que es derecho de squella parte 2

8/6/2019 Que Es Derecho de Squella Parte 2

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Agustin Squella Narducci

de una silla, no como los eslabones deuna cadena". 61

En consecuencia, ymetaforicamen-te hablando, e1 razonamiento de losjueces no equivaldria a un conjunto deeslabones en cadena, de manera que siuno de ellos cae no tendriamos ya unacadena, sino a las patas de_una silla quepueden estar mejor 0peor cortadas,o que dar mejor 0peor puestas, segiinuno las perciba al sentarse en ella 0alobservarla con detencion poniendoseen cuclillas.

Dichode otra manera, el hecho deque la justificacion de decisiones judi-ciales vaya a veces de la mana de unrazonamiento puramente deductivo-como acontece en los casos faciles 0rutinarios de que eonoeen losjueees-,no signifiea que taljustificacion se basesiempre yexdusivamente en operacionesdeductivas. En eonsecueneia, la logicadeductiva, que permite obtener con-clusiones a partir de premisas, es algorelevante para Iaargumentacion juridic a,y en particular para la argurnentacionjudicial, puestoque esta, dentro de ciertoslimites, deja espado para ella,aunqueno puede deeirse que la argumentacionjudicial sea siempre deductiva.Junto alos casos faciles 0rutinarios, hay tam-bien los casos dificiles, que son posi-blemente los mas, por mueho que porsimple habito, 0acaso solo por pereza,algunos jueces tiendan aver todos loscasoscomo faciles oa transformar encasos rutinarios, vale decir identicos,casos que en realidad no 10 son.

Ya para conduir con este acapite,y concentrados siempre en el razona-mien to judicial, que los jueces debanrazonar, esto es, tener razones a favorde 10 que deciden, Y '. sobre todo, quelosjueces deban argumentar a la horade decidir, esto es, aducir 0comuniear

6] idem.

~ EDITORIAl. JURIDICA DE CHILE

de un modo inteligible las razones desus fallos, constituye ni mas ni menosque la expresion de esa minima exi-gencia que toda sociedad democraticaformula a las autoridades que adoptandecisiones publicas.

Ademas, el cumplimiento por partede los jueces de un deber semejantesatisface el derecho de quienes concu-rren en condicion de partes 0 intere-sados a una instancia de adjudicacion:satisface igualmente el interes que lacomunidad pueda tener en conocer lasrazones deljuez en asuntos de impactosocial relevante; permite controlar que ladecision judicial no sea torpe, corruptani arbitraria; proporciona la indispen-sable informacion de que las partes ysus representantes deben disponer parael caso de recurrir en contra de unadecision judicial que los perjudica: yproporciona tarnbien a los tribunalessuperiores Ia informacion necesaria pararevisar los fallos de los inferiores yparaexaminar los eriterios que estos hayanmanejado al momento de interpretarlos hechos y el derecho, y de aplicareste ultimo.

11. ~Rige el derecho en sociedad?Seguidamente, el derecho, en cuanto

orden normativo que es, preferente-mente normativo, rige en sociedad. Seaque se la estime una institucion natu-ral (como Arist6teles) 0 convencional(como Hobbes yRousseau), sea que sela considere fruto de un pacto que pusotermino a un estado previo de naturalezade inseguridad, de desamparo, de gue-rra de todos contra todos (Hobbes) 0aun estado de naturaleza caracterizadopor la paz, la abundancia y el bienestar(Rousseau), 10 cierto es que vivimos ensociedad. En otras palabras, yvaliendonosaquf de un viejo aforismo, don de hay

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hombres hay sochay sociedad ha

Y decir queamen de compade conducta, eqlvivimos en relacmanentes de inncion, de solidarieual nos permitel conflicto no euna anormalidable de la vida enanorrnal serfa qrinstancias y pro(nalizados dondeconflictos de rn:constituye una dportantes del denos parecen tam"a Paul Ricoeur, e :precio yel acuerprimera de esassese en el Chileafios de la decapasado- consisteagudizar conflicni fijarse en las crque la segunda ccel conflicto, 0 e:breve plazo y anegociaciones, acipios que se pt:la cuestion en di"en el Chile de 1


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~Quees elDerecho?

1- a cabo sin intervencion de terceros 0, Ello explica que en la Biblia pueda leerse'e cuando mas, asistidos cada cual por algiin que un buey que ha matado a un hom-a experto. Y entre ambos extremos puede bre debe ser muerto, y que en la Atenasn ser ubicada la mediaci6n, mas cerca en antigua existiera un tribunal especial.n todo caso de la negociaci6n que de la ante el cual se procesaba a .una piedra,~s adjudicacion, pero tambien el arbitraje, o a una espada, 0 a cualquier objetoIII a su vez mas cercano a esta que a aque- que hubiera causado la muerte de un0, lla, el cual tiene lugar cuando para la hombre. Y todavia en la Edad Media0 solucion de un conflicto las partes no -contimia Kelsen con sus ejemplos- era10 recurren ala intervenciondel organo po sible querellarse contra un animal quela jurisdiccional del caso, sino que desig- hubiera producido la muerte de un serfa nan de comun acuerdo a un arbitro humane 0destruido una cosecha.oi - y se obligan a aceptar la decision que Los ordenamientos juridicos de nues-.as este adopte. tro tiernpo no hacen ya cosas como esas,:0, Tal como se ve, en la mediacion, fruto del abandono de una concepcion.ta valiendose de una comunicacion directa animista segun la cual no solo los hom-da entre ellas y con intervencion de un bres, sino tambien los animales y los 0b-

omediador, las partes llegan a una solu- jetos inanimados, son portadores de unle- cion extrajudicial de la controversia que alma y, por tanto, unos y otros puedentro las separa. Por tanto, la presencia del considerarse obligadosjuridicamente aen rnediador es fundamental, puesto que detenninadas conductas. Sin ernbargo,elel tambien es posible que las partes, sin hecho de que losordenamientos juridicos.de ayuda de un tercero, sino directamen- modemos solo regulen la conducta delue te entre sf, compongan la solucion del los hombres, mas no la de los animales,do- caso, aunque en esta ultima hip6tesis, plantas ni objetos inanimados, en cuantolas, por 10mismo, 10que habria es nego- solo dirigen sanciones contra conductas dedas ciaci6n y no propiamente mediaci6n. De los primeros, no excluye, como es obvio,~m- este modo, la negociacion muestra un que prescriban deterrninadas conductasido grado todavia mayor de autonomia que humanas en relaci6n con animales, plantastan la mediacion. y objetos inanimados. Asf ' , par ejernplo,.tos Cabe sefialar, por ultimo, que 10 cuando se decreta la veda de la captura y

que el derecho regula en la sociedad comercializacion de determinados seres; de es la conducta que hombres y mujeres vivosno humanos yse castiga can rnultasrvee deben observar en esta. Las normas y a quienes la infrinjan, 0 cuando se pro-rna- otros estandares de un ordenamiento hibe la tala de ciertas especiesvegetalesj, la juridico cualquiera regulan la conducta milenarias, 0cuando se castiga el dana ."~~r: :'lea, humana, aunque, como bien nos recuer- que alguien pueda causar a edificios de zsea, da Keisen, esto ultimo parece ser cierto valor patrimonial. Pero las normasjurf- ;Iana solo en sociedades civilizadas, puesto dicas que establecen deberes como los 05ido, que "en sociedades primitivas tambien recien sefialados no regulan el compor- e :zrmo el comportamiento de los animales, las tamiento de aquellos animales, plantas ::>:2.ues- plantas, inclusive de cosas inanimadas, y objetos inanimados, sino la conducta ~es regulado en identic a manera par e1 human a en relacion con ellos, amena- "'por ::;erno orden jundico que el de los hombres". 64 zandocon castigos a quienes dejen sin

e :~ecir, observartales deberes. 0u

ndi- Loque algunos podran preguntar 064Vease KELSEN, HANS, Teor ia p u ra d el d er ech o, l-s ::evan cit., P: 45. es si aquellos animales, vegetales u ob- :: J7 5 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE ~


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mercado. A proposito de 10 cual Stiglitzse muestra partidario no de globalizarelmodele estadounidense de economiade mercado, sino de que cada pais sepa,en cada fuomento, cual es para el lacombinacion adecuada entre Estado ymercado, puesto que dicha combinacionvaria de unos paises a otros y cambiatambien a 10 largo del tiempo en unmismo pais.63En punto ala funcion que el derechocumple en relacion con el conflicto, es-tableciendo instancias, procedimientos yreglas para la solucion pronta y pacificade los mismos, vale la pena seiialar tam-bien la importancia que en ello tienenno solo los tribunales de justicia, sino lasinstancias de mediacion que proliferanhoy en distintos ambitos regulados porel derecho. La solucion de conflictospor via jurisdiccional es adversarial, nonegociada, es decir, se trata de una viaen laque las partes en conflicto se en-frentan entre si y trasladan la decisionfinal a alguien investido de autoridadsobre elIas -eljuez-, mostrandose de estemodo esa propiedad de heteronomia, desujecion al querer ajeno, que por modopreponderante tiene el derecho.Pero no siempre las partes en con-flicto muestran suficiente confianza enel Poder Judicial, ya sea por dificultadesde acceso a este, congestion de causas,demoras y costo economico que tienetoda Iitigacion. Por ello, han surgidosistemas alternativos de solucion de con-flictos -llamados en general mediacion-,los cuales suelen aplicarse en asuntosvecinales, familares, comerciales y dereclamaciones por prestaciones de sa-Iud. '

La mediacion es un procedimientode solucion de conflictos no adversarial,sino autocompositivo, puesto que lasl:0c8o 63 STIGLITZ, JOSEPH, Como hacemos que' funcume

:5 la globalizacion, cit., p. 34. .m EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

partes involucradas, con la ayuda y orien-tacion de un experto sin poder sobreellas -elmediador- arriban finalmente asoluciones que de alglin modo resultansatisfactorias para ambas. Por tanto, enel caso de la mediacion son las partesen conflicto las que, con ayuda de untercero imparcial y sin poder decisorio,componen ellas mismas la solucion 0acuerdo resolutorio que pone terminoa la disputa. De donde se sigue que lamediacion se funda en la autonomiade las personas, es decir, en la posibi-lid ad de que estas se den a sf mismassus propias pautas de comportamiento,y, en tal sentido, puede ella ser vistacomo una salvedad a la heteronomiadel derecho.

Por otra parte, en ocasiones la me-diacion se produce no fuera, sino dentrode un procedimiento jurisdiccional encurso. Asi, un juez, segtin dispone elCodigo de Procedimiento Civil, puedeliamar a conciliacion a las partes quese confrontan ante el, proponiendo-les bases para un arreglo entre ellas,sin perjuicio de que en determinadasmaterias -de policia local, por ejem-plo,laborales 0de familia- el llamadoa conciliacion de las partes que disputanante un tribunal puede ser en ciertoscasos obligatorio.En cuanto a las distintas formas dearreglar los conflictos, el derecho proveeen verdad de toda una linea de alterna-tivas. En un extremo de esa linea esta lamanera mas formalizada y prototipica,la cual consiste en la adjudicaci6n, 0sea,en la solucion en sede de un organojurisdiccional previamente establecido,y cuyas normas tanto procesales comosustantivas para el tratamiento de la cues-tion se encuentran predeterminadas porel propio derecho. En el otro extremode la linea estala negociacion; es decir,la autocomposicion de una solucion di-recta que los propios interesados llevan

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a cabo sin intervencuando mas, asistidosexperto. Yentre amlser ubicada la mediitodo caso de la negadjudicacion, pero 1a su vez mas cercarulla, el cual tiene lu,solucion de un conrecurren ala intervjurisdiccional del c;:nan de cormin acuy se obligan a acepeste adopte.Tal como se ve,valiendose de una coentre elias y con irmediador, las parte:cion extrajudicial delas separa. Por tantmediador es fundaltambien es posibleayuda de un tercercte entre si, compon,caso, aunque en estpor 10 mismo, 10 qciacum y no propiarreste modo, la nego(grade todavia mayorla mediacion,

Cabe seiialar, pque el derecho reges la conducta que Ideben observar enotros estandares dejuridico cualquiera Ihumana, aunque, co:da Kelsen, esto ultirrsolo en sociedadesque "en sociedadesel comportamientoplantas, inclusive dees regulado en idenorden juridico que e

64Vease KELSEN, HAlcit., p. 45.


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.soea~,zaa),1,1,1-'I.,ne-laIea-IUia:nInian-a,

~Que es elDerecho?

Reparase tambien en la manera quehemos definido aqui coercibilidad. Setrata, segun ya dije, de la p os ib ilid ad d elempleo de la fuerza, no de su necesariaaplicaci6n real 0efectiva; se trata tam-bien de una posibilidad legitima, 0sea,no de cualquier fuerza, sino de aquellaque el propio derecho autoriza; y setrata de una fuerza soc ia lmente organizada-entiendase por el propio derecho-, lacual debe hacerse efectiva en los casos,por los organos y en la medida que elderecho detennina.Ademas.isi el derecho cuenta conla legitima posibilidad del empleo dela fuerza -yme refiero aqui a la fuerzaen sentido fisico, no psicologicc-- no espara imponer las conductas que exige

,; como debidas, ni paraimpedir aquellas...que declara prohibidas, sino para apli-car las sanciones que deban seguirse encaso de que una conducta debida dejede ejecutarse 0 de que una prohibidase lleve no obstante a cabo por algunsujeto normativo. Con otra salvedad, asaber-que no siempre es necesario apli-. car una sancion valiendose de la fuerza,como seria el caso, por ejemplo, deldeudor civil que para evitar la ejecucionforzada de una obligacion cumple estavoluntariamente y paga asimismo lasmultas del caso una vez que unjuezhadeclarado la existencia de la obligaciony la procedencia de tales multas.En consecuencia, la fuerza que em-plea el derecho,cuando la emplea, noes cualquier fuerza, sino una fuerza ins-titucionalizada. De partida, el derechoestablece en que casos 0hipotesis podraejecutarse un acto de fuerza contra unsujeto nonnativo. Seguidamente, el de-recho indica el organo al que hay quepedir que declare la procedencia deun determinado acto de fuerza contraalguien. El ordenamiento juridico es-tablece tambien el procedimiento queese 6rgano debe observar para declarar

u ordenar el acto de fuerzade que setrate. En cuarto termino, e 1 derecho fijatambien la medida de fuerza que podraaplicarse en cada caso. Y , por ultimo,el derecho establece los 6rganos que,una vez declarada la procedencia deun acto coactivo, podran llevar a cabola ejecuci6n de este,El derecho se vale de la fuerza, masaun, monopoliza con exito tal usc alinterior de la sociedad, pero no por ellase confunde con la fuerza. La aplicaci6ncoactiva del derecho puede parecerse auna banda de ladrones, pero el derechono opera como una banda de ladrones. ynadie mejor que Ihering ha graficado larelaci6n a la par que la diferencia entrederecho y fuerza, recurriendo para elloala clasicafigura de una mujer que enuna de sus manos sostiene una balanza,mientras en la otra blande una espada,La balanza sin la espada es el derechoen su impotencia, inerme, incapaz deimponerse, mientras que la espada sinla balanza es la fuerzabruta. De modoque el derecho no reina verdaderamentesino alli donde la fuerza empleada paramanejar la espada iguala ala habilidadcon que se sostiene la balanza.FEn terminos mas familiares para losjuristas de nuestros dias, podria decir-se que la espada sin la balanza es esa"banda de ladrones" a la que aluden .autores como Kelsen y Hart, la cual, pormucho que sea su parecido con este, nopuede ser confundida con el derecho.El derecho, con ser.una organizaci6n dela fuerza, no es 1 0 mismo que la fuerzani que cualquier otra forma de organi-zaci6n de la fuerza. Ahora bien, que elderecho sea definido en medida imp or-tante sobre la base de Ia coercibilidad,

65 IHERING, RUDOLF, "La lucha por el dere-cho", traducci6n de Leopoldo Alas, en "Revistade Ciencias Sociales", mirnero 10/11, Edeval,Valparaiso,1976/1977.

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jetos inanimados que se encuentranjuridicamente protegidos son titularesde derechos, es decir, si acaso es posibleafirmar, por ejemplo, que un mariscoen "'eda tiene derecho a no ser extrai-do, comercializado ni comido, 0 si unaaraucaria tiene tambien derecho a no serderribada, 0 si determinado templo queha sido dec1arado monumento nacionaltiene derecho a no ser soporte de 1acreatividad de los grafiteros. En cualquiercaso, mi respuesta a una pregunta comoesa es negativa. No existen, propiamentehab1ando, derechos de los animales, nide las plantas, ni de objetos inanimados,y constituye un error afirmar 10contrariosolo porque ellos redben proteccionporparte del derecho, Hallarse prote-gidos juridicamente en ciertos casos ypuestos a resguardo de determinadoscomportamientos humanos que puedandaiiarlos, no transforma a animales, plan-tas ni objetos inanimados en titularesde derechos. Con dicha proteccion, 10que el ordenamiento juridico busca espreservar espedes vivas y objetos in ani-mados por alguna razon -generalmenteel beneficio del propio ser humane queproduce el derecho-, mas no transfor-mar a las especies y objetos protegidosen titulares de derechos.Vease, por ejemplo, 1 0 que ocurrecon los experimentosen que se utilizananimales -ratas, monos o conejos, porejemplo-, cuyos beneficios para la saludhumana son evidentes...Cualquiera reprobaria el castigo in-necesario a un animal (que un jinetegolpee repetidas veces con su fusta lacabeza del caballo que acaba de condu-cir en una carrera porque no alcanzo elprimer lugar) y,desde luego, la crueldadcon que pudiere tratarse aun animal,especialmente en el caso de los anima-1es domesticos, puesto que cualquieraconvendra tambien conmigo en que noes 10 mismo descuartizar a la mascota

~ EDITORIAl JURIDICA D E CHILE

de la casa a vista y paciencia de todoslos vecinos que hacerlo con un vacunoen un matadero. De manera que nues-tros sentimientos de simpatia hacia elmundo animal no humano, asi comola compasion que podamos sentir anteel sufrimiento de los animales e inclu-so la indignacion de la que podamosposeernos cuando ese sufrimiento escausado deliberada e innecesariamentepor el hombre, deben expresarseenmodalidades razonables de proteccionjurfdica y no en el delirio de una eventualdeclaracion universal de los derechosde los animales.

12. eQue quiere decir quee1 derecho sea coercible?

Por ultimo, la coercibilidad,de todaslas caracteristicas que posee el derechocomo orden normativo, es aquella quetiene mayor capaddad identificatoriarespecto del derecho y la que, ala vez,permite diferenciarlo con mayor nitidezde otros ordenes normativos. Se dijo y aantes en este trabajo en que consiste lacoercibilidad y como es que el derecho,junto con prohibir el uso de la fuerza,reserva esta para S 1 . Una caracteristica,huelga dedrlo, que no puede ser con-fundida con la coaccum ni con la sancion;porque, segun vimos, ella designa tansolo la legitima posibilidad que el de-recho tiene de auxiliarse de la fuerzasocialmente organizada, mientras que lacoaccion designa el hecho cumplido dela fuerza, el hecho de haberse efectiva-mente aplicado esta, y la sancion, porsuparte, consisteen la precisa consecuenciajuridica desfavorable que debe seguir ~ncaso de infraccion del derecho. Coacciony sancion pueden fallar en la experienciajuridica, pero la coercibilidad, en cuan-to posibilidad del empleo de la fuerza,siempre esta presente.

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Reparase tahemos definidtrata, segun yaempleo de la ftaplicacion realbien de una P(no de cualquieque el propiotrata de una fue+entiendase pccual debe hacepor los organa. derecho detenAdemas, sila legitima posla fuerza -y meen sentido fisicpara imponercomo debidas, 1que decIara pncar las sancionecaso de que unde ejecutarse ase lleve no obssujeto normati-saber, que no silcar una sancioncomo serfa el jdeudor civil queforzada de unavoluntariamenmultas del casodeclarado la exiy la procedenciEnconsecU(plea el derechoes cualquier fuetitucionalizada,establece en queejecutarse un arsujeto normativrecho indica elpedir que decl:un determinad,alguien. El ord-tablece tambienese organo debe


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~Quees el Derecho?

iel , que este tiene las cuatro significaciones normajuridica valida, esto es, que existe, al equivalentes que puntualizo en su mo- como tal, obliga, como tambien unatda mento Jorge Millas. Asi, validez, cuando norma de trato social valida obliga, peroea se emplea este termino por referencia en ninguno de esos dos casos es posibleun a una norma juridica, puede significar hablar de obligatoriedad moral, sino,no a) que la norma obliga; b) que la norma respectivamente, de obligatoriedad ennn- existe; c) que la norma pertenece a un sentido juridico y de obligatoriedad en.os, ordenamiento juridico determinado, sentido social. En otras palabras, la vali-ion Yd) que la norma se hagenerado de dez juridica no esta asociada a la validez.vas conformidad a otra norma valida."? moral, como tampoco 1 0 esta la valideztIes Sin embargo nos parece que esas social, salvo que con la palabra moral seeto distintas significaciones de "validez", quisiera cubrir no solo el orden especi-mas que equivalentes, resultan ser unas ficamente moral de la conducta, sinoen- consecuencias de las otras. En efecto, tambien el juridico y el social, con 10asi que una norma obligue (primera sig- cual solo se darfa lugar a confusionesual nificacion) solo es posible si la norma entre normas de distinta clase.ivas existe (segunda significacion), al paso Asf las cosas, la conclusion sobreIna- que una certificacion de existencia de este particular no puede ser otra que) es una norma es viable tinicamente si la las normas juridicas, asi como tambienslo norma pertenece a un ordenamiento los principios, tienen solo validez jurfdi-era- juridico determinado (tercera significa- ca, aunque carecen, en tanto juridicas,:ho, cion), 10 cual, por Ultimo, solo es posible de validez moral. Como dice Eugenio:-rna si la norma de que se trate fue ere ada Bulygin, "una normajuridica puede ser.dos conforme a 10 establecido por la norma moralmente valiosa solo en virtud de suana superior que regula su creacion (cuarta contenido y no debido al hecho de queesto significacion) . haya sido dictada por una autoridad ju-mos En cualquier caso, si decirque una ridica 0haya surgido de una costumbre-n el norma jurfdica valida existe y obliga, o de un precedente judicial. Por consi-100 ello ha de entenderse en un sentido guiente, las normasjuridicas se limitan.por estrictamente juridico. Existe como a establecer deberes juridicos" .68 Y siecir, norma juridica y obliga tambien juri- bien tales deberes juridicos coincidenhoy dicamente. Como sostieneJorge Millas, a veces con deberes morales impuestoselos validez del derecho no significa otra por normas de esta ultima clase =pien-cos a que alguien debe comportarse de sese, por ejemplo, en el deber tanto'dica cierta manera y ella en cuanto a que Ia juridico como moral de no privar a otroida y conducta contraria trae aparejada una de su vida-, ello no es suficiente como q' "elIa consecuencia adversa 0 negativa. Lo cual para decir que losdeberes juridicos son z.ada, no es obstaculo para que una norma ju- tambien deberes morales. ~,edan ridica pueda valer tambien moralmente, Retomando el tema de la eficacia, f2::;leva- aunque del solo hecho que valga juridi- todo ordenamiento juridico, as! como 0zentre camente no pueda inferirse que valga cada una de sus normas y otros estandares :0~tambien desde un punto de vista moral. que 10 componen, tiene una pretension '"1que 0'". cual Yello porque decir "obligatoriedad" no de eficacia, esto es, aspira a ser gene- : J~icion significa decir "obligatoriedad moral", ralmente obedecido y aplicado. Y para Q


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Agustin SqueUaNarducci

expone ala critica de Finnis que BrianBix recuerda en el mimero 25 de "Iso-nomia".66 Esa critica, dirigida a Kelsen,acusa a ste de definir el derecho sobrela base de ese "minimo cormin" que esla coerdbilidad, en circunstandas deque 1 0 que deberia hacerse es definirlosobre la base de descubrir 1 0 queseria su"instanciacion mas madura 0completa",aun cuando algunos, 0quizas muchossistemas juridicos, no tuviesen todas lascaracteristicas de dicha instanciacion.Personalmente, pienso que nada im-pide sonar con mundos mejores, aunquenunca esta mal partir por comprenderbien elmundo que tenemos. Como de-be ria ser y funcionar el derecho es unapregunta no solo legitima, sino siempreabierta, aunque no tendria que reem-plazar a la que inquiere acerca de comoes y como funciona el derecho. Yno yeocomo pueda darse debida cuenta delderecho sin registrar y resaltar su carac-ter coercible. Porque amen de aquellacomparacion que hace Kelsen entre elderecho de los antiguos babilonicos y elque rige hoy en Norteamerica, no estade mas recordar 10 que solfa repetirLuis Recasens Siches, a saber, que laidea de un derechono coercible, iner-me, desarmado, es tan absurda comola de cuadro redondo 0 la de cuchillosin mango ni hoja.

13. iEn que sentido hablamosde eficacia del derecho?

.Corno se recordara, "eficacia" fue laultima palabra clave de cuantas res alta-mos en elacapite tercero de este libro alproponer una descripcion del derecho,y algo adelantamos acerca de ella en e1

66BIX, BRIAN, "Teorfa del derecho: tipos ypropositos", en "Isonomia", 25, ITAM, Mexico,octubre de 2006.

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que este tiene lasequivalentes quemento Jorge Milla :se emplea este tela una norma jurfra) que la norma 0 1existe; c) que la TItordenamiento ju:y d) que la norm:conformidad a otSin embargodistintas significamas que equivaler:consecuencias deque una norma anificacion) solo e:existe (segunda sique una certificaeuna norma es via'norma pertenecejuridico determin,cion), 10 cual, por 1si la norma de quconforme a 10 estasuperior que regulsignificacion) .En cualquier cnorma jurfdicavsello ha de enteneestrictamente J U Inorma jurfdica ydicamente. Comovalidez del derec.cosa que alguien ecierta manera yellconducta contrariconsecuencia adveino es obstaculo parfdica pueda valer taunque del solo hecamente.no pued:tambien desde un 'Yello porque deciisignifica decir "obsino simplemente "

acapite inmediatamente siguiente a aquel.Y si la palabra "eficacia" aparece solo alfinal de dicha descripcion, y vinculadaincluso ala coercibilidad, ello se debe aque si el derecho utiliza la fuerza,segiinfue explicado en el acapite anterior, noes propiamente para conseguir los com-portamientos que exige como debidos,sino para obtener una eficaz aplicacionde las consecuencias adversas 0negativasque deben seguir en caso de que talesdeberes no sean observados por un sujetonormativo que debia hacerlo.

La eficacia designa el cumplimien-to general 0habitual del derecho, asicomo la igualmente general 0habitualaplicacion de sus consecuencias coactivaspor parte de los organos jurisdicciona-les. En consecuencia, un derecho eseficaz, 0un conjunto de sus normas 10son, 0una norma jurfdica considera-da aisladamente 10 es, si ese derecho,ese conjunto de; normas 0tal normaaislada son generalmente obedecidosy aplicados. Es por ello que la eficaciaconstituye un fenomeno doble, puestoque por un lado esta 1 0 que podriamosllamar e.f icaciaprinciPa~ consisten te en elobedecimiento habitual del derecho 0de alguna 0algunas de sus normas, y , porel otro, la e fi cac ia consecuencial , es decir,la habitual aplicacion que el derecho ysus normas encuentran de parte de losorganos jurisdiccionales.En tanto tuilida, una norma juridicaexiste y, como tal, debe se r obedecida yaplicada, mientras que en tanto ificaz ellaes generalmente obedecida y aplicada.De una manera simple como esa que danbien diferenciados los conceptos de va-lidez y eficacia, no obstante que entrevalidez y eficacia existe la relacion quefue explicada en su momento, la cualconsiste en que la eficacia es condicionde validez.Uno podria tratar mas prolijamen-te el concepto de validez y establecer 67MILLAS,JORGE,

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2Que es el Derecho?

del derecho internacional de caracterconsuetudinario, es decir, del derechointernacional positivo.

Con todo, las implicancias de esteasunto, ~en particular la teoria quetiene KeIsen del derecho intemacio-nal, pueden servistas tanto en mi libroIn tro du ccio n a l d erec ho como e~ Derecho,desobediencia y justicia.

14. lEs positivista esta descripciendel derecho?

Yea el lector como ahora, justo alfinal de este libro, aparece una nuevapalabra clave: "positivista". Esta palabrano forma parte de nuestra descripciondel derecho y,en rigor, no deberia en-contrarse aqui, y menos dando Iugar aun acapite del libro. Cada acapite hatratado, precisamente, de alguna delas palabras clave de Ia descripcion delderecho enunciada en el mimero 3, y"positivista" es un termino que no apa-rece alli. Sin embargo, me ha parecidopertinente conduir mi descripcion delderecho preguntindome 10 que inquiereeste Ultimo acapite, a saber, sila descrip-ci6n del derecho que ha sido propuestay analizada en las paginas precedentespuede 0 no ser calificada de "positivis-ta", una pregunta, como es obvio, queobliga a elucidar previamente que sig-nifica "positivismo juridico", Notese, sinembargo, que "positivista" no puede serni aspecto ni rasgo del derecho, sino ladenominaci6n que se da a cierta com-prension del derecho, a determinadadoctrina 0 teoria acerca de este.

La cuesti6n del positivismo juridi-co ha dado lugar a libros completes,algo que no puedo permitirme ahoray que acaso tampoco este en situacionde poder hacer. Pero si no pierdo devista elpresente libro esta destinado

oarrnente a estudiantes de dere-

cho que han terminado su primer afio,de manera que afiancen una idea delderecho antes de empezar el estudio deun ordenamiento juridico dado =en.sucaso, el derecho chileno-, y tambien aestudiantes del termino de la carrera,cuando puede ser iitil volver sobre lapregunta acerca de que es el derecho,nada se pierde con plantear, aunquesea esquematicamente, la cuesti6n delpositivismo juridico y la de si acaso pue-de 0 no ser filiadacomo positivista ladescripcion del derecho que se contieneen estas paginas.P? Todo esto sin petjui-cio de 10 que fue y a adelantado en laIntroducci6n de este libro.

EI dualismo derecho positivo-dere-cho natural es antiguo y persistente. Suorigen puede ser rastreado en la anti-giiedad clasica y concentra hasta hoyparte de la atencion y no pocas de laspublicaciones de iusfilosofos y te6ricosdel derecho. 70y si he de explicarlo aquide manera sucinta, 10que tal dualismopone de manifiesto es que, ademas delderecho positivo, esto es, del derechopuesto 0producido por actos de vo-luntad humana, existirfa un derechonatural, anterior y superior al positivo.Anterior, porque ese derecho naturalprovendrfa directamente de Dios, 0sehallarfa inscrito en lanaturaleza racionaldel hombre 0estarfa Insito en la natu-raleza de las cosas; y superior, porquefundamentaria Ia validez del derechopositive, 10 cual quiere decir que esteultimo obliga s610en la medida en quesus normas y demas estandares no vul-

69 Para un tratamiento mas extenso, veaseSQUELLA, AGUSTIN, Fi lo sof ta de l de recho, cit, pp. 333a 434.

70BULYGIN, EUGENIO, E l po si ti vi smo j ur id ic o,cit.,vease tambien "Revista de Ciencias Sociales"mimero 41, volumen monogcifico sobre Positi-v i smo jurid ico y doctrinas de l de recho na tura l, Edeval,Valparaiso, 1996. Asimisrno, SQUELLA, AGUSTIN,F il os of ta d el d er ec ho, cit., pp. 333 a 434.

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reforzar esa pretensi6n de eficacia, elderecho cuenta siempre con la posibi-lidad de hater aplicaci6n de la fuerzasocialrqente organizada. Una fuerza,repito, que sehace presente no paraconseguir el eumplimiento de las nor-mas por parte de los sujetos normati-vos, sino para obtener la aplieaci6n delas eonseeuencias que deban seguir eneaso de ineumplimiento de la norma.El dereeho, fisieamente hablando, nofuerza los eomportamientos debidos,aunque sf10haga psico16gieamente. Loque fuerza fisieamente es la aplieaei6nde las sanciones que preve para el easode incumplimiento de sus normas. Yello, todavia, enel easo en que diehaaplicacion sea resistida por el corres-pondiente sujet6 infractor.A un ordenamiento jundico, 0 a unao mas normas u otros estandaresqueforman parte de eI, no le basta con servalido, esto es, no le basta con existiry con deberser obedecido y aplicado,sino que le interesa que, en el hecho,se le.obedezca y apliqueen la mayoriade los casos. Es por eso que la eficaciadebe agregarse a la validez para que estaperdure.Ya dijimos en su momento quelavalidez, inieialmente, es independientede la eficacia, y que una norma jundicaes valida antes de saberse si sera 0 noeficaz. Pero si noconsigue eficacia, 0habiendola eonseguido la pierde, pier-de tambien su validez. En eso consisteque la eficaeia sea no fundamento de lavalidez, sino corulicum. de esta, La eficaciano da, otorga ni confiere la validez, peroes indispensable para que esta ultimaperviva.Tal es, como se sabe, la relaci6n queKelsen traza entre validez y eficacia, conla cual estoy de acuerdo. No 10 estoy, sin,embargo, cuando ese autor, con tal de .mantener su punto de vista sobre estamateria, sostiene que el fundamento devalidez de la primera Constituci6n his-


t6rica de un Estado, 0la nueva primeraConstitucion hist6rica que sea resultantede una revoluci6n 0 de un golpe deEstado que triunfa, esta dado por unanorma basica 0fundamental, de caracterficticio, y no por la eficacia de aquellaprimera 0 nueva primera Constituci6n.En verdad, Kelsen puede decir con todapropiedad que el fundamento de vali-dez de una norma esta siempre en otranorma y no en el hecho de su eficacia,la cual es solo condici6n de la validez,en el sentido antes explicado. Pero ellafunciona s6lo hasta que nos topamos conla primera 0 nueva primera Constitucionde un Estado, puesto que, llegados a estepunto, no queda mas que reconocerque esa Constitucion vale en la medidaque resulta eficaz, Una conclusion queKelsen no puede admitir, puesto queresultaria incoherente con su plantea-miento inicial, a saber, que la eficaciaes solo condici6n y nunca fundamentode la validez. Y como no puede admitiralgo semejante, echa mano de esa ficcionq1,lees la norma basica, la cual, como elmismo dice, s610 puede ser presupuestarespecto de una Constituci6n que hayaresultado eficaz, con 10 cualla Hamada"norma" basica pasa a no ser otra cosaque el disfraz normativo que oculta elhecho de la eficaeia.Ese fallo de la teorfa pura del de-recho, 0el sacrifieio que ella hace dela sinceridad en aras de la coherencia,resulta todavia mas evidente, a1 menos amijuicio, si se repara en 10 que el propioKelsen afirma a continuaci6n, a saber,que si la norma basica no es una normapositiva del ordenamiento juridico nacio-nal cuya validez fundamenta en Ultimotermino, sf 10 es desde la perspectivadel derecho internacional, puesto quetener por derecho de un Estado a aquelque este es capaz de dictar e imponeren terminos de eficacia constituye elprincipio de efectividad que fonna parte

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del derecho interconsuetudinario,internacional posCon todo, lasasunto, y en partiene Kelsen del.nal, pueden ser viIntroducci6n al dendesobedienciay just

14. ~Espositivisdeld

Vea el lectorfinal de este libropalabra clave: "po~no forma parte dedel derecho y, en .contrarse aqui, y Iun acapite del libtratado, precisamlas palabras clavederecho enunciar" ... "POSItIVISta es unrece alli. Sin embapertinente conc1uderecho preguntaneste Ultimo acapirecion del derecho qy analizada en las 1puede 0no ser calta", una pregunta,obliga a elucidar Fnifica "positivismoembargo, que "posni aspecto ni rasgodenominaci6n qwprension del deredoctrina 0 teoria aLa cuestion deco ha dado lugaralgo que no pued,y que acaso tampode poder hacer. P,vista que el presentsprincipalmente a t


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dparano po-ovienento de) es 10al queadscri-.imilarque eleste y.alistasiel dedeunmFin-da vez'dico 0use decual eslSodelespuesde losivismo.ras enlOSSlg-: no se10trOS.iialadoios delcuales) duroafirmaerechoual notadas anta delual y lae s, yenryentesllar un,sdado'os querridicodualis-.iaturalel pri-

mere de tales derechos-, bien podriadejar hasta aquf este acapite y confiarahora en que cada lector, si asi 10quie-re, lleve a cabo el exam en acerca de sila descripci6n del derecho que aquifue presentada responde 0 no a unaperspectiva positivista. Sin embargo, yal margen de que la posibilidad de queellector de un texto saque sus propiasconclusiones esta y debe estar siempreabierta, y descontado, asimismo, que laapreciaci6n que el autor pueda hacerde su pro pia obra no es nunca la ultimapalabra acerca del significado de esta,voy a expresar 10siguiente:

En primer termino, es evidente queeste libro trata del derecho positivo, yque Ia descripcion que ofrece el derechoatinge exclusivamente al derecho pro-ducido por los hombres por medio defuentes que cada ordenamiento juridicoidentifica como tales. Pero del hechoque un libro atienda solo al derechopositivo no se desprende que nieguela existencia del derecho natural. Contodo, si al describir el derecho uno dacuenta solodel derecho como fenomenosocial, sin hacer referencia alguna a otroderecho dado por Dios 0 Insito en lanaturaleza humana 0 en la naturalezade las cosas, no es apresurado ni menosarbitrario desarrollar la conviccion deque el autor de este libro no cree enla existencia de ese segundo derecho.Una conviccion que, si hiciere falta, se-ria el priinero en confirmar, como fueya hecho, por 10 demas, en la mismaIntroducci6n de este libro.

Ademas, si Ia descripci6n del dere-cho que he ofrecido aqui se circuns-cribe al derecho positive, tambien escierto que se limita unicamente a 10que podemos Hamar derecho nacionalo interno de un Estado, sin aIcanzar alderecho internacional. Derecho nacio-nal-derecho internacional, 10 mismoque derecho positivo-derecho natural,

derecho objetivo-derecho subjetivo, yderecho publico-derecho privado, esotro de los dualism osmas corminmenteadmitidos, tanto en la practica como enla teoriadel derecho. Can una diferen-cia, claro esta, a saber que nadie poneen duda, como dato de la realidad delfenomeno juridico, el dualismo derechonacional-derecho intemacional, puestoque resulta evidente que, junto a losderechos internos 0 nacionales, existetambien un derecho internacional. Underecho internacional que ha tenidoun notable desarrollo en las ultimas de-cadas, si bien se trata de un derechomenos evolucionado que los derechosnacionales, al no disponer de organoscentralizados de producci6n legislativacon validez general para todo el planetayal contar s610 con recientes y todaviaincipientes ensayos de una jurisdicci6nque, como la Corte Penal Intemacio-nal, tenga tambien una validez a nivelgeneral de las naciones.

El aiio 2005, en Granada, tuvo lugare1 22 Congreso Mundial de Filosofia delDerecho y Filosoffa Social, cuyo temafue "Derecho yjusticia en una sociedadglobal". Recomiendo con entusiasmola lectura de las ponencias presentadasen dicho Congreso, en particular la deaquellas que 1 0 fueron en sesionesplena-rias, las cuales, en version tanto en inglescomo en castellano, fueron publicadaspor el mimero 39 de los "Anales de laCatedra Francisco Suarez". 71 Especialatenci6n, creo yo, deberia prestarse aponencias como la deJurgen Habermas(~Esposible una Constituci6n Politicaparala sociedad mundial pluralista?), DavidHeld (Losprincipios del ordencosmopolita),Luigi Ferrajoli (La crisis de la democraciaen la era de la globalizaci6n), y Juan Ra-

71 "Anales de la Catedra Francisco Suarez",titulado Derechoy justicia en una sociedad globa~mimero 39, Granada, 2005.

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neren normas y principios del derechonatural.

Ahora bien, el dualismo derecho po-sitivo-derecho natural se presentaria enla reatidad del derecho, y, como tal, dalugar ala dualidad positivismo juridico-iusnaturalismo, la cual, por su parte, sepresenta en la teoria del derecho. Elloporque iusnaturalismo es la doctrina 0corriente del pensamiento que afirmala distincion entre derecho positivo yderecho natural, mientras que positi-vismo juridico es la doctrina que niegael dualismo y sostiene que en el ambitojuridico no existe mas derecho que elderecho positivo. Es mas, la expresion"derecho positivo" tiene sentido para-una postura iusnaturalista, que afirmala existencia de ese otro derecho queseria el derecho natural, pero no 10 tienepara un postura positivistaque niega laexistencia de ese ultimo derecho. Paraun positivista, la expresion "derechopositive" constituye un pleonasmo, pues-to que, al no haber otro derecho queel "positive", este adjetivo no afiadirianada al sustantivo derecho

La disputa entre positivistas y iusna-turalistas =dos doctrinas- recae entoncessobre la realidad del derecho, puestoque mientrasla segunda ve en este undato dual -un derecho positivo y underecho natural-, la primera percibeun dato iinico: el derecho positivo. Elasunto se complica aiin mas si tenemoshoy a importantes iusfilosofos -por ejem-plo, Robert Alexy- que se declaran "nopositivistas", aunque tampoco se recono-cen como iusnaturalistas, los cual hacesubir a tres las posiciones doctrinariasen disputa: positivistas, no positivistasy iusnaturalistas. Sin olvidar tampoco aquienes no se declaran ninguna de lastres cosas y consideran que la disputacarece de sentido 0que, en el mejor delos casos, se trataria de una discusionsobre palabras.m EDlTORJAl JURIDICA DE CHILE

Con todo, la mayor dificultad paracalificar una obra 0un autor como po-sitivista 0como iusnaturalista provienede que hay distintas versiones tanto deuna como de otra doctrina -no es 1 0mismo el positivismo juridico al queadscribe Ross que aquel al que adscri-be Bobbio, como tampoco es similarel iusnaturalismo de Aristoteles que elde Tomas de Aquino, ni el de este yquienes se declararon iusnaturalistasen el marco de la Ilustracion, ni el delos iusnaturalistas ilustrados y el de unautor contemporaneo como John Fin-nis-, hasta el punto de que cada vezque se habla de positivismo juridico 0de iusnaturalismo deberia aclararse decual de sus versiones se trata, 10 cual esparticularmente evidente en el caso delpositivismo juridico, sobre todo despuesde los analisis de Bobbio acerca de losdistintossignificados del positivismojuridico y de las distintas maneras enque se puede ser positivista, unos sig-nificados y maneras de ser que no seimbrican necesariamente unos con otros.Por su parte, Ross yHart han sefialadotambien distintas tesis0significados delpositivismo juridico, aclarando cualesde ellas hacen suyas y cuales no.

En cualquier caso, el micleo durode ambas doctrinas es que una afirmael dualismo derecho positivo-derechonatural y la otra 10 niega, 10 cual noes nada menor, puesto que, invitadas aobservar, a examinar y a dar cuenta delderecho, una ve una realidad dual y laotra una realidad iinica. Entonces, y enel marco de doctrinas tan excluyentescomo esas, vale la pena desarrollar unacapitc bajo el titulo que hemos dadoa este.

Explicado ya a grandes rasgos que'se entiende por positivismo juridico-aquella doctrina que niega el dualis-mo derecho positivo-derecho naturaly que sostiene que solo existe elpri-

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mero de talesdejar hasta aquahora en que care, lleve a cabola descripcionfue presentadaperspectiva pasal margen de qlellector de unconclusiones esabierta, y descorapreciacion qwde su propia Obpalabra acercavoy a expresar I

En primer U :este Iibro trataque la descripci6atinge exclusivaducido par losfuentes que cadidentifica comoque un libro apositivo no sela existencia deltodo, si al descricuenta solo del dsocial, sin hacer Iderecho dado Fnaturaleza hum;de las cosas, no earbitrario desanque elautor dela existencia deUna conviccionria el primero eiya hecho, por I (Introduccion deAdernas, si lcho que he ofrecribe al derechccierto que se Iique podemos llo interno de underecho internalnal-derecho innque derecho pm


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1ssV

t.1l-)zrl-r

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al uso individual de la fuerza y atribuirelmonopolio de esta a un poder tinicoy centralizado -el Estado-, del mismomodo los Estados, que viven hoy en unasituadon de temor reciproco, deben hacerel mismo camino que antes recorrieronlos individuos singularmente considera-dos y, limitando cada cual su soberania,constituir instancias supranacionales alas que se confie tambien el monopoliodel uso de la fuerza.Estamos bastante lejos de tener unEstado mundial 0universal. Estamosincluso en bajos nivelesdel asi llamadopacifismo ideologico, sobre todo cuan-do en nombre de Dios -con ese u otronombre- se ataca las ciudades de N.York yWashington, y luego el Presidentenorteamericano organiza una represaliacontra 1 0 que el llama "el eje del mal",y de clara ante las camaras de televisionque fue una inspiracion divina la que lehizo abandonar hace un cierto mimerode alios una taberna en Texas, dejar debeber y prepararse para ser Presidentede su pais y salvador de la democracia enel mundo, para 1 0 cual no vacila luegoen iniciarno una guerra de anticipa-cion, sino meramente preventiva, contraun pais -Irak- que, segiin ha quedadode manifiesto, no tenia armas de des-truccion masiva ensu poder y tampocolazos con AI Qaeda, los cuales fueronlos principales argumentos que utilizeGeorge W. Bush para invadir ese pals.Algo que admite hoy un intelectual queestuvo codo a coda con quienes plani-ficaron y llevaron adelante la invasionque hoy, al cabo de 3 alios, se muestracomo un fracaso, politico y militar. Asi,Francis Fukuyama, en su libro Amer ic a e nla encrucijadal" admite hoy que la ope-

74FUKUYAMA, FRANCIS, America en la encruci-jada. Democracia, podery herencia neoconseruadora,traducci6n de Gabriel Dolos Gallardo, EdicionesB, Barcelona, 2007.

racionLibertad para Irak degenero de"liberacion triunfante en una ocupacionestancada y una guerra de guerrillas'',puesto que la administracion Bush, a m e nde haberse equivocado en el "hecho deque Irak poseia armas de destruccionmasiva y se hallaba en proceso de ad-quirir mas" y en que "Irak tenia lazoscon AI Qaeda y otras organizacionesterroristas", fue tambien "incapaz depreyer los requisitos necesarios para lapacificacion y reconstruccion de Irak ehizo gala de un optimismo desmedidoal evaluar la facilidad con que podia lle-varse a buen puerto la ingenierfa sociala granescala no solo en aquel pais, sinoen todo Oriente Medio".Y si mencionoaquello de Dios es porque justificacionesdivinas, sean para actos de terrorismo 0guerras preventivas, a saber, para actosde deliberada destruccion.material y eli-minacion de se~es humanos, me pareceel aspecto mas grotesco, escandalosoe inaceptable de la situacionmundialdel momento.Pues bien, lejos aun, decia, de unEstado mundial, muy lejos en verdad,la tendencia de largo, largufsimo plazo,pareciera ir en la direccion que Bobbiomostr6 de la mano de Kelsen, a saber,la de un pacifismo cuyo soporte seaninstituciones jurfdicas supranacionales yno el control de arrnas 0as simples pre-dicas morales 0religiosas. Un pacifismocosmopolita, si se quiere, .basado en elideal kantiano de un derecho progre-sivamente del mismo caracter, mercedal cual todos los hombres ymujeres sonconsiderados ciudadanos del mundo.Un pacifismo que no sustituye lealta-des locales 0 nacionales por lealtades .planetarias, sino que amplia nuestraslealtades locales con el reconocimientode lealtades mas arnpliamente plane-tarias. Un pacifismo en el que Bobbiocrey6 con tal entusiasmo, que lIeg6 a85 EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE m


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mon Capella (L a gio balizacio n: ante u naencruci jada po l it ico -juridica) .En ese rnismo congreso de Granada,mi ponencia fue acerca de si quedan 0nopreguntas-para lafilosofia del derechoen un mundo globalizado, a 10 cual res-pondi afirmativamente, y no solo por unminimo sentido de solidaridadgremialcon los varios centenares de profesoresde filosofia del derecho que participaba-mos alli. Yuna de tales preguntas tieneque ver, precisamente, con el tema delderecho internacional y de que hacerpara que bienes que son comunes a lahumanidad no queden a disposicionde las naciones mas poderosas.Sobre el particular, y pensando antetodo en la paz, en esa paz relativa deque nos provee el derecho -paz relativaque sera siempre mejor que la guerra detodos contra todos 0que la imposicionunilateral de la ley del mas fuerte-, sos-tuve -y considero pertinente reiterarloaquf- que hariamos bien en volver a au-tores como Bobbio ysu propuesta de unpacifismo institucional, Una propuestaque Bobbio reconocio haber tornado deKelsen y que desarrollo en el dialogoque sostuvo en 1977 con Danilo Zoloacerca de las ideas de Kelsen sobre elderecho mternacional.FEn ese malogo, Bobbio declara debera Kelsen la idea de la sup rem ada delderecho internacional sobre los dere-chos internos 0nacionales, asi comola expectativa -que por el momento amuchos puede parecer una utopia- dela formacion de una suerte de Estadofederal a escala mundial que, 10 mis-mo que ha ocurrido ya con los Estadosnacionales, consiga algtin dfa mono-

72Vease BOBBIO, NORBERTO, YZOLO, DANILO,"La teoria del derecho y el derecho intemacional.Un diilcigo de Norberto Bobbio y Danilo Zolo",en Anuario deFi lo sof iaJu ridi ca y Social, numero 17,Edeval, Valparaiso, 1999.


polizar el uso de la fuerza en el campointernacional.La paz, no lajusticia -creyo siempreBobbio- es el fin principal y mas propiodel derecho, y solo un rapido desarrollodel derecho intemacional puede garan-tizar una paz mas estable y universal yhacer operar con eficacia institucionesjurfdicas supranacionales y no meramenteinternacionales. As! las cosas, la filoso-ffa del derecho -en palabras ahora deJose Eduardo Faria- tiene que Hamarla atencion acerca de que el derechoes un instrumento privilegiado para elcese "de la guerra subyacente al estadode Naturaleza y de afirmacion de la pazcivil tipica del estado de Derecho" . 1 3Un pacifista como Bobbio conffamas en 10 que el mismo llama "pacifismoinstitucional" que en otras forrnas delpacifismo, concretamente el "pacifismoinstrumental" y el "pacifismo ideologico".Para Bobbio, "pacifismo instrumental"es el que procura la paz a traves de unaintervencionen los medios, por ejem-plo, propiciando el desarme 0, cuandomenos, un mayor y mas estricto controlsobre la produccion, venta, tenenciay usa de armamento. Por su parte, el"pacifismo ideologico", de inspiracionetica' 0religiosa,busca promover latemplanza entre los hombres a travesde una incesante invocacion a valoreso por medio de la educaci6n moral ycivica de las personas.En cuanto al "pacifismo institucional",es aquel que apuesta a la meta de la pazconfiando en el desarrollo supranacionalde las actuales instituciones internaciona-Ies, Bobbio adara que el razonamientoen que basa su propuesta, de dara raizhobbesiana, es tan simple como advertirque as! como los hombres en el esta-do de naturaleza debieron renunciar

73FARiA,JOSE EDUARDO, 0d ir ei to na econom iaglobalizada, Malheiros, Sao Paulo, 2000.

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al uso individual (e1 monopolio de ey centralizado -elmodo los Estados,situacion de temor rel mismo camino clos individuos singidos y,Iimitando caconstituir instanci:las que se conffe tadel uso de la fuerzEstamos bastarEstado mundial 0incluso en bajos nipacifismo ideol6gido en nombre de ]nombre- se atacaYork yWashington,norteamericano or!contra 10 que eI lIaydedara ante las c;que fue una inspirahizo abandonar ha,de an os una tabernbeber y prepararsede su pais y salvadorel mundo, para 10 cen iniciar no una,cion, sino meramenun pais -Irak- que,de manifiesto, no 1trucci6n masiva en :lazos con AI Qaedslos principales arglGeorge W. Bush paAlga que admite hoestuvo codo acadoficaron y llevaron aque hoy, al cabo decomo unfracaso, P(Francis Fukuyama, el a encrucijada ,74 a d rr .

74FUKUYAMA, FRANCj ada. Democ ra ci a, poder y ,traducci6n de Gabriel DcB, Barcelona, 2007.


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yyl-el,yr-na.a,ee-

no reaparecera la soberania despoticadel Leviatan, bajo la forma de un Es-tado universal que retina Ia totalidadde un poder internacional antes difusoy disp~rso en mil recovecos. Y ese Le-viatan -dice Zolo- "estarfa obviamenteencarnado de un restringido directoriode grandes potencias econornicas ymili-tares". Sobre el particular, Zolo sostieneque el globalismo juridico de autorescomo Rant, Kelsen yHabermas, parte deuna premisa "nada inocente", a saber; larelacion de analogia que existiria entre"sociedad -civil" interna de un Estadonacional y la denominada "sociedadmundial" contemporanea.Ese planteamiento de Danilo Zolo essimilar al que escuche en Chile a Gian-ni Vattimo, en 2004, quien sostuvo 10siguiente ante el desafio de organizarjuridicamente toda utilizacionrle lafuerza en el plano internacional: "cuan-do tuve una conversacion con CharlesTaylor en 2001, estaba convencido deque participar en la Union Europea eraun paso para conseguir una ONU masdemocratica. Ahora, viendo 10 que pasacon Bush, me doy cuenta de que quizases mejor, y tambien mas realista, pensaren un mundo multipolar, puesto que,si no hay balance de poder, cualquierorden mundial puede devenir en unorden autoritario".Ant~ observaciones como esas, quetambien pudo tener sentido hacer enel momento en que la fuerza fue mo-nopolizada a nivel de cada Estado, yoseguiria el camino marcado por Bob-bio y continuaria declarandome "uncosmopolita irnpenitente", y trabajariadesde la filosofia del derecho a favorde un pacifismo basado cada vez masen instituciones politicas yjuridicas detipo supranacional. Porque, mal quenos pese, cree Giddens, el choque entrecosmopolitismo y fundamentalismo esuno de los rasgos distintivos de nuestra

:1.,e-I eal1010oraS e:0,naL fala--es)S "en.jo solina-itol e sne-dy$teieildales,

ocra-dew

epoca, En suma, la filosofia del derechopodria colaborar a irnpedir el retornode la politica internacional a la situacionhobbesiana de la lucha de todos contratodos, alentada por Ia doctrina de laguerra unilateral y preventiva, porque,como advierte el propio Fukuyama, siporguerra de anticipaci6n suele entenderseun esfuerzo por desarticular un ataquemilitar inminente, la guerra preventivaes una operacion militar disefiada paraconjurar una amenaza a Ia que le faltanmeses 0an os para materializarse.El mayor problema de la especie hu-mana -como dijo en su hora Kant- "con-siste en llegar a establecer una sociedadcivil que administre el derecho de modouniversal". Y respecto de como los pue-blos constituyeron los Estados, 0sea, unpoder superior al de cadi individuo, y decomo los Estados tendrian que constituiruna suerte de federacion de Estados,que tuviera tambien un poder superioral de cada de uno de estes, Kant diceque "se comprende bien que un pueblodiga: 'No debe haber entre nosotrosninguna guerra, vamos a constituirnosen un Estado, -es decir, a someternostodos a un poder supremo que legis-Ie, gobierne y dirima en paz nuestrasdiferencias'. Pero si este Estado dice:'No debe haber ninguna guerra entreyo y los demas Estados, pero no poreso voya reconocer un poder supremo,legislador, que asegure mi derecho yel de los demas', es cosa que no puedecomprenderse en modo alguno ... LosEstados con re1aciones reciprocas entresf no tienen otro media, conforme a larazon, para salir de la situacion sin leyes,que lleva a la guerra, que el de sometersea leyes piiblicas coactivas -de la mismamanera que los individuos entregan sulibertad sin freno- y formar un Estadode pueblos". En cualquier caso, Kantfue consciente de que los gobernantes,"nunca hartos de guerras", dificilmente



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hacer suyo este pensamiento de JuanPablo II: "Nadie es extranjero".Lealtades nacionales y lealtades.plane-tarias cnya articulaci6n no es cosa nueva,al menos en 16 que al pensamiento serefiere, y que nos recuerdan la idea, yaadvertida por los estoicos, en el sentidode que vivimos en dos mundos: uno quees local y que nos viene asignado por na-cimiento, y otro que es "verdaderamentegrande y cormin", segun la expresion deSeneca. Por tanto, hay que continuarpensando en ese "derecho cosmopoli-ta" que propone un autor como DavidHeld, expresion con la cual se refiereaun dominic del derecho diferente delderecho de los Estados y de los tratadosque vinculan a un Estado con otro, yque seria una suerte de "complemen-to necesario del codigo no escrito delderecho nacional e internacional y e1medio para transformarlos en un de-recho publico de la humanidad". Underecho cosmopolita que exige la sub-ordinacion de las soberanias regionales,nacionales y locales a un marco juridicogeneral, aunque dentro de este marco lasasociaciones pudieran autogobernarseen diferentes niveles. Un derecho quetardara, sin duda, pero, tal como creiaBobbio, el progreso, aplicado a cualquiercosa, y desde luego al actual derechointernacional, no es necesario, sino soloposible. Porque las posibilidades de queun proyecto cosmopolita tenga exito enel futuro -como advierte Habermas- "noson menos hoy de 10 que eran en 1945o en 1990", 10 cual "no significa, sin em-bargo, que sean mas". 75En e1caso de los paises miembrosde la Union Europea, por ejemplo, la

;75Vease HELD, DAVID, "Losprincipios del or-den cosmopolita", en Anales de la CatedraFranciscoSuarez, cit., pp. 133 a 151, y HABERMAS, JURGEN,"~Es posible una Constitucion Politica para la so-ciedad mundial pluralista?" , en Anales de la CdtedraFrancisco Suarez, cit., pp. 107 a 109.m EDITORIAL JURlDICA DE CHILE

cesionde soberania estatal es evidentey alcanza no solo a asuntos politicos yeconomicos, sino tambien militares ypoliciales. Cesion de soberania hay tam-bien, se quiera 0no admitir, a favor deinstituciones como e1Banco Mundial,el Fondo Monetario Internacional yla Organizacion Mundial del Comer-cio. Y como bien seiiala Juan RamonCapella, "la soberaniaestatallimitadaexternamente por la nueva soberaniasupraestatal difusa y policentrica, tienesu anverso en la disminucion de la sobe-rania popular interna; en la limitacion,por consiguiente, de la democracia re-presentativa" .76 Lo cual quiere decir queuna disminucion de la esfera publica alinterior de cada Estado democratico noesta siendo acompafiada, a 10 menos nofuera de Europa, por una aparicion 0ensanchamiento de una autentica esferapublica en e1 ambito internacional.Setrata de un vado de derecho publico,consistente en la falta 0 insuficienciade "reglas, de lfrnites y de vinculos paragarantizar la paz y los derechos hurna-nos en relacion a los nuevos poderestransnacionales, piiblicos y privados"=como dice Luigi Ferrajoli- que, encierto modo, han depuesto a los viejospbderes estatales. Y e1 propio Ferrajoliaclaraque por "esfera publica interna-cional" se puede entender e1conjuntode las instituciones y de las funcionesdedicadas a la tutela de intereses gene-rales, tales como la paz, la seguridad ylos derechos fundamentales'l.?"En el dialogo con Danilo Zolo, esteUltimo declara que no le resulta facilentender como, una vez suprimida lasoberania de los Leviatanes nacionales,

76 CAPELLA,JUAN RAMON , " La globalizacion:ante una encrucijada polftico-jurfdica", en Analesde la Cdtedra Francisco Suarez, cit., pp. 13 a 24.

77FERRAJOLI, LU IG I, " La crisis de la dernocra-cia en la era de la globalizacion", en Anales de laCatedra Francisco Suarez, cit., pp. 37 a 52.

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no reaparecerg :del Leviatan, batado universal qde un poder intey disperso en m:viatan -dice ZoIcencarnado de unde grandes potentares". Sobre el P'que el globalismcomo Kant, Kelseuna premisa "nacrelacion de analc"sociedad civil"nacional y la demundial" con tenEse planteamisimilar al que escni Vattimo, en 2jsiguiente ante eljuridicamente tcfuerza en el planodo tuve una conyTaylor en 2001, eque participar enunpaso para cor:democratica, Ahocon Bush, me doyes mejor, y tarnbieen un mundo mtsi no hay balanceorden mundial porden autoritario~teobservactambien pudo telel momento en qnopolizada a niveseguiria el camin.bio y continuariacosmopollm impedesde la ifilosofiade un pacifismo 1en instituciones P'tipo supranacion,nos pese,cree Gidccosmopolitismo y.uno de los rasgos c


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onal) re-non,ticas)dernna,ona: susidez) delrasoidad'esarisivoidellqueno asmassione r, eluidomal;LUn-cionmas.stor,adelonallere-.adeunaanceurass,loidademaslque.adeenallplOSados.ncesIe alnen-.ente-enal

~Quees eI Derecho?

como conjunto de Iimites y con trolesal poder punitivo ... Nadie cuestionacon rigor la necesidad del poder penalpara asegurar la convivencia pacifica.Este ~s un hecho constatado. Por ellola cultura penal solo se ha dedicado arodear al ejercicio de ese poder obviocon un sistema que, basado en axiomas,principios y tecnicas, impida su dege-neracion en irracionalidad yabuso ...Esta comprension universal de 10 penal,basada en la tradicion liberal e ilustra-da, sup one -de modo indiscutible y ala luz de una evolucion de mas de dossiglos- que e1 derecho punitivo, contemor, con reserva, pues es un mecanis-mo juridico violento y desafortunado,demasiado indinado a facilitar el abusoyla arbitrariedad de quienes 10 aplican".Y conduye en que "esa idea de culturapenal es la que preside las reflexionespublicadas en este trabajo".

En cuanto a la perspectiva de futu-ro que el autor tiene sobre la materia,Daniel R. Pastor,junto con reiterar que"todo derecho penal por el hecho deser necesario no deja de ser un mal",sostiene que "el poder penal intema-cional supone el mayor desaffo actualpara la cultura penal universal" y que"a la corriente de opinion afirmativa,que ha asignado einstal ado este poder,debe sucederle una reestructuracion delsistema que contemple los postuladosde la corriente criticista".

De este modo, el futuro del sistemapenal intemacional depende de 10 queprevalezca finalmente entre elemen-tos ilusorios y posiciones racionales. Yhaciendo suyas palabras de Ferrajoli,Ambos y Prittwitz, Pastor concuerda enque "el tribunal de Roma es tan solo unprimer y tfrnido paso en la lucha por elderecho" y "constituye una gran obra,aunque mejorable". Yen ese necesarioperfeccionamiento futuro, habran deser tenidas en cuenta "las lecciones que

hemos aprendido del derecho penalnacional't.s!Retomando el tema del derecho na-

tural, al cual me venia refiriendo antesde las precedentes disquisicionessobreel derecho internacional y el futuro dela globalizacion, sinceramente no creoque haya nada que podamos llamar conpropiedad "derecho natural", sin per-juicio deque tras una expresion comoesa uno pueda ver 0descubrir la idea 0criterio que acerca de 10 justa profesaquien 0quienes la utilizan. En verdad,todos tenemos alguna idea de 10 justo,de 10 que el derecho tendria que serde acuerdo a determinadas creenciasmorales que cada cual pueda profesar,aunque Hamar derecho natural a unadeterminada de esas ideas 0creencias,amen de resultar objetable desdeunpunto de vista terminologico, equivalea otorgarle a pr iori un estatuto superioral de las demas ideas 0creencias conlas cuales compite por las preferenciasde legisladores, jueces e individuos engeneral. Con 10 cual quiero decir que niDios ni tampoco la naturaleza humanani la naturaleza de las cosas han esta-blecido ningun "derecho" que, can esenombre, pueda ser colocado por sobreaquel que producen los hombres paradesempefiar las funciones y conseguirlos fines que fueron explicados en elacapitc correspondiente de este libro.Demanera que referir una determinadaidea de 10 justa a Dios, a Lanaturalezaracional del hombre 0ala naturaleza delas cosas, Ilamandola par ella derechonatural, es, quierase a no, se tenga onoconciencia de ello, una maniobra des-tinada a conferir a esa idea una ventajao supremacfa en la comunicacion que.

81Vease PASTOR, DANIEL, El poder penal in-ternacumal. Una aproximaci6n juridica critica a losfundarnentos delEstatuto de Roma,Atelier, Barcelona,2006, pp. 22, 23, 28, 196 y 198,89 WITORlAl JURIDICA DE CHILE ~


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Agustin SquellaNarducci

prestarian atencion a los reclamos deun filosofo que, como el, propiciaba uncamino hacia la "paz perpetua", y quizaspor eso anoto al inicio de su celebre textotitulddo Hacia l a p a z p er pe tu a, que tom6esta ultima expresion de la inscripcionsatfrica que un posadero holandes habiapuesto en su casa, debajo de una pinturaque representaba un cernenterio.?"Lo que se requiere, siguiendo enesto a David Held.I" es "una agendaglobal de seguridad" que exija tres co-sas a los gobiernos y a las institucionesinternacionales: primero, debe existirun compromiso con el imperio de laley internacional y con el desarrollo deinstituciones multilaterales; segundo,hay que hacer un esfuerzo sostenido porgenerar formas de legitimidad politicaglobal para las instituciones intemacio-nales que se ocupan de la seguridad y lapaz, y tercero, debe haber un reconoci-miento mas explicito de la necesidad deresolver los asuntos eticos y de justiciaque plantea la polarizaci6n global de lariqueza. En otras palabras.y como sefialaahoraJoseph Stiglitz,80 "el problema noes la globalizacion, en sf misma, sino lamanera en que se ha gestionado". Unafrase que el Premio Nobel de Econornfaincluye en un capitulo de ese libro quetitula O tr o mu ndo e s p os ib le , con 1 0 cualquiere decir, cree yo, que "otra globa-Iizacion es posible".No quiero evitar aquf una referenciaal punto de vista de Daniel R. Pastoracerca del poder penal internacional ya su concrecion en el estatuto de Romaz~,or-::;o5 78 IMMANUEL KANT, "Idea de una historia uni-

~ versaldesde el punto de vista cosmopolita", en~ LRant, Hacia la paz perpe tua , traducci6n deMaria:3 Cristina Garcia, Ladosur, Buenos Aires, 2004, p. 16}~ Y H ac ia la p az p erp etu a, cit., pp. 29, 44 Y 45. 79HELD, DAVID, Los p rin cip io s d el o rd en co sm o-~ polita, cit.2 80STIGLITZ, JOSEPH, Como hacem os para q ues f un c ion e l a g loba li za c i6n , cit., p. 28.m ED I T OR lA LJ U R I D I C A DE CHlLE

que creola Corte Penal Internacionalen 1998. Este autor, para quien no re-sulta comedo, segun propiaconfesion,llegar a conc1usiones mas bien escepticasacerca de la calidadjuridica del poderpenal internacional creado en Roma,restandose de ese modo a la euforiageneralizada entre la mayoria de suscole gas penalistas, repara con lucidezen el estado juridicamente atrasado delderecho penal intemacional. Un retrasoque seria producto de "la diversidadconceptual que existe ya para expresarel nombre mas general y comprensivoque debe llevar por titulo esta rama delorden juridico". Por 10 mismo, yaunqueno sea del caso explicarlos aqui uno auno, Pastor distingue cuatro subsistemasque quedan cubiertos por la expresion"derecho penal intemacional", a saber, e1derecho penalinternacional en sentidoestricto; el derecho penal supranacional;el derecho de cooperacion judicial in-, ternacional, yel derecho de aplicaciondel derecho penal.Con todo, uno de los aspectos mas.dignos de destacar en la obra de Pastor,puesto que se relaciona con el tema delretardo que el derecho internacionalen generailleva respecto de los dere-chos nacionales, es la no existencia deun orden punitivo universal y de unacultura de delitos y castigos de alcanceplanetario, pues de hecho las figuraspenales cambian de pais en pais, 1 0mismo que la extension y modalidadde ejecucion de las penas y los sistemasprocesales del caso. "En 10 unico en quehan convenido la inmensa mayorfa delas Naciones en torno al poder penal-escribe- es en la cuestion de principioslimitadores que enuncian los tratadosintemacionales suscritos. Hayentoncessf una culturapenal universal quealestar expresada en el modo previamen-te resefiado consagra indudablementeuna comprension del derecho penal

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como conjuntoal poder puniticon rigor la neopara asegurar 1 Este es un hechla cultura penalrodear al ejerciccon un sistema qprincipios y tecineracion en irr.Esta comprensiobasada en la trarda, sup one -dela luz de una evesiglos- que el dtern or, con resermo juridico violdemasiado incliry la arbitrariedadY conduye en qlpenal es la que]publicadas en e~En cuanto aro que el autor 1Daniel R. Pastor,"todo derecho Iser necesario ncsostiene que "elcional supone e.para la cuI tura 1"a la corriente (que ha asignadodebe sucederle usistema que conde la corriente cDe este modepenal intemacioprevalezca finaltos ilusorios y P(haciendo suyasAmbos y Prittwitque "eltribunal (primer y timido 1derecho" y "con:aunque mejorabperfeccionamierser tenidas en CUt


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~Que es el Derecho?

carecer totalmente de respuestas, sinoque aquellas que proporciona den lugarsiempre a nuevas interrogantes, asi nomas sea, como en el caso de este libro,. '- . .a mterrogantes que tienen que ver sun-plemente con la calificacion del textoque usted acaba de terminar.Un texto que, una vez concluido,pennite volver sobre aquella mortificantefrase final de su Introduccion -"nadahay mas dificil en filosofia que decir algoque sea realmente cierto"-,83 para pre-guntarse ahora, lefdas que fueron estaspaginas, sielIector haria suya esa frase sinreservas 0-como espero- relativizandolaun poco. 0, retomando la propuesta deRobert Alexy,84 que tambien hice ver

83 La frase es de Andrei Marmor, quien laatribuye a un filosofo de Oxford, amigo suyo.Vease"La separacion entre el derecho yla moral. Debateentre Robert Alexy y Andrei Marmor", en Analesde la Cdtedra Francisco Suarez, cit., pp. 729, 798.

84Vease A L E X Y , ROBERT, "Acuerdos y desacuer-dos. Algunas observaciones introductorias", enAnales de la Cd ied ra Franc isco Suarez, cit., p. 729.

en la Introduccion, para preguntarse sisustituir "~Cuciles la naturaleza del dere-cho?" por "~Cucilesson las caracteristicasnecesarias del derecho?", nos penniteponer mas los pies en la tierra, tal comopropone Alexy, y si acaso reemplazar lasegunda de tales preguntas por "~Queaspectos muestra el derecho cuando 10sometemos a examen y a descripcion?"nos permitiria poner aiin mas los piesen la tierra y advertir, asimismo, comoel derecho es tan imprescindible comoirnperfecto. 85Una pregunta como la ultima deaquellas tres, probablemente mas mo-desta que las dos primeras, me hacerecordar, en fin, esta idea, tambien deRussell: si hacemos filosoffa, al menosde tipo analitico, es unicamente parasaber mejor 10 que ya sabemos. .

85 Sobre como el derecho se relaciona canla imperfeccion, vease SQUELLA, AGUSTIN, "Tole-rancia, democracia yderecho, en Estudios Publi-cos", mimero 106, Centro de Estudios Publicos,Santiago, 2007.



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, Agustin Squella Narducci

individuos raciona1es llevan adelantepara estab1ecer 0 a 10menos concordaren que es 10justo en una determinadamateria e asunto.Asi, afirmar que 1ano disponibilidadde 1avida humana es un imperativo dederecho natural, constituye una manerade impedir, 0 cuando menos de dominar,cualquier debate, por ejemplo, acercade despenalizacion de la eutanasia 0 delaborto, tal como la afirmacion de queel matrimonio es indisoluble en virtudde su propia naturaleza constituyo unrecurso utiliiado para intentar ganar ladiscusion con quienes propiciaban unalegislacion sobre divorcio y para impedirde ese modo la aprobacion de dichalegislacion, la cual entro en vigencia enChile recien en 2005. Invocar el dere-cho natural en apoyo de una creencia,por aceptable que esta sea, es un modosolapado de eludir toda discusion, nosolo de dominarla, puesto que si algoes por naturaleza, ~que sentido tienedebatir acerca de si decisiones normati-vas contingentes, como las que adoptanjueces, 1egis1adores y funcionarios de laAdministracion, pueden 0 deb en serde otra manera si es que el asunto fueya zanjado por 1a naturaleza 0inclu ..so por Dios? E1 unico sentido podriaconsistir en que la discusion permitiriaque quienes no venla luz de la verdadpudieran advertirla merced a quienestienen el privilegio de verla =pienseseen el dilema de ciegos y sofiadores, tra-tado en el acapite 4 de este 1ibro-, peroalgoasi resulta demasiado paternalista,al menos para mi gusto, 0, peor aun,francamente lesivo de 1a autonomiamoral de las personas.En consecuencia, no representa nin-gun problema conduir que la descrip-cion que aqui fue hecha del derecho espositivista ..Positivista no porque enfocatinicamente al derecho positivo, sinoporque opera sobre la base de entender


que ese es e1 iinico derecho que existe yque acabo en consecuenciade describir.Tarea mas compleja, sin embargo, serfala de responder en cual 0cuales sentidoso significados del positivismo juridicoesta descripcion puede ser calificada depositivista. Y es en esto, ahora si, dondepreferirfa dejar librada la respuesta alaevaluacion de los propios lectores.Por mencionar aqui 1aconocida dis-tincion de Bobbio, ~es este libra posi-tivista en sentido metodologico, teorico 0ideologico] Y si al menos en los casos delpositivismo teorico e ideologico sus tesisson varias, ~cmi1es de elIas hace suyasun libro como este y cuales no? Yvistala distincion, asimismo, entre positivis-mo juridico incluyente y excluyente, ~elpositivismo juridico de esta obra es deuntipo 0del otro? sea, ~se trata aqufde un positivismojuridico suave (in-duyente) 0duro (excluyente), 0 -si seprefiere-la descripcion del derecho aquipropuesta considera que entre derechoy moral existe una relacion necesaria 0s610 contingente?Por mucho que la filosofiasea algaque se estudia no por arnor a las respues-tas; como solia decir Bertrand Russell,sino por amor a las preguntas, ustedse interrogara posiblemente acerca decomo un libromas bien asertivo comoeste puede terminar con preguntas.Mi respuesta es que, aun tratandosedepreguntas autorreferentes, es decir,referidas al propio libro, no es inusualque un texto de filosofia del derechoconcluya con preguntas. Mal que mal,hacemos filosofia no para salir de du-das, sino para entrar en ellas, como diceFernando Savater.82 0, segiin prefierodecir, hacemos filosofia para salir dealgunas dudas y entrar ala vez en otras,puesto que 10propio de 1afilosofia no es

82 Vease Conferencias Presidenciales de Huma ..nidades, cit.

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carecer totalmeique aquellas quesiempre a nuevamas sea, como ea interrogantes (plemente con laque listed acabaUn texto qupermite volver solfrase final de suhay mas dificil enque sea realmenguntarse ahora, 1paginas, si el Iectoreservas 0comoun poco. 0, retorRobert Alexy,84 I

83 La frase es deatribuye a un filosofo ("La separacion entre (entre RobertAlexyyd e l a C d te dr a F ra nc is cc84 Vease Atzxv, Rdos. Algunas observ,

Anales de la Cdteds R


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INDICE

Introducci6n . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71. ~Quien dice que es el derecho? 112. ~Que se puede decir del derecho? 143. ~Enque sentido el derecho es unfen6meno? . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. 154. ~Enque sentido el derecho es un fen6meno cultural? 175. ~Por que e 1 derecho es una realidad normativa? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 286. ~ypor que el derecho es solo una realidad preferentemente nonnativa? 377. ~Sehalla el derecho sustentado en ellenguaje? 518. ~Que significa que el derecho sea interpretable? 549. ~Como es que el derecho regula su propia creaci6n? 61

10. ~Que quiere decir que el derecho sea argumentable? 65~Rigeel derecho en sociedad? .~Que quiere decir que el derecho sea coercible? .~Enque sentido hablamos de eficacia del derecho? .~Espositivista esta descripci6n del derecho? .

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93 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE ~


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Coleccion ManualesFORMACION JURiD IC A GENERAL INTRODUCCION AL DERECHOLA ABOGAcfA ySUS OPCIONESPROFESIONALESFacu lta d d e De re ch o , Un iv er sid ad de Ch il eINTRODUCCIGN AL DERECHOJ or ge L Hu bn er G. DERECHO ROMANODERECHO ROMANOA lamir o d e A v il a Ma rte lMANUAL DE DERECHO ROMANOHistoria externa de RomaDel acto juridico - De las personasTomolMaximiano Errdzuriz E.MANUAL DE DERECHO ROMANODe los bienes - De las obligacionesDe las Fuentes de las obligacionesDe la sucesion por causa de rnuerteDerecho Procesal RomanoTorno IIMaximiano Errdzuriz E.

DERECHO ADMINISTRATNOEL DERECHO ADMINISTRATNOConcepto, caracteristicas, sistematizaci6n, prospecci6nRo la nd o P an to ja B .DERECHOCMLLECCIONES DE DERECHO CIVIL CHILENODel acto juridicoTorno I&drigo Ba rc ia L.

LOS BIENESLa propiedad y otros derechos realesDaniel Pei ia i !iUoA.CURSO DE DERECHO CIVILTomos Iy IIGonzalo Figueroa Y . "MANUAL DE DERECHO CIVILDe las fuentes de las obligacionesTomes IyIIR am on M eza B.MANUAL DE DERECHO CNILDe las obligacionesR am on M eza B.MANUAL DE LA SUCESIGN PORCAUSA DE MUERTEY DONACIONES ENTRE VIVOSR am on M eza B .MANUAL DE TRIBUNALES DE FAMILIARodri go S il va MTEOm DE LA INTERPRETACION' JURfDICAPablo Rodriguez G .DERECHO COMERCIALDERECHO COMERCIALActos de comercio. Nocion general de ernpresaindividual y colectivaTorno 1 . Vol. 1Rz ca rdo S andova l L .DERECHO COMERCIALSociedades de personas y de capitalTorno I.Vol. 2R ic ar do S an do va l L .DERECHO COMERCIALTeorfa general de los tfrulos de credito, letrade cambio, pagare, cheque y tftulos electr6nicoso desincorporadosTorno IIR ic ar do S andova l L .


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D ER ECHO COMER ClA LC o nrra to s m e rc an ti le s; re gla s g en era le s, c om p ra ve nta ,t ra ns po rte , s eg ur o y o p er ac io n es b an ca ri asTo mo .III. V ol. 1R ica rdo Sandova l L.DER ECH O COMER ClA LOpe ra ci on gs m e rc an ti le s m o de rn as : le asi ng ,factoring, franchising, u nd e rw ri ti ng , e n gi ne e ri ngC on trato s d e c olabo ra ci6n : ag en cia c om erc ial,c on ce si6n m erca ntil, co ntra to d e lic en ciaTorno III. V ol. 2R ica rdo Sandova l LD ER ECHO COMER CIA LL a inso lve ncia de la em pre sa . D ere cho de quie bras.C esi6n d e bie ne sTomoNR ic ar do San do va l L .DERECHO ECONOM ICOECO NOMlA PO LfTlCAH ugo A ran ed D .FIN AN ZA S PO ~L IC ASH ugo A raneda D .M AN UA L DE CO NTA BILIDA DPARA ABOGADOSAr no /f o Compo st o C .DERECHO INTERNAC IONALCU RSO DE DERECHO IN TERN ACION ALPRIVADOPar te G e ne ra lCa rl os V il la rr oe l B . - Gabr ie l V il la rr oe l B .D ERE CHO PO LiTICO YCONSTITUCIONALMANUAL DE DERECHO POLfTICOIn st it uc ion e s po li ti ca sTo rno IM ario Verdugo M - A na M arla G arcia B.~UAL DE DERECHO POLiTICOLa s f ue r za s po li ti ca s y. los r eg fmen e s po li ti c o sTorno IIM ario V erdu go M . -Ana Marla G arcia B .DERECHO PROCES ALCORSO DE DERECHO PROCESAL CIV ILL a a cc i6 n y la p ro te cc io n d e lo s d ere ch osTo rno IA l ej an dr o Rome ro S.

MANUAL DE TRIBUNALES DE FAM ILIA .R od rig o S il va MMANUAL DE DERECHO PROCESALD ere ch o P ro ce sa l O rg in ic oTom os I yIIMari o Ca sa ri no V.MANUAL DE DERECHO PROCESALD ere ch o P ro ce sa l C iv ilT om os III, IV ; V y V IMario Casarino V.MANUAL DE PROCEDIMIENTO CIV ILE l j ui ci o e je cu ti voRaul Esp in os a RD ER ECHO D EL T RA BA JOY S EGURIDAD SOC IA LMANUAL DE DERECHO DEL TRABAJOG en eralid ad es. D ere ch o c ole ctiv o d el tra bajoTo rno IW ill iam T h ay er A. -Pa tr ic io No vo a RMANUAL DE DERECHO DEL TRABAJOSindicatos y n eg o ci ac i6 n c o le c ti va ,Lo s Convenio s 87 y 98 de la O ITy su im pactoe n la le gislad6n chile naTo rno IIW Jliam T hay er A . - P atricio N ovoa RMANUAL DE DERECHO DEL TRABAJOD ere ch o in div id ua l d e tra bajoT orno IIIW iU ia m T hay er A .- P atricio N ovoa RMANUAL DE DERECHO DEL TRABAJOD ere ch o i nd iv id ua l d e tra ba jo (c on tin ua cio n)Derecho procesal .del trabajo .TomoNW iU iam T ha yer A . - P atricio N ovo a EMANUAL DE PROCEDIMIENTO LABORALR od rig o S il va MDERECHO TRIBUTAR IO

MANUAL DE DERECHO TRIBUTARIOEl Im puesto ala Renra , P ar te G e ne ra lPatric io Figueroa V.

J E D I T T O r u A 1 L ] J U R T I D T I C A D IE C H [ILJ E


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que es derecho de squella parte 2

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