TIPOS DE DISCRIMINACION.-CUESTIONES PENDIENTES DE

RESOLUCION.- OLGA VIVIANA PASTOR

DISCRIMINACION LABORAL AL MOMENTO DE LA EXTINCIÓN DEL

CONTRATO DE TRABAJO.

ETAPAS EN LAS QUE PUEDE EXISTIR DISCRIMINACION • AL MOMENTO DE LA CONTRATACION

(Tema novedoso GENOMA HUMANO .-• Causas importantes: CNCiv 16.12.02 FUNDACION

MUJERES EN IGUALDAD C/FREDDO, CSJN SISNEROS c TADELVA SRL (20.05.2014),

• AL MOMENTO DE LA EJECUCION DEL CONTRATO ( NO ASCENSO, NO OTORGAMIENTO DE REMUNERACIONES Y /O BENEFICIOS QUE SE LE DAN A OTROS DE LA MISMA JERARQUIA O CATEGORIA ETC)

• AL MOMENTO DE LA EXTINCION

Móviles o tipos o causas o motivos de discriminación • ACTIVISMO SINDICAL • 1º) ACTIVISTA DE HECHO O SIN CARGO FORMAL

QUE ACOMPAÑAN LOS RECLAMOS GREMIALES Balaguer, Parra Vera.-

• 2º) FAMILIARES O VINCULACION FAMILIAR O AFECTIVA CON RTES SINDICALES (Pellejero, Pellicori) 3º) DIRECTIVOS DE ASOCIACIONES SINDICALES SIMPLEMENTE INSCRIPTOS ( ALVAREZ C CENCOSUD)

• 4º) ASPIRANTES A DELEGADOS QUE RESULTAN DESPEDIDOS ANTES DE FORMALIZAR SU CANDIDATURA ( Villalba Arecco Iglesias, Cáceres, Quispe Quispe.-

• En virtud del iura novit curia aún cuando se reclame por ley 23551 los jueces pueden aplicar de oficio ley 23592.-

Despido represaliaDecisiones extintivas del empleador

adoptadas como sanción o escarmiento por el ejercicio por parte del trabajador de determinados derechos.-

Despido represalia está definido el Convenio 158 OIT ART 5 INC C: … presentar una queja o participar en un procedim entablado c/ un empleador por supuesta

violac de leyes o reglam orecurrir ante las autoridades admi

Despido represalia Por ej en“Parra Vera” donde la actora se

opuso al cambio de horario dispuesto por la patronal, que también la afectaba a ella personalmente.

En la misma categoría de despidos represalia por deducir una reclamación y que dieron lugar a la declaración de nulidad del acto y condena a reinstalar,“ Sffaeir, Carolina C. Cooperativa Eléctrica de Chacabuco Ltda.” del Tribunal de Trabajo de Junín, de fecha 13.06.07

SALUD Motivos de salud o antecedentes de salud: Algunas protegidos con leyes especiales:

diabetes, HIV, transplantes, personas con discapacidad, epilepsia, hepatitis etc.-

Otras enfermedades como cáncer, esclerosis múltiple, obesidad, alcoholismo y drogadicción protegidas sin leyes especiales pero con protección.-

En principio deben darse determinadas circunstancias para que se justifique la protección

EMBARAZO, MATERNIDAD Y MATRIMONIO

Se encuentran amparados por la LCT, sin embargo tienen todo el derecho a requerir la aplicación de la ley 23592 .-

Todo depende de el contenido de la acción impetrada

En la causa M.P. C G .C. Comunicación SA s/ despido se limitaron a solicitar 13 sueldos.- Persona trabajadora que fue despedida dos días después de concluido el periodo de prueba sin causa ( no había notificado formalmente el embarazo)

“Antoñana, Vanesa c/ Falabella S.A. s/ despido” – CNTRAB – 15/02/2012

“Constituyen indicios suficientes el hecho de que luego de que la trabajadora se encontrara desempeñándose durante varios años en un sector, se la destine a un puesto creado al efecto en otro sector, y no se la restituya en sus tareas habituales luego de que se reincorporara de su licencia por maternidad.”

“Antoñana, Vanesa c/ Falabella S.A. s/ despido” – CNTRAB – 15/02/2012Citar: elDial.com - AA74E0 

Si bien es cierto que la accionante, en su escrito de inicio, solicitó la condena al pago de la indemnización agravada del art. 182 de la LCT y no el resarcimiento del daño moral, no menos cierto es que expresamente peticionó el resarcimiento del daño sufrido por el despido discriminatorio del que había sido víctima y que, tal como reza un antiguo adagio latino ("iura novit curia"), al Tribunal le incumbe decidir cuál es la norma de derecho aplicable, y en este caso lo es -como lo ha señalado la “a quo”- la ley 23592.”

OTRAS CAUSALES DIVERSIDAD SEXUALOPINION POLITICA, RELIGION, RAZA, SEXO,

EDAD, LUGAR DE RESIDENCIA, NACIONALIDAD, ASPECTO FISICO, PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD Y PERSONAS LIBERADAS, PUEBLOS ORIGINARIOS, POSICION SOCIAL, ETC

LEY 23592 (ley antidiscriminatoria)• VENTAJA DE LA LEY 23592: POSEE UNA FORMULA

GENERICA QUE NO EXIGE QUE EL EMPLEADOR TENGA UNA INTENCION SUBJETIVA DE DISCRIMINAR, BASTA CON QUE IMPIDA OBSTRUYA RESTRIJA O DE ALGUN MODO MENOSCABE EL PLENO EJERCICIO SOBRE BASES IGUALITARIAS de derechos y garantía reconocidos por la Constitución.-

• LA LEY CONTRATO DE TRABAJO ( 17, 81), LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y CONVENIOS DE LA OIT ENUMERAN MOVILES O ELEMENTOS SUBJETIVOS.

• LA MAYORIA DE LOS AUTORES ENTIENDEN QUE SON LISTADOS ABIERTOS O ENUMERATIVAS MAS NO TAXATIVOS ( POR EJ. CONVENIO OIT 111 NO ENUMERA EDAD, SALUD Y ORIENTACION SEXUAL.

• OPINION GREMIAL ESTA EN CONVENIO OIT 98.-

ART 1 LEY 23592• Quien ARBITRARIAMENTE IMPIDA, OBSTRUYA,

RESTRINJA DE ALGUN MODO MENOSCABE EL PLENO EJERCICIO SOBRE BASES IGUALITARIAS DE LOS DERECHOS Y GARANTIAS FUNDAMENTALALES

RECONOCIDOS EN LA CONSTITUCION SERA OBLIGADO, A PEDIDO DEL DAMNIFICADO a DEJAR SIN EFECTO EL ACTO DISCRIMINATORIO O

CESAR EN SU REALIZACION Y A REPARAR EL DAÑO MORAL Y MATERIAL OCASIONADOS

A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como RAZA, RELIGION, NACIONALIDAD, IDIOLOGIA , OPINION POLITICA O GREMIAL, SEXO, POSICION ECONOMICA, CONDICIONAL SOCIAL O CARACTERES FISICOS.-

reclamacionesLA OPCION ES A FAVOR DE LA VICTIMA CESE DEL ACTO DISCRIMINATORIO O

RESARCIMIENTO DE LOS DAÑOS MATERIALES Y MORALES PADECIDOS O AMBAS

SEGÚN LA PRETENSION DEL ACTORREINTALACION CON SALARIOS CAIDOS Y/O MAS DAÑOS Y PERJUICIOS

REINSTALACION O EN SU DEFECTO ANTE NEGATIVA DEL EMPLEADOR VOTO MINORIA ALVAREZ C CENCOSUD

• Al recobrar el puesto no hay cobro de indemnizaciones por despido. En caso de haberlas percibido se tomarán a cuenta de los salarios caidos : caso ALVAREZ c/ Cencosud.-

• Tendrán derecho a salarios caidos desde el despido hasta la reincorporación mas daños si lo reclamara

• Tendrá derecho a indemnizaciones por despido injustificado, más los salarios caídos devengados desde el despido y hasta el momento de ejecución de la sentencia, más el equivalente a treces meses de sueldo, más una indemnización por daños con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 23592.

•

Otra opción: reclamar daños y perjuicios sin reincorporación• EN ESTOS CASOS ES/ DEBERIA SER MENOS

INTENSO EL RESARCIMIENTO Y/o LA CARGA DE LA PRUEBA?

• LIMITA AL JUEZ LO QUE LA PARTE RECLAME CONCRETAMENTE?

• HABRIA UN PISO DE TRECE SUELDOS? O DEPENDE DE LA PRUEBA?

• EN CASO DE QUE LOS MOVILES DE DISCRIMINACION HAYAN SIDO DOS, IRIAN TRECE SUELDOS POR CADA CAUSAL? ( SCBA CARRASCO C/ REFINERIAS DE MAIZ 1993)

ACCION PARA RECLAMAR EN CASO DE DISCRIMINACION• VIA ADMINISTRATIVA ( INADI).-• Recibe las denuncias que realicen las/os

ciudadanas/os, instituciones o grupos sobre conductas discriminatorias, 

• xenófobas o racistas y produce dictámenes acerca de los actos denunciados o promueve reuniones de conciliación en todos aquellos casos en los que se considere beneficioso para las/os afectadas/os.

INADI ( ley 24515)• VALOR DE LOS DICTAMENES. No causa estado

ni crea o modifica derechos y el valor de la prueba colectada es solo eficaz dentro de la faz administrativa . Dicho expte conforma un INDICIO favorable para activar el desplazamiento del onus probandi ( Parra Vera, -Areco Balaguer)

• El juicio laboral es más amplio y permitiría demostrar la existencia de discriminación que no haya sido probada por ante el INADI .-

• La CSJN hizo lugar a un recurso extraordinario ordenando reenviar la causa para que se dicte nuevo fallo dando como pauta que valorara el informe del INADI que no se había valorado ( CS Palmer c Kraff Suchart 3/5/2007) -

LEY 25212: PACTO FEDERAL• ARTICULO 4° - Son infracciones muy

graves:• a) Las decisiones del empleador que

impliquen cualquier tipo de discriminación en el empleo o la ocupación por motivos de: raza, color, ascendencia nacional, religión, sexo, edad, opinión política, origen social, gremiales, residencia o responsabilidades familiares.

• b) Los actos del empleador contrarios a la intimidad y dignidad de los trabajadores.

VIA JUDICIAL ( SEGÚN TOSELLI)

• VIA JUDICIAL ( SEGÚN TOSELLI) • AMPARO ( ART 43 Constitución Nacional ( en la

causa Balaguer Arias Gisbert con relación al amparo sostiene que esta habilitado incluso cuando fuera necesario la declaración de inconstitucionalidad del art 212 3º párrafo o del art 213 cuando se advierta de manera objetiva que la conducta de la patronal reviste carácter discriminatorio. Toselli)-

• DEMANDA LABORAL ORDINARIA – CON O SIN PETICION DE MEDIDA CAUTELAR ( YA SEA DE NO INNOVAR O INNOVATIVA )

• La pregunta pendiente en San Juan habría otras vias ????? Procesos urgentes? Proceso abreviado?

Rol del PODER JUDICIAL• Con relación al Poder Judicial Toselli sotiene que la

intensidad de la protección de este derecho humano fundamental por parte de los jueces radicará en la interpretación que desde el poder judicial se haga del conjunto normativo y de su aplicabilidad.-

• Cuando se discrimina se produce una “mortificación de grado nada menor, ya que las violaciones a la dignidad de la persona humana así como pueden mortificar su espíritu, tambien pueden dañar su cuerpo, constituyendo una fuerza patologíca y destructiva del bienestar de las personas al menos igual que la de los virus y las bacterias: CSJN Ledesma c/Citrus Batalla SA s/ sumarísima 9/9/2014

REMEDIOS JURIDICOS QUE LE ASISTEN AL TRABAJADOR EN CASO DE CUMPLIR EL EMPLEADOR CON LA SENTENCIA QUE ORDENA REINSTALACION según Elias.-

• aplicar astreintes mientras perdure la negativa a cumplir la orden de reinstalación. En la causa Alvarez la jueza que falló la causa “Álvarez” lo estableció (año 2007) en $ 100 por cada día de demora. En otros casos $1000 por día-

• Otros fallos no han previsto la cuestión, que bien podría introducirse en la etapa de ejecución de sentencia.-

Otros remedios jurídicos• Demanda autónoma por daños y perjuicios

derivados del incumplimiento. CNAT SALA X Stafforini C/ despido discriminatorio por causas políticas.

Se condenó a pagar tres años de remuneraciones ( daño material $ 344.565.) más 45.000 de daño moral ( art 56 LCT , ley 18345 y 165 CC)

Para el daño moral tuvo en cuenta: las características de la causa, particularmente las condiciones personales del accionante, puestas de manifiesto incluso en el fallo apelado, dentro del inevitable grado de discrecionalidad que implica fijar esta partida, usufructuando siempre las facultades que otorga el citado art. 165 Ver Texto del CPCCN., juzgo prudente fijarla en la suma de $ 45.000 a valores del 30/12/1999 y que devengará los mismos intereses fijados para el rubro anterior.

Otros remedios jurídicos-la reinstalación compulsiva, o bien la de imputar penalmente al

empleador, o los directivos de la sociedad empleadora por el delito de desobediencia a una orden judicial.-

ALCANCE DE LA PROTECCION TEMPORAL OTORGADA AL TRABAJADOR REINSTALADO• Alguno de los fallos judiciales se ocuparon en dejar

establecido que la condena a reinstalar no importaba privar al empleador de despedir al empleado en el futuro. (voto de la Dra. Gabriela Vázquez en "Cáceres, Orlando c. Hipódromo Argentino de Palermo S.A." (CNAT Sala VIII, 30.11.07 L.L. online) y voto del Dr. Maza en "Álvarez, Maximiliano y Otros c. Cencosud S.A." (CNAT Sala II 25 Junio 2007 L.L. 2007-E, Pág. 38).

• REINTEGRO DE ACTIVISTAS SINDICALES DE HECHO, ese plazo podría ser de dos años que la ley prevé para el mandato de los delegados, más otro año por aplicación de lo dispuesto en el artículo 48 Ley 23551, aunque con alguna dificultad en establecer el punto de partida de ese cómputo.-

• La tutela podría renovarse si el trabajador continúa en esa actividad, comenzando a correr nuevamente el plazo a partir de cada nueva manifestación de ese accionar.

Alcance temporal : Rta. Que influiría en los amparados por ley 23551 • La respuesta que se brinde al alcance de la

protección a los activistas sindicales habrá de impactar respecto de la tutela que se les reconoce a los representantes sindicales con mandato formal, que podrían llegar a tener una protección menos extensa que los meros activistas, como lo señala el voto del Dr. Pirolo en la ya citada causa “Álvarez” pudiendo pedir igualdad de trato. Como sucede actualmente con discriminación por embarazo y maternidad o matrimonio.-

LIMITACION TEMPORAL EN OTRAS

CAUSALES DE DISCRIMINACION…Esa limitación temporal no podría aplicarse

a otras causales de discriminación, como los supuestos de EDAD, SALUD, ORIENTACON SEXUAL u OPINION POLITICA

La mayoría de los reclamos en estos casos son por la reparación de daños y perjuicios pero es previsible que puedan ir migrando en procura de una tutela de mayor intensidad

CARGA DE LA PRUEBA• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION.

"Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo". (15-11-11)

• A modo de conclusión, resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. La evaluación de uno y otro extremo, naturalmente, es cometido propio de los jueces de la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica.

•

Pellicori c/ ColegioLa doctrina del Tribunal, por ende, no supone

la eximición de prueba a la parte que tilda de discriminatorio a un acto pues, de ser esto controvertido, pesa sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido. Tampoco implica, de producirse esa convicción, una inversión de la carga probatoria ya que, ciertamente, en este supuesto, al demandado le corresponderá probar el hecho que justifique descartar el prima facie acreditado.

Según Machado• El empleador deberá explicar su conducta, sea apelando al

orden de razones habilitadas por el artículo 81 de la LCT, sea demostrando que hay causas distintas, ajenas a cualquier propósito discriminatorio, que justifican el trato diferente aunque las mismas no revistan el carácter de causas jurídicamente justas de acuerdo a los requerimientos del instituto de que se trate (arts. 66, 218 o 242, por ejemplo)

• Machado sostiene que muchas veces será preferible, antes que una defensa basada en meras negativas ( del conocimiento de la enfermedad, de la relación causal entre la misma y el despido o traslado etc) una que con sinceridad someta a la valoración judicial el dilema que tuvo que afrontar.-

• Según la CSJN EL EMPLEADOR NO SE PUEDE LIMITAR A NEGAR LOS HECHOS SINO QUE DEBE CUMPLIR CON SU CARGA PROBATORIA.-

IMPORTANCIA DE LA IMNEDIATEZ DEL DESPIDO CON ALGUN HECHO TRASCENDENTE

• Despido sin causa al otro día de entregar una historia clínica de un trabajador con hepatitis “C” ( Cam de Apel en lo Laboral de Rosario Sala III 18.10.2002.-

• Despedido casi inmediatamente de haber hecho conocer que padecía cáncer y debía someterse a quimioterapia CNAT Sala V

• A pocos días de haber servido de testigo a un compañero CNAT Sala V Lescano c/ INGEPLAM 31.08.2009

• A los pocos días de haber notificado a su empleadora ( Cooperativa Eléctrica una demanda iniciada por la trabajadora por la muerte de su esposo en un accidente de trabajo en un campo por una descarga eléctrica

• A los pocos días de haber notificado los integrantes de la Comisión del Sindicato simplemente inscripto del personal jerárquico de comercio ( Alvarez c/ Cencosud)

LA LABOR DE LOS JUECES• LOS JUECES DEBEN ANALIZAR EN CADA CASO

CONCRETO CONFORME A LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO Y LUGAR, SI LA DISTINCION EFECTUADA LO FUE POR SER EL TRABAJADOR PORTADOR DE UNA ENFERMEDAD O DE SU CONDICION …. DISTINCION QUE NO CONCUERDAN CON PAUTAS IGUALITARIAS Y ANTIDISCRIMINATORIAS A LA LUZ DE LAS VALORACIONES ACTUALES (DESIGUALDAD ARBITRARIA ENTRE IGUALES DESPIDO DISCRIMINATORIO POR RAZONES DE ENFERMEDAD FERDMAN B.)

• DIGNIDAD ES UN CONCEPTO DINÁMICO Y NO ESTÁTICO ( GIALDINO)

Otro tema interesante a debatir • SOBRE LA SUFICIENCIA O MESQUINDAD

DEL ART 212 3º PARRAFO LCT.-• TOSELLI CONSIDERA QUE EL ART 212 3

PARRAFO COMO RESPUESTA TASADA RESULTA INSUFICIENTE Y MESQUINA YA QUE SOLO ANALIZA ( Y PARCIALMENTE) EL ACTO ILICITO EXTINTORIO PERO NO LA CONDUCTA DISCRIMINATORIA QUE TRASUNTA ESE ACCIONAR ( CAMARA FEDERAL DE LA PLATA SALA II SENT 18.11.1999 AUTOS CARABALLO C/ YPF “ QUIEN TIENE NECESIDAD DE AYUDA, NO DEBE SER RECHAZADO, SINO ACOGIDO Y PROTEGIDO.-

CUESTIONES PENDIENTES A RESOLVER: Elias

• . ¿Es eficaz la protección otorgada por la Ley de Contrato de Trabajo al trabajador despedido?

• ¿En que supuestos un despido puede considerarse discriminatorio?

• ¿Cuál es la línea divisoria entre el despido sin causa y el despido discriminatorio?

• ¿La protección contra el despido arbitrario garantizada por la constitución se corresponde con la figura del despido sin causa de la Ley de Con-trato de Trabajo o debe entenderse como referida al despido discriminatorio?

• ¿Carecería en tal caso de resguardo constitucional la situación del despido meramente incausado?

• ¿La discriminación se configura por el mero hecho de brindar un trato más desfavorable a un sujeto respecto de otro, o requiere la demostración de un móvil discriminatorio?

• ¿Las exigencias probatorias son idénticas en los casos en que se demanda una reparación económica por el despido discriminatorio respecto de la situación en que se pretende la declaración de nulidad del

CUESTIONES PENDIENTES A RESOLVER• ¿La tutela otorgada al trabajador que demanda una

reparación de daños y perjuicios debe ser equivalente en intensidad con la que se le confiere en los casos en que el despido es declarado nulo?

• ¿Cuál es la vigencia temporal de la tutela conferida a un trabajador reinstalado en su puesto por ser víctima de un despido discriminatorio?

• ¿Qué mecanismo de coerción y qué consecuencia jurídicas se deben fijar para las situaciones en las que el empleador se niega a reintegrar al trabajador cuyo despido ha sido declarado nulo? ¿Puede el trabajador optar por desistir de su reinstalación una vez obtenida la sentencia que así lo declare convirtiendo su pretensión en una reparación de daños y perjuicios?

• ¿Es adecuada la reparación tarifada como respuesta jurídica al despido considerado como un acto ilícito? ¿En que dirección debe encaminarse una eventual reforma al sistema de protección contra despidos?

Muchas Gracias…