tipo de violaciones para construir una averiguación previa.
La resolución administrativa fue ofrecida en el proceso penal sin tener injerencia.
Luego, fue ofrecida hasta 1999 en el primer incidente de reconocimiento de
inocencia, el cual fue desfavorable para el condenado.
El caso desató polémica a nivel nacional e internacional, provocó importantes
movimientos liderados por comisiones de derechos humanos. A nivel nacional, la
Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal falló la recomendación
13/2002, en la que determinó una flagrante violación al debido proceso. Bajo una
misma aproximación, en el ámbito internacional, la Comisión Interamericana (CIDH)
emitió el Informe de Fondo 63/02, en el que estableció la responsabilidad del Estado
mexicano, por la violación al derecho a la integridad personal de Martin del Campo
y recomendó anular la confesión obtenida bajo tortura.
Cabe señalar que fue el primer asunto con el que México fue demandado ante la
CIDH; sin embargo, la Corte Interamericana (CoIDH) no resolvió, en razón de la
excepción ratione temporis, pues la adhesión de México a la competencia
contenciosa fue en 1998 y los hechos se remontaban a 1992.
Sin embargo, la exposición del Sistema Interamericano sobre las falencias del
gobierno mexicano, fue determinante para el despertar de la arena política nacional.
El Senado de la República en el año de 2006, a través de la Comisión de Derechos
Humanos, exhortó al Ejecutivo a dar cumplimiento a la recomendación emitida por
la CIDH.
También la Asamblea Legislativa del Distrito Federal tomó parte de las discusiones
y propusieron la incorporación de la fracción VI, al artículo 614 sobre el
reconocimiento de inocencia del sentenciado, bajo la hipótesis que de actualizada
62
la figura de la tortura se podría abrir un reconocimiento de inocencia, en el sentido
coloquial, esto supone una última oportunidad de salir de prisión.
Empero, este movimiento legislativo pro-activo no influenció de ninguna manera la
voluntad política del ejecutivo, por lo que en el año 2009 la CIDH en su Informe
33/09 acentuó las omisiones del gobierno mexicano al no percibir las
implementaciones que había recomendado, en consecuencia hizo público aquél
informe señalando que continuaría con el seguimiento de las medidas adoptadas
hasta que todas las recomendaciones fueran cumplidas.
Es en la resolución de un segundo reconocimiento de inocencia, utilizada como acto
reclamado en un amparo indirecto98, que la Corte, vía facultad de atracción, hace
una nueva revisión de la tortura, pero con elementos particulares que hacen de este
caso uno de los denominados “laboratorio”.
En principio, el caso no se podía analizar desde la óptica de delito, pues no estaba
tipificado al momento que los hechos habían ocurrido (1992), en atención al principio
de legalidad y retroactividad que opera en materia penal no había forma de dar vista
a la PGR. Así que, es el primer caso que hace el estudio de la tortura,
exclusivamente, desde el impacto procesal del acto coactivo con fines
autoincriminatorios.
Segundo, con la carga técnica competencial que supone, Roberto Lara advierte que
“el caso en realidad ya no era de homicidio sino reconocimiento de inocencia”, sigue,
“se trataba de un verdadero dilema: o se daba algún tipo de valor a los informes de
la CIDH o se buscaban pruebas de la tortura en el expediente. En el primer caso,
se presentaba la ´desventaja´ de dar valor a los Informes de fondo de la Comisión,
lo que supondría que en casos futuros tendría que otorgárseles ese mismo valor;
en el segundo caso, es decir, si se buscaban pruebas de la tortura, la Corte se
enfrentaba ante el problema de no encontrar pruebas “fehacientes” de la misma tal
y como se había concluido ya por la primera y segunda instancia, y por los tribunales
98 Amparo indirecto 1183/2011 del índice del Juzgado Sexto de Distrito de Amparo en Materia Penal del DF.
63
de amparo, cuando resolvieron el doble homicidio”, continúa Lara,
“consecuentemente, la Corte tenía que decidirse por alguna de estas dos
alternativas y hacerse cargo de las consecuencias. Los ministros se decantaron por
buscar pruebas de tortura.”99
En tercer lugar, el asunto contenía como pregunta una disputa genuina que ha
generado un sinnúmero de discusiones y tensiones en el ámbito local e internacional
en los últimos años, la cual excede el estudio del presente y esta era: si el Informe
117/09, emitido por la CIDH—organismo autónomo de la Organización de los
Estados Americanos, con facultades cuasi-jurisdiccionales— ¿es o no obligatorio
para el Estado mexicano?
Bajo un estudio auscultado, la Primera Sala estimó fundado el reconocimiento de
inocencia, decretó la libertad inmediata de Alfonso Martin del Campo al conceder
un amparo liso y llano en el que invalidó la confesión al acreditarse de manera plena
la tortura con la valoración de la resolución administrativa del policía judicial, aunado
a las recomendaciones y opiniones de organismos internacionales y nacionales.
Varios operadores jurídicos y académicos alegaban que ya constituía cosa juzgada;
sin embargo, en mi opinión, si el reconocimiento de inocencia supone una excepción
a la cosa juzgada en materia penal, no encuentro razón que limite su proceder en
pruebas y constancias que obren en la causa penal que sustenta dicha sentencia
con valor de “inmutabilidad relativa”.
Existe una relación indirecta de la causa penal con el reconocimiento de inocencia
que no se puede soslayar si nos encontramos con una excepción justificada que
pretende velar por la inocencia de una persona, considero que el formalismo que
blinda al principio de cosa juzgada es derrotable.
99 Lara, Roberto, “Martín del Campo: apuntes a …” op cit. p. 12 Me separo de Lara al cuestionar el análisis de pruebas ante un caso que es cosa juzgada, limitando el estudio al incidente de reconocimiento de inocencia, en mi opinión, este principio decimonónico carece de valor si se usa para justificar la convalidación de actos que violan derechos humanos. Esta propuesta de reconfiguración en las figuras del amparo se desarrolla más adelante en el apartado de neoconstitucionalismo procesal.
64
Finalmente, pongo los focos en las ideas vertidas anteriormente, en este caso la
Corte discernió un estudio de la tortura en su aspecto procedimental, es decir como
impacto dentro del proceso penal de forma triunfante y se adoptaron medidas
progresistas para liberar a una persona que había sido torturada prescindiendo de
cuestiones formales.
La Primera Sala con unanimidad de votos perfiló un precedente que lucía un futuro
prometedor para la justicia constitucional penal.
2.2.5 Contradicción de tesis 315/2014
Al ser una contradicción de tesis, es conveniente enunciar los criterios discrepantes
emitidos por los órganos colegiados especializados en materia penal:
Primero, el tribunal colegiado denunciante consideró que aún en caso de existir
datos de tortura en el proceso penal, ello no constituiría una violación procesal que
ameritare su reposición, pues estimó que paralizaría el proceso hasta que se
definiera la tortura (únicamente la entendió como delito y no como violación a
derechos humanos durante el proceso penal).
En cambio, el tribunal colegiado de circuito denunciado estimó que la tortura
entendida como delito y como violación de derechos humanos dentro del proceso
penal, conllevaba la reposición del procedimiento, pues constituía una violación
esencial al mismo que trascendía al resultado del fallo.
La Corte partió del supuesto en el que la autoridad judicial durante el trámite de un
proceso penal tiene conocimiento de la denuncia o alegato de tortura, o bien
advierte la existencia de indicios o datos de su ocurrencia; sin embargo, omite
investigar dicha violación.
Expone dos escenarios ante la denuncia de la tortura en el juicio de primera
instancia:
a) En el caso de que el juzgador esté en posibilidad de afirmar la existencia de
la tortura, ello hace innecesario abrir una investigación adicional en el propio
65
proceso penal, por lo que al decidir la situación jurídica del procesado tendrá
que analizar si dicha violación a derechos humanos tuvo un impacto en la
generación, introducción o desahogo de pruebas incorporadas a la causa
penal, porque de ser así tendrá que aplicar las directrices de exclusión de la
prueba ilícita.
b) Ante la insuficiencia de indicios que le permitan a la autoridad judicial
determinar si aconteció o no la comisión de actos de tortura contra el
procesado, deberá realizarse la investigación en el propio proceso penal de
manera que permita obtener una respuesta a esa interrogante.
Así, bajo este segundo escenario tuvo que determinar si ante la omisión del juez del
proceso penal de realizar una investigación diligente, se debe o no reponer el
procedimiento; ello, bajo la siguiente interrogante: ¿la omisión de investigar una
denuncia de tortura realizada en el proceso, constituye o no una violación procesal
que trasciende al resultado de la sentencia definitiva?
En razón de la pregunta jurídica relevante, la ejecutoria se desarrolló a partir de la
segunda vertiente bajo la que se manifiesta la tortura. Por ello, se estudió la doctrina
del núcleo duro del debido proceso, el cual garantiza las formalidades esenciales
del procedimiento, cuyo conjunto integra la “garantía de audiencia” y cumple con el
derecho a una defensa adecuada.
La Corte entendió que la prohibición de tortura constituye una formalidad esencial
del procedimiento al afectar el “derecho fundamental a un debido proceso legal”.
Por tanto, determino como una obligación de la autoridad judicial investigar los actos
denunciados dentro del proceso penal.
Igualmente, señaló que la mencionada prohibición tutela el “derecho fundamental a
la integridad personal” (física, psíquica y moral). Por tanto, de la interpretación
armónica de los artículos 170, fracción I, y 173 de la Ley de Amparo concluyó que
la acreditación de la afectación al derecho a no ser torturado con relación a un
proceso penal actualiza la violación a las leyes del procedimiento establecida en la
fracción VIII, del artículo 173 de la ley referida.
66
Por último, la sentencia armonizó las obligaciones de la autoridad para investigar la
denuncia de los actos de tortura en los efectos prácticos del juicio de amparo bajo
el enfoque de violación a derechos humanos dentro del proceso. Contempló dos
esquemas: de ser necesario corroborar si los actos de tortura efectivamente
acontecieron la ejecutoria estableció como piso la reposición del procedimiento para
una investigación escrupulosa que determine si se actualizó o no la tortura, y como
techo, de arrojar un resultado positivo, se activaría el parámetro de la regla de
exclusión de las pruebas ilícitas.
La Primera Sala de forma correcta siguió la doctrina constitucional que había emitido
en los casos para invalidar la prueba obtenida con motivo de la tortura.
En consecución con lo expuesto, la Sala—expresamente—manifiesta que si bien el
conflicto de criterios no daba materia para precisar el momento procesal en que
debía decretarse la reposición consideró oportuno la respuesta a la siguiente
interrogante:
¿Hasta qué etapa debe ordenarse la reposición del procedimiento ante la omisión
de investigar la denuncia y/o existencia de razón fundada de tortura?
La Primera Sala precisó que la reposición del procedimiento –en caso de la omisión
de la investigación– será hasta la diligencia inmediata anterior al auto de cierre de
instrucción y en caso de que se acredite la existencia de la violación denunciada,
los efectos de ese hallazgo únicamente trascenderán –en el ámbito del proceso
penal instaurado en contra del inculpado– en lo relativo al material probatorio
asociado con dicha violación, el cual será sujeto a las reglas de exclusión probatoria
al momento de dictar la sentencia.
Es importante mencionar que el texto de la ejecutoria permite que cobran vigencia
las directrices para la prueba ilícita, la cual es inválida, independientemente de su
contenido, siempre que esté relacionada de manera directa e inmediata con dicha
violación.
67
Sin embargo, con asuntos posteriores en vez de una interpretación en beneficio del
detenido, se fue delimitando los efectos de la regla de exclusión para la confesión o
autoincriminación consecuencia de la tortura.
A partir de este asunto, por instrucciones de los ministros se integró una comisión
que elaboró un proyecto modelo para todos los casos posteriores de tortura100. Así,
la mayoría de los casos que llegan a la Corte parten de la siguiente metodología
constitucional:
A. Proscripción absoluta de la tortura
B. Oportunidad de la denuncia o alegato de tortura
C. Tortura como violación de los derechos humanos en el proceso penal
D. Aplicación de las reglas de exclusión probatoria ante la demostración de
tortura como violación a derechos humanos que tiene impacto en un
proceso penal instruido contra una persona señalada como víctima de la
misma
E. Aplicación al caso de la doctrina constitucional en materia de tortura.
Sin embargo, el descuido de la contradicción consiste en limitar la finalidad de la
investigación por la denuncia de actos de tortura a reparar una afectación a la
integridad personal de la víctima sin considerar el debido proceso en sí mismo; así
como, en este mismo sentido, afirmar que la prohibición de tortura constituye una
formalidad esencial del procedimiento al afectar el “debido proceso legal”, pues se
prescinde de la afectación al debido proceso sustantivo que tendría un espectro más
amplio de protección.
2.2.6 Caso Castañeda- Amparo Directo en Revisión 913/2015
En noviembre de 2003 una persona entregó cuatro contenedores a una empresa de
fletes en la Ciudad de México. Semanas después, el personal de la compañía
realizó una revisión de los contenedores, encontrando en uno de ellos marihuana.
100 Esto se refleja en los ADR´s 4530/2014, 1088/2015, 4578/2014, 5880/2014 y 3669/2014.
68
Posteriormente, agentes investigadores realizaron una inspección confirmando que
el objeto examinado era cannabis.
Con este motivo, se inició una investigación sobre la posible existencia de una
organización criminal dedicada a la distribución de narcóticos mediante su
ocultamiento en contenedores con movimientos dentro y fuera del país. Dentro de
las declaraciones rendidas, se tuvieron indicios de posibles miembros de la
organización, dentro de la cual, el Señor Castañeda asumió funciones de
administración, dirección y supervisión. El 15 de octubre de 2007 fue condenado
por el delito de delincuencia organizada a 38 años de prisión.
En el caso concreto, bajo el pretexto del principio de inmediatez procesal101 y la
necesidad de hallar culpables ante la existencia de un delito, el colegiado no valoró
la retractación del quejoso en la declaración preparatoria102, consideró que una
retractación no puede considerarse válida por ser producto del aleccionamiento.
También, el tribunal determinó que no había “motivos razonables” para considerar
que la confesión del quejoso era producto de tortura, pues el certificado de estado
físico del quejoso contrariaba su dicho.
El tribunal colegiado asumió que la posibilidad de analizar el alegato de tortura, en
su connotación de violación procesal, facilitaría la impunidad y destruiría el
mecanismo de la prueba circunstancial. Así, el órgano colegiado había cumplido
parcialmente con su deber, pues practicó la obligación de dar vista al ministerio
público; sin embargo, omitió tratar el tema de tortura como violación de derechos
humanos por su impacto en el proceso.
101 Cabe advertir que dicho principio es condenado por instancias internacionales por el peso que otorga a las primeras declaraciones realizadas sin control judicial, lo que incentiva la práctica de la tortura interrogacional y otras formas de coacción por parte del Ministerio Público para extraer pruebas incriminatorias. 102 En esta etapa manifestó que había sido torturado para firmar la declaración autoinculpatoria frente al ministerio público. Cabe señalar que el tribunal colegiado omitió analizar cómo se dio la mecánica de la aprehensión.
69
En principio, la Corte consideró bajo un lenguaje progresista, que cuestionar el valor
probatorio de una confesión producida por coacción, bajo ninguna razón socava el
sistema de la prueba circunstancial como indican las razones del colegiado.
Expresó que la garantía del debido proceso penal no pugna con el deseo
constitucional de combatir la impunidad, por ello reconoce la afirmación que no
puede haber una verdad jurídica valiosa para un estado genuinamente interesado
en combatir la impunidad si una confesión obedeció a actos de tortura, por lo que
es válido analizar la retractación que un inculpado hace respecto a su confesión
ministerial.
Desde mi perspectiva, la Corte fue enfática en señalar que la garantía del debido
proceso es un deber normativo que no se sujeta a condiciones procedimentales,
como el mecanismo de las pruebas indiciarias o el principio de inmediatez procesal.
La sentencia fortalece y consolida un modelo de estado de derecho constitucional,
que no pugna con la necesidad constitucional de combatir la impunidad. En este
sentido, una vez más la Corte asimiló un estudio de la tortura bajo la segunda
vertiente, como es el impacto al proceso penal por violaciones a derechos humanos.
Es importante resaltar que la ejecutoria afirma que la omisión en dicha vertiente
afecta el debido proceso y que potencialmente da lugar a la ilicitud de la prueba. Sin
hacer mención a la integridad personal103, decisión contraria a la contradicción de
tesis antes apuntada.
2.2.7 Amparo Directo en Revisión 6564/2015
Es importante indicar, que todos los casos antes explorados partieron de un estudio
en que la confesión obraba en los expedientes, por lo que este caso amerita un
análisis cuidadoso al estar ausente la misma.
El 2 de julio de 2014, en el Municipio de Zapotlanejo, Jalisco, elementos de la Policía
Federal realizaron una revisión de un vehículo con cristales polarizados, por lo que
103 Véase Amparo Directo en Revisión 913/2015, p. 69. Ponente: Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. Secretaria: Patricia del Arenal Urueta.
70
solicitaron al piloto (quejoso) que descendiera. Dentro de la revisión precautoria, se
percataron que el individuo portaba un arma de fuego, cartuchos y diversas
sustancias, como cocaína y metanfetamina.
El quejoso en su declaración ministerial y demanda de amparo desmintió el informe
de los elementos aprehensores, señaló entre varias cosas, la dilación en la puesta
a disposición ante el ministerio público y que la imputación se sostuvo por el informe
de los policías. Negó haber conducido el vehículo descrito y de haber manifestado
ser miembro del Cartel Jalisco Nueva Generación. Señaló la ilegal retención en una
cárcel municipal y amenazas contra su familia, lo que constituían intimidaciones en
la obtención de pruebas ilícitas y un factor conector con la tortura.
En este caso, no había más pruebas que las vertidas por los policías aprehensores
y las manifestadas por el quejoso. Nuevamente, un tribunal colegiado advirtió que
admitir como válida la manifestación unilateral del inculpado, seria destruir todo el
mecanismo de la prueba presuncional y facilitar la impunidad de cualquier
acusado.104
La particularidad del caso radica en la ausencia de confesión, inclusive cuando
existen alegatos de tortura. Los lineamientos constitucionales plasmados hasta la
fecha habían sido marcados bajo el contexto de la confesión, ahora la Corte en un
caso que no era auto-evidente la prueba a excluir, se encontró obligada a tomar una
postura concreta sobre la concepción y jerarquía constitucional que nuestro Estado
Constitucional de Derecho le otorga al derecho constitucional a no ser objeto de
tortura.
En otras palabras, su decisión reflejaría una concepción neoconservadora del
tribunal constitucional, o por el contrario, un poder apegado a un discurso de
derechos progresista. Un tribunal acogido a las ideas utilitarias vertidas del lado
neoconservador o las posturas progresistas de los juristas y filósofos, ya estudiados.
104Véase Amparo Directo en Revisión 6564/2015, p. 35. Ponente: Jorge Mario Pardo Rebolledo. Secretario: Francisco Trenados Ríos.
71
Desafortunadamente, la Corte se decantó por la primera opción. Modificó los
lineamientos constitucionales que se habían ido trazando y agregó un nuevo
requisito que estableció ante qué hipótesis se actualiza el deber de las autoridades
jurisdiccionales de iniciar una investigación en el proceso legal para hacerse de
elementos que permitan determinar la existencia de tortura en su vertiente de
violación a derechos humanos.
Así, concluyó que:
[e]n el ámbito del proceso penal, la violación al derecho fundamental a no ser objeto de tortura,
impacta única y exclusivamente sobre la confesión que en su caso hubiera rendido el
inculpado y, en su caso, en las declaraciones o alguna otra clase de información
autoincriminatoria, por tanto, cuando no existe el reconocimiento de los hechos que se le
imputan por negativa o abstención, a ningún sentido práctico conduce ordenar la
reposición del procedimiento para que se investigue la correspondiente denuncia de
tortura, al no tener consecuencias procesales, precisamente, por no haber confesión
que excluir y se advierte que no existen pruebas que deriven directamente de los actos de
tortura aducidos, como en el caso sucede.
[…]
Aunque se justificara perfectamente la violación de derechos humanos, no habría
consecuencias procesales, por no haber confesión, declaración o información que
excluir105.
A lo anterior, es posible interpretar de forma textual que la sentencia a todas luces
ampara diversas facetas de la tortura, desde la arista de la confesión así como
cualquier tipo de declaración o información incriminatoria. Sin embargo, es
importante mencionar las intenciones subyacentes de la ejecutoria. En principio, el
proyecto original venia estableciendo la reposición del procedimiento solo en caso
que hubiera confesión, pero por pudor con la incongruencia que desataba con la
teoría de la prueba ilícita, se insertaron dos párrafos en el engrose, como obiter
dicta, en los que mencionan datos e información incriminatoria; sin embargo, la
intención primigenia se mantuvo.
105 Ibídem, páginas 77, 78 y 83.
72
Así, la ratio decidendi es no analizar las pruebas que derivan de actos coactivos o
ilegales en la detención o interrogación porque no hay confesión. Esto cobra
certeza, pues se negó el amparo, bajo dos razones: porque no hay confesión y
porque con la reposición del procedimiento solo se incidiría en perjuicio del derecho
fundamental de pronta y expedita impartición de justicia.
Es una ejecutoria confusa, dice sí pero no, da entrada y luego rechaza el derecho a
no ser objeto de tortura; inclusive, la tesis jurisprudencial que derivó de este asunto
materializa el adjetivo mostrando como el tiempo entre la sentencia y la emisión de
la tesis diluyó lo apuntado respecto a los datos incriminatorios posiblemente
obtenidos de actos de tortura:
Tesis: 1a./J.
101/2017 (10a.)
Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación Décima Época 2015603 1 de 4
Primera Sala Libro 48, Noviembre de 2017, Tomo I Pag. 323 Jurisprudencia(Penal)
TORTURA. ES INNECESARIO REPONER EL PROCEDIMIENTO CUANDO NO EXISTA
CONFESIÓN DE LOS HECHOS IMPUTADOS O CUALQUIER ACTO QUE CONLLEVE
AUTOINCRIMINACIÓN DEL INCULPADO.106
En el criterio emitido por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en
la jurisprudencia 1a./J. 10/2016 (10a.), (1) de rubro: "ACTOS DE TORTURA. LA OMISIÓN
DEL JUEZ PENAL DE INSTANCIA DE INVESTIGAR LOS DENUNCIADOS POR EL
IMPUTADO, CONSTITUYE UNA VIOLACIÓN A LAS LEYES DEL PROCEDIMIENTO QUE
TRASCIENDE A SU DEFENSA Y AMERITA LA REPOSICIÓN DE ÉSTE.", se establece que
la omisión de la autoridad judicial de investigar una denuncia de tortura como violación a
derechos fundamentales con repercusión en el proceso penal, constituye una violación a las
leyes que rigen el procedimiento, que trasciende a las defensas del quejoso en términos de
los artículos 173, fracción XXII, de la Ley de Amparo, 1o., párrafo tercero, de la Constitución
106 La tesis jurisprudencial 1a./J. 101/2017 (10a.) citada, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 24 de noviembre de 2017 en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 48, Tomo I, noviembre de 2017, página 323, registro digital: 2015603. Los cinco asuntos que conformaron la jurisprudencia por mayoría de cuatro votos son los amparos directos en revisión: 6160/2016, 5391/2015, 6295/2015, 6086/2016 y 7372/2016. Disidente: Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. Los asuntos derivaron originalmente del ADR 6564/2015 el cual no constituyó precedente idóneo para la integración de jurisprudencia por reiteración.
73
Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como 1, 6, 8 y 10 de la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y, consecuentemente, debe ordenarse la
reposición del procedimiento de primera instancia para realizar la investigación
correspondiente y analizar la denuncia de tortura, únicamente desde el punto de vista de
violación de derechos humanos dentro del proceso penal, a efecto de corroborar si existió o
no dicha transgresión para los fines probatorios correspondientes al dictar la sentencia. No
obstante, en aquellos casos en que no exista confesión o algún otro acto que implique
autoincriminación como consecuencia de los actos de tortura alegados, no resulta
procedente ordenar la reposición del procedimiento de conformidad con la
jurisprudencia antes citada, pues en esos supuestos la violación a derechos humanos
derivada de la tortura carece de trascendencia en el proceso penal por no haber
impacto; sin embargo, fuera de esos supuestos de excepción, deberá procederse como se
describe en el criterio jurisprudencial de referencia. Es decir, que la jurisprudencia a que se
alude tendrá aplicación siempre que se trate de asuntos en los que, como consecuencia de la
tortura, se haya verificado la confesión o cualquier manifestación incriminatoria del inculpado,
porque en tal caso, la autoridad jurisdiccional estará obligada a realizar una investigación a fin
de determinar si se actualizó o no la tortura y, de corroborarse ésta, deberá ceñirse a los
parámetros constitucionales fijados en relación con las reglas de exclusión de las pruebas
ilícitas, esto es, que de no acreditarse el señalado supuesto de excepción, el citado criterio
jurisprudencial operará en sus términos.
Desde mi perspectiva, es un estudio superficial que le da un peso predominante a
la confesión en el impacto al proceso penal, indicando que el propósito más
destacado de la tortura es la confesión; en contraste, con el criterio también de la
Primera Sala en el amparo directo en revisión 1275/2014.
Por último considero que, sin exagerar, éste criterio permitió a los ministros de la
Primera Sala iniciar una nueva metodología—hoy vigente—para estudiar asuntos
de tortura; es decir, la Sala implementó un sistema de selección de casos en el que
se pronuncia en cuanto al fondo de los asuntos de tortura que conozca sí y solo sí
existe el elemento de autoincriminación o confesión en el material probatorio.
Para ejemplificar lo anterior, conviene precisar que las reglas de jurisdicción y
procedencia del juicio de amparo directo en la Suprema Corte obedecen a 2
elementos, uno técnico y otro de valoración y apreciación, como son la existencia
74
de una genuina cuestión de constitucionalidad107 y la actualización de las pautas
normativas de importancia y trascendencia, respectivamente.
En materia de tortura, en el segundo elemento ha sido suficiente para que la Sala
deseche cada semana una importante cantidad de asuntos en materia de tortura al
considerar que no se satisface la importancia y trascendencia del reclamo. En
efecto, establece que de entrar al estudio no habría ninguna prueba que excluir al
no advertir en los autos elemento de autoincriminación al cual sí le es atribuible un
impacto procesal.
La Corte entiende que la tortura como violación de derechos humanos con impacto
en el proceso penal se limita a la finalidad de lograr una confesión. De lo contrario,
es decir si no hay confesión delimita a cuestiones de pruebas y legalidad el asunto,
desechando el recurso y confirmando la sentencia del tribunal colegiado sin atender
los argumentos de tortura que no satisfacen las reglas de procedencia para los
amparos directos en revisión.
El panorama dicotómico entre constitucionalidad y legalidad ha sido una
permanente discusión marcada por el formalismo y la técnica del juicio de amparo
que considero no tiene cabida en temas de máxima protección constitucional, como
es el caso de tortura. Sin embargo, prevalece esta visión formal, en oposición al
neoconstitucoinalismo procesal desarrollado en el siguiente capítulo.
2.2.8 Amparo Directo en Revisión 669/2015
Finalmente, llegamos a la última de las ejecutorias a destacar en el presente trabajo.
En agosto de 2017 la Primera Sala analizó las obligaciones a cargo de las
autoridades jurisdiccionales a la luz del sistema acusatorio, cuando tengan noticia
de posibles actos de tortura.
A partir de los principios del sistema acusatorio considera que las etapas que lo
conforman son irreversibles unas a otras, sin que exista posibilidad de renovarlas.
107 Una cuestión constitucional es el ejercicio interpretativo de un elemento o norma constitucional o desentrañar el significado de una norma fundamental.
75
El caso acotó la discusión de las cuestiones de ilicitud probatoria para la etapa
intermedia y la procedencia del amparo directo en aquellas violaciones
materializadas exclusivamente en la audiencia de juicio.
La Primera Sala analizó si es posible introducir planteamientos en torno a la
exclusión de medios de prueba derivados de una violación a derechos
fundamentales—alegatos de tortura— en el juicio de amparo directo.
Así, a partir de un estudio del artículo 173 de la Ley de Amparo estimó que la
disposición admitía dos interpretaciones: a) por un lado, se podría realizar una
interpretación que permitiera analizar en amparo directo las violaciones
intraprocesales cometidas durante cualquier etapa del sistema acusatorio; o b) por
otro lado, se podría realizar una interpretación conforme a la Constitución para
concluir que el análisis debe limitarse a aquellas cometidas durante la audiencia de
juicio oral (pruebas supervenientes o derivadas de un contrainterrogatorio).
La Corte bajo la lógica del sistema acusatorio—principios de concentración y
continuidad—se inclinó a la segunda interpretación. De lo contrario, en la mayoría
de los casos el juez constitucional tendría acceso a la carpeta de investigación y/o
a las constancias correspondientes a las etapas anteriores.
Continua señalando que la etapa intermedia es el momento procesal idóneo para
hacer valer violaciones intraprocesales. Concluye que es el momento donde el juez
de control se pronuncie en definitiva sobre la exclusión de medios de prueba ilícitos.
Por tanto, siguiendo la doctrina propuesta, la Sala considera que los alegados actos
de incomunicación y tortura en la demanda de amparo se debieron plantear ante el
juez de control, pues él es encargado de evaluar el impacto procesal que pudiera
haber causado y efectuar la exclusión probatoria correspondiente. En
consecuencia, en sede constitucional no es procedente entrar al estudio del
planteamiento de tortura, pues las cuestiones de ilicitud probatoria deben ser
debatidas e impugnadas durante las etapas previas. Lo anterior, con la finalidad de
no comprometer la operatividad del sistema de justicia penal.
76
Sin embargo, la sentencia explica que el hecho de que el debate sobre la exclusión
probatoria deba agotarse en la etapa intermedia, no implica que en la de juicio oral,
la defensa no pueda plantear argumentos que cuestionen el valor de las pruebas
que se desahogan durante la audiencia.
El asunto considera que en estos casos el juez de la audiencia deberá tomar en
cuenta la violación sobrevenida al momento de realizar la valoración del dictado de
la sentencia; es decir, no puede excluir la prueba sino desestimarla, pues de
acuerdo a la sentencia si se permitiera reponer el procedimiento se correría el riesgo
de que determinados medios probatorios ya no puedan reproducirse; sin mencionar
los gastos en los que esa reposición haría incurrir a las partes y al sistema judicial.
Considero correcta la facultad reconocida al juez de control para analizar las
pruebas que deben llegar al juicio oral; sin embargo no se puede prescindir del
control constitucional. El juez constitucional tiene la obligación de allegarse de toda
la información necesaria para resolver sobre la responsabilidad del acusado. En
este sentido abogo por la necesidad de un análisis particular de la figura de tortura
para determinar si se puede trasladar su estudio hasta la etapa de revisión
constitucional, como es el juicio de amparo, sin importar cuando surge su violación.
Mi desacuerdo es que en una fase de legalidad como es el proceso penal se agotan
los alegatos de tortura, y se advierte que el criterio modula la fuerza del juicio de
amparo y no toma en cuenta que la prohibición de la tortura y la regla de exclusión
son derechos elevados a rango constitucional que no debe ser analizado desde la
dimensión procesal de una prueba, sino desde una dimensión sustantiva.
Suscribo el voto concurrente del Ministro Ortiz Mena, en el sentido que los
parámetros de supervisión constitucional deben permanecer vigentes y son a los
que deben sujetarse los jueces de control y de juicio oral para tomar decisiones
sobre la validez de las probanzas. Coincido en que lo determinante para delimitar la
materia del amparo directo, tratándose de violaciones intraprocesales en el sistema
acusatorio, es la trascendencia que aquéllas pudieran tener en el dictado de la
sentencia combatida.
77
Advierte que el concepto de trascendencia operativiza el derecho constitucional a
no ser juzgado a partir de pruebas obtenidas con violación de derechos
fundamentales, lo que determina si corresponde o no al juez de amparo –vía amparo
directo- mirar a través de las etapas previas al juicio oral para decidir sobre la licitud
de la probanza. Que una violación intraprocesal produzca material probatorio
esencial para una sentencia de condena se trata de una determinación casuística
sujeta al derecho consagrado por la fracción IX, Apartado A, del artículo 20
constitucional108.
Así, cuando éste recurre a las palabras “cualquier prueba” y “obtenida”, implica no
diferenciar la nomenclatura entre medio o dato de prueba, o prueba sino que con
independencia de la etapa del procedimiento, lo relevante es estudiar si el medio de
convicción recopilado produce material probatorio trascedente.
Podemos advertir que de conformidad con la sentencia se entiende que al sistema
penal acusatorio le importa la celeridad, pero no es lo que ambiciona el juicio de
amparo. La Corte elimina la vigencia de los medios de prueba de la fase de
investigación, olvida la doctrina de no preclusión trazada en el caso Arzate, también
analizado a la luz del sistema penal acusatorio. La prueba de tortura no puede
desvincularse de donde se obtuvo, evidentemente la tortura no se originó en el juicio
oral, se debe permitir al juez constitucional reunir los datos de etapas previas.
El precedente somete la ley de amparo a la estructura funcional del proceso penal
acusatorio. No debe ser así, el amparo pasa revisión constitucional a las leyes
secundarias y el proceso penal. El sistema acusatorio debe adaptarse al amparo,
no al revés. La interpretación dada por la Corte mexicana ha puesto a la
Constitución al servicio del sistema penal acusatorio y no el sistema penal
acusatorio al servicio de la Constitución.
108 Artículo 20. El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación. A. De los principios generales: […]. IX. Cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula, y
78
2.3 La (Inconsistente) postura de la Suprema Corte
Descritas las sentencias paradigmáticas es el turno de indagar su trasfondo con el
objetivo de clasificarlas dentro de las posturas teóricas contrastadas. Para efectos
didácticos considero oportuno reiterar los predicados de los postulados.
El lado progresista propone una metodología de resolución de conflictos a favor de
un Estado Constitucional de Derecho y un proceso justo más allá de la verdad
jurídica; también, comparte una visión de división de poderes donde el ejecutivo se
encuentra limitado y la seguridad pública no es un principio que tenga primacía
absoluta sobre los demás. Impulsa un poder judicial que controle la
constitucionalidad del ejercicio del poder público y por ello entiende a la regla de
exclusión como un pilar esencial para proteger a los particulares de los abusos
policiacos y la defiende a partir de la posición jerárquica de los derechos humanos.
Por otro lado, la posición neoconservadora asume una visión de separación de
poderes en la que el ejecutivo tiene un poder exacerbado y unilateral; en segundo
lugar, ante el poder desbordado del ejecutivo existe un descrédito al rol del proceso
judicial donde es el propio juez quien renuncia a su jurisdicción; en tercer lugar, el
principio de seguridad pública tiene primacía sobre los demás; en cuarto lugar, la
evaluación de los intereses en conflicto se realiza a través de un criterio utilitarista
en el que los derechos individuales se subsumen a los intereses de la colectividad,
y, por último, definen la regla de exclusión como un escape para que los jueces
liberen a imputados con base en tecnicidades sobre la verdad.
Los elementos clave de los casos Acteal, Arzate, el ADR 1275/2014, Martin del
Campo y Castañeda son afines a una tendencia progresista. Existe una
preocupación genuina respecto a la problemática procesal de la prueba con origen
ilícito y el consecuente efecto de la regla de exclusión; se prescinde del estudio de
la tortura en un sentido instrumental; y, por último, toma distancia de una verdad
jurídica que esté relacionada con una confesión procedente de actos de tortura, es
decir entiende el debido proceso sin sujeción a condiciones procedimentales.
79
En Acteal se internalizó jurisprudencialmente la figura de la regla de exclusión,
seguido por la decisión de Arzate en el año 2013 que, siguiendo el precedente, dio
operatividad al remedio constitucional excluyendo las pruebas provenientes de
actos de tortura—confesión y datos de incriminación—que habían sido aportados
en la investigación y en el juicio de amparo. Un año después con el ADR 1275/2014
la Corte estableció que un acto de tortura por sí solo, sin importar su resultado
(información o confesión) era suficiente para activar la regla de exclusión. Por
último, en Martin del Campo y Castañeda la Corte concretizó su doctrina invalidando
la confesión derivada de tortura.
Por otra parte, la CT 315/2014 convenientemente delimitó los efectos de una
concesión de amparo en que se hayan reclamado actos de tortura por autoridades
investigadoras. El Dr. Vázquez-Gómez109 precisa que la ejecutoria impidió que los
alegatos de tortura se convirtieran en un abuso o una estrategia de litigio, pues los
efectos de la concesión generan el equilibrio entre las autoridades y las personas
sujetas a un proceso penal, para los primeros genera un efecto inhibidor y para los
segundos un freno para quienes abusen del ámbito protector del amparo.
Así, de considerar que los indicios bastan para acreditar la tortura, se aplica la regla
de exclusión de prueba ilícita. Si, por el contrario, es necesaria una investigación a
cargo del juez de la causa para determinar la existencia de tortura, se debe
conceder el amparo para el efecto de que la Sala responsable ordene la reposición
del procedimiento a la etapa anterior del cierre de instrucción y el juez de primera
instancia deberá aplicar lo previsto en el protocolo de Estambul, y ordenar, de
inmediato, la realización de los exámenes pertinentes para el adecuado
esclarecimiento de lo sucedido, dependiendo del tipo de maltrato alegado.
No califico la sentencia como un retroceso en la jurisprudencia de la Corte, pienso
que dio claridad en la manera que las autoridades deben emprender su
investigación en actos de tortura. Sin embargo, sí disminuyó la fuerza de los
109 Vázquez-Gómez, Francisco, El juicio de amparo y su ámbito protector. Análisis de la doctrina jurisprudencial de la Suprema Corte en materia de tortura, Instituto de Investigaciones Juridica-UNAM, 2017.
80
estándares, pues a partir de este asunto se entiende que la única finalidad de la
investigación por la denuncia de actos de tortura es reparar una afectación a la
integridad personal de la víctima sin considerar el debido proceso en sí mismo.
El debido proceso en relación con actos de tortura es de tal importancia que en sí
mismo es una máxima de protección constitucional. La tortura como violación de
derechos humanos con impacto en el proceso tutela el debido proceso y no se limita
a la finalidad de lograr una confesión.
Ahora, en franca oposición al discurso progresista, identificamos otros asuntos que,
si bien cuantitativamente son menos: el ADR 6564/2015 como cuestión doctrinal y
ADR 669/2015 como cuestión procesal tuvieron mayor impacto cualitativo.
Como se ha ido señalando, el argumento nuclear en el ADR 6564/2015 fue
establecer a la autoincriminación o confesión derivada de actos de tortura como la
única prueba apta para ser sustraída de una investigación a través de la regla de
exclusión o reposición de procedimiento.110 Es decir, la tortura sólo tiene impacto
procesal si está vinculada con la confesión del quejoso en el amparo, de lo contrario
no resulta procedente su estudio por su mínimo impacto en el proceso penal.
En ese sentido, la condición de procedencia del amparo no se activa porque no se
satisfacen las pautas normativas de importancia y trascendencia, también concluye
que el reclamo versa sobre una cuestión de legalidad, como es la valoración de las
pruebas. A pesar de la trascendencia que tiene la denuncia de violación a los
derechos humanos derivado de actos de tortura, para la Primera Sala ello no tiene
como consecuencia que se dejen de observar las reglas que rigen la procedencia
de los medios de impugnación en el juicio de amparo directo en revisión.
Por otra parte, el ADR 669/2015 fundamentalmente estableció lo siguiente: 1) es en
la etapa intermedia del sistema acusatorio donde se debe analizar el alegato de
tortura; 2) con base en el principio de continuidad no es posible entrar al estudio del
110 Como se ha ido señalando, la reposición de procedimiento es necesaria si el órgano jurisdiccional con base en los indicios disponibles en la causa, no puede acreditar la ocurrencia de actos de tortura y su relación con la evidencia auto incriminatoria o incriminatoria. Su propósito es cerciorarse de que la tortura no es la fuente de la evidencia que obra en el proceso penal.
81
planteamiento de tortura que ocurrió en una etapa previa a la audiencia, se dice
implícitamente que precluyó su derecho para analizar el posible impacto procesal;
y 3) extraordinariamente, puede cuestionarse el valor de las pruebas durante su
desahogo si se revela que efectivamente existió una violación a derechos
fundamentales del acusado o surgen dudas durante el contrainterrogatorio o con
algún otro medio de prueba que las autoridades incurrieron en contradicciones.
En este sentido, siguiendo la doctrina propuesta, por regla general, en sede
constitucional no es procedente entrar al estudio del planteamiento de tortura por el
quejoso. Parece que no debe examinarse constitucionalmente un derecho humano.
En una fase de legalidad como es el proceso penal se agotan los alegatos de tortura
y se prescinde del control constitucional; el criterio no toma en cuenta que la
prohibición de la tortura es un derecho constitucional que no debe ser analizado
desde la dimensión procesal de una prueba, sino desde una dimensión sustantiva
que tome en cuenta los bienes constitucionales en juego.
Dicho esto, una diferencia central si analizamos los modelos a la luz del derecho
constitucional y penal es: Los niveles de intervención judicial en sede constitucional.
Mientras que en los primeros criterios la Corte muestra un progresismo judicial al
ser fiel a un discurso de derechos en el que se toma en serio la regla de exclusión
como un remedio constitucional que preserva un derecho tan esencial como el
debido proceso y el de libertad; el postulado neoconservador de la Corte muestra
una generación de jurisprudencia constitucional bastante limitada a cuestiones
procesales en la que observo una renuncia expresa del juez constitucional a su
jurisdicción cediendo paso al poder público descontrolado.
La diferencia entre estos extremos es que en el neoconservador existe la abdicación
a un proceso que encamine a la verdad material a costa del debido proceso, y el
progresista piensa en un proceso encaminado a lo justo, donde el ius puniendi no
puede perseguir delitos a costa del debido proceso.
82
La inconsistencia acusada se ilustra con dos rubros diametralmente opuestos de la
Primera Sala, los cuales tienen una diferencia de publicación de tres años:
“TORTURA. LA AUTOINCRIMINACIÓN DEL INCULPADO NO ES UNA CONDICIÓN
NECESARIA PARA ACREDITARLA”, tesis del ADR 1275/2014 y “TORTURA. ES
INNECESARIO REPONER EL PROCEDIMIENTO CUANDO NO EXISTA CONFESIÓN DE
LOS HECHOS IMPUTADOS O CUALQUIER ACTO QUE CONLLEVE
AUTOINCRIMINACIÓN DEL INCULPADO,” jurisprudencia del ADR 6564/2015.
Por otro lado, bajo este último criterio se puede identificar un desplazamiento de la
regla de exclusión como remedio constitucional para reivindicar el derecho
constitucional a estar libre de actos de tortura nulificando su impacto y relevancia.
Sin ser ajenos al brutal debilitamiento de la eficacia de la regla de exclusión, la
realidad de la tortura de coimputado es más devastadora.
El ADR 6564/2015 prácticamente rechazó una doctrina jurídica globalmente
compartida y aceptada sobre el reconocimiento de la eficacia refleja de las pruebas
ilícitas y con ello la posibilidad de excluir pruebas que devienen indirectamente de
actos de tortura.
En términos claros, la Primera Sala suministró una apertura para que la evidencia o
información desprendida a través del uso de la tortura no fuera excluida de un
proceso, sino sólo la información autoincriminatoria. En realidad su carácter
absoluto y pertenencia al ius cogens debería ser suficiente para que el juez excluya
cualquier dato autoincriminatorio o incriminatorio del proceso.
A nivel de sentencias, con un dejo de amargura, la prohibición se encuentra a nivel
constitucional y jurisprudencial. El ADR 6564/2015 resolvió lo que podría
denominarse un “caso fácil”, para tal efecto lo entiende de la siguiente forma: “si la
confesión es producto de tortura, excluyo la prueba”. Hay un claroscuro respecto a
la existencia de evidencia y/o información incriminatoria.
En el caso difícil—tortura de coimputado—encontramos la bifurcación de la regla,
es decir las pruebas autoincriminatorias obtenidas mediante tortura no se pueden
utilizar en el juicio del torturado, pero se pueden utilizar como base testimonial para
83
encarcelar a un tercero, pues este último no es titular del derecho de integridad
personal protegido por el derecho a estar libre de actos de tortura.
Finalmente, esta inconsistencia ha producido un esperado efecto negativo. Existen
diferentes posturas y criterios de tribunales inferiores, es decir una voz distorsionada
en niveles inferiores de la justicia penal y constitucional.
Por un lado, encontramos que un tribunal colegiado del primer circuito dicta la tesis:
“ACTOS DE TORTURA. SI EL JUEZ SOSLAYA LA DENUNCIA REALIZADA POR EL
TESTIGO DE LA COMISIÓN DEL DELITO IMPUTADO AL ACUSADO, QUIEN DECLARÓ
HABER SIDO VÍCTIMA DE AQUÉLLOS, SIN ORDENAR LA INVESTIGACIÓN
CORRESPONDIENTE CONFORME AL PROTOCOLO DE ESTAMBUL, ELLO
CONSTITUYE UNA VIOLACIÓN A LAS LEYES DEL PROCEDIMIENTO QUE AMERITA
SU REPOSICIÓN”111; pero, por otro lado, hay criterios de juzgados de procesos
penales y de tribunales colegiados que establecen, respectivamente, lo siguiente112:
“… y si bien del dictamen médico/psicológico (…) elaborado por la perito médico
legista se encontraron hallazgos de tortura física (…) lo más trascendental radica
en la circunstancia de que no hay confesión que excluir ”. Otro tribunal colegiado
del mismo circuito, pero con una postura distinta señala: “conforme a lo sustentando
por la Primera Sala al no existir confesión, no procede reponer el procedimiento,
amén de que el quejoso sí presentó equimosis en espalda, vientre y costillas (…) si
ello se considera que demuestra actos de tortura, tendría que excluirse su
declaración ministerial en la cual no confesó los hechos (…) no es posible atender
el argumento relacionado con la tortura del coinculpado, ya que implicaría analizar
aspectos fuera de la esfera jurídica del quejoso , situación que resultaría contraria
a la naturaleza de este proceso constitucional”.
2.4 Tortura de coimputado
Toda esta exposición ha tenido como finalidad destapar lo ocurrido con una
proyección de la figura nuclear de tortura. Por su cercanía y el estudio paralelo a las
111 La tesis I.1o.P.132 P (10a.), aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del 07 de septiembre de 2018 en la Gaceta. Registro digital: 2017780. 112 Causa Penal 154/2013 del Juzgado Primero de Distrito de Procesos Penales de Tamaulipas, fojas 67 y 68 y Amparo directo 287/2017 del Sexto Tribunal Colegiado del Primer Circuito foja 67 y 68.
84
dos figuras, la tortura contra el coimputado ha corrido con la misma suerte del diseño
constitucional creado para el género e incluso se ha establecido una barrera
impenetrable frente a este tipo de violaciones.
La tortura de coimputado—como se le conoce—es una proyección de la figura de
tortura, cometida a un tercero para que dirija imputaciones directas en contra de una
persona, que suele denominarse como cómplice y, que posteriormente será el
quejoso en la revisión constitucional.
Si en efecto los coimputados fueron torturados, y esta información integró prueba
de cargo en contra del quejoso, de no analizarse este tópico constitucional se
autorizaría implícitamente valorar una prueba obtenida de forma ilícita y en
contravención al debido proceso.
Es importante advertir que el tema de tortura de coimputado, bajo su impacto en la
violación al debido proceso del quejoso fue planteado en diversos amparos directos
en revisión; sin embargo, es hasta el ADR 870/2015 que la Primera Sala hizo un
estudio constitucional113.
En ese entendido, el criterio mayoritario ha ido sosteniendo que la noticia de actos
de tortura en relación con una persona distinta al quejoso no puede tener impacto
en el proceso de éste, incluso cuando exista una relación causal entre las pruebas
incriminatorias o de cargo contra el quejoso y la prueba originaria que se obtuvo con
violación al derecho a estar libre de tortura114.
Se considera que la prohibición de tortura recae principalmente en la afectación al
derecho humano de integridad personal, y así toma como presupuesto básico que
el reclamo debe provenir de su titular siendo el afectado y no un tercero a quien
corresponde solicitar la protección de tal derecho humano. Es decir, la mayoría de
la Primera Sala califica de inoperantes los agravios dirigidos a sostener la tortura de
113 Son pocos los asuntos analizados por la Corte sobre la tortura de coimputado. Véase: ADR’s 2739/2015, 5829/2015, 858/2015, 870/2015 y 3947/2015. 114 Por mayoría de cuatro votos de los señores Ministros: Zaldívar (Ponente), Cossío, Pardo, Sánchez Cordero. Disidente: Ortiz Mena.
85
los coinculpados en un juicio de amparo, pues señalan que el quejoso no es titular
del derecho de integridad personal involucrado.
Esto, en razón de no poder analizar actos de tortura sobre un tercero con la finalidad
de beneficiar a quien se encuentra sujeto a la decisión jurisdiccional, decretando
una reposición de procedimiento o exclusión de pruebas, pues la Constitución
Federal expresamente preceptúa que las sentencias que se pronuncien en los
juicios de amparo sólo se ocuparán de los quejosos titulares del derecho violentado
por el acto reclamado–principio de relatividad–.115
El Artículo 107 constitucional fracciones I y II, establece:
I. El juicio de amparo se seguirá siempre a instancia de parte agraviada, teniendo tal carácter
quien aduce ser titular de un derecho o de un interés legítimo individual o colectivo, siempre
que alegue que el acto reclamado viola los derechos reconocidos por esta Constitución y con
ello se afecte su esfera jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial situación
frente al orden jurídico.
Tratándose de actos o resoluciones provenientes de tribunales judiciales, administrativos o del
trabajo, el quejoso deberá aducir ser titular de un derecho subjetivo que se afecte de manera
personal y directa;
II. Las sentencias que se pronuncien en los juicios de amparo sólo se ocuparán de los
quejosos que lo hubieren solicitado, limitándose a ampararlos y protegerlos, si procediere, en
el caso especial sobre el que verse la demanda […]
De igual forma, la Corte precisa que en el argumento de tortura a codetenidos
vertido por el quejoso no subyace una afectación a la esfera jurídica del último, sino
de otras personas que a decir del quejoso del amparo fueron torturados de tal
manera que de estudiar tales planteamientos, implicaría que la restitución en el goce
del derecho violado llegara al extremo de beneficiar a otras personas, lo que
contravendría la naturaleza del juicio de amparo.
Así pues, las razones que sustentan el criterio son que los coimputados no forman
parte de la relación jurídico procesal en el juicio de amparo, por tanto entrar al
115 Página 128 del ADR 870/2015 del índice de la Suprema Corte.
86
estudio del agravio vulneraría los principios de relatividad de las sentencias e
instancia de parte agraviada. Para ello, la mayoría de la Sala argumenta que se
llegaría al extremo de desencadenar consecuencias hacia otras personas. Al
respecto, el criterio se apoya con la jurisprudencia de rubro: “IMPROCEDENCIA. SE
ACTUALIZA EN EL JUICIO DE AMPARO SI EL JUZGADOR ADVIERTE QUE LOS
EFECTOS DE UNA EVENTUAL SENTENCIA PROTECTORA PROVOCARÍAN
TRANSGRESIÓN AL PRINCIPIO DE RELATIVIDAD”116.
Dicho lo anterior, se aprecia una visión formalista sostenida a través de la llamada
“técnica de amparo” que no significa otra cosa sino revisitar categorías rigoristas y
decimonónicas del amparo, las cuales más que ayudar a la protección de derechos
constitucionales los niega.
Por ello, es que en este último caso— tortura contra el coimputado—es donde se
constata rotundamente la ausencia de un debido proceso. No se toma en cuenta
que la tortura puede afectar, de forma incriminatoria, tanto al torturado como a otras
personas. La situación merma totalmente el efecto de las pruebas reflejas en
relación con la teoría aceptada sobre la regla de exclusión y su relación íntima con
el debido proceso.
Estas pruebas son aquellas que han sido obtenidas lícitamente pero que tienen un
vicio de origen por estar permeadas de la ilicitud de pruebas primigenias. Lo
anterior, es el fundamento de la teoría estadunidense del fruto del árbol
envenenado, la cual requiere de una conexión lógica entre la prueba ilícita y la
prueba derivada lícita.
La idea básica detrás de esta decisión es la infraestructura decimonónica que
incentiva la continuidad de prácticas tan vergonzosas como la tortura, las cuales
únicamente serán superadas con un pensamiento constitucional moderno que
permita cuestionar posiciones arcaicas y cómodas en la justicia constitucional.
116 Datos de localización: Décima Época, Registro: 2000584, Segunda Sala, Jurisprudencia, consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro VII, Abril de 2012, Tomo 2, Materia Común, Tesis: 2a./J. 36/2012 (10a.), Página: 1060.
87
Es aquí donde sostengo que reside el fracaso de la Corte en operativizar en los
casos concretos los criterios en materia de tortura. Se ha descrito una generación
de jurisprudencia que representa una abdicación judicial a examinar
constitucionalmente un derecho humano con un enfoque bastante limitado a
cuestiones formales que niegan el ámbito protector del juicio de amparo. Así, el
control constitucional cede paso al poder público descontrolado.
Algunos señalan que las razones subyacentes para no estudiar alegatos de
coinculpado son por las dificultades que pueden surgir en sus efectos, es decir una
vez que se entra al estudio del caso y se concede la protección constitucional. A los
jueces neoconoservadores les cuesta trabajo entender cómo se pueden analizar
actos de un proceso penal distinto al estudiado para beneficiar al imputado que no
resintió la supuesta tortura.
O, por otro lado, se sitúan en “casos límite” en los que se preguntan ¿cómo tendría
operatividad la concesión de amparo al quejoso coinculpado si el proceso penal del
torturado ha culminado sin que en éste brotara un alegato de actos de tortura? ¿Se
tendría que abrir el proceso para dar vista al ministerio público para acreditar la
tortura? ¿La acreditación de tortura tendría efectos para la víctima del delito o sólo
para el quejoso beneficiado por el amparo? ¿Qué pasa si el coinculpado se niega a
ser sujeto a un examen médico? y, ¿sería obligado o seria el límite al efecto de
tortura de coinculpado?
Mi respuesta es que el juez a partir de una reinterpretación de las categorías
procesales que informan el juicio de amparo sí puede hacer una ampliación de sus
efectos típicos, pero ello implicaría cambiar ciertas prácticas argumentativas y
concepciones de derecho que ahora definen el amparo.
Además, esta justificación nos conduce a la formulación de una nueva pregunta:
¿debe la Suprema Corte ampliar los efectos en cualquier caso? Adelanto mi
respuesta en sentido negativo, es posible encontrar situaciones bajo las cuales los
jueces lejos de beneficiar a un procesado, empeoran o alargan un proceso que ha
sido culminado con éxito. Las respuestas deben llegar con los casos adoptando una
88
visión tópica del derecho, en otras palabras la reconfiguración de categorías
procesales del juicio de amparo debe ser materia de interpretación evolutiva caso
por caso.
Pienso que se necesita mayor apego a los nuevos elementos potenciadores en
materia de derechos humanos adaptados a las exigencias de un modelo penal
democrático y a un enfoque práctico de lo que es un Estado Constitucional de
Derecho. Esta idea es la que bosquejo en el siguiente y último capítulo.
En términos de progresividad el caso de coimputado no es fiel a los primeros
lineamentos trazados por la Corte, los cuales tendrían que progresar, no sufrir
deslices y regresiones. La crítica que podríamos encontrar es que la tortura no sólo
se ocupa para confesar, sino para incriminar a otras personas. En ese sentido, sería
importante excluir las pruebas de cargo de un coinculpado o testigo desahogadas
en el proceso penal del quejoso en el juicio de amparo.
Lo contrario consolida las prácticas arbitrarias de las autoridades investigadoras,
pues el criterio genera incentivos perversos al otorgar un blindaje constitucional que
permite torturar a una persona con el fin de que incrimine a otra.
Este es el paradigma problematizado e ilustrado. Lo que sigue es un intento de
respuesta alternativa a estos obstáculos procesales que han hecho que la tortura
sea regulada más no prohibida en nuestro sistema de justicia penal. Esto lo hago a
partir de un modelo neoconstitucional procesal que tome en cuenta las prácticas de
un Estado Constitucional de Derecho.
2.5 Deferencia al sistema acusatorio. Una visión alterna.
Hasta el momento se ha puesto la atención en un nivel constitucional propicio para
erradicar el uso de la tortura dentro del proceso penal. Un análisis de los principios
del juicio de amparo como relatividad de sentencias e instancia agraviada, no de los
principios del proceso penal acusatorio.
Esta observación es imprescindible dado que no son pocos los abogados, jueces y
académicos que sostienen que la nueva estructura del juicio penal ha otorgado
89
mecanismos que debilitan el uso de la tortura dentro de la etapa de investigación,
en otras palabras dirían ya no es útil torturar.
Sostienen su postura a partir de los principios de inmediación y contradicción.
Señalan que los registros de investigación, que contienen datos de prueba
(declaraciones o testimonios) posiblemente derivados de actos de tortura, deberán
ser reproducidos en vivo frente al juez de la audiencia. En esta línea, plantean dos
escenarios; uno es que en el interrogatorio el testigo o coimputado torturado tendría
que decir lo mismo que declaró en la entrevista o en su registro firmado117, pero ese
discurso pre elaborado seria confrontado por una buena defensa que generaría
incoherencias posiblemente percatadas por el juez de la audiencia; en el segundo,
consideran que la persona interrogada expresaría haber sido víctima de actos de
tortura.
En ambos casos, consideran que el juez tomaría las medidas precautorias
necesarias, solicitaría la protección del interrogado y, en su caso, dictaría sentencia
sin considerar los elementos que considere viciados. Ante estos escenarios de poca
eficacia concluyen que en el sistema acusatorio de nada sirve torturar en la etapa
de investigación. Salvo casos extremos que existan amenazas.
Así, consideran que hay nuevas alternativas que inhiben su uso, como beneficios al
coinculpado, disminución de penas, protección de testigos, etc.
Coincido en que los nuevos mecanismos y alternativas hacen un mejor sistema de
justicia penal. Difiero que por tener un sistema acusatorio con herramientas que
desincentiven prácticas arbitrarias no habrá un problema de tortura.
Una cosa es que estemos desincentivando la tortura con la estructura del juicio
acusatorio y otra es que se elimine de tajo. Desincentivar no quiere decir remediar
un problema. No quiere decir que ya no sirva la tortura. No quiere decir que los
alegatos de tortura ya no deban ser escuchados ni merezcan credibilidad.
117 O el policía tendría que decir cómo llego al lugar bajo una explicación razonable
90
Una tortura eficaz perdura en el tiempo e inhibe a denunciar su realización, e
incluso—con la importancia que tiene para este trabajo—lleva a decir que una
persona es culpable.
Cabe decir que esta línea de pensamiento tiene semejanza con la idea de la Primera
Sala plasmada en el ADR 669/2015. Asunto que trazó el tratamiento de las pruebas
ilícitas en relación con el sistema acusatorio y el juicio de amparo, conforme a lo
dispuesto en la Constitución y en la ley de amparo y dio prevalencia a principios del
sistema acusatorio sobre la revisión constitucional de posibles actos de tortura.
Idealmente, en el juicio oral los medios de convicción desahogados suponen que
adquieren el status de prueba por haber transitado un estándar de revisión en la
etapa intermedia que hace—a la prueba—como legalmente obtenida. Este camino
que purifica el sistema parece que fuera infalible y produce un efecto inhibidor en la
posibilidad de revisar constitucionalmente el origen de las pruebas desde la etapa
de investigación.
No es del proceso penal suponer que los casos serán resueltos en una primera
instancia. Contingencias como tener un buen defensor que desmienta, refuta y
diluya el testimonio que incrimina a una persona o un juez oral perspicaz no son
suficientes para prescindir de acciones y controles contra el posible uso de tortura
en sede constitucional.
En realidad los sistemas acusatorios han permitido violaciones graves al proceso,
existen ejemplos documentadas por organismos internacionales de derechos
humanos, así como condenas en el sistema interamericano.
Otro tema también discutido es que la denuncia de tortura se ha convertido en una
manera en que la gente ha estructurado argumentos de defensa, “por los incentivos
que ha generado la Corte”. A esto considero que podemos estudiar como ha
funcionado la doctrina de la corte para incentivar este tipo de denuncias, pero de
ahí no se sigue que tengamos que desprender una idea en la que por existir abusos
de denuncia haya consecuencias normativas, en específico en la jurisprudencia de
la Primera Sala.
91
Neoconstitucionalismo Procesal
Una alternativa al formalismo anacrónico
3.1 Introducción
Avanzando al tercer y último capítulo me parece importante recapitular las ideas
nucleares que se han ido perfilando en el trabajo. En primer lugar, se describió la
relación lógica entre una debilidad institucional en el aparato de seguridad y la
normalización de la tortura en el espacio social que dificulta cumplir con los fines
constitucionales deseados en las reformas de 2008 y 2011. Luego, con base en
dichas reformas se justificó que es desde el poder judicial donde los cambios
constitucionales se han visto materializados, menos en la materia de tortura.
Por ello, se analizaron los tres niveles “alexianos” de protección en el derecho a
estar libre de tortura: el nivel filosófico que atañe a su fundamentación; el nivel
político que es la necesidad del orden jurídico para la institucionalización de los
derechos y el nivel jurídico que comprende la interpretación de los mismos.
En ese sentido, en el primer nivel se han bosquejado distintas corrientes
académicas y ascensos teóricos basados en corrientes neoconservadoras y
progresistas. Con ello se pretendió exponer y diluir el falso dilema entre seguridad
y derechos humanos. Este trabajo se ha inclinado al postulado progresista, se
explicó con Barak la forma judicial de conciliar los principios constitucionales y las
actuaciones estatales con la intención de reducir el enorme trecho entre la realidad
socio-política de un modelo de seguridad y uno jurídico-constitucional.
Con Dworkin, Fiss y Waldron se robusteció la idea que el debido proceso es un
elemento esencial en un Estado Constitucional, incluso en un contexto de
emergencia. Después, a nivel institucional se ha demostrado que la tortura tuvo
reconocimiento constitucional, jurisprudencial, e incluso el carácter de ius cogens.
Es claro que los derechos fundamentados e institucionalizados deben tener una
lógica en la interpretación. Por ello, en el nivel jurídico se han revisitado los casos
de la Corte mexicana más relevantes en materia de tortura donde la interpretación
92
y argumentación toman protagonismo. Al respecto, se afirmó que las sentencias
contienen un prólogo silencioso que impide identificar a primer golpe la postura
teórica impresa. No obstante, el criterio mayoritario de la Primera Sala se decantó
por una–contra la postura de este trabajo— neoconservadora.
La narrativa de casos tuvo la intención de crear una imagen más clara de la situación
jurídica procesal que padece la tortura contra el coimputado. A mi parecer es una
aproximación insuficiente frente al grado de institucionalización impuesto en el
derecho analizado.
Con estas bases considero que el criterio mayoritario de la Primera Sala en el caso
de tortura de coimputado bajo una concepción formal del juicio de amparo ha
permitido que un derecho institucionalizado con el carácter de ius cogens sea
jurídicamente regulado en vez de ser prohibido.
Pues bien, desde el nivel jurídico pretendo reestructurar un diálogo novedoso del
derecho a estar libre de tortura con una interpretación perteneciente a una teoría de
la argumentación renovada desde el neoconstitucionalismo.
La capacidad de manipulación en el asidero político sobre conceptos como
constitucionalismo, igualdad, debido proceso o Estado de derecho es alarmante y
frecuentemente utilizada por el gobierno como parte de un discurso de respeto
frente a estas nociones cuando no lo son.
Por ello es importante un análisis que tome en serio estas nociones y les de
operatividad enfrentando los problemas de indeterminación apuntados desde el
espacio introductorio.
93
3.2 La indeterminación semántica del lenguaje en el derecho
3.2.1 Neoconstitucionalismo como concepto esencialmente controvertido
El neoconstitucionalismo no presume de un significado univoco118, en varias obras
se emplea la noción sin un acuerdo en su acepción. Comúnmente, el vocablo se
caracteriza por: i) apuntar aspectos que permitan un nuevo entendimiento del
Derecho; ii) describir su constitucionalización; iii) impulsar una postura interpretativa
innovadora respecto a las disposiciones constitucionales en contraste al
positivismo; iv) una explosión de la actividad judicial en la interpretación y aplicación
directa de la Constitución y, por último, v) un sustrato común y relevante en todos,
es la presentación del modelo de Estado Constitucional de Derecho119.
Existe un grupo de académicos que han rechazado o no se han autodenominado
como neoconstitucionalistas; sin embargo, en cierto modo, sus aportaciones se han
ido sosteniendo como premisas que apoyan intelectualmente las ideas pilares del
neoconstitucionalismo. Ejemplos pueden encontrarse en los planteamientos de
autores como Sanchís, Guastini, Dworkin y Zagrebelzky.
Dado las limitaciones de espacio, no es posible ahondar en extenso las ideas de
estos autores sobre todos los aspectos de sus obras, sino tan solo resaltar los
rasgos y principales postulados que considero alcanzan en mayor medida al
neoconstitucionalismo.
Para Prieto Sanchís, el neoconstitucionalismo o constitucionalismo contemporáneo
es la convergencia de dos tradiciones constitucionales: la tradición norteamericana
118 Es común la discusión sobre si el constitucionalismo y el neo-constitucionalismo realmente son teorías del derecho distintas, un análisis profundo excede a este trabajo; sin embargo, para Paolo Comanducci el constitucionalismo: “es fundamentalmente una ideología, dirigida a la limitación del poder y a la defensa de una esfera de libertades naturales, o de derechos fundamentales… tiene como trasfondo la tesis de la conexión entre derecho y moral y tiene como adversario directo el positivismo ideológico (…) El neoconstitucionalismo, por su parte, no se presenta solamente como una ideología, y una correlativa metodología, sino también, y explícitamente, como una teoría concurrente con la positivista”. “Formas de (Neo) Constitucionalismo: un análisis metateórico”, en Miguel Carbonell, (ed.), Neoconstitucionalismo (s), 4ª edición, Madrid, Trotta 2003, pp. 82). También se puede decir que el neoconstitucionalismo pone a nivel secundario el objetivo de la limitación del poder estatal – pieza central en el constitucionalismo de los siglos XVIII y XIX–, mientras que pone toda su atención en el objetivo de garantizar los derechos fundamentales. 119 Prieto Sanchís, Luis, “El constitucionalismo de los derechos”, Madrid, Editorial Trotta, 2013, p 24.
94
y la continental120. En la herencia anglosajona recoge una idea de Constitución
como un pacto de mínimos limitado a establecer las reglas de juego, mientras que
en la continental la Constitución se concibe como un proyecto político que no fija
sino participa en las reglas del juego. La primera encarna la versión lockeana del
contrato social con un fuerte contenido normativo, la segunda el poder legislativo
personifica la rousseauniana voluntad general.
Así convergen sin violencia, continúa Sanchís, elementos de una garantía
jurisdiccional y una correlativa desconfianza ante el legislador, y por otro, un fuerte
contenido normativo, que trasciende a la organización del poder y establecimiento
de reglas. El resultado configura “[u]na Constitución transformadora que pretende
condicionar de modo importante las decisiones de la mayoría, pero cuyo
protagonismo fundamental no corresponde al legislador, sino a los jueces”121.
Considera que el neoconsituticonalismo se puede resumir en cinco palabras clave:
constitucionalismo en lugar del legalismo, conflictualismo en lugar de coherentismo,
principios en vez de reglas, ponderación frente a subsunción y argumentación antes
que discrecionalidad122.
Expresa Guastini que la constitucionalización del derecho es un modelo jurídico
invasivo e impregnado de normas constitucionales123. Para él, los rasgos que
informan a este modelo son: rigidez de la constitución, un modelo jurisdiccional de
control constitucional sobre las leyes, la concepción de la Constitución como norma
jurídica y su eficacia directa, así como su sobreinterpretación.
El primer rasgo supone un proceso agravado que dificulta un cambio constante en
la política ordinaria. El resto de las características considera al proceso judicial como
el más seguro para alcanzar una toma de decisión que logre resultados sustantivos
120 Prieto Sanchís, Luis, “Neoconstitucionalismo y Ponderación Judicial” (trad. de José Ma. Lujambio) en Carbonell, Miguel (editor), Neoconstitucionalismo(s), 4ª edición, Madrid, Trotta-UNAM, 2009. En igual sentido el autor en “El constitucionalismo de los derechos…” ibid. P 25-26. 121 Ibidem, p. 127. 122 Ibidem, p. 38. 123 Guastini, Riccardo, “La ‘constitucionalización’ del ordenamiento jurídico: el caso italiano” (trad. de José Ma. Lujambio) en Carbonell, Miguel (editor), Neoconstitucionalismo(s), 4ª edición, Madrid, Trotta-UNAM, 2009.
95
y esperados por los derechos. En otras palabras, una preferencia a la razón frente
a la soberanía popular.
Por otra parte, Zagrebelzky estima que el neoconsitucionalismo constituye una
profunda transformación—un auténtico cambio genético— que afecta
necesariamente la concepción del derecho124. Destaca dos rasgos característicos:
la materialización de derechos de tradición liberal y la inserción de principios
materiales de justicia que informan todo el ordenamiento jurídico. Derechos
orientados a la libertad y a la justicia125.
Por lo anterior, el autor entiende que el juez debe adaptar el significado de los textos
normativos a las exigencias de justicia sustantiva. Así, el Derecho se hace más
flexible y dúctil, menos rígido y formal.
Por otro parte, Dworkin sostiene que, en los casos difíciles, como punto de partida,
se utilizan estándares que no funcionan como reglas, sino como principios. Estos
estándares deben ser observados porque son una exigencia de la justicia, la
equidad o alguna dimensión de la moralidad126.
Esta serie de condiciones se han considerado como presupuestos clave para
situarnos en un contexto neoconstitucional. Por ello, se puede concluir que bajo esta
noción se reconoce que la constitución proyecta en sí misma un contenido de
justicia.
Ahora bien, aunque la descripción de estas premisas construye un modelo
neoconstitucional densamente sustantivo, existe cierta disonancia en su forma de
aproximación, con lo que surge la distinción entre neoconstitucionalistas normativos
y neoconstitucionalistas conceptuales127. Para efectos de esta precisión, recurriré al
124 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, 10ª edición, Madrid, Trotta, 2011, p. 32. 125 Ibidem, p. 68. 126 Dworkin, Ronald, “Los derechos en serio”, Ariel Derecho Barcelona, 2002, p. 72. 127 La clasificación pertenece a García Figueroa, Alfonso, “Criaturas de la moralidad. Una aproximación neoconstitucionalista al derecho a través de los derechos”, Madrid, Trotta, 2009.
96
método empleado por Micaela Alterio en su tesis doctoral “Una crítica democrática
al neoconstitucionalismo y a sus implicancias políticas e institucionales”128.
Los neoconstitucionalistas normativos o neoconstitucionalistas en sentido
débil. El exponente principal es Ferrajoli desde su teoría llamada garantismo.
Considera a los derechos una vez constitucionalizados como objetivos, como
consignas claras que únicamente pueden generar discusión en cuanto a sus medios
de concreción y de modo limitado pero no en cuanto a sus contenidos.
La fórmula ferrajoliana dicta que los derechos se argumentan a modo de reglas.
Esto es, los principios dan lugar a reglas materializadas a través de la lógica de la
subsunción. A diferencia de Alexy y del constitucionalismo principialista o
conceptual niega que los derechos sean sujetos a ponderación.
En palabras del profesor italiano: “Cualquier principio que enuncia un derecho
fundamental equivale a la regla consistente en la correlativa obligación o
prohibición”. Por el carácter normativo del principio es que se justifica que “son
interpretables siempre como reglas”. La práctica opuesta, es decir la que sostiene
“la caracterización indiferenciada” de los principios, conlleva a diluir el valor
normativo de los mismos129.
Continúa, la legitimidad del juez se funda “en el carácter lo más cognoscitivo posible
de la subsunción y de la aplicación de la ley, dependiente a su vez, mucho más que
de su formulación como regla, del grado de taxatividad y de determinación del
lenguaje legal”. En ese sentido, “la indeterminación normativa y la consiguiente
discrecionalidad judicial, son siempre un factor de deslegitimación de la actividad
del juez”130.
128 Alterio, Micaela, “Una crítica democrática al neoconstitucionalismo y a sus implicancias políticas e institucionales”, Universidad Carlos III de Madrid, 2015, consultada en la siguiente página: https://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/21151/alterio-am-tesis.pdf?sequence=1&isAllowed=y. 129 Ferrajoli, Luigi, “Constitucionalismo Principialista y Constitucionalismo Garantista”, Milán, Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 2011, P. 39 a 41 130 Ibidem, pg. 50.
97
Entiende que los derechos deberían ser formulados en un lenguaje constitucional lo
más simple, claro y preciso posible, dejando poco margen para la interpretación de
los jueces.
Para Ferrajoli esta es la única forma que los derechos no diluyan su valor normativo,
en cierto sentido su metodología podría entenderse como de un positivista crítico.
Antiformalista y antilegalista pero positivista. Entiende que la Constitución tiene
como centro gravitacional o epicentro a los derechos que no contextualizan con la
democracia.
Para Alterio se distinguen por afirmar que el positivismo sigue siendo la metodología
correcta para abordar el Estado constitucional, aunque no en su versión clásica, al
que llaman paleo-positivismo, sino con las adaptaciones al nuevo paradigma, que
lo convierten en “post-positivismo”131.
Los neoconstitucionalistas conceptuales. En este grupo cabe reconocer a
autores como Alexy o Dworkin que mantienen la posición o la defensa entre la
conexión derecho y moral.
Sintéticamente, se trata de una perspectiva que busca el léxico moral en las
disposiciones constitucionales. Se desvían de la creencia en que la teoría de la
subsunción, el formalismo, la abstracción y generalidad sean virtudes del derecho.
Para Atienza la diferencia entre ambas es que: mientras la primera interpreta que la
noción de validez tiene carácter autoritativo, es decir, tanto su dimensión formal
como material derivan del derecho “puesto”; la segunda hace un esfuerzo por
integrar en el concepto de derecho dos elementos: el autoritativo y el valorativo.
Desde esta última óptica, en caso de que estos elementos entren en contradicción,
tendrá primacía el elemento valorativo sobre el autoritativo.
Por otro lado, señala que la diferencia no se genera a la hora de emitir juicios sobre
lo que es o no jurídico, sino que surge en la forma en que se expresan esos juicios.
En el único ámbito que tendría consecuencias sería en relación con la teoría de la
131Alterio, Micaela “Una crítica democrática al neoconstitucionalismo…”, op cit., p.59.
98
interpretación132. Lo anterior, es lo que Ferrajoli entiende como el debate sobre los
medios de concreción de los derechos.
Este punto visibiliza la inconsistente interpretación de la Corte mexicana y lo que se
mencionó en la introducción del trabajo. Definitivamente, la Corte mexicana—ante
una pregunta sobre la prohibición de torturar—emitirá vehementemente al unísono
un juicio desdeñándola, pero la metodología de sus integrantes para aplicar
(interpretar) y expresar su protección ha sido diametralmente opuesta. Para el
criterio mayoritario su expresión se desvanece o cede ante categorías procesales
del juicio de amparo.
Lo más importante en esta trasformación del Derecho desde la Constitución, son
dos puntos esenciales: conduce al Estado Constitucional e identifica el carácter
argumentativo del derecho.
Por otro lado, el neoconstitucionalismo procesal es un concepto incipiente. Las
cargas axiológicas y sustantivas descritas no son necesariamente exploradas bajo
esta modalidad. En realidad, este concepto debe ser reflexionado e interiorizado a
partir de las circunstancias particulares y procesales de cada sistema jurídico, pues
la noción es una que pretende cuestionar frontalmente al universo de vías y
categorías de admisibilidad en los juicios y controversias del orden judicial.
Así, la aproximación es una bastante cargada a cuestiones adjetivas. Por ello, se
ha definido como un modelo procesal al servicio de los derechos en el que prevalece
la intención de analizar el fondo de los asuntos por encima de una improcedencia.
Sustantividad antes que formalidad. Para el trabajo la reflexión será a partir del
contraste de la reforma del 2017 en materia de justicia cotidiana y las categorías
decimonónicas del juicio de amparo.
Ahora bien, la tortura y el debido proceso son conceptos semánticamente
indeterminados que han permitido operaciones interpretativas diversas que debilitan
132 Lo aquí dicho se analiza desde una fuente indirecta Micaela, Alterio, “Una crítica democrática…”, ob cit. p. 46. La idea es encontrada en Atienza, Manuel “Argumentación y Constitución, en Aguiló (et al), Fragmentos para una teoría de la Constitución, Iustel, Madrid, 2007, p. 126.
99
la expresión de un arquetipo del Estado como es la prohibición de torturar. Es
momento de afrontar este problema inherente del lenguaje y derecho.
3.2.2 Tortura y vaguedad. Efectos para la regla de exclusión.
En el texto constitucional no existe una definición, pero otras fuentes como la
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes y la actual Ley General para Prevenir, Investigar y Sancionar la Tortura
y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes proporcionan las
siguientes definiciones:
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes
Artículo 1. 1 : “…todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o
sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero
información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha
cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en
cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un
funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su
consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean
consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.
Ley General para Prevenir, Investigar y Sancionar la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes
Del delito de tortura. Artículo 24.- Comete el delito de tortura el Servidor Público que, con el fin
de obtener información o una confesión, con fines de investigación criminal, como medio
intimidatorio, como castigo personal, como medio de coacción, como medida preventiva, o por
razones basadas en discriminación, o con cualquier otro fin:
I. Cause dolor o sufrimiento físico o psíquico a una persona;
II. Cometa una conducta que sea tendente o capaz de disminuir o anular la personalidad de la
Víctima o su capacidad física o psicológica, aunque no le cause dolor o sufrimiento, o
III. Realice procedimientos médicos o científicos en una persona sin su consentimiento o sin el
consentimiento de quien legalmente pudiera otorgarlo.
100
No es del trabajo discurrir en la discusión de dos conceptos que tienden a ser
traslapados comúnmente como son tortura y tratos crueles, pues el objetivo se
centra en las divergencias procesales de la tortura en una investigación penal.
Dicho esto, desde la óptica jurisprudencial el criterio mayoritario de la Primera Sala
define a la tortura desde su ámbito procesal. A partir de los criterios aquí
desarrollados se observa la fabricación de un concepto ligado a la confesión.
Ahora bien, no cabe duda que la prohibición en el uso de la tortura como regla tiene
un núcleo claro que es su prohibición absoluta de sufrir ciertos tratos. Sin embargo,
la claridad se oscurece ante el surgimiento de un caso nuevo—tortura contra el
coimputado— en este momento se hace patente una indeterminación en la solución
del caso; la cual pienso que es la vaguedad del término tortura y se ubica en dos
niveles:
Sentido ontológico. Primero, se discute la fundamentación filosófica de su
prohibición, algunos defienden un concepto kantiano que supone que el hombre es
digno por sí mismo y no puede ser instrumentalizado; para otros, la razón es porque
no conduce hacia la verdad procesal. Este apunte es esencial porque siempre—
más para un juez constitucional— se tiene un punto de vista interno de los
postulados filosóficos constitucionales y luego se emite una respuesta sobre las
preguntas constitucionales.
Efectos en su remedio constitucional. Como segundo nivel, la vaguedad es por
la indecisión en sus condiciones de aplicación. Esto es, la Corte mexicana ha dejado
claro que en los casos tradicionales de tortura la regla de exclusión será aplicada,
siempre y cuando ésta sea acreditada en el expediente. Sin embargo, en los casos
en contra del coimputado—incluso con la debida acreditación—no se activa el
mencionado remedio constitucional, esto con base en el impedimento técnico de los
principios procesales de instancia agraviada y relatividad de sentencias.
101
Así pues, existe un problema de extensión para la consecuencia connatural de su
acreditación, pues se insiste, en dichos casos no se reconoce el mismo ámbito de
protección que cubre un caso tradicional de tortura donde la aplicabilidad de la regla
de exclusión por violación al derecho a un debido proceso es utilizada.
Como hemos destacado el problema de extensión para el caso de coimputado surge
frente a los obstáculos técnicos del juicio de amparo. Un servilismo técnico que
opaca la protección de derechos como el debido proceso.
3.2.3 Debido Proceso y ambigüedad
La doctrina coincide exponiendo a la “Magna Carta Libertatum” del año 1215 como
el primer documento que reconoce la necesidad de un juicio legal previo a restringir
a una persona de la libertad personal o ser desposeída de sus bienes.
La idea del debido proceso fue ampliándose en diversos sistemas jurídicos y con su
incorporación en textos normativos iba adquiriendo mayor interés la teoría sostenida
en su aplicación.
Dando un salto de época podemos señalar que uno de los legados de la Ilustración
como es la Constitución Americana tuvo en 1791 una incorporación de diez
enmiendas, mejor conocida como Bill of Rights. En lo que aquí interesa, destaca la
Quinta enmienda que establece el due process of law:
Amendment 5 - Rights of Persons: “No person shall be held to answer for a capital; […] nor
shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life,
liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public
use, without just compensation. [énfasis añadido].
Luego, con posterioridad a la Guerra Civil ocurrida en Estados Unidos se crearon
tres enmiendas denominadas de Reconstrucción: la Décimo Cuarta enmienda de
1866 contiene la cláusula de protección igualitaria y debido proceso, dicha
102
enmienda vino a refrendar lo establecido en la Quinta enmienda pero con la
distinción subyacente de incluir a toda persona sin distinción de raza133.
Esto es lo establecido e institucionalizado en la Constitución Americana, pero
siguiendo la lógica del trabajo, ¿qué es lo ocurrido en la dimensión jurídica? Para
emitir una respuesta hemos de dar cuenta de la evolución jurisprudencial e
interpretativa del concepto due process of law.
La Corte norteamericana en diversos precedentes ramificó dos vertientes:
a) Procedural due process. Para un mejor entendimiento del concepto retomo las
principales ideas manifestadas en el caso Goldberg v. Kelly (1970)134. La
particularidad del asunto era determinar si la persona receptora de los beneficios
estatales que se pretendían cancelar tenía el derecho de gozar de un debido
proceso anclado a nivel constitucional cuando el juicio de terminación de
prestaciones sociales era en sede administrativa y la fundamentación de los
beneficios se sostenía de una fuente infra-constitucional.
En ese sentido, se confrontó el derecho al debido proceso frente a la necesidad,
celeridad y autonomía de la administración estatal en cancelar beneficios
gubernamentales. La conducta de la autoridad administrativa era diferir la audiencia
con posterioridad a la terminación de los beneficios.
En una decisión 5-3 la Corte bajo una interpretación de la Décimo Cuarta enmienda
determinó que los beneficiarios tenían derecho a una audiencia probatoria previa.
Estableció que las prestaciones sociales son una cuestión de derechos infra
constitucionales o legales en los que se debe respetar un debido proceso legal135.
133 La Décimo Cuarta enmienda tiene sus limitaciones, pues no otorgaba a las personas afroamericanas el derecho explícito a voto. Este derecho fundamental fue establecido unos años después en la Décimo Quinta enmienda aprobada en 1870. 134 La cuestión constitucional a determinar era si el derecho al debido proceso exigía que un beneficiario gozara de una audiencia probatoria previa a la terminación de sus beneficios otorgados en el contexto del Welfare State o bastaba con una audiencia posterior. 135 Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254 (1970). 90 S.Ct. 1011, 25 L.Ed.2d 287. Westlaw Next, p.6
103
La opinión de la Corte escrita por el justice Brennan dicta: “Los beneficios sociales
son materia de legalidad en los derechos… y, por lo tanto, el debido proceso legal
es aplicable a su terminación”.
A mi entender la idea plasmada en la sentencia es que en todo ámbito del derecho,
incluso el ajeno a la materia judicial—cuestiones redistributivas democráticas—las
personas gozan del derecho a un debido proceso. Lo importante es hacer notar que
la Corte distinguió su intensidad de protección en diferentes campos de aplicación,
es decir para derechos legales (entitlements) y constitucionales.
Así, a los beneficiarios de un entitlement, como es una prestación social les
reconoció un derecho al debido proceso legal con formalidades esenciales como es
el derecho a alegar, ofrecer pruebas y ser vencido en juicio. Estandarizó el debido
proceso para derechos sociales y explicó que toda persona tenía derecho a tener
un día en la Corte con la oportunidad de ser oído y vencido.
En este sentido, el procedural due process demanda que los actos del poder público
sigan los pasos pertinentes antes de privar de un derecho al ciudadano sin mayor
justificación que la satisfacción de los requisitos escritos. Son protecciones formales
dentro un procedimiento.
b) Substantive due process. Su origen se encuentra en el caso de 1897 Allgeyer
v. Louisiana136 en el cual se estableció que el derecho a la libertad contractual era
parte de la libertad del individuo reconocida en la Décimo Cuarta enmienda.
Éste precedente fue revisitado y adoptado en la época financiera del New Deal
instaurado por el Presidente Roosevelt con el leading case Lochner v. New York137,
incluso el periodo de 1897 a 1937 fue nombrado como la Era Lochner por la práctica
sistémica de la Corte estadunidense en declarar inconstitucionales toda política
136 165 U.S. 578, 579 (1897). 137 198 U.S. 45 (1905). La ley neoyorquina establecía un límite de horas para trabajar en carnicerías o panaderías: un máximo 60 horas en una semana o no más de 10 horas en un día. La intención subyacente era prevenir la salud de los trabajadores. La Corte norteamericana dando prevalencia a la libertad contractual determinó que las actividades no estaban relacionadas con cuestiones de salubridad que hicieran necesaria una legislación que controlara las horas de trabajo de un panadero o carnicero.
104
pública dirigida a aspectos de regulación económica emitida por el Congreso, con
base en su interpretación del substantive due process sustentada en el derecho a
la libertad contractual. Ésta interpretación estuvo inminentemente dirigida a un
economic substantive due process.
Por otro lado, Erwin Chemerinsky en un artículo que analiza la noción del
substantive due process138 afirma que la posibilidad de utilizar la noción es cada vez
que el gobierno atente contra la vida, libertad o propiedad, pues en estos casos la
autoridad debe proporcionar una justificación suficiente en su actuar139.
Una vez revisados los precedentes más relevantes, el profesor estadounidense
presenta las dos áreas principales en que la Corte ha usado el término referido.
Primero, en la protección de derechos constitucionales no reconocidos
expresamente, y en segundo lugar, los atinentes al comportamiento policial frente a
personas detenidas. Este trabajo de investigación se interesa especialmente en la
segunda idea.
En Rochin v. California140 se determinó que la fuerza excesiva de los policías al ser
parte del poder público estaba prohibida con base en el debido proceso sustantivo.
En este caso, la policía de forma invasiva empleo en un detenido técnicas atinentes
a provocar el vómito de la persona. Para la Corte dichos actos fueron de una
magnitud tan severa que conmocionaban la conciencia (“shocked the conscious”)
por tanto, violaban sustancialmente el debido proceso.
Chemerinsky nota que el “shocks the conscious test” prevaleció como el estándar a
correr para casos de fuerza excesiva de la policía bajo la noción sustancial del
proceso; sin embargo en 1989 bajo una nueva reflexión la Corte estadunidense en
Graham v. Connor, se distanció del test a partir del debido proceso, y entendió que
138 Chemerinsky, Erwin, “Substantive Due Process”, Touro Law Review, vol. 15, núm. 4, 1999, pp. 1501-1534. 139 Ibid, pp. 1508-1509. 140 342 U.S. 165 (1952). En el caso, un narcomenudista fue detenido y se tragó las pastillas que posiblemente lo incriminarían, ante esta situación, y una vez en el hospital, los policías con auxilio de un médico introdujeron contra la voluntad de la persona una sonda en su estómago para realizar un lavado gástrico que le provocó el vómito y la expulsión de las pastillas materia de prueba.
105
el exceso en la fuerza debía ser analizado a la luz de la Cuarta Enmienda
constitucional que prohíbe las búsquedas y aprehensiones arbitrarias.
Ahora, para efectos del trabajo lo importante es hacer notar que la interpretación
tiene un evidente sesgo dirigido a un liberty substantive due process.
Dicho lo anterior, pretendo analizar diversos criterios de la Corte mexicana que
tengan una identidad interpretativa con los analizados en la doctrina jurisprudencial
americana. Así, es prudente mencionar que en México la noción sustancial ha sido
analizada en menor grado; las sentencias generalmente han tenido aproximaciones
desde la perspectiva de las formalidades esenciales del procedimiento, término
análogo al debido proceso legal.
En principio, el artículo 14 constitucional de forma textual expresa la noción de
formalidades esenciales del procedimiento y dispone los elementos a seguir antes
de que una persona pueda ser privada de su libertad, propiedad o derechos al
disponer:
Artículo 14. A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna.
Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino
mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan
las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con
anterioridad al hecho.
Por otro lado, la analogía se constata al observar lo dicho por el Pleno de la Suprema
Corte en la jurisprudencia P./J. 47/95 que perfiló los pasos a seguir para garantizar
una defensa adecuada antes de un acto de privación: 1) La notificación del inicio
del procedimiento y sus consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y
desahogar las pruebas en que se finque la defensa; 3) La oportunidad de alegar;
y 4) El dictado de una resolución que dirima las cuestiones debatidas141.
141 Tesis de jurisprudencia P./J. 47/95, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, Novena Época, Tomo II, diciembre de 1995, p. 133, de rubro: FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO. SON LAS QUE GARANTIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA
106
Para la plena satisfacción del derecho de audiencia, basta que la norma que rige el
procedimiento en concreto o juicio que se lleve a cabo encuadre con los aspectos
mencionados. De no respetarse estos requisitos, se dejaría de cumplir con el fin de
la garantía de audiencia, que es evitar la indefensión del afectado.
Pienso que el cumplimiento de las formalidades tiene mucha similitud con lo
advertido en el caso Goldberg v. Kelly, pues se prevén distintos pasos que permitan
una defensa efectiva; que se traduce en el derecho a alegar, ofrecer y desahogar
pruebas, y se le asegure la emisión de una sentencia.
Por otro lado, respecto al debido proceso sustantivo existe una tesis aislada142 de
la Primera Sala que exploró dicha concepción en el amparo en revisión 42/2013143.
En el contexto procesal de la etapa de ejecución, la sentencia tuvo que dilucidar si
la ejecución directa del bien inmueble embargado vulneraba o no el derecho a un
debido proceso.
En síntesis, concluye que el derecho al debido proceso se desdobla en dos
vertientes: la primera, bajo la perspectiva del sujeto pasivo del procedimiento y del
sujeto activo que insta el procedimiento para reivindicar su derecho, y la perspectiva
sustantiva que implica que mediante este derecho se resguardan otros bienes y
derechos constitucionales tales como la libertad y propiedad.
Así, la Primera Sala negó una violación al debido proceso legal, pues existía un
derecho preconstituido antes de llegar a desahogar la ejecución, pues el afectado
ya había gozado de su derecho de ser oído, alegar, ofrecer y desahogar pruebas
dentro de un procedimiento judicial que cumplió con las formalidades esenciales del
PREVIA AL ACTO PRIVATIVO. Ministro Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: Ma. Estela Ferrer Mac Gregor Poisot. 142 Tesis 1a. IV/2014 (10a.), Semanario Judicial de la Federación, Primera Sala, Décima Época, Libro 2, enero de 2014, p. 1112, de rubro: DERECHO HUMANO AL DEBIDO PROCESO. ELEMENTOS QUE LO INTEGRAN. Ministro Ponente: Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. Secretario: David García Sarubbi. 143 En el asunto se cuestionó la constitucionalidad del artículo 1412 bis del Código de Comercio, que establece el derecho del acreedor de obtener la adjudicación directa del bien inmueble embargado de su deudor en la etapa de ejecución, conforme al valor del avalúo y sin dar oportunidad a la parte deudora de someter a subasta su propiedad. La parte deudora señaló que el artículo impedía acudir a cualquier persona como postor para el remate del bien y con ello poder alcanzar un valor mayor al establecido en el avalúo.
107
procedimiento. Si bien el concepto sustancial no fue aplicado en el caso, fue una
buena aproximación para distinguir los dos conceptos.
En ese sentido, podemos advertir que la fuerza normativa del debido proceso
sustantivo consagra determinados bienes constitucionales, cuya tutela se pretende
alcanzar mediante el debido proceso, entre otros se pueden mencionar la libertad,
propiedades, posesiones o derechos.
Este despliegue considero que guarda similitud con lo expuesto por Erwin
Chemerinsky, pues se prevén distintos campos de aplicación del debido proceso.
Al igual que el profesor estadunidense, la Corte mexicana indicó que el debido
proceso sustantivo se activa en casos en que la autoridad atente contra la libertad.
Finalmente, en este apartado destaco que diversas protecciones procedimentales
exigidas por el debido proceso gozan de un valor instrumental en el sentido de que
constituyen los mejores medios para arribar a la verdad procesal del asunto. Sin
embargo, cumplir con la finalidad de todo proceso como es alcanzar la verdad
jurídica no basta, ya que es necesario desde la perspectiva sustancial contar con
condiciones que garanticen la efectividad y protección de bienes jurídicos
constitucionalmente protegidos.
Para el debido proceso sustantivo no basta que se cumpla con las etapas de un
procedimiento estructurado que alcance una verdad material o legal, lo que interesa
es que aparte de tener un proceso cabalmente cumplido éste constate que no
existan violaciones latentes o sospechosas de cara al orden constitucional para
tener una sentencia de condena como válida.
Por ejemplo, en el caso que en este trabajo nos ocupa—tortura contra el
coimputado— se insiste que la Primera Sala ha dado prevalencia a categorías
procesales del juicio de amparo y se limita a constatar si técnicamente procede el
estudio de los agravios de la afectación de debido proceso. En el criterio mayoritario
y vigente, la cuestión procedimental prevalece y satisface al advertir la actualización
de improcedencias en el juicio de amparo que impide un análisis de fondo en el
asunto.
108
Con base en lo anterior, surge una pregunta relevante: ¿Dónde quedan las
cuestiones sustanciales de un debido proceso que exige la protección de bienes de
máxima protección constitucional como son la libertad y la ineludible prohibición
constitucional de que una persona sea juzgada con pruebas obtenidas como
resultado de actos de tortura? Parecería que por obstáculos procesales no debe
examinarse constitucionalmente la posible violación de un derecho humano como
es el debido proceso y su correlación con pruebas derivadas de actos de tortura.
Es necesario desmantelar la visión procesalista que haga hincapié en la protección
sustantiva de los derechos y no el ámbito procesal como la esencia de un Estado
Constitucional de Derecho. En el siguiente apartado exploro la versión más
adecuada de esta última noción que haga posible dichas pretensiones.
3.2.4 Rule of Law y Estado Constitucional de Derecho. Conceptos
esencialmente controvertidos
Rule of Law y el Estado Constitucional son términos que se utilizan como
parámetros de evaluación sobre estabilidad, control y límite del poder en un orden
jurídico. La multiplicidad de criterios sobre el concepto confirma su indeterminación
inherente al ser complejo y controvertido.
Sin embargo, la posibilidad de iniciar una conversación entre la visión continental y
la anglosajona no puede ser sino compactando un ideal que las dos corrientes
múltiples veces utilizan pero pocas veces concilian en su significado. Adelanto que
su relación para efectos de este capítulo se encuentra en el aspecto sustantivo de
ellos.
Para la corriente anglosajona contemporánea el Rule of Law se resume en tres
versiones: la formal (conceptual), procedimental (evaluativo) y sustantiva
(valorativo). Cada versión intenta reflejar los presupuestos constitucionales que
deben existir para la protección y práctica efectiva del modelo Rule of law.
La concepción formal típicamente es descrita en la obra de Lon Fuller “The Morality
of Law” quien advirtió 8 principios imprescindibles para la funcionalidad de un
109
sistema jurídico: i) leyes generales; ii) claras; iii) coherentes; iv) no retroactivas; v)
públicas; vi) constantes; vii) estables y viii) viables.144
En ese sentido, la previsibilidad de los actos y el deseo de certidumbre son los
elementos que consagran esta concepción de los derechos. Con la regulación
respectiva se genera certidumbre sobre las consecuencias jurídicas de la conducta
de los ciudadanos impidiendo a la autoridad actuar fuera del marco legal de manera
arbitraria o caprichosa.
Sin embargo, no existe un límite material al poder, basta que la autoridad actúe
conforme a las leyes para que sus actos gocen de legalidad y no caerá en terrenos
de arbitrariedad.
La producción normativa se satisface con la generalidad y abstracción del
procedimiento de creación legislativa, y en ese sentido el vínculo entre forma y
contenido se disuelve por la mera satisfacción del principio de seguridad jurídica.
Lo anterior, no significa que esta corriente sea desinteresada por contenidos
sustantivos dentro del derecho, por ejemplo Dworkin apunta que lo distintivo es que
la concepción formalista considera que la validez o justicia sustantiva del derecho
es un ideal independiente del Rule of Law.
Por otro lado, el profesor Waldron impulsa la corriente procedimental enfatizando la
discusión del derecho en términos más estructurales y argumentativos145. Él
acentúa la importancia del procedural due process para una administración
imparcial en la aplicación de las leyes y no exclusivamente la generalidad de las
mismas. La tesis principal de la corriente refiere que: “El derecho cobra vida en las
instituciones [los tribunales]”146.
144 Waldron apunta que en el esquema de Fuller no hay elementos sustantivos. Menciona que no exige una libertad en particular plasmando exclusivamente formas de gobernabilidad. Todo lo que se necesita es que el estado anuncie y generalice su actuación a través de las leyes. Waldron, Jeremy, “The Concept and the Rule of Law”, Georgia Law Review, vol. 43, No. 1, 2008, pg. 7. 145 Sobre este tema su principal obra es: Waldron, Jeremy, “The Rule of Law and Importance of Procedure”, New York University Public Law and Legal Theory Working Papers, 2010. 146 Waldron, Jeremy, “The Rule of Law…, op. cit, p. 12. Énfasis añadido.
110
Para Waldron las instituciones son aquellas que aplican normas y directrices en
casos particulares con audiencias formales y procedimientos estructurados que
permitan decisiones imparciales147.
Esta corriente problematiza y resalta en mayor grado las diferencias con la primera.
Para el jurista neozelandés la tensión entre las versiones tiene como prisma que la
procedimental resalta el interés hacia las instituciones en sus procesos de toma de
decisión y argumentación legal con base en las normas aplicables.
Otras diferencias entre la concepción formal y procedimental son el realce de las
reglas antes que los estándares, interpretación literal antes que argumentos,
claridad ex ante antes que operaciones interpretativas.
La interpretación y argumentación del derecho toman un rol central para la corriente
procedimental cuando los ciudadanos son personificados como centros activos de
inteligencia capaces de explicarse a sí mismos, así como cuando se les reconoce
ser una fuente originaria de argumentos contrastantes, y que naturalmente
controvierten e impulsan desde el procedural due process una toma de decisión que
necesariamente culminara con una sentencia judicial148.
Ahora bien, desde la noción sustantiva del Rule of Law el derecho se percibe como
una guía autoritativa en términos morales para conducir la conducta humana149.
Desde esta concepción el derecho debe satisfacer ciertas pruebas sustantivas de
corrección moral para considerarse válido.
Bajo esta idea es posible observar la principal diferencia entre el Rule of Law de
corte formal y la idea de una evaluación más sustantiva, pues bajo la idea del
primero, la validez de la producción normativa se satisface al momento de cumplir
con los principios de generalidad, abstracción y seguridad jurídica, mientras que
147 Ibid, p.10. 148 El derecho como una disciplina argumentativa ha sido profundamente estudiada por autores como Neil MacCormick y Ronald Dworkin. 149 Weinrib, Ernest, “The Intelligibility of the Rule of Law, in The Rule of Law: Ideal or Ideology” (ed. Hutchinson and Monahan), Toronto, Carswell, 1987, pp. 59, 61, 63.
111
para la segunda, el estándar de validez en los actos y normas del Estado es
contrastado con nociones de justicia.
Ronald Dworkin es un defensor de la noción sustantiva. Esta supone una
concepción de derechos asumiendo que los ciudadanos tienen derechos morales y
deberes entre ellos y derechos políticos reconocidos positivamente para ser
exigidos en los tribunales para alcanzar una sociedad más justa150. Bajo esta
concepción la justicia sustantiva se ubica en el núcleo del Rule of Law.
Por otra parte, el profesor norteamericano contrasta la visión del “derecho en los
libros” [rule of book] y aquélla que él sostiene de los derechos. Reconoce que ambas
enfatizan la importancia del proceso legal; sin embargo, considera que lo encauzan
bajo diferentes teorías de adjudicación o sentencias. El contraste se acentúa en los
casos difíciles (aquellos donde el derecho en los libros esta indeterminado, Dworkin
lo denomina “uncertain voice”151) donde se cuestiona la pertinencia de que sean los
tribunales constitucionales quienes resuelvan controversias que no tienen una regla
explicita que disuelva cómodamente la pregunta constitucional.
Concluye que, bajo esta óptica, los derechos pueden parecer más vulnerables a
objeciones filosóficas, esto quiere decir que surgen mayores puntos de controversia
y aceptabilidad en sus postulados para los miembros de la comunidad y el
desacuerdo es más vivo152.
En este debate, también es posible escribir diferentes acepciones que la teoría
continental ha utilizado, pero por extensión solo haré referencia al modelo legal y
constitucional.
Según Ferrajoli lo que ocurría anteriormente en el paradigma del Estado liberal, la
ley—fuera cual fuera su contenido—era considerada la fuente suprema e ilimitada
150 Dworkin, Ronald, “A Matter of Principle”, Harvard University Press, Cambridge, Massachusets, and London, England, 1985, pp 11-12. 151 Ibídem, p. 13. 152 Sobre este tema ahondo en el siguiente apartado: “Derechos y democracia”.
112
del derecho. De ahí que el legislador era omnipotente, y omnipotente era en
consecuencia la política cuyo producto e instrumento era el derecho153.
Pienso que del Estado legislativo se informa la teoría democrática decimonónica,
con un fuerte ideal de autogobierno donde se piensa que el legislador—como
pueblo— se gobierna a sí mismo. No había principios sustantivos que vincularan al
legislador.
Por otro lado, Alterio observa que en la concepción constitucional el derecho ya no
regula su ‘ser’ sino también su ‘deber ser’; no programa los comportamientos
humanos sino que también se proyecta a sí mismo154. Zagrebelzky apunta que de
la soberanía del legislador se pasa a la palabra final a cargo de los jueces155. La
Constitución gana sustantividad y controla al legislador quien es fuente sujeta al
control de validez de ella.
Los elementos constitutivos del Estado Constitucional se identifican con la
incorporación de una serie de valores morales y una aproximación de juzgar el
derecho bajo los fines y valores incrustados en la Constitución.
Las diferencias notables entre el Estado Legislativo y el Estado Constitucional de
Derecho son, por ejemplo, que el Estado Legislativo implementó un estatismo y un
legicentrismo, así como una interpretación formal del derecho. En oposición al
legalismo, el rol de los principios en el neoconstitucionalismo es muy diferente.
En el Estado Constitucional de Derecho, observamos que los principios toman un
rol central en el derecho, la ley se convierte en objeto de medición, la argumentación
se flexibiliza, y, consecuentemente, se adoptan formas de interpretación
materialmente sustantivas.
En ese sentido, es el sustrato común del neoconstitucionalismo que reclama nuevos
planteamientos y herramientas para la solución de casos con base en una
153 Ferrajoli, Luigi, “Democracia y Garantismo…”, op cit, p. 30. 154 Micaela, Alterio, “Una crítica democrática al neoconstitucionalismo…” cit, p. 37. 155 Para un análisis profundo de la importante transformación se puede leer: Zagrebelsky, Gustavo, “El derecho…”, op cit, pp. 21-45.
113
rematerialización constitucional, esto es, la plasmación de una normatividad
densamente sustantiva y una interpretación constitucional que, como expondré más
adelante, busque nuevas respuestas aunque las respuestas externas del derecho
positivo permanezcan inalteradas.
Esto último es posible con el entendimiento sustantivo en el debido proceso que
atienda a una visión del derecho que tome distancia de su ámbito formal. Para el
caso contra el coimputado es inminente la incorporación de nuevas formas de
adjudicación constitucional.
La Corte mexicana con este tipo de reconstrucción interpretativa sin un texto
constitucional expreso que incorpore el “debido proceso sustantivo” puede ser
acusada de promover una doctrina subjetiva, en vez de una basada en la
Constitución o que un grupo de jueces este legislando desde los tribunales a costa
de la configuración legislativa. Por eso, es importante entrar al estudio de la relación
del juez, legislador y el debido proceso sustantivo.
3.3 Derechos y democracia
Desde un contexto que impulsa las prácticas de un Estado Constitucional de
Derecho para afrontar diversos lastres que la justicia penal y constitucional ha
venido acarreando, resulta necesario analizar sucintamente una discusión polémica
y recurrente dentro del derecho constitucional contemporáneo que es la tensión
entre los ideales del constitucionalismo y la democracia.
En ese sentido, lo que pretendo destacar es la justificación teórica del
constitucionalismo capaz de soportar el vínculo entre este par de connotaciones
para alcanzar una perspectiva atinada de la necesaria intervención del juez
constitucional en relación al debido proceso sustantivo y la tortura contra el
coimputado.
Así, considero que cualquier texto que se incursione a la empresa de describir la
relación entre constitucionalismo y democracia debe tomar en cuenta los
procedimientos de decisión que puede adoptar una sociedad, así como sus
114
justificaciones. Dejando a un lado diversos matices—los cuales exceden los límites
de este trabajo—las dos nociones más recurrentes son: la concepción de
democracia procedimental y democracia sustancial.
La primera concibe la toma de decisiones colectivas en términos formales apegados
a la regla de la mayoría, para esta noción lo importante es quién y cómo decide,
mientras que para la segunda existen requisitos sustanciales sobre qué se puede y
no se puede decidir o dejar de decidir, entiende que en una democracia
constitucional hay derechos que trazan límites infranqueables para el poder
democrático.
La participación democrática, como señala Bayón, ostenta el valor intrínseco de una
decisión mayoritaria al ser una participación en pie de igualdad. En el segundo se
suele decir que los procedimientos de decisión del Estado Constitucional son los
que con mayor probabilidad conducirían a resultados que respeten los derechos.156
Este último, al ser un mecanismo contramayoritario, necesita de una justificación
que solo es posible si se asegura un mayor valor instrumental que compense la
ausencia de un valor intrínseco157.
Para el catedrático español un error fundamental en el modelo comprometido con
los derechos es considerar a las mayorías como una amenaza frente a éstos al
presumir que, por definición, son de las minorías y contra la mayoría158. En ese
sentido, considera que el beneficio de un derecho fundamental no siempre es
identificable con un grupo social.
Por ello, como dice Sadurski, es que el desacuerdo entre la forma de articular el
alcance y contenido de un derecho que beneficie a todos los individuos no es acerca
de proteger minorías, sino acerca de una concepción de justicia.159
156 Bayón, Juan Carlos, Democracia y Derechos: Problemas de fundamentación del constitucionalismo, en Carbonell, Miguel y Garcia Leonardo (eds.), El canón neoconstitucional, Madrid, Editorial Trotta, 2010, p. 316. 157 Ibid, p. 331. 158 Ibid, pp. 324-325. 159 Wojciech, Sadurski, “Judicial Review and the Protection of Constitutional Rights”, Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 22, 2002, pp. 275-276.
115
Esta última noción densa y considerablemente compleja no es objeto de estudio,
pues basta decir que para efectos del trabajo esa concepción de justicia es el dilema
filosófico y teórico de la tortura relacionado a sus condiciones de aplicación.
En cierta manera, el método de resolución de aquel desacuerdo es el permanente
pulso entre el constitucionalismo y democracia. Cuando los desacuerdos sociales y
políticos se resuelven en clave democrática se entiende que serán resueltos por la
regla de mayoría. Luego, en dicho contexto plural es donde un juez no electo revisa
las decisiones que tomaron los representantes populares en temas de desacuerdos
profundos (aborto, cuotas de género, eutanasia, debido proceso, etc.)
En desacuerdos profundos, existieron procesos democráticos complejos donde
cada grupo discutió, canalizó una deliberación y alcanzó una votación, pero una vez
con la decisión democrática llega al recinto de jueces irresponsables
democráticamente—más no de la Constitución—donde definen qué es y qué no es
el derecho bajo una concepción particular que se sostiene a través de postulados
filosóficos internos o visiones del derecho.
Atinadamente Dworkin nos dice que los derechos en la práctica dependen
fuertemente de las decisiones interpretativas que los jueces hagan en los
tribunales160.
Ahora, la combinación de los dos modelos es lo que llamamos democracia
constitucional. Este modelo contiene como elemento principal una Constitución que
goza de una posición política de sobreposición en relación al mayoritarismo. La idea
es limitar el poder político y generar un espacio alejado de la posibilidad de
disposición de la ley.
Este modelo sustantivo insertado dentro de los textos constitucionales encuentra en
su camino la objeción democrática161. Para la objeción democrática, el
fortalecimiento del juez no deja espacio para que una sociedad ejerza la política
160 Dworkin, Ronald, Law’s Empire, op.cit, 14-15. 161 Esto es, cuando el representante popular combate la decisión del juez que controla e interpreta el texto constitucional, responsable frente a la constitución pero no frente a la democracia.
116
pasando a ser súbditos de una judicatura no democrática, suprimiendo el principio
democrático como actividad social autónoma162.
Para responder a esta objeción la teoría constitucional se apoya de la metáfora que
mejor informa ésta concepción sustancial: Ulises y el canto de las Sirenas como
mito fundante del constitucionalismo.
El Canto XII de la Odisea de Homero relata que Ulises—el héroe griego en la guerra
de Troya— en su camino de regreso a Ítaca por la urgencia de ver a Penélope y
proteger su trono tenía que pasar por el camino de las sirenas; sin embargo,
sostiene una conversación con los dioses griegos que le advierten del peligro de su
canto hipnotizador. Ulises con conocimiento de causa colocó tapones con cera a los
remadores y se hizo amarrar al mástil para seguir dirigiendo a la embarcación.
Luego, ordenó a los marineros que por más que exigiera su liberación no lo hicieran.
Una vez en el pasaje con las sirenas, Ulises queda hechizado y seducido, pero no
se puede desamarrar y los marineros, tapados de los oídos, siguen remando sin
poder escuchar el canto, una vez transcurrido el tramo llegan prósperamente a su
destino.
Jon Elster identificó al mito como una estrategia del precompromiso, la cual tiene
mucho esparcimiento en los constitucionalistas que intentan explicar el modelo de
Estado Constitucional de Derecho. La idea central es una obligación previa a no
tomar la decisión que más induce la pasión. Se presupone una lucidez alta y con
decisiones racionales para efectos posteriores no deseados o repudiables. El
constitucionalismo se obliga al momento de política extraordinaria (una reforma
constitucional) para que en la política ordinaria, es decir en el juego de la
democracia o de la mayoría de las pasiones, el precompromiso prevalezca y se
reconozca que hay decisiones indisponibles o cartas de triunfo contra las mayorías.
Este precompromiso es el elemento de rigidez material adherido al modelo del
162 J.A. García, Amado, “Derechos y Pretextos”, Elementos de crítica del neoconstitucionalismo, en Teoría del Neoconstitucionalismo, Madrid, Trotta-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007, p. 254.
117
Estado Constitucional de Derecho. La intención es supraponer ciertos contenidos y
hacerlos indisponibles.
En ese entendido, como bien informa el constitucionalista argentino Roberto Saba:
“Decidimos constitucionalmente no torturar porque sabemos que en el futuro,
cuando seamos eventualmente víctimas de una agresión atroz, estaremos tentados
de recurrir a la tortura. Nuestras decisiones constitucionales nos protegen de
nuestras decisiones futuras tomadas bajo condiciones excepcionales”163.
Ahora bien, el protagonismo judicial en materia penal ha sido visto como una
amenaza para una democracia constitucional que mantenga abiertas las
posibilidades tanto para el legislador como para el juez de aportar a la formación de
un ordenamiento jurídico. Dice Zagrebelzky que en efecto, puede existir un
detrimento para la libertad de apreciación política del legislador, lo que puede
generar un exceso de “juridificación” y “constitucionalización” de la vida política164.
La pregunta obvia sería: ¿por qué debe prevalecer la concepción del juez en la
temática de tortura en relación con el debido proceso?
Es mi pensar que la cuestión se inserta en un replanteamiento ideológico dirigido a
fortalecer un Estado Constitucional de Derecho, es decir en un momento
revolucionario de derechos humanos, por lo tanto se debe decidir en sede
constitucional; ¿Por qué en sede constitucional? Si bien es cierto que es una
discusión que aterriza en las facultades constitucionales y democráticas de un
Estado, también lo es que las Cortes son las rectoras de los procesos, y la tortura
como práctica sistemática impacta en éstos. También se puede responder a esta
pregunta con las obligaciones internacionales que impactan a las tres ramas de
gobierno, entre ellas la judicial. Ahí la pertinencia del tema a tratar, bajo el enfoque
del rol que debe tomar la Suprema Corte.
Sin alterar los principios estructurales de división de poderes y gobierno
democrático, el juez debe ser el vigilante de los procesos judiciales; la tortura viola
163 Saba, Roberto, “Democracia y Constitución”, Clarin.com, Argentina, 2018, disponible en línea: https://www.clarin.com/opinion/democracia-constitucion_0_SJtBERMoG.html 164 Zagrebelzky, Gustavo, “El derecho dúctil…”, cit., p. 153.
118
el debido proceso, genera evidencia auto-incriminatoria e incriminatoria, por tanto
debe ser erradicada por quien la vigila. Es un presupuesto indispensable para el
fortalecimiento democrático que las reformas en materia penal y constitucional
suscitadas en nuestro país reclaman.
No sería exagerado pensar que puede surgir un argumento a favor de que las
mayorías tengan el poder de decidir en materia penal. Bayón afirma que no
necesariamente es malo que la mayoría sea hostil a las pretensiones de una
minoría.165 Este análisis es importante cuando traemos a colación a las víctimas de
un proceso penal quienes con el nuevo marco constitucional vigente están
correctamente fijadas en un primer plano más activo al que tradicionalmente tenían.
Empero, por más plausible que esto sea, lo preocupante es un discurso que
empieza a tomar fuerza en el medio jurídico mexicano que pareciera decir que a las
víctimas se les quita cuando a los quejosos el juez constitucional les da. Una suerte
de derecho a las víctimas para que los imputados sean torturados con tal de tener
una reparación166.
Complicado y preocupante, pues comienza a haber un consenso en esta posición,
pareciera que para alcanzar justicia a las victimas hay que torturar violando
derechos de las personas detenidas. No dudo que de ponerse a consulta los
derechos constitucionales de integridad física y debido proceso de las personas
sujetas a un proceso penal muchas voces justificarían estas violaciones para poner
remedio a este contexto de inseguridad pública en nuestro país.
Es paradigmático en este sentido Ferrajoli, quien se ha cansado de advertir sobre
el peligro del “populismo penal” o política de derecho penal máximo167que se
generaría de darse a las mayorías el poder de decidir en esta materia. De igual
forma, Chemerinsky, advierte la dificultad de que las mayorías sean receptivas a
165 Bayón, Juan Carlos, Democracia…, cit., p. 325. 166 Miguel Ángel Mancera e Isabel Miranda de Wallace son dos de los políticos mexicanos que con tono demagógico y oportunista han comentado a los medios de comunicación esta idea de denostar la prevalencia de los derechos de personas sujetas a un proceso penal escudándose en la bandera del derecho a las víctimas a una reparación del daño causado. 167 Ferrajoli, Luigi, Democracia…, ob. cit., pp. 252-25
119
derechos de personas privadas de libertad o que tengan sus derechos civiles
vulnerados168.
Por último, Zagrebelzky, cuestiona ciertas afirmaciones dirigidas a señalar que la
palabra del pueblo debería ser última en los castigos bajo la justificación de que
aquélla es la esencia de la democracia169. Su libro retoma como ejemplo el caso de
Jesús de Nazaret y Pilato, en el que la muchedumbre reclamó que se liberase a
Barrabás y crucificaran a Jesús. Concluye que el apelar al pueblo señala el paso
del proceso a la política170. En este sentido es que se corrobora que la democracia
no es buena para juzgar penalmente.
Es un hecho que la dignidad de las personas perseguidas y detenidas, así como la
cultura de legalidad y derechos humanos en el debido proceso no se encuentran
dentro del radar de la política ordinaria de nuestras autoridades ni mucho menos en
los ciudadanos. Existe una injusticia institucionalizada. No podemos hacer nuestras
las cuatro condiciones de un impulsor del constitucionalismo popular como Jeremy
Waldron171 para dar deferencia al legislador en estos temas:
Las condiciones son: 1) instituciones democráticas en un razonable buen
funcionamiento; 2) instituciones judiciales integradas por jueces no electos
democráticamente y en razonable buen funcionamiento que afirmen el Estado de
Derecho; 3) compromiso de la mayor parte de los miembros y funcionarios de la
sociedad hacia la idea de los derechos individuales y de las minorías; y 4)
desacuerdo persistente, sustancial, y de buena fe sobre esos dichos derechos entre
los miembros de la sociedad comprometidos con la idea de los derechos.
168 Chereminsky, Erwin, “In Defense of Judicial Review: The Perils of Popular Constitutionalism”, University of Illinois Law Review, 2004, p. 688. 169 El libro analiza el caso de Jesús de Nazaret-Barrabás-Poncio Pilato y la relación entre bien y el
mal, lo justo y lo injusto, lo verdadero y lo falso desde el punto de vista del pueblo en la muerte de
Jesús. El autor cuestiona los hechos en el sentido de que una turba excitada de la sociedad invoca
el <Crucifícale> y utiliza la muerte contra el rey de los judíos, incluso fuera del procedimiento legal
debido (el equivalente estadounidense al estado de derecho). 170 Zagrebelzky, Gustavo, “La Crucifixión y la Democracia”, Ariel, Barcelona, 1996, pg 68. 171 Waldron, Jeremy, “The core of the case against judicial review”, The Yale Law Journal, vol. 115, núm 6, 2006, p. 1360.
120
Parece, bajo esta lectura, que la dependencia contextual es importante para
expresar y justiciabilizar un derecho. Así pues, me parece que en un contexto de
alta inseguridad donde el pueblo parece que exige la cárcel sin miras a un debido
proceso es deseable un juez constitucional renuente al bullicio democrático
alentador de pasiones y regateos políticos. Es necesario que el poder judicial
continúe rompiendo la inercia de investigaciones y pruebas inconsistentes dentro
del proceso penal con apoyo en la justicia constitucional.
En la actualidad con el neoconstitucionalismo entendemos que la Constitución es
una norma jurídica con disposiciones esencialmente controvertidas, ambiguas y
vagas; es decir, indeterminadas con un contenido altamente axiológico. Así pues, la
labor del juez en relación con la tortura de coimputado y el debido proceso es
proporcionar contenido a enunciados indeterminados semánticamente para lo cual
no hay un método único y objetivo, ahí el drama de la objeción contramayoritaria
pues este grupo de jueces pueden resolver con base en sus preferencias si la
decisión es correcta o no. No es objetivo, dicen, porque hay un problema de
indeterminación semántica.
3.4 Caso difícil. Un proceso al servicio de los derechos.
Hasta ahora el trabajo ha descrito un modelo sustantivo de los derechos. Lo
siguiente es una aproximación poco explorada a un modelo procesal al servicio de
los derechos. En este sentido, el derecho y su operatividad siempre han enfrentado
obstáculos, pero en esta ocasión la barrera no es en la arena política, sino en la
interpretación jurídica, particularmente la relación entre categorías procesales de
procedibilidad y el estudio de posibles violaciones intraprocesales a derechos
sustantivos.
Ha quedado claro que el Constituyente decidió proteger la tortura, ese es el
consenso entre mayorías y minorías; sin embargo, la resolución de conflicto áspero
o difícil es tortura contra el coimputado surgido de la necesidad y la correlativa
imposibilidad procesal en la solución de fondo.
121
El propósito es que la permanente tensión del ámbito procesal y el ámbito sustancial
en el ordenamiento jurídico se disuelva y no se contrapongan, sino que guarden una
relación de concordancia. Para proponer una solución es imperioso desmenuzar las
premisas que sostienen el criterio procesalista mayoritario de la Primera Sala.
Las razones que sustentan el rechazo de analizar los casos de tortura contra el
coimputado son impedimentos procesales agotados en el apartado de procedencia
de los juicios de amparo. El principio de instancia agraviada y relatividad de
sentencias son principios construidos por la técnica del juicio de amparo. Así pues,
los elementos que justifican el desechamiento de estos casos son:
La prohibición de tortura recae principalmente en la afectación al derecho
humano de integridad personal, por tanto;
No subyace una afectación a la esfera jurídica del quejoso, sino de los
coimputados que no son parte en la relación jurídico-procesal en el juicio de
amparo (principio de instancia agraviada);
La supuesta restitución del derecho con una hipotética concesión de amparo
llegaría al extremo de desencadenar consecuencias hacia terceras personas
(principio de relatividad de sentencias).
La valoración probatoria es una cuestión de legalidad, no analizada en el
recurso extraordinario de revisión.
Dicho esto, podríamos advertir como pregunta constitucional relevante: ¿La
intensidad de protección del derecho a un debido proceso, en el caso de tortura
contra el coimputado, alcanza a reconstruir en sede constitucional los requisitos
de admisibilidad de instancia agraviada y relatividad de sentencias?
Para dar respuesta a esta interrogante adopto las siguientes posturas.
Sobre el primer elemento es esencial destacar que el quejoso en el juicio de amparo
alega expresamente que la tortura afecta su derecho a un debido proceso en tanto
que existe una prueba ilícita en su contra; sin embargo, la Corte endereza el reclamo
como si la única proyección que tutela la prohibición fuera el derecho a la integridad
personal.
122
En ese sentido, se determina que no existe una afectación en la esfera jurídica del
quejoso—quien resiente las consecuencias en su derecho al debido proceso de la
tortura presumiblemente padecida por su coimputado— y que en caso de conceder
la protección federal tendría efectos sobre un derecho del cual no es titular. Así
pues, se activan los elementos segundo y tercero arriba mencionados: el principio
de instancia agraviada y relatividad de sentencias.
Una solución para superar estos obstáculos procesales es examinar desde la
perspectiva neoconstitucional procesal dos elementos, por una parte, i) el criterio
adoptado por el Poder Reformador en el año 2017 en el que reformó el artículo 17
constitucional en materia de justicia cotidiana, formalismos y derechos humanos;
por otra parte, ii) fijar el parámetro de control constitucional desde el debido proceso
que justifique el reclamo del quejoso en el juicio de amparo por los actos de tortura
contra el coimputado.
Hecho lo anterior, precisaremos las condiciones de justiciabilidad del derecho en
cuestión, cuando acude una persona que resiente pruebas de cargo por su
comisión contra un coimputado.
I
En primer lugar, para efectos de la procedencia del juicio de amparo se debe tener
por acreditado que se inste por la parte agraviada, teniendo tal carácter el quejoso
que aduce ser titular del derecho reclamado y el principio de relatividad de
sentencias, en el sentido de que la concesión del amparo nunca puede suponer
algún tipo de beneficio respecto de terceros ajenos al juicio.
Estas causales de improcedencia tienen fundamento constitucional expreso y son
principios constitucionales que disciplinan al juicio de amparo. Sin embargo, para
concluir de manera definitiva la posible reconstrucción de las categorías procesales
hay que pasar revista de la evolución de las mismas en el juicio de amparo.
Históricamente ha existido una postura consolidada en la doctrina de la Suprema
Corte en el sentido de que el juicio de amparo era improcedente cuando las
123
causales de improcedencia apuntadas se activan. Bajo una cultura jurídica
formalista las causales de improcedencia han tenido prioridad sobre el estudio de
fondo abandonando el control constitucional.
Una clásica aproximación es entender que las formalidades procedimentales no
limitan, sino protegen al juez en la propia legitimación de su actividad en la división
de poderes y de posibles efectos que el propio juicio no puede proporcionar.
Por otro lado, Vázquez Gómez afirma que el amparo a finales del siglo XX era un
proceso alejado de su concepción más genuina siendo una institución torpe, lenta y
tortuosa producto de la visión iuspositivsta y formalista del derecho172.
Empero, la Corte mexicana ha estimado en varios asuntos que el diseño
constitucional del juicio de amparo ha sido sustancialmente modificado con motivo
de la reforma al juicio de amparo de junio de 2011 alcanzando las reglas de
procedencia.
Así, en asuntos relativos a la materia de salud173, educación174 y libertad de
expresión175, la Primera y Segunda Sala del máximo tribunal constitucional han
ampliado el espectro de protección del juicio de amparo sobre derechos con una
dimensión colectiva reconociendo la necesidad de reinterpretar el principio de
relatividad de las sentencias de amparo.
172 Vázquez Gómez, Francisco, El proceso al servicio de los derechos. Alcance del Interés legítimo en el derecho comparado, Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, núm. 26, enero-junio 2012, pg. 407. 173 Amparo en revisión 378/2014. Sentencia de 15 de octubre de 2014, resuelta por mayoría de tres votos de los ministros integrantes de la Segunda Sala. Se ordenó la remodelación o construcción de un nuevo pabellón para pacientes con VIH/Sida, beneficiando a todos los pacientes del hospital y a los quejosos. 174 Amparo en revisión 323/2014. Sentencia de 11 de marzo de 2015, resuelta por unanimidad de cinco votos de los ministros integrantes de la Primera Sala. Se discutió un caso de procedencia del juicio de amparo en contra de omisiones de la autoridad que afectaban el derecho a la educación. 175 Amparo en revisión 1359/2015. Sentencia de 15 de noviembre de 2017, resuelta por mayoría de cuatro votos de los ministros integrantes de la Primera Sala. Se ordenó al Congreso de la Unión emitir una ley que regulara el gasto en materia de comunicación social, con lo que se benefició en la vertiente colectiva del derecho a la libertad de expresión a toda la sociedad.
124
De igual forma, la Primera Sala ha resuelto juicios de amparos sobre acciones
colectivas —amparos directos 14/2009, 48/2014, 49/2014 y 13/2016— a través de
los cuales se ha beneficiado con la concesión del amparo a terceros ajenos al juicio.
Sin embargo, en derechos estrictamente individuales, el ímpetu transformador en
las causales de improcedencia no alcanzó modificaciones en la construcción
jurisprudencial. Paradójicamente, la jurisprudencia es rica en derechos de
naturaleza compleja y difusa, más no en los derechos que sirvieron como base para
concebir la finalidad sustantiva del juicio de amparo: la protección del individuo.
La reforma de 2011 como condición interpretativa de las causales de improcedencia
en el juicio de amparo ha sido parte de la inestabilidad interpretativa de la Corte, por
ejemplo, en algunos casos se ha determinado que de conformidad con el artículo 1°
constitucional y el principio pro persona no deriva necesariamente que las
cuestiones planteadas deban ser resueltas de manera favorable a sus pretensiones,
ni siquiera con la interpretación más extensiva, pues las mismas deben tener
sustento en las reglas de derecho aplicables176; en otros, ha estimado que los
requisitos observados en las instancias procesales deben evitar formalismos que
impidan un enjuiciamiento de fondo del asunto, por lo que dichos requisitos de
admisibilidad son de interpretación estricta para no limitar el derecho a la tutela
judicial efectiva (…) con apoyo en los principios pro homine e in dubio pro actione177.
En este marco de referencia, con la reforma de 2017 en justicia cotidiana el artículo
17 es del texto siguiente:
176 Véase: Jurisprudencia 1a./J. 104/2013 (10a.), Semanario Judicial de la Federación, Primera Sala, Décima Época, 25 de septiembre de 2013. Rubro: PRINCIPIO PRO PERSONA. DE ÉSTE NO DERIVA NECESARIAMENTE QUE LOS ARGUMENTOS PLANTEADOS POR LOS GOBERNADOS DEBAN RESOLVERSE CONFORME A SUS PRETENSIONES. Ministro Ponente: Pardo Rebolledo. Secretario: Hugo Alberto Macías Beraud. 177 Véase: Tesis aislada 1a. CCXCI/2014 (10a.), Semanario Judicial de la Federación, Primera Sala, Décima Época, viernes 08 de agosto de 2014. Rubro: TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. LOS ÓRGANOS ENCARGADOS DE ADMINISTRAR JUSTICIA, AL INTERPRETAR LOS REQUISITOS Y LAS FORMALIDADES ESTABLECIDOS EN LA LEY PARA LA ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA DE LOS JUICIOS, DEBEN TENER PRESENTE LA RATIO DE LA NORMA PARA EVITAR FORMALISMOS QUE IMPIDAN UN ENJUICIAMIENTO DE FONDO DEL ASUNTO. Ministro Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretario: Ricardo Manuel Martínez Estrada.
125
Artículo 17. Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para
reclamar su derecho.
[…]
Siempre que no se afecte la igualdad entre las partes, el debido proceso u otros derechos en los
juicios o procedimientos seguidos en forma de juicio, las autoridades deberán privilegiar la
solución del conflicto sobre los formalismos procedimentales178.
La transcripción preinserta pone de relieve la constitucionalización del derecho al
antiformalismo procedimental en las decisiones de las autoridades. El Constituyente
pone en manos de las autoridades, incluido el juez, la potestad de decidir—tomando
en cuenta los factores adyacentes—si es preferible la justicia sustantiva anhelada
por el Estado Constitucional de Derecho.
En ese mismo sentido, el neoconstitucionalismo procesal busca privilegiar el fondo
por encima de una improcedencia o desechamiento. El reformado articulo 17
combate las procedencias del juicio, más allá de la mera resolución de fondo. Pone
énfasis en que el vértice de la impartición de justicia sea el enjuiciamiento de fondo
alterando la visión que el estudio de las causales de improcedencia es de estudio
oficioso por su estrecha relación con el interés público.
Bajo esta línea de pensamiento, es posible diluir la inconsistente interpretación del
tribunal constitucional mexicano sobre las categorías procesales del amparo con la
reforma del 2011, y de esa forma concluir que la reforma del 2017 constitucionalizó
el principio pro actione que funge como condición interpretativa de las causales de
improcedencia en el juicio de amparo. El principio se dirige a normas adjetivas, en
oposición al principio pro personae el cual se refiere a normas sustantivas.
Dicho esto, el principio pro actione se desdobla como un facilitador de acceso a la
jurisdicción, con la finalidad de no entorpecer la tutela judicial efectiva, pues ante la
178 La idea de la reforma es civil; sin embargo, tomando en cuenta una de las características del neoconstitucionalismo, como es la sobreinterpretación me parece viable trasladar la idea que la sustancia debe estar encima de la forma a los juicios de amparo y no limitar la intención de minimizar las formalidades en las actuación judiciales exclusivamente en materia civil y familiar.
126
duda de los requisitos y presupuestos procesales deberán ser interpretados en el
sentido más favorable a la plena efectividad del derecho humano.
En esa lógica, la reconstrucción interpretativa de las categorías procesales en
materia de tortura contra el coimputado es una exigencia constitucional. Con un
lenguaje neoconstitucional procesal impulsado por la reforma de 2017, el principio
de relatividad debe ser reinterpretado a la luz del nuevo marco constitucional con la
finalidad que el juicio de amparo pueda cumplir con la función constitucional que le
está encomendada: la protección sustantiva de los derechos individuales.
En efecto, el principio de relatividad supone conceder el amparo para el efecto de
que se restituyan los derechos violados de los quejosos, esto implica que los jueces
de amparo no pueden ordenar directamente en sus sentencias la protección de los
derechos de personas que no hayan acudido al juicio de amparo.
Lo anterior, significa suprimir relevancia para efectos de la procedencia del juicio el
hecho de que una sentencia estimatoria de forma eventual y contingente pueda
traducirse en alguna ventaja para terceros que no fueron parte de la relación jurídica
procesal. Con una nueva aproximación lo importante es facilitar el acceso a la
jurisdicción, no entorpecer la tutela judicial y materializar un proceso al servicio de
los derechos. En oposición al servilismo técnico que obstaculice los derechos.
Finalmente, es importante mencionar que el juez no puede resolver todas las
cuestiones sustantivas y trabas procesales que están atrás de los derechos. La
reforma parece que pretende un cambio cultural pues se dirige a todas las
autoridades en el que subyace una idea de neoconstitucionalismo procesal donde
el proceso esté al servicio de los derechos.
Por ejemplo, el segundo transitorio de la reforma de 2017 obliga al legislador federal
para que revise sus normas procesales para que sea accesible el fondo del asunto.
Una interpretación distinta inclinaría toda la carga a los jueces, sin que el legislador
asuma un costo constitucional.
127
II
Antes de realizar la construcción del parámetro, es imprescindible reiterar que el
criterio mayoritario de la Primera Sala—en tortura contra el coimputado—no ha
confrontado directamente el argumento de la violación al debido proceso
contrastando si las conductas de las autoridades de investigación se ajustan a los
estándares constitucionales.
Ahora, el derecho al debido proceso se encuentra reconocido en el artículo 14 de la
Constitución Federal y en varios tratados internacionales a través de sus distintas
vertientes, tales como en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos y en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, del cual deriva el derecho de acceso efectivo a la justicia que comprende
el debido proceso.
Por tanto, el parámetro de control se integra principalmente con el artículo 14
constitucional y el artículo 8.3 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, para determinar la regularidad constitucional de las autoridades de
investigación en relación con el cumplimiento de las condiciones de protección del
derecho.
Constitución Federal
Art. 14.- A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna.
Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino
mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las
formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al
hecho.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Art. 14. 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora,; (…); g) A no ser
obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.
128
Convención Americana sobre Derechos Humanos
Artículo 8. Garantías Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o
de cualquier otro carácter.
2. (…)
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna
naturaleza.
Artículo 25. Protección Judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun
cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones
oficiales.
El debido proceso sustantivo –como derecho complejo e instrumental- busca que la
libertad y demás derechos de las personas no se vean afectados arbitrariamente
ante la ausencia o insuficiencia de un proceso justo en el que se sigan determinados
tipos de reglas y principios.
Por ejemplo, la Corte se ha pronunciado en multiplicidad de precedentes179
señalando que el debido proceso se desdobla en dos vertientes: una adjetiva
referida a las formalidades esenciales del procedimiento y, una sustantiva que
enlista determinados bienes constitucionalmente protegidos mediante dichas
formalidades esenciales del procedimiento: la libertad, propiedad, posesión y otros
derechos.
Por otra parte, la Corte Interamericana en la Opinión Consultiva OC-16/99 señaló:
179 Entre ellos, los amparos directos en revisión 3758/2012, 1519/2013 y 1009/2013 y el amparo en revisión 42/2013.
129
En opinión de esta Corte, para que exista ‘debido proceso legal’ es preciso que un justiciable
pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones
de igualdad procesal con otros justiciables. El desarrollo histórico del proceso, consecuente
con la protección del individuo y la realización de la justicia, ha traído consigo la incorporación
de nuevos derechos procesales. Son ejemplo de este carácter evolutivo del proceso
los derechos a no autoincriminarse y a declarar en presencia de abogado, que hoy día
figuran en la legislación y en la jurisprudencia de los sistemas jurídicos más avanzados. Es
así como se ha establecido, en forma progresiva […]
Dicho lo anterior, es ese constante impulso evolutivo y progresivo de interpretación
con el que surge la noción del debido proceso sustantivo, por el que brota la
interrogante de si bajo el criterio actual de acatamiento de las reglas procesales en
el juicio de amparo es protegido un bien constitucional de primer orden como es la
libertad. La respuesta es en sentido negativo.
Hay contenidos autónomos en el 14 constitucional que sirven directamente como
parámetro de control, como es el principio de libertad derivado del derecho al debido
proceso. Un principio encima de la regla procesal de improcedencia. El debido
proceso es de tal importancia que es en sí mismo es una máxima de protección
constitucional.
Para reforzar lo anterior es pertinente considerar la doctrina Waldron. Así, la
prohibición de tortura como arquetipo vivifica el principio de libertad y debido
proceso en el ordenamiento jurídico mexicano mermado por niveles de inseguridad.
En un contexto generalizado de tortura es imperioso una figura que salte la típica
conceptualización binaria entre regla-principio que marginalice la actuación
ortodoxa de la regla y que transmita con fuerza desde un primer plano su finalidad—
ninguna persona puede ser sometida a actos de tortura— a diferencia del principio.
En materia penal, derivado de una interpretación sistemática y teleológica de los
artículos 14, 17 y 20, apartado A, fracción IX, de la Constitución Federal se advierte
la existencia de un principio de libertad derivado del principio constitucional del
debido proceso sustantivo y el remedio constitucional de exclusión de la prueba
ilícita, el cual exige que ninguna persona pueda ser juzgada a partir de pruebas cuya
obtención derive de actos de tortura en oposición a las exigencias constitucionales.
130
La información que aportan los coimputados tiene impacto en el proceso penal
instaurado contra quienes interponen el juicio de amparo. Las pruebas de cargo
guardan una estrecha relación con el debido proceso y el derecho a la presunción
de inocencia, pues éstos abarcan la exigencia de cierta calidad en la prueba, en
particular su origen lícito. Para que una prueba de cargo pueda ser considerada
válida, debe haber sido obtenida con estricta observancia a los derechos humanos
de la persona imputada.
Por ello, es constitucionalmente admisible que una persona denuncie actos de
tortura que afectan en su esfera jurídica el derecho al debido proceso como
parámetro de control constitucional en relación con el principio a la libertad.
Es importante destacar que esta conclusión no solo se justifica de la base doctrinal
apuntada en este trabajo, sino que también deriva de la receptividad frente a las
opiniones de organismos y estándares internacionales aplicables.
Cabe recordar lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el
caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, en el que resolvió que otorgar
valor probatorio a declaraciones o confesiones obtenidas mediante coacción que
afecten a un tercero constituye, a su vez, una infracción al derecho a un juicio
justo180.
Hasta ahora se ha dado una respuesta a los primeros tres elementos que niegan la
posibilidad de estudio de fondo de tortura contra el coimputado; el porqué es
necesaria la reconstrucción de los principios (instancia agraviada y relatividad de
sentencias) que disciplinan el juicio de amparo y el porqué dar respuesta a los
alegatos del quejoso desde su derecho a un debido proceso.
Alcanzado este punto se confronta el cuarto elemento para desechar los asuntos,
el cual dicta que la valoración probatoria es una cuestión de legalidad, no analizada
en el recurso extraordinario de revisión.
180 Corte IDH, Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, sentencia de 26 de noviembre de 2010, serie C No.220, párrafo 167.
131
La relevancia de este punto es que nos podemos ubicar en una situación similar a
los casos de tortura tradicional en la que una vez en el estudio de fondo, la Corte
cómodamente siga el criterio vigente en el que sólo se pronuncia en cuanto al fondo
de los asuntos de tortura que conozca sí y solo sí existe el elemento de
autoincriminación o confesión en el material probatorio al satisfacer las pautas
normativas de importancia y trascendencia por la trascendencia en el impacto
procesal que supone.
Intrínsecamente los planteamientos de tortura implican la valoración de pruebas
respecto a declaraciones de coinculpados para deslindar su responsabilidad penal.
La valoración de pruebas puede tornarse constitucional, por excepción, cuando
existe de por medio la protección de un principio sustantivo cuyo análisis trasciende
los rasgos formales del debido proceso, como es el de libertad.
Así, la valoración de pruebas testimoniales—no solo una confesión—
presuntamente ligadas con actos de tortura y que típicamente se encuentran
ubicadas en el ámbito legal pueden trascender a una cuestión de constitucionalidad,
cuando se demuestra el impacto procesal negativo en el ámbito protector del
derecho al debido proceso.
No cabe duda que las cuestiones atinentes a la valoración probatoria son puntos de
decisión terminales en sede de legalidad correspondiente a los Tribunales
Colegiados, por lo cual este supuesto excepcional no es para frustrar la naturaleza
uniinstancial del juicio constitucional. Su excepcionalidad supone que solo es
cuando exista una trascendencia real en el debido proceso sustantivo provocada
por su correlación intrínseca con la prohibición de tortura y la regla de exclusión, de
lo contrario se dejaría en estado de indefensión a los ciudadanos, cuando se evade
el estudio constitucional por la Suprema Corte.
La falta de guía efectiva o pauta en los actos de las autoridades investigadoras abre
la posibilidad de la arbitrariedad, lo cual implica una violación directa al principio de
libertad y los principios constitucionales consagrados en el artículo 20, apartado A,
fracción IX, así como del apartado B, fracción II y 22 que establecen la prohibición
132
de actos de tortura, por tanto es susceptible de analizarse en un recurso de revisión
en amparo directo.
Dicho esto, suscribo el voto particular del Ministro Gutiérrez Ortiz Mena181donde
apunta que no existe razón alguna para jerarquizar las pruebas obtenidas bajo
tortura –primero la confesión y sólo en caso excepcionales. Todas las pruebas
deben ser analizadas para descartar o confirmar su vínculo directo e inmediato con
la tortura, y eventualmente optar por su exclusión.
Si el Constituyente no previó que el nuevo sistema de derechos humanos —con
toda su rematerialización axiológica— encontrara un límite en su ámbito de
aplicación en principios que disciplinan el juicio de amparo ¿por qué entonces
abordar la tortura contra el coimputado con una aproximación formalista propia del
sistema anterior? El neoconstitucionalismo procesal implica que el proceso debe
estar al servicio de los derechos. Hay pruebas viciadas por actos de tortura que
obran en los autos que no constituyen autoincriminación que son igual de relevantes
para el debido proceso del quejoso. La tortura como violación de derechos humanos
con impacto en el proceso penal tutela el debido proceso y no se limita a la finalidad
de lograr una confesión.
Ahora bien, es necesario identificar la faceta del debido proceso que el quejoso
puede invocar como parámetro de control constitucional por las consecuencias
generadas de la tortura presumiblemente padecida por su coimputado. En otras
palabras, debe existir una relación lógica de correspondencia entre la intensidad de
la afectación de un acto de tortura en casos de coimputado y la intensidad de las
garantías de defensa sobre el derecho del debido proceso en relación con los
efectos de la regla de exclusión.
Para la aplicabilidad de un estándar en la regla de exclusión se pueden presentar
diversos escenarios partiendo todos de la base que el coimputado declaró de
manera incriminatoria contra el quejoso:
181 Véase, el voto particular del Ministro Gutiérrez en el Amparo Directo en Revisión 6564/2014.
133
3.4.1 Estándares de aplicación en el caso de coimputado
Coimputado denunció actos de tortura en su persona
El juez de primera instancia no ordenó la investigación pertinente
Ante la ausencia de la investigación correspondiente se debe conceder la protección
constitucional al quejoso ordenando la reposición de procedimiento de primera
instancia dentro de la misma causa penal con el fin de esclarecer los hechos y se
determine si guarda o no relación directa el acto de tortura con la imputación que hizo
contra el quejoso.
En caso de que la causa penal sea distinta (entre el coimputado y el quejoso) se debe
ordenar una reposición de procedimiento con el fin de esclarecer los hechos, incluso si
implica abrir el expediente del primero, esto en razón de que en un Estado
Constitucional como el nuestro, cualquier forma de ejercicio del poder público, aún
aquel desplegado sobre determinaciones con valor de cosa juzgada, debe evitar que
las personas se sometan a formas extremas de violación de derechos humanos, pues
todo ejercicio del poder, en tanto emane del texto constitucional, debe someterse al
control de sus principios.
Ninguna persona puede ser juzgada a partir de pruebas cuya obtención se encuentra
al margen de las exigencias constitucionales, en caso de no verificar esta situación se
omitiría el análisis de una probable ilicitud de las pruebas que serán consideradas para
dictarle sentencia, lo que es susceptible de violentar su derecho al debido proceso.
Con las restantes pruebas que no resultaron afectadas de nulidad, determine fundada
y motivadamente, si se encuentra acreditada la materialidad del delito que se imputa al
quejoso y la plena responsabilidad en su comisión.
El juez de primera instancia ordenó la investigación correspondiente, la cual
demostró que existió tortura contra el coimputado
En este caso, el juzgador cuenta con los elementos suficientes para descartar o
establecer la existencia de una relación de los actos de tortura y la declaración del
coimputado en la que realizó imputaciones en contra del quejoso y su grado de
134
incidencia en el debido proceso del último. En caso de resultar que la declaración
incirminatoria fue sustraída con medios intimidatorios que relacionaron al quejoso con
los hechos ilícitos materia de la causa penal debe ser excluida, máxime si es la prueba
de cargo determinante para acreditar la autoría del quejoso.
Con las restantes pruebas que no resultaron afectadas de nulidad, determine fundada
y motivadamente, si se encuentra acreditada la materialidad del delito que se imputa al
quejoso y la plena responsabilidad en su comisión.
El juez de primera instancia ordenó la investigación correspondiente, la cual
no demostró la existencia de tortura
El juzgador cuenta con los elementos suficientes para determinar la inoperancia de la
denuncia del quejoso sobre actos de tortura alegados.
No existe razón para que se afecte todo lo desahogado en el proceso, pues en caso
de que la existencia de actos de tortura no se constate con la investigación, las
actuaciones y diligencias correspondientes subsistirán íntegramente en sus términos.
Coimputado no denunció actos de tortura
El juez de primera instancia no ordenó la investigación
En principio, debe reconocerse como factor psicológico que la victima de tortura llegue
a guardar silencio durante todo su proceso; el órgano jurisdiccional debe admitir el
alegato de tortura por parte del quejoso por las consecuencias en su debido proceso.
Dicho esto, en primer lugar, al no poder presumirse la actualización de la tortura, el
órgano jurisdiccional debe comprobar una relación fáctica y procesal entre el
coimputado y el quejoso razonablemente fundada que impida afirmar indubitablemente
que no existieron actos de tortura. El órgano jurisdiccional debe partir de una premisa
clara: la declaración incriminatoria del coimputado es prueba legítima, pero es
insuficiente para enervar la presunción de inocencia del quejoso en el juicio de amparo,
pues deben existir otros indicios que avalen la declaración.
135
Esto es, analizar de las constancias que obran en el expediente si la detención del
quejoso fue simultánea o posterior a la del coimputado y las circunstancias que
acontecieron en la misma que permitan reconocer indicios concordantes para suponer,
bajo un parámetro de probabilidad razonable, que el acto de tortura aconteció; o si las
pruebas de cargo contra el denunciante se sostienen exclusivamente de la base
testimonial del imputado, entre otras que se estimen pertinentes.
Hecho lo anterior, y en caso de subsistir una duda razonable respecto a que la
declaración rendida por el coimputado posiblemente fue obtenida mediante actos de
tortura, el órgano jurisdiccional debe concederse la protección constitucional y ordenar
la práctica de exámenes psicológicos y médicos que aclaren la situación. Esto sí y solo
sí el coimputado acepta cooperar con dichos exámenes en su persona que permitan
obtener la información necesaria para probar la tortura, pues de lo contrario, se
violentaría su derecho a la intimidad y aumentaría el riesgo de revictimizarla.
Sin que obste la posibilidad de analizar otros exámenes o pruebas que permitan, en su
caso, acreditar la tortura. Por ejemplo, un dictamen médico previo que aprecie huellas
de lesiones físicas o post-trastorno mental durante la averiguación previa.
Hechas estas precisiones en las condiciones de justiciabilidad en casos de tortura
contra el coimputado, podemos observar propuestas que facilitan superar los
obstáculos procesales recién narrados. El derecho como obstáculo al cambio social
no debe ser impulsado por nuestro gremio de abogados menos por los integrantes
de la máxima cabeza del poder judicial. El ajuste en las categorías procesales con
las que pensamos la justicia es una necesidad de primer plano. Debemos adecuar
la iinfraestructura jurídica para el pensamiento constitucional moderno que adquiere
sentido con el neoconstitucionalismo procesal.
136
Conclusiones generales
Lo que más enriquece son las razones, ideas, experiencias, datos y, en general la
discusión, no la conclusión, por ello esta parte es muy puntual.
La tortura es de uso común en las investigaciones penales. Ha sido normalizada en
el espacio público y el combate al narcotráfico incrementó este “mecanismo de
combate” contra la inseguridad. Desde la óptica del derecho hay herramientas que
permiten reubicar esta situación tan delicada. Reformas en materia penal del 2008,
en derechos humanos y amparo del 2011 y en justicia cotidiana en el 2017.
Mientras se van difundiendo las reformas, por otro lado, se van implementando por
los operadores jurídicos; sin embargo, encuentran en la última voz interpretativa (la
Corte) una inconsistencia preocupante que provoca criterios diametralmente
opuestos.
Se celebran posturas ya descritas de órganos colegiados, pero por otro lado
juzgados de distrito en procesos penales escriben sentencias que determinan como
única prueba trascendente a excluir la confesión.
Los casos difíciles cuestionan la pertinencia de que sean los tribunales
constitucionales quienes resuelvan controversias que no tienen una regla explicita
que responda la pregunta constitucional: ¿Aparte de la confesión, los actos de
tortura abarcan los que produzcan información o datos incriminatorios? ¿Conforme
a la Constitución Federal y la Ley de Amparo es procedente admitir impugnaciones
relativas a actos de tortura en la etapa de investigación e intermedia? ¿El impacto
que tiene la testimonial o la información proporcionada por un tercero o coinculpado
en el debido proceso del quejoso en el juicio de amparo es suficiente como para
investigar un posible acto de tortura contra aquél? La Primera Sala de Suprema
Corte de Justicia de la Nación responde en sentido negativo.
El rechazo a analizar si la tortura de un coimputado o testigo tuvo un impacto
trascendente en el juicio penal del quejoso es el criterio mayoritario y prevaleciente
137
que caracteriza a la Primera Sala como procesalista y conservadora. El trabajo
defiende la postura sustantiva y progresista.
La caracterización sustantiva y progresista se identifica con la adaptación de formas
de interpretación materialmente sustantivas y una aproximación de juzgar el
derecho bajo los fines y valores incrustados en la Constitución.
En este sentido, para el debido proceso sustantivo no basta que el procedimiento
haya cumplido íntegramente cada una de sus etapas y formalidades, lo que interesa
es que aparte de tener un proceso cabalmente cumplido éste constate que no
existan violaciones latentes o sospechosas de cara al orden constitucional para
tener una sentencia de condena como válida. El estándar de validez es contrastado
con nociones de justicia.
Debemos pasar por una reconstrucción de nuestras instituciones jurídicas. Esto no
quiere decir que la intención del trabajo sea amordazar al aparato de investigación
ni mucho menos una pretensión de un sistema jurídico sin normas procesales.
Empero, la eficacia y eficiencia institucional no puede darse a costa de los derechos
humanos. No se trata que las categorías procesales de instancia agraviada y
relatividad de sentencias sean triviales; sin embargo, éstas no pueden prevalecer y
diluir valores axiológicos.
En realidad, se esbozó una propuesta de reconstrucción y guía (solo guía) de
estándares y reglas de decisión para jueces de amparo, que enriquezca y exija una
investigación criminal con respeto a los mandatos constitucionales.
El concepto de constitucionalidad y estándar de admisibilidad aplicado por la Corte
debe ser menos técnico. El juicio de amparo ha sido una institución anestesiada.
Afirmo que el tránsito a revitalizar el amparo mexicano es por el camino de la
argumentación de un neoconstitucionalismo procesal que esté al servicio de los
derechos y que depure prácticas arcaicas en la justicia constitucional.
La construcción constitucional es posible con una visión sustantiva del derecho y el
proceso. Sin embargo, el lado adjetivo de nuestro derecho tan importante para darle
138
espacio a esos derechos sustantivos ha aglutinado viejas soluciones con nuevos
principios y derechos. Por ello, la importancia en insistir que el proceso sirve a los
derechos.
Toda constitución es producto de una fundamentación filosófica que logró
constitucionalizar ciertos contenidos a través de principios que permiten desplazar
reglas para darle operatividad a los mismos.
En este sentido, un arquetipo como la prohibición de torturar que tonifica principios
y derechos constitucionales como el debido proceso sustantivo merece una
protección dirigida a romper y desplazar tensiones formalistas. La imposibilidad
técnica procesal de revisar constitucionalmente la situación de personas detenidas
y privadas de su libertad por pruebas derivadas de la tortura de un posible cómplice
o testigo no es compatible con un Estado Constitucional de Derecho.
El hecho de crear un incentivo de tal magnitud es crítico, y más en un país con un
contexto tan reprochado por instancias internaciones y locales en materia de tortura.
La situación actual de la tortura contra un coimputado es un modo de tortura
equipado con un blindaje procesal reconocido jurisprudencialmente.
Un tribunal constitucional debe aportar a la generación de incentivos que inhiban
prácticas delictivas e inconstitucionales. Consentir prácticas de tortura por
obstáculos técnicos proporciona soluciones arcaicas a problemas vigentes, y
propicia estímulos perniciosos. Su principal tarea es la más amplia corrección de
todo el sistema182.
Se debe decir—sin retrocesos o pausas—sin derechos humanos no puede haber
seguridad, promover la seguridad es con derechos humanos.
No hay que resolver expedientes, sino problemas. La justicia debe ser imparcial, no
neutral. La funcionalidad de un sistema acusatorio no debe prevalecer frente a la
libertad de una persona. Hay que pensar en la injusticia que le ocurre al ajeno.
182 Barak, Aharon, “A Judge on Judging: The Role of a Supreme Court in a Democracy”, Yale Law School Faculty Scolarship, 2002, Pg. 28.
139
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