texto squella

SEGUNDA PARTELAS FUENTES FORMALESDEL DERECHO CHILENO

1. LA LEGISLACIN

Ley en sentido amplsimo, ley en sentido amplio y ley en sentidoestricto. Constitucin y control de constitucionalidad. Algo mssobre la Constitucin. Derecho Constitucional. Constitucionaliza-cin. Constitucionalismo. Estado Constitucional. Neoconstitucio-nalismo. Ley. Efectos de la ley. Desde cundo y hasta cundo rigenlas leyes? En cul territorio valen las leyes? A quines obliganlas leyes? Tratados internacionales. Decretos con jerarqua de ley.Manifestaciones de la potestad reglamentaria. Autoacordados.

Ley en sentido amplsimo, ley en sentido amplio y ley en sentidoestricto. Afinando un tanto lo adelantado sobre el particular,la palabra ley, al menos en el caso del derecho chileno, pue-de ser utilizada en tres diferentes sentidos o con tres distintosalcances.Por ley en sentido amplsimo pueden entenderse todas lasnormas jurdicas de observancia general en cuya produccinintervienen uno o ms rganos del Estado, sea que lo hagan ono en forma asociada.En este sentido amplsimo, la palabra ley suele ser reempla-zada por legislacin, y comprende la Constitucin, las leyes inter-pretativas de la Constitucin, las leyes orgnicas constitucionales,las leyes de qurum calificado, las leyes ordinarias, los tratadosinternacionales, los decretos con jerarqua de ley, las manifesta-ciones de la potestad reglamentaria y los autoacordados.

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INTRODUCCIN AL DERECHO

As, en los seis primeros casos concurren en forma asociadael Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, mientras que en el casode la potestad reglamentaria se trata slo de autoridades ejecu-tivas y administrativas, mientras que en el de los autoacordadosintervienen nicamente los tribunales superiores de justicia.Por ley en sentido amplio puede entenderse a todas las queproducen normas de observancia general y en cuya formacinintervienen, conjuntamente, el rgano legislativo y el ejecutivo,como acontece con la Constitucin, las leyes interpretativas de sta,las leyes orgnicas constitucionales, las leyes de qurum calificado,las leyes ordinarias, los tratados internacionales y los decretos confuerza de ley. Por tanto, slo quedaran excluidos los decretos leyes,que emanan slo del ejecutivo; las manifestaciones de la potestadreglamentaria, que provienen del ejecutivo y de la administracin;y los autoacordados, que son dictados por autoridades judiciales.En sentido estricto, ley es una palabra que se reserva nicamen-te para las leyes ordinarias o comunes, esto es, para aquellas leyesque para su aprobacin requieren en cada Cmara una mayorasimple. Tal es el caso, en nuestro ordenamiento jurdico, de las leyesa que se refiere el inciso final del art. 63 de la Constitucin.En todo caso, en nuestro medio nacional lo usual es distinguirslo entre ley en sentido amplio, o legislacin, como equivalentea lo que aqu hemos presentado como ley en sentido amplsimo,y ley en sentido estricto, expresin esta ltima con la que se cu-brira, adems de la ley ordinaria o comn, a las leyes orgnicasconstitucionales, a las interpretativas de la Constitucin, a las dequrum calificado, a los decretos con fuerza de ley y a los decretosleyes. Adjudicar la palabra ley en sentido estricto a todas esasdistintas clases de leyes se justificara en cuanto no existe entretodas ellas una diferencia propiamente de jerarqua, sino otrasdiferencias que aclararemos ms adelante.

Constitucin y control de constitucionalidad. Se acostumbraafirmar que la Constitucin es la ley fundamental de todo orde-namiento jurdico estatal, puesto que ocupa el estrato o gradasuperior de ste, prevalece sobre las restantes gradas normativasdel ordenamiento, y regula materias indispensables para la orga-nizacin del Estado y los derechos de las personas.

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LAS FUENTES DEL DERECHO

En consecuencia, que la Constitucin sea la ley fundamental delEstado quiere decir, a la vez, las siguientes cuatro cosas: a) la Consti-tucin ocupa el nivel o grada normativa superior no slo dentro dela legislacin, sino dentro de la totalidad del ordenamiento jurdico,regulando por ello los rganos y los procedimientos a travs de loscuales deben ser producidas las normas que le siguen en jerarqua;b) la Constitucin tiene supremaca sobre las restantes normas delordenamiento jurdico, las cuales no pueden contradecirla, enatencin a lo cual todos los ordenamientos jurdicos establecencontroles tanto preventivos como represivos a fin de cautelar dichasupremaca; c) la Constitucin regula materias fundamentales parala organizacin del Estado y los derechos de las personas, talescomo nacionalidad y ciudadana, derechos y deberes individuales,gobierno, Poder Legislativo, Poder Judicial, etc., y d) la Constitucin,tanto en los valores superiores que declara como en los principiosy normas que establece, es susceptible de directa aplicacin por losrganos jurisdiccionales, sin perjuicio de que dicha aplicacin, ascomo la interpretacin que la precede, constituyan una tarea querepresenta mayores dificultades para dichos rganos, atendida lageneralidad y aun vaguedad de los enunciados que declaran talesvalores y principios constitucionales.Ahora bien, suele distinguirse entre Constitucin en sentidomaterial y Constitucin en sentido formal. Por Constitucin ensentido material, segn Kelsen, se entiende el conjunto de nor-mas constitucionales que regulan la produccin de las restantesnormas generales de la legislacin, lo cual supone que aquellasnormas determinen los rganos facultados para producir estasnormas generales y los procedimientos que debern seguir aese respecto. Por Constitucin en sentido formal se entiende elconjunto de las dems normas constitucionales, esto es, las queno regulan la produccin de otras normas jurdicas generales yse refieren a otros asuntos polticamente relevantes.Al interior de un texto constitucional se suele distinguirtambin entre su parte orgnica y su parte dogmtica. La primeraest constituida por las normas y captulos de la Constitucin queregulan los poderes del Estado Legislativo, Ejecutivo y Judicial,as como otros rganos pblicos relevantes, tales como ContraloraGeneral de la Repblica y Banco Central. En cuanto a la parte

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dogmtica, es aquella formada por las normas y captulos de laConstitucin en que se establecen los principios constitucionales,los valores superiores que asume la respectiva Constitucin y losderechos fundamentales que se reconocen a las personas.A propsito de la cuestin relativa a quien tiene el poderconstituyente, esto es, el poder para introducir una Constitucino modificar la ya existente, suele distinguirse entre poder cons-tituyente originario y poder constituyente derivado. El primeroes el que acta cuando no existe una Constitucin vigente, seaporque se asiste a la fundacin del Estado y al establecimiento dela primera Constitucin histrica de ese Estado, sea porque tienelugar la introduccin de una nueva primera Constitucin histricaque es resultado de la prdida de vigencia de la anterior a razde un golpe de Estado o de una revolucin triunfante, en tantoque el poder constituyente derivado es aquel en el que la propiaConstitucin vigente radica la facultad de producir nuevas normasconstitucionales y de modificar o derogar las ya existentes.Finalmente, atendiendo a si la Constitucin contempla o noprocedimientos para su reforma, se distingue entre Constitucio-nes ptreas y Constituciones rgidas. Las primeras son las que nocontemplan procedimiento alguno para su reforma, mientras quelas rgidas son las que s contemplan un procedimiento semejante.A su turno, las Constituciones rgidas se dividen en rgidas propia-mente tales, que son aquellas que contemplan un procedimientode reforma que exige un qurum muy alto para la aprobacinde enmiendas constitucionales; semirrgidas, que son aquellas quepara su reforma exigen un qurum ms alto que el que se necesitapara aprobar las leyes ordinarias o comunes; y flexibles, que sonlas que contemplan un procedimiento de reforma cuyo qurumde aprobacin es similar al de una ley ordinaria o comn.Sin embargo, lo usual es que una Constitucin exija distintosqurum para su reforma, dependiendo del captulo constitucio-nal que se trata de reformar. As, por ejemplo, la Constitucinchilena actual exige para su reforma, como regla general, el votoconforme de las tres quintas partes de los diputados y senadoresen ejercicio, pero si se trata de modificar los captulos I, III, VIII,XI o XIV, se necesita en cada Cmara de las dos terceras partesde los diputados y senadores en ejercicio.

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En cuanto al proceso de reforma de la Constitucin chilena de1980, se encuentra regulado en el captulo XV y final de nuestraley fundamental.Dicho procedimiento consta de la iniciativa, que es el acto formalpor medio del cual se presenta a consideracin del Congreso Na-cional un determinado proyecto de reforma de la Constitucin. Elproyecto en cuestin puede ser presentado tanto por el Presidentecomo por miembros del Congreso y comenzar su tramitacin ya enuna como en otra Cmara; la discusin, que consiste en el anlisisque el Congreso Nacional hace del proyecto de reforma; la apro-bacin, que es el acto por medio del cual cada una de las Cmarasmanifiesta su conformidad con el proyecto previamente discutido;la ratificacin, que es el acto por medio del cual ambas Cmaras,reunidas en Congreso Pleno sesenta das despus de aprobado elproyecto de reforma, toman conocimiento de ste y proceden avotarlo sin necesidad de un nuevo debate; la sancin, que es el actopor el cual el proyecto de reforma, una vez aprobado por ambasCmaras y ratificado por el Congreso Pleno, es a su vez aprobadopor el Presidente de la Repblica; la promulgacin, o acto en virtuddel cual el Presidente fija el texto definitivo de la reforma y ordenapublicarlo en el Diario Oficial; y la publicacin, que es el acto queconsiste en incluir el texto de la reforma en el Diario Oficial.Respecto de la aprobacin, cabe reiterar que el qurum encada Cmara es de tres quintas partes de los legisladores en ejer-cicio, aunque para la modificacin de determinados captulos dela Constitucin, incluido aquel que trata de la propia reforma desta, se exige un qurum de dos terceras partes de los diputados ysenadores en ejercicio. Dichos captulos, adems del ya sealado,se refieren a Bases de la institucionalidad, Derechos y Deberesconstitucionales, Tribunal Constitucional, Fuerzas Armadas, yConsejo de Seguridad Nacional.El principio de supremaca constitucional, por su parte, esaquel en virtud del cual se postula y reconoce la superioridadjerrquica de la Constitucin sobre cualquier otra fuente o nor-ma del ordenamiento jurdico. En nuestro ordenamiento dichoprincipio se encuentra consagrado en el art. 6 de la Constitu-cin, que dispone que los rganos del Estado deben someter suaccin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella y

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garantizar el orden institucional de la Repblica. Pero para quedicho principio sea eficaz se requieren rganos e instrumentosjurdicos que permitan ejercer un control de constitucionalidad.Sobre el particular, hay distintos tipos de control, por ejemplo,el que en sede poltica el Presidente de la Repblica ejerce so-bre sus ministros y las actuaciones de stos, el que tiene lugaren sede administrativa y que compete a la Contralora Generalde la Repblica, el que discurre en sede jurisdiccional cuandolas Cortes de Apelaciones conocen los recursos de amparo y deproteccin que tuvimos ocasin de explicar en el captulo relativoa los derechos humanos, y el que se ejerce en una sede mixta,que es tanto jurdica como poltica, cuando interviene el Tribu-nal Constitucional, rgano que es autnomo e independientede toda otra autoridad o poder. La justicia constitucional, y lamisma existencia de tribunales constitucionales, son figuras re-lativamente recientes, y se debate sobre la compatibilidad o faltade ella entre las decisiones que en sede legislativa adopta pormayora un rgano cuyos integrantes son elegidos por sufragiouniversal, y que representan por tanto a toda la comunidad, ylas determinaciones de un Tribunal Constitucional que puedendeclarar inaplicables o dejar sin efecto aquellas decisiones porestimarlas contrarias a la Constitucin. Se trata, en suma, de lacompatibilidad entre democracia y justicia constitucional, entrela regla de la mayora, propia de la primera, y los fallos que seadoptan por un reducido nmero de jueces, que es a su turnolo propio del ejercicio de la segunda. Sobre esta materia vamosa extendernos en el acpite sobre Estado Constitucional que seincluye en esta parte del libro.En cuanto al control que se ejerce para cautelar la suprema-ca constitucional, existe, como dijimos, un control preventivo yotro represivo.El primero, como su propio nombre lo indica, opera antesde que una norma inconstitucional entre en vigencia, o sea, tratade impedir que una norma inconstitucional se incorpore al orde-namiento jurdico. De este tipo es el control que ejerce en Chileel Tribunal Constitucional, de conformidad a lo que disponenlos nmeros 1 y 3 del art. 93 de la Constitucin, y la ContraloraGeneral de la Repblica respecto de las manifestaciones de la

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potestad reglamentaria. La primera de las citadas disposicionesdeclara que corresponde al Tribunal Constitucional ejercer elcontrol de constitucionalidad de las leyes que interpreten algnprecepto de la Constitucin, de las leyes orgnicas Constitucio-nales y de las normas de un tratado que versen sobre materiaspropias de estas ltimas, control que el tribunal ejerce antes dela promulgacin de tales cuerpos normativos. En su momentoexplicaremos qu son las leyes interpretativas de la Constituciny las leyes orgnicas constitucionales y cules son sus diferenciasrespecto de las leyes ordinarias o comunes. De la misma manera,explicaremos qu son los tratados y cul es el proceso de formacina que deben someterse, un proceso que incluye su aprobacinpor parte del Congreso Nacional. Por ahora slo queremos dejarestablecido que tanto los tratados, cuando contienen normaspropias de ley orgnica constitucional, como esos dos tipos espe-ciales de leyes, antes de ser promulgadas, precisan ser revisadaspor el Tribunal Constitucional a fin de verificar que no vulnerannormas constitucionales. Se trata, en consecuencia, de un controlpreventivo de carcter obligatorio, de manera que el proyectode que se trate, una vez que queda totalmente tramitado por elCongreso, tiene que ser enviado al Tribunal Constitucional poraquella de las Cmaras en que tuvo su origen. En cuanto a la se-gunda de las disposiciones citadas, seala ella que correspondetambin al Tribunal Constitucional resolver las cuestiones sobreconstitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de losproyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratadossometidos a la aprobacin del Congreso, y se trata ahora, enconsecuencia, de un control no obligatorio, sino eventual. Estoltimo quiere decir que el Tribunal Constitucional slo puedeconocer y pronunciarse sobre cuestiones de constitucionalidadque se susciten durante la tramitacin de un proyecto de ley, dereforma constitucional o de un tratado cuando sea requeridopara ello por el Presidente de la Repblica, por cualquiera de lasCmaras del Congreso Nacional, o por una cuarta parte de susmiembros en ejercicio. En tal caso, el tribunal deber resolverla cuestin en el plazo de 10 das, pudiendo prorrogar ese plazopor otro igual si existen motivos graves y calificados para ello, sinque el requerimiento suspenda la tramitacin del proyecto de

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ley, reforma constitucional o tratado, aunque la parte impugnadano podr ser promulgada sino hasta la expiracin de ese plazo,salvo que se trate del proyecto de Ley de Presupuestos o de unproyecto relativo a la declaracin de guerra propuesta por elPresidente de la Repblica. En ambos casos, las disposiciones queel Tribunal Constitucional declare inconstitucionales no podrnconvertirse en ley.El control represivo, a su turno, es el que opera despusque una norma se ha incorporado al ordenamiento jurdico, osea, se trata de un control que procura corregir la existencia denormas inconstitucionales. Este segundo tipo es el control quese ejerce a travs del recurso de inaplicabilidad y de la accin de in-constitucionalidad. Tanto aqul como sta, a partir de la reformaconstitucional del ao 2005, son de la exclusiva competencia delTribunal Constitucional.En cuanto al recurso de inaplicabilidad, que se encuentraestablecido en el nmero 6 del art. 93 de la Constitucin, esuna accin o proceso de rango constitucional que tiene porfinalidad declarar inaplicable un precepto legal cuya aplicacinen cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario oespecial resulte contraria a la Constitucin. Se trata, por tanto,de un control que tiene carcter concreto, especfico, puesto queopera sobre la base de que exista una gestin judicial en la quela aplicacin de un determinado precepto legal resulte contrariaa las normas constitucionales. Se trata tambin de un controlrepresivo, puesto que el precepto que se intenta declarar inapli-cable por ser inconstitucional forma parte del ordenamientojurdico. Y es tambin un control facultativo, desde el momentoque se ejerce a peticin de parte o del propio juez que conocedel asunto.Es interesante destacar que esta accin pueda ser intentada,adems de las partes, por el propio juez que conoce de un deter-minado asunto y tiene dudas sobre la constitucionalidad de unprecepto que sea aplicable a ste. En cuanto a la oportunidad,la accin puede intentarse por las partes antes de que se dictesentencia de trmino y por el juez antes de que se produzca eldesasimiento del tribunal. Y en cuanto a los efectos de esta accin,si el Tribunal Constitucional, por la mayora de sus miembros en

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ejercicio, declara inaplicable el precepto legal de que se trate, ellose limita a la gestin judicial con motivo de la cual fue promovidala accin y a quienes tengan la calidad de partes en dicha gestin.Esto significa que la declaracin de inaplicabilidad no priva devalidez al precepto legal impugnado, el cual contina formandoparte del ordenamiento jurdico no obstante haber sido decla-rado inaplicable. Sin embargo, la declaracin de inaplicabilidadhecha por el Tribunal Constitucional respecto de un determinadoprecepto legal sirve de antecedente o de presupuesto procesalpara una eventual declaracin de inconstitucionalidad por partedel mismo Tribunal, puesto que el nmero 7 del art. 93 atribuyecompetencia a ste para resolver, por la mayora de los cuatroquintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidadde un precepto legal que antes hubiere sido declarado inaplica-ble en conformidad a lo que dispone el nmero 6 de la mismadisposicin, competencia que el rgano puede ejercer de oficio,es decir, de propia iniciativa, o a solicitud de cualquier personacon capacidad procesal.Existe pues, adems del recurso de inaplicabilidad, la accinde inconstitucionalidad. Esta ltima es de carcter pblico y puedeser ejercida respecto de cualquier precepto legal que el TribunalConstitucional hubiere declarado inaplicable, sin perjuicio deque, como fue ya sealado, el propio Tribunal Constitucionalpueda declarar de propia iniciativa la inconstitucionalidad de unprecepto antes declarado inaplicable. Ahora bien, la sentencia quedeclara la inconstitucionalidad de un precepto legal produce elefecto de entenderse ste derogado, esto es, privado de validez.Un efecto, como se aprecia, mucho ms amplio y radical que elque producen las sentencias que declaran la inaplicabilidad deun precepto.Adems de lo ya sealado, el Tribunal Constitucional estllamado a resolver las cuestiones que se susciten sobre la consti-tucionalidad de los decretos con fuerza de ley, as como sobre laconstitucionalidad de los decretos supremos que dicte el Presidentede la Repblica en ejercicio de la potestad reglamentaria, siempreque se trate de decretos que se refieran a aquellas materias quepor disposicin de la propia Constitucin deben ser reguladaspor medio de leyes.

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Adicionalmente, el Tribunal Constitucional resuelve las cues-tiones sobre constitucionalidad relativas a la convocatoria a un ple-biscito; resuelve tambin los reclamos en caso de que el Presidenteno promulgue una ley cuando deba hacerlo, promulgue un textodiverso del que corresponda o dicte un decreto promulgatorioinconstitucional; y, en fin, resuelve sobre la constitucionalidad deun decreto o resolucin del Presidente que la Contralora hayarepresentado por estimarlo inconstitucional.En cuanto a la Contralora General de la Repblica, se tratade un organismo administrativo autnomo, de rango constitu-cional, encargado de ejercer el control de constitucionalidad yde legalidad de la actividad que lleva a cabo la Administracindel Estado, lo cual realiza a travs del procedimiento de toma derazn y de otros instrumentos jurdicos y contables. Se trata, enconsecuencia, de un control externo, que, desde luego, no restaimportancia al de carcter interno que lleva a cabo, respecto des mismo, cada organismo de la Administracin, ya sea por elpropio emisor de los actos de sta, por su superior jerrquico,o por alguna unidad de trabajo tambin interna del respectivoorganismo.La labor que realiza la Contralora General de la Repblicaes eminentemente fiscalizadora, puesto que est destinada acautelar el principio de legalidad, consistente en que los rganosde la Administracin del Estado acten dentro del mbito de susatribuciones y con sujecin a los procedimientos y formalidadesque las leyes contemplen.La toma de razn es el procedimiento por el cual la Contraloraverifica la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativosque emanan de los rganos y servicios de la Administracin delEstado, y tiene lugar en forma previa a que tales actos produzcanlos efectos jurdicos que les son propios. Este control se ejercesobre los aspectos jurdicos de las actuaciones administrativas yno se extiende al mrito o conveniencia de las decisiones polticasque tales actuaciones reflejan o patentizan.Si un acto administrativo se conforma con la Constitucin y lasleyes, la Contralora tomar razn del mismo, y si no se adecua,representar esta circunstancia a travs de un oficio fundado.En este ltimo caso, si la autoridad que emiti el acto objetado

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se conformare con la representacin del organismo contralor,quedar sin efecto lo que ella hubiere resuelto. En caso contrario,y si la representacin es por motivos de ilegalidad, el Presidentede la Repblica puede insistir en la tramitacin del acto pormedio de lo que se llama decreto de insistencia, el cual tieneque ser firmado por l y por todos sus ministros. En cambio, sila representacin es por inconstitucionalidad, el Presidente nopuede insistir, pero si considera que el acto objetado se ajusta ala Constitucin, tiene la posibilidad de requerir al Tribunal Cons-titucional para que se pronuncie al respecto. Esto ltimo es loque ocurre tambin cuando la representacin de la Contraloratuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a undecreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucionalpor apartarse del texto aprobado.A la Contralora general de la Repblica corresponde tambintomar razn de los decretos con fuerza de ley, a los cuales vamos areferirnos ms adelante en este mismo captulo, debiendo repre-sentarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoriarespectiva o sean contrarios a la Constitucin.Concerniente a los recursos de proteccin y de amparo,como acciones que garantizan derechos fundamentales de laspersonas que se encuentran declarados en el texto constitucional,nos remitimos a lo sealado en la parte final del captulo sobrederechos humanos.Por su parte, la Ley N 18.971, de 1990, estableci un recursoespecial llamado recurso de amparo econmico, que tiene por objetoreclamar de las infracciones al art. 19 nmero 21 de la Constitu-cin. Esta ltima disposicin consagra el derecho a desarrollarcualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral,al orden pblico o a la seguridad nacional, y declara, adems,que el Estado y sus organismos podrn desarrollar actividadesempresariales o participar en ellas slo si una ley de qurumcalificado los autoriza.

Algo ms sobre la Constitucin. En el contexto de las fuentesformales del derecho, tal como fue sealado en el acpite ante-rior, se llama Constitucin al texto normativo que, formandoparte del ordenamiento jurdico interno de un Estado, tiene el

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carcter de norma fundamental y de ms alta jerarqua dentro delrespectivo ordenamiento, que regula materias indispensables parala organizacin del Estado, para los derechos fundamentales de laspersonas, y para las competencias de las autoridades normativasque, como legisladores, jueces o funcionarios de la Administracin,continan el proceso de introduccin de nuevas normas a eseordenamiento, as como de modificacin y derogacin de las yaexistentes, y que, por lo mismo, exige procedimientos y qurumespecial para su establecimiento y reforma.Las modernas Constituciones, adems de normas jurdicas pro-piamente tales, establecen tambin ciertos principios de carcterfundamental, y algunas de ellas, de manera explcita o implcita,y adjudicndoles o no la denominacin que sigue, fijan tambinlos valores superiores del respectivo ordenamiento jurdico. De estamanera, en los textos constitucionales las Constituciones con-suetudinarias son una excepcin, es posible encontrar las cuatropiezas del derecho, o, si se prefiere, los cuatro tipos de estndaresque forman parte del derecho como fenmeno preferentemente nor-mativo, a saber, normas, principios, valores superiores, y derechosfundamentales. Algunos autores, sin embargo, consideran quelos derechos fundamentales son principios y que, por lo mismo,no constituiran un estndar distinto de stos. En cualquier caso,y si considerramos a todos aquellos estndares como voces,llegaramos a la conclusin de que la Constitucin, como indicaLuis Prieto, habla con muchas voces.Aunque de una manera fallida, al menos por ahora, en elcaso de la Constitucin Europea, Constitucin es tambin unapalabra utilizada para aludir a regulaciones e instancias jurdicassupranacionales que se concuerdan en un mbito geogrficodeterminado, y cuyo mbito de validez, por lo mismo, supera elde un ordenamiento jurdico interno o nacional.La cuestin de cules disposiciones de un ordenamiento ju-rdico deben ser consideradas fundamentales y, por tanto incor-porados a su Constitucin, es algo obviamente opinable comodice Ricardo Guastini, puesto que la palabra fundamental nodenota una propiedad emprica, de donde resulta que calificaralgo como fundamental es, en ltima instancia, un juicio devalor. Con todo, enunciados fundamentales, segn los diversos

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puntos de vista, pueden ser considerados los que: a) establecenla organizacin del Estado y el ejercicio y lmites de las distintasfunciones estatales (legislativa, ejecutiva, administrativa, judicial),as como la conformacin de los rganos que ejercen esos poderese, incluso, como es patente en el caso del Poder Legislativo, losprocedimientos a que tales rganos debern sujetar sus poderesnormativos; b) reconocen y garantizan a los individuos los asllamados derechos fundamentales; y c) expresan principios yvalores que informan la propia Constitucin, y, asimismo, al restodel ordenamiento jurdico del cual ella hace cabeza.La antes sealada es la manera ms habitual o corriente dedefinir Constitucin, al menos, segn se seal, en el contextode la materia que nos encontramos desarrollando, a saber, la queconcierne a las fuentes formales del derecho. Para otros conceptoso significados de Constitucin, con el consiguiente efecto quecada uno de ellos puede traer para la cuestin de la interpreta-cin constitucional, puede verse Constitucin y teora del derecho, dePaolo Comanducci. De los cuatro conceptos o significados queese autor identifica en dicho texto, el que hemos dado aqu secorresponde con el tercero de ellos, que l define de la siguientemanera: Constitucin designa un conjunto de reglas jurdicaspositivas, consuetudinarias o expresadas en un documento que,respecto de otras reglas jurdicas, son fundamentales (es decir,fundantes de todo el ordenamiento jurdico y/o jerrquicamentesuperiores a las otras reglas).

Derecho Constitucional. A su turno, Derecho Constitucional esun mbito del derecho interno de un Estado, esto es, un sector deregulacin jurdica relativamente autnomo y diferenciado dentrodel ordenamiento jurdico estatal, o sea, lo que comnmente sellama una rama del derecho y, en concreto, una rama o partede ese mbito de regulacin jurdica aun ms amplio, llamadoDerecho Pblico, el cual, por lo mismo, incluye otras ramas osectores de regulacin, adems del Derecho Constitucional; porejemplo, el Derecho Administrativo.Cabe sealar que la Constitucin, entendida de la manera quefue sealada previamente, forma la parte ms relevante, aunqueno nica, del Derecho Constitucional, puesto que a la hora de

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delimitar ste como rama del derecho, podran incluirse tambin,si no todas, determinadas regulaciones que no se contienen enla Constitucin, sino en leyes especiales por ejemplo, determi-nadas leyes orgnicas constitucionales que rigen las materiasms directamente vinculadas con las normas o enunciados fun-damentales de la Constitucin y que sta les encarga regular. Enconsecuencia, no hay estricta equivalencia entre Constituciny Derecho Constitucional.Siguiendo en esto a Rodrigo Borja, podra decirse que elDerecho Constitucional, dentro del rbol genealgico de las dis-ciplinas jurdicas, es una rama del Derecho Poltico y ste a su vezuna de las ramas en que se divide el Derecho Pblico interno.Por tanto contina dicindonos ese autor la relacin lgicaentre ellos (Derecho Poltico y Derecho Constitucional) es degnero a especie. Todo Derecho Constitucional es Derecho Po-ltico, y todo Derecho Poltico es Derecho Pblico, pero no todoDerecho Pblico es Derecho Poltico ni todo Derecho Poltico esDerecho Constitucional.Ntese, sin embargo, cmo el autor recin mencionado parececonfundir el Derecho Constitucional, en tanto rama del derecho,con la disciplina jurdica que estudia esa rama o sector de regula-cin. Una confusin que es preciso evitar, puesto que DerechoConstitucional es tambin la denominacin que se da no ya auna parte o sector del ordenamiento jurdico interno, sino al saberque se constituye, cultiva y difunde acerca de ese sector. Es as quellamamos con el mismo nombre Derecho Constitucional tan-to al conjunto de normas y otros estndares que se encuentranen una Constitucin y en otros cuerpos normativos prximos aella, como a la disciplina o saber que localiza, estudia, interpretaconcuerda, sistematiza, explica y difunde tales normas y estnda-res. Este doble uso de la expresin Derecho Constitucional esreflejo o ejemplo del similar doble uso que, en el mismo sentido,acostumbra hacerse de la palabra derecho, puesto que este tr-mino se emplea tanto para aludir a un fenmeno que es posibleidentificar y conocer (como en la frase Es conforme al derecho defamilia chileno que el divorcio pueda ser demandado por uno delos cnyuges por falta imputable al otro) como al conocimientode ese fenmeno (por ejemplo, en la frase Mi hija destac en el

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estudio del derecho de familia). En la primera de tales frases, eltrmino derecho es usado para aludir a un conjunto de normas,mientras que en el segundo lo es para aludir a un saber acercade esas normas. Como se recordar, este doble uso del trminoderecho fue explicado en el Captulo I de este libro.Al Derecho Constitucional como saber o disciplina que estudiael sector de regulacin jurdica del mismo nombre se le llamatambin Dogmtica Constitucional.

Constitucionalizacin. Se trata de un proceso acaecido a partirde la segunda mitad del siglo XX, ligado a las condiciones que seindicarn poco ms adelante, el cual, al menos en nuestra manerade ver las cosas, presenta dos caras o reconoce dos aspectos.La primera de esas caras o aspectos se muestra en la existenciade constituciones rgidas y de jerarqua superior a cualquier otrafuente del ordenamiento jurdico, que impregnan el conjuntoo totalidad del ordenamiento del cual forman parte, de maneraque ste, en cada una de sus gradas normativas, debe embebersede una Constitucin que, por lo mismo, toma ese carcter inva-sor que seala Paolo Comanducci, puesto que ella condicionala actividad no slo de la doctrina, o sea, de los juristas, sino dela legislacin, de la jurisprudencia y de la administracin del Es-tado, es decir, de legisladores, jueces y funcionarios, e incluso loscomportamientos de los actores polticos en general y las mismasrelaciones entre particulares.La segunda cara o aspecto de la constitucionalizacin delderecho se muestra en que la Constitucin adquiere una cadavez mayor carga normativa, lo cual quiere decir que ms reglas,principios u otros estndares del derecho se llevan a la Constitu-cin, consagrndose o establecindose en ella y no en otros tiposde leyes o fuentes del ordenamiento jurdico. Como resultadode este proceso, la Constitucin se sustancializa cada vez ms,se rematerializa, como prefieren decir algunos, y ello a su vezen un doble sentido: la Constitucin se rematerializa desde elpunto de vista de su volumen normativo (ms derecho en laConstitucin) y, adems, desde el punto de vista de la diversidadde estndares que se incorporan a ella de manera explcita (noslo declaraciones programticas, sino normas; no nicamente

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normas, sino tambin principios; no nicamente principios,sino tambin valores superiores; y no slo valores superiores,sino derechos fundamentales de las personas y garantas parahacerlos efectivos).Dicha rematerializacin de la Constitucin como apuntaLuis Prieto Sanchs, supone que la Constitucin ya no tiene porobjeto slo la distribucin formal del poder entre los distintosrganos estatales, sino que est dotada de un contenido material,singularmente principios y derechos fundamentales, que condi-cionan la validez de las normas inferiores. La Constitucin noes nicamente fuente de las fuentes del derecho, es decir,fuente identificatoria y reguladora de las dems fuentes, sinoque, ella misma, opera como fuente del derecho en el sentidopleno de la expresin, es decir, origen mediato e inmediato dederechos y obligaciones.Dos caras de la constitucionalizacin del derecho digmoslouna vez ms porque mientras que con motivo de la segunda deellas lo que tenemos es mayor densidad y diversidad normativa,con motivo de la primera la Constitucin, en lo que un autor comoRicardo Guastini llama condiciones de la constitucionalizacin,a) deja de ser un conjunto de solemnes declaraciones vagamenteobligatorias para operadores jurdicos como legisladores, juecesy funcionarios de la Administracin y adquiere fuerza vinculanteen el sentido jurdico y no solamente poltico de la expresin;b) expande o irradia su fuerza normativa a todas las gradas delordenamiento jurdico que le estn subordinadas, afirmando susupremaca; c) su texto se torna rgido, lo cual quiere decir quepara su cambio o reforma exige procedimientos y qurum espe-ciales respecto de los que se necesitan para introducir, modificaro derogar leyes ordinarias; d) introduce controles jurisdiccionalestanto preventivos como represivos para garantizar su vigencia eintegridad; e) favorece lo que se llama especificidad de la inter-pretacin constitucional, sujeta a criterios propios y distintos delos que se aplican en el caso de las leyes comunes y otras fuentesdel derecho; f) subordina la interpretacin de esas otras fuentesa la interpretacin del texto constitucional.De acuerdo a lo que hemos entendido aqu por constitucio-nalizacin, un derecho puede estar ms o menos constituciona-

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lizado, o, si se prefiere, la constitucionalizacin de un derechocualquiera puede ser ms o menos acusada, segn el grado enque se presenten los dos aspectos antes sealados. Y ello porquela constitucionalizacin es mucho ms que darse o tener unaConstitucin, aunque el hecho de darse una Constitucin puedaser identificado como el primer momento del proceso. Ms propia-mente, se trata de un proceso por el que pasa una Constitucin, yen general el derecho de un Estado, y que se manifiesta o expresaen las dos caras o aspectos que fueron previamente explicados.Cabe indicar, asimismo, que la constitucionalizacin del dere-cho trae consigo una similar constitucionalizacin de la ciencia delderecho, esto es, del saber acerca del derecho. Ello ocurre, desdeluego, con la ciencia del Derecho Constitucional, o dogmticaconstitucional, o Derecho Constitucional en cuanto saber acercade la Constitucin y otros materiales constitucionales, aunqueocurre tambin con los dems saberes jurdicos particulares porejemplo, la dogmtica penal, la dogmtica procesal o la dogmticaadministrativa, puesto que los sectores de regulacin jurdica oramas del derecho de los cuales se ocupan tales saberes se encuen-tran cada vez ms permeados por disposiciones constitucionales.En otras palabras, ninguna rama del derecho es hoy inmune a lainfluencia constitucional, y de esa influencia tienen que dar cuentalos expertos que hacen ciencia o dogmtica jurdica respecto decada una de tales ramas.

Constitucionalismo. No se trata de un proceso que acontezca a partirde cierto momento en la realidad del derecho como fenmenonormativo y social (como s ocurre con la constitucionalizacin),sino un punto de vista acerca del proceso de constitucionalizacin.Un punto de vista que describe ese proceso, que lo sita histrica-mente, que lo explica en sus causas o antecedentes, que lo relataen las distintas y sucesivas etapas por las que ha pasado, etc. Enesta acepcin, el constitucionalismo es una teora que, como tal,registra y explica el proceso de constitucionalizacin del derecho,y que muestra, adems, los efectos que dicho proceso ha tenidono slo para el funcionamiento del derecho (produccin, inter-pretacin, aplicacin y obedecimiento), sino para la comprensinde ste (definicin del derecho y tipo de relacin que guarda

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necesariamente o puede guardar contingentemente con lamoral).Como doctrina ahora, el constitucionalismo es una corrientedel pensamiento jurdico que favorece y alienta el proceso deconstitucionalizacin del derecho desde su primer momento, asaber, el de la aparicin de las constituciones. Ms especficamente,es la corriente de pensamiento que, como asuntos relevantes delproceso que apoya y alienta, propugna la limitacin del poder po-ltico, esto es, el estricto sometimiento de las autoridades pblicasa reglas, as como el gobierno de dichas autoridades por mediode reglas y no de decisiones caso a caso, y, por tanto, se trata de ladoctrina del Estado de Derecho, del Estado tanto sujeto a reglasde carcter abstracto y general como del que manda por mediode reglas del mismo doble carcter, del Estado sub lege (sometidoa la ley) y del Estado per lege (que gobierna por medio de leyes).Del Estado, adems, cuya accin est limitada por derechos fun-damentales de las personas que se encuentran declarados en uncaptulo importante de su respectiva Constitucin, aunque noslo limitada, puesto que si eso es lo que pretenden los derechoshumanos de primera generacin (los as llamados derechos civi-les o personales) limitar el poder, los de segunda generacin(los derechos polticos) permiten a los ciudadanos participar delpoder, mientras que los de tercera generacin (los derechos eco-nmicos, sociales y culturales) condicionan el ejercicio del poderen pos de la obtencin de condiciones de vida ms igualitariaspara los miembros de la sociedad.Como dice nuevamente Rodrigo Borja, el constitucionalismosignifica sumisin del Estado al Derecho y afirmacin del valorde la persona ante el Estado y delimitacin de su inviolable esferade libertad. Precisamente, el cometido o propsito de los derechoshumanos de primera generacin los cuales se basan en el valorde la libertad es delimitar ese espacio al que alude Borja.Cabe sealar, por otra parte, que el constitucionalismo, enlo que a la afirmacin de los derechos fundamentales se refiere,suele ser relacionado con una determinada concepcin de stosaquella que los considera derechos naturales y, asimismo, conuna determinada justificacin de los derechos aquella que ve elfundamento de los derechos humanos en el derecho natural, es

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decir, en un orden normativo anterior y superior a los ordenamien-tos jurdicos dotados de realidad y vigencia histricas, los cualesno otorgan tales derechos y se limitan a reconocerlos, declararlos yprotegerlos. Para una concepcin como sta, los derechos fun-damentales seran anteriores al Estado, y el papel de ste, comose dijo, sera reconocerlos, mas no otorgarlos.Algunos autores llaman constitucionalismo no slo alo que aqu hemos dado ese nombre, sino tambin a lo quepreviamente presentamos como constitucionalizacin delderecho, en especial en la primera de las dos caras o aspectosde este proceso. As, por ejemplo, Alfonso Ruiz-Miguel, en sutrabajo sobre Constitucionalismo y democracia, describe a aqul deuna manera que incluye lo que aqu fue presentado como laprimera de las dos caras del proceso de constitucionalizacindel derecho y, adems, lo que expresamos sobre el constitucio-nalismo como teora.En cualquier caso, y sea que se utilice la distincin entreconstitucionalizacin y constitucionalismo, o que la segunda deestas expresiones absorba o englobe a la primera, tiene raznRuiz-Miguel cuando seala que la primera manifestacin delconstitucionalismo, en la forma amplia en que l lo define, osea, comprendiendo tambin lo que nosotros hemos llamadoconstitucionalizacin, se produjo en el siglo XVII, en Inglaterra,con la famosa Declaracin de Derechos de 1689, porque ese ha-bra sido el punto de partida de la limitacin del poder real porel Parlamento y el de ste por los derechos de los sbditos. Perocomo los britnicos nunca han aprobado un texto constitucionalunitario que solemnice la organizacin y divisin de sus poderespolticos ni los derechos de participacin poltica y de libertad,fue a partir de ese inicial diseo britnico como se desarrollaronluego dos tipos de constitucionalismo bien diferentes entre s: elfrancs y el estadounidense. El primero de ellos el francs, quefue seguido por la mayor parte de los pases europeos adopt elcriterio de aprobar una Constitucin que solemnizara aquellosdos criterios en un texto nico y de carcter sistemtico, aunqueen un primer momento la Constitucin tuviera el carcter denorma programtica y no inmediatamente efectiva, mientrasque el segundo el estadounidense proclam su Constitucin

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de 1787 como norma superior a cualquier ley ordinaria, tantofederal como estadual.

Estado Constitucional. El proceso o fenmeno de la crecienteconstitucionalizacin del derecho ha trado consigo la aparicinde lo que se llama Estado Constitucional o Estado Constitucio-nal de Derecho, el cual puede ser visto como un mejoramientoo bien como una sustitucin de lo que antes hemos llamadoEstado de Derecho.As, mientras el Estado de Derecho consiste en sujecin deaqul a ste, en el gobierno bajo la ley y por medio de la ley, elEstado Constitucional es el que se encuentra sujeto ahora a laConstitucin como norma superior del ordenamiento. En con-secuencia, si Estado de Derecho es una expresin que sugiereimperio de la ley, Estado Constitucional alude al imperio de laConstitucin, es decir, de una grada normativa superior a la ley,especialmente respecto de la produccin normativa confiada alrgano legislativo, el que debe ajustarse en ella a toda la masa depreceptos del orden constitucional, incluidos, como parte msrelevante del mismo, los derechos fundamentales de las personas.Por lo mismo, si el protagonismo que la ley tuvo como fuente delderecho a partir del siglo XIX condujo al Estado de Derecho, elprotagonismo luego de la Constitucin, a partir del siglo XX,habra conducido al Estado Constitucional.Es por lo anterior que algunos autores distinguen entre Estadolegislativo de Derecho y Estado Constitucional de Derecho.Se debate acerca de si el Estado Constitucional constituye unafigura distinta y alternativa a la del Estado de Derecho, a la cualsustituye como resultado de una crisis, o si se trata, en cambio,de un desarrollo o prolongacin o de ste, caso en el cual podradecirse que lo transforma antes que lo sustituye.A propsito de lo cual habra que sealar que un Estadosometido antes a la Constitucin que a la ley parece un mejorEstado, un Estado ms respetuoso de los lmites del poder y de losderechos fundamentales de las personas, pero, a la vez, se tratade un Estado regulado por disposiciones cuyos procedimientosespeciales y altos qurum de aprobacin y modificacin debilitaen cierto modo el imperio de la regla de oro de la democracia el

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principio de mayora, y que pasa incluso por encima de dicharegla al confiar el control de constitucionalidad de las decisionesmayoritarias que adopta un Parlamento elegido por sufragiouniversal a un tribunal constitucional de escasos integrantes yque no son democrticamente elegidos, quienes, al fijar la inter-pretacin de los textos constitucionales, si es que se mira a stoscomo un conjunto de enunciados o disposiciones, determinana fin de cuentas el contenido de las normas, principios, valoresy derechos que rigen supremamente en la comunidad jurdicade que se trate. Seran entonces los jueces constitucionales losque a fin de cuentas, a travs de sucesivas interpretaciones deltexto constitucional, fijaran la Constitucin viva, como la llamaGuastini, o la Constitucin viviente, como dice Zagrebelski,es decir, aquella que resulta del modo en que una determinadaConstitucin es interpretada y vivida en la realidad poltica.Si recordamos la distincin entre enunciados normativos ynormas propiamente tales, o, lo que es lo mismo, entre disposi-ciones y normas, lo cual fue explicada en el Captulo II de estelibro, puede entenderse lo que seala Paolo Comanducci cuandoafirma que los productores de la Constitucin-disposicin son, almenos en parte, diferentes de los que producen la Constitucin-norma. Estos ltimos son aquellos que, de hecho, y dentro deun determinado sistema poltico, tienen el poder de interpretarcon autoridad la Constitucin-documento, de manera que delinvariable juego de las influencias y de los recprocos condicio-namientos de esos rganos brotar el significado contingente dela Constitucin-documento, es decir, la Constitucin-norma.Observaciones como esas han conducido a lo que se llamaobjecin contramayoritaria, puesto que quien establecera loque Comanducci llama Constitucin-norma sera un grupolimitado de jueces constitucionales, a saber, los que integran elTribunal Constitucional, e incluso una simple mayora de stos,o sea, los que consiguen imponer su criterio en los fallos dividi-dos de dicho tribunal, lo cual trae consigo que las opiniones deesos jueces prevalezcan sobre la de las mayoras legislativas quese encuentran legitimadas por el voto popular. Esto, como se ve,entraa un costo para la democracia, y caben entonces preguntascomo la que Vctor Ferreres formula a este respecto: si el sistema

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poltico se ha ido reformando a lo largo del tiempo para hacerloms sensible a la voluntad popular, cmo es posible permitirque tribunales descalifiquen las leyes parlamentarias con el ar-gumento de que, en su opinin, violan lo dispuesto en el textoconstitucional? No es esto regresivo, ms que progresivo, desdeun punto de vista democrtico?Como indica Juan Carlos Bayon al plantear este mismo tema,la objecin contramayoritaria adopta en verdad dos formas: laprimera apunta a que la supremaca constitucional, con sus pro-cedimientos y qurum especiales, los cuales se extienden inclusoms all de la Constitucin, como sucede con las leyes orgnicasconstitucionales, restringe lo que la mayora pueda y quiera de-cidir en un momento dado, mientras que la segunda apunta ala legitimidad que puede reconocerse a jueces constitucionalesno representativos ni polticamente responsables para invalidardecisiones de un legislador democrtico.Sobre el particular, nos parece del caso sealar que el problemano est en los procedimientos y qurum especiales para la refor-ma de la Constitucin casi siempre los hay, sino en el hechode que sean tan exigentes como para obstaculizar gravemente elcambio de disposiciones constitucionales, que es lo que ocurreentre nosotros con el qurum de dos tercios de los senadores ydiputados en ejercicio para modificar determinados captulos dela Constitucin, y, asimismo, con el hecho de que se establezcanqurum tambin excesivamente altos para introducir o modificartextos no constitucionales, aunque importantes, como en el casode nuestras leyes orgnicas constitucionales, los cuales obran en laprctica como un autntico poder de veto otorgado a la minora.Poder de veto que se agrava si se lo examina en conjunto con unsistema electoral binominal para elegir senadores y diputados,en virtud del cual la segunda coalicin poltica mayoritaria se vesobrerrepresentada en ambas cmaras del Congreso Nacional.Y concerniente a la justicia constitucional, es del caso distin-guir entre la existencia de ella y el sistema que se acuerda parael funcionamiento del rgano respectivo y la designacin de susintegrantes. Con esto queremos sealar que una cosa es la objecina la existencia de una justicia constitucional y otra la crtica quepueda hacerse al determinado sistema de justicia constitucional

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que un pas haya adoptado, puesto que bien podra convenirse enque es aceptable establecer un control judicial de la constitucio-nalidad de las leyes y, a la vez, no considerar aceptable el sistemade control de constitucionalidad que exista en un ordenamientojurdico determinado. Entonces, si fuera aceptable establecer unsistema de control judicial de la constitucionalidad de la ley, apesar del coste democrtico que esta institucin entraa escribeFerreres el reto prctico es el de perfilar el concreto sistemade justicia constitucional que mejor se adopte a las condicionespolticas, sociales y culturales de cada pas, tratando de maximizarlos beneficios que pueda aportar esta institucin y de reducir susposibles efectos colaterales negativos.Una buena presentacin de este debate es la que en nuestromedio hace Patricio Zapata, al inicio de su libro Justicia Constitu-cional. Teora y prctica en el derecho chileno y comparado, en la que,junto con fijar sus argumentos a favor de dicha justicia, reproducey comenta el parecer contrario de Fernando Atria, expuesto porste en diferentes artculos.

Neoconstitucionalismo. Acerca de este nuevo trmino, habraque sealar que abundan hoy las palabras a las que se anteponeel prefijo neo, as como proliferan aquellas a las que precede elprefijo pos. Una tendencia que corre a la par, en el sentido deque son tantos los neo como los pos., lo cual constituyetoda una paradoja, puesto que esos prefijos aluden a cosas biendistintas, a saber, a algo nuevo o reciente, por un lado, y a undespus de o a algo pasado, por la otra. Por lo mismo, resultaextrao comprobar cmo expertos e intelectuales de diversoscampos que son quienes usan de preferencia tales prefijos,junto con descubrir a cada instante nuevos fenmenos neocons-titucionalismo, por ejemplo, se apresuran tambin a descartarotros, como sucede con la modernidad, en la actualidad sustituidapor la posmodernidad. Cabe llamar tambin la atencin acercade que tales prefijos significan que si tenemos algo nuevo porejemplo, neoliberalismo es porque lo que tenemos se monta oerige, por as decirlo, sobre algo ya conocido en este ejemplo,el liberalismo, y que si hemos fracasado, perdido o concluidoalgo por ejemplo, la modernidad, de lo que tendramos en su

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reemplazo no sabemos ms que viene despus de ese algo quetuvimos antes, y es por tal motivo que, siguiendo con el ejemplo,slo atinamos a llamarlo posmodernidad.El uso de ambos prefijos tiene tambin el siguiente problema:neo (por ejemplo, neconstitucionalismo, o neoliberalismo),nos enfrenta a la cuestin de si a aqul y ste son algo que mejora,que corrige o que simplemente reemplaza al sufijo, en este casoa constitucionalismo y a liberalismo, mientras que pos (porejemplo, posmodernidad o pospositivismo) nos pone frentea la cuestin de si el sufijo ha quedado realmente en el pasado,en este caso modernidad y positivismo. A veces incurrimos enun reduccionismo cuando empleamos el prefijo neo, que es loque ocurre, segn nos parece, con neoliberalismo, porque stees menos que liberalismo, en cuanto se trata de un trmino quepone slo en evidencia la doctrina econmica del liberalismo y nosu dimensin poltica ni moral, mientras que cuando empleamosel prefijo pos incurrimos en un empobrecimiento descriptivo,puesto que posmodernidad, por ejemplo, o pospositivismo,constituyen expresiones que no dicen ni explican dnde estamos,sino nicamente que nos encontraramos en una situacin quesucede a otra en un caso a la modernidad y en el otro al positi-vismo, situacin que no somos capaces de caracterizar si no porreferencia a aquello que, segn creemos, qued ya en el pasadoy acaso tambin en el olvido.As las cosas, parece que todo renace con facilidad gracias alprefijo neo y que a la vez todo muere tranquilamente en razndel prefijo pos, aunque, bien vistos, el uso algo obsesivo deambos prefijos podra responder a un mismo motivo: ansia porla novedad. Por la novedad que representa estar en un estadonuevo o distinto respecto de otro anterior (el constitucionalis-mo, el liberalismo, la modernidad), aunque la denominacinde ese estado anterior subsista en las nuevas maneras de hablar(neoconstitucionalismo, neoliberalismo, posmodernidad).Dicho todo lo cual, volvamos ahora al trmino neoconsti-tucionalismo, para sealar que de todos los que hemos venidoexplicando en este acpite es el ms difcil de precisar, puestoque, en verdad, lo que tenemos son neoconstitucionalismos.No por nada una de las mejores obras colectivas sobre la materia,

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editada en 2003 por Miguel Carbonell, se titula, precisamente,Neoconstitucionalismo (s), de manera que no disponemos de unaversin estndar del neoconstitucionalismo.Cules seran los nuevos tiempos que corren para el cons-titucionalismo y que justificaran el empleo ahora del trminoneoconstitucionalismo? Qu es lo nuevo que, puesto en lneacon el constitucionalismo, autoriza hablar hoy de un nuevo cons-titucionalismo? Hay en rigor un nuevo constitucionalismo o todose reduce a una profundizacin del mismo constitucionalismo?Por otra parte, el neoconstitucionalismo, con ser posterior alconstitucionalismo, mejora a ste, lo corrige, lo empobrece, oderechamente lo reemplaza?Miguel Carbonell nos da una primera orientacin al respectocuando advierte que cuando se habla de neoconstitucionalismo,ya sea en singular o en plural, se est haciendo referencia a doscuestiones: por una parte, a una serie de fenmenos evolutivosque han tenido evidentes impactos en lo que se ha llamado elparadigma del Estado Constitucional, y, por otra, a una teoradel derecho que ha propugnado en el pasado reciente por esoscambios y/o que da cuenta de ellos, normalmente en trminosbastante positivos o incluso elogiosos. Con todo, y al hilo de loque seala el propio Carbonell a partir de las discrepancias entrelos autores del libro antes mencionado, estaramos frente a unamateria que est lejos de considerarse como consolidada, tantoen la prctica como en la teora.Si continuamos con los planteamientos de Carbonell, neocons-titucionalismo hace referencia a tres asuntos distintos entres, a saber: a) al proceso de instalacin y desarrollo del EstadoConstitucional; b) a la teora que da cuenta de esa instalacin ydesarrollo, y c) a la doctrina que elogia y aviva dicho proceso.De esta manera, el neoconstitucionalismo no sera ms queel propio constitucionalismo en su versin contempornea, unaespecie, si se quiere, de constitucionalismo avanzado. En el primerode los tres aspectos antes mencionados, neoconstitucionalismoequivale a Estado Constitucional de Derecho; en el segundo cons-tituye una teora apta para explicar qu se entiende por EstadoConstitucional de Derecho; y en el tercero es una ideologa quejustifica, defiende y promueve el Estado Constitucional de Dere-

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cho como un paradigma superior al simple Estado de Derecho, o,como tambin se lo llama, Estado legislativo de Derecho. As losdescribe, por ejemplo, Luis Prieto Sanchs, aunque en una versinsimilar y ms sofisticada, Paolo Comanducci, aplicando la distin-cin de Bobbio entre los tres positivismos positivismo jurdicocomo mtodo, positivismo jurdico como teora y positivismo jurdicocomo ideologa, distingue a su vez entre neoconstitucionalismoterico, neoconstitucionalismo ideolgico y neoconstitucionalismometodolgico. Para el autor italiano, el neoconstitucionalismocomo teora del derecho aspira a describir los logros de la consti-tucionalizacin; el neoconstitucionalismo ideolgico es aquel que,a diferencia de la ideologa constitucionalista, la cual acentuabael objetivo de la limitacin del poder estatal, pone ahora nfasisen la garanta de los derechos fundamentales, destacando laexigencia de que la actividad tanto legislativa como judicial estnencaminadas directamente a la concretizacin, la actuacin y lagaranta de tales derechos.Una versin ms fuerte del neoconstitucionalismo est cons-tituida por la doctrina de autores como Dworkin y Robert Alexy,quienes entienden que el paradigma del Estado Constitucional,en tanto sujeta los rganos del Estado a la Constitucin y en tantosta incluye no slo derechos fundamentales al modo de cartasde triunfo que hacer valer frente a dichos rganos, sino tambinprincipios y valores superiores de ndole inequvocamente moral,forzara una conexin necesaria entre sta y el derecho y traeraconsigo una obligacin moral de obedecer la Constitucin, lasleyes y las dems decisiones normativas conformes con la Cons-titucin. Por lo mismo, el neoconstitucionalismo fuerte de talesautores equivaldra a una suerte de constitucionalismo ticoque, como seala Santiago Sastre Ariza, entraa el peligro deidentificar Constitucin con justicia.Por su parte, Luigi Ferrajoli apunta a la configuracin, oacaso tan solo preconfiguracin, de un tercer modelo de Estadode Derecho, un modelo ampliado que resultara de la gradualprdida de soberana por parte de los Estados y del progresivodebilitamiento de las Constituciones nacionales frente a instan-cias y fuentes normativas supraestatales, producto todo eso de laaparicin de un constitucionalismo internacional. De manera

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que si el constitucionalismo reflej la constitucionalizacin delderecho, el constitucionalismo internacional espejeara ahora lacreciente internacionalizacin del derecho, en especial en materiade derechos fundamentales.

Ley. La ley es una fuente formal del derecho por medio de lacual el rgano o Poder Legislativo, en una tarea asociada con elrgano o Poder Ejecutivo, produce normas jurdicas abstractas,generales y de validez comnmente indefinida, siguiendo paraello el procedimiento que la Constitucin fija para la forma-cin de la ley y atenindose igualmente a ciertos lmites queen cuanto al contenido de la ley establece tambin la propiaConstitucin.La Constitucin, como grada normativa fundante de la ley,establece quin, por medio de qu procedimiento y con culeslmites de contenido est autorizado para producir leyes.De acuerdo a nuestra Constitucin, en la formacin de lasleyes interviene tanto el Presidente de la Repblica como las dosCmaras del Congreso Nacional.Referente al procedimiento a seguir por tales autoridades enla formacin de la ley, dicho procedimiento se encuentra defini-do, en sus distintas fases o etapas, en los arts. 65 y siguientes dela Constitucin.El proceso de formacin de la ley consta de las siguientesfases: iniciativa, discusin, aprobacin, sancin, promulgacin y pu-blicacin.La iniciativa es la primera fase o etapa del proceso de for-macin de una ley y consiste en el acto por medio del cual unproyecto de ley se somete a la consideracin del rgano o PoderLegislativo.Cuando la iniciativa proviene del Presidente de la Repblica,esto es, cuando es sta la autoridad que presenta el proyecto deley, la iniciativa toma el nombre de mensaje. En cambio, cuandola iniciativa corresponde a uno o ms diputados o senadores,toma el nombre de mocin. Sin embargo, en ciertas materias laConstitucin exige que la iniciativa sea del Presidente, o sea, re-serva la exclusividad de la iniciativa para esta ltima autoridad.

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As acontece, por ejemplo, con las leyes que imponen, suprimeno reducen tributos, con las que crean nuevos servicios pblicos,y, en general, con las que tienen relacin con la administracinfinanciera o presupuestaria del Estado.En cuanto a la Cmara en que un proyecto de ley debe iniciarsu tramitacin, puede ser tanto en la de diputados como en lade senadores, salvo algunas excepciones. La cmara ante la cualse presenta un determinado proyecto de ley toma el nombre decmara de origen, mientras la otra se denomina cmara revisora.La discusin es el conjunto de actos que tienen lugar al interiorde ambas cmaras, tanto en la sala como en las distintas comisio-nes en que cada rama del Congreso divide su trabajo legislativo,y cuya finalidad es el anlisis del proyecto de ley respectivo, demodo que los parlamentarios puedan ofrecer las razones en favory en contra del mismo, as como las proposiciones que permitanmejorar el texto primitivo del proyecto.Nuestra Constitucin regula en forma pormenorizada el pasodel proyecto de una a otra Cmara y lo que acontece cuando unade ellas lo aprueba, modifica o rechaza.La aprobacin es el acto por medio del cual cada Cmara ma-nifiesta su conformidad con el proyecto de ley de que se trate,debiendo reunir para ello el qurum que para las distintas clasesde leyes exige la propia Constitucin.En cuanto a la sancin, es el acto por el cual el Presidente dela Repblica da su conformidad al proyecto de ley previamenteaprobado por ambas Cmaras. La aprobacin es expresa cuandoel Presidente promulga el proyecto sin ms trmites y tcita cuan-do transcurren 30 das desde la fecha de recepcin del proyectopor parte del Presidente sin que ste lo devuelva al Congreso.En este ltimo caso el proyecto se entiende aprobado por el solotranscurso de ese plazo.Como alternativa a la sancin del proyecto recibido, el Presi-dente tiene el veto, para lo cual cuenta obviamente con ese mismoplazo de 30 das. Por lo mismo, nuestra Constitucin estableceque si el Presidente desaprueba el proyecto, deber devolverlo ala Cmara de origen con las observaciones convenientes, dentro

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del trmino de treinta das. Si las dos Cmaras aprueban las obser-vaciones presidenciales, el proyecto queda afinado y se devuelveal Presidente para que proceda a promulgarlo. Lo mismo ocurresi las dos Cmaras desechan todas o algunas de las observacionese insisten por los dos tercios de sus miembros presentes en latotalidad o parte del proyecto aprobado por ellas.La promulgacin es tambin un acto que corresponde ejecutaral Presidente y tiene por finalidad certificar la existencia de laley, dotar a sta de fuerza obligatoria y ordenar que sea cumplidacomo tal. La promulgacin se expresa en un decreto promulga-torio que dicta el Presidente. Este debe expedirse en el plazo de10 das desde que el proyecto haya sido sancionado y el decretocorrespondiente debe ir a trmite de toma de razn en la Con-tralora General de la Repblica.La publicacin, que es la ltima de las fases o etapas del pro-ceso de formacin de la ley, consiste en el acto mediante el cualse comunica o informa el contenido de la ley. Por disposicionesconstitucionales y de nuestro Cdigo Civil, la publicacin debehacerse mediante la insercin del texto completo de la ley en elDiario Oficial, lo cual ha de ser practicado dentro del plazo de5 das hbiles contados desde que la Contralora haya tramitadocompletamente el respectivo decreto promulgatorio.Para todos los efectos legales, la fecha de la ley es la de supublicacin en el Diario Oficial. Sin perjuicio de lo anterior, cual-quier ley puede establecer reglas diferentes sobre su publicaciny sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia. Msadelante, cuando tratemos de los efectos de la ley, volveremossobre este punto.En cuanto a los lmites que los rganos que intervienen en laformacin de la ley tienen que respetar al dotar a las leyes de undeterminado contenido, dichos lmites son dos. En primer lugar,tales rganos no pueden dotar a las leyes de un contenido quevulnere preceptos constitucionales, y, en segundo trmino, slopueden regular por medio de leyes los asuntos que la Constitu-cin califica como materias de ley. Dichas materias se encuentranmencionadas en el art. 63 de la Constitucin.

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Siguiendo en esto el texto de Jorge Correa, Mauricio Monteroy Carlos Pea, la expresin Slo son materias de ley, con la cualse encabeza la larga lista del art. 60, establece dos principios: a)el principio de que slo la ley puede reglar dichas materias (prin-cipio de exclusividad); y b) el principio de que slo esas materiaspueden ser reguladas por ley (principio de exclusin). Sin embargo,el N 20 del art. 63 pareciera desmentir el carcter taxativo de laenumeracin, al establecer que es materia de ley toda otra normade carcter general y obligatoria que estatuya la bases esencialesde un ordenamiento jurdico.Antes de concluir con la ley como fuente formal del ordena-miento jurdico nacional, conviene reiterar que, adems de lasleyes ordinarias o comunes, que son aquellas que para su aproba-cin, modificacin o derogacin requieren de la mayora de losdiputados y senadores presentes en cada Cmara al momento deefectuarse la votacin del caso, existen en el derecho chileno lasotras tres clases de leyes que hemos tenido ocasin de identificarantes en este captulo.En cuanto a las leyes interpretativas de la Constitucin, son aquellasque tienen por objeto interpretar normas constitucionales, estoes, establecer un determinado sentido y alcance para ese tipo denormas, y requieren para su aprobacin, modificacin o deroga-cin el voto conforme de las tres quintas partes de los diputados ysenadores en ejercicio, encontrndose sujetas, adems, a controlde constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional. Res-pecto de este tipo de leyes, y en aplicacin de la regla que sobreleyes interpretativas en general establece el Cdigo Civil, las leyesque interpretan la Constitucin se han de entender incorporadasa sta, aunque no faltan expertos que afirman que se tratara deleyes con jerarqua superior a las ordinarias o comunes, pero sinalcanzar, por ello, rango constitucional.Las leyes orgnicas constitucionales son aquellas que se refierena materias que la Constitucin reserva en forma expresa para suregulacin por esta clase de leyes, y cuya aprobacin, modificacino derogacin requiere un qurum especial de las cuatro sptimaspartes de los senadores y diputados en ejercicio, hallndose sujetastambin a un examen de constitucionalidad que corresponde llevara cabo al Tribunal Constitucional antes de que se promulguen.

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Algunas de las materias que por mandato constitucional debenser reguladas por esta clase de leyes son elecciones, partidos po-lticos, educacin, Congreso Nacional, Poder Judicial, TribunalConstitucional, Contralora, etc.Respecto de la jerarqua de esta clase de leyes, no la tienensuperior a la de las leyes ordinarias o comunes. Las leyes orgni-cas constitucionales, por tanto, se diferencian de las ordinariasno en la jerarqua, sino en el tipo de materias que regulan, en elqurum especial que requieran en ambas Cmaras y en el controlde constitucionalidad a que las somete el tribunal competentepara ello.En cuanto a las leyes de qurum calificado, son las que se re-fieren exclusivamente a las materias que segn la Constitucindeben ser reguladas por esta clase de leyes, que necesitan paraser aprobadas, modificadas o derogadas la mayora absoluta delos diputados y senadores en ejercicio, aunque no estn sujetasa examen de constitucionalidad por parte del Tribunal Consti-tucional. Algunas de las materias que deben ser reguladas poreste tipo de leyes son nacionalidad, pena de muerte, televisin yradio, derecho de propiedad, actividad empresarial del Estado,emprstitos estatales, etc.En cuanto a su jerarqua, vale para las leyes de qurumcalificado lo mismo que afirmamos respecto de las orgnicasconstitucionales.Sobre el particular, cabe destacar cmo la Constitucin Polticavigente desde 1980 sustrajo progresivamente una buena cantidadde materias a la posibilidad de que pudieran ser legisladas pormedio de leyes ordinarias o comunes, en las que, como sabemos,el qurum que debe reunirse en cada Cmara es la simple mayorade los diputados y senadores presentes. As, para determinadasmaterias fueron establecidas las leyes de qurum calificado, quesuben el qurum a la mayora de los senadores y diputados enejercicio, mientras que para otras materias, de inters poltico,econmico o social aun mayor, fueron establecidas las leyes or-gnicas constitucionales, que aumentan el qurum a las cuatrosptimas partes de los senadores y diputados en ejercicio. La espiralcontina luego con el qurum de las tres quintas partes que seexige para la reforma de la Constitucin, y culmina con el de los

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dos tercios que se necesitan para modificar aquellos captulos dela Constitucin ms sensibles a los acontecimientos polticos queel pas vivi luego de 1973. Todava ms, en materia de reformaa la Constitucin se contempla la posibilidad de convocar a unplebiscito para que sea la ciudadana la que resuelva las discre-pancias que sobre el particular puedan surgir entre el Presidentey el Congreso, aunque slo para el caso de que, con motivo dela tramitacin de una reforma constitucional, ambas Cmarasinsistieran ante el Presidente en un proyecto aprobado por ellas.Cuando esto ltimo ocurre, segn el art. 128 de la Constitucin,el Presidente tiene dos caminos, a saber, promulgar el texto quehaya sido objeto de insistencia o consultar a la ciudadana paraque se pronuncie mediante un plebiscito respecto de las cues-tiones en desacuerdo.La Constitucin de 1980 ha tenido diversas modificaciones,las ms importantes de las cuales ocurrieron en 1989 y 2005.Recin en 2005, por ejemplo, se elimin de la Constitucin lafigura de los senadores designados y vitalicios, que constituan el20% de una Cmara que interviene decisivamente en la reformade la Constitucin, en la aprobacin de las leyes y en algunosrelevantes nombramientos de autoridades pblicas, tales comoMinistros de la Corte Suprema e integrantes del Tribunal Cons-titucional. A travs de tales reformas, el pas pudo pasar desdela democracia limitada que consagr el texto constitucional de1980 a la democracia en forma que tenemos a partir de 2005. Contodo, la Constitucin vigente sigue necesitada de reformas todavapendientes, en especial en la parte que establece los derechosfundamentales de las personas y, desde luego, en los qurumque exige para la reforma de algunos de sus captulos y en losque estableci tambin para las leyes orgnicas constitucionales.Estas ltimas regulan materias de gran importancia, y un qurumde cuatro sptimas partes para su aprobacin, derogacin o re-forma concede en el hecho un poder de veto a la minora quese oponga a cambios en este tipo de leyes. La situacin se tornaaun ms grave desde el punto de vista de la soberana populary el ejercicio del poder democrtico si se repara en el hecho deque casi todas las leyes orgnicas constitucionales hoy vigentesincluida la Ley Orgnica Constitucional de Enseanza fueron

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dictadas por el gobierno militar antes del 11 de marzo de 1990,fecha en la que asumieron sus cargos el primer Presidente de laRepblica y los primeros senadores y diputados elegidos por vo-tacin popular luego del golpe de Estado de 1973. Todava ms:la recin mencionada LOCE fue publicada en el Diario Oficialde 10 de marzo de 1990, lo cual resulta bastante expresivo dela voluntad del rgimen militar, lo mismo que en el caso de lasdems leyes orgnicas constitucionales que aprob, de sustraerla discusin y aprobacin de sta al Congreso Nacional que seinstal un da despus.

Efectos de la ley. Desde cundo y hasta cundo rigen las leyes?En cul territorio valen las leyes? A quines obligan las leyes? Lastres preguntas antes enunciadas inquieren, respectivamente, porlos efectos de la ley en cuanto al tiempo, en cuanto al territorio yen cuanto a las personas.

Desde cundo y hasta cundo rigen las leyes? Tratndose de losefectos de la ley en cuanto al tiempo, corresponde recordar queellas rigen desde la fecha de su publicacin en el Diario Oficialy, adems, rigen indefinidamente hasta que una nueva ley lasderogue o deje sin efecto. Tal es la regla general en cuanto alinicio y trmino de vigencia de una ley.Sin embargo, la regla sobre la entrada en vigencia de la ley tienedos excepciones, a saber, la vacancia legal y la retroactividad.La vacancia legal designa el perodo que media entre la fechade publicacin de una ley y el momento posterior de su efectivaentrada en vigencia. Esto significa que una ley puede por algunarazn diferir su entrada en vigencia para un momento posterior alde su publicacin, caso en el cual debe declararlo expresamenteas e indicar el plazo o la condicin a cuya llegada o acaecimientose sujeta la entrada en vigencia. As, por ejemplo, el Cdigo Civilchileno fue promulgado el 14 de diciembre de 1855 para queentrara en vigencia a partir del 1 de enero de 1857.El fundamento de la vacancia legal se encuentra en el hechode que en ocasiones pueden existir motivos plausibles, derivadosde la especial complejidad de un texto legal o de la conveniencia

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de difundirlo antes de que adquiera fuerza obligatoria, que haganaconsejable que entre la publicacin de ese texto y su entrada envigencia medie algn tiempo el de su vacancia legal durante elcual puede decirse que la ley existe, aunque no obliga.La retroactividad es aquel efecto de la ley que consiste en que lasdisposiciones de sta rigen o afectan actos o situaciones acaecidascon anterioridad a la fecha de publicacin de la ley.El principio general es el de la irretroactividad de la ley, puestoque las leyes slo deben disponer para situaciones futuras y nopara actos o situaciones acaecidos en el pasado. Un principiocomo ste favorece la seguridad jurdica en cuanto permite quelos sujetos cuyos comportamientos rige un determinado ordena-miento jurdico puedan conocer, al momento de ejecutar ciertosactos y no despus de haberlos ejecutado, qu espera de ellos elderecho y cules son los efectos que el ordenamiento jurdicovincula a la ejecucin de tales actos. Por lo mismo, a nadie puedesorprender lo que establece el art. 9 del Cdigo Civil: La ley puedeslo disponer para lo futuro y no tendr jams efecto retroactivo,aunque luego, refirindose a las leyes interpretativas, estableceque las leyes que se limitan a declarar el sentido de otras leyes seentendern incorporadas en stas; pero no afectarn en maneraalguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en eltiempo intermedio.Sin embargo, motivos plausibles pueden hacer aconsejable,excepcionalmente, que una ley retrotraiga sus efectos a un mo-mento anterior al de la fecha de su publicacin. Cmo puedeentonces conciliarse la enftica declaracin del primer inciso delart. 9 del Cdigo Civil con la existencia de algunas leyes retroac-tivas? Sobre el particular, se entiende que esa norma constituyeun mandato para el juez, no para el legislador, de manera quesu alcance es que los jueces no pueden hacer aplicacin de unaley en forma retroactiva, salvo, claro est, cuando el legisladorhubiere dado ese carcter a una determinada ley.El carcter excepcional de la retroactividad obliga a que stadeba ser expresa y de derecho estricto. Lo primero significa que la re-troactividad de una ley no puede ser tcita, ni tampoco presumirse,sino que debe estar claramente manifestada en ella la voluntad

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legislativa de conferirle retroactividad. En cuanto a lo segundo,significa que una ley retroactiva slo puede ser aplicada retroac-tivamente a los determinados actos y situaciones a los que ella serefiere, sin extender su aplicacin a actos o situaciones parecidosque no estn mencionados en la respectiva ley retroactiva.En todo caso, la retroactividad encuentra una importantelimitacin en materia penal, puesto que all existe el llamadoprincipio de legalidad, a saber, que nadie puede ser juzgado ni con-denado si no por una ley dictada con anterioridad al hecho sobreel que recae el juicio, y a nadie puede aplicrsele otra pena por lacomisin de un delito que no sea aquella que la ley contemplabaal momento de cometerse el ilcito. Sin embargo, si despus decometido un delito y antes de que se pronuncie sentencia de tr-mino, se promulga una ley que exima tal hecho de toda pena ole aplique una menos rigorosa, deber arreglarse el juzgamientode la persona a las disposiciones de la nueva ley, esto es, de la leyque resulta ms favorable para el procesado.En cuanto al trmino de vigencia de la ley, la regla general, talcomo dijimos antes, es que las leyes rijan en forma indefinida enel tiempo, o sea, hasta el momento en que una nueva ley vengaa derogarlas, total o parcialmente.La derogacin es el cese de la validez de una ley en virtud deuna ley posterior que as lo establece.Como hemos tenido ocasin de decir antes, el ordenamientojurdico contempla normas de competencia que autorizan a cier-tos rganos, autoridades o sujetos no slo para producir nuevasnormas, sino tambin para modificar o dejar sin efecto las nor-mas ya existentes. Esto se aplica tambin al legislador, quien estfacultado no slo para introducir nuevas leyes al ordenamientojurdico, sino tambin para modificar o derogar las leyes que seencuentran vigentes.En otras palabras, todo ordenamiento jurdico prev el cambiodeliberado de las normas que lo componen.Ante todo, es preciso distinguir entre derogacin y desuso. Eldesuso de una ley equivale a la prdida de su eficacia, esto es, a lacircunstancia de que la ley deja de ser generalmente obedecidapor los sujetos imperados y por lo comn aplicada por los rganos

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jurisdiccionales. En el captulo siguiente analizaremos qu efectostiene la ineficacia de una norma sobre la validez de sta, o sea,sobre la existencia y obligatoriedad de la norma, aunque el desusoo ineficacia, a diferencia de lo que ocurre con la derogacin, noproviene de un acto formal de una autoridad normativa. Sobreel particular, cabe distinguir, como hace Rivacoba, entre dosmaneras de invalidar una ley: la primera ocurre por derogacin,en virtud de la cual la ley pierde su validez y deja de perteneceral respectivo ordenamiento jurdico, mientras que la segundaocurre por enervacin, que es lo que ocurre a una norma que aunmantenindose formalmente inserta en el ordenamiento jurdico,pierde su eficacia, es decir, pierde la adhesin social del grupoen que debe regir y deja de hecho de cumplirse.Cabe diferenciar tambin la derogacin de la anulabilidad.Tal como tendremos oportunidad de mostrar en el captulosiguiente, toda norma jurdica debe ser producida dentro delmarco de exigencias que a su respecto fija la norma de grado su-perior que regula su creacin. As, una ley tiene que ser producidapor las autoridades a las cuales la Constitucin faculta para ello,tiene que seguir al momento de su creacin las distintas etapasde que consta el proceso de formacin de la ley que disea lapropia Constitucin y, en fin, tiene que respetar ciertos lmitesde contenido que la Constitucin tambin le impone.Cuando una norma jurdica no satisface los requerimientosformales o materiales que para su produccin fija la norma supe-rior correspondiente, puede decirse que aquella norma es nula,o, mejor an, anulable, puesto que podr objetarse su validez pormedio de los recursos o acciones que en tal sentido disponga elpropio ordenamiento jurdico de que se trate.Por lo mismo, derogacin y anulabilidad son instituciones dis-tintas. La derogacin cumple la funcin de renovacin o cambioregular del ordenamiento jurdico y tiene el efecto de limitar enel tiempo la aplicacin de las normas derogadas. En cambio, laanulabilidad cumple la funcin de impedir cambios irregularesdel ordenamiento y produce el efecto de excluir totalmente laaplicabilidad de las normas que son declaradas nulas. Adems, laderogacin es un acto que ejecuta la misma autoridad que habapreviamente dictado la norma que se trata ahora de derogar,

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mientras que en el caso de la anulabilidad sta es producto deun acto que ejecuta un rgano de aplicacin del derecho, porejemplo, el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema.Otra distincin importante es la que puede hacerse entrederogacin y abolicin, entendiendo que la primera es un acto deextincin deliberada de la validez de una o ms normas legalesdeterminadas, en tanto que la segunda consiste en una extincindeliberada de la validez de toda una institucin jurdica determinada.As, por ejemplo, se habla de abolicin de la pena de muerte, de laesclavitud, de la nobleza, con lo cual se quiere decir que todo uncomplejo entramado de normas se ha extinguido en su validez.A propsito de dicha distincin, Josep Aguil dice que suimportancia puede estar en que la abolicin implica ms que laderogacin, y agrega: El efecto normal de la derogacin consisteen la limitacin temporal de la aplicabilidad de las normas jurdicas,de forma que las normas derogadas seguirn siendo aplicables alas relaciones jurdicas que surgieron cuando la norma estaba envigor. La abolicin, por el contrario, tiene un cierto componentede ruptura del que carece la simple derogacin. La abolicin deuna institucin implica, por decirlo de algn modo, un juicio deilegitimidad sobre la misma que se manifiesta en la extincin delas relaciones jurdicas surgidas a su amparo.La jurisprudencia romana distingui tambin entre derogaciny abrogacin. La primera se produca cuando de la ley derogadase suprima slo una parte de ella, en tanto que la segunda tenalugar cuando se la suprima ntegramente. Sin embargo, estadistincin no ha subsistido y en nuestros das una misma pala-bra derogacin se emplea para referirse a las dos situacionesdescritas en este prrafo.Atendiendo ahora a lo que expresa el art. 52 de nuestro CdigoCivil, la derogacin puede ser expresa o tcita, y total o parcial.Es expresa cuando la nueva ley dice expresamente que derogala antigua. Es tcita cuando la nueva ley contiene disposicionesque no pueden conciliarse con las de la ley anterior.Por su parte, derogacin total es aquella que produce la nte-gra eliminacin de la ley anterior, mientras que la de tipo parcialproduce la eliminacin de slo parte de la ley anterior, quedandosta en lo dems vigente.

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Suele hablarse tambin de derogacin orgnica, que es aquellaque se produce cuando una nueva ley regula en forma ntegra lasmaterias que se hallaban reguladas por una o ms leyes anteriores,las cuales se entienden derogadas aunque no exista incompatibi-lidad entre sus normas y las de la nueva ley.Para concluir ya lo relativo a la derogacin, conviene dete-nerse un instante en algunas consideraciones doctrinarias sobreel tema.As, por ejemplo, hay autores que consideran a las normas de-rogativas como normas en sentido estricto, esto es, como normasde deber u obligacin que regulan la conducta de determinadaspersonas. Ms concretamente, las normas derogatorias serannormas de conducta dirigidas a los jueces y a los funcionarios dela administracin, quienes estaran obligados a dejar sin aplicacinlas normas que hayan sido derogadas.Para Kelsen, en cambio, la situacin es distinta. Partiendo de labase de que la derogacin consiste en la eliminacin de la validezde una norma, el autor concluye que las normas derogatoriasson un tipo de normas no independientes.Normas no independientes son para Kelsen todas aquellasque no imponen deberes coactivos, aunque se hallen en relacincon otras normas que s hacen esto ltimo. Por lo mismo, elsentido de una norma no independiente existe en la medida enque resulta posible vincularla con alguna o algunas otras normasindependientes del mismo ordenamiento jurdico.Para Kelsen hay varias clases de normas jurdicas no inde-pendientes y las derogatorias forman una de esas clases. De estemodo, todo el sentido de una norma derogatoria est dado porsu relacin con la correspondiente norma derogada, de lo cual sesigue que una vez que la norma derogada ha perdido su validezcomo consecuencia de la norma derogatoria, esta ltima pierdeasimismo su validez. En consecuencia, no podra producirsederogacin de una norma derogatoria, puesto que esta ltimadeja de existir en el mismo momento que deja de existir la co-rrespondiente norma derogada. La derogacin de una normaderogatoria que ya ha producido sus efectos, que no son otrosque eliminar la norma derogada, carecera de sentido, puesto querecaera sobre un material jurdicamente irrelevante.

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Distinto es el caso de una norma derogatoria cuyo objeto seaotra norma derogatoria que todava no ha producido sus efectosderogatorios. Ello ocurre, explica Josep Aguil, cuando la primera(en el tiempo) norma derogatoria determina que sus efectos seproducirn en un momento posterior al de su entrada en vigor.En este caso, que podramos llamar de derogacin aplazada, sse producira la derogacin de la primera norma derogatoria,siempre que la derogacin tuviera lugar durante el intervaloque va desde su entrada en vigor hasta el momento fijado parala produccin de sus efectos.Kelsen sostiene tambin que la gran diferencia entre la normaderogatoria no independiente y la norma derogada de carcterindependiente consiste en que la primera establece no un de-ber ser, sino un no-deber ser, puesto que la norma derogatoriaslo hace eliminar el deber ser de una conducta que haba sidoestablecida por otra norma.Por su parte, Carlos Alchourrn y Eugenio Bulygin distin-guen entre adicin y sustraccin de normas. Esto quiere decir queun ordenamiento jurdico puede cambiar por adicin de nuevasnormas y por sustraccin de las ya existentes.Cada vez que se adiciona una nueva norma se produce uncambio en el respectivo ordenamiento jurdico. Sin embargo,para los dos autores antes mencionados, el sistema jurdico estcompuesto no slo por las normas formuladas, sino tambin porlas que se derivan de stas. De este modo, cada vez que se adicionauna nueva norma, el sistema resultante de esa accin contienelas consecuencias de sus normas formuladas, las consecuenciasde la nueva norma y las consecuencias, asimismo, que se sigande la suma de ambas.En cambio, cuando se trata de sustraer normas al sistema, cuales el caso de la derogacin, es preciso distinguir entre una formade derogacin que produce tambin un cambio en el sistema yotra que no conlleva cambio alguno en el sistema. As, cuandoen un sistema una norma ha sido formulada dos veces, o biencuando se formula una norma que ya exista en el sistema comonorma derivada, la derogacin de la norma es redundante.Por el contrario, cuando se deroga una norma no redundantey se coloca otra en su lugar, se produce un cambio en el sistema,

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puesto que se sustrae de sta la norma derogada, aadidas sus con-secuencias y todas las normas para cuya derivacin era necesaria lanorma derogada. La cuestin se complica, sin embargo, cuandolo que se deroga es una norma que deriva de otra por ejemplo,la norma Juan no debe tomar alcohol mientras trabaja, derivadade la norma que establece Juan debe trabajar todos los das de lasemana entre las 10 y las 18 hrs., la norma derogatoria en estecaso, Juan puede tomar alcohol los sbados entre las 10 y las 18hrs. es compatible con cada una de las dos normas anteriores,si se mira a stas en forma separada, pero no lo es si se la miraconjuntamente. En consecuencia, la pregunta es la siguiente culde las dos primeras normas es la que debe ser eliminada?Con todo, como dice Aguil, ms valdra que una situacincomo esa no fuera resuelta sobre la base de criterios vinculadosa la derogacin, sino recurriendo a recursos interpretativos aje-nos a la ordenacin temporal, lo cual quiere decir que el solocriterio de la ordenacin temporal de las normas no basta aqupara dar una solucin al caso planteado.Excepcin a la regla general sobre el trmino de vigencia delas leyes, consistente en que stas rigen indefinidamente hasta elmomento de su derogacin, la constituyen las leyes temporales, estoes, aquellas que en su propio articulado limitan el tiempo de suvigencia al establecer un plazo o condicin que, una vez llegadoo acaecido, producen el inmediato cese de la vigencia de la ley.

En cul territorio valen las leyes? Tocante ahora a los efectosde la ley en cuanto al territorio, la regla general es el principio deterritorialidad de la ley, en razn del cual las leyes rigen slo enel territorio del Estado que las dicta.Dicho principio est consagrado en los arts. 14 y 16 del Cdi-go Civil. La primera de estas disposiciones establece que la leyes obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusolos extranjeros, mientras que la segund

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